El Mercosur y El Derecho Constitucional

7/23/2019 El Mercosur y El Derecho Constitucional

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El Mercosur y el derecho constitucional de los estadospartespor ALEJANDRO DANIEL PEROTTI13 de Diciembre de 2007EL DERECHO, Suplemento de Derecho Constitucional, Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, Argentina, pgs.2-12.Id Infojus: DACF080050

1. INTRODUCCION La investigacin a la cual se introduce refleja las conclusiones generales que extraemos de nuestratesis doctoral "Habilitacin constitucional para la integracin comunitaria. Estudio sobre los Estados delMERCOSUR"(1-2), la cual tuvo por fin ofrecer una respuesta a dos interrogantes: el primero, en torno a saber si la

profundizacin del MERCOSUR, mediante la modificacin de su estructura institucional de modo de combinar rganosintergubernamentales con otros de carcter supranacional (3), requiere en todos y cada uno de los Estados Partes (enespecial, en Brasil y Uruguay), de manera ineludible, de la previa reforma constitucional o, por el contrario, ello esjurdicamente factible en el marco de los textos fundamentales hoy vigentes. La segunda cuestin hizo relacin a lapregunta de si la misma exigencia de revisin constitucional se impone a los fines de la aceptacin de un ordenamientojurdico de naturaleza comunitaria (4), o si ello es posible, respetando las normas de las cartas magnas, conprescindencia de una modificacin de los textos (5). Dicho objetivo requiri la interpretacin de la clusula de habilitacinconstitucional para la integracin econmica incluida en los derechos constitucionales respectivos.

La clusula de habilitacin constitucional, en clave de integracin regional, constituye, en pocas palabras, la basenormativa que el derecho constitucional ofrece para la participacin del Estado en los mecanismos de integracineconmica, lo cual incluye la temtica de los efectos del ordenamiento jurdico resultante de tales acuerdos regionales.Conforma as, el lmite primero y, a la vez, ltimo de la actuacin del Estado. Primero, en tanto autoriza a las autoridades

competentes para incorporar al Estado en un modelo particular de relacionamiento internacional, por un lado, y permite larecepcin del fenmeno integrativo y su incidencia en el marco nacional, por el otro. ltimo, pues constituye el respaldodefinitivo y definitorio para la vigencia plena del sistema regional en el interior del territorio estatal; todas las acciones ymedidas adoptadas por la Comunidad, en base a las previsiones del tratado fundacional, que hallen cobertura en laclusula habilitante debern tener absoluta observancia en el Estado, tanto por los rganos pblicos como por losparticulares (personas fsicas y jurdicas).

Evidentemente, no escapa a la percepcin del jurista - en particular del constitucionalista - que la participacin del Estadoen un proceso de integracin econmica, cuando ste tenga por finalidad superar la etapa de una zona de libre comercioe intente configurar un mercado comn, presenta uno de los mayores desafos para el derecho interno. Ello se explica,entre otros aspectos, por la creacin de un nuevo ordenamiento propio - diferente del derecho nacional y del derechointernacional - que pasar a integrar el cuadro de fuentes obligatoriamente aplicables en el Estado y las consecuenciasque el mismo est llamado a tener sobre todas las ramas del derecho interno; por las modificaciones competenciales quedebern tener lugar a nivel de las autoridades del Estado; por la capacidad que tienen las normas regionales parahacerse partes del orden jurdico interno sin necesidad - en algunos casos - de actos del Congreso o del PoderAdministrador; y por la aptitud de dicho ordenamiento para originar derechos y obligaciones "tambin" para las personasfsicas y jurdicas que podrn hacer valer ante las autoridades del Estado, etc.

Las principales connotaciones que levanta la participacin del Estado en un mecanismo de integracin econmica desdeel punto de vista de la Carta poltica, se han denominado "cuestin constitucional"(6), que puede resumirse en el anlisisde la compatibilidad de las normas de la con un sistema regional que establezca la limitacin,Constitucin nacionaldelegacin o transferencias de competencias de actuacin (hasta ahora monoplicamente administradas por lasautoridades pblicas) a rganos externos al Estado, a los cuales se les confiere, adems, la potestad de emitir normasjurdicas obligatorias aplicables a dichos Estados y a sus nacionales. A partir de ello se presentan para el juristaconstitucional una serie de interrogantes que hacen relacin, en particular, a la disponibilidad del ejercicio de atribuciones


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propias del Estado y sus autoridades y la naturaleza de los rganos extranacionales a los cuales puede beneficiarse contal disponibilidad (organismos intergubernamentales y supranacionales); al efecto reflejo que tiene esta nuevadistribucin de poderes de actuacin hacia al interior del Estado con relacin a la divisin interna de las funcionesgubernamentales (Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y Estado Central y Entes Provinciales y Locales); a laamplitud de las facultades del Poder Ejecutivo para contraer obligaciones jurdicas en el marco de las institucionesregionales que se creen, y a los alcances y efectos del nuevo ordenamiento normativo nacido al amparo del proceso deintegracin en el derecho interno, bien se trate de las disposiciones del tratado fundacional como de aquellas adoptadaspor las instituciones con capacidad decisoria.

Esta situacin de profundos cambios que nace a partir de los tratados de integracin, entre nosotros, principalmente, apartir de la suscripcin del - que sienta las bases del MERCOSUR -, requiere tener una apoyaturaTratado de Asuncinconcreta en la Constitucin nacional, en tanto norma suprema que regula la actividad normativa de las autoridadesnacionales y permite, segn sus trminos, la apertura del sistema jurdico interno a las disposiciones provenientes deterceros ordenamientos.

2. LAS CONSTITUCIONES NACIONALES Y EL MERCOSUR En el caso de las Constituciones nacionales de losEstados Partes del MERCOSUR la integracin econmica no ha constituido un asunto que haya pasado desapercibidopara el legislador constituyente. En efecto, los cuatro textos fundamentales han receptado, a su turno y de mododiferente, la posibilidad de la suscripcin de tratados constitutivos de mecanismos de integracin; por ello puede decirseque todas las Cartas magnas tienen inscripta su propia clusula de habilitacin.

Ms an, puede observase que en todas las constituciones la clusula habilitante ha sido prevista de modo autnomo yseparado del rgimen aplicable a las relaciones internacionales y a los tratados con los dems sujetos del derechointernacional, es decir que para el legislador primario, los tratados fundacionales de un proceso de integracinusufructan de un rgimen especial, en cuanto a sus alcances y efectos, sin perjuicio, en algunos casos, de compartircon los tratados - si se quiere - clsico ciertos aspectos procedimentales como el proceso de su celebracin. Estacircunstancia acredita que para el constituyente existe una clara distincin entre los tratados internacionales comunes yaquellos que instituyen un marco de integracin econmica.

Nos obstante, es evidente que, en una primera aproximacin, estrictamente literal, es posible dividir las cuatroconstituciones en dos grupos. El primero formado por las Constituciones nacionales de Argentina ( , inciso 24)artculo 75y Paraguay (artculo 145), que son las ms recientes, de 1994 y 1992, respectivamente, que contienen una clusula dehabilitacin, si se quiere ms especfica, y el segundo conformado por la Constitucin Federal brasilea (artculo 4,prrafo nico) y la Constitucin nacional uruguaya (artculo 6), ms antiguas, de 1988 y 1967, respectivamente, cuyas

clusulas son de un contenido ms programtico.

3. CONCLUSIONES PARTICULARES 3.1. BRASIL La Constitucin Federal de 1988 (CF 1988) tiene numerosasreferencias al derecho internacional y a los principios que rigen el accionar del Estado brasileo en el marco de susrelaciones exteriores. En materia de integracin regional, la importancia otorgada por el constituyente queda demostradaal haberle dedicado a su tratamiento una disposicin incluida dentro del captulo de los principios del ordenconstitucional, estando contenida en esta parte la clusula de habilitacin.

3.1.1. Etapas de la celebracin de los tratados 1. Las etapas de concertacin de los tratados y acuerdos internaciones(que deban seguir el mecanismo clsico) se estructuran a partir de la concurrencia de actos de los Poderes Ejecutivo,negociacin y firma, del Legislativo, aprobacin y nuevamente del Ejecutivo, ratificacin (lo que incluye su canje odepsito).

2. La prctica interna ha sumado como formalidad adicional, no exigida por la Constitucin (Rezek (7) y Rodas (8)), peroavalada, en innumerables oportunidades, por la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal (STF) y del SuperiorTribunal de Justicia (STJ), la "promulgacin" del tratado a los fines de su aplicabilidad domstica. El alcance asignado aeste ltimo acto practicado por el Ejecutivo, que podra plantear el interrogante de su ajuste con el principio de divisin delos poderes, adems de no reparar en el artculo 4 de la Convencin de La Habana sobre Tratados de 1928 (vigentepara Brasil), tampoco resulta justificable constitucionalmente si se apela - como suele alegarse - a su finalidadpublicitaria, puesto que para ello bastara con la publicacin del Decreto Legislativo (9) de aprobacin conjuntamente conel texto del tratado en el Dirio Oficial da Uni o (DOU) (10), encargndose, al mismo tiempo, al Ministerio de RelacionesExteriores el aviso oficial - en su momento - de la entrada en vigencia internacional de dicho tratado; para tal objetivosera suficiente una reforma legislativa o, an slo de normas administrativas. La jurisprudencia, no obstante haberdesestimado la posicin dualista extrema (exigencia de una ley del Congreso, distinta del acto de aprobacin, que


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reproduzca el texto del tratado), ha considerado que otra de las finalidades de la promulgacin es la incorporacin delacuerdo internacional - ya vigente en el mbito externo - al derecho interno, lo cual ha sido calificado como un requisitocondicionante de su aplicabilidad domstica.

Asimismo, cabe destacar que las normas de la Constitucin Federal que regulan el procedimiento de celebracin de lostratados nada establecen acerca de la promulgacin; por lo dems, la competencia presidencial para dictar actospromulgativos slo se extiende a las "leyes". En materia de tratados sobre derechos humanos la Constitucin parecerahabilitar su aplicacin inmediata, a partir de su entrada en vigor internacional, con prescindencia del decreto depromulgacin.

3. La orientacin monista del ordenamiento brasileo puede sustentarse en lo previsto en las disposiciones de la Cartapoltica, principalmente aquellas que establecen las competencias de los rganos del Poder Judicial que permiten laaplicacin de los tratados y acuerdos propiamente dichos, lo que significa considerarlos parte integrante de la legislacininterna, sin necesidad de intermediacin normativa. La Constitucin establece claramente que las fuentes jurdicas a seraplicadas por el juez son las disposiciones internacionales y no las reglas internas de incorporacin. A dicho argumentopuede agregarse la vigencia de la costumbre internacional y su aplicabilidad por los tribunales.

