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EL FRAUDE PROCESAL: UNA MIRADA DINÁMICA DESDE LOS
BIENES JURÍDICOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA FE
PÚBLICA. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DE
LA C.S.J., SP DEL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2014, RAD. 43716, M.P.:
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PRESENTADO POR:
JORGE BENAVIDES CONTRERAS
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO
DIRECTOR: PROF. DR. RICARDO POSADA MAYA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ
17 DE NOVIEMBRE DE 2015
2
1. TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN……………………………………………………….3
2. HECHOS RELEVANTES………………………………………………4
3. ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES CONSIDERACIONES DE LA
SENTENCIA BAJO ESTUDIO………………………………………...6
4. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE FRAUDE PROCESAL................8
5. ANÁLISIS DEL SALVAMENTO DE VOTO………………...……...19
6. CONCLUSIONES…………...…………………………………………34
7. BIBLIOGRAFÍA………...……………………………………………..35
8. ANEXO 1……………………………………………………………..…40
3
1.- INTRODUCCIÓN
Expresiones tales como “El fin justifica los medios” o “Cuando el fin es lícito, también los
medios son lícitos1”, más allá de ser unas simples expresiones lingüísticas coloquiales, se han
incorporado a la forma de ser de los individuos -en muchos de los campos sociales- como
pauta de comportamiento; quizá con mayor intensidad en unas sociedades que en otras. Sin
embargo, cuando estas formas de relacionarse o comportarse tienen lugar en el ámbito de lo
jurídico, puntualmente dentro de un proceso judicial o administrativo, el asunto trasciende los
juicios de moralidad o ética, y toma relevancia para el derecho y el Estado, pues este tipo de
comportamientos atenta contra el interés general y la eficaz y recta administración de justicia
que se debe garantizar a los gobernados. Precisamente, con el fin de sancionar esta clase de
conductas el Estado, ha propuesto en el artículo 453 del Código Penal Colombiano (en
adelante C.P.), el delito de Fraude procesal2. Una norma penal respecto de la cual se han
presentado importantes discrepancias teóricas entre la doctrina nacional y extranjera, y en la
jurisprudencia nacional. Estas discrepancias teóricas resultan de gran interés, pues tienen
efectos directos y concretos en los juicios realizados por tribunales nacionales; razón por la
cual es importante analizar los antecedentes jurisprudenciales y la opinión de la doctrina
mayoritaria.
1 Hermann Busenbaum: “cum finis est licitus, etiam media sunt licita” (Cuando el fin es lícito, también los medios son lícitos). En: Hermann Busenbaum, Medulla theologiae moralis. 2 En otras latitudes, el tipo penal de fraude procesal también a sido incluido dentro de los diferentes ordenamientos jurídico- penales, guardando sin embargo, ciertas diferencias especificas con el caso colombiano. En México en el Artículo 310 del CPDF (Código Penal para el Distrito Federal) se dispuso el tipo penal de “fraude procesal”: delito con verbo rector alternativo (simular actos o escritos, alterar elementos de prueba, realice cualquier otro acto tendiente a inducir en error a autoridad judicial o administrativa), objeto material plural (actos jurídicos y elementos de prueba), y de pura actividad o mera conducta. En: REQUENA, Fraude Procesal: dolo en los procedimientos ante autoridad judicial o administrativa, pp. 15-43. En Argentina, en el Artículo 172 del Código Penal de la Nación Argentina se dispuso el tipo penal de “estafa procesal” (estafa común perpetrada en un proceso judicial): delito donde los elementos configurativos son principalmente el ardid o engaño, el error, la disposición patrimonial voluntaria y el perjuicio económica; de resultado material (se exige la causación de un perjuicio material de la contraparte); donde se protege el bien jurídico del patrimonio y el sujeto pasivo del injusto es el juez. En: CIANO, Defraudaciones: Análisis de fraudes udsuales: Estafa Procesal; Fraudes por Emisión ilegal de cheques; estatafa con automotores, pp. 31-58. Finalmente en Alemania, en el artículo 263 del Strafgesetzbuch (Código penal alemán) fue regulado el tipo penal de “Prozessbetrug” (fraude procesal) o “Dreiecksbetrug” (fraude triangular), el cual guarda estrecha similitud con el caso argentino. Pues se exige como resultado material típico para su consumación, el detrimento patrimonial del sujeto pasivo de la conducta; “Die Verfügung muss daher in jedem Fall dem Geschädigten Vermögensinhaber zuzurechnen sein” (el patrimonio de quien a resultado engañado debe verse disminuido, como consecuencia de una orden previa -orden judicial-) En: HELMUT SATZGER, Strafegesetzbuch Kommentar, pp. 1650.
4
De esta manera, el presente texto tiene por objeto analizar la sentencia de la C.S.J., SP del 10
de septiembre de 2014, rad. 43716, M.P. Eugenio Fernández Carlier. La forma en que se
procede es la siguiente: Primero, se exponen los hechos relevantes de la sentencia. Segundo,
se presentan los argumentos de las partes y de la C.S.J. sobre los que se soportan los cargos
analizados en la demanda de casación. Tercero, se indica la respuesta dada por la C.S.J. sobre
cada uno de los cargos propuestos. Cuarto, se analiza el tipo penal de fraude procesal (Art.
453 del C.P.). Quinto, se hace un análisis sobre los principales argumentos de la C.S.J. en la
sentencia, desde el punto de vista de lo expuesto por el análisis doctrinal y la jurisprudencia
nacional. Y sexto, se presentan las conclusiones y la bibliografía.
2.- HECHOS RELEVANTES
C.A.T.M. se trasladó el día 25 de marzo de 2004 al municipio de Galapa (Atlántico), en donde tenía
un lote en copropiedad con su esposa Y.M.R. Al llegar al mencionado lugar, encontró el inmueble
ocupado y habitado por E.R.S, quien le aseguró haber comprado el terreno.
Con el propósito de indagar lo ocurrido, C.A.T.M. fue a la Notaría Única de Santo Tomás
(Atlántico) y pudo constatar que en la escritura pública 021 del 8 de enero de 2004 figuraba tanto la
cancelación del patrimonio de familia inembargable, como la venta del predio por parte de él y su
esposa, mediante un supuesto poder especial otorgado a H.J.C.A. Sin embargo, ellos jamás
suscribieron el mencionado documento. Adicionalmente, a la cancelación del patrimonio familiar y
la compraventa del inmueble, las escrituras habían sido inscritas al día siguiente (9 de enero) en el
folio de matrícula inmobiliaria por parte del Registrador de Instrumentos Públicos de Barranquilla.
Denunciado tal comportamiento por C.A.T.M. el 30 de marzo de 2004, la Fiscalía General de la
Nación ordenó abrir investigación y vinculó a H.J.C.A. mediante indagatoria, por lo delitos de
fraude procesal y falsedad material en documento público agravada por el uso, de acuerdo con lo
previsto en los artículos “453 […], 287 […] y 290 del Código Penal parte especial”.
La acusación de la Fiscalía tomó como base la conducta en la que incurrió el procesado, consistente
en realizar la venta del referido inmueble, mediante la inducción en error de los funcionarios
públicos: Notario Único de Santo Tomás, Atlántico, y Director de la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Barranquilla.
5
El día 24 de septiembre de 2012, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla
adelantó la correspondiente audiencia pública y, mediante sentencia del 18 de junio de 2013, por
una parte, absolvió a H.J.C.A. por la conducta de fraude procesal, y, por la otra, lo condenó por el
delito de falsedad material en documento público. Esto tuvo como consecuencia la imposición de
una condena de cuarenta (40) meses de prisión, veinticuatro (24) meses de inhabilitación para el
ejercicio de y funciones públicas (C.P., articulo 287), pagar por concepto de perjuicios morales
quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la cancelación de la escritura pública de
8 de enero de 2004, al igual que la anotación del nueve (9) de enero siguiente.
Según el a quo, el delito de fraude procesal no se configura “ (…) frente a los notarios cuando se
protocolizan las escrituras”. Es decir, “los notarios ni son funcionarios judiciales ni ostentan la
condición de autoridades administrativas” y, por lo tanto, “no le asiste la razón a la Fiscalía para
argumentar que fue engañada la Notaría en los referidos trámites” (Folios 2-5).
Por su parte, el representante de la parte civil en cabeza de C.A.T.M. como el procesado H. J. C.A.
(el primero, debido a la absolución y los perjuicios materiales; y el segundo, en pro de la
prescripción de la acción penal), interpusieron el recurso de apelación contra esta decisión.
El recurso impetrado fue conocido por el T.S.D.J. de Barranquilla, y mediante decisión de 10 de
diciembre de 2013, el ad quem (i) decretó la cesación del procedimiento por prescripción en cuanto
a la conducta punible de falsedad material en documento público agravada por el uso; (ii) revocó la
sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó al procesado por el delito de fraude procesal,
conforme a la pena señalada en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, a setenta y dos (72) meses de
prisión; (iii) le negó tanto la prisión domiciliaria como la suspensión condicional de la ejecución de
la sanción privativa de la libertad (C.P., articulo 68A); y (iv) confirmó la restitución de derechos y la
pena en perjuicios dispuestas por el a quo.
De acuerdo con el ad quem, “el Registrador de Instrumentos Públicos que hizo la anotación final
de la compraventa que nos ocupa es sin lugar a dudas un servidor público” y “el acto de registro
comporta la dimensión de un acto administrativo; es por ello que, cuando se incurre en error o
imprecisiones u otros menesteres, le caben inclusive los recursos de ley”. Por consiguiente, “no
cabe duda […] que estamos ante un fraude procesal llevado hasta su final consumación, esto es,
lograr el registro de propiedad en forma fraudulenta, induciendo en engaño tanto al notario como
6
al registrador de instrumentos públicos, con el propósito deliberado de apropiarse en forma
indebida del bien inmueble” (Folios 2-5).
Contra la sentencia de segunda instancia, el abogado del procesado H.J.C.A. interpuso el recurso
extraordinario de casación, el cual fue admitido C.S.J., mediante auto del 12 de mayo de 2014.
Procede la Corte a analizar los cargos propuestos por la defensa mediante el mencionado recurso.
3. ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES CONSIDERACIONES DE LA
SENTENCIA
El abogado defensor propone como cargo único, contra la sentencia de segunda instancia, que
se declare la prescripción de la acción penal por el delito de fraude procesal dispuesto en el
C.P, artículo 453.
A su turno, la C.S.J. divide su intervención en dos puntos centrales. Por un lado, declara la
procedencia de la solicitud de prescripción de la acción penal, y, por el otro, manifiesta no
estar en la obligación de analizar los elementos de fondo sobre la configuración del delito de
fraude procesal y la correspondiente responsabilidad penal del procesado, como quiera que,
con la declaración de la prescripción de la acción penal, por sustracción de materia resulta
inocua cualquier valoración de tipo sustancial.
No estando de acuerdo con el segundo punto planteado por la C.S.J., el magistrado Eugenio
Fernández Carlier salva parcialmente su voto, fundamentalmente por considerar lo siguiente:
primero, que “no es totalmente cierto y justo que la prescripción impida en todos los casos hacer
valoraciones para que la decisión judicial corresponda a la verdad objeto del proceso, propósito
que no se cumple si la prescripción de la acción penal se aplica a conducta atípica”, y segundo, que
“en el presente caso los hechos corresponden al tipo penal de obtención de documento público falso
y no a fraude procesal” (Folio 14).
El presente comentario estudia el segundo argumento del salvamento de voto, según el cual, “el
delito de fraude procesal se configura únicamente en relación con asuntos judiciales o
administrativos de connotación jurisdiccional, es decir, en los que se induzca en error a un
7
servidor público con deberes y facultades concretas de decisión, disposición, adjudicación o
reconocimiento de derechos (son actos de justicia), según sea el caso” (Folio 28). Este argumento
es justificado, principalmente, por las siguientes razones (véase las razones in extenso en el
Anexo No. 1):
Primera, no puede entenderse que el delito de fraude procesal protege el bien jurídico de la
administración pública, por el simple hecho de haberse contenido en el enunciado del artículo 453
del C.P., como sujeto material de inducción en error al “servidor público”. Segunda, bajo el
entendido de que el bien jurídico principal que debe ser tutelado por el tipo penal de fraude
procesal es la recta y eficaz administración de justicia, deben ser solo protegidas aquellas
situaciones en las cuales los servidores públicos desarrollen funciones jurisdiccionales –es decir
procesos judiciales o administrativos-, por el contrario, las actuaciones en las cuales no se
cumpla esta condición, -esto es, los procedimientos administrativos- deben quedar excluidas del
ámbito de protección del tipo penal en comento. Y Tercera, entender que el delito de fraude
procesal puede configurarse con la sola afectación del bien jurídico secundario de la
administración pública, prescindiendo de la afectación al bien jurídico principal de la recta y
eficaz administración de justicia, es hacer una interpretación que descontextualiza la descripción
del tipo penal, e implica apartarse de la voluntad del legislador, y darle “un alcance interpretativo
al tipo que corresponde a una criminalización expansionista o de un derecho penal máximo”.
