El Garantismo Procesal

7/29/2019 El Garantismo Procesal

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Adolfo Alvarado Velloso

CARTAPACIO

EL GARANTISMO PROCESAL*

Adolfo Alvarado VellosoUniversidad Nacional de Rosario

e dijeron que estamos hablando de Garantismo Procesal y queno todo el mundo sabe qu es eso de Garantismo Procesal.Les pido que tengan la piedad de excusarme porque no tengootra forma de hablar sino a travs de un discurso por todos

conocido que a dems es repetitivo, reiterativo en sus conceptos. En rigorde verdad de que Granillo Fernndez dijo recin: que garantismo es cumplirla Constitucin y que podamos cumplir la Constitucin, si no la habaescrita procedimental, est todo dicho. Pero yo voy a argumentar algo mspara lo cual tengo necesariamente que repetir ideas ante ustedes; les pidoque me concedan el beneficio de tener piedad. Quiero tambin explicarlesque voy a querer tomar algunas cosas de este precissimo panel que acabade terminar se dijeron, porque me parecen de un gran valor para dedicarmea ellas.

Explicarles esto de cmo hemos llegado a esta etapa del garantismoprocesal, les quiero contar que la Ar gentina, Amrica Latina, en los ltimos450 aos no ha tenido un proceso que le informe las regla que la idea de lalgica aconsejan que funcionen como proceso. No funcion as porqueRoma y Grecia, lo dijo hace un momento Granillo Fernndez, marcaron unestilo procesal serio, como tiene que mandar la recta razn, dos discutiendoante un tercero. Un acusador y un acusado; un pretendiente y un pretendido;un actor y un demandado; y un tercero que por ser tal, no puede ser ni elprimero, ni el segundo. El tercero que, siendo juez hace su profesin y msun medio de vida su calidad de tercero no puede ser ni uno ni otro. Ellollevo algn da a sostener que la primera calidad del juzgador es suimpartialidad, no es parte del proceso porque, si lo es, es acusador oacusado. Es demandante o demandado.

Pero adems de ser impartial ese juez para ser tal, esencialmente tal debetener una segunda calidad ms; la imparcialidad es decir: no tener inters,

* Conferencia pronunciada en el I Congreso nacional de Derecho Procesal Garantista, Azul, 4 y 5

de Noviembre de 1999.

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inmediato, ni mediato en el resultado del litigio. Imparcialidad eimpartialidad son dos supuestos que no pueden funcionar sin un terceroque, es la independencia del juzgador respecto de las partes en litigio; esdecir: que el juzgador no este en una situacin de obediencia debida conrespecto al acusador y al acusado porque en ese caso pasa a ser acusador oacusado. Entonces impartialidad, imparcialidad e independencia, trescalidades que yo de aqu en ms voy a emplear con una sola palabra"Imparcialidad".

Yo les voy a explicar cmo hemos llegado a esto del garantismo, estafigura de tres sujetos actuando contempornea y conjuntamente en orden a

conseguir un resultado.Y en pretendi que no es pretendido, y aquel ante se resiste la pretensin,

no fue entendido como mtodo de enjuiciamiento por lo que se llam "lainquisicin espaola" que no es lo mismo que el Tribunal de la SantaInquisicin o el mtodo inquisitivo que se inventa a partir de 1215 en elConcilio de Verona. En ese entonces haba un montn de herejas que sesucedan en loca cadena y el Papa de turno mand a pesquisidores quefueran a los pueblos a buscar quin se haba retirado, alejado de la IglesiaCatlica, para atraerlas a su seno mediante el procedimiento de LaConfesin, religiosa. La que se hace entre dos quien confiesa y quien recibe

la confesin que ser quien terminar dando la absolucin o la condena porel pecado que se trate.

Ese mtodo de confesin legtimo dentro del terreno de la iglesia, dentrodel terreno de lo religioso y de lo espiritual, pas a ser un mtodo deenjuiciamiento donde quin est exigiendo la confesin, es el que terminasiendo juzgado; juzgando el juzgador pero ya no respecto de un pecado sinorespecto de un bien de la comunidad; puede ser delictivo o meramente civily ese mtodo de enjuiciamiento rigi desde 1215 y pas a la RepblicaArgentina donde rigi hasta 1867 fecha en la cual se levantdefinitivamente el sistema inquisitivo vigente ac. El Cdigo Civil

argentino estuvo hecho bajo el rgimen de la inquisicin y todas las leyesprocedimentales espaolas, francesas, italianas y alemanas de la poca;todas se hicieron mirando ese rgimen de juzgamiento. En el ao de 1492llega el descubrimiento de Amrica, que adems nos contaron que la Reinase sacaba los collares para que Coln viniera a estas tierras, la verdad es quetenan una deuda muy grande con la banca juda y decidieron no pagarle ypara no pagarla invent el delito de judasmo y comenz con el mtodoinquisitorial de la Santa Iglesia Catlica, con la Santa Inquisicin aconvertir lo que se llama la inquisicin espaola donde el fin justifica losmedios y todo pasa por la tortura.