3.1.2. Atribuciones de los Poderes 1. En cuanto a las atribuciones para concertar los acuerdos internacionales, lacompetencia sustancial recae en cabeza del Poder Ejecutivo, a quien cabe el manejo de las relaciones internacionales.Corresponde a este departamento, de forma discrecional, la negociacin y firma de los tratados, as como tambin,obtenida la aprobacin parlamentaria cuando ella corresponda, la ratificacin y su depsito o canje.

Existen supuestos de actos internacionales amparados bajo la zona de reserva de la Administracin que no necesitan -tal como ocurre en el mbito interno - del consentimiento legislativo. La misma exigencia puede ser obviada en los casosen los que el Ejecutivo, o sus representantes designados, adopten medidas de ejecucin de un acuerdo internacionalpreviamente aprobado por el Congreso, siempre que aqul pueda calificarse como un acto derivado del tratado marco, ysu sancin est prevista en las disposiciones de este ltimo (11).

Los acuerdos concertados bajo el amparo del Tratado de la ALADI son puestos en vigencia en el derecho brasileomediante un decreto presidencial que se dicta al efecto. Es decir que cada acuerdo en particular es objeto de una normainterna individual adoptada por el Poder Ejecutivo, sin requerir previamente la aprobacin del Congreso, pues seconsidera que sta ha tenido lugar al momento de la tramitacin del tratado marco y cobija a todos los actos que puedanentenderse derivados de ste.

2. Segn el texto constitucional, el Parlamento debe intervenir en el procedimiento de celebracin a travs de laaprobacin de los acuerdos, cuando stos tengan una incidencia que repercuta de manera ostensible en las rentas de laNacin. Esta frmula, presente en el artculo 49, I, de la Carta magna, es colocada en la mayora de los DecretosLegislativos mediante los cuales el Congreso aprueba los tratados; sin embargo tal coletilla no figura - por lo general - enlos instrumentos de ratificacin depositados por el Gobierno nacional, ni tampoco en los decretos de promulgacin. Estaprctica del Poder Legislativo sera factible de impugnacin ante los tribunales internos, si dicha frmula es invocadacontra la vigencia de un acuerdo dictado bajo el amparo de un tratado previamente consentido por el mismo legislador,en particular aquellos constitutivos de un proceso de integracin, atento a los efectos propios del ordenamiento jurdicoque surge a partir de los mismos; tal formalidad (12) no constituye un eximente suficiente para no aplicar un compromisoas concertado (13).

En materia de tributos aduaneros, el principio de legalidad exige la participacin del Parlamento en la aprobacin de lanorma de base (ley o tratado), quedando facultado el Poder Ejecutivo, en el marco del derecho vigente, para aumentar ydisminuir las alcuotas correspondientes, sin que sea necesario requerir un nuevo acto del Congreso. Mediante losmismos tipos de actos, el Parlamento, como titular de la potestad para fijar aranceles aduaneros (condiciones y lmites),puede delegar el ejercicio de esta atribucin a organizaciones internacionales (14).

3. Una cuestin ampliamente debatida en la doctrina brasilea dice relacin a la permisin constitucional de los acuerdosen forma simplificada. En cuanto a la Constitucin Federal, interpretada literalmente, puede argumentarse que ciertostipos de convenios no requeriran de su paso por el Congreso, tales como aquellos que no repercuten gravosamentesobre el patrimonio estatal.


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En apoyo de la legitimidad de este tipo de acuerdos obran, adems de la prctica seguida por el Estado brasileo, losprincipios sobre zona de reserva de la Administracin - antes mencionado - en concordancia con el de divisin de lospoderes y los supuestos en los que estos convenios constituyan un acto de ejecucin de un tratado que ha obtenido ensu momento la aprobacin del Congreso (15).

4. Los jueces internos tambin pueden intervenir en asuntos regidos por tratados y actos internacionales. Segn laregulacin constitucional de las atribuciones del Poder Judicial, en particular del STF, el control de constitucionalidad delos acuerdos internacionales constituye un expediente jurdicamente posible.

En los hechos la Suprema Corte brasilea no ha renunciado a fiscalizar los tratados en cuanto a su compatibilidad con laCarta poltica; an ms, reiteradamente ha puesto de manifiesto que llegado el caso en el que las disposiciones de untratado, incluyendo aquellos en materia de derechos humanos (16) - como el Pacto de San Jos de Costa Rica - (17), sepresenten inconciliables con las previsiones de la Ley Fundamental, no cabe dudas que el primero no podr ser aplicableen Brasil.

Lo mencionado en el prrafo precedente no constituye, slo, una afirmacin de principio, puesto que el STF ha declarado- al menos en una oportunidad - la inconstitucionalidad de un tratado internacional, como lo es la Convencin N110 dela OIT (Organizacin Internacional del Trabajo (18)).

3.1.3. Jerarqua Pasando al anlisis de la jerarqua deparada a los acuerdos internacionales en el mbito del derecho

brasileo, cabe destacar, en primer lugar, la relacin Constitucin Federal y tratados, y luego la que vincula a stos conlas leyes del Congreso nacional.

1. Constitucin y tratados. Resulta un principio indiscutible en Brasil, aceptado por la doctrina y principalmente por lajurisprudencia, la absoluta ascendencia jerrquica de la Constitucin Federal, sobre cuyas disposiciones no puedeprevalecer ninguna norma aplicable en el interior del Estado, sea sta nacional o internacional, lo cual es extensible a lostratados sobre proteccin de los derechos humanos. Segn la doctrina del STF, este principio surge en base a dosargumentos: por un lado, atento a que el procedimiento de reforma constitucional requiere de un mecanismo msexigente y complejo que aqul que se utiliza para la celebracin de los tratados y, por el otro, en razn de lo previsto enel artculo 102, III, "b", de la Carta magna (control de constitucionalidad de los tratados) (19).

2. Tratados y leyes. Si bien el punto referido en el tem precedente no ha concitado mayores debates y ha sido

sustentado a lo largo de toda la jurisprudencia del STF, no acontece lo mismo cuando el interrogante vincula los tratadosy las leyes nacionales, lo cual se dificulta al no contener la Constitucin ninguna disposicin especfica que resuelva loscasos de conflictos.

a) Hasta pasada la mitad del siglo XX, la jurisprudencia del STF reconoca la prevalencia de los tratados sobre las leyesinternas, sean anteriores o posteriores, siempre que - en este ltimo caso - stas no procedieran explcitamente adenunciarlos o se refirieran a ellos disponiendo en contrario. La posicin de la Suprema Corte se apoyaba en tres pilares:el carcter especial que revisten los acuerdos internacionales (norma especial) frente a las leyes domsticas (normageneral); la estructura bilateral (o multilateral) de los tratados; y el principio sobre la imposibilidad de invocardisposiciones de derecho interno para incumplir un tratado (artculo 10 de la Convencin de La Habana, citada).

b) El cambio de orientacin en la jurisprudencia del STF tuvo lugar a fines de la dcada del '70, con motivo de resolverse

el conocido expediente RE 80.004/SE (1977)(20), no obstante, previo a esa fecha, algunos precedentes de la Cortehacan presagiar una modificacin en su postura. A partir de la citada decisin, el STF entendi que los tratados y lasleyes federales se encuentran en un mismo grado normativo, razn por la cual, en los supuestos de incompatibilidadentre ambos, deber darse aplicacin a la norma ms reciente (ley o tratado), es decir aplicar el adagio lex posteriorderrogat priori, an cuando ello signifique negarle vigencia a un convenio internacional.

Cabe destacar que si bien esta jurisprudencia ha sido constantemente observada por la mxima jurisdiccin, existenalgunas sentencias de otros tribunales, y algunos votos disidentes de ministros del propio STF, que defienden una vueltaa la doctrina de la superioridad de los tratados sobre las leyes.

c) La aplicabilidad del criterio de la equivalencia jerrquica constituye la regla general. Sin embargo, existen supuestosen los cuales la doctrina judicial otorga a los tratados una aplicacin prevalente. En primer trmino, cuando el tratado es


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la norma posterior. En segundo lugar, cuando el convenio internacional funciona como norma especial frente a la leyinterna de carcter general; no obstante, esta solucin no resulta adecuada desde el punto de vista de la seguridadjurdica puesto que la jurisprudencia puede variar en cuanto a la categorizacin de un acuerdo como disposicin"especial" o de las normas con ellos conflictuantes (21). Un mbito en el cual se ha mantenido constante la observanciadel principio de especialidad ha sido en materia de tratados de extradicin. Finalmente, la superioridad de los acuerdosinternacionales se halla reconocida expresamente en el artculo 98 del Cdigo Tributario, aunque slo respecto deaquellos que versen sobre materia tributaria, y siempre que se trate - segn la doctrina del STF - de tratadoscontractuales y no de tratados normativos.

Como se observa, resulta claro que ninguno de los tres criterios ofrece una solucin segura e incuestionable.

d) Desde la perspectiva del derecho vigente, existen otros argumentos normativos en base a los cuales poder sustentarel carcter prevalente de los convenios sobre las leyes nacionales; ellos pueden tener su origen en normas nacionales einternacionales.

Entre las primeras pueden mencionarse las contenidas en la propia Constitucin (prembulo; varios de los principiosenumerados en el artculo 4; la distincin entre las leyes y los tratados a lo largo del articulado constitucional; y losartculos 52, 178 y 192, III, "b", en relacin a convenios sobre sectores determinados, y 49, I y 84, VII, en cuanto definenal tratado como un acto subjetivamente complejo) y las que surgen de normas legales especficas (tales como los CdigoAeronutico y Tributario y la Ley 8.884, Consejo Administrativo de Defensa Econmica - CADE, entre otros).

Por su parte, entre las segundas cabe citar: la Convencin de La Habana mencionada (1928, en especial artculo 10), laConvencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en su carcter de costumbre internacional), que fuesuscripta por Brasil pero an no aprobada por el Congreso (22), y los principios del derecho consuetudinario de bona fidey pacta sunt servanda.

3.1.4. Clusula de habilitacin constitucional La clusula de habilitacin se encuentra regulada en la ConstitucinFederal, principalmente, en el artculo 4, prrafo nico (23).

