El Derecho de Resistencia

Una introducción definitoria

Antes de definir las etapas del desarrollo histórico del derecho de resistencia es necesario señalar que una definición exclusivamente jurídica de este derecho no es posible, pues en su formulación concurren argumentos provenientes de varias disciplinas: la ciencia política, la jurídica, la filosófica y la teológico-moral. La problemática de la existencia, reconocimiento y ejercicio de este derecho siempre ha sido, durante toda su evolución, compleja y debatida. El término “derecho de resistencia” (ius resistendi) tiene un preciso significado en la historia del pensamiento jurídico, ósea la limitación del poder de la autoridad pública y del Estado y la custodia de la libertad de la comunidad. En otras palabras reasume dos conceptos básicos del derecho: la justicia, en cuanto mira a la conservación del bien común de la sociedad, y la libertad, en cuanto es instrumento para la conservación y la defensa de un justo y recto ordenamiento político-jurídico.Muchas son las definiciones que han sido fornidas a lo largo de su historia. Nacido como un derecho colectivo para enfrentar la ilegitimidad del poder político, se desarrolló en una época en la cual no existía distinción entre legitimidad moral y jurídica. En su evolución ha extendido sus significados paralelamente al ampliarse del concepto y de los criterios constitutivos de la legitimidad. Han emergidos nuevos titulares de éste derecho: al pueblo, inicialmente único titular, se añaden una pluralidad de sujetos, colectivos e individuales, titulares de específicas formas de resistencias. Hoy en día resistencia no desiña solo el objetivo de cambiar o derrocar el poder político, pero cada definición parte desde el presupuesto de que la legalidad no sea una condición suficiente al obligo político. De Sanctis, por ejemplo, nos ofrece una definición específicamente jurídica definiendo el derecho a la resistencia como “el derecho de un sujeto (individual, colectivo o el pueblo en su totalidad) de no obedecer a un poder ilegitimo o a los actos del poder no conformes al derecho”1. Una definición que parte desde esta es la de la jurista Jellamo que la define como “reivindicación de legitimidad por comportamientos activos u omisivos intencionalmente llevados a cabo por parte de un sujeto individual o colectivo en violación del obligo político”2. Pues, son muchas las distinciones que aportan distintos autores a esa definición. Por ejemplo se diferencian, además, quien sostiene que éste puede ser ejercido tanto a nivel colectivo como individual y quien afirma que sólo las autoridades legítimas pueden llevar a cabo tal resistencia, a través por ejemplo de los magistrados. Las distinciones que hacen los autores se suman a la ambigüedad implícita que posee éste derecho: el suyo venir a existir solo a través de violaciones del derecho. Es, en verdad, un derecho en contra del derecho, que se sitúa fuera del orden de la legalidad, en cuanto violación del obligo político y, por eso, ilesito. Pero un ilesito motivado éticamente por razones de justicia, y que revindica además legitimidad ética y dignidad jurídica. Es éste el punto

1 F. De Sanctis, Diritto di resistenza, en Enciclopedia del Diritto (Milano, 1988), vol. XXXIX., p. 9952 A. Jellamo, Obbedienza e resistenza, Parolechiave, 2002, vol.26, p. 2

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central del discurso histórico sobre el derecho de resistencia: el encuentro entre legalidad y ética, y desde aquí, el problema de definir los criterios para establecer cuando la obediencia es injusta y cuando la desobediencia a las leyes del estado es justa. Si antes ese criterio era la legitimidad de la fuente de la ley, actualmente esta argumentación se muestra frágil, sobretodo en relación a un mundo siempre más globalizado, donde las decisiones son tomadas siempre más arriba y donde nuevos y evanescentes actores presionan y deciden a la sombra de la democracia y de sus controles. El problema, hoy en día, es entonces lo de buscar un criterio de legitimidad que pueda consentir a la resistencia de ser considerada un derecho legitimo y que pueda reintroducir una componente ética en la construcción del obligo político y de la obediencia a éste ultimo. La historia de la relación entre resistencia y obligación viene desde lejos y enseña como el concepto se ha evolucionado en la historia y en los distintos regímenes políticos hasta al planteamiento moderno sobre la resistencia – y la desobediencia civil – en el Estado democrático de derecho.

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1. Comparición y evolución del derecho de resistencia a lo largo de la historia

El derecho a la resistencia, que nació como resistencia frente al tirano, se puede encontrar ya en la antigüedad griega. La tragedia sofoclea de Antígona traducía el derecho de resistencia en la piedad que la guiaba a la desobediencia a las leyes de Creonte. Estas últimas, prohibiendo la sepultura según tradición para el traidor Polinice, iban según Antígona en contra de las leyes de los dioses consideradas superiores al comando positivo de cualquier soberano. La resistencia individual frente a comandos contrarios a la ley divina, se puede considerar un antecesor de un derecho-deber a la resistencia y a la defensa de los principios morales insitos en esa. Dando igualmente sepultura a Polinice, sin arrepentimiento en frente a su acción ‘ilegal’, Antígona se muestra inamovible. En frente a las leyes divinas, poca cosa son la culpa, el delito y también la amenaza de muerte del legislador. La justicia de Creonte, soberano legítimo pero en este caso injusto, se enfrenta así a la desobediencia ética de Antígona. De otro lado, tenemos que citar la historia de Sócrates que, al extremo contrario, prefiere someterse a las leyes de la ciudad y morir en cambio de desobedecer a sus leyes. El obligo político y el principio de legalidad son según el los más altos y nobles de los valores, también creyendo en la injusticia de la acusa y de la sentencia. Estas historias ponen la ética de un lado y la legalidad del otro, la fuerza de la desobediencia frente a la injusticia y la obediencia absoluta frente a una ley también injusta. Si estas historias pueden aparecer totalmente contrarias, tenemos que destacar que también detrás de la decisión de Sócrates hay una componente ética muy importante: la dignidad y la virtud del pacto con la ciudad, considerado sagrado, así como sus leyes y sus ciudadanos. Hay entonces una justicia que es esencialmente rectitud moral y que se contrapone a una injusticia que no pertenece a las leyes sino a la condena y a los hombres que la emiten. Sócrates obedece a las leyes para no romper el pacto con la ciudad y sus ciudadanos, aunque cuando no considere justo el uso que de estas hacen los hombres. Son los hombres a equivocarse en el ejercicio de sus funciones, no las leyes que en cambio se mantienen justas.Al final, la desobediencia de Antígona y la obediencia de Sócrates no son contrarias sino ambas conectadas al mismo principio de justicia y sobretodo a la argumentación pactista, fuente del légame entre pueblo y soberano y de consecuencia fuente del obligo a la obediencia.

Más adelante en el tiempo, Platón trató el tema de la tiranía y del derecho del pueblo a defenderse contra el tirano y la injusticia. Específicamente en la República Platón escribe la famosa diatriba contra la tiranía en que degenera la democracia. Para griegos y romanos, en efecto, según su concepción cíclica naturalista del tiempo todo acaba degenerando. La conclusión de Platón pero rechaza la opinión pública como fundamento del gobierno y ofrece un modelo de régimen político fundado en la Verdad y, más adelante, en el escrito Leyes, en el Derecho.

En la época medieval, el problema de la obediencia a la Autoridad y al Poder constituido cambia profundamente con el Cristianísimo, por el cual la obediencia a Dios viene antes que las leyes del Estado (Obedire oportet Deo, magis quam hominibus Acta 5,9). Por la misma razón, el poder político no pertenece a nadie en particular, sino al

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pueblo en su conjunto: vox populi vox dei. En nombre de este principio, los cristianos de los primeros dos siglos desobedecen a las leyes romanas que se consideran en contra de los mandamientos divinos, en primer lugar la ley que impone el servicio militar que consideran en contra del mandamiento de “no matar”, y enfrentan serenamente las penas, incluido el martirio, por fidelidad a la propia religión y a la propia conciencia. Todo cambia cuando, en el 313 d. C., el imperador Constantino reconoce como religión el Cristianísimo y se llega en el 380 d. C. a cambiar completamente la cuestión cuando el imperador Teodosio decide que los cristianos son los únicos merecedores de prestar servicio militar en las tropas imperiales. La resistencia entonces, partiendo de una desobediencia movida por una ética religiosa, se hace legítima con el consolidarse del Cristianísimo y sus reglas éticas se asimiladas progresivamente por las leyes.En la Edad Media , la resistencia consistía sin más en un derecho del pueblo o de una parte del mismo, porqué existían poderes capaces de arbitrar la medida de lo justo en caso de conflicto: antes de todos el Papa y después el Emperador. Desde el Medievo, pues, varios filósofos y teólogos elaboraron doctrinas sobre el derecho de resistencia. Tommaso D’Aquino, por ejemplo, no admitía el tiranicidio, exigiendo determinados requisitos, y apelaba incluso a la paciencia de los súbditos o a la intervención del poder superior.En una época como el Medievo, basada en una sociedad contractual, era tirano quien quebrantaba las condiciones del pacto expreso o tácito por el que el pueblo le atribuía la titularidad del poder. Pues era tiránico un gobierno que rompiese ese pacto y obrase contra la ley divina y la ley natural. En el caso de conflictos, en una sociedad así profundamente jerarquizada jurídicamente y de naturaleza contractual, la resistencia recurría a un sistema de arbitraje y podía ser respaldada eficazmente por el superior jerárquico o apelarse en última instancia al Papa. Por muchos constitucionalistas, el reconocimiento jurídico del derecho de resistencia resale propio a este época y precisamente a la “Bolla de oro” de André II del 1222 y a la Magna Charta inglés del 1225.