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Si van a Europa no dejen de ir al museo de la inquisicin en Rotemburgdonde est la dama de hierro: ese sarcfago con las cuchillas filosas, que lemeten al reo 60 cuchillas de adelante y detrs al mismo tiempo; es una cosahorrorosa, que pone los pelos de punta es algo inadmisible. Que lossecuaces de Hitler eran nenes de teta al lado de los inquisidores espaoles.Pero ese mtodo perverso, espantoso, justificando la meta por sobre elmtodo, fue tomado por las leyes procesales, ese es el famoso principio delsistema inquisitivo que nos rige y que sigue rigiendo hasta hoy en unmontn de lugares en Amrica Latina, donde por obvias razones no existeel proceso constitucional que heredamos del reino sajn. Cuando en 1853

nos damos la primera Constitucin Nacional esa Constitucin est copiandoel modelo de los Estados Unidos, largada al amparo de las ideas de laRevolucin Francesa, que adems venan trayendo en cuanto a proceso serefiere simplemente al que haban inventado en 1215 la Carta Magna con lafirma de Juan sin tierra. El justice process of law, como dice la enmienda 14de la Constitucin norteamericana.

Nadie se dio cuenta en Argentina que ese debido proceso que nos estabagarantizando al Constitucin nada tena que ver con el proceso que nosregulaba la ley procedimental eran cosas distintas; los ingleses, siempre sedieron cuenta de esto porque tuvieron la suerte de que el Rey Enrique VIII

fuera un poco picaron con las mujeres, y en el momento en que estababuceando su divorcio con Ana Bolena la madre de Isabel I , aparecieron losmonjes dominicos para entrar con la inquisicin en Inglaterra y este Reysabiendo lo que estaba pasando en Europa continental, cerr las puertas. Ynunca conoci la inquisicin, de ah que los pases que tienen el commonlaw, sigan viendo siempre las tres persona aunque no se den cuenta de loque estn diciendo. Ellos en sus juicios dicen: de pie, preside el honorablefulano por el estado de California, el juicio del pueblo de la ciudad de Losngeles, representado por el fiscal versus fulano de tal; y pueblo y estadoson cosas distintas, sin darse cuenta busca los tres sujetos para volver a esa

figura que se requiere de tres patas que actuando contemporneamente parapoder hacer al figura del proceso. Si esto funciona as de verdad losprincipios que los gobiernan deben ser tcnicamente cinco peroprcticamente dos: igualdad de los parciales e imparcialidad del juzgador.

Si el proceso es un mtodo de debate, pacfico, dialctico para lograr lacerteza en las relaciones y lograr el mantenimiento de las relaciones entrelos hombres parece razonable que, entre las partes que estn en contraexista la igualdad de la ley entre ellas; porque si no hay igualdad lapregunta es para qu el proceso?. Si mantengo la desigualdad de la callepara qu hipocresa llevar esa desigualdad otra vez al proceso? Por tanto


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no hay proceso con el Rey inteligente o rico , la igualdad es la baseprocesal.

La segunda parte, la imparcialidad del juzgador porque si el pleito conalguien va a juzgarlo mi pap para qu el proceso, la hipocresa delproceso? Este proceso funcion en el mundo durante muchsimos siglos.Funcion en la antigua Grecia, en la antigua Roma, hasta el da de hoy enlos pases que no sufrieron la inquisicin y medianamente, funcion hasta ladcada de los aos 30 en nuestro pas. Tenamos entonces una justicia quese deca que era indiferente, se deca que era desidiosa , yo no particip deesa justicia nunca la vi funcionar, pero comenzaron a estallar en el mundo

ideas corporativistas. Yo no s si a partir de los propios jueces o partir depolticos que estaban interesados en traer ideas corporativas lo cierto es quese pregon el hecho de ponerle fin a la indiferencia de los jueces, fin a ladesidia al "qu me importismo judicial". Y para eso haba que hacer que losjueces estuvieran comprometidos con su tiempo, que los jueces estuvierancomprometidos con las ideas del partido poltico gobernante, que los juecessalieran a buscar dos banderas que eran y son de la mayor importancia yque eran; la verdad y la justicia.