1. La disposicin se ubica dentro del captulo dedicado a los principios fundamentales de la Carta poltica, por lo que laintegracin del Estado constituye una de las bases de todo el ordenamiento constitucional brasileo, y por ello deber serimpulsada y observada por los Poderes del Estado.

El artculo no figuraba en el texto anterior, siendo incluido en 1988, lo cual demuestra la voluntad del constituyente depermitir la integracin de Brasil en procesos ms avanzados que los instaurados por los Tratados de la ALALC(Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio) y la ALADI. A su vez, en tanto la clusula de habilitacin est inscriptaen un apartado autnomo, en relacin a los artculos constitucionales que regulan el procedimiento de celebracin de lostratados, cabe sostener que los acuerdos sobre integracin regional se diferencian de los tratados internacionalesclsicos, cuanto menos, en lo que se refiere a su valor y aplicabilidad en el derecho interno.

2. A pesar de su programaticidad, la disposicin del artculo 4, apartado final, constituye un mandato constitucionaldirigido a todas las autoridades pblicas, y llegado el caso puede invocarse para exigir una accin u omisin de losPoderes del Estado.

3. El objeto de regulacin al cual se dirige la clusula son los tratados de integracin, por lo que los acuerdos queestablezcan un mero sistema de cooperacin internacional no resultan amparados por dicha norma. Paralelamente,resulta oportuno sealar que la disposicin identifica una de las etapas ltimas de los procesos de integracin("Comunidad").

4. En cuanto a su contenido, y por ello a las materias que pueden ser objeto de tratados de integracin, resultasuficientemente amplio, pues abarca, como expresamente lo dispone, los mbitos econmicos, polticos, sociales yculturales. Prcticamente todos los sectores del quehacer nacional seran susceptibles de ser amparados por este tipode tratados.

5. La clusula habilitante ha sido objeto de diferentes interpretaciones en torno a la permisibilidad o no, de mecanismos


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de integracin que incluyan rganos de carcter supranacional y/o un ordenamiento de naturaleza comunitaria.

La posicin de la doctrina mayoritaria se inclina por mantener una opinin contraria, sugiriendo como la alternativa msadecuada (y hasta la nica posible, segn algunos autores) la previa reforma constitucional.

a) El primero de los argumentos invocados como impeditivo de un tratado que instituya rganos supranacionales, hansido las disposiciones de la Constitucin que establecen el reparto de competencias entre el Gobierno central, losEstados locales, el Distrito Federal y los Municipios (artculos 22, 23 y 24), puesto que ellas no establecen la posibilidad

de cesin a rganos externos.

Para comenzar debe recordarse, una vez ms, que la integracin regional del Estado brasileo constituye - por voluntaddel legislador originario - uno de los principios fundantes del ordenamiento constitucional, razn por la cual lainterpretacin de las disposiciones de la Carta magna deber reparar y respetar tal objetivo.

La lectura de los artculos 22 a 24 no obligan a concluir que, en modo alguno, le est vedado al Gobierno de la Unin, aquien compete el mantenimiento de las relaciones internacionales con otros Estados y la participacin en organizacionesinternacionales (artculo 21, I), la posibilidad de ceder a instituciones autnomas el ejercicio de las materias cuyatitularidad le ha sido confiada a nivel interno, si ello garantiza la consecucin del mandato del prrafo nico del artculo 4.

La finalidad de los artculos citados ha sido fijar parmetros concretos para la distribucin domstica de competenciasentre los distintos centros del poder estatal. Una interpretacin contrara eliminara casi por completo las facultades delEjecutivo para negociar acuerdos internacionales y las del Congreso federal para aprobarlos.

No est de ms poner de resalto que la adhesin al sistema federal de gobierno que han seguido varios paseseuropeos, tales como Alemania (L nder), Blgica (Regiones), Espaa (Comunidades Autnomas) e Italia (Regiones), noha sido un obstculo para su integracin en la Unin Europea.

b) Otro impedimento constitucional alegado, en particular frente a un eventual tratado constitutivo de un Tribunal deJusticia, ha sido el principio de la universalidad de la jurisdiccin que, segn se expresa, obliga a sustanciar ante lajusticia interna toda afectacin o amenaza de los derechos de los particulares (artculos 5, XXXV y 92, Constitucin). Larestriccin constitucional se pondra de manifiesto en tanto - se argumenta - un sistema de justicia supranacionalsustraera el juzgamiento de determinadas controversias por parte del Poder Judicial brasileo.

La posicin expuesta requerira acreditar que, efectivamente, las competencias que fueran asignadas a un futuroTribunal de Justicia para el MERCOSUR tendra, paralelamente, un desprendimiento de atribuciones que hoy seencuentran dentro de la rbita de actuacin del Poder Judicial interno.

Ahora bien, si se parte de un anlisis de los sistemas de justicia comunitaria establecidos en los casos del Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas (TJCE), del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) y de la CorteCentroamericana de Justicia, se puede concluir que las atribuciones que actualmente ejercitan los jueces nacionales nose veran afectadas por las competencias que, llegado el caso, seran otorgadas a un Tribunal de Justicia; al contrario,aquellos veran aumentadas sustancialmente sus prerrogativas jurisdiccionales, convirtindose en los verdaderos "juecesde derecho comunitario".

Adems, la prctica seguida por el Estado brasileo en el marco de sus relaciones internacionales, especialmente en loque hace a la aceptacin de la jurisdiccin de tribunales de justicia internacionales (Corte Permanente de JusticiaInternacional, Corte Internacional de Justicia, Corte Interamericana de Derechos Humanos - CIDH (24)), otorgan unargumento positivo adicional.

c) La tercera clase de obstculos invocados (artculos 170, IX, 171, 176, 1, 177 y 178, Constitucin) no impiden, ensentido estricto, la adhesin a un esquema supranacional; tales bices son principalmente de naturaleza econmica y sevinculan a las relaciones comerciales intra MERCOSUR y no a las caractersticas institucionales del bloque. Por lodems, estos artculos han sido modificados posteriormente.


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6. El artculo 4 ha sido objeto de un proyecto de enmienda (PRE N001079, 1994). El mismo estipula, en primer trmino,la vigencia inmediata de las normas internacionales en el derecho interno, una vez que hallan entrado en vigor en elmbito internacional; refuerza la importancia "prioritaria" de la integracin del Estado; y finalmente, recepta la posibilidadde que las normas oriundas de ciertas organizaciones internacionales, segn lo prevean los tratados de los cuales seaparte Brasil, se incorporen al orden jurdico interno sin necesidad de un acto de las autoridades pblicas que lasinternalice.

La disposicin proyectada nada establece acerca de los tratados de integracin que instituyan rganos de naturalezasupranacional, lo cual podra entenderse como confirmacin de que tal alternativa se encuentra ya habilitada en el texto

vigente, ms an cuando se observa que el documento reitera, con una modificacin no sustancial, el prrafo nico delartculo 4 que hoy rige.

Tampoco se regula la cuestin atinente a la jerarqua de las normas derivadas de los tratados de integracin, lo cualresulta positivo atento a que tal prerrogativa, como lo han sealado el TJCE y el TJCA, surge no de una previsin delordenamiento domstico sino de la propia naturaleza de las normas regionales.

3.1.5. El Derecho comunitario en el ordenamiento normativo brasileo (MERCOSUR) 3.1.5.1. Jerarqua 1. El rangosupremo asignado a la Constitucin, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, parecera susceptible de seralegado an frente a normas comunitarias las que, en principio, seran pasibles de ser examinadas en suconstitucionalidad.

De cualquier modo, cabe hacer aqu algunas precisiones: por un lado la ubicacin y el alcance de la clusula dehabilitacin, tal como se la ha interpretado, restringen sustancialmente las hiptesis de contraste de una normacomunitaria con el texto de la Carta poltica. Deber analizarse preliminarmente si la disposicin comunitaria ha sidodictada en mbitos delegados al poder de actuacin regional o, al menos, respecto de los cuales el Estado ha reconocidola imposibilidad de ejercerlos de manera unilateral, en beneficio de los rganos del tratado; de ser as, en principio, lanorma no podr ser declarada contraria a la Constitucin porque ella misma define la integracin como uno de susprincipios nucleares.

En segundo lugar, la cautela que impone cualquier intento de fiscalizacin constitucional - ltima ratio de la funcinjudicial - debe ser especialmente calificada en el caso presente en virtud del suficiente respaldo jurdico con que el quecuentan los proceso de integracin.

En tercer trmino, la declaracin de inconstitucionalidad de una norma comunitaria requerir, atento al fundamentonormativo de la integracin, que el contraste sea manifiesto y evidente, adems de afectar una norma tambin esencialdel orden constitucional, debiendo agotarse previamente las vas para hallar una interpretacin conforme.

2. Para la posicin ampliamente mayoritaria en la doctrina nacional, el sistema de derecho vigente en el MERCOSUR nopuede ser calificado de "comunitario", por lo cual se impone hallar, en el seno del propio derecho brasileo, basesnormativas para reconocer los atributos de un tal ordenamiento en relacin al bloque.

a) Nuevamente el pilar de la argumentacin no puede partir sino del dispositivo constitucional que permite la intervencindel Estado en los procesos de integracin (artculo 4, prrafo nico)(25). Para comenzar, el amparo que la CF 1988ofrece no distingue entre normas de rango originario (tratados y protocolos) y derivado (Decisiones del CMC,

Resoluciones del GMC - Grupo Mercado Comn -, Directivas de la CCM - Comisin de Comercio del MERCOSUR -,etc.), razn por la cual todas las disposiciones regionales, adoptadas en el marco del Tratado de Asuncin (TA),configuran la ejecucin del mandato constitucional de la integracin con los pases de Latinoamrica. Esto implica quedichas normas estn revestidas de "proteccin constitucional" frente a eventuales conflictos con leyes del Parlamento,anteriores o posteriores, y dems disposiciones infra constitucionales. Por ello presentado un conflicto como el descripto,la autoridad interviniente (en especial el Poder Judicial) deber inaplicar el derecho interno incompatible, salvaguardandoas el precepto constitucional contenido en el ltimo prrafo del artculo 4.

b) Por lo dems, el tratamiento diferenciado del Derecho del MERCOSUR en relacin al resto de las normasinternacionales viene impuesto por la Ley mayor, que ha establecido para ambos rdenes jurdicos bases jurdicas


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autnomas y, consecuentemente, efectos y jerarquas tambin distintos; por ello, puede considerarse que el rangoasegurado al derecho nacido del TA resulta superior al garantizado a las leyes y tambin al de los tratados de corteclsico. Podra hablarse, en el este contexto, de un principio de especialidad por mandato constitucional.

c) El rgimen diferenciado que el texto fundamental depara a las normas que concretan el proceso de integracin lesconfiere un status de superioridad con relacin a las disposiciones internas de rango legal (leyes y equivalentes) y demsactos de inferior jerarqua. Dicho en otras palabras, la violacin del Derecho del MERCOSUR, originario o derivado, poruna norma del ordenamiento nacional anterior o posterior (ley), constituye una violacin contra los actos de un rganoregional que, precisamente, dan cumplimiento al mandato que figura en el prrafo nico del artculo 4 de la Constitucin.

d) Al mismo tiempo las propias normas del bloque imponen su observancia y obligatoriedad an frente a lasdisposiciones del derecho de cada uno de los Estados Partes (artculos 9, 10, 13 y 22 del TA; 2, 9, 15, 20, 38 y 42 delProtocolo de Ouro Preto, y 1, 33, 31 y 39 del Protocolo de Olivos).

e) La obligacin de respetar el Derecho del MERCOSUR afecta a todos los poderes y rganos del Gobierno, incluyendoal Poder Judicial. En efecto, ste - segn las normas de la Constitucin Federal - es el garante ltimo de la vigencia delordenamiento jurdico (artculos 97, 102, 105, 108 y 109, Constitucin), del cual forma parte el derecho del bloque, en lostrminos de la clusula de habilitacin constitucional.