La Reforma y las guerras de religiones reavivaron la doctrina de la resistencia y del tiranicidio. Iusnaturalistas, monarcómanos, jesuitas y calvinistas reelaboraron la doctrina dentro de las respectivas confesiones religiosas. La vieja sociedad pactista o contractual empezaba a dejar el paso al Estado, que se atribuía la prerrogativa de legislar, y con la decadencia del Papado y del Imperio, ya no existía una autoridad aceptada por todos. El Estado se quedaba entonces la única entidad para arbitrar las disputas, solo que con ello quedó desvirtuado algo esencial por la sobrevivencia del derecho a la resistencia: el derecho “político” de resistir al poder, puesto que solo quedaba el Estado como único titular de este poder y con el nacimiento del derecho público se acabó con la resistencia como derecho, volviéndose un concepto puesto al margen de las doctrinas políticas. No obstante, el derecho de resistencia fue el fundamento, durante la Revolución Gloriosa, de la defensa del derrocamiento y remplazo de Jacobo II de Inglaterra por Guillermo III, llevada a cabo por el parlamento del Reino Unido en 1688. Ya en esta época Hobbes hablaba del derecho de resistencia como un hecho político de resistir al poder público incapaz, por cualquier razón, de cumplir su función esencial de dar protección y seguridad.

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Uno de los puntos focales de la evolución del concepto fue la revolución estadounidense, donde el derecho a la resistencia – mejor declinado en derecho a la rebelión – jugó un papel fundamental en los escritos de los revolucionarios americanos. Esto fue incluido en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos del 1776, que cita cargos contra el Rey Jorge III de Inglaterra y que reconoce expresamente el derecho de resistencia en cuanto afirma que “todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables […] que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios”.

Junto a la revolución americana, es la revolución francesa la otra etapa histórica en la cual el derecho-deber de resistencia a la opresión recibe la mayor legitimación jurídica. Poniendo fin al Antiguo Régimen e inaugurando el Estado constitucional, el derecho de resistencia se pone, no solo como la descripción de los acontecimientos que llevaron a cabo esta conquista democrática, sino es fijado por el legislador como uno de los derechos naturales e inalienables de la persona. En la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se afirma en el art. 2, que “Le but de touteassociation politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la súreté et la resístanse á l'oppression”. En manera más explicita, la Constitución francesa de 1793 afirma en el art. 33 que “La résistance á l'oppression est la conséquence des autres droits de l'homme” y al art. 35 que “Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l'insurrection est, pour le peuple et pour chaqué portion du peuple, le plus sacredes droits et le plus indispensable des devoirs”. Por primera vez en la historia del pensamiento jurídico se establece como norma jurídica positiva el derecho a la insurrección y a la revolución.

En los años siguientes, con la afirmación de los ordenamientos democrático-liberal, desminuye el interés por el derecho de la resistencia a la opresión, que se vuelve la extrema ratio por la defensa del Ordenamiento democrático del Estado. En Italia, por ejemplo, después de la emanación del Estatuto Albertino del 1848, la resistencia sobretodo aquella colectiva, acaba con ser legitimada solo entro los limites del respecto de las normas vigentes, todavía muy limitativas.El problema del reconocimiento jurídico de este derecho vuelve a ser central al final de la Segunda Guerra mundial, después del trágico exterminio de millones de seres humanos, sobretodo judíos, en los campos de concentración nazistas. Así, en el Estatuto del Tribunal de Norimberga, viene establecido el principio de la responsabilidad penal personal de quien ha cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad, también si en ejecución de ordenes de una autoridad superior. Viene indirectamente legitimado, en esta manera, no solo el derecho sino el deber de resistir a un régimen legítimo por su instauración, pero ilegal, injusto y criminal en su evolución. En el nuevo orden socio-económico y jurídico europeo de la postguerra, la protección de los derechos humanos desempeña un papel fundamental en el nuevo derecho público. Con el reconocimiento del la soberanía popular de tipo rousseauniano, como plena

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soberanía a la vez jurídica y política, el tema de la tiranía se fue olvidando por la razón obvia de que soberano político es el propio pueblo, titular de la podestá legislativa, en virtud del principio representativo que suprime, en teoría, el dualismo entre gobernantes y gobernados. El derecho de resistencia, finalmente, fue reconocido por el Ordenamiento Internacional, pero solo con referimiento a los pueblos bajo dominación colonial, y fue insertado, en la acepción de control democrático nacional, en numerosas Constituciones del segundo postguerra, a partir de la Constitución alemana del 1946 que lo declara explícitamente en su art. 20, apartado 4 : “contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso”. También en Francia, con el referimiento de la Constitución del 1946 a la Declaración de los derechos del 1789, se reafirma implícitamente éste derecho.

Hoy en día, el derecho a la resistencia se pone en términos diferentes a los que se planteaban en la época de las revoluciones francesas y americanas. Actualmente se habla del derecho a la resistencia como una forma de crítica insita y necesaria a los sistemas constitucionales y se plantea, bien en regímenes que están en una fase de transición, bien en regímenes democráticos. Algunos de los países que han consagrado este derecho en sus constituciones son Alemania (1968), Grecia (1956), Portugal y Lituania en el viejo Continente; y en América: El Salvador (1962), Argentina (1994) y ahora Ecuador (2008). En Italia, donde la resistencia al régimen fascista ha tenido un papel fundamental en la lucha democrática hacia un régimen constitucional, pese a ser muy debatida la cuestión de la introducción de tal derecho en la Carta Magna, no se inscribió por reputar su contenido difícilmente enmarcable bajo el perfil jurídico. Finalmente, en Francia, una reciente e importante sentencia del Conseil Constitutionnel francés has reafirmado la resistencia “como derecho positivo de valor constitucional” que “podrá servir da parámetro de constitucionalidad por la evaluación de leyes represivas que miran a impedir al pueblo soberano algunas formas de ejercicio”.

Si miramos al otro lado del océano, nos damos cuenta de cómo el derecho de resistencia esté viviendo una nueva época de auge, más en la practica política de países como Cuba o Venezuela que en el la teoría de las realidades constitucionales, aunque no faltan los ejemplos. En Ecuador, que inauguró la enésima Constitución en el 2008, el derecho a la Resistencia se establece en el artículo 98: “Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la Resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos”. Su redacción se mantiene muy general, ya que no se especifica en qué momento plantearse – por ejemplo luego de agotar todos los instrumentos jurídicos – o bajo qué procedimiento ejecutarse. Sin embargo, se considera que esta vaguedad no impida su ejecución al estar planteado en un conjunto de normas que son garantistas de la mayoría de los derechos. Según el jurista Tarzia, la originalidad del planteamiento del derecho de resistencia propuesto en el art. 98 de la Constitución ecuatoriana, considerada de nueva generación respecto a las constituciones europeas de los años ‘50 y ‘60, no puede entenderse sin la lectura del texto en su integralidad. Este nuevo proyecto

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constitucional, en efecto, refleja la fase de transición del país que se propone dar una nueva forma de estado, mayormente garantista.

