Embed Size (px)
Citation preview
TESIS PARA OBTENER EL GRADO DE DOCTOR EN DERECHO
El Derecho de Propiedad en la Legislación Urbanística Mexicana.
Que presenta: Licenciado Jaime Gerardo Baca Olamendi.
Director: Doctor Federico Castillo Blanco
Co- Director: Doctor Juan Francisco Pérez Gálvez
2
3
Índice
Introducción 7
Capítulo Primero
Urbanismo y Derecho
1 La ciudad y su comprensión jurídica. 21
1.1 La aparición del fenómeno urbano y la ciudad antigua. 22
1.2 La ciudad medieval. 26
1.2.1 El nacimiento del Derecho urbano. 30
1.3 La ciudad renacentista. 38
1.4 La ciudad barroca. 40
1.5 La ciudad industrial. 41
1.6 La ciudad contemporánea. 42
Capítulo Segundo
Urbanismo y Derecho en México.
2.1 Época colonial. 47
2.2 Época independiente. 70
2.3 Época contemporánea: el moderno urbanismo mexicano. 79
2.4 Legislaciones e instituciones urbanísticas en México. 97
Capítulo Tercero
Derecho Urbanístico
3.1 La doctrina española. 109
3.2 La doctrina mexicana. 118
3.3 Síntesis de ambas doctrinas y construcción jurídica del concepto. 126
4
Capítulo Cuarto
La Propiedad Inmobiliaria
4.1 Breve revisión histórica de la propiedad inmobiliaria. 132
4.2 Roma. 134
4.3 Edad Media. 140
4.4 Edad Moderna y el descubrimiento de América. 146
4.5 La Revolución Francesa.
4.6 Edad contemporánea.
152
155
Capítulo Quinto
El Derecho de Propiedad
5.1 Definiciones doctrinales. 165
5.2 La propiedad como derecho subjetivo. 169
5.3 La propiedad como derecho del hombre. 177
5.4 La propiedad como una función social. 188
5.5 Alcances del Derecho de propiedad. 189
5.6 Límites y limitaciones al Derecho de propiedad. 191
5.7 Conclusiones sobre el Derecho de propiedad. 208
5.8 La regulación de la propiedad en algunos sistemas constitucionales. 211
Capítulo Sexto
La propiedad en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
6. 1 Las tesis ideológicas de la propiedad en la Constitución Mexicana. 216
6.2 La propiedad originaria de la Nación. 220
6.2.1 Como fundamento de la propiedad del Estado. 221
6.2.2 Debido a la sucesión a título universal de la Corona Española. 221
6.2.3 Como reconocimiento de un derecho previo al Estado. 225
6.2.4 Como sinónimo de dominio eminente. 229
6.2.5 Como fundamento de la intervención estatal en la propiedad privada. 233
5
6.2.6 Desde el punto de vista de los métodos de interpretación constitucional. 235
6.2.7 Como derecho real de naturaleza especial. 239
6.2.8 Conclusiones sobre la tesis de la propiedad originaria. 244
6.3 Modalidades a la propiedad. 246
6.4 Los bienes propiedad del Estado Mexicano. 264
6.4.1 El dominio público. 264
6.4.2 Los terrenos baldíos y las demasías. 271
6.4.3 Los bienes vacantes. 272
Capítulo Séptimo
La Regulación del Derecho de propiedad
para fines Urbanísticos en España y México.
7.1 La Legislación española. 278
7.1.1 Su evolución histórica. 279
7.1.2 El nacimiento del Derecho urbanístico español. 281
7.1.3 El derecho de aprovechamiento urbanístico. 291
7.1.3.1 En suelo urbano.
7.1.3.1.1 Deberes de los propietarios en suelo urbano consolidado.
294
294
7.1.3.1.2 Deberes de los propietarios en suelo urbano no consolidado. 295
7.1.3.1.3 Derechos de los propietarios de suelo urbano. 296
7.1.3.2 En suelo urbanizable.
7.1.3.2.1 Deberes de los propietarios en suelo urbanizable.
299
299
7.1.3.2.2 Derechos de los propietarios en suelo urbanizable. 300
7.2 La legislación vigente en España.
7.2.1 El TR de la Ley del Suelo de 2008.
302
302
7.3 La Legislación mexicana. 314
7.3.1 Su evolución histórica. 315
7.3.1.1 El nacimiento del Derecho urbanístico mexicano. 317
7.3.1.2 Otros ordenamientos con finalidades urbanísticas. 318
7.3.3 La legislación vigente en México.
7.3.3.1 Ley General de Asentamientos Humanos de 1993.
321
321
6
7.3.4 El Régimen jurídico del derecho de propiedad urbanística. 324
7.3.5 Análisis crítico de la legislación mexicana. 334
Conclusiones 347
Bibliografía 369
7
Introducción
En México, el urbanismo ha sido aplicado, preponderantemente, dentro del contexto de
la búsqueda de soluciones a problemas sociales y económicos, originados, entre otras
causas, por la alta densidad poblacional en los conglomerados urbanos, la elevada
migración de personas de las zonas rurales a las urbanas, la centralización del poder
político y económico, la falta de suministro o la deficiente prestación de servicios en las
ciudades, especialmente de agua y drenajes, de limpia y seguridad públicas, así como la
ausencia de adecuadas vialidades y la carencia de áreas de esparcimiento1.
Sin embargo, su utilización como herramienta para diseñar el ámbito espacial donde se
desenvuelven las actividades sociales del hombre2, específicamente las ciudades3, tiene
pocos antecedentes en nuestro país.
Y más aún, si se toma en cuenta que en esa definición se utiliza el verbo diseño, como
proceso previo en la búsqueda de una solución, advertimos que se trata de una visión
representada gráficamente del futuro, y por tanto, no se refiere, por lo menos en lo
esencial, a la determinación de acciones tendientes a corregir o resolver problemáticas
ya existentes.
Aunque debe reconocerse que esta disciplina se encuentra inmersa dentro del programa
de estudios de la carrera de arquitectura en muchas universidades del País4, y por tanto,
hoy se reconoce que el urbanismo no sólo es planeación física, sino que es la concreción
física de una serie de decisiones sociales, económicas, jurídicas, políticas, etcétera5.
1 Un ejemplo es la obra: OLEA, OSCAR. Catástrofes y Monstruosidades Urbanas. Trillas. México. 1989,
y en la que analiza el deterioro de los asentamientos humanos en la Ciudad de México. 2 DUCCI, MARÍA ELENA. Introducción al Urbanismo. Trillas. México. 2003. 3 El término proviene del latín civitas, y se refiere a una población grande por lo común; históricamente
gozaba de mayores preeminencias que las villas. Conjunto de calles, plazas y edificios. Consultado en
DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO COLOR. Grupo Editorial Interoceánica. Argentina. 2002. 4 Como ejemplos se encuentran “Diseño Urbano y Taller” y “Teoría e Historia del Urbanismo” en la
Universidad Iberoamericana; “Diseño urbano y comunidad” y “Teoría de diseño urbano sustentable” en la
Universidad Anáhuac. 5 DUCCI, MARÍA ELENA, op. cit. pág. 29.
8
Como objeto de estudio dentro del derecho administrativo, ha sido abordado por
destacados juristas, que han sido pioneros en esta materia en México, ANTONIO
AZUELA DE LA CUEVA6, MARTÍN DÍAZ DÍAZ7 y JOSÉ FRANCISCO RUIZ
MASSIEU8, aunque únicamente en reseñas o breves descripciones de su desarrollo
histórico y normativo.
Aunque, como advierte NARCISO SÁNCHEZ GÓMEZ9: “... lamentablemente en las
escuelas y facultades de derecho de la República Mexicana, no se le ha dado la
importancia requerida en la vida institucional, no obstante los diversos problemas que se
presentan diariamente en todo el país como consecuencia de las irregularidades en la
tenencia o posesión de los solares urbanos y del resto de terrenos rústicos, así como
porque el desarrollo urbano engendra problemas jurídicos de diversa índole, en donde
es necesaria la presencia y eficacia de los técnicos del derecho...”
Sin embargo, tal parece que en nuestra conformación cultural, la idea de ciudad
responde únicamente al espacio destinado a nuestras viviendas, lugares de trabajo y de
esparcimiento. La forma en que se encuentre diseñada o distribuida, en lo general, ha
pasado a un segundo plano. No tenemos la concepción de un espacio vital que además
de ser útil, sea también agradable y constituya un lugar que brinde belleza, armonía,
desarrollo sustentable, y sobre todo, las condiciones adecuadas y oportunidades para el
desarrollo integral de sus habitantes.
También parece ser que el tema de las ciudades, hasta ahora y entre nosotros, ha
recibido mayormente el interés, por un lado, de quienes se dedican a la obra pública y a
la construcción privada, y por otro, de quienes, como hemos señalado líneas arriba, se
dedican a resolver problemas sociales.
6 AZUELA DE LA CUEVA, ANTONIO. La Evolución del Derecho Urbanístico Mexicano en los
Últimos Diez Años. Universidad Iberoamericana, Jurídica, núm. 10. México. 1978, p. 587. 7 DÍAZ DÍAZ, MARTÍN. Las Expropiaciones Urbanísticas en México. Aproximaciones a un Proceso sin
Teoría, en Desarrollo Urbano y Derecho. SERRANO MIGALLÓN, FERNANDO (coord.). DDF, Plaza y
Valdés. UNAM. México. 1988, p. 268. 8 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. Derecho Urbanístico en Introducción al Derecho Mexicano.
Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México. 1981. 9 SÁNCHEZ GÓMEZ, NARCISO. Desarrollo Urbano y Derecho Ambiental. Porrúa. México. 2004, pág.
82.
9
Quizás debemos empezar por reconocer que no sólo se trata de tener lugares para
asentarse con la familia, para comer, dormir, asearse o para trabajar, ejercitarse o
divertirse. O como un lugar de intercambio, como sostuvo LEONARD REISSMAN10,
ya sea de intercambios materiales, siendo el lugar más favorable para la distribución de
productos manufacturados e industriales, y para el consumo de bienes y servicios
diversos, o para intercambios espirituales, ya que es el lugar, por excelencia, de
representación del sistema económico social y político.
Por el contrario, creemos que se trata, fundamentalmente, de modelar los lugares en los
que se desenvuelve nuestra vida y la convivencia social, y que son el resultado, como
apunta OSCAR OLEA11, de las interacciones sociales, culturales, económicas, físicas y
biológicas, y cuyo objeto debe ser el mejoramiento progresivo de la calidad de vida de
sus habitantes.
Ya que creemos que las ciudades determinan, salvo excepciones que confirmarían la
regla, quiénes fuimos, quiénes somos y quiénes seremos.
Así como que, en realidad, las ciudades forman. Desde nuestra perspectiva, no existe
individuo cuya personalidad no esté determinada, en mayor o menor medida, por su
lugar de nacimiento y por el que ha permanecido la mayor parte de su vida, y por tanto,
que las ciudades condicionan, en buena parte, las conductas de quienes las habitan.
Lo anterior puede deducirse, diciendo que una ciudad es manifestación cultural de una
sociedad determinada, y en consecuencia, según HENRY CLAY LINDGREN12: “...
Una cultura está constituida por sistemas de valores, creencias, normas, artefactos y
símbolos que la sociedad ha formado y que sus miembros comparten. Estos sistemas
ejercen una enorme influencia en la personalidad del individuo...”.
Pero para lograr instrumentar lo que podría denominarse como una cultura urbanística,
sabemos que primeramente se necesita un consenso social sobre su importancia y sobre
10 Citado por MARÍA ELENA DUCCI, op. cit. pág. 19. 11 OLEA OSCAR, op. cit. pág. 40. 12 CLAY LINDGREN, HENRY. Introducción a la Psicología Social. Trillas. México. 2003, pág. 272.
10
los beneficios que ofrece a los habitantes de los asentamientos humanos13,
especialmente aquellos de naturaleza urbana y a los de las regiones a las que éstos
pertenecen.
Pero también sabemos que con la sola intención de modificar nuestros espacios
urbanos14 no basta. Ya hemos visto que no ha funcionado con los buenos deseos de los
urbanistas, planificadores y demás especialistas que, desde muchas trincheras, han
tratado de poner orden al crecimiento de los centros de población, y más arriesgado aún,
de llamar la atención sobre la funcionalidad y estética de las ciudades. Qué podríamos
decir del aspecto ecológico.
Por tanto, y como en cualquier otro ámbito de la actividad humana, debemos recurrir a
la disciplina del conocimiento que se encarga de normar las conductas para guiarlas
hacia los fines que, colectivamente, se han definido como los necesarios y adecuados,
en beneficio de una armónica convivencia dentro de la sociedad.
La ciencia jurídica está siempre llamada a instrumentar las medidas normativas que
permiten la consecución de los fines sociales. Digamos que es la columna vertebral, sin
la que ningún objetivo de la colectividad puede garantizar su cumplimiento, o en
palabras de EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ15: “... es un orden concreto instituido por
el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas integrantes de un
sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible, son
normalmente cumplidas por los particulares, y en caso de inobservancia, aplicadas por
los órganos del poder público...”.
13 El término, según LAUCHLIN CURRIE, mantiene su antigua connotación de pequeña cantidad, en
idioma inglés, por lo que nunca se aplicaría esta palabra a ciudades como Nueva York o Londres, e
igualmente en español se utiliza para referirse a una pequeña población y no a una gran ciudad. CURRIE,
LAUCHLIN. Urbanización y Desarrollo. Editorial Del Valle de México. México. 1979, pág. 16, no
obstante, para la Ley General de Asentamientos Humanos, en su artículo 2, el asentamiento humano es:
“...el establecimiento de un conglomerado demográfico, con el conjunto de sus sistemas de convivencia,
en un área físicamente localizada, considerando dentro de la misma los elementos naturales y las obras
materiales que lo integran.” 14 Espacios que hoy en día ya no deberían denominarse ciudades sino ecosistemas urbanos, según
OSCAR OLEA, ya que gracias a intrincados mecanismos históricos, se ha modificado a la ciudad, al
grado de ya no reconocerla en su imagen, ni en las reflexiones teóricas del urbanismo tradicional. 15 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO. Filosofía del Derecho. 14ª edición. Porrúa. México. 2004, pág. 135.
11
La estructura urbana vigente y los visibles modelos de crecimiento en la mayoría de las
ciudades de la República Mexicana16, demuestran la poca importancia que se le ha
dado, y que se le seguirá dando si no hay un cambio de actitud, a la aplicación de planes
y programas en materia urbanística.
La distribución de la población y el uso del espacio territorial, se han desenvuelto en un
panorama de desequilibrio generalizado, con una total ausencia de planeación urbana en
el crecimiento de los núcleos citadinos más importantes del país...”17.
El sistema de mercado inmobiliario urbano, con su ley de oferta y demanda, tiene
limitaciones para procurar lotes y viviendas dentro del fundo legal, a precios accesibles
a la población de bajos ingresos, por lo que los campesinos con parcelas próximas a las
ciudades encuentran atractivo dejar de cultivarlas para especular con ellas, vendiendo
lotes baratos, porque son de tenencia ejidal o comunal, y se venden ilegal o
irregularmente sin documentos protocolizados ante notario y sin cumplir con la
normatividad urbana vigente en cuanto a servicios, equipamiento y vialidades18.
Las principales ciudades de México, como en la mayoría de las ciudades de América
Latina, hoy sufren de problemas de aglomeraciones, inseguridad, contaminación y
congestionamiento; así como padecen con aspectos como el crecimiento incontrolado,
el alejamiento de la vivienda y el trabajo, con altos costos de dinero, tiempo y salud;
desorganización del territorio, saturación espacial, mal estado de infraestructura, con
fallas y obras permanentes; grandes carencias en transporte, servicios, vegetación y
mobiliario; invasión de espacio público por parte de vendedores, cuidadores, lavadores,
cargadores, limosneros; negligencia y corrupción, e incluso la fealdad que predomina el
paisaje urbano19.
16 Sólo se necesita viajar por distintas ciudades del País, para encontrarse en sus periferias desarrollos
inmobiliarios de viviendas de tipo social, que evidencian una ausencia total de planeación respecto a la
integración de las mismas a los sistemas de comunicación, de salud, educación, empleo de las regiones en
que se encuentran. 17 BAZANT, JUAN. Periferias Urbanas. Expansión urbana Incontrolada de Bajos Ingresos y su Impacto
en el Medio Ambiente. Trillas. México. 2001, pág. 85. 18 ídem, op. cit. pág. 18. 19 TENA NÚÑEZ, RICARDO ANTONIO. Ciudad, Cultura y Urbanización Sociocultural. Plaza y
Valdés. México. 2007. pág. 34.
12
Sin embargo, y contrario a lo que podría pensarse, el marco jurídico, en lo general, está
estructurado y vigente20.
Lo que sucede es que tal parece que no nos encontramos con un derecho positivo, es
decir, no constituye un conjunto de normas realmente conocidas y observadas, y
lamentablemente, tampoco instrumentadas y aplicadas.
Las causas de ello son de muy diversa índole, pero indudablemente, las que se destacan
por su mayor claridad en los hechos son, por un lado, como lo ha apuntado FEDERICO
CASTILLO BLANCO21, la gran influencia que ejercen los grupos de poder económico
en la determinación de la forma y crecimiento de los asentamientos urbanos, y por otro,
la ausencia de una voluntad política de los titulares de las administraciones públicas
competentes, y que conlleva, naturalmente, una falta de visión sobre sus verdaderas
implicaciones.
Un óptica del problema parte del hecho de que la iniciativa privada, que tiene poder
económico y actúa dentro del ámbito del desarrollo inmobiliario, se constituye como
uno de los principales opositores a la implementación de normas que pongan orden y
planeación al diseño y crecimiento de las ciudades.
La razón principal será obviamente la razón económico- financiera. Sus decisiones de
inversión nunca estarán sustentadas en un diagnóstico sobre las áreas que necesitan
desarrollar infraestructura y servicios, sino en aquél que demuestre las áreas que
ofrezcan viabilidad y rentabilidad económica, en el menor plazo posible, y que por
cierto, en algunos casos podrían coincidir fortuitamente con el primero.
La proliferación de ciudades satélite o periféricas que hoy se observan en muchas de las
ciudades medias y grandes del País, con viviendas de interés social o interés medio, no
ha respondido, claro está, a la intención de imitar las comunidades planificadas
20 Aunque como en su oportunidad señalaremos, las disposiciones en su mayoría sólo se quedan en
simples conceptos generales, difíciles de concretizar para las autoridades locales. 21 Profesor de Derecho Administrativo y Derecho Urbanístico en la Universidad de Granada y Secretario
General de la Unión Iberoamericana de Municipalistas.
13
americanas y los pueblos nuevos británicos22, aunque algunos así lo expresen, o a la
decisión de contribuir a la reducción del rezago social en la materia, sino al
aprovechamiento, lícito sólo en el terreno de la competencia económica, de una falta de
capacidad en el aparato gubernamental, por un lado, de construirlas con medios propios,
y por otro, de la implementación de una política definida al respecto.
En la mayoría de los casos, las decisiones sobre el lugar geográfico en que se asientan,
el número y tipo de sus accesos a los medios de comunicación para contactar con
centros de estudio, salud, trabajo y seguridad, las características de las vialidades, tipo
de construcción de las viviendas, número y tamaño de las áreas verdes, suficiencia y
demanda de servicios públicos como agua, luz eléctrica, alcantarillado y drenajes, entre
otros aspectos, no son los que corresponderían a las que hubieran sido resultado de una
determinación colectiva, es decir, de aquella emanada de los órganos públicos
competentes.
LAUCHLIN CURRIE comenta, en este sentido, respecto a la planificación de una
ciudad ideal que: “... El problema consiste entonces en ejercer la propia inventiva a fin
de brindar empleo, un centro comercial (y centros), servicios para la comunidad y
campos de juego, a una distancia del suburbio existente que pueda ser recorrida a pie o
por medio de viajes cortos en autobús...”23
A principios de los años 80`s del siglo XX, JOSE FRANCISCO RUIZ MASSIEU
expresaba el diagnóstico, lamentablemente aún vigente, sobre la situación del
urbanismo mexicano y de las medidas jurídicas para comprenderlo y encauzarlo, en los
siguientes términos:
“… a) Es hasta muy recientemente que el desarrollo urbano ha sido contemplado como
un capítulo destacado de los asentamientos humanos y éstos, a su vez, del desarrollo
económico y social;
b) El derecho se ha rezagado en la tarea de normar el problema de la estructura y
22 CURRIE, LAUCHLIN. op. cit. pág.187. 23 Ídem. op. cit. pág. 189.
14
dinámica de las ciudades y de los problemas interurbanos y regionales;
c) El sistema de ciudades y la evolución interna de los centros urbanos ha encontrado la
fuente de su movimiento, en las fuerzas del mercado. El Estado, precisamente por el
rezago jurídico, no ha conducido ni corregido dicho movimiento;
d) La abstención estatal y el consiguiente predominio de las fuerzas del mercado, han
ocasionado la implantación de un sistema notoriamente injusto que ha coadyuvado a la
concentración inequitativa del ingreso y del bienestar;
e) El crecimiento de las ciudades y el vacío normativo han sido fuente de acumulación
privada a base de la apropiación gratuita de las plusvalías, o sea, de los incrementos de
valor no producidos por inversiones de los propietarios;
f) El proceso de federación política y económica, que ha empobrecido a los estados y
municipios, los ha inhabilitado para financiar el desarrollo de las ciudades y los ha
llevado a que las inversiones urbanas descansen en la iniciativa privada, la que ha
ejercido un influjo nocivo en el desarrollo de los centros urbanos;
g) La pobreza municipal ha dado lugar a que los ayuntamientos carezcan de medios para
proveer de servicios y bienes (tierra, vivienda, transporte) que en los países
desarrollados corren por cuenta de las ciudades;
h) A pesar del alcance dominial del artículo 27 constitucional, en la realidad la tierra
urbana ha estado sujeta a un régimen clásico de propiedad que ha impedido su uso
social. Inclusive la tierra de propiedad social (ejidal y comunal), por vía de hecho o de
derecho, se ha subordinado a los requerimientos del desarrollo urbano conducido por el
mercado;
i) La dinámica de las ciudades no ha sido guiada por planes de desarrollo orientados por
criterios de ordenación y racionalización. Los planes reguladores (que no planes
directores) normalmente han sido dejados de lado tanto por el Estado como por los
mismos agentes económicos, de modo tal que la expansión de los centros urbanos ha
15
sido caótica y coyuntural;
j) En las ciudades ha dejado sentir sus efectos el carácter dependiente del capitalismo
mexicano, que a su vez resiente las presiones de la economía internacional…”
Diagnóstico que, no obstante las abundantes regulaciones urbanísticas que existen
actualmente en México, sigue vigente y plantea la urgente visión del fenómeno urbano
como un auténtico generador de desarrollo y progreso de la sociedad, ya que es en esa
primer instancia de la vida social, en la que se produce la interacción del individuo con
su medio social y del que tratará obtener los elementos necesarios para su
desenvolvimiento y superación.
En contraposición, otra visión del problema puede partir del hecho de que resulta
necesario el impulso y apoyo a la iniciativa privada, la cual se encuentra supliendo la
labor gubernamental de ofrecimiento de vivienda.
Y seguramente también, que ante la falta de una determinación político- administrativa
sobre el particular, se deja al inversionista privado en la libertad de guiar sus decisiones
hacia dónde le indican tanto la ley de la oferta y la demanda, como sus propios estudios
económicos.
Estas visiones, entre lo público y lo privado, que resultan de una breve apreciación del
tema urbanístico en México, admiten además, una reflexión más profunda sobre su
implementación y aplicabilidad.
Esta se refiere a un escenario posterior, una vez construido el consenso social sobre su
necesidad, y claro está, sobre su obligatoriedad derivada de un marco legal vigente y
positivo.
Se refiere al conjunto de decisiones que deberán adoptarse dentro de un plan de
desarrollo urbano, o en la implementación de un modelo urbanístico en una ciudad
determinada, y que en consecuencia, se abocará a diseñar la funcionalidad y viabilidad
de las ciudades, así como determinará las condiciones de su crecimiento futuro.
16
Decisiones que tendrán como consecuencia, la determinación sobre los lugares en que
se asentarán las nuevas áreas de vivienda, de comercio y servicios, de centros
educativos, de salud, de seguridad, entre otros, así como en qué forma se modificaran
los espacios urbanos actuales, qué definición tendrá la estética de la ciudad, cuáles serán
las nuevas vialidades, etcétera.
Y con ello, irremediablemente, nos encontraremos, no ante una dualidad de visiones del
fenómeno urbanístico, sino ante un auténtico enfrentamiento entre el derecho público y
el derecho privado.
Específicamente, ante el derecho de propiedad y la tan debatida cuestión sobre su
preeminencia o no sobre el interés colectivo.
Ya que hoy en día parece ganar una visión individualista, sobre la colectiva, en casi
todos los aspectos de la vida social, y más aún, en tratándose de cuestiones tan sensibles
como lo es la propiedad privada, la cual se quiere considerar como un interés superior al
propio de toda la comunidad cuando se trata de ordenar el desarrollo urbano.
Porque hay quienes buscan impulsar el concepto civilista del derecho de propiedad,
principalmente, y como resultaría obvio, desde la iniciativa privada, pero además, desde
la ciencia jurídica, ya sea por medio de la doctrina24, la investigación o la docencia, ya
sea desde la tribuna parlamentaria, o también desde la administración pública.
Lo cierto es que, estimamos que con ello únicamente se encuentran obstaculizando, con
graves consecuencias en el desarrollo y progreso sociales, el fortalecimiento del
Derecho Urbanístico en México.
24 Un ejemplo de ello lo encontramos con ANTONIO DE IBARROLA, quién en su obra “Cosas y
Sucesiones”, expresa: “... Aclaremos: Ya hemos establecido que el derecho de propiedad no es una
concesión graciosa del Estado a los particulares: El Estado debe tutelar y reglamentar el derecho; pero no
podría, como lo da entender muestro precepto constitucional, abolirlo o limitarlo en forma arbitraria y
contraria al derecho natural...”. DE IBARROLA, ANTONIO. Cosas y Sucesiones. Porrúa. México. 1986,
pág. 286.
17
Sus fundamentos, la mayoría naturalmente de índole económica, tratan de explicarlos en
razón de una supuesta seguridad jurídica para la inversión productiva en México.
Utilizan argumentos que pretenden fincar en la legalidad, el desarrollo y el progreso, sin
embargo, no tienen conciencia de que, en el fondo, promueven la impunidad y muchas
causas de las desigualdades sociales.
Pero más allá de los análisis que pudieran hacerse sobre los múltiples quebrantos que
los intereses de pocos perpetran en perjuicio del interés de miles, creemos indispensable
definir si en México existen las condiciones jurídicas adecuadas para que el Estado
pueda determinar a través de su imperium el desarrollo urbano nacional.
Lo que hace falta, desde nuestra visión, independientemente de los estudios históricos o
de diagnóstico de la problemática urbana en nuestro país, es abordar de una forma
integral, el estudio de esa columna vertebral sobre la que se construyen, o deben
construirse, esas decisiones en materia urbanística.
Claro está que con ello nos referimos a los ordenamientos legales que la conforman.
Pero consideramos que la investigación debe ir más allá, rebasar su mera descripción y
análisis, y adentrarse en los fundamentos jurídicos que la han hecho posible.
Fundamentos que, por tratarse de un tema esencialmente inmobiliario, creemos deben
centrarse en la reflexión relativa al derecho de propiedad, especialmente sobre dichos
bienes, analizando la confrontación teórica que a lo largo de la historia ha suscitado, es
decir, la individualista y la que la considera como una función social, diferenciando su
concepto con el de derecho a la propiedad, para posteriormente llegar a los orígenes de
las decisiones constitucionales, respecto a la propiedad originaria de la Nación y las
modalidades a la propiedad privada, los cuales nos permitirán obtener las definiciones
sobre que facultades tiene el Estado Mexicano para regular la materia urbanística, y
sobre si es acertada su legislación actual.
El tema no es de poca importancia, ya que ante una implementación enérgica, ordenada
y, sobre todo, legal por parte del Estado en este ámbito, surgirán como consecuencia, de
18
quienes no comparten la visión sobre su necesidad social25, diversos medios de
impugnación que podrían resultar victoriosos ante la ausencia de estas definiciones26.
Por otro lado, debe significarse que para las personas, hoy en día, resulta de elevada
importancia la protección de sus derechos. Los medios de comunicación dan cuenta,
cada vez en mayor número, sobre inconformidades y protestas por la violación de los
derechos individuales de los gobernados por parte de las autoridades.
Y como consecuencia, se ha ido construyendo una cultura de denuncia ante las
arbitrariedades y los actos de molestia ilícitos, especialmente sobre los derechos mas
sentidos por la sociedad.
No resulta fortuito que la propiedad inmobiliaria tenga un lugar especial en estas
deliberaciones, no sólo por tratarse de la concreción mas clara del patrimonio de las
personas, sino además por los recurrentes casos de expropiaciones de dudosa legalidad
o de invasiones y despojos que no cuentan con una adecuada respuesta de la autoridad,
entre otros.
Por tanto, la tarea esencial de nuestra investigación será revisar cuál es la concepción
jurídica de la propiedad en las sociedades contemporáneas que comparten el mismo
sistema jurídico27, especialmente en la mexicana, y en consecuencia, ubicarla en su
verdadero contexto, y posteriormente insertarla en su papel dentro del derecho
urbanístico.
25 No la comparten, porque piensan que existe una incertidumbre para la inversión y el crecimiento
económico, ya que la Constitución señala la prerrogativa que tiene el gobierno para expropiar la
propiedad privada, con sólo considerarla como de utilidad pública, sin especificar lo que tiene que
entenderse por utilidad pública, situación con la que estamos de acuerdo; sin embargo, no lo estamos por
cuanto consideran que, uno de los mayores problemas que México tiene es que no existe a nivel
constitucional, tal como está redactado en el artículo 27 de la Constitución, la garantía sobre la
inviolabilidad de los derechos privados de propiedad, situación que en este trabajo trataremos de
esclarecer, y que estimamos puede resultar provechoso tanto para inversionistas como para el propio
Estado. Consideraciones tomadas del trabajo: La Constitución y los Derechos Privados de Propiedad del
Maestro ISAAC M. KATZ del Departamento de Economía de la Universidad Tecnológica de México, en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/4/art/art2.htm. 26 Que en algunos temas de la propiedad privada, como por ejemplo el relativo a sus modalidades, se
encuentran pendientes en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al no existir jurisprudencia, sino
simplemente tesis aisladas. 27 Sistema de origen romano-germánico.
19
Para dicho propósito, emprendemos la revisión, aunque sea en términos generales, de lo
que ha significado para la humanidad la aparición del fenómeno urbano, con su
concreción más refinada: la ciudad, así como sobre su desarrollo histórico.
Haremos especial énfasis en el momento en el cual nace el derecho urbano, y por tanto,
sobre la etapa histórica en que la ciudad, como ente orgánico y funcional de las
sociedades, adquiere una definición jurídica.
Enlazamos el bagaje normativo que generó este conjunto de disposiciones surgidas en la
Europa medieval, con su traslado, de la mano de España, a las tierras descubiertas en el
siglo XVI, especialmente en la Nueva España.
Ya inmersos en la historia de México, abordamos el desarrollo de las normas urbanas,
desde las primeras Ordenanzas dictadas desde la metrópoli gaditana, y con las que se
observará una visión distinta de la conquista, así como repasaremos la normativa que al
respecto fue construyendo la nueva nación independiente hasta nuestra actualidad.
Una vez explorado el contexto urbanista de nuestra investigación, así como su relación
histórica y sociológica con el derecho, abordamos la disciplina jurídica que constituye
su resultado: el derecho urbanístico, de vieja cuña en los países europeos,
especialmente España, pero de muy reciente concepción en estas latitudes.
La revisión de cómo se construye actualmente este nuevo Derecho, nos llevará al
encuentro con el derecho de propiedad, advirtiéndolo como uno de los pilares sobre los
que se sustenta dicha construcción, y que merecerá, en su proyección inmobiliaria, del
estudio sobre su desarrollo histórico, así como sobre las distintas definiciones que sobre
él se han elaborado, desde su primera reconstrucción conceptual con los glosadores del
derecho romano, pasando por la defensa iusnaturalista como derecho inviolable del ser
humano, hasta su transformación en un derecho que tiene una función que cumplir a
favor de la sociedad en la que se encuentra inmerso.
Ya definido el concepto y la naturaleza jurídica del derecho subjetivo de propiedad, nos
abocaremos al estudio de su regulación en el sistema constitucional mexicano, para
advertir las tesis ideológicas que sustentan la imposición de limitaciones al ejercicio de
20
este derecho, y al mismo tiempo, para descubrir el escenario de su necesaria inserción
en la legislación urbanística en México.
Y con este último propósito, llevaremos a cabo una revisión a las leyes generales que en
materia urbanística han elaborado México y España, para descubrir en ellas qué papel
desempeña el ejercicio del derecho de propiedad, sólo con breves referencias a los otros
aspectos que dichos ordenamientos regulan, y en el que utilizaremos las herramientas de
análisis que nos ha brindado el recorrido de investigación precedente.
Finalmente, y como una extensión de ese último análisis, propondremos no una reforma
a la actual Ley General de Asentamientos Humanos de México, sino las bases jurídicas
que resultan indispensables para edificar una nueva legislación en la materia,
sustentada, claro está, sobre el sólido cimiento que ofrece un estatuto jurídico de la
propiedad urbanística.
21
Capítulo Primero
Urbanismo y Derecho
1 La ciudad y su comprensión jurídica.
El objeto de conocimiento de nuestra investigación, como en cualquier otro ubicado en
la ciencia jurídica, tiene su origen en una de las múltiples situaciones y relaciones que el
hombre ha generado debido a su actuación dentro de su sociedad.
Si bien ésta es el resultado intangible del instinto del zoon politicon descrito por
Aristóteles, no cabe duda que su materialización se refiere al espacio físico que el
hombre ha elegido para su desenvolvimiento.
De forma más precisa, puede decirse que el fenómeno urbano es resultado de una fase
de consolidación, ciertamente orgánica y funcional, de la sociedad humana.
Es por ello que se ha sostenido que la mayor creación de la humanidad son sus
ciudades, y que éstas, desde sus más remotos inicios, han generado la mayor parte del
arte, la religión, la cultura, el comercio y la tecnología28.
Es un hecho que el paso de la prehistoria a la historia, como expresaron EDUARDO
GARCÍA DE ENTERRÍA y LUCIANO PAREJO ALFONSO29, está marcado por la
aparición de las ciudades, y que son ellas las que aportan una forma nueva a la sociedad
humana.
Pero haciendo uso de otro tipo de análisis, consideramos que esa creación se debe a un
logro todavía mayor. Las relaciones de interdependencia, originadas por la necesidad de
28 KOTKIN, JOEL. La Ciudad, Una Historia Global. traducción de Francisco Ramos. Debate. España.
2006, pág. 26. 29 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y LUCIANO PAREJO ALFONSO. Lecciones de Derecho
Urbanístico. Tomo I. Civitas S. A. España. 1979, pág 23.
22
una mutua asistencia para la defensa y abastecimiento alimenticio de la tribu o clan, y
que caracterizaron al hombre en sus primeras épocas, se convierten en relaciones de
cooperación y solidaridad en torno a finalidades comunes.
La forma asociativa que inició por un imperativo de supervivencia, se transforma en un
ente orgánico que traspasa lo transitorio y accidental, y se conduce hacia la consensual
permanencia, y que identificará al grupo de acuerdo a sus creencias y afinidades.
1.1 La aparición del fenómeno urbano y la ciudad antigua.
Respecto a la fecha en que aparece el fenómeno urbano en la historia de la humanidad,
ésta continúa ubicada en terreno de incertidumbre, debido al problema de la
multiplicidad de los focos de urbanización, pero debe reconocerse, como lo ha
expresado PAUL BARIOCH30, que no hay duda que dicho momento se encuentra
firmemente ligado al neolítico, en que se pasa de una economía basada en la
recolección, la caza y la pesca, a una basada en la agricultura y la cría de animales,
adoptándose con ello, la vida sedentaria.
Sedentarismo que igualmente puede explicar la consolidación de la formación social, ya
que la permanencia física del asentamiento humano que permitió la aparición del
fenómeno urbano, también demostró una mejor forma de organización societaria.
Es la producción de excedentes de alimentos31, que en dicha era se generan, lo que ha
permitido determinar que uno de los comienzos del fenómeno urbano se remonta a las
llanuras aluviales del Tigris y el Eufrates32, con las ciudades estado sumerias a partir del
año 3000 a.c. con sus miles de habitantes, complejas religiones, una estructura de clases
30 BARIOCH, PAUL. De Jericó a México. Historia de la urbanización. Trillas. México. 1990, pág. 19. 31 KOTKIN, JOEL sostiene que “…brotaban los cereales autóctonos, el trigo y la cebada, que podían
cultivarse y ofrecían cosechas prácticamente seguras, recompensando al agricultor neolítico con los
excedentes en los que se fundamentarían los inicios de la civilización urbana…” op. cit. pág. 46. 32 Aunque se ha cuestionado este origen, a partir de los descubrimientos arqueológicos de Jericó, pero
especialmente de Catal Huyuk.
23
política y militar, tecnología avanzada y amplios contactos comerciales33.
Como por ejemplo Eridú, enclavada en el valle del Eufrates, que mediante la agricultura
logra que las plantas produzcan lo necesario para su subsistencia sin tener que moverse
del sitio donde la ciudad emerge, y en medio de los plantíos, un enorme templo es
edificado con ladrillos hechos de barro; construyen una ciudadela y a partir de ella, se
desarrollan sistemas de riego y las técnicas de producción de alimentos; se construyen
diques y acueductos con largos caños subterráneos para evitar la evaporación y el agua
se lleva por medio de norias hasta los distintos niveles de las terrazas labrantías34.
La transformación sufrida por esa incipiente organización social, en mucho se debió a la
necesidad de materializar el culto a sus deidades, mismas que daban sentido a su unión,
y al mismo tiempo, generaban entre sus miembros el sentimiento de pertenencia hacia el
ente societario y a su lugar de asentamiento.
La tarea fue entonces concretizar la adoración a aquellos dioses que permitían la vida y
sus beneficios por medio de edificaciones sagradas. A partir de ellas, y generalmente a
su alrededor o en sus cercanías, se construyeron las viviendas de sus pobladores. Las
normas que tuvieron como propósito salvaguardar dichos templos, así como regular su
uso y conservación, quizá sean el primer antecedente de las normas urbanas.
Para FUSTEL DE COULANGES35, este culto especial propició la constitución de la
tribu, así como la familia y la fratía, y una vez formadas no podía admitirse en ellas a
ninguna otra nueva familia, ni dos tribus podían refundirse en una sola, porque la
religión no lo consentía.
Sin embargo, dicho autor apunta que, así como se habían unido muchas fiatrías en una
tribu, pudieron asociarse muchas tribus, a condición de que se respetarse el culto de
cada una, y el día en que se hizo esta alianza, nació la ciudad.
33 MORRIS, ANTHONY EDWIN JAMES. Historia de la Forma Urbana. Gustavo Gili SA. España.
2004, pág. 18. 34 OLEA, OSCAR. op. cit. pág. 18. 35 DE COULANGES, FUSTEL. La Ciudad Antigua. 10ª ed. Edaf. España. 2007, pág. 122.
24
Muchos son los ejemplos, desde esos remotos tiempos, sobre este hecho del hombre que
transformó su entorno en un centro de adoración religiosa, y al mismo tiempo, comenzó
a desarrollar su propio hábitat.