Como corolario de lo anterior, tanto los particulares (personas fsicas y jurdicas) como las autoridades pblicas

procesalmente legitimadas, podrn recurrir a los tribunales nacionales invocando los derechos que las normasmercosureas puedan conferirles y solicitar la salvaguarda de los mismos (artculo 5, en especial XXXV, Constitucin).

3.1.5.2. Vigencia 1. En cuanto a la entrada en vigencia del Derecho del MERCOSUR originario (tratados y protocolos) enel derecho brasileo, tales normas - al igual que en el resto de los Estados del bloque - deben contar con la debidaintervencin del Congreso y la posterior ratificacin por el Poder Ejecutivo (o procedimiento equivalente).

La calificacin del acto de promulgacin por parte del STF como condicionante de la entrada en vigor "interna" de lostratados que se suscriban en el mbito del MERCOSUR (26), resulta difcil de compatibilizar no slo con lasdisposiciones constitucionales sobre celebracin de los convenios internacionales, sino, en particular, con el mandato delartculo 4, prrafo nico. Vlidamente puede interpretarse el orden constitucional brasileo en el sentido de que,cumplidos los pasos sealados (aprobacin y ratificacin, o procedimiento equivalente), los tratados entran en vigencia

tanto a nivel del MERCOSUR como en el seno del derecho interno en una misma fecha, sin que sea necesario el dictadode una norma legislativa adicional que recepte el contenido del acuerdo (27), ni la adopcin del decreto de promulgacin;debiendo ser observado y aplicado directamente por los jueces nacionales a partir de su entrada en vigencia segn lasnormas del bloque.

2. En lo que respecta al derecho mercosureo derivado, las opiniones doctrinales se encuentran divididas.

a) Para la mayora de los autores, la vigencia interna de aquel derecho requiere de su previa y expresa internalizacin alordenamiento domstico, segn los casos, por una ley cuando la materia es propia de sta, o por un acto administrativo(decreto, portaria, resolucin, etc.) si la norma cabe dentro del rea de competencia de la Administracin. Asimismo, paraalgunos comentaristas, la disposicin regional se "contamina" de la jerarqua que a nivel interno tiene el acto estatal detransposicin.

b) Para una orientacin minoritaria (Lise de Almeida (28)), la interpretacin concordante de varias disposiciones de LeyFundamental permiten reconocer efecto inmediato a las normas mercosureas.

c) En particular debe sealarse que la orientacin mayoritaria, atento a la capacidad normativa de las institucionesregionales, conduce a un resultado - si bien posible - incompatible con la finalidad del artculo 4, prrafo nico, de laConstitucin, cuyo articulado, por lo dems, no prohbe ni se muestra reido con la aceptacin de la incorporacinautomtica de las disposiciones mercosureas.

3.1.6. El Derecho del MERCOSUR y la jurisprudencia nacional En cuanto a la revisin de la jurisprudencia interna enmateria de Derecho del MERCOSUR, puede argumentarse que ella ha sido altamente satisfactoria, con excepcin (entre


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otras) de la sentencia del STF relativa al Protocolo sobre Medidas Cautelares (1998, CR (AgRg) 8.279/AT).

La orientacin pro MERCOSUR de la jurisprudencia (STF, STJ y Tribunal Regional Federal de la 4 Regin,principalmente) ha sido acompaada tambin por la opinin del Ministerio de Relaciones Exteriores (cf. asuntoimportaciones de arroz).

3.2. PARAGUAY La Constitucin del Paraguay de 1992 es una de las Cartas fundamentales con mayor cantidad dereferencias al derecho internacional y a las relaciones internacionales del Estado, al punto de haber incluido un captulo

completo dedicado al tratamiento de estas cuestiones.

3.2.1. Etapas de la celebracin de los tratados 1. Los tratados y acuerdos internacionales, desde el punto de vista de sucelebracin, deben contar con la participacin de los poderes Ejecutivo (negociacin, firma, ratificacin y depsito ocanje) y Legislativo (aprobacin por ambas cmaras).

La promulgacin de la ley aprobatoria es obligacin del Presidente, producindose automticamente ste no la realiza enel lapso fijado; a ella sigue su publicacin oficial.

2. El ordenamiento jurdico del Paraguay tanto por disposicin constitucional (artculos 137 y 141, Constitucin) como astambin por fuerza de normas legislativas sancionadas an antes de la Ley Fundamental de 1992 (incluyendo cdigosque regulan la actividad judicial), adscribe a la escuela monista, en lo que hace a las vinculaciones entre el derechointerno y el derecho internacional. De esta manera los tratados y los convenios, aprobados y ratificados debidamente,entran en vigor en el sistema jurdico nacional al mismo tiempo que lo hacen en el mbito internacional.

Tal actitud ha sido acompaada por la jurisprudencia que aplica directamente las disposiciones de los acuerdosinvocados.

3.2.2. Atribuciones de los Poderes 1. En materia de relacionamiento externo, las potestades sustanciales han sidoconferidas al Poder Ejecutivo, que detenta la representacin exterior del Estado.

Cabe al Presidente, y por su intermedio al Ministerio de Relaciones Exteriores, la negociacin y firma de los tratados, ascomo tambin la ratificacin y su depsito siempre que exista la aprobacin previa del Congreso; este acto del legislativo

no obliga el Presidente a proceder a la ratificacin, lo cual constituye una atribucin exclusiva y discrecional.

El Departamento Ejecutivo tiene bajo sus potestades privativas la posibilidad de terminar, suspender, solicitar la nulidad ydenunciar los tratados, salvo para este ltimo caso cuando el instrumento internacional sea de aquellos relativos a losderechos humanos, en cuya hiptesis se deber seguir previamente - al acto de denuncia - el procedimiento deenmienda constitucional.

2. En principio, el sistema constitucional paraguayo exige que todos los acuerdos y tratados internacionales deban contarcon la aprobacin por ambas cmaras del Parlamento. Tal intervencin del Congreso cumple con uno de los requisitosexigidos a fin de que los tratados sean parte del derecho interno con rango superior a las leyes.

El principio de legalidad se encuentra receptado en relacin a varias materias tasadas constitucionalmente.

En lo que hace a las normas sobre tributacin del comercio exterior, como as tambin sobre regmenes que afectan losintercambios de importacin y exportacin, el Congreso ha delegado importantes facultades a la Administracin a travsdel Cdigo Aduanero y otras disposiciones concordantes.

Por lo dems, segn el sistema de la Constitucin, el principio de legalidad queda cumplido cuando existan tratados oacuerdos aprobados por el Parlamento.

3. Acuerdos en forma simplificada. La zona de reserva de la Administracin, interpretada en concordancia con el principio


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de divisin de los poderes, permite sostener la posibilidad de los acuerdos concertados en forma simplificada, en tanto elPoder Ejecutivo no altere - mediante la suscripcin del acto internacional - los lmites de la competencia que ha nivelinterno detenta con carcter exclusivo.

Al supuesto anterior cabe adicionar aquellos acuerdos adoptados en desarrollo de un tratado previamente aprobado porel legislador, siempre y cuando de sus disposiciones o de su contenido se desprenda la posibilidad de actos deejecucin. En tal supuesto, el aval del Congreso se extiende a los actos que ponen en prctica las disposiciones de lostratados aprobado expresamente.

En cuanto a la jerarqua de los instrumentos que no han contado con la anuencia legislativa, ello depender del supuestode que se trate.

En el caso primeramente mencionado, el rango normativo - desde la ptica del derecho interno - depender de lodispuesto por el ordenamiento jurdico paraguayo en materia actos privativos de la Administracin. En la segundahiptesis, puede mantenerse que tales acuerdos de ejecucin, al derivar de un tratado que cont - oportunamente - conla aprobacin del Parlamento, revisten la jerarqua que les confieren los artculos 137 y 141 de la Ley Fundamental(prevalencia sobre la ley).

4. Los acuerdos suscriptos en el marco del Tratado de la ALADI son puestos en vigencia en Paraguay - por lo general - atravs de un decreto del Presidente, refrendado por los ministros con competencia en el rea de la que trate. Dicho

decreto se dicta para cada caso en particular; sin embargo ello no impide que un mismo decreto disponga la ejecucin devarios acuerdos al mismo tiempo (29).

Esta prctica seguida por el departamento ejecutivo no tiene la entidad jurdica suficiente para alterar los alcances de lasdisposiciones constitucionales. En tal sentido, atento a la posicin monista a la que adhiere la Carta poltica, en lossupuestos en que no sea dictado el correspondiente decreto dentro del plazo fijado por el propio acuerdo para su entradaen vigor - hiptesis que se reitera ms de la cuenta -, ello no impedir que pueda ser invocado por los particulares anteslas autoridades pblicas (v.gr. la Aduana) y en especial ante los tribunales internos, quienes debern otorgarle debidaaplicabilidad.

5. El control de constitucionalidad en el derecho paraguayo descansa en la Corte Suprema de Justicia (CSJ), y en suseno puede ser materia de la sala Constitucional (regla) o del Pleno.