Otro ejemplo latino-americano es la Constitución de la República Argentina, de 1994, cuyo art. 36 afirma que todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza, enunciados en el artículo. Aquí el derecho a la resistencia está configurado como un instrumento para preservar el orden constitucional, tiene una noción un poco más antigua que la ecuatoriana, pero asimismo tiene el carácter conservativo del orden constitucional. La Constitución de la República Federativa de Brasil, en cambio, no prevé el derecho a la resistencia aunque destaquen los éxitos de la lucha que los movimientos de las tierras ha llevado a cabo frente al incumplimiento de la realización de la reforma agraria por parte del poder político.

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2. Derechos humanos, soberanía popular y libre determinación: fuentes del derecho de resistencia

Si históricamente el fundamento del derecho a la resistencia se hacía resalir al derecho natural clásico, desde el siglo pasado se han propuesto nuevas y distintas bases jurídicas. En el XIX siglo, con las doctrinas del Estado potenza, ese último se hace valor en sí y el problema de la ética de la política se resuelve enteramente en la ética del Estado y dentro de sus confines. Pierde así la ética – declinada hasta ahora en ética religiosa – la legitimidad de ponerse como regla universal de comportamiento. El obligo político se alimenta en cambio de una ética que mira al Estado como valor supremo y cada forma de resistencia se vuelve ilegitima, no solo jurídicamente y políticamente sino también éticamente. Con la tradición liberal eso cambia: no es más el Estado a ponerse como valor supremo, sino los individuos. Desde aquí nace un nuevo modo de intender la relación entre resistencia y obligación. En general los teóricos liberales están de acuerdo en definir el fundamento y el sentido del obligo político en el respecto que las leyes y las instituciones deben a los ciudadanos, sus derechos, libertades y dignidad. Éste vinculo ético-jurídico originario deviene así la base del obligo de la obediencia, que no puede romperse sin infringir el orden de la legalidad. En consecuencia de esto, en el caso que se rompa éste vínculo la desobediencia viene legitimarse: derecho de resistencia y obligo de obediencia vienen a compartir así el mismo fundamento. Hoy en día, nuevos autores se han ocupado del tema, a partir de Rawls y de su declinación de la resistencia en términos de desobediencia civil. Ésta es una instancia sobretodo política, antes que jurídica, justificada en efecto por principios políticos y por una idea de justicia compartida. Los principios a los cuales Rawls mira como fundamento de la desobediencia civil son dos “principios de justicia” que definen la estructura de la sociedad: el principio de libertad y el principio de igualdad de las oportunidades3. El respecto de estos dos principios cierra y limita el campo de acción de la desobediencia civil y cuyas violaciones constituye por el autor el límite del obligo de obediencia: “la violación del principio de libertad igual es el objetivo más apropiado de la desobediencia civil. Este principio define el status de igual ciudadanía en un régimen constitucional y se encuentra en la base del orden político. Cuando se acata en su totalidad, se supone que las otras injusticias, aunque posiblemente persistentes e importantes, no se saldrán de todo control”4.

Otro autor que trata el tema en tiempos recientes es Dworkin. El principio de la desobediencia es, por el, no solo un medio político de presión mirado a mejorar la esfera institucional pero también expresión de un derecho individual. La resistencia se vuelve derecho y cada violación del derecho operada por la ley legitima la desobediencia. Dworkin no se limita al campo político, su concepción de resistencia se expande más allá también del ordenamiento jurídico, y encuentra su fundamento en el campo de los derechos individuales, del justo y del injusto, que existen antes y independientemente

3 J. Rawls, Una teoria della giustizia (1971) trad. it. a cura di S. Maffettone, Feltrinelli, Milano 1983,.pp 189 e ss.4 J. Rawls, ivi. 309-10.

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del ordenamiento. Es ésta primacía que legitima la desobediencia, que nace cada vez que la ley viola éstos derechos, legales o morales. La desobediencia es, por el autor, un derecho que tiene el mismo estatuto de los otros derechos, ósea un derecho verso el Estado.Entonces, el problema del fundamento jurídico es el punto de la cuestión. Como testimonia la historia del derecho de resistencia, cada autor ha intentado revindicar un fundamento jurídico sólido, sostenido por una juridicidad natural y positiva al mismo tiempo, implícita en los vínculos contractuales o en la estructura convencional del ordenamiento. Siempre ha sido considerado como conectado al obligo político, expresión de la misma juridicidad. La idea de fundo, común a las distintas formulaciones del derecho de resistencia, es que éste se impone cuando la ley viola la razón del obligo político.El ser del derecho de resistencia al limite entre el legal y el moral, garantía del ordenamiento y de su justicia pero también un derecho difícil de insertar dentro del mismo ordenamiento que quiere defender, es la cuestión central de su legitimación. Esta no puede no venir entonces desde algo que prescinde el ordenamiento: los derechos humanos fundamentales, la soberanía popular y la libre determinación. El caso que más de otros puede enseñar el reconocimiento jurídico de la resistencia, a priori del ordenamiento jurídico, es lo relativo a los territorios bajo dominación colonial y además todos los ejemplos en los cuales se ha reconocido el principio de soberanía popular de pueblos sin estados y entonces sin ordenamiento. Muchos juristas hoy en día están de acuerdo en que éste derecho encuentra su legitimación en el principio de soberanía popular, atribuida al pueblo, singularmente y colectivamente.

Junto a los Estados y las Organizaciones internacionales también los pueblos son sujetos que finalmente poseen una subjetividad jurídica internacional, si bien restringida, en el plano de la capacidad, al ejercicio de unos derechos específicos y a la asunción de unas concretas obligaciones correlativas a esos derechos. Entre el siglo XIX y el XX empieza a consolidarse, en efecto, el principio de las nacionalidades, principalmente en el área europea, y en base al cual Italia y Alemania se constituyeron como Estados y diversas minorías nacionales recibieron protección en virtud de los tratados que pusieron fin a la Primera Guerra Mundial. Tras la Segunda Guerra Mundial, la Carta de las Naciones Unidas vino a incorporar entre los propósitos de la nueva Organización el de fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la libre determinación de los pueblos (artículo 1, apartado 2). Tal propósito, no obstante, no aparece desarrollado en la propia carta, debido sin duda a razones políticas, entre ellas la resistencia de algunas potencias vencedoras de la guerra, como Reino Unido y Francia, con vastas posesiones coloniales de defender. La solución a la que se llegó consistió en establecer dos regímenes distintos de administración: uno para las colonias de las potencias vencedoras o de los Estados no enemigos (territorios no autónomos) y otro, llamado de administración fiduciaria, para los territorios segregados, bajo mandato de los vencidos y los que voluntariamente quisieran poner bajo tal régimen las potencias coloniales (territorios fideicometidos).

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No obstante la conservadora regulación de la Carta, la influencia de una serie de factores políticos favorables a la descolonización, llevó a la evolución del proceso descolonizador y de la propia ONU, que se desarrolló con una franca orientación favorable a las aspiraciones de los pueblos dependientes y bajo ocupación, con la liquidación progresiva, aunque no total, de las situaciones coloniales en el mundo. Fue a través de sucesivas resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad que se contribuyó a la independencia de muchos pueblos, dotando de contenido concreto al principio de libre determinación y con eso el derecho a la resistencia de estos pueblos. Éste ultimo había sido incorporado además en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, aunque no explícitamente pero sí implícitamente, en el Preámbulo que recita: “considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”. El hecho de negar la libertad a los pueblos o de impedirla, constituye en efecto una grave amenaza a la paz mundial y al respecto de los derechos fundamentales; la continuación del colonialismo y de situaciones que impiden la libre determinación de los pueblos entorpecen el desarrollo social, cultural y económico de los pueblos, impiden el desarrollo de la cooperación internacional y militan en contra del ideal de paz universal en el cual organizaciones como la ONU dice basarse. En la comunidad internacional entonces se ha venido delineando, junto a estos principios, instrumentos jurídicos efectivos para que la resistencia de los pueblos colonizados u ocupados sea eficaz y legítima, delineando un estándar mínimo garantizado por la ONU y un conjunto de herramientas a disposición de los pueblos para defenderse y a través de los cuales resistir. No es así pero por los Estados democráticos, donde el derecho de resistencia se queda al límite del ordenamiento y continua a delinearse como un “derecho en contra”5 que no puede encontrar legitimidad en la estructura estatal, que entraría sino en contradicción con si misma. Los modernos sistemas constitucionales, en teoría, contienen todas las garantías jurídicas y los mecanismos políticos necesarios por sus salvaguardias, y cuando estos vienen meno ya nos encontramos fuera del sistema democrático y de su legalidad. El derecho de resistencia se queda entonces a los margines de la juridicidad positiva, como “instrumento de garantía no jurisdiccional de la actividad del Estado en frente del ciudadano”6. Se vuelve entonces como conciencia critica del obligo de obediencia, como derecho escondido que se desvela cuando ese obligo se traduce en una violación de un imperativo ético, de un derecho fundamental o de un principio generalmente compartido. El conflicto que se abre sobre su legitimidad puede ser resuelto solo en la practica, analizando caso por caso, “según la gravedad del contrasto, la intensidad del sentimiento que alimenta la fe en los valores éticos, la capacidad de coalición del poder legal”7. La violación del obligo de obediencia, por volverse en resistencia, necesita de una razón que traspasa los confines de las razones y de los intereses privados, una razón compartida y aceptada como tal por los demás – que sea todo el pueblo, la mayoría o también una minoría – porqué fundada en un común patrimonio de valores éticos y jurídicos.