Por citar sólo algunos, ya que dicha tarea sobrepasa los fines de este trabajo,
encontramos que 1,300 años a.c., en el Valle de México aparece, junto a un gran lago,
un asentamiento de agricultores que edifican la ciudad de Cuicuilco, la que, como en el
caso de Eridú, se constituye como una ciudad ceremonial surgida alrededor de un
templo circular dedicado a la adoración del sol, o 500 años antes, otra remota
comunidad de astrónomos agricultores, edifica la ciudad sagrada de Stonehenge en el
valle de Inglaterra36.
Para el caso de Atenas, FUSTEL DE COULANGES37 nos dice que ésta se formó hacia
el siglo XVI antes de nuestra era, resultado de la unión de doce asociaciones que,
después de muchas guerras, aceptaron el culto a la divinidad de Atenea.
Así como Babilonia, hacia el siglo VI a. c., bien guarnecida por los lienzos de fuertes
murallas38, o en el último milenio a. c., en que aparecen las primeras grandes ciudades
comerciales de los fenicios39.
Resulta interesante destacar que el lugar en donde debía fundarse la ciudad antigua,
según nos dice DE COULANGES, constituía un asunto grave, ya que se creía que de
esa elección dependía la suerte de la población, por lo que se le consideró siempre una
decisión de los dioses. Así, por ejemplo, dicho autor nos dice que latino, vecino
inmediato de los etruscos, pidió a los dioses que le revelasen su voluntad por el vuelo de
las aves y ellos le designaron el Palatino, y que nos hace recordar, dentro de la mitología
precolombina, que el dios Huitzilopochtli ordenó a los mexicas que sólo fundarían su
reino donde estuviera un águila parada sobre un nopal devorando una serpiente.
Como un segundo momento, encontramos el inicio del ascenso de la vida laica dentro
36 OLEA, OSCAR, op. cit. pág. 20. 37 DE COLULANGES, FUSTEL, op. cit. pág. 124. 38 DELGADO MOYA, RUBÉN. Derecho a la Propiedad Rural y Urbana. Tomo II. Sista. México. 1996.
pág.11. 39 BARIOCH, PAUL. op. cit. pág. 41.
25
de la evolución del fenómeno urbano.
Poco a poco, la ciudad se transforma en la medida en que a la casta sacerdotal se suman
los guerreros y los reyes para compartirlo, y que a los templos se agregarán los palacios
y los cuarteles, así como que finalmente, la plaza cívica es el sitio por donde la vida
humana irrumpe en el espacio del poder y empieza a hacer suya a la ciudad40.
Según ANTHONY EDWIN JAMES MORRIS41, Atenas marca ese inicio, con su
destacada organización territorial sobre la base de ciudades-estado, que aportó
enormemente a la historia urbana, con su acrópolis como centro religioso, el ágora
como el centro cotidiano destinado a múltiples fines y el método sistemático de
planeamiento urbano de HIPODAMO DE MILETO42, que organizó todos los elementos
que componen una ciudad nueva, con un área central, viviendas, comercio,
equipamientos culturales y para el ocio y una muralla defensiva y que tuvo como una de
sus mayores expresiones a la ciudad de Alejandría 43.
Finalmente, el ser humano ocupa la ciudad al mismo tiempo que las deidades, ahora
confinadas en los templos44. Este suceso ocurre en la ciudad de Roma, considerada por
muchos como la aglomeración urbana más fascinante y más compleja de la historia
antigua45, y que sirvió a los romanos, al crear y administrar sus vastos imperios46, para
introducir la civilización urbana en toda la Europa situada al Este del Rin y del
Danubio47.
La organización social romana, sustentada ya no solo en las normas relacionadas con
sus deidades, sino esencialmente en aquellas referidas a las distintas relaciones de sus
40 OLEA, OSCAR, op. cit. Pág. 21. 41 MORRIS, ANTHONY EDWIN JAMES. op. cit. págs. 34 y 44. 42 A HIPPODAMOS, ARISTÓTELES se atribuyó el mérito de haber puesto en práctica la doctrina de una
lógica distribución de la ciudad. DELGADO MOYA, RUBÉN. op. cit. pág.11. 43 KOTKIN, Joel. op. cit. pág. 78. 44 OLEA, OSCAR, op. cit. pág. 25. 45 KOTKIN, JOEL, hace la siguiente cita: “… los griegos- se planteaba un escritor romano- alardeaban
de su inútil arte, mientras el legado de Egipto residía en unas ociosas pirámides, pero ¿qué era eso
comparado con los catorce acueductos que llevaban el agua a Roma…” op. cit. pág. 88. 46 MORRIS, ANTHONY EDWIN JAMES. op. cit. pág. 58. 47 Aunque también se sabe que la caída del Imperio Romano, marcada por la decadencia de la ciudad
antigua, fielmente descrita por SAN AGUSTÍN en su obra “La Ciudad de Dios” retrataba a Roma como
una metrópoli moribunda por sus excesos. KOTKIN, Joel. op. cit. pág. 96.
26
ciudadanos, y que a la postre constituirán la base del Derecho que rige a gran parte del
mundo occidental, aporta al fenómeno urbano su consolidación como un hecho del
hombre que busca transformar su entorno para materializar su desarrollo.
Ya que los romanos, durante el lapso comprendido entre el año 753 a.c. cuando se funda
Roma a las orillas del Tíber, sobre lo que fuera un grupo de aldeas etruscas, hasta la
decadencia del Imperio en los primeros siglos de nuestra era, fueron quienes no sólo
concibieron la ciudad como un conjunto espléndido de edificaciones, sino además la
dotaron de los adelantos técnicos como la conducción de agua potable, a través de
acueductos, o la introducción de un sistema de drenaje por medio de enormes bóvedas
subterráneas48, como lo demuestra el hecho de que en el año 325 d.c., Constantino hizo
que un grupo de arquitectos y delineantes estudiara la ciudad de Bizancio y sus
alrededores para ampliarla y embellecerla para convertirla en la nueva Roma, que sería
conocida como Constantinopla en memoria de su fundador49.
RAMON PARADA50 nos dice que en Roma la calificación de los terrenos conquistados
como ager publicus supone inicialmente la necesidad de sujetar la fundación de
colonias de nueva planta a una ley votada en las Asambleas. Dicha ley hacía la división
de las tierras, señalaba el trazado de las calles y del forum o plaza central y delimitaba el
perímetro de la ciudad asignando a los colonos las respectivas parcelas. Estas técnicas
públicas de intervención se continúan en la repoblación de la Marca Hispánica por
Carlomagno y Ludovico Pío, que regulan la ocupación de nuevas tierras por medio de
preceptos reales o capitulares de acuerdo con el principio romano de que los bona
vacantia pertenecían al fisco y que era el Príncipe quien debía cederlos a sus súbditos
con fines repobladores.
1.2 La Ciudad Medieval.
Sin embargo, este hecho del hombre con tan vastas manifestaciones y repercusiones en
48 OLEA, OSCAR. op. cit. pág. 28. 49 HISTORIA UNIVERSAL. Tomo I. Grupo Editorial Océano. Barcelona. 1997, pág. 281. 50 PARADA, RAMÓN. Derecho Urbanístico. Marcial Pons. España. 1999, pág. 5.
27
la cultura universal, no adquiere importancia para el estudio del derecho urbanístico,
sino hasta el siglo XI de nuestra era.
Ya que si bien existió en la edad antigua una innegable evolución de las formas urbanas,
cuya cúspide se encontró, primero en Atenas con su planeamiento urbano, y después en
Roma, con sus adelantos técnicos para brindar a la ciudad comodidad y saneamiento, lo
cierto es que tendrán que pasar más de dos mil años, desde el surgimiento de las
primeras ciudades, para que aparezcan las primeras normas que regulen al fenómeno
urbano como un objeto de conocimiento independiente del de sus diversos
componentes.
Ya que el declive del Imperio Romano trajo consigo la decadencia de la vida urbana que
se acentúo con las invasiones bárbaras, dado que estos pueblos no fueron adictos a la
vida en las ciudades. La actividad comercial, íntimamente ligada a la vida urbana,
también entró en decadencia por la inseguridad de los caminos y por la crisis general en
que cayó todo el Imperio, coadyuvando a que las ciudades se fueran extinguiendo.
El mundo antiguo, nos dicen EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y LUCIANO
PAREJO ALFONSO, que alcanza su plenitud en el Imperio de la ciudad de Roma y que
acierta a expresarse en una red urbana considerable a lo largo de toda su impresionante
extensión, va a concluir espectacularmente por un proceso de desurbanización51.
Debido a ello, durante los siglos altomedievales el hombre trabajaba casi
exclusivamente en el campo, vivía de los productos del campo, y la posesión de la tierra
determinaba, en mayor o menor grado, la riqueza y el poder de los individuos. De esta
ruralización no se salvaron ni siquiera las pocas ciudades existentes en Europa, cuyas
polvorientas calles, faltas de los más elementales servicios, estaban surcadas
continuamente por rebaños, mientras que su entorno estaba lleno de viñas, de campos de
labor y de granjas, y sus casas tenían más aspecto de bodegas que de viviendas52.
Esto se debió a que desde el inicio de la Alta Edad Media, con el ambiente de violencia
51 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO Y LUCIANO PAREJO ALFONSO. op. cit. pág. 23. 52 HISTORIA UNIVERSAL. op. cit. pág. 326.
28
e inseguridad, los modos de vida sufrieron una regresión considerable: cualquier resto
de civilización romana desapareció y los lazos de dependencia personal se desarrollaron
como única forma de garantizar vidas y haciendas. Los nobles y los ricos propietarios se
vincularon a los reyes, y la gente humilde se colocó bajo la protección de los nobles a
cambio de prestarles servicios de diverso tipo53.
Los pequeños propietarios vivían reunidos en poblados; cada familia poseía una
cantidad de tierra suficiente para poder alimentarse con su producción y frente a esa
mayoría, existía una minoría que nadaba en abundancia: eran los grandes terratenientes,
los propietarios de las villas, las cuales eran grandes extensiones de tierra propiedad de
una sola persona jurídica, ya sea el rey, noble, obispo o comunidad religiosa54.
Es hasta finales del siglo X y principios del siglo XI, que la reactivación del comercio
hizo reaparecer las actividades propiamente urbanas e incluso las mismas ciudades;
grupos de mercaderes errantes se habían instalado durante el invierno o para albergar a
sus familias y mercancías al lado de la ciudad carolingia, del burgo o del monasterio
fortificado, fundando lo que sería esencial de la futura ciudad medieval55.
Este escenario resultó propicio para el surgimiento de la ciudad occidental tal y como
hoy la concebimos, en la plena edad media, que es cuando, según expuso MAX
WEBER56, surgen las condiciones favorables para la aparición de una plena comunidad
urbana.
Al respecto, HAROLD JOSEPH BERMAN, expresaba que habiendo cesado las
invasiones en Europa, las condiciones fueron propicias para el resurgimiento del
comercio, así como que el mercado que habitualmente existía en el suburbio del castillo,
el palacio episcopal o la abadía, empezó a devorar el área principal y se convirtió en
núcleo de la nueva ciudad o poblado57.
53 HISTORIA UNIVERSAL. op. cit. págs. 277 y 278. 54 HISTORIA UNIVERSAL. op. cit. pág. 327. 55 HISTORIA UNIVERSAL. op. cit. pág. 360. 56 WEBER, MAX. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica. México. 1986, pág. 75. 57 BERMAN, HAROLD J. La tradición Jurídica de Occidente. Fondo de Cultura Económica México.
1996, p. 376.
29
Resurgió la vida urbana y las ciudades necesitaron tanto una periferia segura como una
economía vital58. Los gobernantes tenían suficiente fuerza política para tolerar y aún
para prestar su atención a un nuevo tipo de entidad política que había surgido en sus
dominios, y no faltaban campesinos y pequeña nobleza que se mudaran a ellos.
Aunque no sólo debe atribuirse a la expansión del comercio y al surgimiento de una
clase comercial, ya que como sostuvo HENRI PIRENNE59, también se debió a la
expansión de la agricultura y al surgimiento de una clase de artesanos y obreros y otros
productores industriales.
Dentro de los factores sociales que contribuyeron al surgimiento de la ciudad moderna,
se encuentra la gran movilidad social, ascendente y descendente. El éxodo de siervos,
campesinos libres y pequeña nobleza de los señoríos, formó parte de la más general
expansión de la vida y una búsqueda de nuevas oportunidades60.
La resistencia de los príncipes pudo estorbar el movimiento de los burgueses, pero no lo
detuvo, y terminaron advirtiendo que podían perder más que ganar, ya que si bien
disminuía su autoridad local y ponía en peligro algunas de sus rentas dominiales,
compensaba largamente estos inconvenientes con los ingresos que procuraba con el
constante flujo de trigo, de mercancías de todas clases y de monedas61.
Aunque en casi todas las ciudades de Europa el poder social, económico y político llegó
a concentrarse cada vez más en manos de un grupo relativamente pequeño de
comerciantes prósperos, la concepción original de la ciudad como lugar de
oportunidades para ascender por la jerarquía socioeconómica ejerció una influencia
duradera sobre su carácter 62.
Es por ello que puede decirse que la ciudad, propiamente tal, no aparece hasta el
comienzo del siglo XI y se desarrolla fundamentalmente en los siglos XII y XIII. Antes
58 KOTKIN, JOEL. op. cit. pág. 137. 59 PIRENNE, HENRI. Historia de Europa. Desde las invasiones hasta el siglo XVI. Fondo de Cultura
Económica. México. 1956, pág. 163. 60 BERMAN, HAROLD J. op. cit. pág. 376. 61 PIRENNE, HENRI. op. cit. pág. 160. 62 HAROLD J. BERMAN. op. cit. pág. 377.
30
de este momento dominaba completamente la organización feudal agraria de la
sociedad. Frente a ésta, el crecimiento de las ciudades se origina principalmente por el
desarrollo de grupos específicos de tipo mercantil y artesano. El verdadero motivo de la
ciudad medieval, y que en cierto modo es el fundamento de toda sociedad en general, es
el comercio y la industria63.
La ciudad va, por consiguiente, atrayendo un número cada vez más considerable de
personas del medio rural, que ahí encuentran un oficio y una ocupación que en muchos
casos les libera de la penosa servidumbre del campo. Esta sociedad burguesa, que
paulatinamente se va desarrollando, es el estímulo de la ciudad medieval64.
Al respecto, EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y LUCIANO PAREJO ALFONSO
nos dicen que en ese período histórico las ciudades adquieren conciencia de su valor
propio, como islotes de novedad, de progreso, de complejidad y plenitud de vida, dentro
del marco más amplio del mundo rústico que mantiene casi intactas las formas de vida
tradicionales, y que esa autoconciencia está expresada arquitectónicamente en su
grandes símbolos colectivos que se destacan como tales a través de la creación artística:
las murallas, las puertas (que se cierran por la noche, marcando así el aislamiento del
nuevo tipo social que aportan), el castillo, la catedral, los palacios de gobierno, los
conventos, las sedes judiciales o consulados, las casas gremiales, las universidades, los
hospitales, los palacios señoriales, etc65.
1.2.1 El Nacimiento del Derecho Urbano.
Nuevas ciudades y poblados surgieron en toda Europa occidental en los siglos XI y XII,
constituidas, casi todas, por un acto legal, habitualmente la concesión de una cédula de
fundación, el cual estaba directamente relacionado con un carácter religioso.
63 DELGADO MOYA, RUBÉN. op. cit. pág. 17. 64 ídem. op. cit. pág. 19. 65 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO Y LUCIANO PAREJO ALFONSO. op. cit. pág. 25.
31
La burguesía agrupada en ciudades forma clases homogéneas y el espíritu de clase es
sustituido por el espíritu local. Cada ciudad forma un pequeño mundo aparte; su
exclusivismo y su proteccionismo no tienen límites66.
En las ciudades, los burgueses gozan de igualdad y de la libertad. Tienen en sus manos
la administración, la jurisdicción. Ellos crearon la administración urbana, es decir, la
primera administración civil y laica que conoció Europa67.
Lo que hizo posible la urbanización, en el sentido que actualmente la entendemos,
fueron los nuevos conceptos, instituciones y prácticas jurídicas; una conciencia jurídica
urbana y un sistema de derecho urbano.
Sin este sistema, nos explica HAROLD JOSEPH BERMAN, tal vez habrían sido, como
las antiguas ciudades romanas, simplemente avanzadas administrativas y militares de
alguna autoridad central, o bien, como las ciudades islámicas, simplemente habrían sido
grandes aldeas, sin su carácter independiente de ciudades, sin una vida comunitaria
urbana autónoma e integrada, o tal vez como alguna otra cosa pero no habrían sido
ciudades en el moderno sentido occidental 68.
Un aspecto esencial para el nacimiento de este derecho urbano, fue su carácter
comunitario. Era la ley de la comunidad unida e integrada que, de hecho, a menudo era
llamada comuna, y que al mismo tiempo se basaba en un pacto, fuese expreso o
implícito.
Muchas ciudades se fundaron por medio de un solemne juramento colectivo de toda la
ciudadanía, adhiriéndose a una cédula que se le había leído, públicamente, en voz alta, y
que en cierto sentido era un contrato social69.
Representaba el acuerdo para ingresar en un status, es decir, en una relación cuyas
condiciones eran fijadas por ley y no podían ser alteradas por la voluntad de las partes.
66 PIRENNE, HENRI. op. cit. pág. 163. 67 ídem. op. cit. pág. 163. 68 BERMAN, HAROLD J. op. cit. pág. 380. 69 ídem. op. cit. pág. 380.
32
Sin embargo, en el caso de la fundación de una ciudad o poblado, el status así formado
era el de una corporación (universitas), según la prevaleciente teoría canónico romana
de que una corporación era un cuerpo de personas que comparten funciones legales
comunes y que actúan como entidad legal. Por tanto, en cierto sentido, la promulgación
y la aceptación de la cédula urbana no resultó ser en absoluto, un contrato, sino una
especie de sacramento; simbolizaba y a la vez efectuaba la formación de la comunidad y
el establecimiento del derecho comunitario.
El carácter comunitario del derecho urbano no sólo tomó la forma de una relación
contractual, sino también de una relación participatoria entre los miembros. Esta
relación se reflejó en los requerimientos legales de ayuda mutua entre ciudadanos y de
protección mutua contra extranjeros y enemigos. Si los burgueses se veían precisados a
actuar de consuno, a coaligarse en tratos momentáneos o permanentes, lo hacían contra
el enemigo común o para una utilidad común70.
Además de su carácter comunitario, el derecho urbano, tuvo un carácter secular. En
contraste con las ciudades griegas y romanas de la antigüedad y del periodo imperial,
las ciudades y los poblados de Occidente no eran responsables de mantener el culto
religioso. El culto religioso y las creencias religiosas no entraban en la jurisdicción
urbana, sino en la de la Iglesia, que en todas partes de Occidente estaba subordinada al
obispo de Roma. La ley relacionada con las observancias religiosas y la doctrina dentro
del poblado o la ciudad no era el derecho urbano (ni el derecho imperial), sino el
derecho canónico de la Iglesia de Roma.
El hecho de que la propia ciudad se considerara una entidad secular y no pretendiera
aplicar el derecho eclesiástico, ni desempeñar ritos sagrados ni propagar la doctrina
religiosa, sino que dejara estas tareas a la Iglesia, era parte esencial de su carácter de
ciudad en el sentido occidental.
El tercer rasgo principal del sistema de derecho urbano, era su carácter constitucional,
ya que en incontables casos, el derecho urbano se fundó en cédulas escritas, y éstas eran
cédulas tanto de organización gubernamental como de derechos civiles y libertades.
70 PIRENNE, HENRI. op. cit. pág. 163.
33
Fueron en realidad las primeras constituciones escritas modernas. Y aun cuando no
hubiese una cédula escrita, se consideraba que la ciudad o el poblado tenían un derecho
fundamental que establecía su organización gubernamental y los derechos y las
libertades básicos de sus ciudadanos.
Es por ello que no se puede separar el estudio de las ciudades medievales de su paralelo
desenvolvimiento jurídico por medio de franquicias, fueros, cartas pueblas y otros
instrumentos legales, que favorecieron su desarrollo71.
El sistema de organización gubernamental que fue establecido por las cédulas, o sin
cédulas, en algunos aspectos importantes era similar a los sistemas contemporáneos de
gobierno constitucional: los gobiernos urbanos tenían poderes limitados; con frecuencia
se dividían en las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, que ejercían ciertos frenos unas
sobre otras, había elecciones periódicas de los cargos públicos; en muchos lugares, los
jueces cumplían sus periodos en el cargo por buena conducta o hasta que eran cesados
por los ciudadanos; se publicaban las leyes y se emitían colecciones de leyes.
Las libertades cívicas incluían, característicamente, la exención de muchos servicios e
impuestos feudales y la estricta limitación de muchos otros.
Además, con frecuencia incluían restricciones a las prerrogativas reales, como por
ejemplo, que el rey aceptara que la ciudad o el poblado pagase un impuesto, y le
quedaría prohibido exigir préstamos forzosos. Ante todo, quedaba establecido en
general el principio de que las obligaciones de los ciudadanos serían especificadas con
anticipación, y que podrían retener todo lo que hubiesen adquirido que no estuviese
sujeto a esas obligaciones específicas.
El derecho constitucional de derechos y libertades civiles incluía los relacionados con la
participación popular en el gobierno urbano. Esto, a su vez, se relacionaba con la teoría
constitucional, nunca plenamente aceptada pero tampoco plenamente rechazada, de que
el poder político estaba, en última instancia, en todo el cuerpo de ciudadanos.
71 DELGADO MOYA, RUBÉN. op. cit. pág. 19.
34
FERNANDO CHUECA GOITIA72, expresa que una de las causas que influyeron en el
nacimiento de las comunidades fue la necesidad de un sistema de contribuciones
voluntarias para atender a las obras comunales más apremiantes, fundamentalmente la
construcción de la muralla de la ciudad, extendiéndose a otras obras como el
mantenimiento de vías públicas. Aquel que no se sometía a esta contribución era
expulsado de la ciudad y perdía sus derechos.
Sobre esta comunidad urbana, PIRENNE expresa lo siguiente: “…No se concede
bastante atención a esto: que no tienen (los burgueses) ningún modelo y que deben
inventarlo todo: sistema financiero, contabilidad, escuelas, reglamentos comerciales e
industriales, primeros rudimentos de una policía de higiene, trabajos públicos:
mercados, canales, correos, recintos urbanos, distribución de aguas73.
RUBEN DELGADO MOYA nos dice que la ciudad acabó por adquirir una
personalidad legal que estaba por encima de sus miembros, y que era una comuna con
personalidad colectiva privilegiada74.
Aunque las formas de gobierno de las ciudades europeas fueron de naturaleza muy
diversa, sí había algunas pautas que les eran comunes. HAROLD JOSEPH BERMAN
nos dice que un enorme proporción de las ciudades y los poblados recién fundados
estaban gobernados por asambleas populares de todos los ciudadanos, cuyo
consentimiento era necesario para la elección de funcionarios y para la introducción de
nuevas leyes. Pero agrega que en el curso de los siglos XII y XIII hubo una poderosa
tendencia, por toda Europa, a remplazar la asamblea popular por un concejo.
Algunas ciudades italianas tuvieron dos: el gran concejo y el pequeño concejo. Al
principio, los concejos urbanos solían ser elegidos por un periodo de varios años. Más
adelante, el nombramiento remplazó la elección. Una forma aristocrática de gobierno
suplantó a la forma democrática, aunque las más grandes asambleas públicas a veces
permanecieron en segundo plano, con poder de ejercer el veto o al menos de desaprobar
72 CHUECA GOITIA, FERNANDO. Breve Historia del Urbanismo. Alianza Editorial. España. 2009,
pág, 95. 73 PIRENNE, HENRI. op. cit. pág. 163. 74 DELGADO MOYA, RUBÉN. op. cit. pág. 20.
35
algunos cambios hechos en las leyes básicas.
En España, nos dice FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSÍO, fue don Alfonso VII,
quien en las Cortes de Nájera, celebradas en 1128, comenzó a poner orden entre esa
abigarrada muchedumbre de señoríos, que fue el principio de la formación de un
estamento constituido por los homes buenos, que paulatinamente desarrollándose
vinieron a consolidar la autoridad y fuerza de los municipios y a influir poderosamente,
por medio de sus posteriores representaciones en Cortes, en la actividad y destino del
gobierno75.
Así nació, o comenzó a nacer, producto de aquellas medidas que fomentaron las
relaciones entre nobles y vasallos, el cimiento de la sociedad moderna: la clase media.
En esto se adelantó España, y por ello fue que el régimen democrático municipal tomó
arraigo y auge en esa nación primero que en ninguna otra de Europa, luego de la
invasión de los bárbaros. FERNANDO CHUECA GOITIA76 nos expresa que en España
resultaba muy importante favorecer la creación de centros urbanos capaces de conseguir
una colonización de los terrenos conquistados a los musulmanes, y ello dio como
resultado la constitución del municipio, una de las instituciones más ventajosas y
democráticas de la Edad Media española.
Al respecto, RAMÓN PARADA, expresa que en la Baja Edad Media predomina la
iniciativa pública en el proceso urbanizador, exigiéndose un fuero o carta puebla para
fundar en un territorio reconquistado. Aparece así el repartimiento, instrumento
urbanístico mediante el cual unos oficiales reales, partidores o divisores, proceden a la
partición y entrega de los lotes de terreno, operación sujeta a la posterior aprobación
real. En el caso de España, nos dice que en los fueros castellanos y cartas de población
catalanas se incluyen disposiciones concretas referentes a la urbanización de los nuevos
núcleos de población: superficie de las parcelas, trazado y anchura de las calles,
características de la plaza mayor, fortificaciones, etc77.
75 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO. Historia de las Obras Públicas en México. Secretaría de
Obras Públicas. México. 1971, pág. 165. 76 CHUECA GOITIA, FERNANDO. op. cit. pág, 95. 77 PARADA, RAMÒN. op. cit. pág. 6.
36
En consecuencia, se erigieron así los primeros concejos con representación en las Cortes
o asambleas nacionales; se creó el primer cuerpo de derecho general (las Siete Partidas);
se desterró la esclavitud y la servidumbre solariega, y se desarrolló enérgicamente
aquella clase popular que tanto contribuyó a extender por toda Europa, primero, y
posteriormente por todos los confines, aun los más remotos y dilatados del globo, la fe
cristiana, el lenguaje castellano y la civilización occidental.
En concordancia con lo apuntado, FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSÍO nos expresa
que resulta interesante considerar cómo en España las behetrías, merindades y otras
comunidades de tipo municipal y concejil se iban creando y aumentando a medida que
se operaba la reconquista, principalmente a partir del undécimo siglo. Dichas
comunidades solían dividirse en barrios, colaciones o parroquias, las cuales se regían
por un alcalde.
Así como que los burgueses penetraron en las cortes, como Estado llano, balancearon el
poder de los señores feudales, arrancando, por un hábil juego diplomático, a la corona o
a los feudales, varios privilegios como propios sistemas de derecho, murallas, mercados
independientes, milicia, etcétera78.
La cuarta característica de este naciente sistema de derecho urbano, era su capacidad de
desarrollo, es decir, su tendencia no sólo a cambiar, sino también a desarrollarse
continua y orgánicamente. Esta tendencia se reflejó en la ocasional colección y
sistematización de las costumbres de la ciudad o el poblado, junto con los juramentos de
los diversos cargos.
También se reflejó en la regular aplicación y periódica sistematización de ordenanzas y
leyes de los cuerpos gobernantes de la ciudad o el poblado, así como de los varios
gremios que contenía.
Además de esas fuentes indígenas de crecimiento consciente, el derecho urbano a
78 FLORIS MARGADANT S., GUILLERMO. Introducción a la Historia del derecho Mexicano. 18ª ed.
Esfinge. México. 2003, pág. 42.
37
menudo se benefició con la inspiración del derecho romano y el canónico. Algunas
ciudades adoptaron expresamente el derecho romano, sin embargo, éste siempre era el
ideal, el dinámico derecho romano de las universidades, y no un conjunto de reglas
inmutables. El derecho romano era considerado como un fondo del cual podían tomarse
ideas y principios legales para hacer frente a las necesidades nuevas. Sin embargo, debe
apuntarse que tal propósito debe ubicarse ya entrado el Renacimiento79.
La capacidad del derecho urbano para desarrollarse y su tendencia al desarrollo se
relacionaron con su carácter de sistema jurídico, también inspirado parcialmente en el
carácter sistemático del derecho romano y canónico.
Ante todo en las ciudades italianas, pero en menor grado en otras partes, se consideró
que el derecho urbano se basaba, en primera instancia, en la costumbre, y en segundo
lugar, en reglas decretadas por las autoridades legislativas, que a su vez se dividían en
ordenanzas de gremios y otras asociaciones y leyes de la autoridad legislativa, de la
ciudad, del rey, o el emperador. Tenían la ventaja de estar escritas, lo que les daba una
importancia especial. No obstante, el poner por escrito las costumbres por orden de la
autoridad pública no necesariamente las privaba de su calidad de derecho
consuetudinario.
En el derecho urbano, como en el canónico y en los otros sistemas jurídicos de la época,
en los casos de conflicto interno entre las fuentes de la ley, la costumbre cedía ante el
estatuto, y el estatuto ante la ley. Los estatutos gremiales eran sometidos a frecuente
examen y aprobación de las autoridades urbanas, que a menudo imponían a los gremios
el deber de revisar periódicamente sus estatutos80.
Otras características del derecho urbano estaban vinculadas con rasgos específicos de
las relaciones sociales y económicas dentro de la ciudad o el poblado. Así, era
característico del derecho urbano que los ciudadanos o lugareños pudiesen adquirir
legalmente tierras y edificios mediante una forma de tenencia llamada tenencia de
burgage o tenencia urbana. En marcado contraste con las tenencias de clan y feudales, la
79 DELGADO MOYA, RUBÉN. op. cit. pág. 21. 80 BERMAN, HAROLD J. op. cit. pág. 382.
38
tenencia de ciudad incluía el derecho de legar la propiedad a voluntad, de venderla, de
hipotecarla, de alquilarla y, en general, de tener derechos similares a los que en el siglo
XVIII llegaron a llamarse de propiedad. Sin embargo, las restricciones al uso privado
de la tierra y los edificios eran mucho más grandes a finales del siglo XI y durante el
XII que a finales siglo XVIII y durante el XIX, ya que las actividades económicas
urbanas en aquel primer periodo solían estar estrictamente reguladas por el derecho
consuetudinario, por una parte, y por las reglas gremiales, por la otra81.
Las ciudades europeas, especialmente las italianas, no sólo retomaron las antiguas
tradiciones romanas con las ideas de VITRUBIO sobre la ciudad concéntrica radial, con
un núcleo o foro definido y una serie de zonas residenciales extendiéndose fuera de las
murallas de la ciudad, sino que las hicieron evolucionar, al grado de que rivalizaban
entre sí por exhibir los más llamativos paisajes urbanos82.
El derecho urbano, producto de las necesidades de la nueva comunidad surgida en la
baja Edad Media, y que será la base de las ciudades tal como hoy las concebimos,
continúa su desenvolvimiento a través de la ciudad barroca, pasa por la revolución
urbanística del siglo XIX, y culmina en el siglo XX con la aparición del urbanismo
contemporáneo.
No obstante que en este recorrido histórico, el derecho urbano no fue nutrido
significativamente en el Renacimiento, comenzamos con un análisis del aspecto
urbanístico presentado en esa época, por las contribuciones que esa nueva corriente de
pensamiento realizó en la conquista de México.
1.3 La Ciudad Renacentista.
FERNANDO CHUECA GOITIA nos dice que aunque hubiera sido lógico pensar que
en el Renacimiento, cuando el mundo se expande con ansiedad de nuevas realizaciones,
81 BERMAN, HAROLD J. op. cit. pág. 383. 82 KOTKIN, JOEL. op. cit. pág. 140.
39
se produjera una honda transformación en las ciudades de los hombres, sin embargo,
nos dice, en realidad nada o casi nada de esto pasó83.
En efecto, expresa que poco representan las realizaciones y hasta las ideas urbanísticas
del quinientos si se las compara con el camino recorrido hasta esa etapa. Al contrario de
lo que sucedió con la arquitectura, en la que los renacentistas tenían todos los
monumentos de la antigüedad romana a su alcance, en cambio, los ejemplos del
urbanismo antiguo habían desaparecido. Sólo quedaban algunos pasajes más bien
oscuros del texto de VITRUBIO, que además por carecer de figuras resultaban menos
expresivos.
De lo que rescatan de los textos vitrubianos, es la consideración sobre el trazado de las
ciudades, el cual debe residir en defenderlas de los vientos predominantes, que son ocho
según ANDRÓNICO CYRHESTES, que a este propósito construyó una torre de
mármol de figura octógona que tenía en cada cara la imagen de uno de los vientos en el
lado opuesto de donde soplaba. Consecuentemente, la torre octogonal ateniense, la
llamada Torre de los Vientos, prefigura en su forma la ciudad ideal de VITRUBIO y, a
partir de ella, la del Renacimiento.
Se trata, nos dice FERNANDO CHUECA GOITIA de una ciudad cuya planta es un
octágono rodeado de murallas. De este modo, queda sancionada como idealmente
perfecta la ciudad poligonal de ocho o más lados que tienda a una organización circular
en último término y que, por tanto, posee un centro. Frente a la ciudad regular del final
de la Edad Media de perímetro rectangular, las típicas bastidas, la ciudad regular del
Renacimiento adopta la planta inscribible en un círculo84.
Resulta muy importante destacar que FERNANDO CHUECA GOITIA expresa que
debe reconocerse que muchas de las ideas urbanísticas del Renacimiento, que no
pasaron de doctrina, utopía o ejercicio ideal del intelecto en los países de Europa donde
se originaron, tuvieron su campo de realización real en América en la ingente obra de
83 CHUECA GOITIA, FERNANDO, op. cit. pág. 109. 84 Ídem. op. cit. pág. 112.
40
colonización española85, y a la que nos referimos en el próximo punto de este capítulo.
1.4 La Ciudad Barroca.
Respecto a esta ciudad, GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO86, nos dicen
que corresponde al estadio histórico siguiente a la Edad Media y en la que se sintetizan
y desarrollan sus logros. Aparece la ciudad capital del Estado nuevo que concentra los
grandes servicios estatales, radica en ella a la burocracia creciente y suele estar
dominada por el palacio regio, que presta un énfasis característico a la arquitectura de
ese conjunto, alrededor del cual la ciudad se articula. El palacio tiene normalmente
parques y jardines reales que se convertirán en los parques de las ciudades, así como
surgen a la vez las grandes avenidas racionalmente trazadas como expresiones mismas
de la voluntad centralizadora que prevalece en el Estado.
Nos dicen que el arte barroco presta a estas concepciones un especial énfasis, ya que las
ciudades, o su centro significativo, son planeadas por primera vez de una forma global
por artistas y arquitectos, pero sólo con vistas a lograr perspectivas, conjuntos
artísticamente bellos, sin otra funcionalidad social destacada.
FERNANDO CHUECA GOITIA87 nos dice que, aún en el Renacimiento, las ciudades,
en general, siguen siendo las pequeñas ciudades, situadas a corta distancia entre sí, con
un vigoroso poder municipal, una vida mercantil libre y una artesanía organizada en
sólidos cuerpos gremiales. Así como que esta distribución igual y continua de la
población en el occidente europeo fue una de las causas que dieron lugar al concepto
unitario de nación, frente al concepto antiguo de ciudad- estado.
Pero este Estado nacional moderno que había surgido de la estructura agraria de la
civilización medieval, acaba por ser el que la destruye, el que modifica profundamente
85 CHUECA GOITIA, FERNANDO. op. cit. pág. 129. 86 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO Y LUCIANO PAREJO ALFONSO. op. cit. pág. 26. 87 CHUECA GOITIA, FERNANDO. op. cit. pág. 137.
41
el orden de cosas antiguo y el que trae el desequilibrio en la distribución de la
población, volviendo una vez más a la instauración de la gran ciudad como elemento
político y social decisivo.
Agrega que, con el nacimiento de la gran ciudad, capital política del Estado barroco, la
estructura del mundo medieval se altera profundamente y muchas de sus instituciones
antiguas son asfixiadas por las nuevas del Estado y la ciudad burocrática.
Citando a MUMFORD, escribe que cesó la multiplicación de las ciudades; la ciudad
dejó de ser un medio para conseguir la libertad y la seguridad, era más bien un medio
para consolidar el poder político en un solo centro directamente bajo la supervisión del
rey88.
1.5 La Ciudad Industrial.
Por lo que se refiere a la revolución urbanística del siglo XIX, GARCÍA DE
ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO nos explican que la maquina de vapor y los
descubrimientos posteriores van a dar una configuración enteramente nueva al mundo
del trabajo, a la vez que la supresión de gremios y corporaciones por la Revolución
Francesa llevó a un régimen de mercado libre, regido por la oferta y la demanda que se
instaura como sistema de producción. Por todas partes surgen explotaciones masivas
que, frente al antiguo taller familiar o gremial, integra un mismo trabajo a cientos, a
miles de personas. Agregan que esto coincide con una expansión demográfica sin
precedente, determinada por las nuevas técnicas sanitarias y alimentarias y que a lo
largo del siglo XIX Europa pasará de 180 millones de habitantes a 400 millones,
localizándose éstos sustancialmente en las ciudades89.
Así mismo, nos comentan que la industria y los servicios, hasta ese momento
ocupaciones absolutamente marginales en la sociedad, que vivía sobre todo de sus
88 ídem. op. cit. pág. 139. 89 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO Y LUCIANO PAREJO ALFONSO. op. cit. pág. 27.
42
rentas agrícolas, pasan a ser funciones hacia las que se traslada paulatinamente la fuerza
de trabajo, y esta deserción masiva hacia la ciudad se produce sin orden ni concierto, las
aglomeraciones se hacen caóticas; surgen los suburbios miserables, como un cáncer que
rodea el brillante centro de la ciudad, y a la vez brillantes ciudades industriales
enteramente nuevas, absolutamente improvisadas y reducidas a la mínima función de
proporcionar un techo, no siempre impermeable a las familias desplazadas.
Estos nuevos asentamientos, nos dicen dichos autores, fuerzan a una ruptura de las
viejas ciudades y a la creación incesante de nuevos barrios y ponen en primer plano la
posibilidad de una explotación económica del suelo en forma sistemática y radicalmente
nueva en la historia urbana: el paso de superficies crecientes de suelo rústico a suelo
urbano sin más que trazar unas calles y delinear unos solares, engendra unos
enriquecimientos espectaculares y seguros, que no se duda en justificar desde el dogma
jurídico de la propiedad inmobiliaria como derecho absoluto.
Nos advierten que la ciudad, desde su origen histórico, había sido siempre la expresión
y el instrumento de una elevación de la vida colectiva, pero que ahora, por primera vez,
va a aparecer en su faz negativa. Así como que de esos elementos singulares van a salir
los grandes temas del urbanismo nuevo, que el siglo XIX inaugura: la imposición de los
grandes servicios urbanos que hacen posible y vertebran las nuevas concentraciones y la
lucha contra los asentamientos deficientes90.
1.6 La Ciudad Contemporánea.
Sólo tras el gran impacto histórico de la Revolución Industrial y la subsiguiente
aceleración del proceso de urbanización nació el urbanismo propiamente dicho; es
decir, como una ciencia o disciplina de síntesis que intenta la ordenación óptima y
racional del espacio geográfico en función de las necesidades de establecimiento y
desarrollo de vastas comunidades humanas.