Principales conclusiones del Salvamento de voto:
1. Solo podrá hablarse de una posible lesión a la administración pública o a la fe pública cuando de
actuaciones administrativas de naturaleza jurisdiccional se trate, en tanto la atribución de funciones
judiciales a esas autoridades es excepcional, por mandato del inciso 3º del artículo 116 de la Carta
Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002.
2. No es suficiente que el enunciado del artículo 453 del C.P haya sido contenido como sujeto material
de inducción en error al “servidor público”, para entender que el bien jurídico de la administración
pública prevalece sobre el de la recta impartición de justicia.
3. Entender que el delito de fraude procesal pueda configurarse con la sola afectación al bien jurídico
secundario de la administración pública, y prescindiendo de la afectación al bien jurídico principal
de la recta y eficaz administración de justicia, es hacer una interpretación que descontextualiza la
descripción del tipo, apartarse de la voluntad del legislador, y darle “un alcance interpretativo al
tipo que corresponde a una criminalización expansionista o de un derecho penal máximo”.
4. Rotular el delito de fraude procesal dentro del título al que pertenece, no solo tiene el “objeto
principal de su protección, sino además un punto de apoyo válido en aras de delimitar su
8
configuración, precisar la antijuridicidad material, emplearlo como argumento de política criminal
o determinar el momento consumativo de la conducta, entre otras orientaciones”.
5. “En este orden de ideas, el delito de fraude procesal, como su denominación jurídica lo indica, sòlo
debería predicarse de los procesos administrativos, es decir, de cualquier actuación de esa índole
que conllevase en el servidor público funciones de jurisdicción, y no de los procedimientos
administrativos, esto es, de los trámites ante la administración que tienen fines distintos al de
resolver un conflicto decidiendo o adjudicando un derecho”.
4.- ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE FRAUDE PROCESAL
TEXTO DEL TIPO PENAL
El artículo 453 del C.P., Modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, ha previsto el
delito de Fraude Procesal, de la siguiente manera:
- “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para
obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en
prisión de cuatro (6) a ocho (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
1. Clasificación del tipo Penal
Con la finalidad de llevar a cabo la clasificación del tipo penal bajo análisis, resulta más
que pertinente realizar dicha tarea, a la luz de los criterios calificadores sugeridos por Posada
Maya o Velásquez Velásquez. Estos criterios son: según la estructura del tipo, su contenido,
el sujeto activo previsto y el bien jurídico tutelado3, 4. Es así, que conforme a lo anterior, el
tipo de fraude procesal según su estructura es: un tipo básico o fundamental, en tanto describe
una conducta humana específica, sin sujeción a ningún otro tipo penal (en contraposición a
los tipos subordinados o complementarios); un tipo elemental o simple, pues describe un
modelo de comportamiento, haciendo uso de un solo verbo rector, que para el presente caso
es “inducir en error”. Por su contenido es: un tipo de resultado, en la medida en que se
requiere que se produzca un resultado psicológico en el objeto sobre el cual recae la acción;
3 VELASQUÉZ VELASQUÉZ, Manual de Derecho Penal, Parte General, pp. 408. 4 POSADA MAYA, Delitos contra la vida y la integridad personal, Tomo I, pp. 33 – 54.
9
de conducta permanente, pues la inducción en error del servidor público se extiende en el
tiempo, hasta tanto, este no logre percatarse de la percepción de la realidad viciada en la que
ha sido inducido5; y abierto, dado que no se precisaron las circunstancias ni las modalidades
de conducta con las que se ha de producir el resultado6; igualmente, por su contenido se
entiende que su realización puede ser a modo de omisión impropia (comisión por omisión).
En relación con el sujeto activo, se trata de un tipo penal monosubjetivo o unisubjetivo,
pues la conducta descrita no requiere ser llevada a cabo por más de un sujeto, y así mismo, al
no requerir este sujeto una calificación especial, se entiende que es un tipo común. Por último,
con base en el criterio del bien jurídico tutelado es: un tipo monoofensivo, puesto que se
procura la protección de un solo bien jurídico, en este caso la Administración de Justicia; y un
tipo de lesión7, teniendo en cuenta que con la consecución del resultado psicológico
perseguido por el sujeto activo -consistente en la inducción en error del servidor público-, el
bien jurídico ya referido se entiende vulnerado, pues el proferimiento de la sentencia, acto
administrativo o resolución –según sea el caso- estará necesariamente influenciado por una
valoración jurídica tergiversada de la realidad.
Finalmente en cuanto al elemento subjetivo, según el criterio de finalidad típica, el delito
de fraude procesal es: un “delito de tendencia o intención”8. La razones para ello son: primera,
el tenor literal de la norma exige que el sujeto activo busque la obtención de una finalidad
particular - “obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”-, y
segunda, la consecución de esta finalidad, exige necesariamente la existencia de un dolo
directo de primer grado en el sujeto activo.
2. Estructura típica del delito
El análisis de la estructura del tipo penal se efectuará a partir del estudio detallado de sus
elementos constitutivos –objetivos y subjetivos-, de la siguiente manera:
5 La doctrina mayoritaria ha consentido en entender que el tipo penal de fraude procesal es un delito de mera conducta y de ejecución instantánea. Esto trae como consecuencia que este tipo penal no aceptaría una comisión en modalidad de comisión por omisión (por contravención del artículo 25 del C.P.), ni tampoco en forma tentada. En PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp 417. Por el contrario, acoger la posición que se ha adoptado en el presente análisis, según la cual el fraude procesal es un delito de resultado psicológico, implica que este, puede ser cometido mediante tentativa, al igual que en comisión por omisión 6 El tipo penal de fraude procesal es abierto en tanto que los medios de inductores en error son indeterminados. 7 La doctrina mayoritaria considera que el delito de fraude procesal es un tipo penal de peligro. En: PABON PARRA, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, pp 1226. Vale la pena decir que esta clasificación según el bien jurídico protegido, no resulta coherente con un tipo penal de resultado psicológico y ejecución permanente. 8 POSADA MAYA, Delitos contra la vida y la integridad personal, Tomo I, pp. 48.
10
2.1 Aspectos objetivos
2.1.1. Sujeto activo
El sujeto activo es indeterminado, lo que se exterioriza mediante la expresión “el que”. Sin
embargo, no sobra decir que la autoría de este delito puede restringirse en la práctica, a
quienes hacen parte de un proceso judicial o procedimiento administrativo en calidad de
partes procesales o intervinientes. Lo anterior obedece al hecho de que si bien los servidores
públicos pueden cometer el injusto que se estudia, a estos siempre les será imputables delitos
de mayor gravedad, como consecuencia de la aplicación de los principios de especialidad y
absorción, teniendo en cuenta la especial calificación que estos tendrían en la comisión de un
hecho punible como sujetos activos, por el hecho de ser servidores públicos. Ejemplo de estas
conductas de mayor gravedad son: la concusión (artículo 404 del C.P.), el cohecho (artículo
405 del C.P) o el prevaricato (artículo 413 del C.P.)9.
2.1.2. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo no es otro que el Estado, toda vez que es este quien ostenta la titularidad del
bien jurídico protegido por el tipo penal de fraude procesal. Si bien es cierto que quienes son
inducidos en error son los servidores públicos10, estos no representan más que un medio a
través del cual el Estado logra manifestarse.
2.1.3. El objeto sobre el que recae la acción
Partiendo de la distinción que existe entre el objeto sobre el cual recae la acción y el sujeto
pasivo del injusto, en el caso del delito que nos ocupa, el fraude procesal, el primero debe ser
entendido como el servidor público (de derecho) inducido en error, mientras que el segundo,
como aquel quien es el titular del bien jurídico protegido que, para el presente caso, no es otro
que el Estado.
2.1.4. El bien jurídico
9 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp. 417. 10 Artículo 20 del Código Penal: “Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.
11
Mayoritariamente se considera que el bien jurídico protegido por el delito de fraude procesal
es la Administración de Justicia, y específicamente la actividad jurisdiccional del Estado. Esta
perspectiva implica necesariamente, que la protección de la función decisoria del Estado se
circunscriba exclusivamente a los procesos jurisdiccionales, excluyendo por consiguiente, los
procedimientos administrativos11. Una pequeña minoría difiere de esta posición, y entiende
que el bien jurídico protegido es en general la Administración pública, aún cuando el tipo
penal haya quedado incluido dentro de los atentados a la administración de justicia;
entendiendo que el último está contenido en el primero, y por ende, al lesionarse el bien
jurídico de la administración de justicia, se lesiona también el bien jurídico de la
administración púbica12.
2.1.5. La acción
La acción está dada por el verbo rector: “inducir”. Este verbo requiere que el sujeto activo del
delito logre generar un estado de convicción interno (resultado psicológico) en el servidor
público (objeto sobre el cual recae la acción), y consecuentemente, un sesgo interpretativo de
gran importancia, a partir de una falsa presentación de la realidad de los hechos que se
someten a decisión. En otras palabras, la acción prohibida se consuma con la efectiva
inducción13 en error del servidor público, como consecuencia de la utilización de medios
fraudulentos con idoneidad suficiente para tergiversar la realidad que se valora14.
2.1.6. Comisión por omisión
Según Muñoz Conde, son dos los elementos que se deben valorarse a la hora de hablar de la
posibilidad de cometer un delito por comisión por omisión15: por un lado la existencia de una
causalidad hipotética -actualmente teoría de la imputación objetiva-, por el otro, la existencia
de un deber de garante en cabeza del sujeto activo. El primer criterio hace alusión a la
necesidad de que la conducta omisiva del sujeto activo haya podido ocasionar un resultado
equiparable al que se deriva de una conducta positiva, y que este (el sujeto activo), hubiese
11 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp 416; FERREIRA, Derecho Penal Especial, Tomo II, pp. 559; CASTRO CUENCA, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, pp. 397; BARRETO ARDILA, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, pp. 397. 12 GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 42. 13Según el diccionario de la Real Academia Española se entiende por inducir: Mover a alguien a algo o darle motivo para ello; provocar o causar algo”. Según la doctrinante Dayra de Jesus Galvis se entiende por inducir en error: “instigar, persuadir causar u ocasionar una falsa noción, o crear un concepto o realidad equivocada” 14 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp 419. 15 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal: Parte General, pp. 241.
12
estado en la posibilidad de evitar este resultado. El segundo criterio se refiere al hecho de que
el sujeto activo debe estar en una situación fáctica, en la que su relación con el bien jurídico
correspondiente, le atribuya ciertas responsabilidades legales.
Para el caso del fraude procesal, es totalmente factible que se incurra en esta conducta
ilícita mediando comisión por omisión. La razones son principalmente: quienes intervienen en
un proceso judicial o un procedimiento administrativo, como partes procesales, guardan tan
estrecha relación con el bien jurídico protegido por el tipo penal de fraude procesal, que
legalmente se les ha exigido ciertas pautas de comportamiento como la lealtad procesal o la
buena fe16; lo que sin lugar a duda implica que, quienes fungen como sujetos procesales
dentro de un proceso o procedimiento determinado, tienen posición de garante frente al bien
jurídico de la administración de justicia.
Ahora bien, a través de una conducta omisiva, también es posible la consecución del
resultado psicológico exigido por este tipo penal. Pues, piense en la situación en la que un
servidor público vea nublado su juicio (inducido en error), como consecuencia de que uno de
los sujetos procesales dolosamente evite informar o incorporar, en el curso de un proceso
judicial o procedimiento administrativo, la existencia de algún elemento probatorio17 de vital
importancia para la decisión final con la que culmine el trámite; siempre y tuviese tuviese la
obligación legal de hacerlo (deber y posición de garante). De esta manera, el tipo penal de
fraude procesal admite la comisión por omisión18, pues los sujetos procesales tienen posición
de garante frente al bien jurídico referido, y el resultado de un actuar omisivo frente a sus
especiales deberes puede ser equiparable a un actuar comisivo19.