Y esa es la norma que aparece textualmente en el Art. 17 del cdigoprocesal de la URSS que est exigiendo un juez comprometido con su

tiempo, comprometido con el pueblo y con las ideas socialistas, a cuya luz ybregando por su eterna vigencia se debe juzgar todo asunto justiciable.Miren como se tocan los extremos, el cdigo nazi de 1937 dice exactamentelo mismo, totalitarismo de izquierda, totalitarismo de derecha. Y esto cuajaen el cdigo procesal italiano de 1940, donde el Ministro que lo lleva al reya este proyecto hace una relacin que pasa a la historia. Donde estmostrando la importancia de generar la figura de un juez director deldebate. Entonces nos venden a todos nosotros la idea de que nunca ms unjuez espectador, no un juez tirano pero s un juez director. Pero no diciendocon exactitud en qu consiste la direccin del debate, y entonces a ese juez

se le da la tarea de buscar la verdad con maysculas. Basta! de verdadesformales, que el juez salga a buscar la verdad real y eso aparece como deberen todos los cdigos de Amrica Latina que el juez salga a buscar y a haceral justicia, que busque el caso concreto.

Los jueces comprometidos con la verdadera justicia, nos llegan hastahoy. y no me dirn ustedes que les ha ido bien, se nos est cayendo apedazos la vida judicial argentina, se nos est cayendo a pedazos el sistemajurdico argentino porque los jueces "son jueces viriles, tienen que salir ahacer justicia", una mezcla rara entre Robin Hood, Sherlock Holmes y (...)sacarles la espada y arremeter contra las injusticias. Y si nos est cayendo a


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pedazos el sistema, con la espada, con el sombrerito de Robin Hood, con lacapa de Sherlock Holmes y con los deseos del buen juez (...).

En los ltimos aos la juricidad argentina se ha dado cuenta de que estose termina y no sabemos salir de ac; no se trata de duplicar los juzgados,no se trata de poner computadoras, ni de duplicar las penas. Se trata de queentendamos que el sistema ano va ms hacer un buen diagnstico de lo quenos est pasando y recin decir que remedio le ponemos, porque si eldiagnstico es una simple influenza puede ser una aspirina o paos fros,pero si tengo una severa infeccin habr que poner algn antibiticoimportante.

En los ltimos diez aos venimos hablando de la crisis de la justicia yentre nosotros empezamos a explicrnosla de la siguiente forma: primerestado de la explicacin , el mundo est en crisis, est en crisis la juventud,la religin, la universidad, la niez, la honestidad, todo est en crisis! porqu no la justicia?. Que es parte del sistema crtico que nosotros operadoresdel derecho estemos tambin en crisis con lo cual aceptamos la crisis y nosabemos salir de ella. Esto es una suerte de plaga de Egipto, que debemossufrir por siete aos ms hasta que vengan las pocas de las vacas gordas.Este discurso se cambia cuando los medios de comunicacin masivosempiezan a hablar de la corrupcin judicial, en los ltimos aos el pas se

nos cae a pedazos porque la justicia es corrupta. Y claro nos empiezan atirar nombres, y nos tiran muchos nombres de los cuales el juez Trovato noes el nico, tiran, tiran nombres. Y el otro da hemos contado en unaconferencia que dio Adolfo Rocha Campos unos cuarenta y tantos nombresen la Repblica Argentina en los ltimos dos o tres aos; ya sean que estnexonerados o sujetos a juicio por lo que se llama corrupcin. Pero meparece a m que la crisis no pasa por esto, porque la enorme mayora de losjueces argentinos son gente de bien. No se puede decir "los jueces", no sedebe decir "algunos jueces" y qu bueno que hemos sabido detectarlos!;qu malo que los hemos tenido como jueces! Pero que bueno que hemos

sabido detectarlos para que a esas manzanas podridas podamos sacarlas. Meparece que la solucin no pasa por el diagnstico de que hay jueces que soncorruptos.

Un buen da hace dos aos atrs el IPA (instituto programtico de laAlianza), hace un importante encuentro acadmico en la ciudad de BuenosAires con el patrocinio de tres Universidades: la UBA, Belgrano y La Plata.Buscando sustento acadmico a lo que la alianza iba a llevar comoprograma en materia de justicia. Y all se dijo: que bueno que se analizaranlos temas que eran terminales, crticos para la justicia; que bueno que losdetectramos adecuadamente y entonces empezamos a hablar un montn,

fueron doce de cada Universidad, treinta y tantas personas detectando


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problemas. Haba un procesalista de nota argentino que estaba sentado allado mo que empez hablando del tema y diciendo: "todo esto que nos estpasando, ocurre porque los cdigos permiten la recusacin sin causa" . Yolo miro aterrado con lo que estoy oyendo; que se me cae a pedazos porquelos jueces recusan sin causa me parece de una ingenuidad aterradora; Lascosas que siguieron eran primas hermanas, no me detengo porque perteneceal pasado pero quiero mostrarles a ustedes, qu ingenuidad! Que enanismomental hacer pasar los errores de algunos tipos por estas cosas.