90 ídem. op. cit. pág. 29.
43
Al respecto, GERARDO G. SÁNCHÉZ RUIZ91 nos dice que las ciudades habían
crecido o habían sido trazadas para cumplir con determinadas actividades, o para
permitir el desenvolvimiento de ciertos modos de vida, y si en su nivel de villas o
pueblos y con pocos niveles de población habían venido funcionando, en el momento en
que se incrementó su población y actividades los espacios ya no correspondieron a los
requerimientos. Agrega que es de ese modo que aparecieron incompatibilidades entre lo
requerido y lo existente, las urgencias para que se realizaran las transformaciones, y por
ende, la exigencia de una nueva disciplina: la planeación moderna de las ciudades.
En esa dinámica, un parteaguas lo representó la remodelación de París como
consecuencia de los trabajos impulsados por el barón GEORGES HAUSSMANN, que
empezó a operar desde 1854, tomándose como base un plan con trazos radiales que
partió del Arco del Triunfo, y que llevó a sustituir las estrechas calles medievales por
anchas avenidas y trazos radiales en una condición de renovación que dio un nuevo
carácter a la ciudad y a partir de una reinterpretación moderna de la propuesta de las
ciudades barrocas.
GERARDO G. SÁNCHÉZ RUIZ, nos dice que al tener como antecedente los trabajos
de París, fue por un lado IDELFONSO CERDÁ al impulsar el ensanche de la ciudad de
Barcelona, quien en su obra “Teoría General de la Urbanización” (1867) acuño el
concepto de urbanismo92.
Es por ello que prácticamente el término urbanismo adquirió ese contenido específico
ya en pleno siglo XX, sobre todo a partir de la creación del Congreso Internacional de
Arquitectura Moderna animado por LE CORBUSIER, y de la formulación de la Carta
de Atenas en 1933, el cual es considerado como el verdadero punto de arranque del
urbanismo moderno. Éste sufrió un impulso considerable tras la segunda guerra
mundial, con la transformación de la estructura de las grandes ciudades y la evolución
hacia nuevas formas urbanas, con zonas, regiones, áreas metropolitanas, ciudades
satélites, y como fruto del incremento de la población y de los progresos tecnológicos93.
91 SÁNCHEZ RUIZ, GERARDO G. La Planeación Moderna de Ciudades. México. Trillas. 2008, pág.
26. 92 ídem. op. cit. pág. 39. 93 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO SALVAT. Salvat. España. 1998, pág. 3624.
44
La expansión del capitalismo comercial a partir de la Era de los descubrimientos y del
capitalismo industrial a partir de la Revolución industrial significaron dos nuevas fases
de expansión de las ciudades. Sólo tras la revolución agrícola y el establecimiento de
una sociedad industrial es posible que la mayoría de la población pueda vivir en
ciudades, hablando en términos de población nacional de un país (tasa de urbanización).
Para la población del mundo en su conjunto, el Fondo de Población de las Naciones
Unidas (UNFPA) calculó que en 2008 se alcanzó un 50% de población rural y un 50%
de población urbana (3.300 millones cada una), y sólo a partir de entonces la mayor
parte de la población mundial vive en ciudades.
Mientras que los países desarrollados sufrieron esa transformación en el siglo XIX y la
primera mitad del XX (Inglaterra desde el siglo XVIII, España no de forma definitiva
hasta los años 1960), la mayor parte del crecimiento de la población urbana en los
últimos cincuenta años se ha producido en los países subdesarrollados, tanto en los que
lo siguen siendo como los que han pasado a ser nuevos países industrializados.
Si a finales del siglo XIX las mayores ciudades del mundo eran Londres y París, y en la
primera mitad del XX se les añadieron Nueva York y Tokio, en los siguientes cincuenta
años las megaciudades emergentes han pasado a ser ciudades de países de un nivel de
desarrollo mucho menor, como Seúl, México D. F., Bombay, Yakarta, São Paulo,
Shanghái, Buenos Aires, El Cairo, Manila o Lagos. De hecho, el tamaño de una ciudad
ha dejado de ser un elemento determinante para medir su importancia global,
acudiéndose a criterios más cualitativos como los utilizados en el estudio de las
ciudades globales94.
Baste por ahora el breve recorrido que, en este punto de nuestra investigación, hemos
hecho sobre la transformación del derecho urbano, desde sus inicios en la ciudad
medieval, hasta su especialización, con el urbanismo que nace con la ciudad industrial,
convirtiéndose en derecho urbanístico, y el cual se encuentra, desde el siglo XX,
enfrentando las dificultades de un crecimiento demográfico sin precedentes en la
94 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO SALVAT. España. Salvat. 1998, pág. 3625.
45
historia de la humanidad con todos los graves problemas que ello implica para las
ciudades.
46
47
Capítulo Segundo
Urbanismo y Derecho en México.
En este capítulo, realizamos un recorrido histórico de las diversas disposiciones legales
que han sido implementadas en el territorio mexicano, desde el descubrimiento del
Nuevo Mundo, especialmente desde la Conquista de México, hasta la época
contemporánea, para normar la fundación, ordenamiento y crecimiento de los
asentamientos humanos.
Por tanto, es también una revisión sobre el desenvolvimiento del derecho urbano hasta
lo que se constituirá, en los años setentas del siglo XX, como los inicios del derecho
urbanístico mexicano. Si bien el resultado de nuestra investigación no estará exento de
algunas referencias concretas, como lo son las primeras normativas urbanísticas en el
Nuevo Mundo, y especialmente a partir de la época independiente, tanto a distintas
acciones de obra pública como a realizaciones parciales de urbanistas privados,
estimamos que su inclusión en el texto aportará valiosa información para comprender
las orientaciones que ha tenido la tarea urbanística en México, y quienes han sido los
agentes que la han impulsado.
2.1 Época Colonial.
Algunos historiadores han expresado que las divisiones históricas posteriores a la
antigüedad (Edad Media y Edad Moderna) pueden considerarse válidas sólo para la
civilización occidental, mientras que la mayor parte de Asia y África, y con mucha más
claridad América, son objeto en su historia de una periodización propia.
48
Sin embargo, gracias al urbanismo europeo, algunas sociedades de esos tres continentes,
entraron violentamente en la edad moderna o contemporánea de la mano de las
colonizaciones del siglo XVI al XIX.
Y así sucedió de la mano del urbanismo español, el cual es trasladado, en el siglo XVI,
a los confines de las tierras descubiertas en el nuevo continente, ya que para el caso de
México, en palabras de OSCAR OLEA: “… hasta el islote sagrado de los aztecas llegó
la ciencia urbanística de los romanos, por conducto de España…”95.
Ideas urbanísticas del Renacimiento, que para algunos como FERNANDO CHUECA
GOITIA, tuvieron su campo de realización real en América en la obra de colonización
española, pero que no pasaron de doctrina, utopía o ejercicio ideal del intelecto en los
países de Europa donde se originaron.” 96
Sin embargo, para otros como RICHARD KONETZKE97 el gobierno español,
fundándose en las experiencias prácticas de la construcción y ampliación de ciudades,
estableció pausas para el trazado urbano en el Nuevo Mundo.
Respecto al momento histórico en que da inicio la implementación de esas ideas
urbanísticas en las tierras descubiertas, ANDRZEJ WYROBISZ98 nos explica que será
hasta ya entrado el siglo XVI.
Ya que no obstante Cristóbal Colón funda en 1493 la aldea Isabel99, considerada por
algunos historiadores como la primera ciudad española en el Nuevo Mundo, ésta fue
abandonada, y ya no figuraba en el año 1508 en el privilegio que otorgaba escudos de
armas a las ciudades españolas de América.
95 OLEA, OSCAR. op. cit, pág. 30. 96 CHUECA GOITIA, FERNANDO. op. cit. pág. 128. 97 KONETZKE, RICHARD. América Latina. II. La época colonial. volumen 22. 31ª ed. Siglo XXI
editores. México. 2007, pág. 40. 98 WYROBISZ, ANDRZEJ. La ordenanza de Felipe II del año 1573 y la construcción de ciudades
coloniales españolas en la América. Estudios Latinoamericanos 7. 1980. pág. 40. 99 Levantada al oriente de la también abandonada La Navidad, construida por COLÓN con los restos de
la Santa María en 1492. También fueron abandonadas las aldeas: Santiago de los Caballeros, La
Concepción de la Vega (1495), El Bonao (1496-1498).
49
Así mismo, aunque BARTOLOMÉ COLÓN funda en 1496 o 1498, la ciudad de Santo
Domingo, toda vez que ésta es destruida por un ciclón, es su segunda fundación por
NICOLÁS DE OVANDO en 1502, cuando da comienzo efectivo a la urbanización de
América por los españoles.
Por tanto, Santo Domingo es considerada la primera ciudad americana trazada con rigor
y concepto geométrico, según un plano que recuerda el de las villas promovidas en la
Península durante el reinado de los REYES CATÓLICOS100.
Para dicha empresa, NICOLÁS DE OVANDO recibió las instrucciones del 16 de
septiembre de 1501, y en las que los REYES CATÓLICOS se refirieron a la necesidad
de fundar nuevas ciudades en La Española y recomendaron situarlas en lugares
apropiados para tal fin, dejando sin embargo al gobernador la libertad de acción y la
decisión acerca de la localización de las nuevas aldeas, no limitándolo con normas
particulares.
OVANDO hizo construir la nueva ciudad de Santo Domingo según un plan de calles
rectilíneas que se cruzaban en ángulo recto. Se ajustó de este modo al modelo de la
construcción urbana planificada en la Península Ibérica durante la Edad Media tardía101.
Esa forma de trazado, que delimita, mediante la red de calles paralelas, cuadriláteros
edificados y que se conoce como esquema ajedrezado, apunta KONETZKE, se
encuentra también en las colonizaciones del sur de Francia y del este de Alemania. Al
contrario de lo expresado por OSCAR OLEA líneas arriba, KONETZKE afirma que la
ciudad romana no perdura en las fundaciones urbanas del Nuevo Mundo, ya que éstas
100 WYROBISZ, ANDRZEJ nos dice que para ese entonces en la Península Ibérica había ya había
bastantes patrones urbanos con ese trazo, como por ejemplo: Castellón de la Plana (1251) y Villarreal de
los Infantes (1274), al oriente; Briviesca (1208) y Foncea (XV s.) en Castilla o Santa Fe fundada por los
Reyes Católicos en Andalucía en 1492 y que al parecer de varios estudiosos se convirtió en el prototipo
de las ciudades coloniales de América. 101 KONETZKE explica que en esa forma se había edificado la ciudad de Briviesca (provincia de Burgos)
y que el mismo esquema se aplicó también para la ciudad de Santa Fe, que los Reyes Católicos hicieron
construir frente a Granada durante la guerra contra ese último reino de los moros. También otras ciudades
andaluzas, por ejemplo Puerto Real, se erigieron conforme a ese modelo de planificación urbana, al que
igualmente se ajustaron los proyectos de nuevos suburbios.
50
están vinculadas a las formas adoptadas cuando se produjo la extensión del área de
asentamiento durante la Reconquista hispánica102.
ANDRZEJ WYROBISZ nos dice que entre los años 1511 y 1514, las tentativas
españolas de poblamiento y urbanización continuaron en Cuba en Baracoa, Santiago,
Bayamo, Puerto del Príncipe, Sancti Spiritus, Trinidad y la primera fundación de La
Habana por DIEGO VELÁSQUEZ103.
Por lo que se refiere a las fundaciones en Tierra Firme104, GUILLERMINA ITZEL DE
GRACIA105, nos explica que en 1503, cuando CRISTÓBAL COLÓN realiza la
fundación de Santa María de Belén, a las orillas del río Belén, en la actual Panamá,
enfrentamientos con los indios de la región hacen que la abandone, y da por finalizada
la que sería su última expedición.
A partir de este momento, grupos de colonizadores se trasladan de La Española a Tierra
Firme, y después de varios intentos de crear asentamientos, finalmente en 1510 se funda
la primera ciudad en la parte continental de las tierras exploradas, que tomaría el
nombre de Santa María la Antigua del Darién106.
Posteriormente, se lleva a cabo la fundación de la antigua Panamá por PEDRARIAS
DÁVILA en 1519, quién en 1513 recibió instrucciones reales sobre la fundación de
ciudades, y el plano regular de Panamá respondía a los principios enunciados en dicho
documento.
Para los efectos de nuestra investigación, en ese mismo año de 1519, HERNÁN
CORTÉS fundó en el litoral mexicano la ciudad de Villa Rica de la Vera Cruz, y que
ese hecho es el que da comienzo a la colonización y urbanización de México y
102 KONETZKE, RICHARD. op. cit. pág. 38. 103 WYROBISZ, ANDRZEJ. op. cit. pág. 42. 104 Aunque en las primeras expediciones que recorren las costas continentales los españoles no llegaron a
realizar fundaciones permanentes en las tierras exploradas, lo que si van a establecer como nuevo término
para referirse a esas tierras es el de Tierra Firme. 105 ITZEL DE GRACIA, GUILLERMINA. Tierra firme. Sus primeros asentamientos (finales del Siglo
XV - inicios del siglo XVI). Revista de Estudios Colombinos. Número 5. 2009, pág. 98. 106 Ídem. op. cit. pág. 102.
51
constituye un acontecimiento crucial en la historia de la urbanística colonial española en
América107.
REYNALDO ROBLES MARTÍNEZ108 nos dice que al inicio de la conquista HERNÁN
CORTÉS después de fundar el primer ayuntamiento, el de la Villa Rica de la Vera Cruz,
por razones políticas y militares y para justificar la empresa de la conquista, dictó una
serie de ordenanzas con el propósito de lograr el arraigo, la identidad y solidaridad que
se requerían de los vecinos del municipio.
WYROBISZ, al respecto explica que inmediatamente después de su desembarco,
HERNÁN CORTÉS conoce de la importancia de fundar lo que habría de ser, en las
tierras conquistadas, el centro del que emanase el poder legal que requería su empresa, y
que le permitiría estar sometido únicamente a la autoridad del Rey y ser independiente
de su representante en Cuba. Además, sabe que las autoridades nombradas en el nuevo
municipio, de acuerdo con el derecho español, podrían legalmente nombrarlo capitán y
gobernador de toda la provincia109.
Es comprensible así el apuro con que fue construida la ciudad de Veracruz, con la
colaboración de la población local, soldados y oficiales partidarios de CORTÉS e
incluso de él mismo. Sobre la composición especial de la ciudad, sólo se conoce lo que
escribió uno de los participantes en la expedición, BERNAL DÍAZ DEL CASTILLO, y
por el que sabe que se trazó una plaza y se señaló el lugar para la iglesia. Como la
ciudad fue poco después trasladada a otro sitio, actualmente la localización de la
primitiva Veracruz no nos es conocida con exactitud.
107 WYROBISZ, ANDRZEJ. op. cit. pág. 12. 108 ROBLES MARTÍNEZ, REYNALDO. El Municipio. Porrúa. México. 2009, pág. 69. 109 La fundación de Veracruz fue un acontecimiento político y no económico. La expedición de Cortés a
México, iniciada contra la voluntad del gobernador de Cuba, Velásquez, fue un acto no enteramente legal.
A Cortés le importaba mucho su legalización, para lo que se valió de ciertas características del régimen
monárquico español, hábilmente trasplantadas a tierras mexicanas, como lo era la gran autonomía de que
gozaban las ciudades españolas, que aunque limitada por los Reyes Católicos, aún viva en tiempos de
Cortés: municipios que nombran por sí mismos a sus alcaldes, regidores, alguaciles, que ejercen el poder,
imponen y recaudan los impuestos, administran la justicia, no sólo en la zona urbana sino también en toda
aquella zona rural a él adscrita y que eran tenidos por centros emanadores del poder legal.
52
ANDRZEJ WYROBISZ explica que, después de la toma de Tenochtitlán, HERNÁN
CORTÉS tomó en 1522 la decisión de construir la Ciudad de México en el sitio de la
destruida capital de MONTEZUMA110.
ALONSO GARCÍA BRAVO, fue el geómetra que trazó el plano de la ciudad de
México y que había participado ya en la expedición de PEDRARIAS DÁVILA, en la
fundación de Panamá y luego en la de Veracruz, y es por ello que WYROBISZ sostiene
que fue primer propagador de la urbanística española en América.
Inclusive, WYROBISZ nos dice que algunos investigadores sostienen la tesis de que el
plano de México es la realización de los conceptos ideales de VITRUBIO, así como de
los teóricos de la arquitectura y la urbanística renacentista italiana, cuyos tratados eran
ya conocidos en la España de aquel entonces.
Por su parte, RICHARD KONETZKE111 expone que ALONSO GARCÍA BRAVO
utilizó el esquema ajedrezado para la reconstrucción de la ciudad de México112, aunque
se conservaron las calzadas y los canales, así como la gran plaza central, pero cortaron
las calles rectas de este esquema113 y fue ésta la forma típica de los asentamientos
urbanos españoles en América.
WYROBISZ apunta que, aunque los trabajos de construcción fueron probablemente
iniciados sin plan alguno, finalmente hacia los finales de 1523 o 1524, GARCÍA
BRAVO pudo trazar la red de vías y cuyo resultado fue un plano de la ciudad bastante
regular, cuyo centro estaba constituido por una plaza mayor de forma rectangular, que
colinda por un lado con la catedral (construida en los años 1563-1565), en el lado
opuesto con el palacio de las cortes y en los dos restantes con unos edificios sombríos
110 Respecto al diseño de la ciudad de México, WYROBISZ, ANDRZEJ expresa que se ha descartado por
la mayoría de los investigadores históricos la influencia de la tradición local de construcción, ya que las
ciudades de la América precolombina, tenían una difusa concentración de edificios y una falta de claridad
vial, además de que como hemos señalada líneas arriba, existen las pruebas documentales de que las
tradiciones de construcción de ciudades fueron traídas por los conquistadores desde Europa. 111 KONETZKE, RICHARD. op. cit. pág. 40. 112 Hizo traza el alarife ALONSO GARCÍA BRAVO, siguiendo la urbanística reticular renacentista, en
parte por su experiencia y en parte por la ciudad azteca, que era rectilínea. El plano circunscribió una
pequeña ciudad con manzanas más largas de oriente a poniente y más cortas de norte a sur, plano que aún
se conserva en lo fundamental. 113 OLEA, OSCAR. op. cit. pág. 30.
53
dedicados al comercio114. Con la reconstrucción de la ciudad de MOCTEZUMA, los
indígenas, forzados a vivir en los suburbios, construyeron sus viviendas de modo
irregular y sin calles regulares115.
No obstante que está documentado que la ciudad de México es resultado de la
implementación de las ideas urbanísticas antes descritas, no debemos dejar de advertir
el asombro de BERNAL DÍAZ DE CASTILLO y HERNÁN CORTÉS en ocasión de su
primera entrada en la ciudad de Tenochtitlán, lo que demostraba el nivel de
urbanización alcanzado por las civilizaciones precolombinas que, según PAUL
BARIOCH, inclusive eran más grandes y mejor organizadas que las ciudades europeas
de la época116.
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSÍO117 nos dice que por lo que se refriere al resto
del País y a las nuevas poblaciones, en la primera etapa de la conquista, la fundación de
éstas se rigió por diversas reglas. Por ejemplo, en la costa del mar el sitio tenía que ser
levantado, sano y fuerte, teniendo consideración al abrigo, fondo y defensa del puerto.
En estas fundaciones, así como en las de tierra adentro, debía señalarse sitio vacante o
desocupado, sin perjuicio de los indios y naturales, o con su libre consentimiento. La
planta del lugar debía hacerse repartiendo por sus plazas, calles y solares a cordel y
regla. Comenzando desde la plaza mayor y sacando desde esta las calles hacia las
puertas y caminos principales, dejando una zona circundante tal que, aunque la
población fuera en grande crecimiento: “…se pueda siempre proseguir y dilatar en la
misma forma…”.
Expresa que de acuerdo con la ley, las autoridades debían enviar a la Metrópoli las
plantas o planos, trazas o diseños de las fortificaciones o castillos que habían de erigirse
para defensa de la tierra. Una vez aprobados los proyectos, el Comisario de Fábricas y
Fortificaciones debía estar presente en el arreglo del terreno, despejándolo de arboleda y
maleza, ampliando las rancherías y, en fin, dejando el sitio en condiciones de fundar
cómodamente el establecimiento. Los gobernantes y capitanes generales de la provincia
debían asistir, lo más posible, a la construcción de estos elementos de integración,
114 WYROBISZ, ANDRZEJ. op. cit. pág. 13. 115 DELGADO MOYA, RUBÉN. op. cit. pág. 89. 116 BARIOCH, PAUL. op. cit, pág. 68. 117 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO. op. cit. pág. 33.
54
procurando su terminación a la mayor brevedad, no permitiendo que los maestros,
oficiales y peones trabajasen en cosa distinta de tales obras públicas.
Así mismo, que en las nuevas fundaciones, debía fabricarse templo y casas reales,
cabildo o concejo, aduana y atarazanas. Tratándose de lugares mediterráneos, el primero
tenía que erigirse no en la plaza, si no “…algo distante de ella, donde este separado de
otro cualquier edificio que no pertenezca a su comodidad y ornato…”, “…debiendo
estar levantado del suelo, de manera que se haya de entrar por gradas, para que de todas
partes sea visto y mejor venerado…”118.
Que en las casas reales y demás de oficios públicos tenían que constituirse entre la plaza
mayor y el templo, en tal distancia que autoricen a éste. Pero si la población era
ribereña, el templo debería estar dispuesto en tal forma que en saliendo del mar se viera
y que su fábrica apareciera como defensa del puerto.
Agrega que en la plaza mayor debía hacerse a su desembarcadero y si fuere en lugar
mediterráneo en el centro de la población, de forma de cuadro alargado, que por lo
menos había de tener una vez de ancho por vez y media de largo, porque sería más a
propósito para las fiestas de a caballo y otras; su grandeza proporcionada al número de
vecinos y teniendo consideración a que las poblaciones, podían ir en aumento, no sea
menos que de doscientos pies en ancho y trescientos de largo, ni mayor de ochocientos
pies de largo y quinientos y treinta y dos de ancho; y que quedara de mediana y buena
proporción si fuere de seiscientos pies de largo y cuatrocientos de ancho.
Así mismo, que se disponía que de la plaza salieran cuatro calles principales, una por
medio de cada costado y además de estas, dos por cada esquina y que las cuatro
esquinas miraran a los cuatro vientos principales, porque saliendo así las calles de la
plaza no estarían expuestas a los cuatro vientos, que sería de mucho inconveniente.
Toda la población tenía que estar en contorno, y las cuatro calles principales que de ella
habían de salir, deberían tener portales para comodidad de los tratantes que pudieran
concurrir; y que las ocho calles que salieran por las cuatro esquinas salieran libres, sin
encontrarse en los portales, de forma que hicieran la acera derecha con la plaza y calle.
118 Ídem. op. cit. pág. 41.
55
Finalmente GONZÁLEZ DE COSÍO expresa que en los lugares fríos, las calles de las
nuevas poblaciones que se fundaban debían ser anchas y en los calientes angostas. Si
había caballos, se determinaba que para defenderse en el caso necesario tenían que ser
anchas y de eso modo prolongarlas, procurando evitar ocasión de afear la población y
perjudicar su defensa y comodidad.
Adentrándonos a las disposiciones que constituyeron propiamente el derecho urbano119
de la colonización, advertimos una serie de normas relativas a la fundación de
asentamientos humanos, la mayoría de ellas expedidas desde la metrópoli española, que
debían cumplirse para la fundación de los asentamientos humanos, ya que como hemos
apuntado, este Derecho inicia en la Plena Edad Media en Europa (siglo XI) y para ese
entonces ya había adquirido carta de naturalización en España, inclusive produciendo el
nacimiento del municipio, también es trasladado a las nuevas tierras descubiertas.
Es por ello que la colonización española de los territorios descubiertos y conquistados
en ultramar se inspiró en las tradiciones de la Reconquista medieval ibérica, la cual
consistió en un movimiento colonizador que, a lo largo de siglos, se desarrolló en los
territorios liberados de la dominación islámica y que sólo encuentra un paralelo en la
colonización oriental alemana.
WYROBISZ120 explica que las experiencias españolas de construcción de ciudades con
un plano regular durante el medioevo tardío y las lecturas de los tratados de la
antigüedad, medioevales españoles y renacentistas italianos, influyeron necesariamente
y con seguridad los principios de construcción utilizados en la edificación de las
ciudades coloniales en el continente americano y formulados en las instrucciones y
disposiciones reales.
El papel de estas disposiciones en la conformación de la fisonomía de las ciudades
coloniales en América fue indudablemente enorme, lo que es característico en la
práctica de construcción de ciudades coloniales en esa época y en esas latitudes. Sin
embargo, WYROBISZ agrega que también las condiciones locales constituyeron un
119 Entendido como un conjunto de disposiciones normativas referentes a la fundación, organización y
mantenimiento de los centros urbanos. 120 WYROBISZ, ANDRZEJ. op. cit. pág. 14.
56
factor muy importante que influyó en la formación de la concepción general que sobre
los planos geométricos regulares tuvieron teóricamente los autores de las instrucciones
y prácticamente los constructores propiamente dichos, tales condiciones son a saber: la
posibilidad de levantar una ciudad en un lugar no poblado, no utilizado
económicamente y llano, en el que trazar un plano geométrico regular es no sólo fácil
sino que constituye la solución más sencilla y práctica posible. Es ésta la forma más
pura en la que puede presentarse la construcción de una ciudad de tipo colonial.
RAMÓN PARADA121 expresa que en un país como España, colonia romana primero,
territorio de reconquista después, y colonizador, por último, de un continente, no podían
faltar normas públicas sobre la forma de fundar, poblar y construir nuevos pueblos y
ciudades, y cita al profesor venezolano BREWER CARTAS: “…Ningún país del
mundo, en toda la historia de la humanidad ha fundado tantos pueblos, villas y ciudades
en un territorio tan grande, en un período de tiempo tan corto, y en una forma tan
regular y ordenada como España lo hizo en América...”.
FRANCISCO RUIZ MASSIEU122 sostuvo que desde que se fundó la Colonia se
dictaron disposiciones tendientes a regular el crecimiento de la ciudad de México y de
las ciudades del interior, y en las que, como veremos adelante, se instrumentó un
derecho urbano por el que el uso habitacional, agropecuario, comercial e industrial de la
tierra urbana se tuvo que conformar a las severas reglamentaciones que emitían los
ayuntamientos y las autoridades centrales, e inclusive, por mandato real se definían los
límites de los centros de población y la jerarquía que éstas tenían.
Todas estas primeras disposiciones urbanísticas son dictadas mediante instrucciones
reales, como las ya comentadas para el gobernador NICOLÁS DE OVANDO del 16 de
setiembre de 1501, o las enviadas al Almirante DIEGO COLÓN del 3 de mayo de 1509,
las que recibió PEDRARIAS DÁVILA fechadas el 2 de agosto de 1513, y las emitidas
para CORTÉS de 1523, las cuales, según WYROBISZ, dejan entrever la notoria
influencia de las lecturas de VITRUBIO, SANTO TOMÁS DE AQUINO y de los
teóricos europeos de la urbanística del renacimiento, y que anuncian lo que en forma
121 PARADA, RAMÓN. op. cit. pág. 4. 122 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. Derecho Urbanístico en Introducción al Derecho Mexicano.
Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México. 1981, pág. 34.
57
más detallada y amplia sería expuesto en la ordenanza de FELIPE II del año 1573 sobre
la que nos referimos adelante.
También resulta importante destacar que desde el año 1518, los monjes recibieron
instrucciones reales para la fundación de aldeas para los indígenas, ya que en la
urbanización del Nuevo Mundo ellos trabajaron estrechamente con la Corona y por
encargo del Rey. Al respecto, WYROBISZ apunta que en la recopilación de
documentos franciscanos llamada Códice Mendieta, se encontró la copia de un cuaderno
enviado al obispo de México, que contenía entre otras las observaciones y
recomendaciones relativas a la fundación de aldeas indígenas por los monjes123.
Por su parte FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSÍO124 expresaba que la toma de
posesión y ocupación de las vastas regiones de la Nueva España se llevó a cabo
paulatinamente y por medio de avanzadas en que, frailes y exploradores con poderes
reales, iban ganando tierras para la Corona. Surgieron los presidios y las misiones,
apareciendo en el horizonte de aquellas tierras lejanas y semi despobladas, la casa de
gobierno, símbolo de la autoridad real, y la aguja de la iglesia, el campanil que llamaba
a la reducción, a la paz, a la concordia.
Pero fue sin duda la figura jurídica de las capitulaciones la que aportó, en esta etapa
inicial y en estos nuevos horizontes, las más concretas normas urbanas. OSCAR CRUZ
BARNEY125 nos explica que las capitulaciones eran documentos suscritos entre el
monarca o sus representantes, como el Consejo de Indias, la Casa de Contratación de
Sevilla, la Real Audiencia, virreyes, etc, y un particular que se encargaba de llevar a
cabo una expedición de descubrimiento, conquista, doblamiento, trata de negros
esclavos o explotación económica a su costa y riesgo, y que en ella se contenían los
términos que habrían de regir a la expedición126.
123 WYROBISZ, ANDRZEJ. op. cit. pág. 18. 124 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO. op. cit. pág. 18. 125 CRUZ BARNEY, OSCAR. Historia del Derecho en México. 2ª ed. Oxford. México. 2004, pág.199. 126 Mediante las Capitulaciones de Santa Fe del 17 de abril de 1492, se recogieron las negociaciones
llevadas a cabo entre los Reyes Católicos con Colón: nombramiento de almirante, virrey y gobernador de
los territorios por descubrir y la décima parte de todos los bienes obtenidos. El costo de la expedición fue
estimado en 2.000.000 de maravedís, más el sueldo de Colón.
58
GUILLERMINA ITZEL DE GRACIA127 comenta que RODRIGO DE BASTIDAS, el
5 de junio de 1500, firmó unas capitulaciones con la Corona Española, que le permitían
descubrir islas y tierras firmes no visitadas por CRISTÓBAL COLÓN y que no
pertenecieran al dominio territorial portugués, y en las que él obtenía como beneficio
tres cuartas partes de las ganancias resultantes de la expedición.
Al respecto FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSÍO nos dice que entre los capítulos que
la autoridad del rey ajustaba con los adelantados, había el que determinaba que, dentro
de cierto tiempo, debía ser erigidas, fundadas, edificadas y pobladas por lo menos tres
ciudades y una provincia de pueblos. Y cuando la capitulación se entendía con el
Alcalde mayor, debían fundarse igualmente otras tantas ciudades, una diocesana y las
dos sufragáneas de esta; y si fuere corregidor, una ciudad sufragánea y suficientes
lugares con jurisdicción para labranza y crianza de los términos de la ciudad.
GUILLERMO FLORIS MARGADANT al respecto expresa que si algún individuo
asumía la responsabilidad de organizar la fundación, como adelantado, y de buscar a los
colonos necesarios, él recibía la jurisdicción civil y penal en primera instancia en forma
vitalicia, y transmisible a una generación más, así como el derecho de nombrar a los
regidores y demás magistrados municipales128.
El espíritu municipal estaba presente, tanto en las capitulaciones, en los adelantados y
en los descubridores, puesto que unos y otros debían constituir sus gobernaciones por
medio de alcaldes y regidores. Se daban casos, sin embargo, que los términos de la
capitulación permitían la elección de estos funcionarios por parte de la comunidad, así
como otros en que los dichos adelantados y descubridores tenían la facultad de
nombrarlos libremente.
El gobernador en cuyo distrito se fundare la nueva población debía declarar la jerarquía
de esta, ya como ciudad, ya como villa o lugar, conforme a lo cual tenía que formarse el
regimiento correspondiente129.
127 ITZEL DE GRACIA, GUILLERMINA. op. cit. pág. 95. 128 FLORIS MARGADANT S., GUILLERMO. op. cit. pág. 88. 129 Decisión que quedaba al arbitrio del gobernador del distrito en cuestión, según nos explica FLORIS
MARGADANT. op. cit. pág. 87.
59
Sin embargo, debe precisarse que dicha instrumentación de derecho urbano tendiente a
organizar las poblaciones, villas o ciudades, no se presentó en un cuerpo normativo sino
hasta el año de 1573 con las ordenanzas de población de FELIPE II, siendo el
instrumento legal que, según nos explica MARTA MILAGROS DEL VAS MINGO130,
viene a fijar la política indiana de asentamiento, vacilante hasta ese momento.
Y sobre las cuales FERNANDO CHUECA GOITIA, citando a LEONARDO
BENEVOLO escribe que: “…el esquema urbano ideado en América en las primeras
décadas del 500 y consolidado por la ley de 1573 es el único modelo de ciudad
producido por la cultura renacentista y controlado en todas sus consecuencias
ejecutivas…”131.
Las ordenanzas de Felipe II del 13 de julio de 1573, apunta ANDRZEJ WYROBISZ132,
constituyen el hecho culminante de la legislación española en materia de urbanística
colonial. Y agrega que constituyen ellas también, una síntesis de las instrucciones y de
las disposiciones reales, de las experiencias de los conquistadores españoles y
especialmente de las de los misioneros franciscanos y dominicanos en las primeras
décadas de su actividad urbanizadora en las colonias americanas, así como de la lectura
de los tratados teóricos de los urbanistas de la antigüedad, medioevales y renacentistas.
DEL VAS MINGO nos dice que la parte central de esas ordenanzas lo componen 105
capítulos destinados a regular los asentamientos y ordena los diferentes aspectos que
presentan el establecimiento de poblaciones. Explica que diez capítulos se dedican a dar
normas generales para la elección del lugar en que efectuar la población, y que el tono
empleado en estos capítulos, por parte de la Corona, es más recomendatario que
imperativo133.
130 MILAGROS DEL VAS MINGO, MARTA. Las Ordenanzas de 1573, sus antecedentes y
consecuencias. Quinto Centenario, Universidad de La Rioja. España. 1985, pág. 84. 131 CHUECA GOITIA, FERNANDO. op. cit. pág. 128. 132 WYROBISZ, ANDRZEJ. op. cit. pág. 19. 133 WYROBISZ, ANDRZEJ expresa que la ordenanza consta de 148 parágrafos, de los que más de 20 se
refieren exclusivamente al trazado de planos y a la construcción de nuevas ciudades, los restantes regulan
los asuntos políticos, sociales y económicos de las ciudades fundadas por los españoles en América.
60
MARTA MILAGROS DEL VAS MINGO nos dice que doce capítulos se emplean para
regular la formación de los concejos, sus oficiales, pobladores, etc., todo ello de acuerdo
con la categoría que se le reconozca al asentamiento: ciudad, villa o lugar. El
asentamiento será capitulando con adelantado, alcalde mayor o corregidor, que
efectuarán la fundación de una ciudad provincial, una diocesana o una sufragánea,
respectivamente, y éstos con sus sufragáneas y lugares con su jurisdicción.
En los capítulos 85 al 111, se dan una serie de normas para efectuar la población:
condiciones para ser vecinos, extensión de terrenos para los pobladores, número mínimo
de personas para efectuar la población, etc. Estas normas de población se entremezclan
en las ordenanzas junto con otras, que podríamos denominar de derecho urbano, hasta el
capítulo 137134.
Estas medidas, que van a dar lugar a la fundación homogénea de numerosas ciudades en
Indias, se dictan, sin embargo, a posteriori del establecimiento de un gran número de
ellas.
Nos dice que la cristalización de normas que se da en las ordenanzas, y cita a GEORGE
KUBLER, como hemos apuntado líneas arriba, se debe a una clara influencia del
tratado de VITRUBIO, que dio lugar a ciudades cuya estructura es de trama reticulada
en lugar de seguir el modelo medieval castellano, mezcla de trazado musulmán con el
monasterio cristiano ciudad-convento, que, junto con la diferencia de espacio con que se
cuenta en Indias, hace sus fundaciones ciudades abiertas135.
El sistema de capitulaciones siempre fue el instrumento jurídico en que quedó el reflejo
de la política urbana de la Corona Española aplicado en Indias. Está claro que esta
política fue vacilante, aunque movida por un ideal religioso, y no va a quedar
definitivamente establecida hasta 1573. A partir de este momento el Consejo de Indias y
las autoridades indianas dispondrán del marco jurídico dentro del cual adecuar sus
actuaciones.
134 MILAGROS DEL VAS MINGO, MARTA. op. cit. pág. 91. 135 Ídem. op. cit. pág 92.
61
ANDRZEJ WYROBISZ explica que había dos formas de fundar una ciudad previstas
por las ordenanzas, y que una de ellas consistía en que el empresario con la adjudicación
(que se obligare de poblar un pueblo de españoles) contraía algo así como un contrato
(asiento) con la Corona, con lo que resulta evidente que se trataba de una capitulación.
Agrega que en base a dicho contrato al que recibía cuatro leguas cuadradas de tierra,
comprometiéndose en plazo fijo a fundar una ciudad de por lo menos 30 haciendas.
Cada hacienda debería estar provista de una casa, diez vacas paridas, cuatro bueyes (o
dos bueyes, dos novillos y una potranca), cinco lechonas, seis gallinas, veinte ovejas
castellanas. El contratista recibía como recompensa un cuarto de las tierras municipales
y además era nombrado noble. Si no cumplía en el plazo acordado, perdía no sólo el
derecho a la fundación de la ciudad y los terrenos a él adjudicados, sino todo aquello
que ya hubiese invertido, debiendo pagar además una multa de mil pesos en oro.
Nos dice que la ordenanza preveía la posibilidad de que el gobernador prolongare el
plazo, si por caso fortuito los pobladores no hubieren acabado de cumplir la población
en el término contenido en el asiento, estipulando en tal caso que el contratista no
perdiese el capital invertido, ni los edificios empezados y no pagase la multa. El
contratista tenía que ejercer localmente (en la ciudad por él fundada) la jurisdicción civil
y penal de primera instancia.
La segunda forma es aquella de la fundación de una ciudad por sus mismos habitantes,
sin la participación de un contratista o empresario, en tal caso los pobladores deberían
ser por lo menos diez.
MILAGROS DEL VAL MINGOS, por su parte, expresa que a partir de 1573, el
objetivo de los asientos concertados con la Corona, viene justamente marcado por las
instrucciones reales, y así, en la mayor parte de ellos, el núcleo está constituido por
capítulos tendentes a regular las poblaciones; se trata de fundar el número más amplio
posible de establecimientos de españoles como fórmula más segura de mantener el
territorio136.
136 MILAGROS DEL VAS MINGO, MARTA. op. cit. pág. 94.
62
El comercio ya no será el objetivo principal, como tampoco la conquista que ya está
superada. Sin embargo, aún hay territorios que no están suficientemente explorados, y
se darán, para ellos, asientos meramente descubridores. Aunque en la mayor parte de los
conciertos se une el descubrimiento a la pacificación y población, quedando de esta
manera ajustados a las ordenanzas.
Al respecto, RAMON PARADA nos dice que la creación de nuevas ciudades es
asimismo configurada en la legislación de Indias como un deber del conquistador y una
potestad pública más que como una consecuencia del dominio privado de la asignación
de tierras. Señala que en las Ordenanzas para Nuevos Descubrimientos y Fundaciones
de Felipe II (1573) se obliga a capitular el tiempo que el adelantado deberá fundar,
erigir y poblar por lo menos tres ciudades y una provincia de pueblos sufragáneos,
precisándose las características físicas, geográficas, acceso, etc., que deberán reunir los
terrenos con las calidades de dicha ley, entre las que destaca la concepción radial de la
ciudad en torno a la plaza mayor, y cita de dichas Ordenanzas lo siguiente: “…cuando
hagan la planta de lugar, repártanlo por sus plazas, calles y solares a cordel y regla,
comenzando desde la plaza mayor y sacando desde ella las calles a las puertas y
caminos principales, y dejando tanto compás abierto que aunque la población vaya en
gran crecimiento, se pueda siempre proseguir y dilatar en la misma forma…”.