5 Jellamo, Obbedienza e resistenza, ivi, p.46 Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padova 1969, II, p. 1127. 7 Ivi, I, p. 47.

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El derecho de un pueblo a la libre determinación constituye, bien en países bajo dominación bien en Estados democráticos, un requisito íntimamente ligados a la garantía de los derechos humanos, y son éstos entonces los verdaderos fundamentos jurídicos del derecho de resistencia, porqué sin el respecto de estos es imposible garantizar tanto la libre determinación como la soberanía de los pueblos. Pero esto introduce otro problema: a los derechos humanos vistos como valores, siempre podrán oponerse contravalores y no podrán al final ponerse como criterios absolutos sino siempre relativos. El problema se radicaliza quizás más en esta época de fragmentación del poder político y de globalización jurídica: ¿Es posible encontrar un balance entre derechos? Contestar a esta pregunta no es fácil y quizás imposible y dejamos a otros esta tarea.

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3. Tipologías de Resistencia

Debemos al politólogo Passerin D’Entrèves, una lista de las distintas formas de obediencia al derecho, para cual establece un rango jerárquico, y que intenta determinar hasta donde puede llegar un ciudadano en su desrepecto.Empezando por la “obediencia consciente”, propia de quién acepte y cumpla con las leyes de manera automática y con plena adhesión moral, y pasando por el “obsequio formal”, que entiende la observancia de las normas de manera casi mecánica, por rutina, sin interiorización, que denota una especie de apatía política y desafición por el mundo y sus normas, a continuación encontramos la categoría de la “evasión oculta”, en la cual el incumplimiento de la ley se asocia al intento de evitar la sanción. Este último comportamiento, es definible antipolítico por su evidente desinterés y falta de relación y objetivos trasformativos del sistema político-normativo, que se limita a huir de sus sanciones. A partir de estos tres tipos de obediencia, que pueden definirse positivos, nos encontramos con los que expresan, de manera diferente, una contrariedad a las normas. Llegamos entonces a la “obediencia pasiva", caracterizada por ser contraria a obedecer a una o a varias normas por principio, pero aceptando la sanción derivante.Le siguen los tipos de desobediencia más explicitas: la “objeción de consciencia”, más o menos aceptada en los sistemas normativos democráticos, y con carácter más íntimo y privado en su actuación, y derivada por el rechazo de un precepto específicos más que del sistema. En el sistema Constitucional español, esta prevista solo en el caso del servicio medico, en relación al aborto, aunque esto no sea su única aplicación tolerada o tolerable.Antes de tratar los dos casos de la resistencia, pasiva y activa, tenemos que pasar por la categoría de la “desobediencia civil”: por Passerin, se caracteriza por ser “ilegal, pública, no violenta y que busca un cambio en la legislación vigente”, pero non a una subversión del orden entero, típica al revés de la resistencia activa o revolución. la expresión es moderna, y entró en el uso corriente a través de los escritores políticos anglosajones, comenzando por el clásico ensayo de Henry David Thoreau, Civil Disobedience (1849), en el cual el escritor norteamericano declara rechazar el pago de los impuestos al gobierno que los emplea para hacer una guerra injusta (la guerra contra México), afirmando: "La única obligación que tengo el derecho de asumir es la de hacer a cada momento lo que considero justo"; y por lo tanto, frente a la consecuencia de su propio acto que podría conducirlo a la prisión, responde: "Bajo un gobierno que encarcela a cualquiera injustamente, el verdadero lugar para un hombre justo es en prisión.". Su matización se basa también en la colectividad, óseas su urgencia surge cuando los mismos argumentos para una objeción de consciencia se reconocen colectivamente, decidiendo actuar en grupo para lograr cambiarlas. Es necesario, para todo acto de desobediencia, haber agotado las posibilidades de la acción legal. Pensar en actos de desobedencia significa que éstos no lleguen a dimensiones tales “que pongan en peligro el funcionamiento del orden constitucional”8.Aunque los comportamientos resistentes empiecen por la obediencia pasiva, juntos a la de objeción de consciencia, y la desobediencia civil, que no reniegan el sistema, la

8 J. Habermas, “La desobediencia civil, piedra de toque del Estado socrático de Derecho” en Jürgen Habermas, Ensayos Políticos, Barcelona, Ediciones Península, 3era. Edición, 1988 [1997].

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resistencia en sí es antes pasiva. La resistencia es un comportamiento de ruptura respecto al orden constituido, un “comportamiento que lo pone in crisis, pero non necesariamente en discusión”, mientras la contestación no es un acción strictu sensu si non por hacer/render publico un discurso critico, por manifestar una ideología que “cuestione el orden constituido sin ponerlo necesariamente en crisis”.9 La resistencia pasiva se caracteriza por hallar una radical mutación política complexita, o la liberación de un poder considerado “extranjero o enemigo”10, y por eligir métodos pacíficos. La resistencia activa al revés, propone, para los mismos fines, medios violentos, comúnmente asociados a los revolucionarios.La resistencia activa, también definida rebelión, acepta formas violentas, colectivas e individuales, y es variamente confundida con el termino “revolución”. De resistencia activa hablamos por grupos terroristas como las FARC, Al Qaeda, etc.La resistencia activa y pasiva son ataques deliberados al sistema político, por lo cual no se reconoce legitimidad en ciertos campos.Por Passerin, la cuestión de la legitimidad de las resistencias depende fundamentalmente del tipo de sistema y de la posición que asuman frente a este: en sociedades libres y abiertas como los estados democráticos, será legitima toda forma de resistencias con fines conservativos, dichas internas, mientras para las resistencias externas, óseas con fines subversivos, es inútil y sin sentido buscar cualquier legitimación, en cuanto estas no reconocen ninguna legitimación al sistema que pretenden cambiar totalmente.Habermas, en su “La desobediencia civil, piedra de toque del Estado socrático de Derecho”, entiende que desde el punto di vista liberal, el dilema sobre la legitimación de este derecho sea por un lado, la necesidad de justificar la libertad de los individuos de resistir al Estado y a la colonización autoritaria de la vida privada y, por el otro, la necesidad del orden. El lado más conservador de esta perspectiva pensaría que “la resistencia no violenta, es violencia” y que “la desobediencia civil no violenta también es ilegal”11. El manifestante es considerado así perturbador del orden público que amenaza la seguridad de la ciudadanía y de la nación. En esta perspectiva parece enmarcarse la reciente propuesta normativa del actual Ministro del Interior español, Jorge Fernández Díaz,12 que pretende definir como reato penal la resistencia “activa o pasiva” que sea.De toda forma, nos parece al revés fundamental, sobretodo a nivel de tratamiento jurídico de la misma, la distinción entre resistencia pasiva o activa, entre formas violentas o no violentas de puesta en ser de este derecho. Según los fautores de la resistencia no violenta, el uso de la violencia de-legitimaría cualquier pretensión de justicia, poniendo el riesgo de violar otros fundamentales cuales el a la paz, a la seguridad etc.“La no-violencia no consiste en "abstenerse de todo combate real contra la maldad". Por el contrario, veo en la no-violencia una forma de lucha más enérgica y más auténtica 9 N.Bobbio, “L’etá dei diritti”, Einaudi , Torino, 1992, p.161.10 P. D’Entrèves, “Legittimitá e resistenza”, en “Potere e libertá in una societá aperta”, Il Mulino,Bologna, 2005, p.259.11 S. Tamayo, “Espacios Ciudadanos”, la cultura política de la ciudad de México, México, Frente del Pueblo, Sociedad Nacional de Estudios Regionales, A.C., Unidad Obrera y Socialista, 2002, VD. cap 9,10.12 www.publico.es/espana/429078/interior-considerara-la-resistencia-pasiva-un-atentado-a -la-autoridad , 12/04/2012