2.1.7. Los medios
Al respecto, el tipo penal no exige utilizar medios determinados para la ejecución del verbo
rector, pues la expresión contenida en el tipo es la siguiente: El que por cualquier medio
fraudulento20. Sin embargo, como más adelante se profundizará en los “elementos típicos
16 Estos deberes como partes procesales han sido dispuesto en diferentes cuerpos normativos. Algunos ejemplos son: el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal, el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 3º y 6º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 17 A pesar de hacerse referencia únicamente a elementos probatorios en el ejemplo propuesto, téngase en cuenta que los medios exigidos por el tipo penal en comento son indeterminados, por lo que inducción en error del servidor público se puede realizar mediante cualquier medio fraudulento, siempre que este cuente con la idoneidad suficiente para producir el resultado de tipo psicológico exigido por el delito de fraude procesal. 18 Debe tenerse en cuenta que la posibilidad de cometer el delito de fraude procesal en comisión por omisión, guarda igualmente, plena coherencia con los presupuestos legales exigidos por el artículo 25 del C.P. 19 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte General, pp. 241. 20 Fraudulento debe ser entendido como la aptitud de que tienen los medios de perturbar el “normal” juicio del servidor publico, e inclinar la valoración de este –el servidor publico- hacia los intereses del sujeto activo; quien
13
adicionales”, la aptitud que tienen los medios fraudulentos -para producir el resultado
normativamente exigido, como lo es el resultado psicológico consistente en la inducción en
error del servidor público-, deben ser valorados en función de los criterios de idoneidad y
potencialidad.
Partiendo de la expresión “por cualquier medio fraudulento21” se tiene, en un primer
momento, que, como consecuencia de la utilización del adjetivo “cualquier”, los medios
fraudulentos requeridos para la consumación del tipo de fraude procesal son indeterminados e
ilimitados; lo que en otras palabras quiere decir que estos pueden ser de cualquier naturaleza.
Esta especial cualidad del tipo penal termina por radicar en cabeza del juez penal el deber de
determinar la idoneidad de los medios fraudulentos en cuestión, de tal manera que puedan
producir una falsa representación de la realidad al objeto sobre el que recae el injusto –el
servidor público-, y en ese mismo sentido, causar el resultado psicológico exigido por el tipo
penal, consistente en la inducción en error del servidor público. Esta idoneidad debe ser
construida o analizada con fundamento en ciertas características esenciales de los medios
fraudulentos que han sido esbozadas en la doctrina22. Igualmente debe ser tenido en cuenta el
contexto procesal en el que hayan sido estos usados, pues la potencialidad de los medios
fraudulentos variará y dependerá según sea este contexto procesal, judicial o administrativo.
Ahora bien, las características que sirven para determinar si un medio fraudulento es
idóneo para producir el resultado psicológico que da lugar a la consumación del injusto de
fraude procesal son en esencia23:
1. Idoneidad suficiente de los medios fraudulentos para la obtención de los fines
sucesivos exigidos por el tipo penal. Esta característica hace alusión al hecho de
que “el medio inductor idóneo es aquel que regularmente debe acarrear tras de
si un resultado”24, resultado psicológico que no deberá ser otro que la inducción
en error del operador judicial o administrativo. Es así que, en el mismo sentido,
la fuente inductora -reputada medio fraudulento- debe ser causa probable, como
mínimo, de la inducción en error del sujeto pasivo del delito25, pues no se
requiere para la punibilidad del delito que se analiza, que los medios a los que se se vale de manipuleos y ardides para conseguir el resultado psicológico mencionado. En: Pérez, Derecho Penal Parte General y Especial, Tomo III, pp. 422. 21 Se entiende como fraudulento aquello que resulta ser una trama, un engaño o un ardid. En: En: PABON PARRA, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, pp. 1226. 22 GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 48. 23 C.S.J, Sen. De 19 de mayo de 2004, rad. 18.367,M.P.: Jorge Luis Quintero Milanés. 24 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp. 421. 25 GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 48.
14
hace alusión sostengan una relación de causa a efecto con el proferimiento de las
decisiones contrarias a derecho. Sin embargo, es claro que, en términos
probatorios, de darse la situación en la cual se profiere una decisión contraria a
derecho, resulta más sencillo determinar la idoneidad de los medios
fraudulentos, en comparación a aquella situación en la que no se profirió o no se
ha proferido la decisión contraria al ordenamiento jurídico. La razón para ello es
que carece de sentido imaginar, un supuesto fáctico en el cual los medios
fraudulentos resulten ser la causa de la expedición de decisiones contrarias a
derecho, sin ser causa igualmente –en una etapa previa- de la inducción en error
de los correspondientes servidores públicos.
2. Aptitud procesal para provocar resultado psicológico o de lesión en el objeto
sobre el cual recae la acción.
3. Presentado dentro de los términos temporales procesales establecidos, según sea
el procedimiento y la autoridad ante quien se surta el correspondiente trámite o
proceso.
4. De “peso probatorio decisivo”. Atendiendo al principio de unidad de la prueba26,
según el cual todas las pruebas dentro del proceso en curso deben ser valoradas
en conjunto, aquellas pruebas que se reputan como medios fraudulento, dentro
conjunto de pruebas obrantes en el proceso, deben ser determinantes para llevar
al operador judicial a un cierto estadio de convicción, que termina siendo una
tergiversación de la realidad27.
Entendiendo que el delito bajo estudio se puede dar tanto en el curso de un proceso
jurisdiccional, como en el de un procedimiento administrativo, ha de llamarse la
atención sobre el hecho de que uno y otro tienen estructuras procesales diferentes, aun
cuando los criterios de valoración probatoria utilizados tanto en los procesos
jurisdiccionales como procedimientos administrativos sean los mismos. Es así que,
26 Según el principio denominado “unidad de la prueba”, “se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarlas en conjunto, esto es, en forma integral. La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la confrontación de tales medios para establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad”. Corte Constitucional. Sentencia T-274-12. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. 27 GIACOMETTE FERRER, Teoría General de la Prueba, pp. 125.
15
tanto en los procesos jurisdiccionales, como en los procedimientos administrativos, los
jueces deben utilizar como criterio de valoración probatoria la “sana critica”28
Al respecto la doctrina ha señalado que, esa variabilidad de estructuras
procesales, implica que la idoneidad de los medios fraudulentos bien puede ser relativa
o absoluta. Por su parte PABÓN PARRA sostiene que “el concepto de idoneidad debe
ser un concepto absoluto en la traza jurídico –penal de la acción; relativizar este
concepto llevaría necesariamente a ambigüedades en el proceso de adecuación
típica”29. Por otro lado, se ha dicho que la idoneidad de los medios fraudulentos puede
ser un criterio valorativo tanto absoluto como relativo. Pues, como consecuencia de la
variabilidad de estructuras procesales inmersas en el ordenamiento jurídico
colombiano, un instrumento que se reputa inductor puede ser absoluto frente a un
proceso determinado, pero relativo frente a otro30, 31. Ahora, de las consecuencias
atribuidas a una u otra forma de entender la idoneidad de los medios que se reputan
fraudulentos, se adopta la tesis formulada por PABÓN PARRA, al denotar una
consecuencia de mayor importancia, y es el hecho de que el análisis de típicidad
podría flexibilizarse peligrosamente si se entiende que estos medios inductores pueden
ser relativos o absolutos. Pues tal interpretación tendría como consecuencia: primero,
conferir al juez un amplio margen de interpretación frente a la situación del acusado, y
segundo, reducir los derechos de este último, al enfrentarse a un proceso en el que la
determinación de la típicidad de su conducta está sujeta a criterios valorativos del juez,
peligrosamente amplios; situación que con claridad resultaría contraria a los principios
rectores de sistema penal-procesal vigente.
2.1.8. Resultado
28 En Colombia “el carácter inquisitivo (en los procesos y procedimientos administrativo) armoniza en forma lógica con el sistema valorativo de la sana critica que opera en e el proceso civil y seguirá rigiendo en el Código General del Proceso (art. 176) (…)”. En: BETANCUR JARAMILLO, Derecho procesal administrativo, pp. 445. En España, frente a los procesos y procedimientos administrativo rige el criterio valorativo de la “prueba libre”, criterio valorativo equivalente a criterio valorativo de “ la sana critica” en Colombia. En: MANZANO SALCEDO, La prueba en el derecho administrativo, pp. 58. 29 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp. 421. 30 GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 53. 31 Como ejemplo de esto se tiene que: en el curso de un proceso ejecutivo el titulo valor es plena prueba de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible por parte de quien se reputa deudor (admitiendo la correspondiente prueba en contrario), mientras que en un proceso penal, la introducción de una titulo valor como elemento material probatorio no resulta suficiente o absoluto para probar la comisión de un delito; para esto se requiere la introducción de otro clase de pruebas, verbi gratia, testimonios.
16
En este caso, el resultado psicológico32 que debe ser producido por el actuar del sujeto activo
–bien sea mediante un actuar comisivo u omisivo- para que se entienda consumado el delito,
se refiere a aquella situación en la que el operador judicial o administrativo se siente
altamente convencido sobre una situación en especial, como resultado de haber sido inducido
en error por la presentación de un realidad tergiversada, que nubla lo que sería su juicio
objetivo33. Ahora bien, no sobra mencionar que el agotamiento de la acción delictiva, debe
entenderse como aquel momento en el que el servidor público logra percatarse, y por
consiguiente, salir de la falsa presentación de la realidad en la que había sido inducido.
2.2 Imputación Objetiva
A la hora de establecer la posibilidad de imputar el resultado exigido por el tipo penal, al
actuar de quien sería el sujeto activo del injusto, la teoría de la imputación objetiva permite la
consecución de dicho propósito, a partir de la determinación escalonada de tres elementos:
Primero, la creación de un riesgo jurídico penalmente desaprobado relevante para el bien
jurídico34. Segundo, la concreción de ese riesgo en el resultado35,36, y tercero el ámbito de
protección de la norma37. Dando aplicación de esta teoría al delito de fraude procesal, es
posible determinar que el riesgo jurídicamente desaprobado se refiere al uso de medios
fraudulentos o “mecanismos inductores” dentro de un proceso jurisdiccional o un
procedimiento administrativo. Ese riesgo se concreta en el resultado en la medida en que esos
medios fraudulentos induzcan en error al servidor público. Y finalmente, este resultado está
dentro del ámbito de protección de la norma, pues precisamente el articulo 453 del C.P. tiene
la finalidad de prevenir y sancionar las conductas que atenten contra la función pública de
administrar justicia.
32 “Resultado psicológico hace referencia aquella situación en la que se requiere que el objeto sobre el recae la acción o el sujeto pasivo del delito –para el caso del fraude procesal, el objeto sobre el recae la acción –, como producto del actuar de sujeto activo del delito, no puede comprender o valorar adecuadamente la realidad, y en ese mismo sentido, autodeterminarse bajo esa concepción de la realidad” En: POSADA MAYA, Delitos contra la vida y la integridad personal: Tomo I, pp. 41.. Este concepto ha sido reiteradamente utilizado por la sala penal de C.S.J.; siendo su última sentencia la siguiente C.S.J., SP del 04 de marzo de 2009, Rad. 23909 M.P.: Júlio Enrique Socha Salamanca. 33 GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 41. 34 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, pp. 389. 35 En caso de que la conducta dolosa del sujeto activo, acompañada de medios fraudulentos con idoneidad suficiente para inducir en error a servidor público, cree un riesgo jurídicamente desaprobado, pero este no logre concretarse en el resultado, -en otras palabras, Juan quiere inducir en error a un Juez para obtener sentencia favorable, pero el juez se percata de la ilegitima intención de Juan-, se estaría frente a los dispuesto por el artículo 27 del C.P., la comisión del delito de fraude procesal en modalidad tentada. 36 ROXIN, La imputación Objetiva en el Derecho Penal, pp. 98. 37 REYES ALVARADO, Imputación Objetiva, pp. 213.
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2.3 Tentativa
La declaración de la comisión de una conducta en modalidad tentada38 depende de tres
requisitos: que el delito sea de resultado, que el sujeto activo haya tenido el dolo de lesionar el
bien jurídico protegido por el delito en cuestión (requisito subjetivo)39, y que la conducta haya
representado un peligro para este40. En el caso del tipo penal de fraude procesal, su comisión a
modo de tentativa es totalmente factible pues, imagínese un sujeto que quiere inducir en error
a un servidor público –a través de medios fraudulentos con idoneidad suficiente-, para poder
lograr el proferimiento de una sentencia, acto administrativo o resolución a su favor; pero, una
vez iniciado los actos ejecutivos -es decir, haber puesto a disposición del despacho los medios
fraudulentos que pretende aducir- tendientes a causar el resultado psicológico exigido por el
tipo penal -consistente en generar un estado convencimiento en el juez sobre una realidad
tergiversada-, no logra la obtención de este propósito (el resultado psicológico de inducir en
error a servidor público). La anterior ilustración permite entender que efectivamente el delito
de fraude procesal admite tentativa por: ser un delito de resultado psicológico, existir la
posibilidad de que el sujeto activo quiera lesionar el bien jurídico protegido, y finalmente, que
este último, pueda verse en peligro sin resultar efectivamente lesionado.