A tenor de las disposiciones de la Carta magna (artculos 132, 137, 141, 247, 259, inciso 5 y 260), puede considerarseque los tratados internacionales eventualmente pueden ser objeto de fiscalizacin constitucional por parte de la CorteSuprema de Justicia. De cualquier modo se desconoce un caso concreto en el cual la Corte Suprema haya declarado lainconstitucionalidad de un tratado.

3.2.3. Jerarqua 1. Las diferentes constituciones del Paraguay se han caracterizado por mantener, expresamente, lasupremaca de la Ley Fundamental sobre el resto de las normas aplicables en el ordenamiento interno, estableciendo,por lo general, una disposicin que fija un orden jerrquico que ubica a la Constitucin, y slo a ella, en su vrtice.

En la Carta magna hoy vigente ello surge de los artculos 137 y 141, que deparan a los tratados y acuerdosinternacionales status infraconstitucional, siendo la principal va para asegurar la observancia de tal gradacin la censurade inconstitucionalidad que puede plantearse en ltimo trmino ante la CSJ.

2. El ordenamiento paraguayo ha sido uno de los primeros en garantizar a los tratados una jerarqua superior a las leyesdomsticas, sean stas anteriores o posteriores (Constitucin de 1967).

Ello contina con la Ley Fundamental de 1992, en la redaccin de los artculos mencionados en el tem precedente; almismo tiempo ello ha sido pacficamente aceptado por la jurisprudencia de los tribunales.

El beneficio normativo exige que el tratado haya sido debidamente aprobado por el Congreso y ratificado por el Ejecutivo.Ello no significa que cada acto internacional en particular requiera su paso por el Parlamento, sino que ste haya tenido


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la intervencin que por mandato constitucional le corresponde; en tal sentido, puede mantenerse que tambin revistenaquel rango jerrquico los acuerdos concertados en forma simplificada dictados en ejecucin de un convenio que conten su oportunidad con aprobacin parlamentaria.

3.2.4. Clusula de habilitacin constitucional 1. Paraguay conjuntamente con Uruguay han sido los primeros EstadosPartes en plasmar en sus respectivas constituciones el fenmeno de la integracin econmica del Estado (1967).

En la actualidad la clusula de habilitacin paraguaya - con una redaccin original - se halla inscripta en el artculo 145

de la Carta poltica (30).

2. La Constitucin establece requisitos de fondo y forma para la aprobacin de los tratados de integracin a los que serefiere el artculo 145.

Los segundos deben ser completados, subsidiariamente, con las normas que regulan el procedimiento general decelebracin de los tratados clsicos, salvo lo estipulado respecto a la mayora especial que se exige para el tratamientode los tratados de integracin (supranacionales).

Los primeros (v.gr. igualdad, justicia, etc.) deben ser interpretados en el contexto de un proceso de integracin.

3. La disposicin permite la celebracin de tratados de integracin en materia econmica, social, cultural, etc., queinstituyan rganos de carcter supranacional (incluido un Tribunal de Justicia).

Por tales tratados el Estado paraguayo podr delegar o transferir el ejercicio de ciertos atributos a institucionesconformadas por miembros independientes y autnomos de la voluntad de los gobiernos de los pases socios. Al mismotiempo, el citado artculo habilita el reconocimiento de un sistema jurdico de naturaleza comunitaria, siempre en el marcode un mecanismo de integracin.

4. El prrafo segundo del artculo 145 constitucional se ha prestado, en algn momento, a diferentes interpretacin entorno a la determinacin de si las normas aprobadas por las instituciones que creen los tratados a los que se refiere elprrafo primero tienen, o no, efecto inmediato (innecesariedad de actos nacionales de recepcin).

De la lectura y la finalidad de la disposicin en su conjunto, se desprende que las "decisiones" que requieren de laaprobacin parlamentaria son aquellas por las cuales el Estado paraguayo acepte un sistema de integracin dotado deun "orden jurdico supranacional", es decir los tratados fundacionales del proceso; no as la normativa dictada por losrganos que tales tratados instituyan.

3.2.5. El Derecho comunitario en el ordenamiento normativo paraguayo (MERCOSUR) 3.2.5.1. Jerarqua 1. Lo dispuestoen el artculo 145 de la Constitucin no afecta el rango prevalente que la Ley Fundamental tiene asignado.

No obstante, llegado el caso de impugnarse constitucionalmente el derecho resultante de los tratados amparados bajo laclusula de habilitacin, la autoridad propia que dimana del artculo citado exige extremar el anlisis del cumplimiento delos requisitos que habilitan la instancia de revisin constitucional ante la CSJ.

Asimismo, la cesin de competencias normativas al mbito de actuacin regional, el principio de divisin de los poderes,el asiento constitucional de los procesos de integracin y los principios rectores en materia de relaciones internacionalesque la Ley Fundamental prescribe, justifican, entre otros, la necesidad de aplicar rigurosamente los requisitos del examende constitucionalidad del Derecho comunitario.

2. La aceptacin de un ordenamiento jurdico de carcter comunitario, tal como resulta del artculo 145, solucionara eldebate acerca de la relacin entre el derecho regional y las normas internas infraconstitucionales.

Sin embargo, siendo mayoritaria la posicin doctrinaria paraguaya que rechaza cualquier rasgo comunitario del Derecho


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del MERCOSUR, se impone el auxilio del plexo normativo constitucional a los fines de investigar el alcance de lasdisposiciones nacidas al amparo del TA.

a) En relacin al derecho mercosureo originario, la primaca sobre la legislacin infraconstitucional, anterior y posterior,viene garantizada por los artculos 137 y 141, en concordancia con el artculo 145, todos de la Constitucin.

b) Los mismos artculos, interpretados concordantemente con el artculo 202, inciso 9 (atribuciones del Congreso enmateria de aprobacin de tratados internacionales), de la Carta poltica, permiten sostener, en relacin al Derecho del

MERCOSUR derivado, que en los supuestos en los que se halla conferido a las instituciones regionales potestadnormativa (decisoria), v.gr. TA, POP y PO, los actos emitidos en virtud de tales disposiciones revisten - por amparoconstitucional - valor superior a las leyes y dems legislacin inferior, tal como acontece con los tratados constitutivosque han contado en su momento con el consentimiento legislativo.

3.2.5.2. Vigencia El fundamento normativo-constitucional mencionado en el tem precedente (artculos 137, 141 y 202,inciso 9), interpretado a la luz del artculo 45 de la Ley mayor, posibilitan sustentar, respecto de ambas ramas delordenamiento del MERCOSUR - originario y derivado -, su vigencia de forma inmediata (sin necesidad de acto estatalalguno de internalizacin (31)) y directa (invocacin por los particulares).

En efecto, al declarar la Carta poltica paraguaya que los tratados y acuerdos integran el ordenamiento nacional, ello loshace parte del plexo normativo del cual podrn valerse tanto los particulares para invocar sus derechos, como los jueces

internos y las autoridades pblicas para resolver las cuestiones que les sean planteadas con relacin del Derecho delMERCOSUR.

3.2.6. El Derecho del MERCOSUR y la jurisprudencia nacional En materia de aplicacin judicial del Derecho delMERCOSUR, la jurisprudencia paraguaya ha sido altamente favorable, pudiendo citarse entre ellos expedientes que hanllegado a conocimiento de la CSJ, en los cuales el Alto tribunal ha aplicado de oficio disposiciones mercosureas (32).

3.3. URUGUAY La Carta poltica de Uruguay de 1967 constituye el documento de mayor data de los Estados Partes, altiempo que forma parte del grupo de pases sudamericanos que iniciaron el tratamiento de la integracin econmica anivel constitucional, a travs de la inclusin de una clusula especfica.

3.3.1. Etapas de la celebracin de los tratados 1. De forma similar a las constituciones que se han mencionadopreviamente, la Carta poltica uruguaya sigue en materia de celebracin de los tratados y acuerdos internacionales uniter procedimental que principia con la intervencin del Poder Ejecutivo en lo que hace a las negociaciones y la firma,contina con la aprobacin por ambas cmaras de la Asamblea General y culmina con la ratificacin y su depsito (ocanje) por el primero.

Una vez adoptada la ley aprobatoria de un tratado por el Congreso, el Presidente - de no tener reparos al respecto - debepromulgarla dentro del plazo establecido, existiendo la posibilidad de que tal acto tenga lugar de forma tcita.

La ley aprobatoria - que contiene como anexo el texto ntegro del tratado - y su promulgacin deben publicarseinmediatamente en el Diario Oficial (DO).

2. La cuestin de la identificacin del derecho uruguayo como adherido al monismo o al dualismo ha sido uno de lospuntos ms ambiguos de la jurisprudencia, lo cual contrasta con la posicin asumida tanto por la legislacin especialcomo as tambin por el Poder Ejecutivo.

a) La inicial aceptacin de los postulados monistas por parte de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) (33), dio pasoposteriormente, en especial a partir de los aos '80, a la orientacin contraria (dualismo) (34).

La tendencia actual en el Poder Judicial parecera inclinarse nuevamente hacia la aplicacin inmediata de la normativainternacional una vez que haya entrado en vigor segn sus propias disposiciones al respecto, en especial en lo que serefiere al derecho consuetudinario, a los Convenios de la OIT, a los tratados sobre derechos humanos y a lasdisposiciones y acuerdos derivados de los tratados de integracin (v.gr. ALADI) (35).


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b) La corriente mayoritaria en la doctrina se orienta tambin hacia el reconocimiento de la vigencia inmediata de lostratados en el derecho interno, es decir hacia su aplicacin directa una vez entrados en vigor a nivel internacional.

c) Desde el punto de vista del derecho nacional, tanto la Constitucin (artculos 46, 239, inciso 1 y 72, en concordanciacon el artculo 332) como la codificacin de fondo y de forma y la doctrina administrativa que surge de las normas delPoder Ejecutivo, ofrecen elementos adicionales para sostener la adhesin a los postulados propios de la escuela delmonismo.

3.3.2. Atribuciones de los Poderes 1. Las relaciones exteriores han sido delegadas por la Constitucin uruguaya,privativamente, en el departamento ejecutivo.

En materia de celebracin de tratados, las fases iniciales (a diferencia de la Carta poltica de 1830) son desarrolladasexclusivamente por el Ejecutivo, esto es la negociacin y firma; asimismo, luego de obtenido el consentimiento legislativo- que puede ser solicitado segn el procedimiento de urgencia -, aquel poder interviene nuevamente, de maneradiscrecional, a los fines de ratificar el acuerdo y adoptar los actos siguientes necesarios (depsito o canje).