Un da se hizo por el Instituto Panamericano de Derecho Procesal, unCongreso en la ciudad de Tabasco en Mxico para analizar las razones de

esta crisis. Entonces fueron sesenta seores de Sudamrica y tiraron unmontn de causas: eran normativas, constitucionales, orgnicas,burocrticas, financieras, de todas se poda hacer un libro de todo eso,porque se quera editar lo que uno de los organizadores del sistema dijo:"hay que evitar la justicia colombiana, que es la justicia Kawasaki" que esun seor en moto Kawasaki que va manejando, y un tipo saca una itacafusilando a la gente. Eso fue detectado pero eso no impidi que en el Perde hoy haya jueces con capucha, eso no impidi que en Colombia de hoylos delitos de este corte sean juzgados detrs de una cortina. Los implicadosno pueden ver a los juzgadores y aso pretexto de que esto es el debido

proceso de la Constitucin. Seguimos aplicando la justicia Kawasaki en elPer y en Colombia.

A m se me ocurri un da, ver con el modesto hombre de a pie, elciudadano que camina por la calle; que no tiene ms que esas dos piernaspara moverse en el mundo del derecho preguntarle: haber qu opina ustedpor qu se nos est cayendo? E hice un montn de encuestas en las distint asciudades, tuve la facilidad de tener all gente sentada, papelito y dgame loque le parezca. Y encuentro, cuando empezamos a hacer el racconto de loque se estaba diciendo, una palabra que hasta este momento no habaaparecido: la crisis judicial pasa por el autoritarismo de los jueces. Eso me

llam profundamente la atencin, porque yo fui juez toda mi vida; yo fuitres aos juez de paz letrado, tres de primera instancia, tres camarista de pazy veintiuno fui camarista civil. Qu me estn diciendo a m, que soycopropietario del poder judicial, por usucapin, que los jueces sonautoritarios?Desde cundo dije yo esto? A ver explicame por qu sonautoritarios los jueces. Y me dieron sus explicaciones. Y me convencieron;me convenc con una frase muy linda de Jos Ignacio Cafferata Nores "Laley es como el cuchillo, nunca lastima al que lo maneja". Y los juecesmanejan la ley desde el mango, nunca los lastima a ellos. Y a los dems,vaya si los lastima. Y ahora que hace diez aos que ejerzo la profesin de

abogado activsima y cuando quiero recoger el cuchillo lo hago por la hoja,


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no slo me lastima, me hiere profundamente. Entonces me he hecho unconverso, a la fuerza, y como converso vengo a contarles a ustedes porqueyo veo que esto que se est cayendo a pedazos tiene su origen en elautoritarismo judicial.

Enseo derecho procesal desde hace treinta y cinco aos. Despus detreinta y cinco aos de decir lo mismo, es difcil que uno se sorprenda conalguna cosa. Y yo haba metido dentro de mi cabeza la frase "Actos nojusticiables". Hay cosas que no son justiciables en el sistema constitucionalargentino; lo que pertenece exclusiva y excluyentemente a la competenciade un poder del estado, no puede ser juzgado por el otro. Por ejemplo, las

declaraciones de guerra solamente pueden ser hechas por el CongresoNacional. No podran ser anuladas por un juez. La fijacin del pie de valorde la moneda lo hace el Congreso Nacional, no podra ser fijado por unjuez. A quin se le ocurrira semejante disparate. Pero de golpe,entronizndose en Argentina esto que Ariel lvarez Gardiol llam eldecisionismo judicial; empezamos a judicializar cosas que eran casos nojusticiables hasta anteayer. Empezamos a cambiar las reglas del juegodespus que el juego termin, inventamos las cargas dinmicas probatoriasempezamos a hacer la tutela anticipada, y entonces vulnerando la rectarazn inventamos las medidas innovativas, y ahora primas hermanas de

ellas estamos en las medidas autosatisfactivas en un avance cada vez mayordel decisionismo judicial sobre la recta razn.