Comenta que se regulaba asimismo el sitio, tamaño y disposición de la plaza, forma de
las calles y disposición de las casas, la distancia que debían guardar éstas de las
murallas y los terrenos que deberían reservarse para el uso común.
RAMÓN PARADA expresa que la ciudad ordenada fue la creación española en
América, y que el título jurídico para incorporar las nuevas tierras a la Corona de
Castilla fue el poblamiento, y precisamente por ello, a diferencia de los ingleses, los
españoles en América fueron febriles fundadores de ciudades137.
Agrega que las capitulaciones se dieron siempre indicándose solamente la línea de la
costa, de modo que tierra adentro la jurisdicción llegaba hasta donde se poblare, y que
así sucedió, por ejemplo, con las capitulaciones dadas para descubrir y poblar que
137 PARADA, RAMÓN. op. cit. pág. 5.
63
indicaban que se extendían de la una a la otra mar. Esta otra mar era el Mar del Sur,
que luego resultó ser el Pacífico. La sola penetración en el territorio no bastaba para
asegurar el ámbito de la gobernación y de la provincia, sino que para ello era necesario
poblar, es decir, fundar pueblos, no limitándose esta operación al simple hecho de
establecer un campamento o una ranchería.
Poblar, por ello, era fundar ciudades y villas mediante acta levantada con toda la
solemnidad necesaria por escribano, donde se fijaba el término territorial de la
población y se designaban sus autoridades.
Este acto legal y solemne nos hace recordar aquéllas cédulas por las que las ciudades
medievales de Europa se constituyeron, y que dieron inicio histórico al derecho urbano.
Por ello, nos dice RAMON PARADA que a diferencia de las ciudades norteamericanas,
todas las ciudades latinoamericanas tienen fecha precisa de fundación, lo que era
jurídicamente necesario para demarcar el ámbito de cada gobernación. El poblamiento,
por tanto, como título jurídico para el establecimiento del ámbito de las provincias y
gobernaciones, constituyó el acto más importante del proceso de conquista, al punto de
que sólo se podían fundar pueblos con licencia de la Corona o de los adelantados. En
consecuencia, fundar pueblos sin licencia era un delito que acarreaba la pena de muerte.
OSCAR CRUZ BARNEY, expresa que en la Recopilación de Leyes de los Reynos de
las Indias de 1680, se concentró, dentro del Libro Cuarto, dividido en 26 títulos, todo el
cuerpo común de leyes para los dominios ultramarinos de Castilla relativas a
descubrimientos, pacificaciones, poblaciones, ciudades y villas, entre otros asuntos138.
Aunque desde 1548 la Nueva España estuvo dividida en reinos y gobernaciones, con
sus provincias, el proceso de consolidación del Derecho urbano en la Colonia y la
preservación de los logros obtenidos en el poblamiento y urbanización inicia en 1718,
en que Felipe V introdujo el sistema de intendencias139, ya que en la Ordenanza de
Intendentes fue el cuerpo legal que cambió en forma notable la fisonomía política y
138 CRUZ BARNEY, OSCAR. op. cit. pág. 249. 139 FLORIS MARGADANT. op. cit. pág. 78
64
administrativa de la Nueva España.140
Ya que a partir de ese momento, el país se dividió en doce intendencias, sin incluir las
Californias, y que cada una de ellas llevaba el nombre de la ciudad capital en la que
debía residir el intendente. Las provincias se convertían en Partidos, conservando su
denominación. Una de dichas intendencias, la principal, se estableció en la ciudad de
México bajo el nombre de Intendencia General de Ejército y Provincia. Las restantes
once eran sólo de Provincia y quedaron erigidas en las ciudades de Puebla, Veracruz,
Mérida, Oaxaca, Valladolid, hoy Morelia, Santa Fe de Guanajuato, San Luis Potosí,
Guadalajara, Zacatecas, Durango y Arizpe, esta última con jurisdicción en Sonora y
Sinaloa141.
El virrey tenía toda la superior autoridad y omnímodas facultades que le concedían su
real título e instrucción y las leyes de Indias, como gobernador y capitán general, pero
dejaba a la Intendencia General creada en la capital, el arreglo de su real hacienda en
todos los ramos y productos de ella, y a que estaban subordinadas las demás
intendencias de provincia.
A cada una de las intendencias de provincia comprendían las jurisdicciones, territorios y
partidos que la Real Ordenanza les había señalado. Todo ello sin perjuicio, de la que
correspondía a los alcaldes ordinarios, los cuales debían continuar en las ciudades, villas
y lugares de españoles, así como los ayuntamientos, que debían formarse mediante
elecciones que habían de confirmar los intendentes.
Los intendentes, luego de tomar posesión de sus empleos, debían pedir a cada una de las
ciudades, villas y lugares de españoles y pueblos de indios de sus provincias, una razón
puntual y autorizada de los bienes de la comunidad, de sus gastos y cargas, y en general
del estado económico de los mismos. Con estos elementos los intendentes debían
formar un reglamento que fijara el manejo de dichos bienes, moderando y autorizando
en su caso las partidas de gastos y aplicación de los mismos142.
140 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO. op. cit. pág. 303. 141 Ídem. op. cit. pág. 20. 142 Ídem. op. cit. pág. 22.
65
Por lo que se refería a la disposición y uso de los bienes de comunidad de los pueblos de
indios, se determinaba que debían continuar dentro del régimen de las Leyes de Indias,
en cuanto no se opusieren a la Real Ordenanza143.
Respecto a los pueblos de indios, ANDRÉS MOLINA ENRÍQUEZ nos dice que se
trataba de calpullis rurales que los españoles llamaron pueblos, y a los cuales para que
tuvieran una unidad precisa, que les sirviera a la vez de asiento y de defensa, les
asignaron una extensión determinada y uniforme, y a la que denominaron fundo legal
144.
Una vez construido el templo en la población, éste servía de centro de los fundos legales
y a partir de ahí se tazaba un cuadrado que debía tener seiscientas varas por cada rumbo.
Como la superficie del fundo legal era demasiado estrecha para la vida de los habitantes
de cada pueblo, a todos les fueron entregadas más tierras, que fueron designadas con el
nombre español de exidos, que significa tierras inmediatas, figura que se transformó a lo
largo de los años para constituirse en lo que ahora conocemos como ejidos145.
Asimismo, una vez que estaban constituidos los pueblos, nominados a la vez con el
nombre del Santo al que se dedicaba el templo, y con el antiguo nombre indio, si lo
tenían, se expedían los títulos colectivos de los pueblos, en la forma de mercedes
directas o en la forma más fácil de las composiciones146.
Continuando con la labor que ejercieron los intendentes, una vez aprobados los
reglamentos por la Junta Superior de Real Hacienda, debían remitirse los originales a
los respectivos pueblos para la puntual observancia y ejecución, dejando copia en las
oficinas del Intendente, Contador General de Propios y Arbitrios y Contaduría Principal
de Provincia147.
143 Ídem. op. cit. pág. 20. 144 MOLINA ENRÍQUEZ, ANDRÉS. La Revolución Agraria en México. Instituto Nacional de Estudios
de la Revolución Mexicana. México. 1985, pág. 81. 145 Ídem. op. cit. pág. 82. 146 Ídem. op. cit. pág. 83. 147 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO. op. cit. pág. 21.
66
Para el efecto de poner en práctica las determinaciones de dichos reglamentos, había de
establecerse en cada ciudad, villa o lugar de españoles, incluso las capitales de
provincia, una Junta Municipal, a cuyo cargo debía de correr la administración y manejo
de los bienes, compuesta del alcalde ordinario de primer voto, o más antiguo, que debía
presidirla; de dos regidores y del procurador general o síndico, sin voto éste; la cual
Junta debía promover lo que resultare más útil al Común148.
Los vocales de los ayuntamientos tenían a su cargo nombrar por su cuenta y riesgo un
mayordomo o depositario idóneo, en cuyo poder debían entrar los caudales de propios y
arbitrios. De ellos debían hacer anualmente cuenta y presentarla a las Juntas
Municipales, la que había de pasar, junto con el caudal, a la capital de la provincia y
disposición del intendente. A su vez este funcionario debía enviarlos, caudal y cuenta, a
las autoridades que manejaban la tesorería principal.
Estas mismas reglas sobre las Juntas Municipales debían observarse por parte de los
subdelegados españoles en pueblos cabeceras de indios.
Del caudal que las comunidades tuviesen como sobrantes anuales del producto de sus
propios y arbitrios, o de sus bienes comunes, después de cubiertas las cargas señaladas
en sus particulares reglamentos, debían ser aplicadas a la compra de fincas e imposición
de rentas, y siempre con la mira de extinguir los arbitrios, que resultaban continuamente
gravosos al público. En caso de no tener éstos, se aplicaban dichos sobrantes a fomentar
establecimientos útiles a los mismos pueblos y provincias, previa proposición de los
intendentes y aprobación de la Junta Superior de Hacienda.
Además de las actividades que en materia de administración desempeñaban las Juntas
Municipales y los jueces subdelegados españoles en los pueblos de indios, los
intendentes ponían en práctica otras que, de parecida naturaleza a aquéllas en
realizaciones administrativas, estaban dirigidas a el bien común y pública utilidad. A las
primeras, pues, por mandato de la Real Ordenanza debían sumarse las que a dichos
intendentes les estaban señaladas especialmente en materia administrativa.
148 Ídem. op. cit. pág. 24.
67
Al final del período colonial, ya iniciada la independencia, la Constitución de Cádiz,
promulgada por las Cortes españolas el 19 de marzo de 1812, que representa el triunfo
del liberalismo sobre el régimen absolutista, y que reconoció que el verdadero fomento,
o sea la acción del gobierno respecto de la persona y hacia el desarrollo del país,
consiste en la protección de la libertad individual en el ejercicio de las facultades físicas
y morales de cada particular, según sus necesidades y obligaciones. Por lo tanto,
entiende que su sistema reposa en dos principios: conservar expedita la acción del
Gobierno para que pueda desempeñar todas sus obligaciones, y dejar en libertad a los
individuos de la Nación para que el interés personal sea en todos y cada uno de ellos el
agente que dirija sus esfuerzos hacia su bienestar y adelantamiento.
Es por ello, nos dice FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSÍO, que se propugnó la
generalización de los ayuntamientos en toda la extensión de la monarquía bajo reglas
fijas y uniformes, en que sirviera de base principal la libre elección de los pueblos,
dando a dicha institución toda la perfección que pudiera desearse. De esta manera
debían quedar abolidos los regimientos hereditarios, los perpetuos y los realengos,
procurando, por otra parte, el arreglo del gobierno interior de las provincias y de los
pueblos conforme a la índole de los antiguos fueros municipales, en los que se tuvo el
propósito de mantener de algún modo el espíritu tradicional de la libertad civil, a pesar
de las alteraciones sufridas con la intervención de dinastías extranjeras. En el respeto
constante hacia el bien comunal de los pueblos, garantizando la acción y libertad de sus
procuradores, electos democráticamente sobre la base de la calidad y número de los
habitantes149.
A cargo de los ayuntamientos estaba la policía de salubridad y comodidad; la seguridad
de las personas y sus bienes, así como la conservación del orden público; la
administración de los caudales de los propios y arbitrios de los pueblos; el derrame y
recaudación de las contribuciones; el cuidado de las escuelas de primeras letras,
hospitales, hospicios y demás establecimientos de beneficencia; la formación de sus
propias ordenanzas; la promoción de la agricultura, la industria, el comercio y todo lo
que a los pueblos resultara útil y benéfico, y por lo que se refiere a las disposiciones de
derecho urbano, los municipios tenían a su cargo cuidar de la construcción y reparación
149 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO. op. cit. pág. 28.
68
de los caminos, calzadas, puentes, cárceles, montes y plantíos del común y de todas las
obras públicas de necesidad, utilidad y ornato150.
Al respecto, OSCAR CRUZ BARNEY nos dice que una de las actividades más
importantes de los cabildos era la elaboración de ordenanzas municipales, mediante las
que se pretendía encauzar la vida comunitaria, y abarcaban, entre otras, la distribución
de tierras y solares, urbanismo, ornato de las ciudades, medidas sanitarias, ejidos y
orden público151.
Cuando se ofrecían obras u otros objetivos de utilidad común, y no eran suficientes los
caudales de los propios, se prohibía recurrir a arbitrios, los cuales no podían imponerse
sin haber obtenido con anticipación, por medio de la diputación correspondiente, la
aprobación de las Cortes. En casos de urgencia podían los ayuntamientos usar
provisionalmente de dichos impuestos con el consentimiento de la diputación, mientras
recaía la resolución de aquel grupo parlamentario152.
Las obligaciones y facultades de los ingenieros de estas construcciones aparecen de la
ordenanza de FELIPE III, expedida en Madrid el dos de febrero de 1612. Este conjunto
de disposiciones fue aceptado por la legislación de CARLOS II en el último cuarto del
siglo diecisiete, y no consta que hayan sido derogadas en todo el curso de la época
colonial153.
En esa época de las intendencias, se ordenaba, entre otras cosas, que los ingenieros
formaran mapas topográficos de las provincias de su jurisdicción, señalando los
términos de ellas, sus montañas, bosques, ríos y lagunas. Por medio de dichos
ingenieros y sus relaciones individuales, los intendentes debían informarse sobre la
calidad de las tierras de sus respectivas provincias; de sus productos naturales en los tres
reinos mineral, animal y vegetal; de su industria y comercio; de sus montes, prados,
valles y dehesas; de los ríos navegables y de los que podían serlo, con nota de su costo y
utilidades resultantes; de los posibles canales de irrigación; de la fábrica de molinos; del
150 Ídem. op. cit. pág. 32. 151 CRUZ BARNEY, OSCAR. op. cit. pág. 367. 152 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO. op. cit. pág. 32. 153 Ídem. op. cit. pág. 45.
69
estado de los puentes y de los que convenía construir o reparar; del mejoramiento de los
caminos y de su disposición para obviar rodeos; de las providencias necesarias a su
seguridad; de los parajes más adecuados para obtener maderas útiles en la construcción
de bajeles, o de las preciosas para comerciarlas en Europa, y de qué puertos había que
pudiesen abrigar embarcaciones, para hacerlos útiles, etc.
Así como que debían los intendentes cuidar de que todos los jueces y subdelegados de
sus provincias tuvieran en buen estado los puentes y compuestos los caminos públicos
de sus respectivos términos, en beneficio y utilidad comunes. En el caso de que éstos
requirieran ser ensanchados, o necesitaran nuevos puentes o calzadas que facilitaran los
tránsitos, debían tales jueces y subdelegados dar cuenta a sus Intendentes de ello con
suficiente satisfacción para que, informada la Junta Superior de Hacienda, se resolviera
sobre el asunto154.
Por lo que hace a los pueblos de indios, tenían que procurar que éstos mantuvieran
reparadas las casas reales, las de comunidad y demás edificios públicos, aunque los
indígenas fueron forzados a vivir en los suburbios, construyendo sus viviendas de modo
irregular y sin calles regulares155.
Por lo que se refriere a las capitales de provincia y poblaciones grandes de españoles, se
consideró conveniente fueran cercadas, por lo que debían los intendentes proponer a la
Junta Superior de Hacienda la obtención de los recursos económicos necesarios a tal
efecto, escogiendo los medios menos gravosos a la comunidad para el caso de que no
hubiese suficientes caudales sobrantes de sus propios y arbitrios156.
Debían cuidar también los intendentes de que en ningún pueblo de su jurisdicción se
construyese iglesia alguna, ni otro edificio público sin que les fuera presentado dibujo
de sus plantas, alzados y cortes. Los cuales tenían que ser remitidos a la Junta Superior
de Hacienda para que ésta los hiciese examinar por ingenieros o arquitectos, a fin de
rectificarlos en la parte que resultare conveniente, atenta la mayor firmeza, hermosura y
duración de la obra, en los términos recomendados por la facultad. Asimismo, los
154 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO, op. cit. pág. 134. 155 DELGADO MOYA, RUBÉN. op. cit. pág. 89. 156 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO, op. cit. pág. 53.
70
ingenieros o arquitectos debían proponer los medios a su entender más apropiados a la
finalidad y logro de los proyectos presentados con proporción al gasto que quisieran o
pudieran hacer las personas o ramos que los pagasen157.
2.2 Época Independiente.
En el período que corre desde la iniciación de la lucha de Independencia, hasta el año de
1824, que señala la fecha de la primera Constitución del México independiente,
estuvieron vigentes, además de la Recopilación de Indias de 1681, la Constitución de
Cádiz, en dos breves períodos, diversos planes y estatutos, y los acuerdos, leyes y
provisiones dictados por las autoridades que consecutivamente ejercieron el poder en el
transcurso de dicho período158.
Entre las diversas disposiciones dictadas con anterioridad a la Constitución de 1824 y
que, de hecho y de derecho, continuaron vigentes dentro del sistema republicano de la
Nación, deben señalarse las que, bajo el título de Instrucción para el Gobierno
Económico y Político de las Provincias, se decretaron por parte de las Cortes generales
y extraordinarias de Cádiz el 23 de junio de 1813.
Por virtud de dicho ordenamiento, inspirado en el código constitucional gaditano, la
policía de salubridad y comodidad estaba a cargo de los ayuntamientos de los pueblos.
Por tal razón debían cuidar de la limpieza de las calles, mercados, plazas públicas,
hospitales, cárceles y casas de caridad o de beneficencia. Asimismo, tenían la
obligación proveer al establecimiento de cementerio convenientemente situado; cuidar
157 Ídem. op. cit. pág. 55. 158 Así mismo GONZÁLEZ DE COSÍO nos explica que no debe olvidarse que las leyes españolas eran
supletorias de las que regían en la colonia, ya que en España se había elaborado la Recopilación de Leyes
por instrucciones dadas en 1537 por Carlos I, quién posteriormente mandó formar la Novísima
Recopilación de las Leyes de España, impresa en Madrid en 1805 a 1807. Sus disposiciones regían
también en el lapso a que nos venimos refiriendo, y seguramente más allá de la instauración de la
República, en la parte en que no se oponían a la letra o al espíritu de las que emanaban de sus primeras
autoridades. Asimismo, estaban vigentes en nuestra Patria los decretos y órdenes que expidieron las
Cortes generales y extraordinarias en los años de 1813 a 1823, excepto las que, con motivo de la
consumación de la Independencia, no pudieron ser autorizadas por los representantes mexicanos, que
recibieron instrucciones de retirarse, por disposición del 23 de septiembre de 1821.
71
de la desecación o del debido curso de las aguas estancadas o insalubres, y remover todo
lo que en el pueblo o en su término pueda alterar la salud pública o la de los ganados.
Disposiciones que ya evidenciaban la transformación de un derecho urbano fincado en
las normas relativas a la fundación de los asentamientos humanos, a uno que empieza a
construirse para su conservación y mantenimiento.
En este sentido, para procurar la comodidad del pueblo, los ayuntamientos debían
también cuidar, por medio de providencias económicas, conformes a las leyes de
franquicia y libertad, de que aquél conservarse en buen estado las fuentes públicas y
abundantes de buenas aguas, tanto para hombres como animales, extendiéndose su
cuidado a que estuvieran empedradas y alumbradas las calles y, en fin, de conservar en
buen estado los parajes públicos en cuanto lo permitiesen las circunstancias de cada
comunidad.
Cada ayuntamiento debía preocuparse de los caminos rurales y de la travesía de su
territorio, y de todas aquellas obras públicas de utilidad, beneficencia u ornato que
pertenecieran precisamente al término de su jurisdicción, y que se dirigieran a la utilidad
o comodidad de su vecindario en particular, cualquiera que fuera la naturaleza de estas
obras; arreglándose sin embargo a las leyes militares los ayuntamientos de aquellos
pueblos que, o sean plazas de guerra, o en que se encuentren castillos o puestos
fortificados159.
En los caminos, calzadas, acueductos o cualesquiera otras obras públicas pertenecientes
a la provincia en general, los ayuntamientos por donde pasaran o se extendieren dichas
obras, tenían la obligación de cuidar de ellas, dando cuenta oportunamente al jefe
político de cuanto se considerase digno de su atención para el conveniente remedio, sin
perjuicio de la intervención directa que sobre el asunto debía tener el ayuntamiento del
caso. Este mismo criterio debía entenderse y aplicarse tratándose de las obras públicas
nacionales, como carreteras generales y otros establecimientos públicos, que por
interesar al reino en general debían de estar al cuidado del gobierno, que encargara a
cada provincia o a cada ayuntamiento lo que en cada caso tuviera por conveniente.
159 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO, op. cit. pág.136.
72
Los montes y los plantíos, considerados como riqueza y de utilidad públicas, merecían
también la vigilancia y cuidado de dichos cuerpos municipales, tal como lo prescribía la
constitución, procurando, "…con todo esmero la conservación y repoblación de
ellos...”160.
Sin embargo, persistieron las normas sobre fundación, ya que de acuerdo con un
evidente espíritu municipal que imperaba en esa época, las diputaciones provinciales,
tenían a su cargo el establecimiento de ayuntamientos en los pueblos donde no los
había, sin más requisito fundamental que la existencia de una población, en la comarca
de por lo menos mil almas.
Así lo observamos, con la trascripción de la décimo primera sesión del 11 de agosto de
1820 de la Excelentísima Diputación Provincial de Nueva España:
“…El señor intendente de Oaxaca en oficio del 15 de julio sobre instalaciones de
ayuntamiento en los pueblos de aquella provincia, donde no los ha habido y desean
establecerlos. Visto y las exposiciones del señor comisionado que se encargó de la
consulta, se acordó que en todos los lugares que lleguen a 1 000 almas se instalen
ayuntamientos, como punto expresamente prevenido en la Constitución; que así en las
que no las tengan y se hallen muy dispersos, como el caso que explica el subdelegado
de Xamiltepec, procure el señor intendente, supuestos sus conocimientos prácticos del
país, reunir los que convenga, para ponerles ayuntamiento con arreglo a la misma
Constitución, llevando por objeto principal la conservación del orden y tranquilidad
pública, para lo que tendrá presente el censo respectivo…”161.
Lo cierto es que en la legislación de esta breve etapa preconstitucional, apenas aparecen
algunas disposiciones de derecho urbano.
Situación que se confirma en la recopilación de las actas de sesiones de la Diputación
Provincial de la Nueva España en el período de 1820- 1823, y en las que en pocas
160 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO. op. cit. pág.135. 161 HERREJÓN PEREDO, CARLOS. Diputación Provincial de Nueva España. Actas de Sesiones, 1820-
1821. Instituto Mora, El Colegio Mexiquense y El Colegio de Michoacán. México. 2007, pág. 168.
73
ocasiones se tratan asuntos relacionados con urbanismo, como por ejemplo, en la sesión
del 5 de enero de 1821: “…Se dio cuenta con dos oficios suplicatorios del
Ayuntamiento de Guadalupe que el excelentísimo señor virrey se sirvió pasar a esta
diputación, uno de 14 de diciembre último, sobre que para la dotación de escuelas de
hombres y mujeres, composición de caminos, reparación de calles y gastos de Junta de
Sanidad…”162.
El 3 de febrero de 1824 fue jurada el Acta Constitutiva de la Federación, la cual
presentaba las bases generales a que debía sujetarse la Constitución de los Estados
Unidos Mexicanos. De acuerdo con dichas bases, el Poder Legislativo residiría en una
cámara de diputados y un senado, con facultad de dar leyes y decretos, entre otros fines,
para conservar la paz y el orden público en el interior de la federación, y promover su
ilustración y prosperidad general163.
Para el despacho de los negocios del gobierno, privativos del Poder Ejecutivo, la ley
constitucional determinaba la necesidad de crear secretarías de los ramos que la
naturaleza de aquéllos demandara, y cuyos titulares debían autorizar con su firma los
decretos y órdenes del Presidente de la República.
Ya desde el 8 de noviembre de 1821, por Reglamento de esa fecha, la Soberana Junta
Provisional Gubernativa había establecido las de Justicia y Negocios Eclesiásticos, de
Hacienda Pública, de Guerra y Marina, y de Relaciones Exteriores, y que a cargo de esta
última se encontraban las composiciones de caminos, calzadas, puentes y cuestiones
similares.
Debido a la rebelión encabezada por ANTONIO LÓPEZ DE SANTA ANA, quedó
instalado el sexto Congreso constitucional, cuyo principal objeto fue reformar la Carta
Magna de 1824, por lo que el 30 de diciembre de 1836 fueron publicadas las Siete Leyes
Constitucionales, que consolidaron un régimen centralista en la nación164.
162 HERREJON PEREDO, CARLOS. op. cit. pág 176. 163 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO. op. cit. pág.135. 164 Ídem. op. cit. pág.141.
74
De acuerdo con la Ley Cuarta, para el despacho de los asuntos de gobierno debía haber
cuatro ministros: uno de lo Interior, otro de Relaciones Exteriores, otro de Hacienda, y
otro de Guerra y Marina, y que los asuntos referentes a obras públicas formaban parte
de la competencia del Ministerio del Interior.
Las Juntas departamentales, cuerpos de carácter legislativo de cada uno de los
Departamentos en que resultaba dividida la República, tenían a su cargo, entre otras
facultades y atribuciones, formar con el gobernador del departamento las ordenanzas
municipales de los ayuntamientos y los reglamentos de policía interior de aquél165.
Mezclándose ya disposiciones de derecho urbano, tanto de fundación como de
mejoramiento de los asentamientos humanos, unas y otros hacían referencia, además de
otras cuestiones, a la apertura y mejora de los caminos interiores del Departamento,
estableciendo moderados peajes para cubrir sus costos; de la construcción y reparación
de puentes, calzadas y caminos; y de la recaudación e inversión de los productos de
propios y arbitrios166.
Declarado nuevamente presidente de la República ANTONIO LÓPEZ DE SANTA
ANA, éste decretó unas Bases para la Administración de la República, hasta la
promulgación de la Constitución, fechadas el 22 de abril de 1853. En ellas se disponía
que al ministerio de Fomento y Colonización, le correspondía, entre otros, los asuntos
relacionados a los caminos, canales y todas las vías de comunicación de la República; el
desagüe de la ciudad de México y todas las obras concernientes al mismo, y en fin,
todas las obras públicas de utilidad y ornato que se hicieran con fondos públicos.
Triunfante la revolución de Ayutla, y con IGNACIO COMONFORT como presidente
sustituto, se expide el 15 de mayo de 1856, el Estatuto Orgánico Provisional de la
República Mexicana, la cual, en su artículo 86 determinaba la continuación de los
ministerios de Relaciones Exteriores, Gobernación, Justicia, Fomento, Guerra y
Hacienda167.
165 GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO. op. cit. pág.142. 166 Ídem. op. cit. pág.143. 167 Ídem. op. cit. pág.152.
75
Por lo que se refiere al gobierno de los Estados, el Estatuto concedía, entre otras
atribuciones y facultades a los gobernadores, disponer la apertura y mejora de los
caminos del Estado, con aprobación del Gobierno General, cuidando escrupulosamente
de su conservación; establecer corporaciones y funcionarios municipales, expidiendo
sus respectivas ordenanzas; cuidar de la buena administración e inversión de los fondos
de los ayuntamientos y de los propios y arbitrios de los pueblos, dictando al efecto todas
las disposiciones y medidas convenientes y dando cuenta de ellas al supremo gobierno.
Una vez que la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, del 5 de febrero
de 1857, fue sancionada, se leyó el Manifiesto del Gobierno, documento que informó
sobre algunos aspectos de la administración pública de la Nación.
De dicho informe, resultan de especial interés los siguientes párrafos:
"…Ha indicado ya el gobierno el decidido carácter de preferencia que por mil títulos da
a todo lo relativo a colonización. Para prepararla y facilitarla era necesario comenzar
por el buen arreglo de los terrenos baldíos destinados a tan interesante objeto, y con ese
fin se han dictado diversas providencias. El primer paso fue derogar en 3 de diciembre
de 1855 las leyes de 25 de noviembre de 1853 y 7 de julio de 1854, que eran injustas y
expoliatorias. Enseguida se expidieron diversas circulares en que se fijó el modo con
que los agentes de fomento habían de proceder en la enajenación de dichos terrenos y el
valor que debería dárseles. Y para la averiguación y deslinde de ellos en el Istmo de
Tehuantepec, en la Baja California, en Sonora, en Sinaloa y en Chihuahua, se han
celebrado varios contratos, de los que se han otorgado las respectivas escrituras,
asegurándose con fianzas competentes el cumplimiento de lo convenido...”.
"… En 10 de mayo se mandaron formar cuatro colonias a los lados del camino entre
Veracruz y Jalapa. Para llevar a cabo este decreto, se nombraron los ingenieros que
debían practicar el deslinde y mensura de los terrenos, disponiéndose que se pagasen los
presupuestos de gastos que exigiesen esas operaciones; se dictaron varias órdenes
relativas a los auxilios que se acordó dar a los colonos, lugar en que habían de situarse
las poblaciones, y cuanto más se creyó conveniente para realizar las miras del decreto;
se nombró un agente de colonización que se encargara de recibir a los nuevos
pobladores, de ministrarles los socorros prometidos y de remitirlos con la mayor
76
comodidad posible al lugar en que han de fijarse; y se hizo una edición en francés y otra
en inglés de las leyes y reglamentos relativos a las propias colonias, circulándose
aquéllas a los cónsules de la República...”.
"… Por otro decreto se mandó establecer una nueva población en el punto llamado El
Progreso, del Estado de Yucatán, dándose dos mil pesos para la conclusión del camino
de dicha población a Mérida, y librándose orden al agente para que emplease en el
mismo camino todo lo que quedase disponible de los fondos del ministerio de
Fomento...”.
“… Se decretó la formación de una colonia en el cantón de Papantla del Estado de
Veracruz… se mandó un ingeniero expensado por la Secretaría de Fomento, para que
deslindase y midiese los terrenos destinados a la colonia…”
“…hay pendientes otros varios proyectos sobre establecimiento de colonias, los cuales,
presentan grandes probabilidades de ser realizados…”
“…En cuanto a caminos de fierro, el de Veracruz a San Juan ha continuado sus trabajos,
en términos de estar próxima su conclusión, y para otras vías se han concedido diversos
privilegios. Con el fin de realizar y hacer efectiva la vía del ferrocarril de Veracruz a
México por los llanos de Apan y Puebla, se estableció por decreto de primero de febrero
de 1856 una junta ampliamente facultada para que, de conformidad con los poseedores
de privilegios por el tramo expresado, procediese a formar una compañía que se ocupará
en continuar los caminos comenzados en México y Veracruz. Si las concesiones
mencionadas surten, como es de esperarse, el efecto para el que han sido otorgadas,
México contará con una mejora, cuyos benéficos resultados son verdaderamente
incalculables...”.
"…Amagada de una inundación esta capital, se expidió el decreto de 4 de febrero de
1856, que creó una junta de treinta individuos propietarios del Valle, para que hiciera la
designación de la suma y del modo con que deberían contribuir para la ejecución de las
obras hidráulicas necesarias para el desagüe, y nombrase de entre los que la formaban
una junta menor, que examinara los proyectos formados con anterioridad y propusiera
todo lo conveniente a su realización… Se circuló una convocatoria para que los peritos
77
residentes en la República, tanto nacionales como extranjeros, presentaran proyectos
para la mejor ejecución de las obras que conviniere hacer en el Valle de México…”.
Sin embargo, habrá que reconocer que la promulgación de una tras otra constitución a
partir de la de Apatzingán y, especialmente de la de 1824, los bandazos hacia la
reconstitución de la monarquía o la implantación del régimen republicano; las
oscilaciones hacia el centralismo para luego tratar de imponer el federalismo; las
búsquedas de saneamiento de la economía por medio del proteccionismo para enseguida
optar por el librecambismo, son evidencias, por lo que toca a las revoluciones
mexicanas, de la imposibilidad de que las clases opuestas conciliaran sus puntos de
vista e intereses en la consecución de un fin común168.
Es por ello que IGNACIO COMONFORT sostuvo: “…cuando se vive en una sociedad
para la que llega a ser normal el estado revolucionario, todo cálculo, toda economía,
todo arreglo, son de difícil realización cuando hay que atender a la más apremiante de
las necesidades, la de sofocar la tentativa de desorden para salvar la sociedad de la
anarquía…”169
El 23 de febrero de 1861, el licenciado BENITO JUÁREZ, siendo Presidente Interino
Constitucional de México, y en uso de las facultades de que se hallaba investido, dictó
un interesante decreto, por virtud del cual se distribuían los ramos de la administración
pública a cargo del Poder Ejecutivo, en seis secretarías de Estado, y que a cargo de la
Secretaría de Fomento se encontraban los relativos a mejoras materiales; carreteras,
ferrocarriles, puentes, colonización, terrenos baldíos, monumentos públicos, desagüe
de México, trabajos públicos de utilidad y ornato que se hicieran a costa o con la
protección del erario, conserjería y obras de palacio y de edificios del Gobierno.
Pero, para efectos del objeto de nuestra investigación, la aportación más significativa
del presidente BENITO JUÁREZ se realiza en la ciudad de México, el 2 de febrero de
1861, cuando decretó las Leyes de Secularización y de Nacionalización de Bienes
168 HISTORIA DE LA ARQUITECTURA Y EL URBANISMO MEXICANOS. Carlos Chafón Olmos,
Coord. Volumen III El México Independiente. Tomo II Afirmación del Nacionalismo y la Modernidad.
UNAM y F.C.E. México. 1998, pág. 62. 169 Ídem. op. cit. pág. 62.
78
Eclesiásticos170.
En virtud de dichas leyes, se nacionalizaron trece de los veintidós conventos que
existían en la capital del país y en la superficie territorial que ellos ocupaban se
ampliaron plazas, se abrieron nuevas calles y otras se prolongaron171, así como en la
mayoría tuvo lugar el fraccionamiento de algunos predios en lotes menores que alojaron
a millares de personas de estratos medios y aun bajos172.
A este proceso de cambio de uso de suelo generado por la refundición de los edificios
clericales, se suma la expansión del suelo urbano dedicado a la vivienda e, igualmente,
el espacio que de dichos predios se dedica a la ampliación del uso de suelo vial. Esto
último, a través de convenios, cuando se solicitaba permiso para crear una nueva
colonia. Las dimensiones de las nuevas calles fueron reglamentadas; en algunos casos
se estipulaban de 16 metros de ancho cruzadas cada 120 metros, en otros, de 20 metros
de ancho, cruzadas cada 100 metros.
Cabe destacar que los compradores de los lotes estaban obligados a proveer a sus casas
y a sus expensas, de desague, agua potable, así como a construir una banqueta con
guarnición de recinto y terraplén y un arroyo empedrado de 80 cm de ancho. Por su
parte el Ayuntamiento se comprometía a establecer el alumbrado cuando se fueran
poblando las calles, así como los servicios de limpia y policía173.
Igualmente resulta interesante señalar que en las nuevas áreas de la ciudad, en los
nuevos fraccionamientos, debían dedicarse dos lotes para escuelas y dos para oficinas
de policía o cualquier otro objeto de utilidad pública o común.
Estas disposiciones tuvieron como uno de sus resultados que el uso de suelo destinado
al equipamiento urbano dirigido a complementar las actividades cotidianas de la vida
doméstica, como la educación y los mercados, se desconcentrara del centro de la ciudad,
170 ESPINOZA LÓPEZ, ENRIQUE. Ciudad de México. Compendio Cronológico de su Desarrollo
Urbano. Instituto Politécnico Nacional. México. 2007, pág. 111. 171 Ídem. op. cit. pág. 113. 172 HISTORIA DE LA ARQUITECTURA Y EL URBANISMO MEXICANOS, op. cit. pág. 131. 173 Ídem. op. cit. pág. 134.
79
el cual lo había acogido en los edificios clericales174.
Derivado de dichas disposiciones, a finales del siglo XIX surgen casos interesantes
como Puerto México (hoy Coatzacoalcos), ya que el ingeniero DES DROUMONT
diseñó allí, en 1889, una retícula de bulevares que delimitaban manzanas de 65 metros
de ancho por 190 metros de largo, cada una cruzada longitudinalmente por un derecho
de vía de 5 metros de sección, destinado al paso de las infraestructuras así como a la
recolección de basura, y señala la aparición de los indicios del urbanismo mexicano.
2.3 Época Contemporánea: el moderno urbanismo mexicano.
No obstante las primeras acciones emprendidas a finales del siglo XIX, es en el inicio
del siguiente siglo en que se opera la transformación del urbanismo preocupado por la
regulación de la construcción, mantenimiento y saneamiento de las ciudades, hacia uno
en el que además se comienza a planear, ordenar y racionalizar su diseño, es decir, se
comienza a implementar un urbanismo moderno, especialmente en la ciudad capital de
México, Distrito Federal.
En tal virtud, en 1903 se expide un reglamento tendiente a evitar abusos por parte de los
fraccionadores175, y se decreta una disposición sobre la altura máxima de los edificios
de propiedad particular176, así como en 1905, se realizaron obras de demolición de
manzanas completas, de ampliación de callejones, para construcción de colectores y de
ampliación de calles177, por razones de ingeniería sanitaria, de tráfico y de seguridad178,
el suceso que marca dicho inicio, y que buscaba respuestas a los problemas de
medioambiente e insalubridad, fue la Comisión de Embellecimiento y Mejoras de la
174 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. La Arquitectura Mexicana en el Siglo XX. CONACULTA. México.
1996, pág.302. 175 Ídem. op.cit, pág. 305. 176 ESPINOSA LÓPEZ, ENRIQUE. op. cit. pág. 136. 177 El joven José Luis Cuevas unos años más tarde, en 1911, inició su actividad urbanística con la apertura
de la calle de Gante. 178 ESPINOSA LÓPEZ, ENRIQUE. op. cit. pág. 135.
80
Ciudad de México, creada por MIGUEL ÁNGEL DE QUEVEDO179 a finales de 1907,
y en la que se formuló un plano bien concertado y reglamentos para ensanches de
urbanización y mejoras en plazas o espacios libres180.
Y es que la ciudad de México, entre 1858 y 1910, se expandió territorialmente casi
cinco veces181, y el patrón compacto de la ciudad virreinal y sus barrios cedieron su
lugar a otro menos denso, con una nueva concepción urbanística y la ampliación de las
colonias182, la cual seguía el curso de las principales vías de ferrocarril, tren de mulitas y
tranvía eléctrico con que se configuraron los primeros sistemas de transporte colectivo.
Los mismos empresarios de estos medios eran quienes alentaban el fraccionamiento de
los terrenos aledaños183.
Los sistemas tranviarios tuvieron similares efectos en otras ciudades, como Veracruz,
Puebla, Guadalajara y San Luís Potosí. En Guadalajara, por ejemplo, la primera Colonia
Higiénica de la República Mexicana, iniciada en 1898, contó con servicio de tranvía
electrificado en 1907184.