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que la simple ley del talión, que acaba multiplicando por dos la maldad [...] A mi juicio, la no-violencia no tiene nada de pasivo, sino que es la fuerza más activa del mundo.”13

En este ámbito, la influencia de Gandhi en las luchas de la reivindicación humana ha sido inmensa, promulgando formas innovadoras de resistencia como la de “no- cooperación”: "la táctica de la no-cooperación no va en contra de los hombres sino en contra de lo que éstos disponen. No va en contra de los gobernantes, sino en contra del sistema que administran. Las raíces de la no-cooperación no se hallan en el odio, sino en la justicia".14

Tanto Gandhi como Foucault nos hablan de resistencias no bien definibles en un marco único: nos hablan de resistencias variadas y simultáneas, cultural, jurídica, económica, militar, política, religiosa, de salud, filosófica. Foucault nos habla así de unas “micro-prácticas” de resistencia de enfrentar a las del poder biopolítico, que se substancian también en las practicas cotidianas de subjectivación del individuo, unas formas de practica del ser que liberen el sujeto del control de un poder que, por cuanto legitimado a nivel político, es siempre en contraposición con el libre ejercicio de los derechos que ve como un limite a su extensión normativa.

13 M.K.Gandhi “Ahimsa o la vía de la no-violencia”, 1969, p13314 Ibidem, p. 13.

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4. Resistencia: legitimidad y actualidad en el Estado democrático de derecho

Los individuos, sometidos a un ordenamiento jurídico, tienen entonces el así llamado “deber político”, la obligación de obedecer a las leyes. Esta obligación se anula, o se rechaza, en determinadas circunstancias, cuando un comando o una ley se considere: “injusta”, óseas no conforme a los principios de justicia del derecho natural y racional, “ilegitima” porque emanada de quien no tenga tal poder, o “invalida”, porque contraria a la Constitución vigente. En estos casos, la desobediencia a estas normas se define como desobediencia civil, un acto mirado a destacar públicamente la injusticia de la ley y a inducir el legislador a mutarla. Se le llama civil porque quien la practica aduce justificaciones por las cuales pretende que sea tolerada y considerada licita, y antes que una transgresión, un cumplimento de su deber de ciudadano. Se distingue de la desobediencia común por tener un carácter demostrativo e innovador antes que degenerativo y por ser expresada públicamente en cambio que en secreto como una normal desviación. La desobediencia civil se encuentra bajo la categoría del derecho a la resistencia y es una de las posiciones asumible frente a la ley, individuadas por el politólogo Passerin d’Entreves, junto a las de obediencia consciente, obsequio formal, evasión oculta, obediencia pasiva, objeción de conciencia y de resistencia, activa y pasiva. D’Entreves se pone el problema de la legitimidad de la resistencia como prospectiva axiológica y “la cuestión de valor” de la politica tout court, fundando en la legitimidad el criterio de juicio, y poniendo claro que para medir la legitimidad de la resistencia se tiene que medir antes que todo la legitimidad del poder a la que se refiere.Los fautores de la desobediencia civil de hecho la consideran legitima en el caso que una ley sea injusta, invalida o ilegitima, porque en todos estos casos la ley no sería tal, en el primer caso de manera sustancial, en el secundo y tercero bajo un punto de vista formal.Esto porque en los Estados democráticos de derecho, el poder judiciario deriva de los individuos, y de ellos es transferido al legislador, con el cual existiría una relación de reciprocidad, que vincula el derecho a la obediencia que se debe, al derecho a ser gobernados justamente. La observancia del obligo político por parte de la mayoría de los sujetos, la general y constante obediencia a las leyes, es al mismo tiempo condición y prueba de la legitimidad de un ordenamiento, recita Bobbio, y por la misma razón por la cual un poder encoraja la obediencia, considera la desobediencia como ilícita y puede punirla variamente.Como hemos visto, el derecho a la resistencia no aparece si non en algunas constituciones del viejo continente y en las más recientes constituciones indigenistas de Salvador, Ecuador y Argentina, mientras en las donde no se expresa directamente, se pretende hacer derivar, como implícito en los otros derechos cuales el derecho a libertad de expresión, de manifestación y del principio de la soberanía del pueblo fundante de los ordenamientos democráticos. La cuestión de la legalidad del principio de resistencia en los Estados de derecho, ha sido el sujeto de muchos debates constitucionales, por

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ejemplo el italiano15, donde no llegó a ser insertada por el miedo y la reticencia a introducir un concepto que se hace reconducir fácilmente a lo de revolución. En verdad, estos dos conceptos son sustancialmente opuestos, aunque vinculados en la practica, en cuanto mientras la resistencia se propone come una “garantía”, y tenga un objetivo conservativo, la revolución se propone de destruir y suvertir el orden vigente, aunque a lo largo de la historia es difícil hallar una resistencia “pura”, sin contaminaciones subversivas y revolucionarias.Según Ermanno Vitale16, aunque el termino resistencia pueda ser utilizado erróneamente para referirse a una oposición duradera de manera general, se puede hablar de resistencia por aquella oposición, a los margines o fuera de legalidad, activa o pasiva, violenta o pacifica, individual o colectiva, que se proponga la conservación de instituciones y ordenamientos próximos a ser mutados, subvertidos, o que ya lo han sido, violando normas consideradas fundamentales o superiores, extrañas a la autoridad y a la competencia de que dispongan los que se proponen el cambio. Se reconoce entonces como resistencia la rebelión para la garantía de normas y principios fundamentales, convencionales, positivos, como los que se encuentran en las constituciones modernas, atribuibles a la divinidad, considerados naturales o que remontan a costumbres ancestrales, cuya abolición es considerada injusta, o posible solo con el consentimiento de los contrayentes el pacto social. Principios que ahora, desde el setecientos, están recogidos en las constituciones, con las cuales cualquier resistencia esta vinculada.Tanto las leyes naturales, como las divinas, pueden ser objeto de resistencia frente a la violación del derecho positivo de un soberano, y objeto de deber de resistencia individual, también en las teorías monarcomacas, (“Politica” di Althusius 1603; ), que llegan también a anticipar la justificación contractualista, que preveía la estipulación de un pacto entre rey y pueblo, con lo cual el segundo prometía obediencia al primero, frente a comandos justo y al respecto de la ley divina.Esta visión contractualista está muy presente en las reflexiones de Locke, que en los inicios de la modernidad especificó las condiciones que, en su opinión, podían hacer inevitable, y finalmente legítima, la resistencia frente a la autoridad. Locke habló entonces de una “larga cadena de abusos” (“a long train of abuses,” una idea luego directamente incorporada en la “Declaración de la Independencia” norteamericana), vinculados con el uso tiránico y caprichoso del poder. De modo más específico, Locke hizo referencia a la situación en la cual resultase evidente que el gobierno prometía una cosa y hacía la contraria; el hecho de que utilizase artimañas para eludir la ley; el hecho de que usase sus poderes especiales en contra del bienestar del pueblo; el hecho de que los funcionarios inferiores cooperasen en dichas acciones; y el hecho de que las acciones arbitrarias se sucedieran unas a otras.17

15 Propuesta del On. Giuseppe Dossetti, insertada en el Proyecto de Constitucion del 5.12.1946, al coma 2 del art.50, “Cuando los poderes públicos violen las libertades fundamentales y los derechos garantidos por la Constitución, la resistencia, bajo cualquier forma, es el más sacrado de los derechos y el más imperioso de los deberes”.16 E. Vitale, “Costituzione e Ius Resistendi”, Quaderno di storia contemporanea n.47, www.isral.it. 05/06/201217 J. Locke “Two treatise of government”,Cambridge University Press, 1988, p. 405.