Yo les confieso que hace un ao que vengo juntando tapas de los diarios,tengo una carpeta de este alto... saben ustedes que no hay semana dondelos jueces no sean tapa de los diarios?. Pero con cosas tan interesantes comoestas y les he trado algunas:

Uds. saben que los jueces estn para resolver conflictos, los jueces nolegislan, no administran, no salen a amparar rehenes como pas anoche, losjueces no salen a dirigir procedimientos judiciales donde hay cuatrocientosseores tirando con itaca, no conocen nada de armas, no saben de

estrategias, no saben nada de eso; los jueces son jueces en su despacho,despus que el conflicto termin, para ver como se declara la certeza, sedeclara la necesidad de reponer las cosas al estado anterior.

Todo lo que voy a decir tiene como mximo seis meses, un juez ordenoal gobierno porteo que, cierre los mini mercados de estaciones de servicio,no dijo que cerraran la estacin del mini mercado de Pedro contra Diego; nodijo: todos los mini mercados de todas las estaciones de servicio de toda laciudad de Buenos Aires se cierran.

Mayo de 1999 un juez orden a (..) que pague la costosa ciruga de unchico sordo, que cuesta treinta y cinco mil pesos y la obra social se negaba

a reconocerlo, leyendo el artculo no era afiliado.


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La justicia orden a suspender las obras de remodelacin de la estacinfluvial, porque reclama alguien una mejor ubicacin para el Museo de lasIslas.

La justicia orden suspender la adjudicacin de los semforos, sorpresa ydisgusto de la Intendencia minutos antes de firmar un contrato. Habantenido todo un proceso de licitacin, estaban por firmarlo, estaban losfotgrafos, La justicia dice: se para. Pero atencin cuatro das despus unjuez dijo, que era ilegtimo y levanto la suspensin y seis das despus lasuspensin de los radares vuelve a estar vigente.

La justicia orden que se implemente el monopasaje, para los que no

saben que es esto; en mi ciudad se anda con una tarjetita, que por el costode la tarjeta hay que venderla de a dos pasajes, no puede ser de a unoporque era excesivo el costo del sistema. Alguien dijo, seores yo voy acomprar dos pasajes y voy a hacer uno solo? Y el juez acogi esto yautosatisfactivamente que se venda de a un solo pasaje, al mismo precio noal doble, al mismo precio.

Fren la justicia los aumentos en los trenes.La justicia federal orden ayer la suspensin del monotributo para los

abogados.Se suspendieron los radares, los radares vuelven a estar vigentes, vuelven

a suspenderse.La justicia autoriz la red cloacal en Bustinza.La Razn no se achica, se agranda un juez prohibi

autosatisfactivamente que en la Estacin Retiro que se regalara La Raznporque esto perjudicaba en siete pesos por noche al canillita que estabavendiendo diarios en la estacin.

Multar una empresa de cable por no reponer una seal ESPN. Laempresa en su legtimo derecho dijo: quers ESPN, dos pesos por abonado.No quiero pagrtelo. Entonces no te lo compro ms, punto. Yo el cable lotengo porque me interesaba el Bsquet, para eso me hice socio de este cable

y al sacrmelo me han perjudicado en mis derechos subjetivos de mirartelevisin. qu hizo un juez? Mire seor puede demandar al cable para quele baje el precio de la prestacin, puede pedir montones de cosas, pero loque no puede hacer un juez es frente al mero pedido de la persona ordenarleal cable que repusiera la seal de ESPN. Pero seor le dijo, va revocatoriaque es la medida suficiente para este sistema, me cuesta 200.000 pesosmensuales que si los reparto entre mis clientes el abono se va $32,00. No esmi problema, reponga, y si no repone astreintes partiendo de $1.000 por da.

La medida autosatisafactiva en el orden laboral, el juez se dio cuenta, lecrey a lo que el actor le dijo y entonces sin orlo al patrn lo conden a

pagarle todo lo que le tena que pagar.


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La nacin deber becar a una rosarina campeona mundial de Taekwondo,un juez resolvi favorable autosatisfactivamente el pedido de los padres dela deportista. Est la foto de la chica ac con la patita para arriba, mostrandola patada que ella dara no s a donde. La medida beneficiar a NatalieLong de 15 aos y deber ser penalizada por la Secretaria de Deportes. Enun juicio de alimentos que la mam de esta nena le hace al padre; el seorera un pobre profesor de francs, cunto puede ingresar mensualmente unprofesor de francs?. Le pidi una cuota alimentaria, no era un hombrepudiente, y lo que le puede dar no le alcanza para que la chica dentro de suderecho alimentario, tuviera tambin el capital suficiente para pagar el costo

de su entrenamiento en Taekwondo; entonces el juez, animado por todo elsentido de justicia del mundo, buscador de la verdad, no se le ocurri mejoridea que, autosatisfactivamente, ordenarle al Presidente de la Repblica (yestoy hablando de un juez del poder judicial ordinario de Santa Fe), paraque, por la va de la Secretara de Deportes le otorgue una beca a la seora,a la chica, para que ella pueda practicar su deporte. Y con buen tino el juezle dice: yo no puedo saber de cunto es la beca, lo que usted digaprudentemente, pero si no le da, lo procesar por desobediencia judicial.