2.4 Aspectos subjetivos
El tipo penal de fraude procesal requiere la existencia de un dolo directo de primer grado41 en
la actuación del sujeto activo para la efectiva consumación de este delito. Al respecto la
doctrina mayoritaria ha dicho que este aspecto se proyecta en dos niveles complementarios.
Por un lado, está la intención de inducir en error al servidor público, y por el otro, aquella
38 En Colombia los presupuestos de la tentativa han sido dispuesto en el artículo 27 del C.P. “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla”. 39 VELASQUÉZ VELASQUÉZ, Manual de Derecho Penal, Parte General, pp. 615. 40 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte General, pp. 415. 41 Al respecto señala el profesor RICARDO POSADA: “el dolo directo de primer grado o “intención” (absicht) se configura cuando, precediendo el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal, también existe voluntad de realización del agente respecto de la producción del resultado típico concreto. Voluntad que coincide perfectamente con el fin a alcanzar” POSADA MAYA, El dolo en el Código penal de 2000, pp. 57.
18
concerniente a conseguir efectivamente el proferimiento de una decisión por parte de este42, 43.
De las anteriores dos finalidades que puede llegar a pretender el sujeto activo del tipo penal,
se adopta la posición según la cual solo es requerida la consecución de la primera finalidad,
pues es el dolo de lesión con el cual se causa el resultado psicológico de inducir en error al
servidor público, con el cual se consuma el delito.
Mientras tanto, al conseguirse la segunda finalidad por parte del sujeto activo, lo que se
debe entender es el agotamiento del tipo penal de fraude procesal; agotamiento consistente en
la efectiva obtención de “sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”.
2.5 Concurso entre el tipo penal de fraude procesal y el tipo penal de falso testimonio
Piénsese en la siguiente situación: quien es sujeto procesal dentro de un proceso
judicial o de un procedimiento administrativo, falta a la verdad en la práctica de un
interrogatorio de parte -con la finalidad de inducir en error al correspondiente servidor
público-; teniendo esto a posteriori como consecuencia, la obtención del resultado
psicológico exigido por el tipo penal (la inducción en error del servidor público).
Según los requisitos establecidos por la doctrina más calificada, en el presente caso ¿se
estaría frente a un concurso de tipo material44, ideal45 o aparente46? La existencia de un
concurso material o real se descarta, en tanto que se presenta una unidad de conducta:
no existe pluralidad de finalidades en el sujeto activo, sino por el contrario, una en
concreto: la inducción en error del servidor público. Igualmente se hace a un lado la
posibilidad de un concurso aparente, teniendo como fundamento principal que, en el
ejemplo que se presenta, las conductas típicas no son excluyentes entre sí, sino por el
contrario parecen ser complementarias. Es así que, al parecer, el concurso al que hay 42 Dentro de las finalidades que puede tener el sujeto activo del injusto penal, el primer nivel se manifiesta mediante la inflexión verbal “inducir”, mientras que en el segundo, a través del verbo rector “obtener”. En: GALVIS MENDEZ, Fraude Procesal, pp. 41. 43 PABON PARRA, Delitos Contra la Administración de Justicia, pp. 425. 44 Requisitos del concurso material “esta modalidad se presenta cuando varias acciones u omisiones realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos penales, o varias veces en el mismo tipo”. En: REYES ECHANDÍA, Derecho penal, pp. 143. 45 Requisitos del concurso ideal: “Exigencias del concurso ideal: la unidad e identidad de conducta, la múltiple desvaloración penal de la conducta, la uniformidad del sujeto activo y la unidad o pluralidad de sujetos pasivos”. En: POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, pp. 276. 46 Requisitos del concurso aparente: “el fenómeno en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de manera que el juez, no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin violar el principio de non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio”. En: REYES ALVARADO, El Concurso de Delitos, pp. 90.
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lugar en este caso es de tipo ideal o formal, pues se cumple con la unidad de sujeto
activo y pasivo (el estado), unidad de conducta (misma finalidad de inducir al juez en
error), y finalmente, las conductas típicas son complementarias (si el sujeto activo no
hubiese faltado a la verdad, el resultado psicológico de quedar inducido en error, no se
habría obtenido).
5.- ANÁLISIS DEL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Este aparte tiene como propósito analizar el salvamento de voto, puntualmente en lo referente
al alcance del bien jurídico que deber ser tutelado por el tipo penal de fraude procesal; en
otras palabras, si este debe ser entendido de forma amplia o de forma restringida. Así las
cosas, primero se hace una disertación teórica sobre la tesis y los principales argumentos
propuestos por el salvamento de voto ; segundo, se formula una propuesta referente a como
debe ser entendido el bien jurídico tutelado por el tipo penal de fraude procesal; y tercero, se
da aplicación de la tesis propuesta al caso fáctico objeto de la sentencia analizada.
5.1 Disertación teórica de la tesis y los principales argumentos propuestos en el
salvamento de voto.
Una vez descrita le tesis y los principales argumentos del salvamento de voto (apartado 3), se
procede a comentar cada uno de estos argumentos, para finalmente emitir los juicios que
resulten pertinentes sobre la respectiva tesis47.
En contra del primer argumento48
No se está de acuerdo con este argumento principalmente por las siguientes razones:
47 Tesis principal del Salvamento de Voto “el delito de fraude procesal se configura únicamente en relación con asuntos judiciales o administrativos de connotación jurisdiccional, es decir, en los que se induzca en error a un servidor público con deberes y facultades concretas de decisión, disposición, adjudicación o reconocimiento de derechos (son actos de justicia), según sea el caso” (Folio 28). 48 Primer argumento “no puede entenderse que el delito de fraude procesal protege el bien jurídico de la administración pública, por el simple hecho de haberse contenido en el enunciado del artículo 453 del C.P., como sujeto material de inducción en error al “servidor público””.
20
Según el profesor VELÁSQUEZ se debe entender por objeto material de la acción “todo
aquello sobre lo que se concreta la trasgresión del bien jurídico tutelado y hacia lo cual se
dirige el comportamiento del agente”49. Para el caso del fraude procesal, el objeto material
sobre el cual recae la acción, no es otro que el “servidor público”50. De manera que si el bien
jurídico que resulta trasgredido con la conducta comisiva u omisiva del sujeto activo, está
determinado en gran medida por el objeto sobre el cual recae la acción, para el caso del fraude
procesal, el bien jurídico protegido está contextualizado por el objeto material “el servidor
público”.
Por lo anterior, debe entenderse que no puede concebirse la recta y eficaz
administración de justicia como el único y exclusivo bien jurídico tutelado por este tipo penal,
pues de ser así, el objeto material debería haberse delimitado expresamente en el tenor de la
norma, como “el servidor público en cumplimiento de funciones jurisdiccionales”. Por el
contrario, para que exista la coherencia exigida entre objeto material y bien jurídico tutelado,
se debe proteger, en términos de derecho administrativo, “la función pública de administrar
justicia”.
En contra del segundo argumento51
No se está de acuerdo con este argumento principalmente por las siguientes razones:
Según el salvamento de voto, la principal diferencia entre los procesos administrativos y los
procedimientos administrativos, radica en el hecho de que en los segundos no se decide, no se
dispone, no se adjudican y no se reconocen derechos. ¿Es esto cierto?, o por lo menos
¿parcialmente cierto? Resulta oportuno preguntarse entonces ¿cuáles son las principales
diferencias entre el proceso y el procedimiento administrativo a la hora de crear, limitar o
extinguir derechos?
Para dar respuesta a este interrogante, es necesario, en primera medida, abordar teóricamente
cada de una de estas instituciones jurídicas con sus respectivos rasgos esenciales, haciendo
49 VELASQUÉZ VELASQUÉZ, Manual de Derecho Penal: Parte General, pp. 386. 50 Puede entender que este objeto es inmaterial, en tanto la calidad de servidor público es una ficción jurídica que se concreta en tanto si el individuo pertenece o no -orgánicamente hablando- a la administración pública, o si este cumple o no funciones púbicas (sea transitoriamente o permanentemente). 51 Segundo argumento: “bajo el entendido de que el bien jurídico principal que debe ser tutelado por el tipo penal de fraude procesal es la recta y eficaz administración de justicia, deben ser solo protegidas aquellas situaciones en las cuales los servidores públicos desarrollen funciones jurisdiccionales –es decir procesos judiciales o administrativos-, por el contrario, las actuaciones en las cuales no se cumpla esta condición, -esto es, los procedimientos administrativos- deben quedar excluidas del ámbito de protección del tipo penal en comento” (Folio 28).
21
especial énfasis en lo referente al procedimiento administrativo, pues de las dos, parece ser
que es sobre esta, donde se encuentre el eje de la discusión.
Se hace alusión únicamente a la diferencia entre los procesos administrativos o aquellos en los
que los servidores públicos desarrollan funciones jurisdiccionales y los procedimientos
administrativos, excluyendo a los procesos judiciales de la jurisdicción ordinaria, por
centrarse este debate en la determinación de la amplitud del bien jurídico.
Ahora bien, sabiendo que el acto administrativo es uno de los ejes sobre los que gira tanto el
procedimiento como el proceso administrativo, resulta de utilidad saber lo siguiente:
Remontándose a la génesis del acto administrativo, ha de saberse, en primer lugar, que el acto
administrativo nace como una forma de diferenciar las decisiones judiciales de las decisiones
administrativas. Esto tiene como consecuencia, que la diferencia fundante entre las unas y
otras resulta ser meramente nominativa, sistemática y organizativa. Teniendo en cuenta el
anterior postulado, son dos las interpretaciones doctrinarias dominantes sobre el acto
administrativo, por un lado la escuela alemana, en cabeza de OTTO MAYER52, según la cual
el acto administrativo es equiparable a una sentencia judicial, en tanto decide autoritariamente
la situación jurídica del administrado, y por el otro, se tiene a la escuela francesa con
HAURIOU53 como principal exponente, quién propone el concepto de “decisión ejecutoria”,
el que subraya la diferencia entre los actos administrativos y las sentencias judiciales54.
Teniendo en cuenta que el derecho administrativo colombiano tiene gran influencia
francesa55, se acoge la definición de profesor García De Enterría direccionada en este mismo
sentido, la cual señala: “Acto administrativo es la declaración de voluntad, de juicio, de
conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad
administrativa distinta de la potestad reglada”56.
52 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp 550. 53 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp 549. 54 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp 550. 55 RODRÍGUEZ, Derecho Administrativo General y colombiano, pp. 36. 56 Para el caso colombiano el profesor JAIME SANTOFIMIO puntualiza: “lo determinante en el acto administrativo lo constituye la conjunción resultante del ejercicio de funciones administrativas por entidades públicas o privadas, sean estos órganos los que por regla general desarrollan otras funciones, como la legislativa, la judicial o la de control, como en los casos de la procuraduría o la Contraloría, y busquen el cumplimiento de os fines estatales”. En: Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen 2, pp. 128.
22
Para finalizar, teniendo en cuenta el interrogante que nos ocupa en esta sección, es de suma
importancia mencionar los principales efectos de los actos administrativos. Estos son
expuestos por el profesor García De Enterria en los siguientes términos: “Los actos
administrativos hacen nacer en la esfera jurídica de sus destinatarios privados, derechos,
facultades y poderes nuevos hasta entonces inexistentes, o bien eliminan limitaciones que
afectaban su extensión o su desenvolvimiento”57.
Procedimiento administrativo
Frente a lo que en Colombia se ha denominado como “procedimiento administrativo”, en
primer lugar hay que advertir que este es un proceso58, en tanto, de forma reglada en la ley, se
han dispuesto las diferentes etapas que se deben surtir, la manera en como este debe terminar
–valga decir, actos administrativos-, y los recursos de los que son susceptibles estas
decisiones finales59. Y en segundo lugar, que este proceso o “procedimiento” está empapado
en su integridad del principio conocido como autotutela de la administración60, cuya principal
consecuencia es que “La Administración puede modificar unilateralmente las situaciones
jurídicas sobre las que actúa”61. En otras palabras, el principio de autotutela se refiere a la
especial situación en la que “la administración está capacitada como sujeto de derecho para
tutelar por si misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas
del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos de
derecho, de recabar una tutela judicial”62.