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Sobre la legitimación del derecho a la resistencia, es necesario distinguir dos momentos: el enfrentamiento a la tiranía, ex defectu tituli o quoad exercitium, y la que se efectúa en un estado democrático de derecho.Mientras históricamente, la resistencia a un tirano, ex defectu tituli, óseas ilegitimo, o quoad exercitium, óseas cuando sea un gobernante legitimo que haya dejado de actuar conformemente a la ley natural, podía llevar a su asesinato y se trataba casi más como un deber que como un derecho, la cuestión de su legitimidad en los Estados democráticos de derecho se hace mucho más compleja.La mayoría de los juristas reputan como totalmente incompatible con el Estado de derecho constitucional la inserción de un derecho a la resistencia, que representaría un derecho extra ordinem, de acuerdo con el argumento kantiano en contra de su positivización. Hay que añadir que las constituciones modernas prevén ya unos mecanismos fundamentales de autoconservación: el juicio de constitucionalidad y el procedimiento agravado de reforma constitucional sobre el ordenamiento estatal.Realmente, a lo largo del XIX siglo de hecho, se perdió interés al problema del derecho a la resistencia 18, por dos razones principales, una ideológica y una institucional: por la difusión de la concepción positivista, que veía el Estado como una institución en decadencia y destinado a desaparecer a favor del libre juego de los antagonismos económicos y de la sociedad civil; y por el progresivo absorbimiento de las oposiciones en el sistema político, a través de la separación de los poderes, la constitucionalización de la oposición política, el sufragio universal y la garantía de los derechos individuales. Aun así, quedan algunas cuestiones irresueltas, como nos indica también Vitale en su artículo sobre “Resistencia e Ius Resistendi”: primero, que la historia occidental nos demuestra como las sociedades humanas no sean estáticas, sino que son atravesada por las insurgencias de reivindicaciones y derechos, que gracias a las luchas están ahora positivizados en las constituciones. Segundo, no podemos ignorar el caso de un poder político tan fuerte, con una mayoría política parlamentaria tan pronunciada, de ser capaz de controlar también las instituciones o mecanismos de garantía constitucionales, llegando a violar sus normas primarias. Nos encontramos aquí con la situación similar a la tiranía quoad exercitium, una posibilidad que Locke consideró pasible de resistencia aunque si como extrema ratio. Extrema ratio en el sentido de que se hayan ya perseguido los mismos fines a través de todas las formas de resistencias admitida por el ordenamiento. La desobediencia civil, o la objeción de consciencia, se inscribirían como instrumentos intermedio, fuera de la legalidad pero expresando fidelidad a la misma y a los principios fundamentales de un régimen democrático, comenta Rawls, en su “A theory of justice” de 1971, uniéndose a las corrientes garantistas que aspiran a su inserción normativa.Tanto él, como Burke, Tocqueville y Stuart Mill, sintieron la urgencia de poner de relieve los peligros de la tiranía típica del Estado social democrático, la dictadura de la mayoría, que al día de hoy toma la forma de la tiranía de la opinión publica, una opinión no realmente arraigada en la preponderancia de la costumbre, del sentido común, si non que se parece más a una opinión en abstracto, inspirada por diversos mecanismos, por el mecanismo mediático, por la confusión entre lo científicamente correcto y lo justo, entre la verdad y la corrupción de los contenidos.

18 N.Bobbio, “L’etá dei diritti”, Einaudi, Torino, 1992, p.162.

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Una tiranía, que se distingue de la tradicional por no utilizar la violencia física o el miedo, si non la absolutidad de su único enfoque.Encima, se ha revelado ilusorio considerar el sistema político como dominante, mientras asistimos a una perdida de soberanía de los estados frente a una “fragmentación hacia arriba del poder”, un poder, que mientras en época clásica, se dividía en paterno, despótico, o político, en edad moderna conoce más bien otra distinción, entre político, económico y ideológico, quedando los últimos dos desprovistos de mecanismos de garantía que los reconduzcan bajo el control de los sujetos o a los Estados.Hay que destacar que la resistencia se ha visto enmarcada a lo largo de la historia, en la relación entre el sujeto y el gobierno y, en el derecho internacional, en la liberación y defensa de la ocupación territorial por parte de otros estados. Un enfoque que al día de hoy se demuestra limitado y limitante, así que también uno de los más importantes teóricos post-modernos de las relaciones de poder como Michael Foucault nos habla de la necesidad de una conceptualización de un derecho a la resistencia que se aparte del “fetichismo del Estado”, óseas de cómo tal principio deba de superar el vinculo que el derecho internacional ve entre los fines de los movimientos de masas y el Estado-nación, que le hace considerar tradicionalmente la resistencia solo como secesión y non como conquista de nuevos derechos, cuestión central en la tradición política del continente europeo, históricamente ferviente de nuevos derechos.Las garantías políticas institucionales parecen ya insuficientes, frente a la imprevista evolución del sistema global que actualmente relega el sistema político “a un subsistema del sistema global, cuyo control del primero no implica el control del otro”19, por lo cual la participación de los ciudadanos, que los padres de las modernas teorías de la democracia querían “libre, eficaz y directa”, no se demuestra tal de facto. Oseas, “es posible que en situaciones de crisis e inestabilidad jurídica tengamos razones adicionales para ser implacables en la aplicación del derecho: queremos que el derecho gane la fuerza que no tiene; queremos que arraigue en las costumbres de todos; queremos, de una vez por todas, dotar de previsibilidad a nuestra vida jurídica. Ello es así, sin embargo, dependiendo del tipo de crisis al que nos enfrentemos. En efecto, según me parece, nuestra reacción merece ser fundamentalmente otra si la situación a la que nos enfrentamos es una de alienación legal, es decir, una situación en donde el derecho no representa una expresión más o menos fiel de nuestra voluntad como comunidad sino que se presenta como un conjunto de normas ajeno a nuestro designios y control, que afecta a los intereses más básicos de una mayoría de la población, pero frente al cual la misma aparece sometida”20

Otra vez, también Vitale nos habla de la necesitad y de la licitad de resistir a los diferentes tipos de poder presentes en la vida colectiva, aunque se trate de poderes

19 N.Bobbio, 1992, ibídem, p.169.20 R. Guargarella, La última carta. El derecho de resistencia en situaciones de alienación legal. Yale School Repository http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1023&context=yls_sela&sei-redir=1&referer=http%3A%2F%2Fwww.google.es%2Furl%3Fsa%3Dt%26rct%3Dj%26q%3Drawls%2520resistencia%2520desobediencia%2520fiel%26source%3Dweb%26cd%3D2%26sqi%3D2%26ved%3D0CE8QFjAB%26url%3Dhttp%253A%252F%252Fdigitalcommons.law.yale.edu%252Fcgi%252Fviewcontent.cgi%253Farticle%253D1023%2526context%253Dyls_sela%26ei%3DGqzZT4zjMsas0QWI-6T8Aw%26usg%3DAFQjCNFmpEA2rI0pCM-bTn8vEzae4Gct5g#search=%22rawls%20resistencia%20desobediencia%20fiel%22 07/06/2012

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formalmente subordinados y respetuosos de las normas producidas por un sistema político y institucional constituido en los limites del Estado democrático de derecho.21

Las teorías de la resistencia desarrollada en los países del tercer mundo, y en los países americanos, también plantean la cuestión de la legitimidad, pero bajo el punto de vista de reivindicar valores no absolutos o “universales”, como pretenden ser los principios del derecho internacional, y no bien enmarcados en el paradigma político y cultural dominante, el occidental. El tema de los derechos humanos, de hecho, es el único marco en que la resistencia del tercer mundo se ha legitimado por el derecho internacional. Y aun así, tal legitimidad y enfoque prioritario no ha llevado a grandes conquistas. Los derechos siguen violados en esos países, por razones económicas y políticas.

Destaca entonces una impelente exigencia de implementación del concepto de resistencia en el derecho nacional y internacional, y la impresión que esta se pueda hacer solo con la puesta en practica de sus formas, así como todos los principios y derechos se han conquistados en la historia política de la liberación humana. Como muchos criticos evidencian, el derecho internacional, por ejemplo en el marco de la descolonización, en los procesos de afirmación de nuevos derechos, tiende a “retirarse del campo de batalla para volver a celebrar los vencedores”.Son entonces los movimientos, de resistencia y de desobediencia civil, los responsables civiles de reivindicar y proteger el entorno democrático, de sus propios fallos y marchas atrás, y de vigilar sobre la dirección de los cambios de dirección políticas en un país. Para terminar, la legitimación a nivel moral y jurídico del derecho a la resistencia a nivel internacional parece todavía lejana de institucionalización. Sin embargo, como dice Michel Foucault, “Donde hay poder hay resistencia, y […] además, o propiamente por esto, ella no se encuentra nunca en posición de total “exterioridad” frente al poder. Hay que decir que el ser es necesariamente “dentro” al poder, no se le escapa, que no hay, en su respecto, una exterioridad absoluta, ¿porqué se sería infaltablemente sujetos a las leyes? Significaría desconocer el carácter estrictamente relacional de las relaciones de poder. Esos no pueden existir si non en función de una multiplicidad de puntos de resistencias, los cuales actúan, en las relaciones de poder, el papel de adversarios, de blanco, de apoyo, de punto de presa. Estos puntos de resistencia son presentes en todas partes en la red de poder.”22

5. La constitucionalización internacional: el derecho de resistencia y la ONU

21 E. Vitale, “Costituzione e Ius Resistendi”, Quaderno di storia contemporanea n.4722 M. Foucault, La volontá di sapere, Feltrinelli Editore, 2001, pp- 84-85, trad. Pr.