En la ciudad de México, la migración creciente redensificó el uso del suelo de dos
maneras: en los barrios antiguos se construyeron más vecindades, mientras que, tanto en
el centro como en las nuevas colonias, aparecieron los edificios de apartamentos. El
porfiriato llegó a conocer ambos géneros, pero fue el México de los veinte y los treinta
179 TORRES, CARLOS A. La Ciudad: Hábitat de Diversidad y Complejidad. Universidad Nacional de
Colombia. Bogotá. 2000, pág. 349 180 SÁNCHEZ RUIZ, GERARDO G. op. cit. pág. 244. 181 Debido a esta expansión, se hicieron patentes dos aspectos: uno de ellos era de carácter físico y
funcional, el otro de carácter social. El primero fue que los factores naturales como los ecológicos y las
características topográficas, o artificiales como la localización de las estaciones o vías de ferrocarril,
condicionarían la dirección en la que crecería la ciudad; el otro: que la ciudad tendería cada vez más a la
estratificación socioespacial. Uno y otro factor se complementaban. Gran parte de los terrenos del oriente,
que eran los peores, quedaron libres porque aunque constituían una gran área territorial inmediata a la
ciudad, estaban en una zona silitrosa e inundable. Sin embargo, se establecieron y consolidaron en parte
de esa zona, al nororiente de la ciudad, colonias para estratos medio- bajo y bajo, colindantes con la vía
del Ferrocarril de Cintura, que unía el oriente de la ciudad con la aduana de Santiago. HISTORIA DE LA
ARQUITECTURA Y EL URBANISMO MEXICANOS. pág. 134. 182 Que fue el que adoptaron las colonias decimonónicas de Santa María, Guerrero, San Rafael, Morelos,
Rastro y Bolsa, entre otras. Las últimas colonias del porfiriato, entre 1900 y 1910, como Juárez,
Cuauhtémoc, Roma o Condesa, no hicieron sino continuar esta tendencia. 183 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 304. 184 Ídem. op. cit. pág. 306.
81
el que impulsó su auge185.
Los terrenos del poniente y surponiente que eran los mejores, por ser los más altos, los
menos expuestos a las inundaciones y los más acordes a las demandas de salubridad y a
los aires de saneamiento que se predicaba a principios del siglo XX, los ocuparon los
estratos más adinerados. Para éstos, emergieron colonias que ya no seguían la
tradicional traza de retícula orientada hacia los puntos cardinales, sino un diseño
diagonal al resto de la ciudad y paralelo al Paseo de la Reforma186, como la colonia
Roma, o como Juárez, Cuauhtémoc187, Condesa, El Carmen, Parque San Andrés y El
Imparcial, las cuales conservaron su carácter residencial hasta mediados de siglo XX188.
La implementación de este nuevo urbanismo vio suspendida su actividad durante la
Revolución Mexicana iniciada en 1910. Sin embargo, es de destacarse que en 1914 y
1916, las facciones en pugna expidieron sendas Leyes de Conservación de Monumentos
Históricos, aunque dejaron poca huella institucional. Al término del conflicto, ya en los
veinte, se dieron las primeras intervenciones de conservación en dos monumentos
notables del virreinato: los conventos de Acolman y de La Merced, este último en la
ciudad de México189.
En 1920 diversas disposiciones urbanísticas se incorporaron en un Reglamento de
construcciones de la Ciudad de México190 y en 1927, se emitió la primera Ley de
Planificación que hubo en México destinada a la ciudad de Monterrey, siendo uno de
los antecedentes más claros del derecho urbanístico mexicano.191.
185 Sin embargo, hubo una etapa intermedia, la de las privadas formadas por filas de casas en torno a una
angosta calle de acceso, generalmente cerrada, que no tenía el rango de vía pública. 186 HISTORIA DE LA ARQUITECTURA Y EL URBANISMO MEXICANOS. pág. 135. 187 Según ENRIQUE ESPINOSA LÓPEZ, dicha colonia fue resultado de la autorización para fraccionar,
en 1874, la hacienda de La Teja, op. cit. pág. 119. 188 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 304. 189 ESPINOSA LÓPEZ, ENRIQUE. op. cit. pág. 136.. 190 No obstante las escasas normas con que se emprendían los fraccionamientos por aquella época, la
participación de urbanistas destacados como EMILIO DONDÉ y JOSÉ LUÍS CUEVAS, proyectaron con
una nueva visión del desarrollo urbano colonias como la Condesa, y la Hipódromo en la que Cuevas
aprovechó en su trazo la pista de carreras que ahí hubo, y dotó al fraccionamiento de generosos espacios
verdes. Por la misma época (1925), Cuevas proyectó el fraccionamiento Chapultepec Heights (Las
Lomas), con base en calles cuyo trayecto seguía, en lo posible, las curvas de nivel del terreno. Este
fraccionamiento, pensado exclusivamente para residencias unifamiliares, señaló la presencia de una nueva
burguesía que consumía grandes porciones de terreno y agua, y dependía casi por completo del automóvil
para sus desplazamientos al centro. SÁNCHEZ RUIZ, GERARDO G. op. cit. pág. 248. 191 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 304.
82
Debe citarse también que, en los años 1925-1927, se creó el Comité del Plano Regional
de la Ciudad de México y sus Alrededores, así como la Asociación Nacional para la
Planificación de la República Mexicana192
Al consolidarse a fines de la década de los veinte, el Estado mexicano y sus
instituciones abrieron la puerta a un nuevo modelo de desarrollo que comenzó a tomar
forma en los treinta y los cuarenta. Es en esas dos décadas cuando se inicia el cambio
del viejo modelo agro exportador al nuevo esquema de sustitución de importaciones,
que dará origen a una concentración todavía mayor de inversión, industria y empleos193.
Entre los años 1929 y 1933, el Departamento de Bienes Nacionales inició un catálogo
nacional de monumentos, aunque sólo concluyó sus trabajos en cinco estados. Los
únicos resultados se publicaron hasta la siguiente década, en los catálogos de
construcciones religiosas de los estados de Hidalgo (1942) y Yucatán (1945), cuyo nivel
de información no ha sido sobrepasado por esfuerzos posteriores en ese sentido.
Algunas de las obras ahí descritas ya han desaparecido194.
Muy destacada es la década de los treintas en la formación de los cimientos del derecho
urbanístico en México. En 1930 se expide la Ley sobre Planeación General de la
República, y en la que se incorporó una Comisión de Programa a la Secretaría de
Comunicaciones y Obras Públicas (en la que participaban representantes de otras
dependencias), misma que, a su vez, tenía como cuerpo consultivo formado por
expertos a la Comisión Nacional de Planeación195.
Durante la vigencia de estos organismos, se crearon comisiones de planificación en
Mazatlán, Chilpancingo, Guanajuato, Aguascalientes y Cuernavaca, y se hizo el primer
plano regulador para el puerto de Acapulco.
En 1933, se promulga la Ley de Cooperación, Planeación y Obras Públicas del Estado
192 SÁNCHEZ RUIZ, GERARDO G. op. cit. pág. 258. 193 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op.cit, pág. 304. 194 SÁNCHEZ RUIZ, GERARDO G. op. cit. pág. 259. 195 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op.cit, pág. 311.
83
de Jalisco, así como la Ley de Planificación y Zonificación del Distrito y Territorios
Federales.
En 1934 se expidió la Ley de Protección y Conservación de Monumentos
Arqueológicos e Históricos, Poblaciones Típicas y Lugares de Belleza Natural196. Así
como el primer plan sexenal cardenista de 1934-1940 y en el que se incluyó el apoyo a
la infraestructura carretera, ampliación a la red ferroviaria y la dotación de tierras197.
En 1936 se expidió el Reglamento de la Ley de Planificación y Zonificación del Distrito
y Territorios Federales, que establecía una Comisión de Planificación en la que la mitad
de sus integrantes eran del sector privado. Interesante resulta destacar que esa misma
época es el primer Plano Regulador de la Ciudad de México.
Esos instrumentos se emplearon para avalar una visión urbanística de las capitales en
expansión, que también contemplaba con naturalidad las cirugías urbanas que fueran
necesarias para modernizar a los viejos cascos históricos198.
En esa tercera década del siglo XX, la población urbana aumentó de 5.5 a 11 millones,
más velozmente que el crecimiento general del país, puesto que incrementó su
participación en este último del 33 por ciento al 42 por ciento. Eran tiempos en los que
imperaba una visión pronatalista, que se reflejaba incluso en instrumentos legislativos
como la Ley de Población de 1936.
Muy importante resulta destacar una medida urbanística que lamentablemente ha sido
olvidada hasta nuestros días, y que tanto hubiera abonado al paisaje urbano, y que
consistía en las restricciones o remetimientos obligados de las construcciones de dos,
196 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 312. 197 YANES DÍAZ, GONZALO. El Sistema Urbano Nacional en México y la importancia de la política
regional, en Gobierno y Gestión Pública de las Grandes Ciudades, Las experiencias recientes en Canadá y
México. Universidad Autónoma de Puebla, Ryerson y Universidad Autónoma de Tlaxcala. México. 1999,
pág. 53. 198 Colonias capitalinas apenas trazadas a fines de los veinte se consolidaron en las siguientes dos
décadas. Pero también surgieron nuevas colonias hacia los cuatro puntos cardinales. En su gran mayoría
adoptaron un diseño simple, de traza ortogonal con manzanas rectangulares, en las que se permitía el uso
del suelo para viviendas unifamiliares o edificios de departamentos, si acaso limitando la localización de
estos últimos a las avenidas más importantes.
84
tres o más metros respecto al alineamiento, con lo que la perspectiva de las calles
ganaba en amplitud y vista de áreas jardinadas.199
Finalmente, a finales de esta década, en 1938, se crea el Instituto Nacional de
Antropología e Historia (INAH) con funciones de tutela en materia de monumentos,
cuya Dirección de Monumentos Coloniales publicó la primera relación de 447 edificios
coloniales artísticos e históricos del país200.
En Guadalajara surgió el primer Consejo de Colaboración Municipal en 1943201, y el
Reglamento de Fraccionamiento de Terrenos en 1944. Entre los años 1947-1953 se
expidieron diversos instrumentos y realizaciones urbanísticas que marcarían el destino
de esa ciudad. Primero, se expidió la Ley para el Mejoramiento Urbano de Guadalajara,
Tlaquepaque, Zapopan y Chapala, así como una segunda Ley del Consejo de
Colaboración Municipal y su primer Reglamento, que establecían la Comisión de
Planeación202.
Para 1942, muchas prácticas edificatorias comenzaron a ordenarse gracias al
Reglamento de Construcciones del D. F. de ese año, que tuvo mucha influencia en el
resto del país203.
Guadalajara en ese mismo año promovió una segunda Ley del Consejo de Colaboración
Municipal y su primer Reglamento, que establecían la Comisión de Planeación.
Apoyado en esas bases, inició el ensanche de dos de las principales vías del centro, con
la consecuente destrucción de muchos ejemplos de arquitectura tradicional tapatía, que
pronto se vieron sustituidos por edificios contemporáneos de mayor altura.
En 1947 se crea el Instituto Nacional de Bellas Artes (INBA) para la tutela de los
199 SÁNCHEZ RUIZ, GERARDO G. op. cit. pág. 261. 200 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op.cit, pág. 313. 201 En Guadalajara, para 1943 ya se habían promovido dieciocho desarrollos de este tipo, pero sólo entre
1944 y 1949 surgieron otros treinta y dos. En Monterrey ocurría otro tanto, incluso fuera de los límites
municipales de la capital regiomontana. La colonia del Valle en San Pedro Garza García, promovida
desde 1943 por el industrial Alberto Santos como "la primera Ciudad Jardín del norte de México", se
diseñó cruzada por dos grandes avenidas de 70 metros de ancho. 202 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 312. 203 SÁNCHEZ RUIZ, GERARDO G. op. cit. pág. 262.
85
monumentos arqueológicos e históricos, la cual estaba a cargo anteriormente de la
Secretaría de Hacienda a través del ya citado Departamento de Bienes Nacionales204.
En 1949 el urbanismo moderno mexicano recibe un nuevo impulso, cuando el Banco
Internacional Inmobiliario y la Dirección de Pensiones Civiles, se asociaron en la
construcción de la Unidad Modelo, que fue la primera que reservó proporciones
importantes de terreno para áreas verdes y equipamientos sociales; la primera que
separó exitosamente los recorridos peatonales del tránsito vehicular, evitando los cruces
peligrosos; la primera en la que se abandonó el emparrillado de calles rectas y continuas
que se cruzan entre sí, favoreciendo en cambio la idea de supermanzanas penetradas por
retornos. Muchos de estos principios se habían introducido en las primeras ciudades-
jardín inglesas ideadas por EBENEZER HOWARD desde principios del siglo XX,
como Welwyn (1903) y Letchworth (1919). Los americanos habían perfeccionado ese
tipo de diseño urbano en Radburn, Nueva Jersey (1927)205.
El proyecto de la Unidad Modelo marca también la primera realización exitosa del
Taller de Urbanismo, que fundó la incipiente práctica urbanística de MARIO PANI con
la experiencia de más de tres décadas de JOSÉ LUIS CUEVAS. Ambos integraron un
grupo, en el que también participaban DOMINGO GARCÍA RAMOS y HOMERO
MARTÍNEZ DE HOYOS, que ejerció poderosa influencia en el urbanismo mexicano
durante las siguientes dos décadas206.
Otras colonias se urbanizaron en los años cincuenta al sur y al sureste de la capital
mexicana, aplicando algunas de las cualidades de la Unidad Modelo: generosas áreas
verdes, vialidades de acceso con retornos y andadores peatonales. A fines de esa década
surge la colonia Prado Churubusco, sin retornos pero con buenas áreas verdes y una
traza de calles ondulantes diseñada por ENRIQUE CARRAL. Luego vinieron
desarrollos interesantes: la Ciudad Satélite (1957), diseñada por el Taller de Urbanismo
aplicando el sistema vial a base de circuitos207.
204 ESPINOSA LÓPEZ, ENRIQUE, op. cit. pág. 135. 205 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op.cit. pág. 44. 206 ídem. op. cit. pág. 41. 207 Aunque sin una contribución urbanística destacable, resulta interesante citar el fraccionamiento
Jardines del Pedregal de San Ángel, planeado desde 1948 por LUÍS BARRAGÁN, quién según el
arquitecto ALBERTO GONZÁLEZ POZO poseía una sensibilidad artística notable y una habilidad
86
La acción gubernamental en los años cincuentas se hizo sentir de varias maneras208. El
Banco Nacional de Asentamientos Humanos y Obras Públicas emprendió en 1950 la
Unidad Jardín Balbuena, en cuyas 250 hectáreas el arquitecto FÉLIX SÁNCHEZ
BAYLÓN prosiguió con los principios que ya habían demostrado su utilidad en la
Unidad Modelo, en beneficio de 42 000 habitantes.
Como consecuencia de las inundaciones que sufrió la capital del país en 1950, y de sus
carencias de agua, el Departamento del Distrito Federal elaboró en 1954 un Plan
General para Resolver los Problemas del Hundimiento, las Inundaciones y el
Abastecimiento de Agua Potable de la ciudad de México209.
La Dirección General de Pensiones Civiles (antecedente del ISSSTE) también hizo
muchos conjuntos de vivienda en este lapso. Los más importantes fueron
multifamiliares para vivienda en renta y se concentraron en la ciudad de México, como
el Centro Urbano residente Juárez (1952)210.
Pero también acontecieron episodios impensables en otras épocas. Por ejemplo, cuando
a fines de los cincuenta se trató de llevar a cabo el ensanche de Tacuba y la
prolongación de 20 de Noviembre autorizados desde 1952 ambos proyectos encontraron
firme resistencia entre los conocedores y la opinión pública, lo que obligó a que las
autoridades desistieran de llevarlos a cabo.
excepcional como promotor de bienes raíces, y nos indica que su mérito estribó en que propuso la
habitabilidad de un territorio que se consideraba inhóspito, así como en el esfuerzo de convencimiento
que empleó entre 1949 y 1952 para que la alta burguesía se interesara en su oferta de terreno con paisaje
incluido. Dicho autor nos dice que para reforzar su campaña publicitaria recurrió a ejemplos
demostrativos: hizo con JESÚS REYES FERREIRA, un jardín estupendo (ya desaparecido) que mostraba
la potencialidad paisajística del sitio; también construyó una singular entrada al fraccionamiento en la que
"domesticaba" al paisaje agreste con muros y pavimentos de la misma piedra del lugar, rejas, espejos de
agua, colorines y una pieza escultórica de MATHIAS GOERITZ; finalmente, él mismo y otros
construyeron las primeras residencias en las que se mostraba la forma de aprovechar mejor el singular
emplazamiento 208 Entre los más notables se encuentra, sin duda, la Ciudad Universitaria de México (1952) con diseño
urbano de MARIO PANI y ENRIQUE DEL MORAL (apoyados por el Taller de Urbanismo del primero),
que materializaba muchos de los paradigmas que por aquella época defendían los Congresos
Internacionales de Arquitectura Moderna (CIAM). Su solución vial incorporaba el concepto de circuitos
circulatorios que permitían prescindir de cruces peligrosos y semáforos. 209 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 54. 210 ESPINOSA LÓPEZ, ENRIQUE. op. cit. pág. 139.
87
A fines de 1952, CARLOS LAZO creó en la Secretaría de Comunicaciones y Obras
Públicas una Dirección General de Planificación que trató de extender esa tarea al resto
del país; pero su prematura muerte interrumpió ese esfuerzo. Luego, en el sexenio
lopezmateísta, GUILLERMO ROSSELL, desde la Secretaría del Patrimonio Nacional,
continuó con los estudios urbanos en ciudades fronterizas y portuarias. Otros
organismos descentralizados como Pemex y Ferrocarriles Nacionales de México
también patrocinaban planos reguladores en áreas cercanas a sus principales
instalaciones. A Nacional Financiera se debe la creación de la Ciudad Industrial de
Ciudad Sahagún, planeada entre 1952 y 1955 por CARLOS LAZO, ÁNGEL
CARRILLO, DAVID MUÑOZ Y FRANCISCO CALDERÓN211.
Algunos gobiernos estatales no se quedaban atrás. En el sexenio ruizcortinista de la
marcha hacia el mar, el gobierno de Jalisco, inició la planificación de la costa de ese
estado, poniendo especial atención a Puerto Vallarta y Barra de Navidad. La propuesta
de desarrollo para esta última localidad, elaborada en 1956 por TEODORO
GONZÁLEZ DE LEÓN, recibió elogios nada menos que de LE CORBUSIER, pero a
poco de iniciada su materialización el avance fue suspendido a causa de los daños que
acarreó en 1957 un ciclón histórico212.
El Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) construyó conjuntos de vivienda en
renta para sus derechohabientes entre los que destaca la Unidad Santa Fe en Tacubaya
(1957) y que, según el arquitecto ALBERTO GONZÁLEZ POZO fue uno de los
mejores y más equilibrados conjuntos habitacionales de su época.
El Instituto Nacional de la Vivienda (INV) actuaba sobre todo en ciudades del interior.
Una de sus mejores realizaciones fue la Unidad JOSÉ CLEMENTE OROZCO,
Guadalajara (1959), resuelta por el mismo González de León a base de 488 viviendas
unifamiliares en una sola súper manzana dividida en cuatro sectores, con circulaciones
internas exclusivamente peatonales.
Ya encarrilado sobre el modelo de sustitución de importaciones, el país pudo iniciar la
211 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 57. 212 Ídem. op. cit. pág. 58.
88
producción de bienes de consumo duradero e intermedio. Consecuentemente, la tasa de
crecimiento industrial 1950-1970 creció del 6.0 al 8.1 por ciento. Estimulado por los
logros precedentes, el Estado había comenzado a endeudarse más. Las oportunidades
que se abrían al desarrollo parecían promisorias213.
La población urbana en el lapso 1950-1970 se transformó de 11 a 28.3 millones de
habitantes, lo que incrementó su participación en el total demográfico del 42.6 al 58.7
por ciento. De esta manera, el México de fines de los sesenta comenzó a ser un país
predominantemente urbano. Pero detrás de esos avances se configuraba una inequitativa
distribución del ingreso. En 1950, el 9.9 por ciento del ingreso se distribuía entre el 30
por ciento más pobre de la población, pero para 1968 la situación había empeorado, ya
que ese mismo estrato se quedaba apenas con el 6.7 por ciento del ingreso. Esta
pauperización progresiva tuvo su respuesta inequívoca en el fenómeno de los
asentamientos irregulares, que comenzaron a surgir como hongos en los principales
centros urbanos214.
El Departamento del Distrito Federal (actualmente gobierno del Distrito Federal), en
1962 emprendió un desarrollo habitacional en San Juan de Aragón constituido por 9 000
viviendas unifamiliares en un predio de 1 000 hectáreas, tan grande, que incluso
permitió acomodar un gran parque urbano para el norte de la capital. Los responsables
de su diseño urbano, HÉCTOR VELÁZQUEZ, ENRIQUE CERVANTES, VICENTE
MEDEL y GUILLERMO GUTIÉRREZ ESQUIVEL, optaron por una solución a base
de supermanzanas con lotes mínimos215.
Hubo intervenciones desafortunadas, como la destrucción innecesaria de importantes
partes del núcleo fortificado de Campeche para ubicar en su lugar modernos edificios y
plazas entre 1961 y 1963. La apertura de avenidas también prosiguió en la ciudad de
México, como la prolongación del Paseo de la Reforma, materializada a principios de
los sesenta. Ese tramo destruyó mucho tejido urbano tradicional del siglo XIX sin
aportar ningún elemento valioso a cambio216.
213 SÁNCHEZ RUIZ, GERARDO G. op. cit. pág. 262. 214 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 42. 215 Ídem. op. cit. pág. 43. 216 ESPINOSA LÓPEZ, ENRIQUE, op. cit. pág. 142.
89
No obstante las acciones emprendidas por el Estado, ya desde esa época se evidencio el
déficit de suelo y vivienda para amplios sectores de la población de escasos recursos,
por lo que algunos sectores de la iniciativa privada se incorporaron a las tareas de
urbanización para hacer frente a este problema. Entre ellos destaca el Centro
Operacional de Vivienda y Poblamiento (COPEVI), fundado en 1963 por arquitectos y
trabajados sociales entre quienes destacaban inicialmente LUIS LÓPEZ LLERA, LUIS
SÁNCHEZ DE CARMONA, CARLOS VILLALOBOS, ENRIQUE ORTIZ FLORES,
CRISTINA LAVALLE Y MARÍA LUISA HERRASTI.
COPEVI se fijó como objetivos brindar asistencia técnica a grupos de escasos medios
que desearan establecer o mejorar su asentamiento, lo que incluía la tenencia de la
tierra, la urbanización y la vivienda propiamente dicha. Al concepto vigente de
urbanismo, concebido como una acción unilateral impuesta por el Estado o la iniciativa
privada, oponían la noción de poblamiento, como una verdadera acción de asentamiento
progresivo bajo el control de los propios habitantes217.
En 1964, el Banco Nacional de Asentamientos Humanos y Obras Públicas promovió
junto con la Dirección de Pensiones Civiles el conjunto Nonoalco- Tlatelolco, que
MARIO PANI y su Taller de Urbanismo concebían como la primera etapa para
erradicar la herradura de tugurios, que según ellos impedía la sana expansión de la
capital. Planeado para 15,000 viviendas, todas en edificios multifamiliares de distintas
alturas, Nonoalco-Tlatelolco representaba a un urbanismo mexicano de altas
densidades, capaz incluso de respetar algunos vestigios seleccionados del pasado
prehispánico o virreinal y de incorporarlos a sus propios espacios representativos, como
la Plaza de las Tres Culturas, pero inconsciente todavía sobre su propia vulnerabilidad
ante los macrosismos que lo afectaron dos décadas más tarde. Al concluir Nonoalco, el
BNHUOP cambió su denominación a Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos
(Banobras) y reorientó su política habitacional. Entre 1965 y 1967 siguió edificando
conjuntos exclusivamente multifamiliares, pero con edificios de cinco niveles. Luego
volvió a los conjuntos mixtos a base de multifamiliares, casas dúplex y unifamiliares,
como en el Conjunto NARCISO MENDOZA, más conocido como Villa Coapa, en
217 SÁNCHEZ RUIZ, GERARDO G. op. cit. pág. 262.
90
1968.218
El Fondo de Operación y Descuento Bancario para la Vivienda (FOVI) financió
conjuntos multifamiliares en diversas ciudades del país, pero localizó los principales en
la ciudad de México, como la Unidad Legaria (1964) proyecto de ENRIQUE LANDA,
la Unidad Torres de Mixcoac (1967), de TEODORO GONZÁLEZ DE LEÓN y
ABRAHAM ZABLUDOVSKY, y la Villa Olímpica (1968), cuyo diseño urbano estuvo
a cargo de VICENTE MEDEL219. .
Otra forma de intervención urbanística del Estado en estas dos décadas fue la
construcción de las grandes infraestructuras que requieren las urbes. Su planeación no
dependía necesariamente de una visión global, o siquiera local, del desarrollo urbano y
se limitaba, las más de las veces, a resolver problemas sectoriales de vialidad,
transporte, agua potable o alcantarillado. Entre las soluciones de tipo vial en la capital
del país sobresalen la construcción por etapas del Viaducto MIGUEL ALEMÁN a partir
de los cincuenta y del Anillo Periférico entre 1961 y 1967. Las primeras líneas del
metro comenzaron a operar en 1967220.
En 1966, JUAN SORDO MADALENO, LUIS BARRAGÁN y JOSÉ A. WIECHERS
diseñaron la Unidad Bosques de las Lomas, y en la que dispusieron casas unifamiliares
en la periferia de grandes manzanas, dejando al centro espacios comunes verdes y de
esparcimiento221.
En 1967, el gobierno de Nuevo León promovió un estudio sobre la zona metropolitana
de Monterrey, a cargo del arquitecto GUILLERMO CORTÉS MELO. Su mérito estriba
en que, antes de atacar el problema regiomontano, intentó situar sus perspectivas de
crecimiento en el marco del proceso de urbanización del país, fijándose como horizonte
el año 2000. Fue el primer intento por visualizar el sistema de ciudades que existía en
México y sus tendencias
218 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 47. 219 SÁNCHEZ RUIZ, GERARDO G. op. cit. pág. 267. 220 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 53. 221 SÁNCHEZ RUIZ, GERARGO G. op. cit. pág. 269.
91
Hasta el año de 1968, las legislaciones locales eran las que de manera directa afrontaban
la normación de la conducta humana espacial, e inclusive, las leyes federales
relacionadas con la materia, regían la actuación de la federación no como reguladora del
proceso urbano, sino como uno de los agentes de dicho proceso222.
No obstante estas diversas disposiciones urbanísticas, debe reconocerse que hasta
finales de los años sesenta, se trataba de ordenamientos de carácter local que no
conformaban todavía un sistema general de derecho urbanístico en México.
Aunque no es posible determinar con toda certeza el momento de la consolidación del
derecho urbanístico en México, sí puede sostenerse que esto sucede cuando se da
normatividad sistemática a asuntos urbanos básicos y en consonancia con un propósito
común. La contaminación ambiental, la planeación de las ciudades, los asentamientos
humanos, la planificación familiar, la vivienda y la administración pública urbana, son
los asuntos básicos y el propósito compartido es la ordenación, racionalización y
desarrollo de la ciudad bajo la dirección e impulso del Estado223.
En los setentas, las innovaciones normativas de ese decenio tuvieron efectos atrayentes,
y se agruparon las soluciones que dispersamente se habían expedido con antelación224,
por lo que los inicios jurídicos se encuentran en el año 1971, en el cual se introduce en
la Constitución Política lo relativo a la contaminación ambiental, y en el que se expide
la Ley para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental, creándose al efecto una
subsecretaría en la Secretaría de Salubridad y Asistencia, encargada de aplicarla225.
El lapso 1950-1970 también es un parteaguas en materia de conservación de sitios y
monumentos. Por un lado, en el auge del desarrollismo de los cincuenta y los sesenta, se
permitían muchas libertades al funcionalismo y a la modernización a toda costa. Pero
también se registran, especialmente al finalizar ese lapso, síntomas de una conciencia
222 AZUELA DE LA CUEVA, ANTONIO. La evolución del derecho urbanístico Mexicano en los
últimos diez años, Jurídica 10 (Anuario del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana).
México. 1978, pág. 586. 223 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. op. cit. pág. 21. 224 Ídem. op. cit. pág. 22. 225 Ídem. op. cit. pág. 22.
92
emergente sobre los valores del patrimonio226.
También debe reconocerse la contribución de la reforma administrativa emprendida de
ese decenio con acciones tales como el Programa para la Promoción de Conjuntos,
Parques, Ciudades Industriales y Centros Comerciales de 1971, y la Comisión Nacional
de Desarrollo Regional de 1975227.
Las tasas de crecimiento anual de las ciudades grandes y medias eran espectaculares:
México y Monterrey se aproximaban al 4 por ciento entre 1960-1970; en otras capitales,
la tasa era aún mayor, y se daban casos como el de Poza Rica, que crecía al 20 por
ciento anual. A eso hay que añadir que los crecimientos en las principales capitales
entre 1950 y 1970 llevaron su territorio urbanizado a municipios circunvecinos228.
Ante los fraccionadores privados se abría un horizonte ilimitado, y muchos lo
aprovecharon con urbanizaciones que simplemente se iban agregando a las manchas
urbanas de los periodos precedentes. La gran mayoría no hacía sino prolongar o repetir
las mismas recetas de los periodos precedentes: trazas ortogonales con manzanas
rectangulares cada vez más alargadas y lotes cada vez más pequeños; normas cada vez
más laxas que permitían la contigüidad, a veces forzada, de edificios unifamiliares y
multifamiliares o simplemente, inexistencia de áreas para equipamientos urbanos229.
Además, las Leyes de Congelación de Rentas del periodo precedente habían modificado
el comportamiento de la inversión privada. Primero descendió su interés en la
construcción de edificios de departamentos en renta. Cuando surgen las primeras leyes
condominio a fines de la década de los cincuenta, los inversionistas mostraron al
principio poco interés en esta nueva forma de tenencia, pero luego comenzaron a
convertirla en el negocio predilecto que es ahora230.
Con las nuevas fuentes del Lerma, Chiconautla y Chalco, el caudal de agua potable en
226 SÁNCHEZ RUIZ, GERARDO G. op. cit. pág. 268. 227 YANES DÍAZ, GONZALO. op. cit. pág. 265. 228 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 44. 229 ESPINOSA LÓPEZ, ENRIQUE. op. cit. pág. 145. 230 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 45.
93
la capital aumentó de 10.8 a 36 m'/seg entre 1950 y 1970. En materia de saneamiento se
emprendió la construcción de colectores e interceptores. Luego, en 1967, se aprobó el
plan para completar el Sistema del Drenaje Profundo, que culminaba en la construcción
de un emisor de 6.50 metros de diámetro y 50 kilómetros de longitud que se concluyó
hasta 1975231.
Además de su acción urbanística, atomizada en todos estos conjuntos e infraestructuras,
el Estado trataba de conducir el crecimiento urbano con los medios a su alcance. En las
dos décadas de 1950 a 1970 se multiplicaron los intentos por impulsar la planificación
de diversos modos. La Secretaría de Bienes Nacionales había patrocinado desde 1949 la
realización de 40 planos reguladores para otras tantas ciudades fronterizas y portuarias.
Con honrosas excepciones, como la de Ciudad Sahagún, pocos de estos planes tenían
influencia sobre el desarrollo real del urbanismo. En cambio, la acción de millones de
inmigrantes urbanos de bajos ingresos, cuyas necesidades de asentamiento no
alcanzaban a ser atendidas ni por el Estado ni por la iniciativa privada, iba imponiendo
poco a poco su propia lógica. La ocupación irregular del suelo alrededor de las ciudades
comenzó a convertirse en un ingrediente más del subdesarrollo. En general, se escogían
los terrenos menos aptos para el crecimiento por su bajo costo: zonas pantanosas o
inundables, laderas abruptas, pedregales y barrancas que nadie quería. El reverso de la
medalla del Pedregal de San Ángel comenzaron a ser, ya desde fines de los cincuenta,
los pedregales al oriente de Ciudad Universitaria. Eran terrenos ejidales o comunales,
las autoridades agrarias permitían fraccionarlos e incluso suministraban trazos de
emparrillado cuadrangular que, a llevarse al terreno, daban calles que debían
interrumpirse ante un promontorio o una hondonada232.
El caso de Ciudad Nezahualcóyotl también es ilustrativo: creció de apenas 25000
habitantes en 1950 a 600000 en 1970. Fue el resultado de una veintena de
fraccionamientos legales e ilegales que fueron surgiendo en el antiguo lecho del lago de
Texcoco. La naturaleza se encargaba de recordar ese origen, ya que cada temporada de
lluvias había sectores inundados. En otras partes, la situación no era mejor: los pantanos
231 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. op. cit. pág. 23. 232 SÁNCHEZ RUIZ, GERARGO G. op. cit. pág. 263.
94
en Tampico y Minatitlán, las dunas en Coatzacoalcos y Veracruz, las laderas de los
cerros en Acapulco, Vallarta y Manzanillo son emplazamientos típicos de barrios
marginados que surgieron entre los cincuenta y los setenta.
Por lo que respecta a la magnitud del problema y su contexto socioeconómico se
constata que, si bien han comenzado a descender las tendencias de crecimiento que
mostraba el total demográfico, la proporción de población urbana, que en 1970 era del
59 por ciento, se había incrementado al 78 por ciento en el año 2010.
El modelo de sustitución de importaciones se había descartado y el petróleo no resultó
ser el generador de riqueza generalizada que todos esperaban, si bien ayudó a paliar el
endeudamiento externo, que se había vuelto un lastre para la economía. Lo poco que se
sabe sobre la distribución del ingreso en México muestra tendencias a la concentración
que no concuerdan con la visión de un país que pregona sus objetivos de reducir la
desigualdad social233.
Esto se refleja en las desigualdades del desarrollo urbano. Entre la mitad y las dos
terceras partes de cada ciudad se componen usualmente de colonias populares y sin
varios de los servicios urbanos, o de viviendas dignas.234.
Algunas instituciones, como el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los
Trabajadores (Infonavit, surgido en 1972), el Fondo de la Vivienda del lSSSTE
(Fovissste, 1972) y el Fideicomiso Fondo Nacional de Habitaciones Populares
(Fonhapo, 1981), urbanizaron e hicieron vivienda terminada en la mayoría de las
ciudades medias e importantes del país235.
El Estado mexicano también ha promovido diversos desarrollos urbanizados, no
necesariamente vinculados a la producción de vivienda, sino para estimular el desarrollo
de polos de carácter industrial, turístico e incluso comercial. Entre 1970 y 1976, el
arquitecto RAÚL CACHO y la Comisión de Desarrollo Urbano del País (Codurpa),
dependiente de la Secretaría de Obras Públicas, impulsaron la creación de 22 ciudades
233 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. op. cit. pág. 20. 234 SÁNCHEZ RUIZ, GERARGO G. op. cit. pág. 268. 235 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 47.
95
industriales, y en el año 2015 suman 127.
A su vez, el Fondo Nacional de Fomento al Turismo (Fonatur) ha construido desde
1976 hasta la fecha desarrollos urbanos orientados al turismo en Baja California Sur,
Guerrero, Oaxaca y Quintana Roa. También la Secretaría del Patrimonio Nacional tuvo
a su cargo, en los setenta, la urbanización le los terrenos que quedaron libres al
canalizarse el río Tijuana, y el Plan Acapulco, ambos coordinados por PEDRO
MOCTEZUMA y VICENTE MEDEL, entre otros.
La zona metropolitana de la ciudad de México casi ha vuelto realidad predicciones
como las de EDMUNDO FLORES, que en los sesenta afirmaba que la capital del país
cambiaría su nombre de México a Mexcuepuetopa, porque llegaría a conectarse con
Cuernavaca, Puebla, Toluca y Pachuca. Se trata de uno de los asentamientos continuos
más grandes del mundo, con más de 27 millones de habitantes (2010), cifra cercana al
tamaño demográfico que tenía todo el país en 1950. En un organismo así, que se
extiende sobre un territorio de mil 300 kilómetros cuadrados, los problemas se
agigantan y las respuestas, por más grandes que sean, parecen siempre insuficientes.
La vialidad y el transporte son cada vez más complejos. Entre 1974 y 1976 se construyó
el Circuito Interior, y entre 1978 y 1980 se hizo la red primaria de Ejes Viales. El
Viaducto y el Periférico construidos en la década de los cincuenta y sesenta, ya
presentaban graves déficits en su capacidad de tráfico y en el acceso controlado. De vías
rápidas se convirtieron en vías lentas. La velocidad promedio de estas vialidades en las
horas de demanda máxima eran de los 6 km/h a los 13 km/h. Aparte del crecimiento
poblacional, del volumen de viajes y del incremento sustantivo de automóviles que
crece al 6% anual por las facilidades de crédito, este eje de vialidad primaria era
duramente afectada por el crecimiento demográfico de la Ciudad – dormitorio del
oriente y por el crecimiento de los asentamientos humanos y de servicios en la zona
poniente, así como por sus difíciles características topográficas que obligaban a utilizar
el Periférico como una vía local. Eran arterias estrechas que conectaban áreas en
crecimiento de la ciudad y del área metropolitana.
96
Por todo ello, estas vialidades estratégicas para los corredores de viajes, presentaban un
alto grado de congestionamiento, con la consiguiente pérdida de velocidad, aumento en
el consumo de combustibles fósiles, incremento en las emisiones contaminantes y
afectaciones consiguientes a las horas hombre y a la salud de sus usuarios. Además, el
grave congestionamiento de estas vialidades provocaba un derrame de vehículos que
congestionaban vialidades primarias cercanas e incluso vialidades secundarias.
La solución en el año 2004, la implementó el gobierno del Distrito Federal con la
construcción de los segundos niveles en el periférico, los cuales se presentaron como la
opción mas racional para aumentar la fluidez y la velocidad, y con ello, reducir costos y
afectaciones a la salud en esos corredores vitales de los viajes Norte – Sur y Oriente –
Poniente; porque además el proyecto demostró que reducía los costos de inversión al
aprovechar infraestructura ya creada, no afectaba los usos del suelo porque se trataba de
aprovechar los derechos de piso ya creados y por ello evitaba que se afectara el suelo de
conservación, permitió volver a ordenar los viajes regionales al fortalecer las principales
vialidades de acceso controlado, y sus impactos ambientales y urbanos se reducieron
porque el principal impacto se hizo cuando fueron creadas estas vialidades en los años
cincuenta y sesenta.
Todas estas acciones han sido tomadas para facilitar el movimiento creciente de
vehículos automotores, que ya para el año de 2010 eran más de tres millones236. Pero
también se ha proseguido con la construcción de líneas del metro, por el que se
transportan varios millones de pasajeros diariamente237.
No obstante lo apuntado hasta este momento sobre la evolución del urbanismo
mexicano en el siglo XX, debe reconocerse que es en el año de 1976, cuando
formalmente da inicio el derecho urbanístico mexicano, ya que se expidieron las
reformas a la Constitución Federal en los artículos 27, 73 y 115, y se expidió la Ley
General de Asentamientos Humanos, la cual significó un avance indudable en la historia
236 Información obtenida del Fideicomiso para el Mejoramiento de las Vías de Comunicación del Distrito
Federal. Gobierno del Distrito Federal. México. 2010. 237 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág. 49.
97
de la planeación espacial de México, ya que homogenizó la legislación y administración
urbanas en el País238, y cuyo desarrollo abordamos en el siguiente apartado.