57 García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo II, pp. 103. 58 Definición de proceso según RAE: “Conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial”. 59 El procedimiento administrativo en Colombia esta reglado principalmente el Título III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 60 “El principio de la autotutela de la Administración, esto es, aquella capacidad “como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas” dota a la administración de la facultad de tomar decisiones ejecutorias. Se trata de un privilegio que le permite decidir los asuntos de su competencia, sin intervención judicial previa, mediante actos administrativos, que gozan de presunción de legalidad y ejecutividad. A esta figura la doctrina francesa la denomina privilège du préalable, en cuanto dispensa a la Administración de acudir al juez para obtener una decisión ejecutoria, el cual sólo podrá ejercer control del acto cuando la Administración ha adoptado la determinación ejecutoria. El privilegio de lo previo, como también se le nomina, está íntimamente relacionado con la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa (artículo 135 del CCA), la cual entraña que sólo cuando el interesado en la decisión la hubiere discutido, en su caso, ante la misma Administración, podrá acudir ante la jurisdicción a cuestionar la legalidad de ese acto, exigencia que, por demás, tiene entre sus finalidades la de favorecer al mismo afectado”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera, Subsección B. Sentencia del 7 de abril de 2011. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Rad: 25000-23-24-000-2000-00016-01. 61 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp 521. 62 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp 517.
23
Ahondando en el concepto de autotutela, el profesor GARCÍA DE ENTERRIA señala que, en
su primera fase –es decir, antes de la autotutela judicial-, este está compuesto de dos niveles,
ubicándose en el primero la autotutela declarativa y ejecutiva, y en el segundo la autotutela de
segunda potencia o autotutela reduplicativa.
Dentro del primer nivel mencionado, la autotutela declarativa hace referencia a que “La
declaración administrativa define una situación jurídica nueva o modifica una ya existente”63.
Un rasgo de gran importancia sobre las actuaciones administrativas donde se materializa la
autotutela declarativa -porque bien, o se crean derechos o bien se limitan- es la presunción
iuris tantum o presunción de legalidad de los actuaciones administrativas. Pues según lo
expone la doctrina administrativa “La presunción de legalidad del acto opera en tanto que los
interesados no la destruyan, para lo cual tendrán que impugnar mediante las vías de recurso
disponibles y justificar que el acto, en realidad, no se ajusta a derecho”64, lo que resulta ser
el trasfondo de la intensidad y la alta gradualidad con la que la administración crea, define y
limita los derechos de sus administrados.
En este mismo nivel, frente a la autotutela ejecutiva, se plantea que “Esta segunda expresión
de autotutela va más allá que la anterior: aparte de eximirse a la administración de la carga
de obtener una sentencia ejecutiva, facultándola para el uso directo de propia coacción sin
necesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente administrada”65. En otras
palabras, se sugiere que la administración, además de poder declarar situaciones jurídicas
concretas, también puede ejecutarlas a través de la coacción, que en un principio solo es dada
a la rama judicial aplicarla. Esto evidencia la concreción y materialidad con la que en los
“procedimientos administrativos” se decide sobre los derechos de los administrados.
En el segundo nivel de la autotutela (en la primera fase), se advierte el concepto de autotutela
de segunda potencia. Este concepto se refiere a aquellas situaciones en las que la
administración hace uso de la autotutela, y el nivel -en términos ontológicos-, de disposición
sobre los derechos de los ciudadanos alcanza su mayor expresión. De esa manera, la doctrina
63 Para el caso colombiano esta potestad de la administración se evidencia normativamente en el Art. 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual versa “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. 64 García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo, pp. 522. 65 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 524.
24
administrativa propone tres situaciones principales en donde se manifiesta este tipo de
autotutela. La primera, es la necesidad que tienen los administrados de discutir las actuaciones
administrativas ante la misma administración –valga decir, en sede administrativa-, antes de
poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativo; la segunda, el hecho de que la
administración pueda imponer sanciones disciplinarias sin acudir a los tribunales penales
ordinarios; y la tercera, la condición, según la cual, los ciudadanos previo a poder discutir una
sanción pecuniaria, deban pagar el monto impuesto por esta.66.
De lo anterior resulta evidente lo que en la doctrina francesa se ha denomina como privilege
du prealabe67, es decir, el privilegio que tiene la administración de decidir previamente a
cualquier intervención del juez. De esto se derivan dos consecuencias importantes: primera,
que el administrado tiene una doble carga, pues entendiendo que ex-ante su derecho es
definido con la culminación de un procedimiento administrativo, y ex-post revisado en
proceso administrativo, este debe agotar la vía administrativa referente al primer momento, y
acudir en última instancia a los medios de control o acciones públicas; y segundo, que la
administración efectivamente se abroga la potestad de limitar el derecho fundamental del libre
acceso a la administración de justicia, pues los ciudadanos no pueden acudir libremente ante
los jueces para discutir sobre la legalidad de los actos administrativos, sin antes discutirlo con
la administración misma, es decir, mediante el procedimiento administrativo, donde la
administración es juez y parte a la vez.
Para finalizar, frente al procedimiento administrativo, es posible señalar que este acarrea las
siguientes implicaciones:
Lo primero, es que las formas de tutela efectiva de derechos en un Estado se concretan en la
tutela jurisdiccional y la tutela administrativa. Frente a la tutela administrativa es necesario
decir que, “En la autotutela declarativa o decisoria la administración define derechos
ejecutoriamente, como en la ejecutiva los impone forzosamente, sustituyendo en ambos casos
el papel normal del juez”68,69, esto, sin embargo, no quiere decir que las actuaciones
66 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 526. 67 Esta expresión hace a alusión al privilegio que tiende la administración de decidir previamente sobre una situación jurídica existente, o crear una nueva, sin la intervención de un juez. En: GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 521. 68 De esto también da fe el profesor Jaime Vidal Perdomo al decir “Algunas de las potestades administrativas son innovadoras, pues tienen la posibilidad de crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones jurídicas concretas, derechos, deberes, obligaciones (…)”. En VIDAL PERDOMO, Derecho Administrativo, pp. 286.
25
administrativas impliquen el desarrollo de una función jurisdiccional. Lo anterior, en razón de
que para que se pueda hablar propiamente de jurisdicción se requiere la existencia de
neutralidad e independencia en los órganos que la imparten (heterotutela), además de
requerirse fuerza de cosa juzgada en sus decisiones, condiciones que no se cumplen en la
tutela administrativa.
A pesar de las diferencias anteriormente descritas, la tutela jurisdiccional y la tutela
administrativa guardan estrechas similitudes, que son de necesaria exaltación pues,
conjuntamente, casi que dan una respuesta tajante al interrogante inicialmente formulado.
Estas son puntualmente: primero, que en los procedimientos administrativos se da una
procedimentalización formal de las actuaciones administrativas70. De lo cual se deriva que si
bien el procedimiento administrativo no es por naturaleza un proceso judicial, resulta obvio
que este está configurado sobre el mismo esquema del último; y segundo, que la autotutela
administrativa implica, en términos materiales más no formales, una existencia de iurisdictio,
en tanto reconoce y adjudica derechos71. De manera que no resulta coherente con lo expuesto,
restringir la aplicación del tipo penal de fraude procesal exclusivamente a los procesos
jurisdiccionales -como es sugerido por el salvamento de voto-, pues, en los procedimientos
administrativos, la administración también puede llegar a generar una afectación de los
derechos sus ciudadanos, con lo que el bien jurídico de la recta y eficaz administración de
justicia, puede llegar a verse lesionado.
Proceso Contencioso - Administrativo
El proceso administrativo, como bien es sabido, tiene lugar en la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo. Al igual que en los procesos que tienen lugar en la jurisdicción
ordinaria –en términos amplios y generales-, los procesos administrativos se caracterizan por
ser un mecanismo heterocompositivo de resolución de conflictos, en el que se enfrentan
determinadas partes, por la consecución de ciertos objetivos, y donde el operador judicial es
un tercero objetivo y neutral que dirige el proceso, y cuya decisión final –una sentencia
judicial- es vinculante para dichas partes, es decir, goza de la especial condición jurídica de
tener fuerza de cosa juzgada72. Resulta relevante mencionar, que la sentencia con la que
69 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 532. 70 En Colombia esto puede evidenciarse en el TITULO III “Procedimiento Administrativo General” del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 71 GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 534. 72 ROJAS GÓMEZ, Lecciones de derecho procesal, pp. 203.
26
finaliza el proceso, adicionalmente de contemplar la anulación de actuaciones administrativas
previas, al igual que en el proceso ordinario, pueden referirse a declaraciones de derechos,
condenas y ejecuciones73, impuestas a la administración, en la cuales, en caso de haberse
conculcado un derecho, además de la nulidad de la correspondiente actuación, habrá lugar al
retrotraimiento de la respectiva situación ilegal y la correspondiente indemnización
patrimonial74, 75.
Dicho lo anterior, resta puntualizar la principal y natural función del proceso administrativo:
revisar a posteriori la legalidad de las actuaciones administrativas previas, que se hayan
surtido como fruto de la potestad de autotutela declarativa o ejecutiva, de la que es titular la
administración. Dicha potestad – no sobra decir –, es sin lugar a duda una forma de
administrar justicia.
La reconstrucción teórica de los procedimientos administrativos y procesos administrativos
permite llegar a importantes conclusiones como la siguientes: Primero, con fundamento en el
principio de autotutela de la administración, es claro que, tanto en el procedimiento
administrativo (tutela administrativa), como en el proceso administrativo (tutela
jurisdiccional), con la culminación de ambos (“procesos”), sí se decide, sí se dispone, sí se
adjudican y sí se reconocen derechos; aun cuando la naturaleza, las formalidades y la manera
de hacerse en uno (procedimiento administrativo) y en otro (proceso administrativo), sea
diferente. Segundo, es cierto que el procedimiento y el proceso administrativo no son de la
misma naturaleza, sin embargo, también lo es que las implicaciones materiales de los actos
dispositivos del primero y del segundo son exactamente las mismas. Y tercero, resulta ser un
desacierto del salvamento de voto querer restringir la amplitud del bien jurídico del tipo penal
de fraude procesal, únicamente a las actuaciones en las que se desarrollen funciones
jurisdiccionales, excluyendo así las actuaciones que tengan lugar en el campo de
procedimiento administrativo, porque, como bien se acaba de demostrar, las diferencias entre
una y otra institución jurídica son meramente formales y no materiales. Esto se traduce en que
la inducción en error de un servidor público, tanto en un procedimiento administrativo, como
73 García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo II, pp. 620. 74 Lo que en la doctrina alemana se conoce como “Folgenbeseitigunsansprüche” (pretensiones de eliminación de todas las consecuencias dañosas). GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, pp. 537. 75 En Colombia estos efectos resultas de procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto por la Ley 1437 de 2011 en el artículo 138.
27
en un proceso jurisdiccional, afecta la recta y eficaz administración de justicia, ya sea bajo la
tutela jurisdiccional o bajo la tutela administrativa.
En contra del tercer argumento76
No se está de acuerdo con este argumento principalmente por las siguientes razones:
En cuanto al tercer argumento, este está compuesto de varios postulados, pero solo dos que
merecen ser discutidos. El primero es aquél, en el que el salvamento de voto entiende que el
tipo penal bajo estudio tiene un bien jurídico principal, la recta y eficaz administración de
justicia, y un bien jurídico secundario, la administración pública. Sugiriendo en este mismo
sentido, que solo en los procesos jurisdiccionales se afecta el bien jurídico principal, y que por
ende, en todas aquellas actuaciones administrativas donde no se desarrollen funciones
jurisdiccionales, se atenta contra el bien jurídico secundario. Y el segundo, es aquel que
sostiene que entender el bien jurídico tutelado por delito de fraude procesal de forma amplia y
no restringida, supone una criminalización expansionista y un derecho penal máximo.
La réplica al primer postulado, en realidad es una precisión teórica que reitera algunos
puntos de importancia. En primer lugar, cuando un sujeto dolosamente induce en error a un
servidor público, obteniendo el resultado psicológico exigido por el tipo penal para su
consumación, es indiferente si la conducta tiene lugar en un proceso jurisdiccional o en un
procedimiento administrativo, pues finalmente el bien jurídico que se lesiona es la recta y
eficaz administración de justicia. Esto es así, en tanto la función pública del Estado de
administrar justicia, le abroga a la administración la posibilidad de disponer sobre los
derechos de los ciudadanos “en cualquier sentido”; potestad que se manifiesta tanto en la
tutela jurisdiccional como en la tutea administrativa. Sin embargo, la lesión de una u otra
forma de administrar justicia no supone la afectación de bienes jurídicos diferentes, sino, por
el contrario, únicamente la vulneración del bien jurídico de la recta y eficaz administración de
justicia. En segundo lugar, es cierto que cada vez que se afecta el bien jurídico de la recta y
eficaz administración de justicia, también se lesiona el bien jurídico de la administración
pública, y la razón parece simple: el primer bien jurídico (la recta y eficaz administración de
justicia) -en términos gráficos- está incluido en un círculo concéntrico que lo contiene, siendo
este el bien jurídico secundario (la administración) protegido por el tipo penal de fraude 76 Tercer argumento: “entender que el delito de fraude procesal puede configurarse con la sola afectación del bien jurídico secundario de la administración pública, prescindiendo de la afectación al bien jurídico principal de la recta y eficaz administración de justicia, es hacer una interpretación que descontextualiza la descripción del tipo penal, e implica apartarse de la voluntad del legislador, y darle “un alcance interpretativo al tipo que corresponde a una criminalización expansionista o de un derecho penal máximo””.