2. Los diferentes estatutos fundamentales han procurado asegurar, en la mayor medida posible, la participacin delCongreso en el proceso de concertacin de los tratados prescindiendo, en principio, de la materia a la cual stos serefieran.

a) Se discute en el derecho uruguayo si el Parlamento, ante la falta de remisin por parte del Ejecutivo, puede abocarsea la elaboracin y presentacin de un proyecto de ley aprobatoria de un tratado. La interpretacin constitucional y lasparticularidades propias del procedimiento de celebracin de los acuerdos, inclinara a pensar en una respuesta negativa.

b) El Poder Legislativo, al tiempo de aprobar un tratado, no tiene potestad para reformar su texto, sin perjuicio de laposibilidad de sugerir al Ejecutivo la anexin de reservas, cuando ello sea posible.

c) Segn una opinin ya consolidada, la ley aprobatoria no se confunde con el contenido del tratado que aprueba, y hade ser interpretada como una etapa previa e ineludible para la ratificacin, siendo este ltimo acto el que perfecciona eltratado y le otorga carcter obligatorio.

d) El principio de legalidad establecido en la Carta fundamental (artculo 10) exige el origen legislativo de los tributos(artculo 85 y concordantes), entre ellos los aplicables al comercio exterior.

Ello no impide que el ejercicio de las facultades reglamentarias en la materia puedan ser cedidas al poder Administradoru otro ente con capacidad decisoria, a travs de una ley (v.gr. Cdigo Aduanero y legislacin especial) o de un tratadoaprobado por el Parlamento.

3. Acuerdos en forma simplificada.

a) Tal como lo ha reconocido el Gobierno uruguayo en el mbito del MERCOSUR, el derecho nacional permite identificardeterminadas materias que hacen parte de la zona de reserva de la Administracin. En este mbito, en concordancia conel principio de la divisin tripartita de los poderes y las facultades asignadas por la Constitucin al Presidente encuestiones de relaciones exteriores, puede sustentarse la viabilidad de acuerdos internacionales concertados por elEjecutivo que no necesitan para su validez interna de la aprobacin legislativa. Ello, a su vez, ha sido ratificado ensupuestos particulares por algunas leyes y cdigos.

b) Al caso precedente pueden adicionarse las hiptesis en las que el propio legislador habilita al Poder Ejecutivo,mediante la sancin de una ley propiamente dicha o de la aprobacin de un tratado, para la adopcin de actos oacuerdos que desarrollan o ejecutan las disposiciones de un tratado marco.

Ello ha ocurrido desde antiguo en Uruguay, en particular con los acuerdos derivados de la ALALC y de la ALADI, en


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relacin a los cuales el Ejecutivo emiti sendos decretos que establecan/en los detalles de su entrada en vigenciainmediata en el seno del ordenamiento jurdico nacional (Decretos 634/973 y 663/985, respectivamente)(36). Talmecanismo ha sido aceptado, dentro de ciertos lmites, por la jurisprudencia contencioso administrativa.

4. En el sistema jurdico oriental, el control de constitucionalidad forma parte de las atribuciones exclusivas de la SCJ.

Se ha debatido doctrinariamente acerca de los alcances de un eventual examen de constitucionalidad de un tratadointernacional; no obstante, en lo que s parecera haber un cierto consenso es en torno a la competencia del Poder

Judicial para efectuar tal fiscalizacin. En cualquier caso se desconoce si la SCJ declar en algn supuesto concreto lainconstitucionalidad de un acuerdo internacional.

3.3.3. Jerarqua 1. Constitucin y tratados. Una de las diferencias que resulta del tenor literal de la Carta poltica delUruguay con relacin a las del resto de los Estados Partes, se refiere a la ausencia de una disposicin especfica sobrela supremaca constitucional. An as, este principio puede resultar implcito de su articulado, con ms el aditamento dela legislacin adjetiva. Ello surge tambin de la jurisprudencia y de la opinin mayoritaria de los autores.

2. Uno de los aspectos ms difciles que plantea el derecho uruguayo es la definicin de la jerarqua de los tratadosfrente a las leyes posteriores (37); lo cual viene potenciado por la falta de una norma a nivel constitucional que regule lacuestin, las diferentes posiciones mantenidas por la doctrina y la oscilante jurisprudencia de los tribunales, en particularde la SCJ.

a) No obstante, las normas de la propia Ley Fundamental permiten sustentar la imposibilidad de que una ley posteriorcontrare un tratado. En este sentido, pueden mencionarse, entre otras, las disposiciones constitucionales que regulan elprocedimiento de celebracin de los tratados (v.gr. distintas mayoras de aprobacin en cuanto a las leyes y a lostratados, teora del acto complejo y divisin de poderes); las que distinguen entre los tratados o convenciones y las leyes;y aquellas que fijan las atribuciones del Poder Judicial (que diferencian los tratados de las leyes). Tambin varias normasde rango infraconstitucional avalan, en casos determinados, la misma solucin.

b) Desde el punto de vista del derecho internacional, Uruguay es parte contratante de ambas Convenciones de Vienasobre Derecho de los Tratados (entre Estados y entre Estados y Organismos Internacionales) (38), cuyos artculos 27impiden a los pases - dentro de los lmites trazados, a su vez, por los artculos 46, respectivos - alegar normas delordenamiento domstico como eximente de la aplicacin de los tratados.

A ello cabra adicionar, en lo que corresponde, la observancia de los principios del derecho consuetudinario pacta suntservanda y buena fe en el cumplimiento de los acuerdos internacionales.

3.3.4. Clusula de habilitacin constitucional La habilitacin constitucional de la Repblica Oriental para la participacindel Estado en procesos de integracin econmica y social, se halla inscripta en el artculo 639, en combinacin con otrasdisposiciones de la Ley mayor (v.gr. artculo 50).

1. El artculo 6 se encuentra ubicado dentro de la parte que la Carta magna dedica a los fundamentos del sistemaconstitucional, y dispensa un rgimen especfico a los tratados de integracin distinguindolos del asignado a lostratados en general (sin perjuicio de que, en ambos casos, el proceso de celebracin es el mismo).

a) La fisonoma programtica de esta norma no impide considerarla como un mandato del constituyente en torno a laintegracin regional del Estado, que por ello deber ser un criterio de accin, o en su caso de omisin, segn se trate,para los poderes constituidos, que los interesados podrn invocar ante las autoridades (incluido el Poder Judicial).

b) El tipo de integracin que el artculo 6 persigue ("social y econmica", en beneficio de la "defensa comn" de laproduccin nacional), determina que no cualquier acuerdo internacional pueda encontrar amparo en sus prescripciones,sino slo aquellos que tengan por objeto la conformacin de un bloque regional, dotado de capacidad normativa (propia)para armonizar las polticas nacionales en materia econmica y social, y, al mismo tiempo, de atribuciones paraadministrar el proceso de integracin (en concordancia con el artculo 50).


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c) El prrafo primero del artculo 6 constitucional, cuya lectura debe hacerse conjuntamente con el espritu y la finalidaddel prrafo segundo, permite sustentar que en el marco de un tratado de integracin resulta constitucionalmente posibleque se instituya un Tribunal de Justicia de carcter supranacional, lo cual se erige en un elemento adicional, de singularimportancia, en procura de un verdadero proceso de integracin econmica y social (tal como el procurado por la norma).

d) Siendo la integracin "social y econmica", por voluntad propia del constituyente, uno de los fines de la "Repblica", loprevisto en las normas que conforman la clusula de habilitacin debe ser completado con la disposicin contenida en elartculo 72 de la Carta poltica (40).

2. La aceptacin de un ordenamiento jurdico comunitario, derivado de un tratado de integracin, puede fundarse en losargumentos reseados ut supra, sin olvidar, en particular, la distincin que el legislador constituyente ha efectuado entrelos convenios internacionales tradicionales y aquellos constitutivos de un esquema de integracin.

a) En primer lugar, en lo que hace al principio de primaca, resultan de aplicacin (adicionalmente) los fundamentos antesmencionados acerca de la superioridad jerrquica de los tratados sobre las leyes internas (anteriores y posteriores).

b) En segundo trmino, cabe destacar en relacin a los efectos inmediato y directo, que dicha cuestin se ha prestado avarias discusiones.

Algunas opiniones rechazan la posibilidad de reconocer como constitucionalmente aceptables estas caractersticasnormativas, an cuando se invoque la aplicacin del sistema de vigencia de los acuerdos de la ALADI.

Entre los autores que mantiene la orientacin contraria - la cual no implica renunciar a la conveniencia de una revisinconstitucional -, se encuentran algunos que se apoyan precisamente en la observancia del mecanismo previsto en elDecreto 663/985 (acuerdos de la ALADI), y otros que se basan en los trminos del propio Derecho del MERCOSUR(POP) y la estructura de la norma regional en consideracin (operatividad).

c) Salvo los casos en los que ha decidido someter al Parlamento la aprobacin de normas de carcter originario, laprctica del Poder Ejecutivo ha sido internalizar las disposiciones mercosureas derivadas (Decisiones, Resoluciones yDirectivas) a travs de decretos, resoluciones, disposiciones y rdenes del da aduaneras, segn los casos. Cuando lanorma del MERCOSUR, adems, debe protocolizarse en la ALADI, suele utilizarse tambin el mecanismo estipulado enel citado Decreto 663/985.

d) Resta destacar que el sistema de vigencia inmediata de las normas amparadas por los tratados de integracin haregido en el derecho uruguayo desde la ALALC (Decreto 634/973) y ha continuado durante los aos que lleva la ALADI(Decreto 663/985), por lo que tal procedimiento no parecera ser reido con la Constitucin nacional, al menos segn laprctica desarrollada desde comienzo de los aos '70 por el Poder Ejecutivo.

A su vez, la interpretacin armnica y concordante de los artculos 332, 72 y 6 de la Carta poltica ofrece una baseconstitucional adicional a los fines de permitir los efectos arriba mencionados.

3. La clusula de habilitacin ha sido objeto de diferentes interpretaciones, desde aquellas que rechazan que taldispositivo autorice la ratificacin de tratados de integracin dotados de rganos supranacionales y/o institutivos de un

ordenamiento comunitario, hasta la orientacin que mantiene la posicin radicalmente inversa.

a) Entre los autores que se ubican en el primer grupo, el obstculo reiteradamente invocado se relaciona con el principiode la soberana nacional (artculo 4, Constitucin) y la imposibilidad consiguiente de su transferencia o delegacin enrganos externos al Estado uruguayo.