El otro da, a travs de un informe que presentaron Andrea Meroi yOmar Benabentos ante la Cmara de Diputados, donde se est discutiendo

si esto es aceptable o no, nos enteramos del final glorioso que tuvo. LaSecretara de Deportes de la Nacin, sin consentir la competencia del juez,sin consentir el procedimiento y la autosatisfactividad de la medida dijo:para no discutir el tema, me allano a todo. Hemos determinado una beca deun peso por cinco aos, deposito sesenta pesos y misin cumplida.

Me parece a m que algo nos est yendo mal. Considerarn conmigo queeste decisionismo es ms importante que la recusacin sin causa. Que estoest mostrando en definitiva, que la historia de la humanidad ha sido lahistoria de la lucha por el poder, y que esto es parte de la eterna lucha por elpoder. Y los jueces constitucionalmente no estn convocado para hacer

esto, no estn convocados para legislar, no estn convocados paraadministrar. Por una elemental razn: primero, no tiene preparacin alrespecto; segundo, no son polticos y no estn legitimados para hacerlo porla votacin popular; pero cuarto, porque no saben del tema; los jueces nopueden ponerle el pecho a las balas. Los jueces realmente no pueden decircosas para las cuales no estn preparados. Pero adems, son muchos. Es loque pasa con los radares, un juez lo levanta y otro juez los clausura; eltercer juez vuelve a levantarlos y distinto juez vuelve a clausurarlo. Es eljuego de la buena pipa, nunca se termina; si hay cien administradores, ciengerentes y cada uno da una orden contradictoria sucesivamente, esto parece

una cosa demencial, que es lo que nos est pasando.


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Estamos yendo a ms de lo mismo. Venimos nosotros del CongresoNacional de derecho Procesal de San Martn de los Andes, donde sepontifica que los que sostenemos esta tesis de achicamiento del forojudicial, somos retrgrados que pretendemos la primera e inmediataaplicacin del cdigo de Hammurab, as nos estn diciendo. Con olvidoque el juez de Hammurab no legislaba sobre esto, es un pequeo detalle. Ysi se pontifica de que bueno que tengamos ms, ms, muchas msfacultades a los jueces, qu resuelvan los problemas terminalmente!, quse lo den a los jueces! qu lo haga el juez! qu bueno si el juez fuere uno?Sacrosanto, bueno, incorrupto. Pero recuerden que hay cuarenta jueces

corruptos en el pas y ellos pueden legislar. No podemos hablar solo para elbueno, hay que hacerlo para la generalidad, y cuidar eso, evitarlo, para quenadie pueda lograr la justicia que quiere lograr. Y entonces los que estnhaciendo este sistema de justicia, por una extensin de lo que se llama elsolidarismo penal, es decir la necesidad urgente de ser solidario con elpueblo, con la victima, con el eterno don nadie del Proceso Penal. Hay quecortarle la mano al ladrn, castrarlo al violador, matarlo al asesino, yamismo y sino viene Mauro Viale y se aduea de la situacin y lo hace desdela Televisin Nacional; dejndonos a nosotros mal parado.

Entonces frente a eso que es lo que se nos ha adueado del pas, que la

justicia se haga por el medio televisivo y que condenemos a la gente sinms, por el solo hecho de escuchar la acusacin por televisin de unperiodista importante, que argumenta en pro de una de estas cosas. Hasurgido a raz de lo que les explic lvarez Gardiol una teora degarantismo penal, una corriente procesal que acepta cortarle la mano alladrn si la ley lo dice. Pero previo proceso regular y constitucionalmentellevado con las garantas que la Constitucin ha dado para eso. Es decirProceso previo fundado en ley anterior al hecho que lo motiva, juez natural,inviolabilidad de la defensa en juicio, etc., etc.

A esta corriente le damos el nombre de garantismo o garantista y de ah

la explicacin del Derecho Procesal Garantista que tiene un montn decosas por delante. Hoy hemos hablado, el tema central del congreso es elpapel del juez en un proceso de corte garantista. Y lo hemos puesto aquarriba dos cosas de la mayor importancia: "el garantismo y la congruencia"," El garantismo y la cautela".