28
procesal. Esto se explica en términos teóricos, por el hecho de que la impartición de justicia
esté contenida en la función pública del Estado. Sin embargo, a pesar de la existencia de una
relación de género a especie entre uno y otro bien jurídico, y el efecto que se deriva de este
tipo de relación consistente en que lo que afecta a la recta y eficaz administración de justicia,
afecta -en términos conceptuales adecuados- también la función pública del Estado, esto no
implica que sea el segundo bien jurídico mencionado, el que de forma directa e inmediata se
vea lesionado por la actuación de quien pretende inducir en error a un servidor público. Por el
contrario, es el primer bien jurídico (la recta y eficaz administración de justicia) el que se
lesiona ante la consumación de la conducta típica descrita en el tipo penal. Por consiguiente,
no es cierto, como afirma el salvamento de voto, que el bien jurídico de la recta y eficaz
administración de justicia se transgreda exclusivamente en los procesos jurisdiccionales, pues,
es claro que, la lesión al bien jurídico de la recta y eficaz administración de justicia es posible
tanto en los procesos jurisdiccionales como en los procedimientos administrativos, y que la
efectiva lesión de este bien jurídico supone también la vulneración de el bien jurídico de la
administración pública.
Frente al segundo postulado, se puede afirmar que “El derecho penal tiene como finalidad
procurar a los ciudadanos una existencia pacífica, libre y socialmente segura, en la medida
en que tales objetivos no puedan conseguirse mediante otras medidas socio-políticas menos
intrusivas en la esfera de libertad los ciudadanos” tal y como lo señala Roxin77. Dichos
objetivos se traducen en la determinación, implantación y positivización de bienes jurídicos
socialmente construidos. Estos a su vez hacen alusión a “ (…) todas aquellas circunstancias
dadas o finalidades que son necesarias para el libre desarrollo de individuo y para la
realización de sus derechos fundamentales”78. Por otro lado, es necesario señalar que una de
las garantías más importantes que se ha construido dentro del derecho penal, precisamente
para garantizar un nivel de intrusión mínimo en la vida de los ciudadanos, ha sido el principio
de ultima ratio, según el cual “el derecho penal es responsable exclusivamente de sancionar
aquellas conductas que atenten gravemente contra aquellos bienes jurídicos socialmente
considerados como de mayor importancia”79.
De la misma manera, debe entenderse que el expansionismo del derecho penal ha sido
definido, como aquella corriente de política criminal o de ius punendi, en la cual, en últimas,
77 ROXIN, Fundamentos político-criminales del derecho penal, pp. 122. 78 VELASQUÉZ VELASQUÉZ, Manual de Derecho Penal, Parte General, pp. 68. 79 STERNBERG-LIEBEN, Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal, pp. 47.
29
se rompe el principio de ultima ratio del derecho penal. Este especial fenómeno se manifiesta
mediante el incremento injustificado de las penas y la tipificación de conductas que no
resultan ser un peligro o no lesionan efectivamente aquellos bienes jurídicos socialmente
determinados80. ¿Tiene este fenómeno consecuencias negativas? Podría decirse de forma
simplista que las consecuencias directas de este fenómeno son: por un lado, el
quebrantamiento de la proporcionalidad de la pena81 , y por el otro, el desconocimiento de los
fines de la pena82; consecuencias no del todo deseables83.
Por lo anterior, es entendible que el salvamente de voto critique el fenómeno del
expansionismo del derecho penal. Pero lo que no resulta comprensible es que este impute a la
interpretación amplia del bien jurídico tutelado por el delito de fraude procesal, una
criminalización expansionista y un derecho penal máximo, como posible causa eficiente de lo
primero. Las razones para ello son: primero, entender que en los procedimientos
administrativos también se puede llegar a lesionar el bien jurídico de la recta y eficaz
administración de justicia, no supone una variación en la política criminal vigente. Segundo,
de igual forma, entender un bien jurídico de forma restringida o amplia no supone un aumento
desproporcionado en las penas, que rompa con el principio de proporcionalidad. Y tercero,
aunque entender el bien jurídico de la recta y eficaz administración de justicia si implica, que
más conductas queden comprendidas dentro del ámbito de protección del tipo penal de fraude
procesal -puntualmente aquellas que tenga lugar en el desarrollo de procedimientos
administrativos-, esto no deriva en una violación al principio de ultima ratio del derecho
penal, en tanto que esta situación no implica la creación de un nuevo bien jurídico -que no sea
considerado socialmente de importancia-, sino por el contrario, tiene como consecuencia la
mayor protección de un bien jurídico considerado socialmente de gran importancia.
80 SILVA SÁCNCHEZ, La Expansión del Derecho Penal, pp. 28. 81 Principio dispuesto en el art. 3º del Código Penal colombiano. 82 “Al respecto de la finalidad de la pena, ha señalado esta Corte que, ella tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas”. Sentencia C-806/02 83 VARGAS MENDOZA, El Expansionismo del Derecho Penal colombiano Caso de la Ley 599 de 2000. pp. 26.
30
5.2 Propuesta de interpretación del bien jurídico protegido por el delito de fraude
procesal.
Por un lado, está la propuesta del salvamento de voto consistente en entender el bien jurídico
de manera restringida, de tal forma que solo queden comprendidas las conductas que se
comentan en el transcurrir de un proceso jurisdiccional. Por el otro, se advierte la postura de
la Sala Penal de la C.S.J., que desde su sentencia “CSJ AP, 31 jul. 2009, rad. 31759”84,
pasando por su sentencia “CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 30148”85, y sentando su precedente con la
sentencia “CSJ SP, 21 abr. 2010, rad. 31848”, propone que el bien jurídico a proteger por el
delito de fraude procesal no debe ser exclusivamente la recta y eficaz administración de justicia
sino también el bien jurídico de la administración pública86.
Frente a la postura del salvamento de voto se está totalmente en desacuerdo por las razones ya
expresadas en el aparte 5.1. y frente a la propuesta de la C.S.J. se está parcialmente de
acuerdo. La principales razones se explican a continuación: Primero, es cierto que –desde
una perspectiva sistémica- cuando se afecta la recta y eficaz administración de justicia, se
afecta igualmente la administración pública, o en términos del derecho administrativo, la
función pública del Estado, por las razones ya expuestas previamente. Segundo, es cierto que
dentro del ámbito de protección del bien jurídico tutelado por el fraude procesal –la recta y
eficaz administración de justicia- deben quedar comprendidas aquellas conductas que atenten
contra la tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos que se arroga el Estado; es decir,
tanto contra la tutela jurisdiccional como contra la tutela administrativa. Y tercero, no se está
de acuerdo con el hecho de entender que la administración pública también deba estar tutelada
por el tipo penal de fraude procesal. Y la razón es que, para poder entender el ámbito de
protección del delito sub examine adecuadamente, no se requiere la inclusión de otro bien 84 En esta sentencia sostuvo que “los términos «resolución o acto administrativo» contemplados en el tipo de fraude procesal “no deberán entenderse como conceptos cerrados sino amplios en sus contenidos materiales”. En consecuencia, “la conducta punible cobija o protege tanto los trámites gubernamentales como judiciales, en la medida que los medios fraudulentos mediante los cuales se induce en error no están dirigidos en particular al juez, a las autoridades o particulares que ejercen funciones jurisdiccionales, sino en general al servidor público del cual se quiere obtener mediante engaño una resolución o acto administrativo contrario a la ley” (Folio 26). 85 “El bien jurídico protegido por el legislador no alude exclusivamente a las actuaciones propiamente judiciales, sino también a aquellas de carácter administrativo en las cuales haya lugar a adoptar alguna decisión que ponga fin a un trámite previamente solicitado por el interesado”(Folio 27). 86 “En esa ocasión, […] se precisó que por razones de técnica legislativa, una conducta que puede encontrarse contemplada en un bien jurídico omnicomprensivo es igualmente “objeto de tutela en otro específico inmerso en él”, como sucede en el caso de la conducta punible de fraude procesal, que si bien se encuentra ubicada en el título que protege la recta y eficaz impartición de justicia, también ampara de manera amplia la administración pública” (Folio 38).
31
jurídico diferente al que le es propio. La simple interpretación del bien jurídico principal de la
recta y eficaz administración de justicia de forma adecuada, sumado al correcto
entendimiento de lo que implica la función pública de administrar justicia y el principio de
autotutela de la administración pública, resulta ser suficiente para comprender que el tipo
penal de fraude procesal solo protege el bien jurídico de la recta y eficaz administración de
justicia.
Por lo anterior, la propuesta que se formula es que se entienda que el tipo penal de fraude
procesal tiene como único bien jurídico principal la recta y eficaz administración de justicia,
entendido éste bajo los presupuestos teóricos jurídicos correctos. Vale la pena mencionar,
que entender la amplitud del bien jurídico tutelado por este delito de la forma propuesta, tiene
como ventaja inmediata evitar posibles discusiones sobre las diferentes posiciones,
prelaciones o concomitancia que podrían llegar a existir entre el bien jurídico principal de la
recta y eficaz administración de justicia y el bien jurídico secundario de la administración de
justicia.
5.3 Aplicación de la tesis propuesta al caso fáctico objeto de la sentencia analizada.
Previamente a dar aplicación a la tesis propuesta en el apartado 5.2, resulta relevante
recapitular, a partir de los principales hechos fácticos de la sentencia analizada, la variación
típica que se presentó en la primera y segunda instancia, y finalmente la propuesta del
salvamento de voto con relación a la tipicidad de la conducta.
El juez de primera instancia absolvió a H.J.C.A. por la conducta de fraude procesal, y lo condenó
por falsedad material en documento público, entendiendo que “los notarios ni son funcionarios
judiciales ni ostentan la condición de autoridades administrativas”, dando aplicación a la
interpretación restrictiva. En segunda instancia, el operador judicial revocó la sentencia absolutoria
y, en su lugar, condenó al procesado por el delito de fraude procesal, aduciendo que, “el
Registrador de Instrumentos Públicos que hizo la anotación final de la compraventa que nos ocupa
es sin lugar a dudas un servidor público” y “el acto de registro comporta la dimensión de un acto
administrativo; es por ello que, cuando se incurre en error o imprecisiones u otros menesteres, le
caben inclusive los recursos de ley”, acogiendo la interpretación amplia del bien jurídico tutelado
por el delito de fraude procesal. Finalmente, el salvamento de voto considera que, la “Sala debió
declarar que la conducta imputada a H.J.C.A., atinente al trámite de inscripción de los actos de
cancelación de patrimonio de familia y compraventa del predio por parte del Registrador de
32
Instrumentos Públicos, se adecua al tipo de obtención de documento público falso de que trata el
artículo 288 de la Ley 599 de 2000, con pena privativa de la libertad de tres (3) a seis (6) años”
(Filio 62).
Como pudo evidenciarse, la variación en la adecuación típica que cada uno de estos operadores
judiciales consideró ajustada a derecho, estuvo determinada por la manera en como cada uno de
estos entendía el bien jurídico tutelado por el tipo de fraude procesal –a partir del concepto amplio o
restringido del bien jurídico-, al igual que el objeto sobre el que recae la acción; factores que
determinaron la posición tomada por cada una de las instancias, tanto frente a la conducta de
inducción en error al notario, como a la inducción en error del registrador público.
Conforme con lo anterior y a la tesis propuesta previamente -referente a cómo debe estar dada la
amplitud del bien jurídico del tipo bajo estudio-, se considera que, la conducta que indujo en error al
notario no agravia el bien jurídico de la recta y eficaz administración de justicia, quedando por tanto
excluida la posibilidad de haber imputado al sujeto activo del ilícito el tipo penal de fraude procesal.
Sin embargo, frente a la conducta de inducción en error del registrador público, se considera que en
esta situación efectivamente el sujeto activo sí lesiona el bien jurídico tutelado por el delito de fraude
procesal, por lo que la imputación y la posterior condena del sujeto activo por la comisión de la
conducta punible de fraude procesal consumado y agotado, a título de autor, cobra pleno sentido.