Por el contrario, para los comentaristas citados en segundo lugar, la posibilidad de aceptar tratados con institucionessupranacionales puede sustentarse en la ausencia de distincin entre los tipos de integracin a los alude el artculo 6, locual habilita la posibilidad de eleccin de los poderes constituidos; en el imperativo establecido por el constituyente en


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orden a procurar la integracin del Estado; en el hecho de que estos tratados no afectan la soberana, a la inversa, lapotencian en su proyeccin internacional; y en la aplicacin concordante de otras normas constitucionales (artculos 50 y332).

Entre ambas posiciones doctrinarias, existe una tercera alternativa que acepta acuerdos de integracin de tiposupranacional, aunque con ciertas reservas vinculadas a los asuntos de naturaleza interna.

b) Los debates que han tenido lugar han llevado a la elaboracin de proyectos de reforma constitucional.

Entre ellos cabe resaltar el presentado durante 1993 que revisaba, de forma sustancial, el texto del artculo 6,adicionando varios prrafos (41). De las modificaciones planteadas resulta pertinente destacar lo siguiente: i) elprocedimiento de celebracin de los tratados de integracin seguir el mecanismo utilizado para el resto de los tratados(artculo 85, inciso 7, Constitucin); ii) los tratados de integracin son parte del derecho nacional y, cuando seanautoejecutivos, generan por su propia autoridad derechos y obligaciones para los ciudadanos; estos dos ltimos atributosse extienden a las normas dictadas por las instituciones (intergubernamentales y/o supranacionales) creadas por dichostratados, las cuales entraban en vigor en el momento en que lo establecan los tratados; iii) las leyes nacionales -anteriores y posteriores - incompatibles con los tratados de referencia o con las normas adoptadas por las institucionesregionales, devenan inaplicables automticamente para los supuestos amparados bajo el ordenamiento de laintegracin; iv) finalmente, se alteran las disposiciones constitucionales sobre el Poder Judicial, hacindose referencia ala posibilidad de transferir funciones jurisdiccionales a tribunales internacionales creados por ley o tratado. El proyecto -en esta temtica -no logr el consenso necesario y fue desestimado.

c) En lo que se refiere al bice vinculado al principio de soberana nacional, debe destacarse que dicho atributo delEstado, adems de no ser divisible, se conforma a partir de su "ttulo" (disposicin) y su "ejercicio" (poder de actuacin);mientras el primero, esencialmente debe situarse en cabeza del Estado, el segundo, precisamente por los derechos queda aquel ttulo, es pasible de ser cedido a rganos - creados por tratados de integracin (artculos 6 y 82) - que estndesafectados de la estructura gubernativa estatal (supranacionalidad).

Asimismo, la prctica mantenida por los diferentes gobiernos de Uruguay en el mbito internacional adiciona interesanteselementos de anlisis, en particular, en lo relativo a tribunales internacionales.

3.3.5. El Derecho comunitario en el ordenamiento normativo uruguayo (MERCOSUR) 3.3.5.1. Jerarqua y vigencia 1.

Bien se acepte como vlida la interpretacin intentada (42), bien se reforme el texto de la Ley Fundamental siguiendo loslineamientos trazados por el proyecto de 1993, ello - en los trminos del sistema jurdico uruguayo - no tendra por efectootorgar ascendencia jerrquica al derecho de la integracin por sobre la Constitucin, que continuara siendo en lointerno la norma de mayor rango.

De cualquier manera, s debera revisarse la interpretacin de los principios constitucionales, en tanto los tratados deintegracin regional disponen de un claro asiento legal en el artculo 6 de la Constitucin. Mantenindose la actividadjurdica de la Comunidad en los lmites competenciales del Tratado fundacional, y al ser ste amparado por la clusulade habilitacin, los casos de incompatibilidades entre el orden normativo comunitario y el de rango constitucional internoseran casi inexistentes.

2. La corriente mayoritaria en la doctrina oriental niega tambin que el sistema de derecho que rige en el MERCOSUR

pueda calificarse de "comunitario".

3. En lo que hace a las normas mercosureas originarias, en tanto han seguido la tramitacin prevista en los artculos168, inciso 20 y 85, inciso 7, de la Ley mayor, tienen vigencia inmediata para las autoridades pblicas y para losparticulares; por tal motivo, su observancia y aplicacin constituye una obligacin que se impone a los poderes delEstado uruguayo, en particular al Judicial (artculo 6), pudiendo aplicarse mutatis mutandi los criterios barajados parasustentar la superioridad jerrquica de los tratados sobre las leyes.

4. Derecho del MERCOSUR derivado. Para algunos doctrinarios orientales este derecho no est revestido del principiode primaca; para otros, tal caracterstica surge por aplicacin de la regla de la especialidad que revestira el derechoregional; para una tercera posicin, la jerarqua interna del ordenamiento mercosureo depende de la norma domsticaque lleve a cabo su transposicin al sistema jurdico nacional; finalmente, para otros comentaristas, la primaca surge de


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la clusula de habilitacin, por lo que, una vez iniciado el proceso de integracin (TA), los actos internos que contraren elderecho regional, originario o derivado, devienen inconstitucionales.

5. Debe recordarse que el mandato de impulsar la "integracin social y econmica" de la Repblica est dirigido a todaslas autoridades pblicas (artculo 6), por lo que los poderes constituidos (incluido el Parlamento) le deben estrictaejecucin.

Cabe a tales poderes, en consecuencia, no adoptar ninguna medida incompatible con el fin constitucional y, llegado el

caso de ocurrir, negar su aplicacin en los supuestos abarcados por el derecho de la integracin (43).

6. Esto ltimo podr ser alegado directamente por los particulares, sobre la base del artculo 6, ante los tribunalesnacionales, conjuntamente con la disposicin mercosurea de que se trate, la cual, siendo precisa y no estando sujeta acondicin alguna, deber ser observada por los jueces internos, garantizando as los derechos por ella conferidos.

De esta manera, la clusula constitucional se erige en fuente primera y fundamental para que los particulares puedanhacer valer las normas del MERCOSUR ante las autoridades uruguayas, especialmente ante los magistrados.

3.3.6. El Derecho del MERCOSUR y la jurisprudencia nacional 1. En cuanto a las decisiones judiciales nacionales enmateria de Derecho del MERCOSUR, cabe sealar que ellas no han sido demasiado numerosas.

2. Entre los asuntos ms trascendentes debe citarse la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo que declar lainvalidez del Decreto 299/995, mediante el cual se puso en vigencia en el derecho uruguayo el "Acuerdo sobreTransporte Multimodal en el mbito del MERCOSUR" (sentencia N1.016/1998, citada. Dicho Acuerdo fue aprobado enel mbito del bloque por la Decisin N 15/94 del Consejo del Mercado Comn y protocolizado en la ALADI(AAP.PC-8)(44).

Para as decidir, el tribunal constat, en particular, que el Acuerdo (en su versin protocolizada en la ALADI, quereproduca literalmente el tenor de la aprobada por la Decisin CMC N15/94) invada zonas competenciales reservadaspor la Constitucin al Parlamento, afectando en este sentido tratados previamente aprobados legislativamente ydiferentes leyes internas (como el Cdigo de Comercio).

3. Por otro lado, en sede administrativa, algunos dictmenes de la autoridad asesora han mantenido que una norma delMERCOSUR (para el caso una Resolucin del GMC), faltando su internalizacin expresa al derecho nacional, careceinternamente de efecto obligatorio.

3.4. ARGENTINA La Constitucin nacional de 1853/1860 incluye, a pesar de su escaso nmero de artculos, no pocasdisposiciones referidas directamente al derecho internacional y a los mbitos vinculados a las relaciones exteriores de laRepblica, tanto en su Parte dogmtica como tambin en su Parte orgnica, las cuales se ocupan, asimismo, de laincidencia de ambos en las relaciones intra poder horizontales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y verticales (EstadoCentral, Provincias y Municipios).

Dicho rgimen de apertura constitucional ha resultado ampliado por la revisin de 1994.

3.4.1. Etapas de la celebracin de los tratados 1. Segn el sistema constitucional el mecanismo de celebracin de lostratados incluye la participacin de los Poderes Ejecutivo, a travs de la negociacin, firma, ratificacin y depsito (osucedneos), y Legislativo, mediante la aprobacin del acuerdo por ambas cmaras del Congreso.

Firmado por el Ejecutivo, el tratado es remitido al Congreso que deber aprobarlo; una vez sancionada la leycorrespondiente, el Presidente debe proceder a promulgarla dentro el trmino estipulado por la Constitucin, pudiendoocurrir tal acto de forma automtica por el vencimiento del plazo; finalmente, la ley - que contiene como anexo el texto deltratado - y el decreto de promulgacin deben ser publicados oficialmente. Dicha publicidad tambin resulta exigidarespecto de aquellos acuerdos que no requieren de aprobacin legislativa ( )(45).Ley 24.080


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La aprobacin prestada por el Congreso habilita (pero no obliga) la ratificacin presidencial.

2. En materia de vigencia de las normas internacionales en el seno del derecho argentino, la claridad de la jurisprudenciaque adhera a los postulados monistas cuando se trataba de derecho consuetudinario, se tornaba difcil de precisarcuando los asuntos involucraban disposiciones convencionales.

a) En este ltimo mbito, la lectura de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) parecerademostrar que ella no ha comulgado - en trminos precisos - con los principios dualistas, puesto que siempre consider a

los tratados como vigentes en el derecho interno luego de su aprobacin y ratificacin, coincidiendo temporalmente laentrada en vigor internacional con la ocurrida en el orden nacional.

b) En un primer momento, la aplicabilidad de un acuerdo dependa (segn la discrecionalidad de la Corte Suprema) de sisus disposiciones eran susceptibles de regular un supuesto de hecho concreto, con prescindencia de actos internos omedidas de ejecucin. De resultar estas ltimas necesarias, el tribunal supremo desestimaba la invocacin del acuerdoalegado.

c) Posteriormente, la Corte Suprema revis su jurisprudencia, atento a que ella provocaba en los hechos -segn loentendi - el incumplimiento del tratado.