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Como ya hemos dicho antes, si en el derecho público y constitucional estatal el derecho de resistencia se queda al margen del ordenamiento, buscando una constitucionalización que nunca puede ser plena, en el ordenamiento internacional quizás ha tenido más suerte. Desde el punto de vista de su legitimidad, en efecto, el derecho de resistencia ha sido reconocido desde hace tiempo, aunque implícitamente, a través del reconocimiento del principio de la soberanía popular y de la libre determinación de los pueblos. El principio de autodeterminación supone para un pueblo colonial su derecho a ser consultado, a expresar libremente su opinión sobre cómo desea conformar su condición política y económica y, al extremo, el derecho a convertirse en un Estado soberano e independiente. Su consagración como principio perteneciente al Derecho Internacional positivo se ha venido plasmando a través de una serie de resoluciones de la Asamblea General empezando por la “Carta Magna de la Descolonización”, ósea la Resolución 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960. Dicha resolución incorpora la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y a los pueblos coloniales, cuyo contenido comprendía el reconocimiento, no solo del principio de libre determinación, de la libertad, de la independencia y de integridad territorial, sino también el obligo, para todos y sin reservas de poner fin a todas las situaciones coloniales. En lo especifico, la resolución afirmaba que la subyugación, la dominación y la explotación de un pueblo por países extranjeros, constituyen una denegación de los derechos humanos fundamentales; que todos los pueblos dependientes tienen el derecho de libre determinación, de determinar libremente su condición política y de perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural; que todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es contrario a la Carta de la UN y finalmente que “a fin de que los pueblos dependientes puedan ejercer pacífica y libremente su derecho a la independencia completa, deberá cesar toda acción armada o toda medida represiva de cualquier índole dirigida contra ellos, y deberá respetarse la integridad de su territorio nacional”. Este último asunto ya incluye, dentro del derecho a la independencia, no la legitimación, pero si el reconocimiento de la posibilidad para los pueblos de recorrer a medidas no pacificas en el caso que la integridad territorial no sea respectada. Esto tiene aún más valor en vista de que la Asamblea afirma de creer “que el proceso de liberación es irresistible e irreversible y que, a fin de evitar crisis graves, es preciso poner fin al colonialismo y a todas las prácticas de segregación y discriminación que lo acompañan” y que reconoce “el apasionado deseo de libertad que abrigan todos los pueblos dependientes y el papel decisivo de dichos pueblos en el logro de su independencia”.

Muchas otras resoluciones concurren a delinear los también débiles limites del derecho de resistencia por los pueblos coloniales: la Resolución 1803 (XVII - 14 de diciembre de 1962) de la Asamblea General que declara el derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales, que debe ejercerse en el interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo; la Resolución 2131 (XX - 21 de diciembre de 1965) en la cual la Asamblea reafirmó el principio de no intervención declarando que el uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad

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nacional constituye una violación de sus derechos inalienables y que todos los Estados tienen el derecho inalienable a elegir su sistema político, económico, social y cultural, sin injerencia alguna. Afirmó además que todos los Estados deben respetar el derecho de libre determinación e independencia de los pueblos, el cual ha de ejercerse sin trabas ni presiones extrañas y con absoluto respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales. Pues, pueden ser considerados los derechos humanos, la libre determinación y la plena soberanía los fundamentos de las reivindicaciones y entonces de la resistencia de estos pueblos. Pero estas Resoluciones no hacen ningún referimiento explicito a la legitimidad de la resistencia efectiva de los mismos. Esta llega solo después, por ejemplo con la Resolución 2621 (XXV) relativa al Programa de actividades para la plena aplicación de la Declaración 1514 (XV), que reafirmaba ‘el derecho inherente de los pueblos coloniales a luchar por todos los medios necesarios de que puedan disponer contra las Potencias coloniales que reprimen sus aspiraciones de libertad e independencia’, añadiendo otra vez el reconocimiento explicito de la legitimidad de la resistencia, en todas las formas, también como lucha armada. Esta Resolución afirma además el deber jurídico positivo a cargo de los Estados miembros de respetar, promover y asistir a los pueblos en el ejercicio del derecho a la libre determinación. Esta ayuda de los Estados puede ser prestada tanto de forma individual como colectiva y puede ser tanto material como moral.Otra confirma de la legitimidad de la resistencia – también armada – viene con la Resolución 2787 (XVI) que reafirma “los derechos inalienables de todos los pueblos, especialmente los de Zimbabwe, Namibia, Angola, Mozambique y Guinea (Bissau) y los del pueblo palestino, a la libertad, la igualdad y la libre determinación, y la legitimidad de su lucha por recuperar esos derechos”. La Resolución 2787 (XVI), de facto, “confirma la legalidad de la lucha de los pueblos por la libre determinación y la liberación de la dominación colonial y extranjera y de la subyugación foránea, especialmente en el África meridional, y en particular la de los pueblos de Zimbabwe, Namibia, Angola, Mozambique y Guinea (Bissau), así como del pueblo palestino, por todos los medios a su alcance compatibles con la Carta de las Naciones Unidas; 2. Afirma el derecho fundamental de todo individuo a luchar por la libre determinación de su pueblo cuando éste se encuentre bajo la dominación colonial y extranjera; 3.  Exhorta a todos los Estados dedicados a los ideales de libertad y paz a que presten toda su asistencia política, moral y material a los pueblos que luchan por la liberación, la libre determinación y la independencia contra la dominación colonial y extranjera”. También quedándose en el campo restringido de los territorios ocupados y coloniales, la Resolución en cuestión cumple una revolución fundamental para la legitimidad del derecho de resistencia, afirmando la legalidad bajo la legislación internacional de la lucha de estos pueblos, colectivamente pero también individualmente, y además con “todos los medios a su alcance”.

Este reconocimiento es recuperado en el 1973 con la Resolución 3070 (XVIII) de la Asamblea General que afirma el derecho de resistencia como un derecho legítimo, con referencia en lo especifico al caso de Palestina. La Resolución reafirma igualmente la legitimidad de la lucha de los pueblos por librarse de la dominación colonial y de la subyugación foránea por todos los medios a su alcance, incluida la lucha armada e insta a todos los Estados a que ofrezcan ayuda moral, material y de otra índole a todos los

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pueblos que luchan por el pleno ejercicio de su derecho inalienable a la libre determinación e independencia.Las declaraciones de la Resolución 3070 que constituyen, como todas las resoluciones de la ONU, derecho internacional que deben ser aceptado por todos los Estados miembros, deja nulas todas las acusaciones de “terrorismo” con las que se tendía – y se tiende hoy en día – a denominar las acciones de defensa de los pueblos libanés y palestino, frente a las continuas agresiones e invasiones del ejército de Israel. Los combatientes de los movimientos de liberación nacional, en efecto, gozan de una especial protección en el marco del Derecho Humanitario. De esta forma, y en virtud de la Resolución 3103 (XXVIII) de la Asamblea, que establece los Principios Básicos del estatuto legal de los combatientes de guerra contra la dominación colonial, extranjera o regímenes racistas, los miembros de los movimientos de liberación nacional, dado el carácter internacional de los conflictos armados en que intervienen, poseen un estatuto privilegiado en el trato que reciben en combate, siéndoles de aplicación los Convenios de Ginebra de 1949.