2.4 Legislaciones e instituciones urbanísticas en México.
Apoyándonos en la información que proporcionan los textos de ANTONIO AZUELA
DE LA CUEVA239, ALBERTO GONZÁLEZ240 y JOSÉ FRANCISCO RUIZ
MASSIEU241, podemos decir que la legislación existente en México en materia de
asentamientos humanos, hasta la década de los años setenta del siglo XX, únicamente
regulaba aspectos relacionados con la urbanización, dejando un amplio vacío respecto a
planeación o programación del desarrollo urbano y ordenamiento territorial.
No obstante que al inicio de dicha década, aparece como materia relacionada, y con el
fin de delinear las pautas del desarrollo del país, la Ley de Población, facultándose al
Estado para fomentar la adecuada distribución de la población, es hasta mediados de los
años setenta, cuando el creciente problema que representaban los asentamientos
humanos y la casi ausencia de instrumentos jurídicos para orientar el desarrollo urbano
en las entidades federativas planteó el imperativo de establecer disposiciones
legislativas para el ordenamiento territorial de los centros de población.
Lo anterior, aunado con la importancia que a nivel internacional adquirió la preparación
de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos
(comúnmente conocida como Hábitat I) verificada en el año de 1976, en Vancouver
Canadá, desembocó en un esfuerzo nacional que se materializó en las siguientes
acciones: El 6 de febrero de 1976 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el
decreto de Reformas y Adiciones a los artículos 27, 73 y 115 de la Constitución General
de la República.
238 RAMÍREZ SAIZ, JUAN MANUEL. Los objetivos de la Ley General de Asentamientos Humanos, en
Una Década de Planeación Urbano- Regional en México 1978-1988. El Colegio de México. México,
1992, pág. 51. 239 Azuela de la Cueva, Antonio. La evolución del derecho urbanístico mexicano en los últimos diez
años. Universidad Iberoamericana, Jurídica, núm. 10, julio de 1978, p. 587. 240 GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. op. cit. pág.302. 241 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. op. cit., pág 35.
98
En el párrafo tercero del artículo 27 constitucional, se consignó la facultad que tiene la
Nación para dictar las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y
establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques a
efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación,
mejoramiento y crecimiento de los centros de población, constituyéndose así las
modalidades o limitaciones urbanísticas a la propiedad. En la fracción XXIX-C del
artículo 73 constitucional se consignó la facultad del Congreso Federal para expedir las
leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los Estados y de los
Municipios, para cumplir con los fines del párrafo tercero del artículo 27 constitucional.
En el artículo 115 de la Constitución se estableció que los Estados y Municipios, en el
ámbito de sus competencias, expidieran las leyes y reglamentos y disposiciones
administrativas en lo que se refiere a centros urbanos para cumplir los fines previstos en
el párrafo tercero del artículo 27 constitucional y que cuando dos o más centros urbanos
situados en territorios de dos o más entidades federativas formaran o tendieran a formar
una continuidad geográfica, la federación, las entidades federativas y los municipios
respectivos, planificarían y regularían de manera conjunta y coordinada el desarrollo de
dichos centros.
Para 1970 la legislación existente en materia de asentamientos humanos, regulaba
aspectos relacionados con la urbanización dejando un amplio vacío respecto a
planeación o programación del desarrollo urbano y ordenamiento territorial. Como
materia relacionada, y con el fin de delinear las pautas del desarrollo del país, se expidió
en 1974 la Ley de Población, facultándose al Estado para fomentar la adecuada
distribución de la población.
Es en los años setenta, cuando el creciente problema que representaban los
asentamientos humanos y la casi ausencia de instrumentos jurídicos para orientar el
desarrollo urbano en las entidades federativas planteó el imperativo de establecer
disposiciones legislativas para el ordenamiento territorial de los centros de población.
Lo anterior, aunado con la importancia que a nivel internacional adquirió la preparación
de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos
(comúnmente conocida como Hábitat I) verificada en el año de 1976, en Vancouver
99
Canadá, desembocó en un esfuerzo nacional que se materializó en las siguientes
acciones: El 6 de febrero de 1976 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el
decreto de Reformas y Adiciones a los artículos 27, 73 y 115 de la Constitución General
de la República.
Ya que como hemos apuntado en líneas anteriores, en el artículo 27 constitucional, se
consignó la facultad que tiene la Nación para dictar las medidas necesarias para ordenar
los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y
destinos de tierras, aguas y bosques a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y
regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de
población, constituyéndose así las modalidades o limitaciones urbanísticas a la
propiedad.
En la fracción XXIX-C del artículo 73 constitucional se consignó la facultad del
Congreso Federal para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno
Federal, de los Estados y de los Municipios, para cumplir con los fines del párrafo
tercero del artículo 27 constitucional.
Y por su parte, es en el artículo 115 de la Constitución, en que se estableció que los
Estados y Municipios, en el ámbito de sus competencias, expidieran las leyes y
reglamentos y disposiciones administrativas en lo que se refiere a centros urbanos para
cumplir los fines previstos en el párrafo tercero del artículo 27 constitucional y que
cuando dos o más centros urbanos situados en territorios de dos o más entidades
federativas formaran o tendieran a formar una continuidad geográfica, la federación, las
entidades federativas y los municipios respectivos, planificarían y regularían de manera
conjunta y coordinada el desarrollo de dichos centros.
Previamente a la conferencia de la ONU “Hábitat I” se publica en el Diario Oficial de la
Federación el 26 de mayo de 1976, la Ley General de Asentamientos Humanos. Dicha
Ley sirvió de base para que las entidades federativas expidieran sus respectivas leyes en
la materia, así como planes, programas y otras disposiciones jurídicas en materia de
desarrollo urbano; de igual forma se establecieron instancias dedicadas a la planeación y
administración urbana.
100
En el artículo 1 de la Ley que se comenta, se estableció claramente su objetivo:
I.- Establecer la concurrencia de los municipios, de las entidades federativas y de la
federación, para la ordenación y regulación de los asentamientos humanos en el
territorio nacional.
II.- Fijar las normas básicas para planear la fundación, conservación, mejoramiento y
crecimiento de los centros de población; y
III.- Definir los principios conforme a los cuales el Estado ejercerá sus atribuciones para
determinar las correspondientes provisiones, usos, reservas y destinos de áreas y
predios. En el artículo 3o. se estableció el objetivo básico de la legislación urbanística:
constituir un instrumento para mejorar las condiciones de vida de la población rural y
urbana.
De igual forma la Ley General de Asentamientos Humanos estableció que la ordenación
de los asentamientos humanos se llevará a cabo mediante la planeación y regulación de
la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población,
conforme lo prevén los programas de Desarrollo Urbano respectivos. El artículo 4o.
dejó las bases del Sistema Nacional de Programación Urbana; constituido por: Un
Programa Sectorial de Desarrollo Urbano (ámbito federal) Programas Estatales de
Desarrollo Urbano Programas de Zonas Conurbadas Planes o Programas Municipales
de Desarrollo Urbano.
Acciones inmediatamente posteriores se tomaron cuando la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal (diciembre 1976) contempló la creación de la Secretaría
de Asentamientos Humanos y Obras Públicas (SAHOP) y se integra la Comisión
Nacional de Desarrollo Urbano como una entidad encargada de la definición de
políticas y objetivos en materia de asentamientos humanos.
La regulación ambiental de los Asentamientos Humanos se enfatiza con la creación
tanto de la Subsecretaría de Mejoramiento del Medio Ambiente (1976) como la
Dirección General de Ecología Urbana, dependiente de la SAHOP (1977). En 1978 se
101
crea el Plan Nacional de Desarrollo Urbano derivado de la Ley General de
Asentamientos Humanos.
Cabe destacar que en el período 1976-1982 se expidieron planes de ordenamiento de
seis grandes zonas Conurbadas, programas sectoriales de suelo urbano, el Programa
Nacional de Vivienda 1980-1982; se crearon diversas reservas territoriales y un
Programa Nacional de Desarrollo Ecológico de los Asentamientos Humanos.
En diciembre de 1981, se adicionó la Ley General de Asentamientos Humanos, con un
capítulo denominado “de la tierra para vivienda”, señalándose que era de utilidad
pública la adquisición de terrenos para este fin, de acuerdo con lo previsto en los
programas de desarrollo urbano y de vivienda.
Para 1982 se crea la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología (SEDUE), que
substituyó a la SAHOP. La SEDUE funcionaba en tres Subsecretarías: Desarrollo
Urbano; Ecología y Vivienda. En el mismo año se promulga la Ley Federal de
Protección al Ambiente que establecía las normas para la conservación, protección,
preservación, mejoramiento y restauración del medio ambiente, de los recursos que lo
integran, y las relativas a la prevención y control sobre los contaminantes.
En ese mismo año se inician los trabajos legislativos que desembocan en la llamada
“Reforma Municipal” modificándose el artículo 115 constitucional, por virtud del
decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983. En
dicha Reforma se confieren mayores facultades a los municipios en Materia financiera y
de administración hacendaria. De igual forma, las fracciones V y VI del multicitado
numeral en los siguientes términos: La fracción V del artículo 115 Constitucional
otorgó a los municipios, en los términos de las leyes federales y estatales relativas,
facultades para formular, aprobar y administrar la zonificación y planes de Desarrollo
Urbano Municipal, así como para participar en la creación y administración de sus
reservas territoriales, controlar y vigilar la utilización del suelo en sus jurisdicciones,
intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana; otorgar licencias y
permisos para construcciones, y participar en la creación y administración de reservas
ecológicas, expidiendo para tal efecto y de conformidad con los fines señalados en el
102
párrafo tercero del artículo 27 constitucional, los reglamentos y disposiciones
administrativas que fueren necesarias.
La fracción VI del mismo artículo consignó que, cuando dos o más centros urbanos
situados en territorios municipales de dos o más entidades federativas formen o tiendan
a formar una continuidad demográfica, la Federación, las entidades federativas y los
municipios respectivos, en el ámbito de sus competencias, planearán y regularán de
manera conjunta y coordinada, el desarrollo de dichos centros de población, en apego a
la Ley Federal en la materia.
Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación con fecha 3 de febrero
de 1983 se reformaron los artículos 25 y 26 de la Constitución General, el primero
asigna al Estado la rectoría del Desarrollo Nacional, quien planeará, conducirá,
coordinará, regulará y fomentará la actividad económica nacional, sujetándola a las
modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos
productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente (principio de desarrollo
sustentable).
Respecto al artículo 26, se estableció la responsabilidad del Estado para organizar un
sistema de planeación democrática del desarrollo nacional, de conformidad con los fines
del proyecto nacional contenidos en la propia Constitución, por tanto, se determinó que
la planeación será democrática, incorporando en el plan y programas de desarrollo las
aspiraciones y demandas de los diversos sectores de la sociedad.
En 1983 se crea la Subsecretaría de Ecología, dependiente de la SEDUE, que retomó las
atribuciones de la anterior Dirección de Ecología Urbana, elaborando el Programa
Nacional de Ecología 1984-1988.
Los siguientes cambios legislativos importantes en el tema se presentan con la
modificación de Artículo 115 constitucional, el 3 de febrero de 1983 en su fracción V:
“…Los municipios, en los términos de las leyes federales y estatales relativas, estarán
facultados para formular, aprobar y administrar la zonificación y planes de desarrollo
urbano municipal; participar en la creación y administración de sus reservas
territoriales; controlar y vigilar la utilización del suelo en sus jurisdicciones
103
territoriales…Para el efecto y de conformidad a los fines señalados en el párrafo
Tercero del artículo 27 de esta Constitución, expedirán los reglamentos y disposiciones
administrativas que fueren necesarios…” La fracción VI menciona la continuidad
demográfica.
El 7 de febrero de 1983 el Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados
aprobaron la inscripción en la Constitución General de la República del derecho a la
vivienda, en los siguientes términos:
Artículo 4.- “Toda familia tiene derecho a disfrutar de una vivienda digna y decorosa, la
ley establecerá los instrumentos y apoyos a fin de alcanzar tal objetivo…”.
En el mismo año, se promulgan la Ley de Planeación y la Ley Federal de Vivienda.
Teniendo como fundamento la Ley de Planeación, se expide por una parte, el Plan
Nacional de Desarrollo 1983-1988; y como una acción sectorial derivada de dicho
instrumento de planeación, se crearon tanto el Programa Nacional de Vivienda 1980-
1982, como el Programa Nacional de Desarrollo Urbano y Vivienda 1984-1988.
El 7 de febrero de 1984 se reformó y adicionó la Ley General de Asentamientos
Humanos especialmente en lo que se refiere al capítulo V: “De la tierra para el
Desarrollo Urbano y la Vivienda”.
En 1987 se reformaron los artículos 27 y 73 Fr. XXIX inciso G de la Constitución
Mexicana, con el objeto de incrementar las atribuciones del Estado para imponer
modalidades a la propiedad, tendientes a la protección, preservación y restauración del
equilibrio ecológico, así como para facultar al Congreso Federal para expedir leyes que
establezcan la concurrencia de los gobiernos de los estados y municipios en el ámbito de
sus respectivas competencias en materia de protección al ambiente y de preservación y
restauración del equilibrio ecológico.
En la Ley de Planeación se crea el Sistema Nacional de Planeación democrática, y en su
artículo 21 se establece que dicho Plan deberá elaborarse, aprobarse y publicarse dentro
de un plazo de seis meses contados a partir de la fecha en que toma posesión el
Presidente de la República, y su vigencia no excederá del período constitucional que le
104
corresponda. La categoría de Plan queda reservada al Plan Nacional de Desarrollo .Del
articulo 23 al 26 se definen los Programas Sectoriales (sector administrativo),
Programas Institucionales (Paraestatales), Programas Regionales (regiones que se
consideren prioritarias o estratégicas y cuya extensión territorial rebase el ámbito
jurisdiccional de una entidad federativa) y los Programas Especiales (dos o más
dependencias coordinadoras de sector).
Para el 10 de agosto de 1987, se modifica el articulo 27 donde se inserta: “…se dictarán
las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas
provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar
obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramientos y
crecimiento de los centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio
ecológico…”
Para 1988 se expide la Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al
Ambiente.
El Sistema Nacional de Planeación para el periodo 1989-1994, cuya expresión sectorial
fue el Programa Nacional de Desarrollo Urbano 1990-1994, se orientaba en función de
las siguientes directrices:
1) La transformación del patrón territorial de distribución de los asentamientos humanos
de conformidad con las políticas de descentralización y desarrollo económico;
2) El mejoramiento de la calidad de los servicios urbanos, con trato preferencial hacia
los grupos sociales más necesitados;
3) El fortalecimiento de la capacidad municipal respecto al ordenamiento y regulación
de los centros de población.
Sobre las bases contenidas tanto en la Ley General de Equilibrio Ecológico y la
Protección al Ambiente como en el Plan Nacional de Desarrollo 1989-1994, se aprobó
el Programa Nacional de Protección al Medio Ambiente y se expidió igualmente el
105
Programa Nacional de Vivienda, ambos para el período 1990-1994, derivado del Plan
Nacional de Desarrollo.
El 25 de mayo de 1992 por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación se
creó la Secretaría de Desarrollo Social.
El 6 de Enero de 1992, se publican en el Diario Oficial de la Federación, diversas
reformas al artículo 27 constitucional, reglamentadas por la nueva Ley Agraria, en vigor
desde el 27 de febrero de 1992. Dichos ordenamientos fortalecen la capacidad de
decisión de los ejidos y comunidades, vinculando las disposiciones urbanísticas con el
desenvolvimiento de la vida rural, con franco respeto al medio ambiente. Lo anterior
permitió tener una visión jurídica unitaria de los conceptos urbano, rural, y lo
ambiental, tradicionalmente separados.
El 1 de diciembre de 1992 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación, la Ley de
Aguas Nacionales, reglamentaria de los párrafos quinto y sexto de la Constitución
General de la República, y cuyo objeto es el regular y administrar en todo el territorio
nacional las aguas consideradas en el artículo 27 constitucional, redefiniendo el papel
del Estado, los sectores social y privado para mejorar el aprovechamiento del agua.
Para 1993 se establece el “Programa de 100 Ciudades”, operado a través de cinco líneas
de acción:
a) Administración Urbana y regulación del uso de suelo;
b) Suelo urbano y reservas territoriales;
c) Vialidad y transporte;
d) Atención de aspectos ambientales; y
e) Renovación urbana de los centros de las ciudades.
106
El fin básico del Programa de 100 Ciudades, consistía en la mejor distribución de la
población para abatir la concentración registrada en crecimiento continuo en las
metrópolis mexicanas. Las facultades de la Secretaría de Desarrollo Social, quedaron
definidas en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,
mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de Diciembre de
1994.
En 1992 se crean dos dependencias federales como organismos desconcentrados de la
Secretaría de Desarrollo Social:
a) El Instituto Nacional de Ecología (INE) con carácter normativo; y
b) La Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA) como instancia de
vigilancia y control de la normatividad ambiental.
Durante el gobierno de Carlos Salinas de Gortari, se publicó en el Diario Oficial de la
Federal, con fecha 21 de julio del año 1993, una nueva Ley General de Asentamientos
Humanos, cuyo análisis abordaremos en el capítulo cuarto de este trabajo, por ser dicha
legislación parte esencial de la tesis que por medio de esta investigación presentaremos.
Uno de los resultados más importantes de la Ley General de Asentamientos Humanos
fue que puso en marcha los sistemas nacionales de planeación del desarrollo urbano y
de suelo y de reservas territoriales242 y la expedición de las leyes estatales de desarrollo
urbano así como de los planes estatales y municipales relativos243.
242 RAMÍREZ SAIZ, JUAN MANUEL. op. cit. pág. 51 243 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. op. cit. pág. 20.
107
Capítulo Tercero
Derecho Urbanístico
En los capítulos precedentes, significamos el momento histórico en el que,
paralelamente con el fin de las invasiones bárbaras y el resurgimiento de las ciudades
europeas, nacen las clases burguesas, y con ellas, un derecho urbano que les servirá
como herramienta para consolidar su autonomía y las bases de su nueva organización
social y económica.
Así mismo, dimos cuenta de la evolución de las normas urbanas, que a lo largo de la
historia de las ciudades de la Europa occidental, tuvieron como propósito regular su
fundación, organización y funcionamiento.
Dentro de la historia nacional, observamos que en el siglo XVI la conquista no sólo
introdujo la religión y el idioma, sino que los españoles también desembarcaron en las
tierras descubiertas, esa larga experiencia urbana adquirida y acrecentada por el proceso
de reconquista de la península ibérica de manos de los musulmanes.
Igualmente, advertimos la transición que sufrieron los ordenamientos coloniales, con su
esencial carácter fundacional, pasando por aquéllos que buscaron conservar y consolidar
los logros urbanos para la nueva Nación, hasta convertirse, en el siglo XX, en auténticos
instrumentos urbanísticos, debido a que en ellos se implementó una visión general y
programática, misma que resultaba urgente para abatir los graves problemas originados
en las sucesivas luchas revolucionarias.
Es por ello que, tanto en el escenario global como en el nacional, observamos que este
conjunto de disposiciones jurídicas, de naturaleza urbana, han buscado comprender y
regular al fenómeno urbano, y en su evolución, al presentarse nuevos desafíos, tanto
orgánicos como funcionales, se transformaron de normas administrativas, u ordenanzas
gubernamentales, hacia normas de una especialización jurídica que no sólo involucraron
108
la concepción sobre la forma y funcionalidad de las ciudades, sino que además advirtió
sobre la necesidad de una planeación orientada a su uso racional y eficiente.
Dicho en otras palabras, se verificó la transformación de un derecho urbano preocupado
por la expedición de normas que delimitaran y organizaran un espacio urbano
determinado, es decir, que crearan una comunidad jurídica que se normara orgánica y
funcionalmente, hacia un derecho urbanístico ocupado, además, en la utilización óptima
de los recursos disponibles y en la previsión de los escenarios futuros, tanto para
garantizar su viabilidad, como su crecimiento.
El siglo XX significó, al mismo tiempo, la definitiva transformación de un urbanismo
dedicado al ornato, a la conservación y a las medidas de salubridad, hacia un urbanismo
moderno que insertó al diseño y a la previsión como herramientas para la definición de
las ciudades.
No obstante el nuevo urbanismo que se formó en México desde los inicios del siglo XX,
con el destacado antecedente de la legislación expedida por el presidente BENITO
JUÁREZ244, debe reconocerse que el resultado jurídico de dicha aparición, no dio como
resultado inmediato el nacimiento de un derecho urbanístico.
Ya que las acciones tendientes a mejorar o modernizar a las ciudades, así como para
crear nuevos polos de desarrollo habitacional, industrial o turístico, si bien incluyeron
destacadas reglamentaciones y planes, con todo tipo de medidas urbanísticas para
racionalizar y eficientar los recursos disponibles, creando inclusive unidades
habitacionales prototipo o comisiones nacionales de planeación urbana, también se
significaron como una serie de medidas parciales, que muchas veces no representaban,
de forma concreta, la materialización de una norma jurídica, y más aún, no respondieron
a un ordenamiento general que homogeneizara y otorgara coherencia sistémica a nivel
nacional a todas estas acciones.
244 Con disposiciones que inclusive establecían ya obligaciones a cargo de los compradores de lotes para
proveer a sus casas y a sus expensas, de desague, agua potable, así como a construir una banqueta, entre
otros.
109
En tal virtud, y aunque pudieran reconocerse muchos logros urbanísticos anteriores, es
hasta el 6 de febrero de 1976, en que se publica en el Diario Oficial de la Federación, el
decreto de reformas y adiciones a los artículos 27, 73 y 115 de la Constitución General
de la República, y por las que se consignó la facultad que tiene la Nación mexicana para
dictar las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos, en que puede
decirse que inicia la formación del derecho urbanístico mexicano.
Sin embargo, tal afirmación, como trataremos de demostrar en el capítulo conclusivo de
nuestra investigación, no resultará totalmente cierta, ya que si bien esas reformas
constitucionales generarán la expedición de la Ley General de Asentamientos Humanos,
que hoy en día sigue rigiendo a la materia urbanística en México, sólo atiende una parte
del campo de conocimiento de la disciplina jurídica que nos ocupa.
Por tanto, para conducir nuestras indagaciones hacia la conclusión pretendida, en el
presente capítulo trataremos de descubrir cuál es el contenido del derecho urbanístico y
las razones que lo sustentan.
3.1 La doctrina española.
Iniciamos con la doctrina española, para después abordar el tratamiento que ha
merecido por autores mexicanos.
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y LUCIANO PAREJO ALFONSO245 inician su
explicación por el urbanismo, el cual exponen que ha llegado a ser un orbenismo, no
sólo en cuanto a su extensión física, que ha saltado ya definitivamente los muros de la
vieja ciudad, también por su enorme complejidad como técnica, que ha dejado también
definitivamente atrás el intento ingenuo de reducirlo a un mero problema de diseño. Ya
que agregan que en el urbanismo confluyen hoy técnicas y disciplinas de todas clases
como la arquitectura, pero también la economía, sociología, ingeniería, psicología,
245 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y LUCIANO PAREJO ALFONSO. op. cit. págs. 49 y 50.
110
biología humana y no humana, finanzas, etcétera, y una de estas técnicas inevitables del
urbanismo es el Derecho.
Apuntan que el urbanismo es un fenómeno colectivo que, por una parte, impone ciertos
métodos públicos de actuación por parte de las organizaciones políticas y, por otra,
incide sobre las situaciones jurídicas de los ciudadanos, en medida, por cierto,
extraordinariamente relevante. Por una y otra de estas dos razones estructurales, el
urbanismo se expresa necesariamente en una ordenación jurídica que se puede distinguir
con el nombre convencional de Derecho urbanístico.
Ya entrando a su concepto, expresan que es, tanto desde la perspectiva ordinamental
como en el plano científico, una parte del Derecho Administrativo y que tiene tres
grandes temas: en primer término la organización administrativa del mismo, con
expresión de las importantes y crecientes competencias y potestades públicas de
decisión en su campo (y por ende, de los procedimientos de manifestación, técnicas de
participación ciudadana y eventuales garantías); en segundo lugar, el tema de la
incidencia de la ordenación urbanística sobre los derechos de los ciudadanos y en
especial sobre el derecho de propiedad; y finalmente, el tema del régimen financiero del
urbanismo, tanto en su aspecto público o de Derecho financiero estrictamente tal, como
en cuanto a las técnicas diversas de recuperación o distribución de plusvalías entre los
propietarios.
Sobre estos tres grandes núcleos de cuestiones, comentan que es claro que no pueden
escindirse entre sí sin arruinar la necesaria visión orgánica y de conjunto, ya que
pertenecen los tres al ámbito del Derecho Administrativo.
En especial, indican que en el segundo de ellos, es decir, en el tema de la incidencia en
los derechos de los ciudadanos, no obstante partir del derecho privado de propiedad,
porque éste es funcionalizado y afectado por técnicas administrativas de intervención
que, aunque singulares, no son muy diversas de las demás técnicas de intervención
administrativa sobre la propiedad privada. Destacan que resulta obvio también decir que
es preciso partir, y no perder de vista en ningún caso, la regulación jurídico-civil de esa
propiedad para poder comprender la incidencia que sobre la misma supone la norma
urbanística, por ejemplo a través de un plan general, y cada una de las operaciones de su
111
realización o de su mantenimiento, en particular, y aquí destacan que el Derecho
Administrativo no puede exponerse ni comprenderse sin un conocimiento profundo de
las instituciones civiles con las que se relaciona y a las que en modo alguno puede
intentar suplir (ni en el plano regulativo ni en el científico) totalmente.
En este sentido, agregan, el Derecho urbanístico es una pertenencia de la llamada parte
especial del Derecho Administrativo, la cual, como es común a todos sus numerosos
capítulos, no es una simple corroboración de las categorías dogmáticas ofrecidas por la
parte general de la disciplina, sino un ámbito específico, dominado cada uno por
principios propios (aquí, los que impone el tratamiento de los problemas urbanos, lo que
obliga por ello a conocer, al menos en sus grandes líneas, las directrices político-
urbanísticas en general y su ámbito de cuestiones propias), y que ponen a prueba,
matizan y en ocasiones rectifican o revisan esas supuestas categorías generales, que son
aquí puramente instrumentales para interpretar y comprender un régimen jurídico
sustantivo y no secundario o derivativo.
Advierten que esa singularidad del Derecho urbanístico está hoy apoyada en todos los
países por la singularidad misma de sus normas reguladoras, que han concluido por
formar un cuerpo normativo perfectamente diferenciado en grandes leyes o códigos
generales, expresivos de una concepción global de las grandes directrices, al menos, de
su régimen jurídico, concepción global que subraya también el destacamiento creciente
en el plano orgánico de una rama administrativa especializada en la responsabilidad y la
gestión del urbanismo.
Por su parte, RAMON PARADA246 nos advierte, que aunque el pasado no nos ofrezca
un Derecho urbanístico plenamente estructurado, como ahora conocemos, no significa
que la potestad jurídica que permite el proceso de urbanización se haya considerado
como una potestad privada, emanada del derecho de propiedad. Ni económica ni
jurídicamente ha sido así. Económicamente, en efecto, la construcción, ampliación o
reforma de la ciudad no ha sido nunca una potestad del propietario y un negocio
particular, porque el supuesto de la concentración de capitales privados y de técnicas
precisas para levantar de la noche a la mañana núcleos habitados dotados de
246 PARADA, RAMÓN, op. cit. pags. 2-6.
112
infraestructuras de uso público, como ahora se hace a diario, no se ha dado más que en
nuestra época.
Agrega que tampoco con anterioridad al moderno industrialismo se han producido los
fenómenos de desplazamientos intensivos de población que van a originar la masiva
demanda de suelo para vivienda o para instalaciones industriales que ahora conocemos.
Es por ello que, jurídicamente, el estudio de los ordenamientos jurídicos pretéritos, no
obstante faltar una regulación abstracta y general de la urbanización en su globalidad,
acredita que la construcción de la ciudad se vio históricamente como una competencia y
una potestad pública.
Apunta que para el caso de España, en el siglo XIX es claro que la potestad
urbanizadora o el derecho a urbanizar, la creación, ampliación o reforma de la ciudad a
través de los planes de reforma interior y ensanche de poblaciones es una potestad
pública que se concreta en una obra, también pública, que no pueden realizar los
propietarios por sí solos y que esta distinción está hoy perfectamente establecida en el
Derecho comparado, en el que mayoritariamente se reserva a la Administración la
ejecución del planeamiento, como revelan los casos de Francia, Alemania y Holanda, y,
en fin, la distinción clara entre la potestad de urbanizar y el derecho a edificar sobre el
terreno ya urbanizado está recogida en la legislación española.
Expresa que en el Derecho histórico encontramos también una regulación de las
limitaciones y condicionamientos del derecho a edificar sobre el propio fundo, de
antiguo limitado por las instituciones civiles de las servidumbres de interés privado
(servidumbres de luces y vistas, por ejemplo) o de interés público.
El Derecho urbanístico, para este autor, es el conjunto de normas reguladoras de los
procesos de ordenación del territorio y su transformación física a través de la
urbanización y la edificación. Son, por tanto, objeto de su regulación potestades
públicas muy claras, como la de ordenar el conjunto del territorio, la urbanización y la
intervención administrativa en el ius aedificandi, es decir, en el derecho del propietario
de transformar el propio fundo mediante la construcción de edificaciones para vivienda,
industria u otras finalidades. Entre la planificación del territorio y la edificación, expresa
que se produce un proceso intermedio, el de urbanización, que define como el de
113
creación o modificación de espacios comunes de comunicación (plazas, calles,
carreteras, infraestructuras en general) para la posterior erección de núcleos habitados, y
que es el objeto central y esencial del Derecho urbanístico.
Agrega que como conjunto de normas que regulan esos procesos de planificación del
territorio, urbanización y edificación, capitaneadas por una ley sectorial o un código de
urbanismo, en el que se apoyan un sinnúmero de reglamentos y planes de ordenación,
también con contenido normativo, el Derecho urbanístico es una realidad jurídica
relativamente reciente y surgida sin duda para controlar y vigilar los procesos de
urbanización y construcción que en épocas pretéritas, de escasos capitales y lentas
técnicas constructivas, no parecían peligrosas de colisionar con el interés general.
Advierte que ante los rapidísimos procesos de transformación del suelo que las
concentraciones de capital y el desarrollo tecnológico han hecho posibles, la normativa
encauza y limita el derecho de urbanizar y edificar.
RICARDO ESTÉVEZ GOYTRE247 nos dice el Derecho Urbanístico es aquélla parte del
Derecho Administrativo que tiene por objeto la regulación del régimen jurídico
aplicable a las distintas clases de suelo, haciendo compatible el derecho a la edificación,
con el cumplimiento de una serie de cargas establecidas en beneficio de la comunidad
directamente por la legislación urbanística aplicable o, en su virtud, por el planeamiento
urbanístico.
Para el caso de España, nos dice que esta compatibilidad deriva del artículo 33.2 de la
Constitución, que condiciona el contenido de la propiedad privada a su función
social.248
Por tanto, nos dice que el contenido del Derecho Urbanístico es el establecimiento de
una serie de normas por parte de las Comunidades Autónomas en España que, en todo
caso, deben respetar la legislación estatal derivada de los títulos competenciales que se
247 ESTÉVEZ GOYTRE, RICARDO. Manual de derecho Urbanístico. Comares SL. España, 2006, pp.
12- 16. 248 El artículo primero de la Ley del Suelo del 2007, establece que regula las condiciones básicas que
garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales
relacionados con el suelo en todo el territorio estatal…”.
114
recogen en el artículo 149 de la Constitución española, y, en virtud de dichas normas,
por el planeamiento urbanístico, reguladoras del contenido del derecho de propiedad del
suelo en función de su clasificación urbanística, así como de las técnicas que hagan
compatible la obtención de los aprovechamientos derivados del planeamiento con la
justa distribución de los beneficios y cargas entre los propietarios afectados por una
actuación urbanística y la participación de la comunidad en los beneficios que ella
comporte.
Por su parte, LUIS MARTÍN REBOLLO249 nos expresa que es necesario empezar por
unas breves pero imprescindibles referencias al concepto o contenido del Derecho
Urbanístico, y que para ello hay que hacer algunas precisiones, la más importante,
quizá, la de que el Derecho Urbanístico no es, desde luego, el urbanismo.
Ya que el urbanismo, nos dice, es un resultado que apela, sobre todo, a lo que
genéricamente podríamos llamar el diseño de la ciudad entendida esa expresión en un
sentido muy amplio. Un resultado que es fruto de la historia y que, ahora, apela también
a un conjunto de actividades plurales de carácter interdisciplinario que concitan a muy
diversos expertos y profesionales: arquitectos e ingenieros, pero también economistas,
sociólogos, proyectistas y, al final, en un papel aquí modesto, a los juristas.
Por tanto, expresa que el urbanismo es un resultado; apunta a la forma de la ciudad y
ésta, a su vez, es consecuencia de una larga evolución histórica a la que no son ajenos
los datos geográficos, las actividades económicas, los flujos migratorios derivados de
esas actividades, los modos de vida que condiciona el clima o la cultura. La ciudad es
también, nos advierte, el corolario de opciones políticas, que son o deben ser el fruto y
la consecuencia de un debate ciudadano cuya ausencia, en no pocas ocasiones, hay que
lamentar, aunque no quepa ahora adentrarse en las razones de esa ausencia.
En ese contexto, amplio y complejo, nos dice que el Derecho es sólo un marco.
Imprescindible, sí, pero, como en tantos otros casos, sólo un marco. Un marco que
convencionalmente denomina Derecho Urbanístico y sobre el que es preciso también
aclarar varios extremos.
249 MARTÍN REBOLLO, LUIS y ROBERTO O. BUSTILLOS BOLADO, Directores. Fundamentos de
Derecho Urbanístico. Thompson, Arazandi, España, 2007, pp. 41-51.
115
En primer lugar, y advierte que aunque parezca una obviedad, hay que decir que el
Derecho Urbanístico es Derecho y que, por tanto, hay que analizarlo con el aparato
conceptual y técnico de todo el Derecho. O sea, dicho de otra manera, que hay que
poner el acento primero en el sustantivo y después en el adjetivo, lo que significa que no
todo el Derecho Urbanístico se halla en la norma específicamente urbanística. Para ello,
explica que hay que acudir a todo el Ordenamiento, es decir, al Código Civil, en cuanto
están implicadas relaciones jurídico-privadas y al Derecho Público, en cuanto se trata de
una actividad en la que adquieren protagonismo las administraciones públicas.
En segundo lugar, nos dice que hay que afirmar que el Derecho Urbanístico forma parte,
básicamente, del Derecho Administrativo y que, por consiguiente, hay que abordarlo
también dando por conocidos y supuestos aspectos que no se hallan en la ley
urbanística: desde el juego del principio de legalidad y la relación de jerarquía a los
problemas de competencia; desde la distinción entre norma y acto a la motivación, la
regulación del silencio administrativo o el control de la actividad pública. Y si se trata,
ante todo, de Derecho Administrativo, a la postre lo que eso significa es que tendremos
unas normas (Ley, los Reglamentos, los propios Planes con su carácter
predominantemente normativo) que son aplicadas por una administración (que aprueba,
delimita, urbaniza, exige gastos de urbanización, da licencias, impone sanciones, etc.) y
que, al aplicarlas, pueden excederse, de donde se deriva la posibilidad del recurso.
Comenta que el Derecho Urbanístico, como todo el Derecho, regula fenómenos
sociales, y que el proceso urbanizador, un fenómeno reciente que tiene que ver con las
migraciones, el abandono del campo y el mundo rural por el de la industrializacion y
sus derivaciones económicas, conlleva ineludiblemente al crecimiento de las ciudades.
Un crecimiento de aluvión que era y es preciso ordenar y orientar.
Nos expresa que es la óptica de la expansión, de la nueva ciudad, que ha presidido desde
siempre al Derecho Urbanístico enfocado casi exclusivamente en la regulación de la
transformación del suelo rústico en suelo urbano. Una óptica hoy insuficiente porque,
en la actualidad, a ello se añaden nuevos problemas que es necesario también encauzar.
Así, la ordenación del territorio en un sentido más amplio, esto es, contemplando de
manera conjunta el campo y la ciudad, las vías de comunicación, las grandes
116
infraestructuras, las consecuencias territoriales de ciertas políticas económicas, el medio
ambiente, la conservación de los cascos históricos, la realidad de las segundas
residencias, el mundo rural.
Expresa que desde las primeras manifestaciones de la idea de plan, a finales del siglo
XIX y principios del XX, la ordenación del suelo se ha apoyado en la incipiente técnica
de la planificación hasta hallar carta de naturaleza en la primera Ley del Suelo de 1956,
con la que puede decirse, con razón, que nace verdaderamente para España el Derecho
Urbanístico.
Nos dice que planificar supone, en todos los órdenes, y aquí también, prever, encarar y
diseñar el futuro. Así, pues, la planificación, y la subsiguiente zonificación, significan
prever y encauzar los usos del suelo (qué se puede edificar, dónde, cómo, qué zonas se
reservan a la industria o a los servicios, cuáles se excluyen del proceso urbanizador).
Suponen regular la futura edificación (la parcela mínima, las alturas la ocupación, la
separación a linderos, la tipología constructiva).
Agrega que la política del suelo no supone sólo el control de sus usos, sino también
afrontar la cuestión fundamental del estatuto del derecho de propiedad puesto que la
edificación o su ausencia, esto es, las previsiones del plan se plasman en terrenos que
pertenecen a propietarios concretos. Eso supone que se parte de opciones generales
previas, como son, por ejemplo, que todo el suelo sobre el que se va a producir el
fenómeno urbanizador sea público, para lo cual, supuesto que en él habrá propiedades
privadas, hay que acudir a la utilización de las técnicas expropiatorias. O que, por el
contrario, se mantenga como suelo propiedad de sus anteriores y legítimos propietarios,
en cuyo caso hay que definir el contenido material de ese derecho de propiedad;
contemplar reglas para repartir beneficios y cargas derivados de la urbanización y de las
plusvalías inherentes a la conversión de lo rústico en urbano, establecer reglas para
valorar los terrenos necesarios para construir equipamientos, etcétera.
Comenta que si el Derecho Urbanístico es, ante todo, el Derecho del plan, parece
necesario poner el acento en la planificación que define y plasma la más importante
política municipal: la política urbana. El Derecho ahí casi sólo es un marco
procedimental. Un lugar de encuentro donde se plasmen los mínimos comúnmente
117
aceptados de la Ley. Luego llegará su protagonismo en la aplicación del Plan, que es
una norma y que, como en el caso de cualquier otra norma, apunta ya a las técnicas
hermenéuticas habituales del jurista.
Como síntesis de lo expuesto por la doctrina española, podemos decir que el conjunto
de actividades plurales de carácter interdisciplinario que hoy concurren en el
tratamiento de los asuntos relativos a las ciudades y los asentamientos humanos, y que
convoca a muy diversos expertos y profesionales: arquitectos e ingenieros, economistas,
sociólogos, proyectistas, entre otros, ha hecho necesaria la participación del Derecho
como disciplina que regula a los fenómenos sociales, y que el proceso urbanizador,
como fenómeno reciente que tiene que ver con las migraciones, el abandono del campo
y el mundo rural por el de la industrialización y sus derivaciones económicas, y que
conlleva ineludiblemente al crecimiento de las ciudades, requiere ser comprendido
dentro del objeto del conocimiento de la disciplina jurídica.
Por tanto, el Derecho Urbanístico, como producto de ese requerimiento, no sólo regula
la transformación del suelo rústico en suelo urbano, sino además se ocupa de la
ordenación del territorio en un sentido más amplio, esto es, contemplando de manera
conjunta el campo y la ciudad, las vías de comunicación, las grandes infraestructuras,
las consecuencias territoriales de ciertas políticas económicas, el medio ambiente, la
conservación de los cascos históricos, la realidad de las segundas residencias, el mundo
rural, entre otros.