Esto no es una cosa tcnica, si el tercero s o no es una cosa tcnica; sipreclusin si o preclusin no es una cosa tcnica; pero si el juez puede s ono eso no es tcnico, es puramente poltico es la ideologa poltica dellegislador que est plasmando una norma jurdica. Y esto es lo que yoquiero discutir, y la ideologa es buena, si no es Autoritarismo, si esto es el

Liberalismo que me prometieron en nuestra Constitucin o es el decadente


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Autoritarismo fascista del ao 40. Una vez he preguntado que es msimportante, el mtodo o la meta, y me contestan la meta; les digo: cuantohorror se hubiera ahorrado la humanidad si Hitler no hubiera pensado comoustedes. Haciendo un juego de palabras decimos "el fin justifica losmedios", modificando la figura Maquiavlica.

Hoy nos hablaron de la congruencia, es para pensar el tema, es parapensar de cmo debe funcionar la congruencia, y me ha hecho pensar entres cosas que se dijeron ac importantes y de ac salen ideas para serrepensadas. Me ha gustado el planteamiento de la congruencia y la reglaJura Novit Curia; hasta qu punto no estamos nosotros equivocados

sosteniendo su vigencia. Habr que repensar tambin eso.Los procesos no se terminan cautelarmente y en esto insisto con dos

palabras: hace un tiempo estuve en Per donde conoc el discurso deEugenia Ariano, por eso est hoy ac, y se explicaba la necesidad deimplementar medidas autosatisfactivas en un pas que est hurfano dejusticia, ansioso de terminarlo antes que fuera de los problemas, con unamorosidad increble, con un sistema judicial que para entrar es todo unsafari absolutamente perverso parece que hablar de celeridad suena a gloria,es importante. Pero yo aprend hace muchos aos, que hay dos valores quese contraponen y que nunca pueden ir juntos la celeridad con la seguridad,

lo que es seguro no es rpido, lo que es rpido no puede ser seguro. Yaprend tambin que la inteligencia de los sirios estableci que entre ciertascosas haba que privilegiar la seguridad y se discute entonces por un terrenode 100Ha, que bueno que el pleito sea seguro; pero si discutimos por unkilo de queso parece que es ms apropiado beneficiar a la idea de rapidez.En los alimentos la rapidez, en las Has la seguridad. Porque insisto loseguro no puede ser rpido, juicio ordinario y juicio sumario, la palabrasumario nticamente significa breve, cortito; nosotros los procesalistas loimplementamos como tipo procedimental de algo ms breve, lo sumarsimoy lo sumo sumarsimo como los cordobeses; que el juicio verbal que es ms

chiquito todava que el juicio sumarsimo.Yo a la sumariedad llego desmeritando tres cosas: demerito las defensas,

demerito los plazos, las pruebas y adems los recursos. Si desmerito plazos,pruebas y recursos, desmerito el derecho de defensa. Y esto no parece sertan constitucional como quiere la gente que sea. Pero alguien en el pas seocupa hace aos de desmeritarlo an ms; ustedes saben que la medidacautelar, la que cautela derechos, la conservativa en el lenguaje de CarlosGarca Montao, es la prohibicin de innovar. Y la prohibicin de innovartiene desde antao los mismos requisitos del resto de las cautelares msuno; los comunes son: verosimilitud del derecho, peligro en la demora,

contra cautela, proceso pendiente, pero adems uno que los cdigos no lo


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mencionan, ste que al llegar el momento de no innovar no se hayainnovado, porque sino no tiene sentido darle vida. Decir no me levanten lapared, si cuando llego la pared ya est levantada, la prohibicin de innovarqueda hurfana de contenido. Entonces ese requisito posibilit quedoctrinalmente en el ao 1960, el maestro Ricardo pensara que cuando esoocurra haba que buscarle, por incumplimiento posterior del requisito, unasolucin; y entonces, prohbo que se levante la pared, se levant, la bajo. Yesa bajada de pared era lo contrario a la subida, lo contrario a la prohibicinde innovar era la medida innovativa: vuelve a bajar la pared. Por tanto, lamedida innovativa aparece en el mundo jurdico por haber llegado tarde una

prohibicin de innovar; y entonces tiene que desinnovarse y dejar las cosascomo estaban. De esto se hizo una medida autnoma. Se hizo un libro, unaponencia, una artculo doctrinal, un libro, dos libros. Se recepcion en lajurisprudencia argentina; no hay norma que lo establezca! Y los jueces loaplican con alegra y despreocupacin.