Volviendo al caso de Palestina, puede citarse la Resolución 3376 (XXX) del 1975, por medio de la cual, la Asamblea creó un Comité para el ejercicio de los derechos inalienables de los palestinos, reafirmando la libre determinación de los pueblos y exigiendo otra vez la fin de la ocupación israelí, sin que la falta de preparación del pueblo palestino – pretexto alegado con frecuencia por las potencias coloniales – pueda servir de excusa para retrasar el ejercicio de tal derecho. El derecho de autodeterminación es, en definitiva, un verdadero derecho subjetivo del que son titulares los pueblos, y puede ser actuado a través de la resistencia armada que frente a la opresión oponen los movimientos de liberación nacional. El derecho de resistencia está entonces directamente relacionado con el principio de libre determinación y, en consecuencia, estrictamente vinculado a los derechos humanos fundamentales, al considerar que la sujeción de los pueblos a una subyugación y explotación extranjeras constituye una denegación de estos últimos. En el terreno de los derechos humanos se reconoce además que la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público (artículo 21 apartado 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).El principio de libre determinación y con esto el derecho de resistencia operan en distintos planos (político, social, cultural, económico, humanitario), desde el momento que por ejemplo los pueblos coloniales y los que luchan contra la ocupación extranjera y contra regímenes racistas, tienen derecho a solicitar y recibir apoyo y asistencia – política, moral y material – en su acción de resistencia, por parte de terceros Estados y Organizaciones internacionales. En el orden socioeconómico, en cambio, el consenso de los Estados ha propiciado la exaltación del derecho de los pueblos a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales.

Todos estos principios y garantías, internacionalmente legitimados y protegidos, sirven de instrumentos para la resistencia de muchos pueblos que pero siguen sufriendo, en mucho casos, graves violaciones. Junto al reconocimiento del derecho de resistencia, la comunidad internacional tiene entonces que fornir a estos pueblos un mínimo de

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herramientas para enfrentarse a ocupantes casi siempre más fuertes, más ricos y no por último más respaldados por la comunidad internacional o por grandes potencias. El listado del Comité Especial de Descolonización cuenta todavía con 16 países todavía bajo ocupación y colonización. Esto tiene que hacer reflexionar sobre la eficacia de estas garantías y sobre todo tiene que acabar con la estéril crítica sobre la legitimación de la violencia en la lucha de estos pueblos. Quien clasifica a la resistencia palestina – para tomar el ejemplo más criticado – como violenta o no violenta, lo que hace, acaso sin quererlo en algunos casos, es validar y legitimar las campañas de desprestigio que se crean en Occidente sobre la resistencia de esto pueblo bajo ocupación desde hace 70 años, dejando como única válida a aquella pacífica. Pero se olvida que las cárceles de Israel y los cementerios están repletos de estos resistentes palestinos que cultivaban la resistencia pacífica desde antes de la Nakba en 1948 y que lo que sigue creando Israel es un régimen de apartheid y dominación que hace de la violencia su razón de ser. Definir a un tipo de resistencia como violenta tiene toda una connotación lingüística y política que genera un rechazo automático y una condena sin apelación. Sobre todo en estos últimos tiempos se viene presionando desde múltiples plataformas – políticas, mediáticas, diplomáticas – en esta dirección, y un ejemplo importante puede ser el discurso de Obama en la Universidad del Cairo en 2009 “los palestinos deben abandonar la violencia”. Esta obsesión que a su vez es presión sobre la parte oprimida, no tiene parangón en la historia reciente. La resistencia es en cambio un derecho legítimo, en todas sus variantes y con “todos los medios”, aunque en algunas circunstancias esto puede ser contraproducente para el pueblo mismo y su lucha, pero es a él que compete la decisión, propio en nombre de los principios de libre determinación, de libertad y de independencia.

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Conclusiones

El derecho de resistencia moderno tiene su origen en las controversias teológico-eclesiásticas de la baja Edad Media y se proyecta temporalmente hasta el constitucionalismo contemporáneo, concretamente en el derecho constitucional francés y alemán, teniendo aún en este último vigencia como derecho positivo. En definitiva, la historia del derecho de resistencia se confunde con la historia del desarrollo del derecho público constitucional de la modernidad. Como hemos visto, la doctrina jurídica en materia de derecho a la resistencia siempre ha sido debatida y fragmentada. Desde el origen de la cuestión ha sido variamente matizada en relación a sus fundamentos jurídicos, a su presupuesta legitimidad – o ilegitimidad – por sus distinciones (individual o colectivo, activo o pasivo, pacifico o violento…) y no por último por su ámbito de aplicación, ósea el Estado nacional o el ámbito internacional donde caracteriza las relaciones entre países y entre pueblos y Estados. Una de las distinciones más antigua es aquella referida a la tiranía: aquella ab origine, cuando el gobernante es un usurpador que no tiene titulo para serlo y aquella a regimenes (o ab exercitio) que aparece con el ejercicio injusto del poder cuando el gobernante, legitimo por su origen, abusa de su autoridad, no procurando el bien común o atentando contra las personas y sus bienes. Es generalmente aceptada por todos la idea que, en el primer caso, cuando la legitimidad del mandato es inexistente, la resistencia se convierte en un deber absoluto. Es el caso de las situaciones históricas del Antiguo Régimen y de los regimenes precedentes, donde el origen del dominio político no cuenta con la participación de la comunidad.En el segundo caso la situación es más compleja: tratándose de un gobernante que posee un título de legitimidad y que ha incurrido en una conducta política que puede ser tipificada como tiranía, la resistencia se presenta como un proceso de inobservancia e incumplimiento de los mandatos del poder. Sería esto el caso de regímenes políticos modernos, a partir de las revoluciones norteamericana y francesa.

La forma de dominio político ha sido, hoy en día, superada genéricamente por la fórmula consensual de mandato político, propia de un régimen democrático representativo, y definida por el principio de legitimidad política irrevocable. Pero puede pasar, y ya ha pasado en la historia, que el principio de legitimidad política, fundamento de la democracia liberal, llegue a una perversión degenerante. El ejemplo directo es el caso de la llegada al poder del Partido Nacionalsocialista de Hitler – así como lo de Mussolini en Italia – que recibió un mandato legítimo, pero en el ejercicio del poder devino inexorablemente tiránico. Hace falta entonces, también en el Estado democrático de derecho, una legitimación de la resistencia en cuanto instrumento de protección de la libertad de los miembros de la comunidad frente al poder y a las pretensiones del Estado, pero también de nuevos poderes: económicos, jurídicos e ideológicos. Son fuerzas, estas, que quebrantan, junto a los poderes políticos, la base de la democracia y el respecto de los derechos humanos, los cuales se ponen como fundamento del derecho de resistencia y como objetos por defender. En calidad de fundamentos jurídicos se pueden reconducir a una ética universal basada en la teoría de

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los derechos humanos y en los principios de la soberanía popular y de la libre determinación.En los modernos Estados democráticos de derecho haría falta, no solo una “resistencia constitucional” que defienda el pacto social en el caso extremo en el que sea razonable dudar del funcionamiento de las garantías institucionales, sino una legitimación del derecho de resistencia que vaya más allá de los confines de los Estados.

Hoy se plantea, en efecto, otra cuestión que priva el derecho de resistencia de efectividad, a la búsqueda de nuevos fundamentos y nuevos instrumentos para recuperarla: en un mundo donde las decisiones están siempre más alejadas del control de los pueblos, veladas detrás de sujetos económicos desconocidos ¿es posible – y como – contrastar un poder que parece crecientemente invasivo y sin limites? Se ha perdido de vista así que la expansión del poder y su ejercicio permanente y directo sobre los hombres es antipolítico. Este mundo se parece más a un mundo antipolítico y autoritario que a una democracia global bajo cualquier control de los pueblos. Si el derecho de resistencia permanece en la reflexión de los autores sobre citados, la doctrina de la resistencia frente a la tiranía ha desaparecido prácticamente de los manuales y de los debates, y el positivismo político y jurídico predominante, resguardado por la soberanía popular, se mantiene indiferente al tema. Subsiste sin embargo el hecho de que, no solamente no ha desaparecido del mundo la tiranía, sino que la amenaza actual puede ser aún más grave que en pasado. También la democracia puede producir su propia tiranía y, en cualquier caso, carece el ciudadano de instrumentos legítimos para resistir y de garantías para no acabar siendo tirano de si mismo. Es difícil, además, definir cuando el gobierno democrático ha traspasado los limites que le convierten en tiránico, además que siempre tiene la escusa del apoyo de la mayoría y de su origen representativa, como si fuese esta siempre más un mandato en blanco.

Francesca Ghinami, Giulia Rubino

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