En tal virtud, este nuevo Derecho tiene dos ámbitos esenciales de regulación:
1) La organización administrativa de la actividad urbanística, tanto para regular la
participación de los órganos públicos encargados de ordenar el conjunto del territorio y
la urbanización, como para normar la planificación, ya que bien puede decirse que el
Derecho Urbanístico es, ante todo, el Derecho del plan, que define y plasma la política
urbana;
2) La incidencia de la ordenación urbanística sobre los derechos de los ciudadanos y en
especial sobre el derecho de propiedad ya que establece una serie de normas
reguladoras de su contenido en función de su clasificación urbanística y la planificación,
118
y dentro del que también se regulan las técnicas diversas de recuperación o distribución
de plusvalías entre los propietarios.
3.2 La doctrina mexicana.
Una vez revisado el contexto conceptual del Derecho urbanístico para la doctrina
española, en las siguientes líneas abordamos algunas que corresponden al ámbito
mexicano.
A principios de la década de los años 80´s del siglo próximo pasado, JOSÉ
FRANCISCO RUIZ MASSIEU250, sostuvo que la explosión de derechos especializados
que había puesto en entredicho a la sistemática jurídica tradicional, daba licencia para
hablar de un derecho urbanístico y citando a CLAUDE BLUMANN, profesor de la
Facultad de Derecho de Poitiers, expresaba que se trata del derecho "…destinado a
aportar una cierta racionalidad en el desarrollo de las hasta ahora incontroladas
ciudades".
Dicho autor fue de los primeros en elaborar una descripción sistemática de esta nueva
disciplina en México. La influencia que sus trabajos ejercieron en la conformación
actual del derecho urbanístico mexicano es evidente.
Respecto a su concepto, ve al derecho urbanístico como un conjunto sistemático de
normas, instituciones y principios relativos a la racionalización, ordenación y
conducción de la ciudad y a la solución de sus problemas. Y atrás de esta disciplina, lo
que da contenido específico a la racionalidad, orden y dirección de la ciudad, halla un
proyecto social, un proyecto ideológico: la justicia urbana.
Su construcción dogmática, parte del reconocimiento de este nuevo derecho como un
ámbito de interacción multidisciplinaria, ya que expresaba que el derecho urbanístico no
250 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO, op. cit. pág. 32
119
era otra cosa que un agrupamiento de las soluciones normativas a los problemas de las
ciudades, que se encuentran dispersas en las disciplinas jurídicas.
Nutriendo el contenido de este nuevo Derecho, advierte al derecho fiscal, al derecho
civil, al derecho constitucional, al derecho agrario, al derecho de los asentamientos
humanos, al derecho ecológico, al derecho laboral y, principalmente, al derecho
administrativo, y realiza sobre cada una de estos derechos, puntuales aportaciones.
El derecho fiscal incorpora normas que se refieren al régimen financiero del urbanismo;
a la imposición a las plusvalías, y a los bienes inmobiliarios urbanos y a los tributos que
tienden a distribuir socialmente las economías y des economías urbanas.
Respecto del derecho del trabajo, aporta las instituciones laborales relativas a la
vivienda obrera que deben proporcionar las empresas, así como las prestaciones
pactadas en materia habitacional que tengan a las ciudades como marco, y el derecho
ecológico suministra las disposiciones para preservar y mejorar el medio físico y
humano.
Las soluciones para la incorporación de tierras ejidales o comunales a las manchas
urbanas se encuentra el derecho agrario, y el derecho civil ministra elementos para la
regulación de la propiedad inmobiliaria y su titulación, así como para la normación del
fenómeno inquilinario.
El derecho urbanístico toma del derecho constitucional normas básicas: el derecho de
establecimiento, el derecho de tránsito, las potestades de los poderes constituidos en
materia urbanística, así como del derecho administrativo, las normas sobre la regulación
y la organización de la administración pública urbana y la normación de los métodos
imperativos y no imperativos que tiene el Estado para conducir e inducir el desarrollo
urbano.
Resulta interesante la inserción que hace, dentro de estas influencias jurídicas, del
derecho de los asentamientos humanos, al cual conceptualiza como el género de la
especie derecho urbanístico, y lo define como aquél que atiende al desarrollo racional y
120
armónico de los centros urbanos y al auspicio de condiciones que resuelvan las
necesidades urbanas.
Visión del tratamiento jurídico al fenómeno urbanístico que creemos ejerció una
influencia decisiva en la conformación actual de la legislación mexicana en la materia,
debido a que JOSE FRANCISCO RUIZ MASSIEU, no sólo fue uno de los pioneros en
estudiar esta nueva disciplina jurídica, sino fue un actor de la vida política nacional,
especialmente en los temas urbanos.
Apunta que si el derecho urbanístico sólo se interesa por el desarrollo interno de las
ciudades, el derecho de los asentamientos se aboca a la racionalización de la
distribución territorial de la población y de la actividad económica y a la promoción del
desarrollo de los centros urbanos. Es así que parte del derecho urbanístico está
subsumido en el derecho de los asentamientos humanos, porque si bien éste privilegia el
desarrollo interno de las ciudades, también lo hace tratándose de las relaciones
interurbanas, del desarrollo regional y del mejoramiento de los centros de población
rural.
Para dicho autor, la heterogeneidad de las normas que constituyen el derecho
urbanístico se disuelve porque comparten el mismo objeto, que les da homogeneidad y
coordinación en la nueva sistemática que representa esta joven disciplina en México.
Las normas se agrupan alrededor de una finalidad compartida: racionalizar, ordenar y
desarrollar a la ciudad. En el derecho urbanístico se fusionan y cobran armonía las
normas que regulan parcialmente la cuestión urbana, que norman una fracción de la
cuestión urbana.
El elemento que comparten y que permite esa homogeneización es precisamente esa
finalidad de resolver los problemas de las ciudades y de mejorarlas cualitativamente.
Expresaba las siguientes características del derecho urbanístico:
a) Es un derecho dinámico porque su contenido exige cambios normativos permanentes
con motivo de las transformaciones que sufre la ciudad y con el propósito de conducir e
121
impulsar esas transformaciones. Por ende, el derecho urbanístico es un derecho
revolucionario porque su finalidad es transformar la estructura de las ciudades.
b) El contenido de la disciplina es de carácter económico: se refiere al uso, disfrute y
disposición de la riqueza de los elementos urbanos que inciden en el desarrollo de las
ciudades y en la calidad de la vida urbana.
c) El derecho urbanístico es un complejo normativo mixto porque sus disposiciones
pertenecen tanto al derecho público, como al privado y al social y, consiguientemente,
tiende a tutelar el interés público, el interés de los particulares y el interés de los grupos
sociales.
d) La fuente principal del derecho urbanístico es la actividad reglamentaria y
administrativa del Ejecutivo. La dinámica realidad urbana, siempre en constante
mutación, hace indispensable que el poder ejecutivo tenga una injerencia normativa y
operativa permanente para que pueda sujetar e impulsar el cambio urbano.
e) El urbanístico es un derecho de propiedad porque su principal problemática es la
reglamentación del uso, disfrute y disposición de los bienes corpóreos susceptibles de
apropiación. En esta disciplina se relacionan propiedad pública, propiedad social y
propiedad privada.
f) Es un derecho flexible ya que atribuye a la autoridad amplia potestad para resolver
discrecionalmente las cuestiones urbanas conforme a la coyuntura y a los dictados de la
técnica.
g) Es un derecho de previsión. Si en principio la norma jurídica es fundamentalmente
una regla que prevé una conducta y en ella siempre hay implícito un proyecto social, en
el derecho urbanístico la previsión es el pivote central porque las decisiones de la
autoridad administrativa se deben apegar al instrumento básico de previsión que
constituyen los planes de desarrollo urbano y que parte del plan de desarrollo
económico y social. Sin plan de desarrollo urbano no es posible que se configure un
derecho urbanístico.
122
h) Los valores que busca realizar el derecho urbanístico son múltiples y de distinta
naturaleza: son políticos (el establecimiento de una gestión urbana democrática);
sociales (la provisión de un mínimo de bienestar); económicos (la eficacia del sistema
económico de la ciudad); administrativos (la eficacia de la administración urbana), y
culturales (la preservación e incremento del patrimonio cultural).
i) El derecho urbanístico es un derecho técnico, esto es, su principal instrumento es una
técnica jurídica. Las necesidades de la técnica jurídica desencadenan la aplicación de la
normativa urbanística. No basta para ello sólo la ciencia del perito en derecho. El
derecho urbanístico busca provocar un comportamiento socialmente útil; pero al mismo
tiempo se dirige a hacerlo técnicamente posible.
j) Se trata de un derecho de intervención: su objeto principal es la regulación de la
injerencia estatal en la vida urbana y la ordenación de la actividad de los agentes
económicos en la ciudad.
k) Es un derecho que privilegia la justicia social: la redistribución justa de las
economías y deseconomías, entre las clases sociales. El Estado, con la aplicación del
derecho urbanístico, actúa como una cámara de compensación que corrige la
distribución espontánea de las cargas y ventajas que produce vivir en la ciudad.
1) Se trata de un derecho nuevo. A pesar de que desde tiempo inmemorial han cobrado
vigencia ordenamientos que han normado algunas aristas de la cuestión urbana, es hasta
muy recientemente que se han expedido instrumentos que forman ya un cuerpo
armónico por los principios generales que desarrolla, por la base constitucional
(artículos 27, 73,115) y por la amplitud de la administración pública que lo ejecuta y
aplica.
m) El derecho urbanístico es un derecho disperso. Con buen sentido en México se ha
dejado de lado la posibilidad de recoger en un código todos los ordenamientos que
regulan a la problemática de las ciudades. La provisión normativa que hacen las
distintas disciplinas jurídicas impone obstáculos insuperables a la reunión de todos esos
ordenamientos en un solo cuerpo legal.
123
n) Es un derecho de jurisdicción mixta porque tiene materias que a los tres niveles del
poder público, a la federación, a los estados y a los municipios toca crear, ejecutar o
aplicar, y subsume materias que corresponden a dos o a los tres niveles.
Por su parte, ANTONIO AZUELA DE LA CUEVA251, nos dice que la acelerada tasa
de urbanización de México, las importantes carencias de la mayoría de la población
urbana y, en suma, el conflicto real que la sociedad urbana vive en la lucha por el
espacio, son razones suficientes para que la ciencia jurídica ponga su atención en el
régimen jurídico de la ciudad, considerada ésta no sólo como marco físico de las
relaciones sociales, sino como una instancia en sí, de cierto tipo de relaciones sociales.
Además, indica que, ya no desde el punto de vista exclusivamente jurídico, sino con
vistas a lograr una explicación científica del fenómeno urbano (lo cual sólo puede
hacerse mediante el trabajo interdisplinario) es necesario analizar lo jurídico como una
de las variables de dicho fenómeno, pues al igual que los movimientos demográficos,
los aspectos económicos y la gestión de la administración pública, entre otros factores,
el derecho actúa como uno de ellos en la configuración y el desarrollo de la ciudades.
Expresa que conocer el papel del derecho como una variable del desarrollo urbano nos
permitirá valorar su capacidad como instrumento de ordenación urbana en términos de
cambio social.
Ahora bien, comenta que en un intento de definir al Derecho Urbanístico por su objeto
de regularización, no basta con decir que se trata del conjunto de normas que regulan los
procesos de crecimiento y cambio de los centros de población. Hay que buscar una
definición propiamente jurídica, es decir, una que encuentre, en el fenómeno urbano,
una abstracción de las conductas humanas que lo confortan y a las cuales se puedan
referir supuestos y consecuencias de derecho.
Para ello, nos dice que en primer lugar es preciso señalar, aunque parezca obvio, que el
objeto de la conducta urbana es el espacio de un centro de población. Para ello, hace
una analogía del objeto (directo o indirecto) de los contratos, y expresa que mientras el
251 AZUELA DE LA CUEVA, ANTONIO, op. cit. pp. 587-591.
124
objeto directo del Derecho Urbanístico es la conducta urbana, su objeto indirecto es el
espacio sobre el cual ésta se despliega. Ese espacio es el ámbito sobre el cual se
desenvuelven las relaciones humanas que el Derecho Urbanístico regula. El espacio
urbano, como satisfactor de necesidades y como bien escaso, es lo que da especificidad
al fenómeno urbano, especificidad que fundamenta, en última instancia, la existencia del
Derecho Urbanístico, en la medida en que determina la existencia de relaciones
humanas típicas, que se entablan a través de una serie de conductas también típicas.
Sobre el espacio urbano el hombre desarrolla un gran número de conductas, que pueden
agruparse en tres grandes procesos: de apropiación, de producción y de utilización.
Entiende por proceso de apropiación, el conjunto de actos por medio de los cuales se
adquieren y modifican derechos sobre el espacio (compraventa, arrendamiento,
expropiación, etc), y como evidente institución central en tal proceso es la propiedad
privada inmobiliaria, la cual por su carácter de erga omnes establece la división
fundamental de la estructura urbana: espacio público-espacio privado.
Nos explica que el régimen de apropiación es, en gran medida, el fundamento de la
producción y utilización de los espacios. Junto con el régimen de planeación, el régimen
del suelo constituye uno de los grandes temas del Derecho Urbanístico, lo cual nos lleva
al cuestionamiento y al estudio de las posibilidades de éxito del concepto función social
de la propiedad, que considerando como centro de población no sólo al área físicamente
ocupada por la mancha urbana, sino también los espacios suburbanos cuya utilización
afecta la estructura de dicho centro.
Entiende por producción del espacio, el conjunto de acciones de edificación de
inmuebles e instalaciones propias de un centro de población (es decir, lo construido,
para hablar en términos usuales). La importancia de la actividad edificatoria es evidente
pues determina una utilización sumamente particularizada del espacio, para un tiempo
ilimitado. Advierte además, que, por ejemplo, el fraccionamiento de terrenos es también
una actividad productora del espacio, en la medida en que incorpora áreas utilizables a
la mancha urbana de un centro de población.
Finalmente, por lo que se refiere a la utilización del espacio producido, aunque es
resultado lógico de dicha producción, indica que no debe olvidarse su importancia, dado
125
que a fin de cuentas, lo que el legislador ha de considerar es el modo ideal de habitar
una casa, de utilizar un teatro, de circular, de consumir el agua, en suma, de satisfacer
las necesidades urbanas fundamentales.
Apropiación, producción y utilización del espacio son conceptos que considera útiles
para proponer una tipología (apenas esbozada y poco experimental) de las conductas
humanas urbanísticas. Pero considera que debe entenderse que tales procesos no se dan
en la realidad de una manera independiente, sino intensamente articulados entre sí.
Por otra parte, estima que el manejo de tales conceptos pueden servir para distinguir las
normas que son verdaderamente urbanísticas, de las que no lo son, en la medida en que
sus supuestos o consecuencias se refieren a alguna de tales formas de acción sobre el
espacio. Advierte que ello constituye un primer criterio para deslindar el objeto de
estudio del Derecho Urbanístico.
Explica que identificar la especificidad de lo urbano no debe significar, en una
construcción metodológica, olvidar que fenómeno urbano es resultado y expresión del
proceso socioeconómico general, ya que no es sólo resultado sino también una instancia
de las relaciones sociales.
En tal sentido justifica el estudio del Derecho Urbanístico mediante una metodología
propia (porque el fenómeno estudiado tiene constantes propias), y agrega que, aunque
parezca contradictorio, tal estudio no debe aislarse de los aportes de otras disciplinas en
la búsqueda de explicaciones y soluciones al fenómeno. En otras palabras, piensa que es
conveniente la estructuración interna del estudio de las normas jurídicas que regulan lo
específicamente urbano, pero no esta de acuerdo con la autonomía de tal disciplina
(entendida la autonomía como la capacidad de auto generarse, de nombrarse) pues ello
implicaría la pérdida del contacto con la realidad que circunda y condiciona a la ciudad.
En suma, especificidad y dependencia (de lo urbano respecto de lo social en general)
deben ser considerados en la construcción del esquema metodológico para el desarrollo
del Derecho Urbanístico.
En síntesis, para la doctrina mexicana a que hemos hecho referencia, el Derecho
Urbanístico es un conjunto sistemático de normas, instituciones y principios relativos a
126
la racionalización, ordenación y conducción de la ciudad y a la solución de sus
problemas, y es la especie del derecho de los asentamientos humanos, que regula, con
una visión más general, la racionalización de la distribución territorial de la población y
de la actividad económica y a la promoción del desarrollo de los centros urbanos.
Es un Derecho que regula el uso, disfrute y disposición de la riqueza de los elementos
urbanos que inciden en el desarrollo de las ciudades, y por tanto, regula a la conducta
humana que se despliega en el espacio urbano, y que consiste en actos de apropiación,
por los que se adquieren y modifican derechos; actos de producción, por los que se
edifican construcciones o se crean lotes; y actos de utilización, por los que se habitan o
emplean inmuebles o servicios de una forma determinada.
En tal virtud, el derecho urbanístico se proyecta en dos direcciones esenciales: es un
derecho de propiedad, porque su principal problemática es la reglamentación del uso,
disfrute y disposición de los bienes corpóreos susceptibles de apropiación, y es un
derecho de previsión, porque las decisiones de la autoridad administrativa se deben
apegar al instrumento básico que constituyen los planes de desarrollo urbano.
No obstante que el elemento que le otorga especificidad es la regulación del espacio
urbano, no es una disciplina autónoma, ya que no les es posible aislarse de los aportes
de otras disciplinas en la búsqueda de explicaciones y soluciones al fenómeno urbano,
ya que lo jurídico es una de sus variables, y por tanto, es un derecho disperso, ya que no
puede recoger en un sólo código las provisiones normativas que hacen las distintas
disciplinas jurídicas.
3.3 Síntesis de ambas doctrinas y construcción jurídica del concepto.
Tomando en consideración lo expuesto por ambas doctrinas jurídicas, elaboramos una
síntesis del marco conceptual del Derecho urbanístico en los siguientes términos.
En el ámbito interdisciplinario que actualmente convoca a diversas ciencias sociales y
exactas para el tratamiento de los asuntos relativos al fenómeno urbano, especialmente
127
sobre las ciudades, pero también respecto a los asentamientos humanos en general, lo
jurídico constituye una de sus variables indispensables.
Esta necesaria inserción de la ciencia del Derecho se explica por la necesidad de
encauzar la conducta humana que transforma su entorno vital en un espacio urbano, y
que lo hace, tanto en su proyección social, por conducto de sus órganos representativos,
como en su proyección individual, a través de su derecho de propiedad.
Por tanto, a esta nueva disciplina jurídica le corresponde normar ambas proyecciones,
tanto para ordenar públicamente el conjunto del territorio y la urbanización, utilizando
racional y sustentablemente el suelo y creando, mejorando o ampliando las ciudades,
como para reglamentar la función social que el ejercicio del derecho de propiedad debe
cumplir en la ocupación de los espacios urbanos destinados a la vivienda, la industria y
el comercio.
No obstante lo apuntado, creemos que el análisis sobre la esencia de esta nueva
disciplina del Derecho, debe realizarse, además, desde una visión estrictamente jurídica,
por lo que tomando como base la exposición de ANTONIO AZUELA DE LA CUEVA
diremos, de forma inicial, que el objeto directo del Derecho Urbanístico es la conducta
urbana y que su objeto indirecto es el espacio sobre el cual ésta se despliega.
Adentrándonos más en ese análisis jurídico, diremos que el objeto de las normas
jurídicas es la regulación de la conducta de las personas, ya sean físicas o morales,
autorizándola o prohibiéndola, respecto a sus propios actos, a sus relaciones con otras
personas o en relación a determinadas cosas o bienes.
Así como que, cuando la norma jurídica regula la conducta de sujetos de derecho
privado, la autorización constituye para ellos un derecho subjetivo, y la prohibición
asume el carácter de un deber jurídico.
Por su parte, las normas que regulan la conducta de los sujetos de derecho público,
aunque también opera el mismo binomio derecho-deber jurídico, se diferencian del
128
ámbito privado, en que la autorización de conducta se convierte en facultad de los
órganos públicos.
En este orden de ideas, las normas urbanísticas tienen por objeto autorizar o prohibir la
conducta de las personas físicas y morales, de derecho público o de derecho privado,
respecto a los actos que realizan en el espacio urbano.
Sin embargo, resultará importante destacar que dicha autorización o prohibición a los
sujetos obligados, contenida en la norma urbanística, no se referirá a su conducta propia,
ni a la que realicen con terceros, las cuales son materia de otros derechos, sino que
consistirá en la conducta que tenga efectos en el espacio urbano, es decir, aquélla que
tenga relación con los bienes inmuebles urbanos.
En consecuencia, el objeto de las conductas urbanas se referirá a actos realizados por
sujetos de derecho privado, como por ejemplo, el ejercicio del ius edificandi sobre un
terreno o su fraccionamiento, y a actos realizados por sujetos de derecho público, como
la elaboración de un plan de ordenamiento territorial o el otorgamiento de una licencia
de construcción.
Importante conclusión será, entonces, decir que el objeto de esas conductas para los
sujetos privados, el ejercicio del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles, y para
los sujetos públicos, el ejercicio de sus facultades para planear y organizar los aspectos
sociales y económicos que repercuten en el nivel de vida de los ciudadanos.
Si se observa con atención, derivado de estas reflexiones, podemos decir que el Derecho
Urbanístico tiene por objeto regular, tanto el ejercicio del derecho de propiedad sobre
bienes inmuebles, como el ejercicio de facultades públicas de control, dirección y
vigilancia, cuando ambos ejercicios se refieran al espacio urbano, o en otras palabras, se
relacionen con las ciudades o los asentamientos humanos.
En tal virtud, y en consideración a los fines que de nuestra investigación, ya advertido el
ejercicio del derecho de propiedad como uno de los pilares sobre los que descansa la
construcción del derecho urbanístico, en el siguiente capítulo abordamos la necesaria
129
revisión sobre lo que ha significado dicho ejercicio sobre los bienes inmuebles en la
historia.
130
131
Capítulo Cuarto
La Propiedad Inmobiliaria
En el primer capítulo de nuestra investigación, hemos hecho una revisión histórica del
fenómeno urbano, desde su aparición 3000 años a.c. en las llanuras aluviales del Tigris
y el Eufrates, pasando por la fundación de la ciudad antigua, que surge por la necesidad
de diversas tribus de materializar el culto a sus deidades, así como por sus distintas
transformaciones a través de las ciudades medieval, barroca, industrial y la actual
contemporánea.
Durante ese recorrido, hicimos énfasis en el siglo XI de nuestra Era, cuando aparece,
con las cédulas de fundación de las ciudades medievales de Europa occidental, el inicio
del derecho urbano y la concepción jurídica de las ciudades.
Enlazamos este nuevo derecho, con su proyección en el siglo XVI, en las tierras
descubiertas por el conquistador español, y que lo acompañaron en su travesía
fundacional a lo largo de que sería la Nueva España, actualmente México, revisando su
desenvolvimiento histórico hasta nuestros días.
En el capítulo tercero, advertimos la evolución del derecho urbano al actual Derecho
urbanístico, por lo que nos abocamos a la revisión de su concepto y características,
como disciplina naciente en estas latitudes, pero ya arraigada y de gran
desenvolvimiento en España y otros países, analizando también las distintas
legislaciones mexicanas que han tratado de sistematizarlo para, finalmente, señalar la
necesidad de redefinir sus fundamentos jurídicos.
Y es precisamente con dicho objetivo que iniciamos el presente capítulo, si bien todavía
dentro de la parte expositiva de nuestro trabajo, pero que resultará esencial reconstruir el
marco jurídico adecuado para la implementación y aplicación de un nuevo Derecho
Urbanístico en México.
132
4.1 Breve revisión histórica de la propiedad inmobiliaria.
En esta labor de encontrar los razonamientos jurídicos que permitan a la autoridad
sustentar sus acciones en materia urbanística, el concepto de propiedad, en lo general,
pero especialmente en tratándose de bienes inmuebles, como hemos advertido, ocupa un
lugar preponderante.
Ya que paralelamente a los aspectos relativos al diseño y funcionalidad de un plan
general, regional o municipal de desarrollo urbano, y dentro del cual se tomarán
decisiones respecto al uso y destino del suelo, características de construcciones, áreas de
reserva, espacios públicos, entre otras, creemos que deberá definirse, de forma clara y
concisa, el sustento jurídico para la suscripción de consensos y la toma de decisiones.
Es por ello que, inevitablemente, habrá que contestar la interrogante sobre cuáles son
los derechos y obligaciones que tienen los propietarios privados ante dicha
implementación, en un ámbito espacial y temporal de validez, y consecuentemente,
sobre cuál es la naturaleza jurídica del derecho real del cual son titulares.
Estas definiciones, que hoy podrían parecer obvias por los múltiples y extensos estudios
que sobre la propiedad252 se han elaborado, no obstante, en los momentos de la
aplicación de decisiones que la limiten o le impongan modalidades, ya sea en el ámbito
administrativo, o en la resolución de controversias en los tribunales, originarán, sin
embargo, interpretaciones diversas que evidenciarán un terreno ideológico pendiente de
concretarse.
Así lo expresa, ALFREDO GALLEGO ANABITARTE, en un interesante artículo
publicado en la Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, y quién al anunciar
252 Concepto que en esta investigación utilizamos, y no el de dominio, debido a que, aunque la ciencia del
derecho ha demostrado las diferencias entre ambos conceptos, para el caso de la legislación mexicana se
trata de lo mismo.
133
su búsqueda de un concepto genérico y unitario de la propiedad, señala: “…parece
evidente que toda esta materia (sobre el concepto de propiedad) tiene un gran
componente ideológico subjetivo: la argumentación ante un posible conflicto se suele
hacer desde el convencimiento de que el ser humano tiene como derecho inalienable y
natural una esfera propia, patrimonial, pre-estatal, y cualquier intervención en esa esfera
debe ser legitimada y justificada…”, y continúa diciendo: “…El jurista está educado en
esta materia con un esquema bien sencillo: la propiedad como conjunto de derechos y
deberes patrimoniales del ser humano inseparable de su propia libertad y desarrollo de
su personalidad, da lugar a que cualquier regulación, modificación o intervención en esa
esfera caiga bajo la sospecha de constituir una privación ilegítima y por tanto un ataque
a la propiedad…”.253
Por tanto, y sin pretender desarrollar un nuevo estudio sobre la propiedad inmobiliaria,
el cual rebasa los fines de nuestra investigación, creemos indispensable hacer una
revisión en este capítulo, aunque sea general, de su evolución histórica254, así como en
el siguiente capítulo, y como extensión de la exposición que aquí elaboraremos, abordar
algunas definiciones que sobre el derecho de propiedad se han elaborado, haciendo las
observaciones que hemos considerado pertinentes, para finalmente tratar de descubrir
cuál es la posición que ha sido adoptada por el legislador nacional.
En este sentido, diremos que el concepto sobre el derecho real de propiedad, tal como lo
encontramos hoy en día en los libros de consulta de la doctrina jurídica, y que se
desprende de su regulación en los distintos códigos civiles vigentes, es producto de una
larga evolución histórica. MARCEL PLANIOL y GEORGES RIPERT255, señalaron
sobre ella, que es una fuerza social que se ha desarrollado y crecido en medio de
muchas vicisitudes.
253 GALLEGO ANABITARTE, ALFREDO. La propiedad: de la comunidad de todos a la propiedad
individual como derecho fundamental determinado por su función social. Revista de derecho urbanístico
y medio ambiente, ISSN 1139-4978, Año nº 40, Nº Extra 225, 2006, pp. 119-158. 254 No obstante que coincidimos con los Maestros DE LA MATA PIZAÑA Y GARZÓN JIMÉNEZ, a
quienes más adelante citamos, que pretender hacer una síntesis- por breve que sea- sobre el desarrollo
histórico universal del derecho real de propiedad, resulta ser una infructífera tentación. 255 PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. Derecho Civil. Oxford University Press- Harla.
México. 1997, pág. 399.
134
4.2 Roma.
El punto de partida para su estudio, dentro de la tradición de nuestro derecho civil,
según ha expuesto RAFAEL ROJINA VILLEGAS256, se ubica en el Derecho Romano,
sin necesidad de hacer referencia a derechos más antiguos257.
Sin embargo, JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS258 precisa que ese inicio no debe ser ubicado
en el Derecho romano más antiguo, ya que resulta muy discutido hasta qué punto en esa
época se conoció la propiedad individual, ya que nos dice que una teoría muy
generalizada afirma que el patrimonio mueble (o, por lo menos, ciertas cosas muebles) y
la casa y el huerto, eran propiedad colectiva del padre de familia, pero que la tierra fue
propiedad colectiva de la gens y agrega que esta idea de un antiguo régimen de
propiedad gentilicia va teniendo cada vez menos partidarios y citando a JORS-
KUNKEL, dice que la existencia de tal régimen de propiedad se puede demostrar con
datos seguros en el Derecho griego y en el germánico; pero las noticias
correspondientes a Roma son tan escasas y tan equívocas que las investigaciones no han
podido ir más allá de meras presunciones.
Esta precisión que hace CASTÁN TOBEÑAS resulta significativa, ya que se refiere a la
época arcaica o primitiva que se ha ubicado entre los años 753 a 450 a. C., que coincide
con la monarquía, y en la que según DIONISIO DE HALICARNASO Y VARRÓN259,
el rey RÓMULO divide el territorio de Roma entre las treinta curias260 que la fundaron
256 ROJINA VILLEGAS, RAFAEL. Compendio de Derecho Civil II, Bienes, Derechos Reales y
Sucesiones. Porrúa. México. 1986, pág. 80. 257 El profesor JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS, nos explica que la propiedad colectiva de la tierra, que en
Derecho romano sólo se vislumbra, si acaso, en tiempos muy primitivos, puede ser contemplada, entre los
germanos (pueblos mucho menos avanzados en civilización), en una época plenamente histórica. Si en
Roma la propiedad inmueble llegó pronto a ser individual, entre los germanos nunca fue por completo.
Un texto de CÉSAR dice que entre los germanos nadie poseía una porción determinada de tierra con
límites propios; los magistrados y príncipes distribuían cada año a las familias o grupos de parientes lotes
de tierra; pero acabado el año se les obligaba a pasar a otro sitio. 258 CASTAN TOBEÑAS, JOSÉ. Derecho Español, Civil y Foral Tomo Segundo, Derecho de Cosas.
Volumen Primero, Los derechos reales en general. El dominio. La posesión. 14ª edición. Reus. S. A.
Madrid. 1992, pág. 106. 259 PETIT, EUGÉNE. Tratado Elemental de Derecho Romano. Época. México. 1977, pág. 233. 260 Cada una de las tres tribus primitivas que fundaron Roma se dividía en diez curias, y cada una de éstas
a su vez comprendía un cierto número de gentes. Mientras la curia no era más que una división artificial,
135
y después, bajo el rey NUMA, en virtud de un nuevo reparto, se concedió a cada jefe de
familia lo suficiente para establecer una casa habitación y un jardín, y a ese lote se le
denominó heredium. Es la etapa del ius quiritium, mores maiorum261. En el derecho
quiritorio los quirites son los primitivos fundadores de Roma y está basado en los mores
maiorum y tenía un marcado carácter religioso.
En este mismo sentido, BRASIELLO, recogiendo las aportaciones de BONFANTE, DE
VISSCHER Y MAX KASER, entre otros, sobre los orígenes de la propiedad romana,
concluye que muchos elementos convencen de que en el principio existía un vasto poder
del pater familias que se extendía, tanto sobre las personas como sobre las cosas de
singular importancia; poder que trascendía en gran medida del dominio, pero que
comprendía también tal señorío sobre las cosas, y que se denominaba mancipium (de
manus, en cuanto ésta representaba el símbolo de tal poder); viniendo a ser una especie
de soberanía, debía ejercerse sobre un territorio, el fundo, y sobre cuanto éste necesita;
tal poder se transmitía con actos solemnes, principalmente la mancipatio y que
gradualmente comenzó a verse, sin embargo, en la aprehensión de las cosas del
enemigo, la adquisición de ciertas cosas que se hacen propias, que pueden ser poseídas
y gozadas y aun transmitidas con un acto no formal, la traditio, y reivindicadas con la
afirmación aio rem meam esse262.
Agrega que se trataba sustancialmente de una posesión a la que puede darse el nombre
de dominium, pero que estas cosas, durante mucho tiempo, quedaron fuera de la órbita
del ius civile que únicamente contemplaba el dominium ex iure quiritium, dejándose su
reglamentación al jus gentium. Así como que al ir perdiéndose el concepto unitario de
poder, las diversas potestades familiares (la manus sobre la mujer, la patria potestas
sobre los hijos) fue separándose el señorío sobre las cosas, la cual se aproximó y se
fundió con el dominio263.
la gens parece haber sido una agregación natural, teniendo como base el parentesco. Cada gens
comprendía el conjunto de personas que descienden por los varones de un autor común. Cada familia está
colocada bajo la autoridad de un jefe, paterfamilias. Estos padres y sus descendientes que componen las
gentes de las treinta curias primitivas, forman la clase de los patricios, patricii. 261 Costumbre de los antepasados. 262 CASTAN TOBEÑAS, JOSÉ. op. cit. pág. 107. 263 La familia romana se basaba en supuestos orígenes atribuidos a un dios o aun héroe y cada familia
tomo un grado de independencia tan fuerte frente al estado a manera que el Pater Familias era el único
dueño sobre su propia Domus (familia) y dicho Pater familias podía ejercer un poder tan despótico sobre
136
Es en la época preclásica o republicana, ubicada en los años 459 a. c. y 27 a. c. que
empieza la distribución entre ius civile y el ius gentium, e inicia la primera recopilación
de normas jurídicas que tiene lugar en Roma, y aparece la Ley de las XII Tablas, y en
las que JOSE CASTÁN TOBEÑAS264 nos dice que la propiedad se muestra
individualizada por completo.
En dicha legislación, la propiedad sobre bienes inmuebles sólo se reconoce a los
ciudadanos romanos, y generalmente como propiedad bonitaria tutelada por el pretor265,
como indica ERIDANI GALLEGOS ALCÁNTARA266. JOSE CASTAN TOBEÑAS,
nos explica al respecto, que al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del
derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que el Pretor tutelaba (in bonis
habere, propiedad bonitaria).
Esto último quiere decir que cuando el vendedor se conformaba con trasmitir un
inmueble267 por mera tradición, sin sujetarse a los rigurosos procedimientos que
establecía el derecho civil268, se entendía que el comprador sólo lo tenía in bonis, es
decir, en sus bienes, aunque el vendedor conservaba el dominio ex jure quirintum,
operándose con ello una especie de división de la propiedad.
Y es que, durante la época republicana, esta institución pasa por dos fases comunes a las
demás instituciones jurídicas del pueblo Romano: la del Derecho de ciudad (ius civile) y
la del Derecho universal (ius gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una
institución del Derecho civil; el dominio quiritario (dominium ex iure quiritium) no
podía pertenecer más que a un propietario romano; no podía recaer más que sobre una
cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no podía
ser transmitido más que por un modo romano (como la mancipación o la usucapión).
su propia familia a tal grado que tenia la facultad de ejercer el Jus Vitae Nescisque que significa el
derecho de vida y muerte sobre sus propios hijos. 264 CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ. op. cit. pág. 106. 265 Funcionarios que aparecieron en la República y que se encargaron de la administración de Justicia.
MORINEAU IDUARTE, MARTHA. Diccionarios Jurídicos Temáticos. Derecho Romano. Volumen 6.
Oxford University Press. México. 2002, pág. 89. 266 GALLEGOS ALCÁNTARA, ERIDANI. op. cit. pág. 96. 267 Considerados entre las cosas más preciadas para los romanos, o cosas res mancipi. 268 Como lo fueron la mancipatio o la in jure cesio.
137
Sin embargo, y en tratándose de bienes inmuebles, debe señalarse que si bien eran
libremente enajenables y divisibles, éstos se encontraban sometidos a algunos límites269
que imponían las relaciones de vecindad.
Limites previstos en la Ley de las XII tablas, como por ejemplo, los relativos a la
prohibición del propietario de cultivar o edificar hasta la línea divisoria de los fundos
vecinos, debiendo dejar libre un espacio de dos pies y medio, o la prohibición de hacer
trabajos que pudieran cambiar el curso de las aguas de lluvia, así como resulta
interesante destacar, la que se refería a la necesidad del propietario de tolerar una
molestia moderada a consecuencia de humo, vapor, polvo, destilación de agua, ruido,
etcétera270.
Además de dichas restricciones, como acertadamente advierte AZÚA REYES, hay que
tomar en cuenta que las esenciales limitaciones que eran impuestas a la propiedad
romana, se referían a las dictadas por la propia conciencia, es decir, había en Roma una
especie de opinión pública vigilante. Los derechos privados, si bien atendían
directamente el bien del individuo, interesaban, en última instancia, al bien común. Por
tanto, al despilfarrador de sus bienes se le sometía a interdicción , o al campesino se le
obligaba a cuidar celosamente de su campo, a ararlo, a no traerlo a descuido, y tal
obligación se hallaba sancionada con una pena censoria271.
Por tanto, debemos destacar para efectos nuestra investigación, que aunque en esta
primera legislación romana, de la época preclásica o republicana, la propiedad romana
es concebida con la mayor libertad posible, en tratándose de bienes inmuebles, ésta se
encontraba lejana de un derecho libre de restricciones en su ejercicio.
No será sino hasta la época clásica, que comprende los años 27 a. c. al 250 d. c., que
coincide con el principado y la extensión del Imperio Romano, cuando se presenta la
etapa de apogeo de la jurisprudencia y de la actividad del pretor. Éste era el magistrado
269 Utilizamos el concepto de límites y no limitaciones, debido a la distinción que entre ambos existe y
que demostramos en la parte final de este capítulo. 270 PETIT, EUGÉNE. op. cit, pág. 230. 271 AZÚA REYES, SERGIO. Los Derechos Reales. Porrúa. México. 2004, págs. 49 y 50.
138
que se ocupaba de la administración de justicia y, en consecuencia, comienza la
sistematización del derecho.
A esta época de esplendor del Derecho romano, le seguirá una de decadencia, la cual se
ha denominado posclásica, comprendida entre los años 250 a 476 d. c. y que
políticamente coincide con el denominado imperio absoluto, y es en la que los juristas
se convierten en copistas y son funcionarios al servicio del emperador.
Por tanto, las instituciones de Derecho romano y la jurisprudencia generada en las
épocas republicana y clásica, llegan a nosotros gracias a la gran obra de recopilación
que el emperador JUSTINIANO realiza en la llamada época Bizantina (en la Alta Edad
Media), que inicia con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476 d. c. y
que culmina en el año 564 d. c., mediante el Código, el Digesto, las Instituciones y las
Novelas272.
En la época de JUSTINIANO, el régimen de la propiedad quedó unificado a base del
Derecho pletorio, llegándose al concepto moderno de la propiedad.
EUGÉNE PETIT, nos dice que el pretor poco a poco le fue asegurando al propietario
bonitario casi todas las ventajas de la propiedad, hasta que en dicha época esta división
desapareció273. En definitiva, a los jurisconsultos romanos, les es debida la construcción
sistemática del derecho de propiedad.