Este planteamiento se basa en las siguientes razones: Primera, según el legislador, el tipo penal
de fraude procesal solo se puede realizar o tipificar cuando la conducta punible recae sobre un
“servidor público”. Si bien es cierto que el señor H.J.C.A. indujo en error al notario único de
Santo Tomás (Atlántico), este no resulta ser un hecho fáctico que se adecue típicamente al delito de
fraude procesal, en tanto que los notarios no son servidores públicos87. Por lo que la conducta
87 Así lo ha establecido la decantada jurisprudencia del Consejo de Estado en su Sentencia del 08 de septiembre de 2012 bajo el Rad. 25000-23-25-000-2002-12829-03(1748-07) “Así las cosas, se reitera que si bien no hay duda que la actividad notarial, constituye un servicio público, que implica el ejercicio de función pública por disposición de la Constitución Política, artículo 131, actividad que debe decirse reviste una especial importancia para preservar la seguridad y la paz social, en la medida en que contribuye a dar fe a los negocios celebrados entre particulares, y en no pocas ocasiones dentro de las actuaciones que surten estos ante la administración, tales circunstancias no convierten a los notarios en servidores públicos dado que, resulta evidente, que ellos no cuentan con una vinculación laboral directa y subordinada a la administración, a más de que en el desarrollo del giro ordinario de sus actividades son sujetos de obligaciones y deberes especiales, de los cuales ningún otro servidor del Estado es sujeto, como quedó visto en precedencia”, al igual la jurisprudencia de la Corte Constitucional en su sentencia C-1212 de 21 de noviembre de 2001, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, señalo que “Los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así objetivamente ejerzan la función de dar fe pública de los actos que requieren de su intervención. Son, en cambio, particulares
33
del sujeto activo resulta atípica. Esto, frente a la típicidad de la conducta cometida por sujeto
referido. Ahora bien, si en gracia de discusión los notarios sí fueran servidores públicos, y por
consiguiente se pudiese entender como agotado dicho requisito típico, en términos de
antijuridicidad material tampoco podrían entenderse como cumplidos los requisitos exigidos
para ello, pues la conducta en cuestión no supone la efectiva lesión del bien jurídico protegido
por el tipo penal de fraude procesal. La razón es que, bajo la fórmula propuesta de entender el
bien jurídico tutelado por este delito, para que se pueda hablar propiamente de la existencia de
antijuridicidad material, la acción del sujeto activo debe representar una afrenta contra el bien
jurídico de la recta y eficaz administración de justicia, lo que a la final se traduce en que esta
–la conducta-, necesariamente debe atentar contra la función pública de administrar justicia;
valga decir, contra la efectiva tutela que el Estado tiene de los derechos de sus ciudadanos.
Entendiendo que los notarios, aún no siendo servidores públicos, posibilitan el cumplimiento
de un servicio público “que implica el ejercicio de función pública por disposición de la
Constitución Política, artículo 131”88, y que su “actividad (…) reviste una especial
importancia para preservar la seguridad y la paz social, en la medida en que contribuye a
dar fe a los negocios celebrados entre particulares”89; puede afirmarce que los notarios no
cumplen con la función pública de administrar justicia, o en otras palabras, no ostentan la
tutela efectiva de derechos en tanto no disponen de estos, por lo que inducirlos en error, no
representa un agravio contra el bien jurídico de la recta y eficaz administración de justicia.
Segundo, contrario a la situación referente a la inducción en error del notario, la inducción en
error al Registrador de Instrumentos Públicos de Barranquilla por parte del señor H.J.C., sí daba
lugar a la declaración de responsabilidad penal por la comisión del delito de fraude procesal. Así, en
sede de adecuación típica se advierte que el señor H.J.C. induce en error aun servidor público
haciendo uso de instrumentos fraudulentos con idoneidad y potencialidad suficiente para llevar al
registrador a un estado de convicción suficiente sobre la certeza de su calidad como titular del
inmueble, con la finalidad de obtener un acto administrativo a su favor, concerniente a la venta del
mismo. Ahora, en sede de antijuridicidad, se tiene que los registradores públicos efectivamente son
servidores públicos, que su labor es la prestación de un servicio público que posibilita la función
que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política. (…).”
88 Consejo de Estado. Sentencia del 08 de septiembre de 2012 bajo el Rad. 25000-23-25-000-2002-12829-03(1748-07). 89 Ibídem.
34
pública de garantizar la seguridad jurídica y la legalidad entre los actos jurídicos llevados a cabo
entre particulares90, y que este servicio público implica la existencia de un procedimiento
administrativo que culmina con un acto administrativo91, por lo que cualquier conducta que atente
contra esta función pública supone una clara vulneración de la tutela efectiva que el Estado tiene
sobre los derechos de sus administrados, y puntalmente en lo concerniente a la tutela administrativa;
esto se traduce, a su vez, en una vulneración al bien jurídico de la recta y eficaz administración de
justicia. Dicho todo lo anterior, resulta evidente la adecuación típica de la conducta realizada por el
sujeto activo, la antijuridicidad material de esta, y por consiguiente, la conrrespondiente declaración
de responsabilidad penal.
6. CONCLUSIONES
Agotado el recorrido, y los objetivos propuestos, se pueden presentar las siguientes
conclusiones: Primera. La amplitud o gradualidad con que se entiendan los bienes jurídicos
que tutela cada tipo penal, es un asunto de suma importancia en la medida en que delimita en
sentido normativo las conductas que pueden llegar a entenderse como causa directa de la
existencia o no de antijuridicidad material, y en ese mismo sentido – en términos procesales-
de la posibilidad de declarar a un acusado culpable de la comisión de determinado ilícito, o
inocente del mismo. Segunda. Si bien en este caso el bien jurídico tutelado puede ser
interpretado de forma amplia o restrictiva, ambas posturas –en nuestro parecer- presentan
ciertas debilidades que se pueden entender subsanadas o reconciliadas, según sea el caso, por
90 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, en el reciente fallo CE ST, 12 may. 2014, rad. 23128. “Ciertamente, como servicio público, el registro de instrumentos públicos es una actividad organizada, dirigida a satisfacer las necesidades de interés general de forma regular y continua por parte del Estado de manera directa, específicamente en cuanto corresponde a las necesidades encaminadas a garantizar la seguridad jurídica y la legalidad –en los términos de las competencias asignadas– en relación con los derechos reales que se constituyan, declaren, aclaren, adjudiquen, modifiquen, limiten, graven o extingan en relación con los bienes raíces. (…) Uno de los aspectos más importantes del servicio público registral lo constituye el hecho de que sirve, justamente, de publicidad, en tanto da a conocer a terceros quién es el propietario del bien y, en consecuencia, quién puede disponer del mismo, así como su real situación jurídica, lo cual otorga a los usuarios de dicho servicio seguridad jurídica respecto de sus actuaciones sobre bienes inmuebles cuando éstas se fundamentan en los registros que lleva la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. 91 Ibídem “Ahora bien, dado que este servicio es prestado por servidores públicos, puede concluirse que el cumplimiento de los fines del sistema de registro se cumple a través del ejercicio de la función pública –entendida como toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines– y de la función administrativa, la cual, también, está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, según los dictados del artículo 209 constitucional. De ahí que los procedimientos que se efectúen en cumplimiento del referido servicio público de registro sean actuaciones administrativas que concluyen a través de típicos actos administrativos, como ejercicio legítimo de poder de la administración pública que se traduce, principalmente, en la presunción de legalidad de tales actos, la obligatoriedad intrínseca de los mismos y la capacidad para que la administración ejecute por sí misma tales actuaciones”.
35
la formula interpretativa propuesta en la presente tesis. Esto, por un lado, pues la
interpretación restrictiva propuesta por el salvamento de voto es inconsistente con los
principales postulados del derecho administrativo en lo referente a la distinción entre el
proceso jurisdiccional y el procedimiento administrativo, y por el otro, porque la
interpretación amplia sugerida por la C.S.J., presupone que entender de forma amplia el bien
jurídico tutelado, necesariamente implica calificar el tipo penal como pluriofesivo, lo que
conlleva a atribuirle la tutela de un bien jurídico subsidiario o concomitante (la administración
pública); perspectiva de alguna forma problemática. Nuestra propuesta sugiere entender que
el bien jurídico tutelado por el delito de fraude procesal, es la recta y eficaz administración de
justicia, siempre y cuando, -bajo el correcto entendimiento del derecho administrativo- las
conductas que induzcan a los servidores públicos, tanto en procesos jurisdiccionales, como en
procedimientos administrativos, se entiendan lesivas del mencionado bien jurídico. Y tercera,
así como en el caso analizado es posible considerar que el señor H.J. C, debió ser condenado
por la comisión del delito de fraude procesal a título de autor, por el hecho de haber inducido en
error al Registrador de Instrumentos Públicos de Barranquilla, lesionando efectivamente el bien
jurídico de la recta y eficaz administración de justicia; igualmente creemos que, en aquellos casos
en los que el sujeto activo induzca en error a un sujeto que no es considerado reglamentariamente
como servidor público, aun cuando materialmente lo sea -por afectar o disponer efectivamente
de los derechos de los administrados-, se estará en dominio de tipos penales diferentes al
delito de fraude procesal.
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• CSJ SP, 21 abr. 2010, rad. 31848
• CSJ AP, 10 sep. 2014, rad. 43716
• CSJ AP, 10 dic. 2014, rad, 41360
Consejo de Estado
• Consejo de Estado en su Sentencia del 08 de septiembre de 2012 bajo el Rad. 25000-
23-25-000-2002-12829-03(1748-07).
• Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, en el reciente fallo CE ST, 12 may.
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23. PACHECO OSORIO, PEDRO. (1986). Delitos Contra el Estado. Editorial, Temis.
Bogotá, Colombia.
24. PABON PARRA, PEDRO ALFONSO. (1998). Delitos Contra la Administración de Justicia. Editorial, Leyer. Bogotá, Colombia.
25. PABON PARRA, PEDRO ALFONSO. (2013). Manual Derecho Penal: Parte
Especial . Editorial, Ediciones Doctrina y Ley LTDA, 2013. Bogotá, Colombia.
26. PÉREZ LUIS CARLOS. (1984). Derecho Penal Parte General y Especial. Editorial, Temis. . Bogotá, Colombia.
27. PÉREZ LUIS CARLOS. (1981). Derecho Penal: Tomo I. Editorial, Temis. Bogotá,
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28. POSADA MAYA, RICARDO. (2012). Delito continuado y concurso de delitos. Editorial, Ibañez. Bogotá, Colombia.
29. POSADA MAYA, RICARDO. (2015). Delitos contra la vida y la integridad
personal: Tomo I. Editorial, Ibañez. Bogotá, Colombia.
30. POSADA MAYA, RICARDO. ( 2008). “El dolo en el Código penal de 2000”, en: Temas de Derecho Penal. Editorial, Temis. Bogotá, Colombia.
31. REQUENA, CARLOS. (2007) Fraude Procesal: dolo en los procedimientos ante
autoridad judicial o administrativa. Editorial, Porrúa, México DF, Mexico.
32. RODRÍGUEZ, LIBARDO. (2013). Derecho Administrativo General y colombiano. Editorial, Temis. Bogotá, Colombia.
33. ROJAS GÓMEZ, MIGUEL. (2013). Lecciones de derecho procesal. Editorial, Temis.
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34. ROXIN, CLAUS. (2008) Fundamentos político-criminales del derecho penal. Editorial, GRIJLEY. Buenos Aires, Argentina.
35. ROXIN, CLAUS. (2012). La imputación Objetiva en el Derecho Penal. Editorial.
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36. SANTOFIMIO GAMBOA JAIME ORLANDO. (2003). Tratado de Derecho Administrativo: Volumen 2. Editorial, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia.
37. SILVA SÁCNCHEZ, JESÚS MARÍA. (2003). La Expansión del Derecho Penal, 2º
edición. Editorial Civitas. Bogotá, Colombia.
39
38. STERNBERG-LIEBEN, DETLEV. (2009). Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal. Editorial, Bosh. Madrid, España.
39. VARGAS MENDOZA, LINA MARÍA. (2014). El Expansionismo del Derecho Penal
colombiano Caso de la Ley 599 de 2000 [Tesis de Grado]. Editorial, Universidad de los Andes. Bogotá, Colombia.
40. VELASQUÉZ VELASQUÉZ, FERNANDO. (2013). Manual de Derecho Penal:
Parte General. Editorial, Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogotá, Colombia.