Hoy lo deca Carlos Montao: si lo estamos aplicando, la audienciaprevia. Pero ya ni siquiera eso, porque miren: el proceso es un instrumento,el Derecho Procesal es un derecho instrumental, es un instrumento alservicio del derecho sustancial. Yo necesito el proceso para poder discutiren l acerca de si se aplica tal cual norma a esa situacin de hecho. Y la

cautela, cualquiera que fuere, es un instrumento del instrumento; es decir,posibilita que el instrumento proceso sea til, para que cuando llegue elmomento de la sentencia, ella pueda ejecutarse. Para eso es la cautela; portanto es la instrumentalidad de la instrumentalidad del derecho sustancial.

Qu se hizo con las medidas autosatisfactivas? Sigue el derechosustancial, sigue la cautela, y se quita esto, y entonces lo instrumental de loinstrumental pasa a ser lo instrumental primario. Y el pleito se termina, conla pura cautela. Entonces el juez, cautelarmente, por qu cautelarmente?Porque es una sola campana la que se oye, tenga o no naturaleza cautelar loque se est diciendo, condena. Sin ms. Y autosatisfactivamente, porque no

est satisfaciendo la esfera del proceso principal, el problema se resuelve, yahora se generan las siguientes cosas:

-Primero: se dispara la carga de contradecir, que la tiene el actor oacusador hacia el demandado o reo, que la va a discutir.

-Segundo: A discutir qu? La sentencia. Cmo? Por medio de unarevocatoria. Me estn tomando el pelo. O sea que en tres das yo tengo quediscutir todo, o hace cosa juzgada la sentencia? O por un pleito ordinarioposterior, pero con la medida trabada. Porque la apelacin que se puedededucir contra ella se concede con efecto devolutivo.

El mundo est yendo hacia un totalitarismo procesal angustioso y

angustiante. Primero nos cambiaron las reglas del juego con las cargas (...);


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segundo, posibilitaron que el juez tomara irrestrictamente las medidas paramejor proveer; tercero, inventamos la medida innovativa; cuarto, hemosinventando la autosatisfactividad. Pregunto: qu diferencia esto de lajusticia ejercida por el rey, qu diferencia hay entre este juez que me da elfavor de escucharme, del rey que me da el favor de darme. Porque ningunoest escuchando al recipiendario de la medida.

Que no se oiga que en este pas puede decirse seriamente que al terminarel milenio, el que va a recibir el efecto de la ley no tenga su da en la corte.Me parece horroroso, me parece cuanto menos inconstitucional, perogroseramente inconstitucional.

Y por eso hemos armado esta idea de hacer este congreso, para que a lapar de que todo el mundo en Argentina dice: "jueces ms viriles, jueces conms espadas, ms Robin Hood, ms Sherlock Holmes", tengamos ac pocagente ( por ahora, cada vez somos ms) que discute si es necesario o nocumplir la Constitucin. Cuando nos pasa por encima el autoritarismo,tenemos que salir a defender cosas que son obvias. Voy a demostrar anteustedes la obviedad, y esto me parece de una extrema gravedad.

lvarez Gardiol termin su exposicin hoy, hacindonos reflexionaracerca de la necesidad de volver a la dogmtica jurdica. En el sistemaadonde todos hemos aprendido Derecho, hay una norma escrita. Una norma

en la cual se supone, va interpretativa, que estn todas las soluciones detodos los casos posibles; porque si no me da la norma, me da el camino parallegar a ella. Voy a buscar el caso anlogo, y si no lo tengo, me ir a laintegracin del Derecho, a partir de los principios generales. Y este caminointerpretativo que me da el artculo 15 y 16 del Cdigo Civil, me demuestraque los jueces son normadores secundarios. Somos normadores (yo tambinhe sido juez) slo en defecto de un normador primario, cuando a la ley hayque integrarla. Pero por lo dems, la ley. Y el juez que no se siente dentrodel sistema de dogmtica, que no est vinculado al orden jurdico, que loshay y muchos en este momento histrico de la Repblica Argentina, se

convierte en el pretor del Derecho Romano. Me parece que la justicia ya haevolucionado lo suficiente, como para que volvamos a involucionar hacia elpretor. Creo que la figura del pretor esta terminada en un pas civilizado yconstitucionalmente organizado.

Esa fue la idea de debatir ac en Azul, en un fuero importante, serio,como se lo ha calificado a la academia de Azul, estas ideas de garantaprocesal. De ah la presencia nuestra y de todos ustedes, y de ah los temasque ya se han debatido y que se debatirn maana. Hago votos para que deac salga algn camino para encontrar una luz, un correcto diagnstico delos que nos est pasando, y ver si la solucin final de la crisis judicial no

pasa por el nico camino de cumplir la Constitucin.


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El Garantismo Procesal