En tal sentido, la modificacin ms importante en la doctrina judicial - lo que ha tenido lugar en tiempos relativamenterecientes - ha sido el acotar de manera sustancial las hiptesis que llevaban a la inaplicabilidad de los tratados enfuncin de la programaticidad de sus normas, atendiendo para ello a criterios adicionales, tales como la naturaleza delacuerdo (sobre derechos humanos, que luego se extendi a otras materias), el plazo de la inaccin del legislador endictar normas que los vuelvan operativos, la eventual responsabilidad del Estado, entre otros.

d) No puede dejar de mencionarse que la propia Ley Fundamental garantiza en varias de sus disposiciones un respaldoconstitucional a la concepcin monista del derecho.

Igual predicamento puede realizarse respecto de la legislacin derivada.

3.4.2. Atribuciones de los Poderes 1. En materia de celebracin de tratados, las etapas iniciales (negociacin) se

encuentran bajo la potestad privativa del Poder Ejecutivo, as como tambin - de forma discrecional - la ratificacin y sudepsito (o canje). Asimismo la suspensin, terminacin y denuncia de los tratados constituyen prerrogativas exclusivasde aquel poder, salvo - a partir de la reforma constitucional de 1994 - los casos de tratados sobre derechos humanosdotados de jerarqua constitucional y los tratados de integracin que han seguido el mecanismo del artculo 75, inciso 24,de la Ley mayor, para cuyas denuncias se requiere la aprobacin previa del Parlamento por mayoras especiales.

2. Varias de las materias que la Constitucin reserva a la competencia normativa del Congreso (artculos y 75, entre19otros) versan sobre cuestiones ntimamente vinculadas a los procesos de integracin (comercio exterior, aranceles,aduanas, etc.).

La regulacin "legislativa" que estos temas exigen puede ser cumplida, bien a travs del dictado de una ley propiamentedicha, bien a travs de un tratado aprobado por el Congreso.

La titularidad que tiene el Parlamento en estos mbitos, le permite delegar, por medio de leyes o tratados, lascompetencias de ejecucin correspondientes hacia rganos internacionales creados por dichas disposiciones, en elmbito de un proceso de integracin. Ello resulta explcito luego de la reforma constitucional de 1994, con la inclusin delinciso 24 del artculo 75.

3. En cuanto a los acuerdos en forma simplificada, el mismo ejercicio realizado previamente en relacin a los derechosnacionales analizados, puede efectuarse en el marco del derecho argentino, apoyado ello en particular en la propiaConstitucin que, entre las prerrogativas del Poder Ejecutivo, reconoce la de concertar "otras negociaciones" distintas delos tratados (artculo 99, inciso 11).


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Adicionalmente, la validez de aquellos acuerdos puede fundamentarse tambin en la Convencin de Viena de 1969citada y en la prctica regularmente seguida por el Estado argentino en la materia.

La cuestin ha despertado un reciente debate entre los autores, especialmente a partir de la modificacin constitucionalde 1994 que otorg jerarqua privilegiada a los tratados frente a las leyes.

a) La vigencia de una zona reservada slo a la actuacin de la Administracin, unida a las atribuciones conferidas alPoder Ejecutivo en lo relativo a la representacin y el manejo de las relaciones internacionales de la Nacin y al principio

de distribucin de las funciones gubernativas, habilitan la concertacin de ciertos acuerdos que no requerirn de su pasopor el Congreso, en tanto y en cuanto traten aquellas materias.

La justificacin de estos acuerdos en base a los criterios expuestos determina su jerarqua, y la forma de resolver losconflictos con otras normas.

b) Una segunda categora de este tipo de acuerdos puede reconocerse en los supuestos en los que el Congreso, atravs de la aprobacin de una ley o de un tratado, ha otorgado al Ejecutivo su aval para la adopcin de actos deejecucin de un tratado marco o que puedan considerarse amparados por sus disposiciones.

La jerarqua normativa que cabe reconocer a esta tipologa de acuerdos corresponde a la prevista por la Constitucin en

el artculo 75, inciso 22, puesto que ha existido el consentimiento congresional que dicho artculo exige a los fines deotorgar tal beneficio jerrquico, y adems - segn la CSJN - resultan subsumibles dentro del concepto de "tratado" quesurge de la Convencin de Viena de 1969.

4. Acuerdos de la ALALC y la ALADI a) Durante la vigencia de la ALALC y, en parte, de la ALADI, la prctica argentinaseguida en materia de puesta en vigencia de los compromisos asumidos consisti en el dictado de un decreto particular(luego, resoluciones) para cada acuerdo.

b) En la actualidad rige el mecanismo pautado en el (46) que, en rigor de verdad, nada agrega que noDecreto 415/91hubiera resultado de aplicar la doctrina de la CSJN sobre la vigencia inmediata de los acuerdos internacionales; por ello,dicha norma slo tiene el alcance de simplificar y unificar el procedimiento de vigencia de los acuerdo derivados de laALADI a nivel de la Administracin. En efecto, tal como lo ha sostenido la CSJN, estos acuerdos rigen y resultan

aplicables a partir del momento en que ellos lo determinan.

c) La mecnica regulada en el decreto citado no es excluyente de otras alternativas. En tal sentido, el Gobierno nacionalha optado en supuestos determinados por emitir una norma individual para la puesta en vigencia del acuerdo en cuestiny en otros, ms excepcionales an, ha requerido la aprobacin del Congreso.

d) El alcance de los temas que pueden ser objeto de regulacin mediante acuerdos derivados de la ALADI no surge,obviamente, del Decreto 415/91 sino de los propios artculos del Tratado, en cuanto delimitan los fines que justificaron suconcertacin, as como tambin los medios a travs de los cuales ha de proveerse su ejecucin.

e) Cabe destacar asimismo que en Argentina, los tribunales aplican de forma inmediata y directa no slo los acuerdos

celebrados entre los Estados en el marco de la ALADI, sino tambin las normas (resoluciones y acuerdos) emitidas porlos rganos de dicha Asociacin - muchos de los cuales nunca han sido objeto de incorporacin alguna al derechointerno.

5. El sistema de control de constitucionalidad que rige en el derecho federal argentino es de tipo difuso, por lo que todojuez o tribunal tiene la potestad de inaplicar una norma (cualquiera sea ella) en virtud de su desajuste con lo previsto enla Ley Fundamental, llegando el caso, en ltima y definitiva instancia, a la decisin de la CSJN.

a) Con carcter previo debe resaltarse que la Corte Suprema, alterando su jurisprudencia de antao, consideraactualmente que la invocacin de un tratado o de una norma internacional, cuando stos tengan relacin directa con elcaso planteado, constituye "cuestin federal" de entidad suficiente a los fines de la procedencia del recursoextraordinario.


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b) A la luz de las disposiciones de la Ley mayor que reconocen el principio de supremaca constitucional, todas lasnormas aplicables en el derecho interno resultan formalmente controlables.

Ello viene confirmado por la jurisprudencia del Mximo tribunal, que no ha renunciado a efectuar dicho contralor bajo elargumento de que la disposicin en causa constituye un tratado internacional.

c) A manera de principio, la CSJN ha sealado en varios expedientes, algunas veces de forma explcita y otras de modoimplcito, que la supremaca de la Constitucin es invocable frente a todas las disposiciones susceptibles de seraplicadas en el ordenamiento nacional, incluyendo los tratados y normas de derecho internacionales.

Al mismo tiempo debe observarse que el Alto tribunal siempre ha intentado lograr una interpretacin conforme, a fin delograr la aplicacin concurrente de ambos rdenes jurdicos (Constitucin y tratado).

De cualquier manera - hasta lo que se ha podido investigar -, en ms de 150 aos de jurisprudencia, la Corte Supremadeclar en una oportunidad la inconstitucionalidad de un acuerdo internacional (in re "Washington Cabrera", 1983 (47)).

Al interpretar el artculo 75, inciso 22, prrafo segundo, de la Constitucin (que otorg jerarqua constitucional a variosinstrumentos internacionales sobre derechos humanos), la Corte Suprema ha destacado que su tenor demuestra que

"los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculosconstitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidosdesconocer o contradecir" y que "de ello se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucines un juicio constituyente", y "por consiguiente, (los tratados) no pueden ni han podido derogar la Constitucin pues estosera un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisin no cabe presumir"(48). Yfinalmente, "que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantas (partedogmtica), y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgnica de la Constitucin -... - aunque el constituyente no haya hecho expresa alusin a aqulla, pues no cabe sostener que las normas contenidasen los tratados se hallen por encima de la segunda. parte de la Constitucin. Por el contrario, debe interpretarse que lasclusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no puedendesplazarse o destruirse recprocamente" (49).

3.4.3. Jerarqua 1. Desde el punto de vista del sistema jurdico argentino, la Constitucin ocupa la mxima gradanormativa.

a) Ello surge, precisamente, del propio articulado de la Ley Fundamental que establece el principio de la supremacaconstitucional (en lo que aqu interesa, artculos , , y 75, incisos 22 y ), el cual garantiza la obligatoria27 30 31 24observancia de las disposiciones de la Carta magna ubicadas tanto en la Parte dogmtica como en la Parte orgnica.

b) El principio mencionado no ha sido alterado, en su esencia, por la modificacin introducida por el constituyente en1994 sino, por el contrario, reafirmado tanto por la revisin operada, como por los lmites establecidos en la normahabilitante de la reforma (50) - los cuales, llegado el caso, resultan invocables judicialmente -.

c) Ello ha sido confirmado invariablemente por la jurisprudencia de la CSJN (51), cualquiera sea la materia sobre la que

versen los convenios internacionales (52).

En el mbito internacional ello podra argumentarse sobre la base de una interpretacin global de la Convencin deViena de 1969, y tambin de la actuacin del Gobierno nacional en el marco de las relaciones internacionales.

2. La ausencia de una disposicin especfica en la redaccin original de la Constitucin aliment importantes discusionesen el derecho interno, en torno a la solucin que deba observarse en los supuestos de incompatibilidades entre lostratados y las leyes, en especial cuando stas sean posteriores.

a) En sus primeros aos de existencia, la CSJN inclin su doctrina a favor de la superioridad jerrquica de los tratados


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sobre la legislacin infraconstitucional (ley), siendo irrelevante que la misma sea anterior o posterior (53).

b) Dicha orientacin fue mantenida por el Alto tribunal hasta los aos '60. A partir de esta nueva etapa, la Corte Supremaalter su jurisprudencia, considerando que ante la ausencia de previsin constitucional en contrario, los tratados y lasleyes deban entenderse en paridad de rango, rigiendo en las hiptesis de conflicto la regla de la lex posterior, a

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El Mercosur y El Derecho Constitucional