41. VIDAL PERDOMO, JAIME. (2008). Derecho Administrativo. Editorial, Legis. Bogotá, Colombia.
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ANEXO 1
Principales razones de inconformidad del magistrado Fernández con la decisión tomada por la
sala:
6. El bien jurídico a proteger con el delito fraude procesal es la recta y eficaz administración de
justicia, pues así lo ha reconocido la sala en el fallo CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 30148.
7. El artículo 453 solo se predica de los procesos judiciales o administrativos con
connotaciones de jurisdicción.
8. Solo podrá hablarse de una posible lesión a la administración pública o a la fe pública
cuando de actuaciones administrativas de naturaleza jurisdiccional se trate, en tanto la
atribución de funciones judiciales a esas autoridades es excepcional, por mandato del inciso
3º del artículo 116 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 200292.
9. No es suficiente que el enunciado del artículo 453 del C.P haya sido contenido como sujeto
material de inducción en error al “servidor público”, para entender que el bien jurídico de la
administración pública prevalece sobre el de la recta impartición de justicia.
10. Interpretar de esta manera el o los bienes jurídicos tutelados por delito de fraude procesal,
desconoce el principio de estricta legalidad y tipicidad, pues involucra conductas de
autoridades administrativas que no resuelven asuntos litigiosos, derechos de partes y cuyo
fin es estrictamente cumplir una función administrativa.
11. Entender que la naturaleza pluriofesiva de este delito permite señalar como típica toda
conducta en la que se obtenga fraudulentamente un acto administrativo, resulta ser un
entendimiento equivocado de esa modalidad de protección del legislador.
12. Los tipos penales pluriofensivos deben ser entendido con base en los siguientes criterios:
i) los bienes tutelados secundariamente no desplazan a los principales; ii) al tutelarse un
bien jurídico secundario, que es protegido por otros delitos, se pone en riesgo la
protección del bien jurídico principal, asignado al tipo en cuestión; iii) el bien jurídico
principal elegido por el legislador, debe ser agredido para que se entienda la existencia de
tipicidad de la conducta, de lo contrario será otro tipo y otro bien jurídico frente al que se
adecua la conducta93; y iv) en los tipos pluriofensivos, cuando no se agrede el bien
92 Artículo 116-. […] / Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. 93 (iii) Que el bien jurídico principal que el legislador selecciona para ubicar el tipo penal no deba ser agredido o puesto en
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jurídico principal, pero si el subsidiario, y el legislador no previo otro tipo penal específico
para este último, puede llegar adecuarse la conducta al amparo del bien jurídico principal.
13. Si se entiende que un tipo puede proteger tanto un bien jurídico principal como
secundario, cuando el secundario está protegido por otros tipos donde su protección es
principal, implica que los titulares de los bienes jurídicos principales y secundarios serian
ante la afectación del bien jurídico, conjuntamente sujetos pasivos94, lo que resulta
absurdo.
14. Entender que el delito de fraude procesal pueda configurarse con la sola afectación al bien
jurídico secundario de la administración pública, y prescindiendo de la afectación al bien
jurídico principal de la recta y eficaz administración de justicia, es hacer una
interpretación que descontextualiza la descripción del tipo, apartarse de la voluntad del
legislador, y darle “un alcance interpretativo al tipo que corresponde a una
criminalización expansionista o de un derecho penal máximo”.
15. PRIMERA CONCLUSION “Por tanto, aun bajo la concepción de ser el fraude procesal
un tipo penal pluriofensivo, si el acto administrativo no atenta contra el bien jurídico
principal no procede la adecuación en ese tipo penal”.
16. Como en la Exposición de motivos del Proyecto de Ley Número 40 de 1998 Senado, se
sostuvo acerca del bien jurídico en los delitos contemplados en el Título XVI («contra la
recta y eficaz impartición de justicia») que «no se trata de proteger solo los atentados
contra la justicia en términos de organización formal, sino todo agravio o atentado contra
los mecanismos por medios de los cuales se discierne y se reconoce el derecho», se debe
entender que “el ámbito de cobertura de los delitos cobijados por aquel Título no podía ir
más allá de las actuaciones en las cuales hubiese actividad jurisdiccional, así formalmente
no pertenecieran a esta última, es decir, a aquellos procesos administrativos en los que se
adjudica o debate la titularidad de un derecho en determinada persona”.
17. SEGUNDA CONCLUSION: La anterior postura admite una única interpretación del
artículo 453 de la Ley 599 de 2000: la obtención de sentencia, resolución o acto
peligro de manera grave no es un criterio válido en todos los casos para interpretar los tipos pluriofensivos, sin la ofensa a ese interés la acción no es típica de esa descripción, podrá serlo de otra y al amparo de un bien jurídico diferente. Y ello es así porque si una conducta óntica no estructura la totalidad de los elementos del tipo penal y el bien jurídico es uno de ellos, no habrá adecuación sin atentar contra el bien principalmente protegido, a lo sumo la conducta corresponderá a otra tipicidad si así está prevista. (Sentencia – 10 de septiembre de 2014) 94 Reyes Echandía afirma que: «en los tipos de conducta pluriofensiva cuando no existe el bien jurídico primariamente tutelado y se vulnera el subsidiario, la conducta será típica respecto de él si se acomoda a todos sus elementos, o típica respecto de aquel que protege por separado el bien jurídico secundariamente tutelado en el tipo primitivo, en la medida en que aquel se subsuma plenamente» (Reyes Echandía, Alfonso, La tipicidad, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1981, p. 162.).
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administrativo buscada por el sujeto agente debe materializarse en relación con actuaciones
que conlleven funciones jurisdiccionales, de corte judicial o administrativo, porque solo de
esta manera podría afectarse la eficaz y recta impartición de justicia.
18. Rotular el delito de fraude procesal dentro del título al que pertenece, no sólo tiene el
“objeto principal de su protección, sino además un punto de apoyo válido en aras de
delimitar su configuración, precisar la antijuridicidad material, emplearlo como argumento
de política criminal o determinar el momento consumativo de la conducta, entre otras
orientaciones”.
19. Entendiendo que tanto el título donde se ubica, como el rotulo que el legislador le asignó
al delito de fraude procesal, se afirma que la conducta solo se predica de lo que suceda en
los procesos, y que además el proceso administrativo y el procedimiento (o trámite)
administrativo son diferentes, por ser el primero aquel rito en el cual se cumplen de manera
necesaria las funciones administrativa y judicial dentro de una situación específica, y el
segundo es aquel que, si bien culmina con un acto administrativo, conlleva como
manifestación de la administración pública el cumplimiento exclusivo de funciones
administrativas, es claro que el delito en discusión solo puede ser aplicado en aquellas
situaciones en las que se desarrollen actividades jurisdiccionales.
20. TERCERA CONCLUSION: “En este orden de ideas, el delito de fraude procesal, como
su denominación jurídica lo indica, sólo debería predicarse de los procesos
administrativos, es decir, de cualquier actuación de esa índole que conllevase en el servidor
público funciones de jurisdicción, y no de los procedimientos administrativos, esto es, de los
trámites ante la administración que tienen fines distintos al de resolver un conflicto
decidiendo o adjudicando un derecho”.
21. La opinión dominante en la doctrina nacional95 ha considerado que el delito de fraude
procesal alude a procesos judiciales y administrativos de carácter dispositivo o decisorio, y
no a cualquier actuación o trámite gubernamental, debido no solo a la función del bien
jurídico que la norma pretende proteger, sino además al rótulo previsto en el tipo.
22. También la jurisprudencia la C. Constitucional96 y de la C.S.J97, han sostenido la opinión de
95 “Hay que tener presente siempre el concreto y específico interés jurídico tutelado, que es únicamente la administración de justicia y no otro; de esa manera, no puede ser punible, al menos como fraude procesal, el engaño para obtener acto administrativo o resolución que no tenga el carácter de judicial, […] esencialmente por ausencia de objeto jurídico, porque no es posible vulnerar o poner en peligro a la administración de justicia con comportamientos que nada tienen que ver con ella” (Camacho Flórez, Jaime, ‘Delitos contra la administración de justicia’, en Reyes Echandía, Alfonso, y otros, Derecho penal. Parte especial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Tomo I, p. 467). 96 En el fallo CC C-1164/00, no sólo se especificó que «lo que determina que la ley haya definido esta conducta como punible es el bien jurídico de la administración de justicia», sino adujo igualmente que «para la consumación del ilícito
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acuerdo con la cual el fraude procesal únicamente se realiza cuando se induce en error a un
servidor público con poder coercitivo de decisión.
23. En países como Italia98 y México99, las redacciones de los tipos que corresponden al fraude
procesal colombiano no dejan duda alguna en cuanto a que su ámbito de aplicación se
circunscribe a los procesos judiciales o administrativos.
24. Entendiendo que el delito de fraude procesal solo debe proteger el bien jurídico principal,
las únicas actuaciones administrativas que deben quedar comprendidas por la norma, deben
ser determinadas a partir de los siguiente parámetros: (i) que la actuación tenga
trascendencia en el plano de la administración de justicia, (ii) que la decisión provenga de un
servidor público que ostente potestades decisorias, de adjudicación o disposición respecto de
derechos, (iii) que la actuación sea emitida en una procedimiento con fuerza coercitiva, y
(iv) que conlleve una restricción del acceso a la admiración de justicia100.
25. CUARTA CONCLUSIÒN: “Las funciones del Registrador de Instrumentos Públicos, por
consiguiente, a pesar de su incidencia en la transmisión de derechos reales, como no se
predican de una actuación de índole contenciosa en la que se decidan o adjudiquen, sino de
un trámite técnico, especializado y regido por la autonomía de la voluntad, no pueden
considerarse como parte de la eficaz y recta impartición de justicia”.
26. En este orden de ideas, la acción de inducir en error al Registrador de Instrumentos Públicos
para que inscriba un acto falaz entre partes con efectos de transmisión del derecho de
[…] sólo requiere, como fácilmente se colige de su simple lectura, que se produzca la inducción en error para obtener una decisión ilegal», con lo cual ratificó que la expresión «sentencia, resolución o acto administrativo» debe referirse a las actuaciones judiciales o administrativas en las que el servidor público ostenta facultades decisorias. 97 En la providencia CSJ AP, 31 jul. 2009, rad. 31759 se señalo que “[…] Puede afirmarse que para la consolidación del elemento normativo “induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”, como es de su esencia, se requiere que al interior de la actuación judicial o administrativa en la que haya discusión de derechos de alguna persona determinada, el sujeto como parte hubiese colocado en acción instrumental o en algunos casos medios probatorios fraudulentos, los que como instrumentos tengan la idoneidad para inducir en error, sin que para su consumación se exija la generación ni el efecto real del error”. 98 Código penal italiano - Artículo 374: “El perito que, en la ejecución de un dictamen pericial, o el que, en el curso de un proceso civil, administrativo o penal, o anterior a este último, cambien artificiosamente el estado de lugares, de cosas o de personas, con el fin de engañar al juez en una diligencia de inspección o de reconstrucción judiciales, serán castigados, si el hecho no estuviese previsto como infracción por alguna disposición legal especial, con reclusión de seis (6) meses a tres (3) años”. 99 Estatuto penal de México Distrito Federal - Artículo 310: “El que para obtener un beneficio indebido para sí o para otro simule un acto jurídico, un acto o escrito judicial o altere elementos de prueba y los presente en juicio, o realice cualquier otro acto tendiente a inducir en error a la autoridad judicial o administrativa, con el fin de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, se le impondrán de seis (6) meses a seis (6) años de prisión y de cincuenta (50) a doscientos cincuenta (250) días de multa”. 100 C-863/12: “[…] Así, la Constitución establece […] el derecho de toda persona acceder a la administración de justicia (Constitución Política, artículo 229). Por consiguiente, en principio no sería admisible que una autoridad, en ejercicio de una función no judicial, pueda limitar el acceso a la administración de justicia. Por ende, debe entenderse que en principio una decisión que restrinja el acceso a la administración de justicia debe, a su vez, ser ejercicio de una función judicial”.
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dominio configura el delito del artículo 288 del C.P (obtención de documento público falso).
El que se materializa, en la consecución de la constancia que culminado el trámite, es
entregado por el servidor público al interesado.
27. DECISIÓN FINAL: En otras palabras, al demandante le asistía la razón en cuanto a que la
conducta atribuida al procesado no constituía fraude procesal. No estaba en lo correcto
cuando sugirió que la acción era por completo atípica, pues ésta encuadraba en una
obtención de documento público falso. Y era ajustada a derecho su pretensión última,
conforme a la cual la conducta ya había prescrito cuando fue emitida la decisión del ad
quem.