Y es en virtud de los textos que fueron precisados y desarrollados por los antiguos
glosadores y por los comentaristas (o post glosadores) del Derecho Romano, que se le
272 JUSTINIANO que subió al trono animado por la idea de restaurar el Imperio Romano, asumió
decididamente la tarea de poner orden en el sistema de fuentes jurídicas y su iniciativa nacía de la
necesidad urgente de la práctica y también de una admiración por la antigua jurisprudencia clásica. Por
eso no se limitó a recoger las constituciones vigentes, a resolver viejas controversias o a perfeccionar
determinadas instituciones, sino que la parte central de su compilación, el "Digesto", trató de salvar lo
esencial de la obra de los antiguos jurisconsultos. Los libri legales de JUSTINIANO, el Corpus Iuris
Civilis, título con el que son publicados conjuntamente por primera vez en 1583 por DIONISIO
GODOFREDO en la época de los glosadores, cuando los hombres de la Edad Media, ávidos de
conocimientos, descubren unos libros en los que encuentran preparadas soluciones a múltiples problemas,
pero pasado un primer momento de entusiasmo la sola inercia no explica el mantenimiento de un estudio
particularmente difícil y complejo. La explicación sólo puede encontrarse en el valor intrínseco de la
cultura jurídica romana recogida en el Corpus. 273 PETIT, EUGÉNE. op. cit. pág. 233
139
consideró como un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo para usar, disfrutar y
disponer de una cosa274, así como le asignaron los siguientes atributos: ius utendi o
facultad de servirse de la cosa aprovechando todos los servicios que pudiera ofrecer a
parte de los frutos, ius fruendi, derecho de recoger todos los frutos y el ius abutendi, es
decir el poder de consumir la cosa disponiendo de ella de manera definitiva275. Lo
anterior significaba, el señorío más general, en acto o en potencia, sobre la cosa, y que
comprendía un ilimitado número de facultades, de tal suerte que su titular podía darle el
destino que mejor le pareciera, sin cortapisa legal alguna276.
La primera definición elaborada por los post glosadores, ya en la Plena Edad Media277,
unos 600 años después de JUSTINIANO, se debe a BÁRTOLO278. ALFREDO
GALLEGO ANABITARTE, nos dice que hay que subrayar que en esta época el
término usual es el de dominio, que en castellano quiere decir señorío, y solamente en
segundo lugar se utiliza la expresión proprietas, así como que BÁRTOLO define el
dominio o señorío como ius de re corporali perfecte disponendi, nisi lex prohibeat, es
decir, es el derecho de disponer perfectamente sobre las cosas corporales sin que la Ley
lo prohíba.
Agrega que la palabra disposición apunta al señorío sobre la cosa, mientras que el
perfecte hace referencia a la disposición plena y no tan sólo al dominio útil o directo o
al mero usufructo.
Frente a esta concepción de la propiedad como señorío en la Edad Media, y
especialmente por BALDO, discípulo de BÁRTOLO, se desarrolla un concepto de
274 Durante la época clásica, las cosas que podían ser objeto de propiedad privada, y que se denominaban
res privatae, y que se incluían dentro de la categoría de cosas humani juris, se dividían a su vez en cosas
mancipi y cosas nec mancipi. Dentro de las primeras, que se consideraban las más preciadas, se
encontraban los fundos de tierra y las casas situadas en Italia y en las regiones situadas en las regiones
investidas del jus italicum. División que fue cayendo en desuso hasta que Justiniano la suprimió. PETIT,
EUGÉNE, op. cit. pág. 169. 275 Es por ello que el maestro y jurista mexicano SERGIO T. AZÚA REYES275 señala que los juristas de
la época clásica no legaron ninguna definición de la propiedad, ya que los romanos nunca fueron
partidarios de formular ideas abstractas, pero sí nos legaron, según el Profesor EUGÉNE PETIT, la
comprensión de los diversos beneficios que procura a su titular. AZÚA REYES, SERGIO T. Los
Derechos Reales. Porrúa. México. 2004, pág. 48. 276 Ídem. op. cit. pág. 50. 277 Comprendida del siglo XI al siglo XIII. 278 Creador de la escuela de los comentaristas (o post-glosadores). BARTOLO desarrolló muchos
conceptos legales nuevos, que se convirtieron en parte de la costumbre de Derecho civil. Escribió
comentarios sobre todas las partes del Corpus Iuris Civilis (excepto las Instituciones de Justiniano).
140
propiedad no tanto como señorío o dominio, sino más bien como una relación que existe
entre el individuo y una cosa, de tal manera que ésta le es propia o le pertenece a aquél,
según el ordenamiento jurídico. Sobre la propiedad, nos dice ALFREDO GALLEGO
ANABITARTE279 parece ser que existen dos concepciones, una que insiste en el
señorío o poder, esto es, aquí estaría el dominium, mientras que otro concepto de
propiedad insiste sobre la idea de lo que es propio o pertenece a uno.
Por lo que hace a las características de absoluto, exclusivo y perpetuo, ERIDANI
GALLEGOS ALCÁNTARA280, nos dice que la primera se refiere a la posibilidad de
ejercitar sobre la cosa los más amplios poderes, de manera soberana e independiente; el
segundo, significa que corresponde al propietario con exclusión de otra persona,
pudiéndose oponer a que otra persona obtenga de su bien cualquier ventaja; y del
tercero, se refiere a que el dominio sobre una cosa subsiste mientras perdure la misma,
por lo que no se extingue por el sólo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del
derecho.
4.3 Edad media.
SERGIO AZÚA REYES nos dice que la propiedad de los bienes inmuebles sufre un
cambio durante la Edad Media281, ya que por la influencia del derecho de los invasores
bárbaros, y para quienes no existía la propiedad individual, el goce y aprovechamiento
de las tierras fue depositado en los señores feudales a cambio de un canon, y éstos, a su
vez, las otorgaron en uso a sus vasallos para cultivarlas.
Con ello, se generó otra división de la propiedad, aunque ésta sustentada en fines
políticos y de dominación, y que se ha definido como dominio directo o eminente para
los señores feudales y dominio útil para los vasallos282.
279 GALLEGO ANABITARTE, ALFREDO, op. cit. pág 119. 280 GALLEGOS ALCÁNTARA, ERIDANI. Bienes y Derechos Reales. IURE. México. 2004, pág. 95. 281 Con la caída del Imperio Romano de Occidente y como consecuencia de las invasiones de los
bárbaros, por virtud del derecho de conquista de los germanos. 282 AZÚA REYES, SERGIO. op, cit. pág. 51 y PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. op. Cit.
Pág. 401.
141
En tal virtud, los ciudadanos tenían la posesión temporal de sus tierras, pero no podían
disponer de ellas283. Sin embargo, con el tiempo esta posesión se convirtió en perpetua,
de tal suerte que sus titulares las pudieron enajenar por contrato y transmitirlas por
herencia284.
Así lo señala JOSÉ CASTAN TOBEÑAS, al expresar que por consecuencia de las
invasiones bárbaras que pusieron en contacto civilizaciones tan opuestas como la
romana y la germánica, tuvo lugar un profundo cambio en la organización de la
propiedad y tomó ésta formas muy variadas, como son la propiedad comunal
(continuación de la antigua mark de las tribus germánicas); la alodial o libre; la
beneficiaria (que surgió de las concesiones hechas por los reyes o los nobles o por éstos
o los plebeyos, o de la transformación del primitivo alodio por la recomendación); la
censual (grado intermedio entre la beneficiaria y la servil, que implicaba el disfrute de
terrenos mediante el pago de un canon), y la servil (atribuida a los siervos, que poseían
la tierra, pero estando unidos y ligados con la tierra misma).
Agrega que en la organización de la propiedad bárbara están contenidos los gérmenes
que habían de producir el feudalismo. La propiedad beneficial, al convertirse en
hereditaria, viene a dar lugar al feudo, y citando a AZCÁRATE, expresa que los
caracteres esenciales y distintivos del régimen feudal son: a) La división de la
propiedad, mediante la distinción del dominio en directo y útil; b) La jerarquía que fue
efecto de la subenfeudación; c) La fusión de la soberanía con la propiedad; y d) Como
consecuencia de las dos notas anteriores, el predominio de las relaciones reales sobre las
personales.
Sostiene que la influencia del feudalismo sobre la propiedad territorial no puede, pues,
ser más honda ni más evidente. Citando a COLIN y CAPITANT, nos dice que si en
Roma se había caracterizado dicha propiedad por la simplicidad y la independencia del
derecho del propietario, en esta época toma los caracteres contrarios, haciéndose
283 Con lo que se constituía una enfiteusis o censo enfitéutico, como régimen compartido de tenencia de
tierra que lleva consigo la disociación del dominio entre el dominio directo, correspondiente al
propietario, y el útil, el de la persona que usa y aprovecha la finca. 284 AZÚA REYES, SERGIO. op. cit. pág. 53.
142
dependiente y compleja. La descomposición o desintegración que sufre el dominio
durante la Edad Media fue obra de las concesiones perpetuas de tierras que produjeron
la división del dominio entre el concedente o señor, y el poseedor o vasallo.
Citando a PLANIOL, expresa que el colono no era propietario. La propiedad
permanecía en manos del concedente, y aquél no tenía más que un derecho de goce
sobre la cosa de otro. Pero poco a poco, a causa de la amplitud y de la perpetuidad de su
derecho, se llegó a considerado como propietario a su manera, y se da a su posesión el
nombre de propiedad o dominio. Y como esto creaba dos propietarios para una misma
cosa, sin indivisión entre ellos, para distinguirlos se llamó a la propiedad del señor,
dominio directo, y a la del vasallo, dominio útil, extrayendo tales denominaciones del
lenguaje de los romanos, que habían opuesto la actio utilis a la actio directa285.
Otra visión, quizás más profunda de lo que ocurrió en la Edad Media, la explica HENRI
PIRENNE286, diciendo que bloqueado el Mar Mediterráneo por las fuerzas del Islam, la
falta de comunicación y por lo tanto del comercio, genera el fenómeno del feudalismo,
el que basado en el pacto del vasallaje y en una interpretación bíblica por la cual todo
poder es emanado de Dios, hace de la propia defensa de la posesión la causa del derecho
de propiedad y su justificación por voluntad divina. Las personas y las cosas quedan
ligadas por vínculos atados por la propiedad de la tierra. En la escala más baja, el siervo
de la gleba, que debe al inmueble feudal servicios personales, que no es más que un
accesorio del fundo y se transmite con él287.
285 CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ. op. cit. pág. 109. 286 PIRENNE, HENRI. op. cit. pp. 51-81 y DE LA MATA PIZAÑA y GARZÓN JIMÉNEZ. op. cit. pág
117. 287 Al lado de los siervos, había un gran número de campesinos y hasta habitantes de la ciudad que habían
quedado sometidos a obligaciones personales... sea de las tierras que habían comprado o que tenían en
arrendamiento...estas obligaciones eran muy variadas, pero se dividían en cinco categorías: 1ª: las
obligaciones personales, frecuentemente humillantes, resto de la servidumbre; 2ª: los tributos en dinero y
las prestaciones de toda clase, en especies y en trabajo, debidos por una concesión real o presunta del
suelo: eran la mano muerta y la servidumbre real, el censo, el pago de gavillas, la renta territorial, los
lotes y las ventas; 3ª: diversos pagos que resultaban de los monopolios de los señores, es decir, que éstos
percibían ciertos derechos sobre los que se derivaban de los mercados o de las medidas del señor, del
molino, de la prensa, del horno común, etcétera; 4ª: los derechos de justicia percibidos por el señor, donde
la justicia le pertenecía, las tasas, las multas, etcétera, y por último, 5ª: el señor poseía el derecho
exclusivo de caza sobre sus tierras y sobre las de los campesinos de los contornos, así como el derecho de
tener palomares y coto de conejos, que constituía un privilegio honorífico muy preciado. KROPOTKIN,
PIOTR. Historia de la Revolución Francesa. Vergara. México. 2005, pág.132.
143
Por lo que se refiere a la influencia que en esta época ejerció el Cristianismo, JOSÉ
CASTÁN TOBEÑAS, nos explica que sin proponerse formular una teoría jurídica
acerca de la propiedad, la Iglesia estableció, a través de sus enseñanzas morales, las
bases de un concepto muy racional y social de la propiedad y la riqueza. En los
Evangelios, la posesión de los bienes aparece comprendida entre aquellas condiciones
de apego a lo temporal que dificultan la santificación y cuya renuncia es necesaria para
ser discípulo de JESÚS.
Agrega que en la literatura de los Santos Padres insistentemente se condenan la codicia
y el lujo de los ricos, como ideal cristiano, la renuncia de los bienes y la comunidad de
los mismos, ya que para ellos, según nos explica MANUEL VTE. FEBRER
ROMANGUE288 el antiguo abusivo concepto de propiedad basado en el ius abutendi
del dueño del bien, parece obviamente, anticristiano; por ello, tanto SAN AGUSTÍN en
los últimos tiempos romanos, como SAN AMBROSIO, entre otros autores del periodo
de la Patrística y de la Escolástica, siguiendo las ideas estoicas de CICERÓN y de
SÉNECA, defendieron concepciones contrarias a una propiedad ilimitada, al creer que
sólo la avaricia de los ricos fue el origen de la misma, ya que en un principio no existió
la propiedad privada; por cuyo hecho los propietarios debían estar sometidos a las
cargas que se les impusieran en beneficio de los pobres. Por ello, según la concepción
cristiana de propiedad privada, el hombre rico debía dividir con los necesitados el
producto de sus bienes.
Sin embargo, el influjo real del Cristianismo sobre el Derecho no fue tan profundo
como sus doctrinas podían hacer presumir, ya que según JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS la
Iglesia aceptó las instituciones sociales y civiles del mundo en que nació, y ajustó su
régimen económico y la organización de sus propiedades (que llegaron a ser muy
extensas, merced a la liberalidad de los fieles) a las condiciones generales de la época.
Así, la Iglesia al reunir cuantiosos inmuebles que no podía cultivar y había de conceder
en censo, precario, etc., contribuyó a afirmar y fomentar la constitución jerárquica de la
propiedad, o sea, el régimen feudal. Y de otra parte, al recomendar y estimular las
288 FEBRER ROMANGUE, MANUEL VTE. El Concepto de Propiedad Inmueble en el Derecho Común
y su Influencia en los Fueros Valencianos. REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO EUROPEO 5-6.
1993-94 Instituto de Derecho Común Europeo. Universidad de Murcia. pág. 391.
144
donaciones y legados píos, favoreció la libre disposición de los bienes y propagó el
concepto romano del testamento y la propiedad tan extraños a las concepciones
germánicas.
En general, nos dice CASTAN TOBEÑAS, fue la Iglesia la que sentó y desenvolvió
principios nuevos, de sentido espiritualista, correctores de los inflexibles cánones del
Derecho romano o feudal.
Por su parte, MANUEL VTE. FEBRER ROMANGUE289 explica que los teólogos y
predicadores católicos de los siglos XIII y XIV en sus concepciones sobre los bienes
terrenales, diciendo que los bienes terrenales no eran en sí algo perverso si no se hacía
un mal uso de los mismos, siguiendo ideas formuladas por autores como SANTO
TOMÁS DE AQUINO.
Agrega que estas doctrinas debieron influir en las interpretaciones que realizaron los
glosadores del Corpus Iuris Civilis, al comentar el derecho de propiedad romano
plasmado en los textos justinianeos, al mismo tiempo que las ideas de los canonistas.
Tanto unos como otros habían contribuido a matizar la definición más clásica del
referido derecho, pese a que ninguno de los glosadores hubiera intentado formular un
concepto preciso del mismo, a diferencia de los canonistas.
De este modo, la idea clásica romana de un dominium como ius infinitum et individum,
aparece fraccionada al multiplicarse progresivamente las cargas reales, diezmos, censos,
patronatos y diversas formas de obligaciones y derechos reales que gravaban la
propiedad inmueble. De tal modo, que el dominio ya no es concebido como un derecho
casi ilimitado y unitario sobre la cosa, sino como un derecho que permite la coexistencia
simultánea de dos dominios sobre la misma cosa, interpretación que hubiera resultado
absurda desde el punto de vista del concepto romano de propiedad.
Así, en materia de transmisión de la propiedad, el Derecho eclesiástico inició el
principio de libertad de forma en la contratación, que acabó por triunfar del formalismo
289 Ídem. op. cit. pág. 392.
145
romano y del germánico; y en orden a la prescripción, introdujo la novedad de exigir el
requisito de la buena fe durante todo el plazo de aquélla290.
SANTO TOMÁS DE AQUINO expresa que la distinción de posesiones no es de
derecho natural, sino más bien derivado de la convención humana, lo que pertenece al
derecho positivo, y CASTÁN TOBEÑAS agrega que, por tanto, la propiedad de las
posesiones no es contraria al derecho natural, sino que se le añade por conclusión de la
razón humana, esto es, por la caída del hombre en el pecado, la paz, y evitar contiendas.
En tal virtud, la propiedad y el dominio particular no es derecho natural sino que es
derecho de gentes, es decir, ley humana. Ese poder de apropiación y dominio que tiene
el hombre sobre las cosas de la tierra es consecuencia de la concesión, delegación o
donación de Dios, que es el titular de todo dominio: omnia potestas a domino Deo sit,
pero la doctrina insiste en que ese dominio sobre las cosas de la tierra le es debido al
hombre en cuanto a su naturaleza, es derecho natural, porque es necesario para su
sustento. Pero la división de las cosas que da lugar a la propiedad particular es producto
del derecho humano.
MANUEL VTE. FEBRER ROMANGUE agrega que la negligencia y la ambición del
ser humano, las dos raíces de la vida humana corrompidas por el pecado, hacen
absolutamente conveniente y necesario la división de la propiedad. Ahora bien, y cita a
DOMINGO DE SOTO, aunque es conveniente que las riquezas, en lo que se refiere a la
propiedad y al dominio, se posean divididas o particularmente a fin de que cada uno
pueda conocer por Ley de justicia lo que es suyo y respete lo que es de los demás, sin
embargo en cuanto al uso, la misericordia y la liberalidad deben hacerlas comunes. En
ese contexto, cita a TOMÁS DE AQUINO: …En cuanto al uso y disfrute de los bienes
exteriores... no debe tener el hombre las cosas exteriores como propias, sino como
comunes, de modo que fácilmente dé participación en ellas a los otros cuando lo
necesiten…”
290 CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ. op. cit. pág. 112.
146
Por tanto, si la propiedad particular es de derecho de gentes, esto es de derecho humano,
la conclusión es que la facultad de transferir o impedir el dominio y todos los actos
similares pertenecen a la administración de los bienes y a la potestad del alto dominio,
que radica en la República o en el Príncipe, lo cual naturalmente no significa que la
propiedad esté al arbitrio del poder público, porque una vez adquirida debe permanecer
firme e ilesa.
Nos explica que la definición de dominio o propiedad que dan los teólogos juristas por
encima de matices, el dominio o la propiedad es la facultad y el derecho propio que
cada uno tiene sobre una cosa cualquiera para servirse de ella en beneficio suyo,
mediante cualquier uso permitido por la Ley.
Y agrega que formalmente no parece tan alejada esta definición de lo que nos van a
ofrecer los Códigos decimonónicos europeos, pero sí hay una gran diferencia, porque
esta propiedad o dominio de los teólogos juristas es una propiedad moral, inserta en un
orden jerárquico, que arranca del dominio de Dios concedido al hombre: si en el estado
de pérdida de inocencia o de la naturaleza corrupta es conveniente que las cosas, en
cuanto a la propiedad y al dominio, deben de ser poseídas de forma dividida en cuanto
al uso deben ser comunes291.
4.4 Edad Moderna y el descubrimiento de América.
291 CASTAN TOBEÑAS nos dice que en los primeros capítulos del Génesis de la Biblia se dice que Dios
creó al hombre a imagen y semejanza suya, para que, domine sobre toda la tierra y cuantos animales se
mueven en ella. Por tanto así se tiene la legitimación del soberano señorío que tiene el género humano
para apropiarse de todas las cosas de la tierra (Génesis 1, 26). El primer destinatario de ese dominio fue
Adán. Ahora bien, toda la doctrina de la tardía Escolástica, recogiendo mitos profanos, así como fuentes
cristianas (por ejemplo, Hechos de los Apóstoles, 4, 32) afirma que todo ese dominio sobre las cosas era
un dominio en común, comunis omnium possessio, tan sólo cuando, tras el pecado, frente a la inocencia
aparece la natura corrupta, surge la división de la propiedad, es decir, la propiedad particular frente a la
colectiva. La propiedad común es de derecho natural, es decir, normas que están inscritas en la mente y el
corazón de los hombres, es la recta razón, para la cual no hace falta ni revelación, como es el caso de la
Ley divina, ni discurso o exposición como es el caso de la Ley humana. El título del dominio del hombre
o mujer sobre los frutos y cosas de la tierra, es la vida natural, porque sin ellos no puede el hombre
conservarse, y eso lo dice la recta razón, en cambio, el título particular y propio sobre las cosas no es rus
naturale, sino ius gentium quo facta es rero divisio.
147
En la Edad Moderna, que va desde el descubrimiento de América hasta la Revolución
Francesa (1492 al 1789), durante los siglos XVI, XVII y XVIII, aparece el
individualismo jurídico, el cual según EDUARDO CORDERO QUINZACARA292, es el
resultado de tres movimientos confluentes: 1) el iusnaturalismo racionalista de los siglos
XVI y XVII; 2) el movimiento e influencia de la visión económica por parte de los
fisiócratas; y 3) las construcciones científicas realizadas por grandes juristas franceses
de los siglos XVII y XVIII, en donde destacan DOMAT, POTHIER Y PORTALIS.
Toda vez que este individualismo jurídico se concretará en las construcciones científicas
que servirán a la Revolución Francesa, con la destacada participación de los fisiócratas,
el análisis de su influencia en la historia de la propiedad inmueble la desarrollaremos en
el siguiente punto de nuestra investigación, dedicado a esa importante gesta que dará
origen a la Época Contemporánea.
Baste en el presente punto, para efectos de nuestro estudio, destacar que el
iusnaturalismo racionalista se encuentra relacionado con el más amplio movimiento
intelectual y político de la Ilustración, que domina el pensamiento europeo del siglo
XVII, y a la luz de este sistema, el hombre aparece como un ser libre por naturaleza y
titular de un conjunto de derechos inherentes a su condición, lo que son inalienables e
imprescriptibles. La sociedad civil es la forma que adoptan los hombres para proteger
sus derechos, los que pueden ser limitados o restringidos sólo en la medida que sea
necesario para cumplir este fin.
Esta conjunción de la libertad del individuo con el derecho de propiedad ya estaba
presente en la obra de JOHN LOCKE y se remonta a los comienzos de la filosofía
moderna. La identificación que se hace entre libertad y propiedad, presente en todas las
corrientes individualistas de la Edad Moderna, ya estaba plenamente definida en las
construcciones teológicas de los autores de la Segunda Escolástica. La libertad coincide
con la propiedad que una persona tiene sobre sí mismo y de sus acciones, la existencia
como sujeto libre consiste en una serie de comportamientos dominativos, en suma, en la
propiedad que yo tengo de mí mismo.
292 CORDERO QUINZACARA, EDUARDO. De la Propiedad a las Propiedades. La Evolución de la
Concepción Liberal de la Propiedad. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso XXXI. Chile. 2008, pp. 493 – 525.
148
El iusnaturalismo desarrolló con precisión la noción de propiedad, con la finalidad de
conducirla a su mayor plenitud, para desgajarla en primer lugar de las cargas feudales y
para exaltarla después como un poder independiente, no sólo respecto de los
particulares, sino que también respecto del Estado. Con este fin fueron instrumentadas
las doctrinas que hablaban de fuentes naturales de la propiedad y de modos originarios
de adquisición.
No obstante que el sistema de régimen feudal continúa hasta mediados de la Edad
Moderna, ALFREDO GALLEGO ANABITARTE293, nos dice que a finales del siglo
XV y principios del XVI, aunque ya formalmente dentro de esa Edad, por efecto del
descubrimiento de América, España se vio enfrentada a problemas nuevos y
transcendentales, tales como la consideración jurídica de otros seres humanos, el
concepto del poder público, la relación entre el derecho de gentes, el derecho natural,
los derechos civiles, especialmente, sobre el concepto de propiedad, y que esta situación
histórica dio lugar a lo que en Derecho y Teología se conoce como la tardía Escolástica,
que un tanto convencionalmente se puede decir que empieza con VITORIA a principios
del siglo XVI, y termina con FRANCISCO SUÁREZ a principios del XVII, junto a
estos, nombres notables como son DOMINGO SOTO, VÁZQUEZ DE MENCHACA,
entre otros muchos.
RICHARD KONETZKE294 comenta que la tierra se asignaba en América como
propiedad libre, hereditaria, y no en enfiteusis, como era costumbre en las
colonizaciones medievales de la Reconquista. Al principio, la corona garantizaba a los
primeros colonos también determinadas facilidades y prerrogativas, como exención de
ciertos impuestos. Imponía por la concesión gratuita de la tierra, sin embargo,
determinados compromisos. Exigía que en un plazo prudencial se edificara en el solar
urbano y se cultivaran los predios. Estaba prohibido, por añadidura, vender los solares y
predios adjudicados si el propietario no había estado en posesión de los mismos por lo
menos cuatro, cinco o seis años.
293 GALLEGO ANABITARTE, ALFREDO, op. cit. pág 119. 294 KONETZKE, RICHARD. op. cit. pág. 40
149
A causa de los crecientes apremios financieros, la corona se vio empujada, a lo largo del
siglo XVII, a obtener nuevos impuestos por la venta de tierras realengas baldías. Se
promulgó la real orden de que ya no se debían ceder tierras de labranza y de pastoreo
gratuitamente, como merced real, sino que había que vender las mismas en pública
subasta y al mejor postor. Con ello la propia corona convirtió la tierra de asentamiento
en una mercancía pública y en objeto de la especulación inmobiliaria.
Por los mismos motivos fiscales, el gobierno estaba dispuesto a acceder a las llamadas
composiciones de tierras. Esto es, tuvo que aceptar que en el correr de los años la mayor
parte de los territorios de América habían sido ocupados sin títulos legales.
FELIPE II dispuso, con tal motivo, que dentro de un plazo determinado cada persona
demostrara ante las autoridades pertinentes su derecho de propiedad sobre los predios
que ocupaba, y en una segunda orden real, dispuso que si no existía tal título, mediante
una composición, podía conformarse con un pago en dinero. Si bien es cierto que si los
predios usurpados ya habían estado en posesión y bajo cultivo de un ocupante durante
años, lo usual era disimular tal delito de propiedad y considerarlo prescrito.
RICHARD KONETZKE, nos dice que en el siglo XVII las penurias financieras de la
Corona dieron siempre nuevos motivos para disponer que se practicaran composiciones
con los usurpadores de propiedad real y que, luego del pago de una multa, se les
concediera títulos de propiedad legítimos. Por la carencia de mediciones exactas de los
terrenos y por la falta de control público en las regiones apartadas del imperio español,
las usurpaciones y composiciones de tierras siguieron siendo un fenómeno habitual
hasta el término del período colonial295.
No sólo se distribuía tierra a los diversos colonos, sino que también se les reconocía a
las ciudades como posesión comunal. Desde los primeros tiempos de la colonización,
una disposición legal fijaba que las ciudades fundadas recibieran propios, es decir,
terrenos y fincas cuyo cultivo y usufructo produjeran alquileres y rentas para costear los
gastos públicos. Según otro precepto legal, se debía destinar cierta cantidad de tierra
295 KONETZKE, RICHARD. op. cit. pág. 42.
150
para la ciudad, como exido296. Se trataba de un campo sin cultivar, directamente lindante
con los solares de la ciudad y que servía para esparcimiento de los vecinos y se podía
utilizar como tierra de pastoreo. Con el aumento de la población, la edificación urbana
invadió frecuentemente los ejidos, para los cuales fue necesario disponer de nuevas
tierras. El ejido limitaba con las pasturas comunales cercadas y las dehesas para ganado
caballar o vacuno. Junto a los campos de pastoreo se encontraban las tierras labrantías,
que pertenecían en propiedad privada a los vecinos. El usufructo de bosques y aguas era
libre para todos.
El asentamiento de los vecinos se realizaba por adjudicación real de los predios, las
mercedes de tierra. A cada poblador se le asignaba un solar, en el cual debía construir su
casa. Además del solar urbano, se le adjudicaban a la vez, en las afueras de la ciudad,
parcelas menores para cultivos de huerta y chacra297 y mantener algún ganado. Estas
fincas de la periferia urbana en las Antillas se denominaban conucos y en el continente
americano chacras. El que deseaba explotar una finca ganadera podía obtener para ello
una propiedad rural más extensa, lejos de la ciudad. Estos predios de pasturas se
llamaban haciendas, estancias o hatos. Se distinguía entre la adjudicación de tierra
cultivable, a través de mercedes de labor o labranza y de pasturas, por medio de
mercedes de estancias de ganados.
Los predios asignados por orden del Rey, según nos explica RICHARD KONETZKE,
no eran en cada caso de igual superficie. Como unidad de medida regía la peonía, es
decir, la tierra que en las guerras de la Reconquista española se adjudicaba a los infantes
o peones que querían asentarse en la tierra conquistada. En América varió la peonía
como unidad de superficie, en el transcurso del tiempo y en las diversas regiones.
Finalmente FELIPE II estableció legalmente que una peonía consistía en un solar de 50
pies de ancho por 100 de largo y una tierra de labor de 100 fanegas (aproximadamente
6,46 hectáreas) para cultivo de cereales, así como algunas parcelas adicionales para
otros usos agrícolas. La caballería, originariamente la tierra que tocaba en suerte a un
caballero en una conquista y colonización, comprendía un solar urbano dos veces mayor
que en la peonía y una tierra de labranza cinco veces más extensa. En México, donde las
296 Que como advertimos en el capítulo segunda de esta investigación (supra 145), significa tierras
inmediatas, figura que se transformó a lo largo de los años para constituirse en lo que ahora conocemos
como ejidos. 297 Terreno de extensión reducida destinado al cultivo de hortalizas.
151
mercedes de tierra sólo se concedían por caballerías, las autoridades fijaron esta medida
de superficie en 43 hectáreas aproximadamente.
Una merced de tierra podía abarcar varias peonías o caballerías. La Corona deseaba,
graduando la extensión de las condiciones de tierras, premiar correspondientemente los
méritos especiales de tal o cual persona y mediante diferencias en las relaciones de
propiedad instaurar un sistema social jerárquico en el Nuevo Mundo.
A una distancia aún mayor de la ciudad se hallaban las haciendas ganaderas privadas.
Tal o cual vecino obtenía autorización para llevar sus animales a determinados lugares,
prepararles allí asentamiento (estancia) permanente e impedir el acceso de otros
ganaderos a esos pastos. De tales concesiones se desarrolló espontáneamente una
posesión efectiva de los predios de pastos, que posteriormente encontró reconocimiento
legal. Las estancias en la isla de Cuba tenían una forma circular. Se tomaba como punto
central de su trazado un árbol marcado con una cruz o un mástil erigido a tales efectos.
Ese mástil se llamaba bramadero, por los bramidos del ganado amarrado a él. El
mensurador establecía la delimitación de la estancia apartándose a caballo del punto
central por espacio de una milla o dos y marcando el término.
HERNÁN CORTÉS introdujo esa estancia circular también en México, pero la misma
pasó a tener aquí una forma cuadrada. Estas extensas posturas no estaban cercadas, y era
inevitable que el ganado de las estancias vecinas se confundiera. Por tanto, cada
estanciero tenía su marca distintiva, con la que señalaba el ganado que le pertenecía.
Las encomiendas, que no constituían una adjudicación de tierras y personas a los
españoles, no proporcionaban título alguno de propiedad. Los encomenderos, sin
embargo, podían recibir mercedes de tierra en la zona de su encomienda o comprar
campos en la misma región. De hecho, solían hacer mal uso de sus deberes de proteger a
los indios de su encomienda y los despojaban de sus predios.
Como el gobierno español reconocía el derecho de los indios a su propiedad privada y
comunal, fue siempre un principio de su política de asentamiento el que la distribución
de tierras a los españoles no debía perjudicar los derechos de propiedad de los
aborígenes. Se concedían las mercedes de tierra con la condición expresa de que no
152
debían realizarse en detrimento de los indios y de sus cultivos. Cuando llegaba a oídos
de la Corona que los españoles se habían apoderado de tierra cultivada por los
aborígenes, ordenaba una severa investigación.
En 1571 una ley estableció que los indios que quisieran vender sus bienes raíces debían
hacerlo en pública subasta y en presencia de un juez. Ocasionalmente la corona ordenó
la devolución de tierra comprada a los indios. No obstante, los compradores españoles
una y otra vez lograban que los indios les vendieran sus terrenos, de tal modo que
muchos aborígenes perdieron sus casas y granjas y cayeron en la miseria más extrema.
4.5 La Revolución Francesa.
Lo cierto es que la injusticia que representó la propiedad definida en la Edad Media,
para los que en realidad eran los verdaderos propietarios de los fundos, y que fue
advertida por el movimiento iusnaturalista de la Edad Moderna, sirvió de sustento a la
Revolución Francesa, la cual los reivindicó de dicha situación298, y a partir de entonces,
se le regresó al Derecho de propiedad el significado y el aspecto civil que había sido
legado por el derecho romano, desvinculándolo de toda la influencia política que le fue
impregnada por el derecho germánico299.
Es por ello que PLANIOL y RIPERT sostuvieron que la propiedad simple y franca a la
vez que plena y única, sólo existió de una manera general en tres épocas: al principio de
la historia romana, al final del Imperio Romano y después de la revolución de 1789300.
298 Aunque quizás esta reivindicación del concepto civilista del derecho de propiedad haya sido más
ideológico que práctico, porque como nos comenta PIOTR KROPOTKIN “...la Asamblea Nacional
destruye enteramente el régimen feudal, decía el artículo primero del decreto del 5 de agosto, pero la
continuación de los artículos en los decretos del 5 al 11 de agosto explicaba que únicamente las
servidumbres personales, envilecedoras para el hombre desaparecerían por completo. Todos los otros
tributos, cualesquiera que fuese su origen y naturaleza, quedaban en vigor. Podían ser rescatados un día,
pero nada indicaba, en los decretos de agosto, cuándo ni en que condiciones podía hacerse el rescate...”.
op. cit. pág. 134. 299 ROJINA VILLEGAS, RAFAEL. op. cit. pág. 81 y AZÚA REYES, op. cit. pág. 54. 300 PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. op. cit. pág. 401.
153
CASTÁN TOBEÑAS, expresa que dos problemas tenía que resolver la Edad Moderna
para acabar con los restos del feudalismo: uno, político, consistente en separar la
soberanía de la propiedad, y otro, social, consistente en unificar la propiedad borrando
la distinción del dominio directo y útil.
Agrega que el primero lo resolvió la Monarquía centralizando el poder en manos de los
reyes y haciéndose absoluta. Para resolver el segundo, o lo que es igual, para recons-
tituir la propiedad descompuesta por el feudalismo, había que considerar propietario
libre y único al terrateniente o dueño del dominio útil, libertando a la propiedad
inmueble de sus cargas (señorío directo); era preciso, en una palabra, un desplazamiento
de la propiedad, que hiciera pasada del conceden te al poseedor.
Citando a PLANIOL expresa que se suele creer que esta transformación fue obra de la
Revolución francesa. Pero CASTAN TOBEÑAS nos dice que en realidad, el des-
plazamiento fue obra de una evolución que se hizo, citando a VIOLLET, “…con la
poderosa lentitud de los fenómenos históricos…”. Ya que en la época de la Revolución,
ya era propietario el poseedor, pero su propiedad estaba gravada con las cargas
perpetuas. Esto es lo que tenía que suprimir la Revolución. Y nos dice que, en efecto, la
Asamblea constituyente, en la noche del 4 de agosto de 1789, decretó la abolición de los
derechos feudales, con indemnización o sin ella, según los casos, desapareciendo así en
unas horas los últimos restos de la propiedad feudal301.
Sin embargo, este renacimiento de la concepción romana de la propiedad no fue exacto,
ya que por la influencia de las teorías de LOCKE y de los fisiócratas302, es concebida de
una manera exageradamente individualista, como un derecho absoluto e inviolable para
usar y disponer de una cosa, pero sin los límites que el derecho romano había
establecido303, principalmente, a través de la opinión pública vigilante de los derechos
privados que interesaban al bien común.
301 CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ. op. cit. pág. 114. 302 Partidarios de la fisiocracia, y el centro de esta teoría es la tierra, que aparece como el único factor
productivo creador de riqueza; señalaban la existencia de un orden natural, dejando que todo actuase
libremente, y de ahí su lema Laissez faire. 303 AZÚA REYES, SERGIO. op. cit. pág. 54.
154
El hombre, y no nada más el ciudadano, emancipado del yugo de los señores feudales, y
a quién sólo se le permitía una propiedad derivada de sus propias tierras, regresaba a ser
titular de un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, pero ahora era también titular de
un derecho inviolable que por naturaleza le corresponde.
Ya que dentro de la visión de LOCKE304, el hombre es un ser racional y social que
puede vivir sometido a la ley natural, y puede convivir con los demás en el estado de
naturaleza sin necesidad de estar sometido a un poder soberano. Por tanto, la base de
una pacífica sociabilidad humana se debe a que el individuo adecua su actuación a dicha
ley natural, y dentro de ella, el trabajo es un reflejo de su personalidad, y en
consecuencia, la propiedad es una prolongación de esa personalidad que actúa sobre las
cosas objeto de apropiación305.
De este modo, la efectiva realización del derecho natural propio de cada individuo, se
produce a raíz de su trabajo sobre los bienes que se encuentran indeterminados en el
estado de naturaleza, y en consecuencia, a través de tal actividad el individuo se apropia
de esos bienes. La organización política en la que posteriormente se unen los
individuos, va a estar destinada únicamente a la garantía de esos derechos naturales
(QUESNAY)306.
Estas ideas, basadas en el derecho natural y de carácter individualista, originales de
PORTALI307 y desarrolladas por LOCKE, fueron relacionadas, según nos explica
JAVIER TAPIA RAMÍREZ308 con la teoría económica de ADAM SMITH y
defendidas, entre otros economistas por STUART MILL. Sin embargo, si bien
influyeron en la concepción sobre la propiedad de la época posrevolucionaria francesa,
especialmente en el Código Napoleón, posteriormente fueron rechazadas por cuanto se
304 ANSUÁTEGUI ROIG, FRANCISCO JAVIER. Derechos Fundamentales y Propiedad, Un modelo
histórico. Revista de Investigaciones Jurídicas. Escuela Libre de Derecho. número 15. México. 1991, pp.
34-38. 305 CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ. op. cit. pág. 32. 306 CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ. op. cit. Pág. 37. 307 PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. op.cit. pág. 403. 308 TAPIA RAMÍREZ, JAVIER. Bienes. Derechos Reales, Derechos de Autor, Registro Público. Porrúa.
México. 2004, pág. 38.
155
refiere a su sustento, ya que el trabajo es una forma de adquisición de la propiedad y lo
que se obtiene mediante él es un pago309.
Lo anterior, claro está, sin olvidar la importante aportación que sobre el concepto de
propiedad, basada en el derecho natural, edificó en el siglo XVII HUGO GROCIO310.
4.6 Edad contemporánea.
JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS, nos expresa que caracterizan a esta época los siguientes
fenómenos:
a) La importancia adquirida por la propiedad mobiliaria, antes despreciada, y que hoy, a
causa de los maravillosos progresos de la industria, trata, no de igualar, sino de superar
a la inmueble;
b) La organización de la propiedad inmueble bajo un régimen individualista análogo, en
cierto modo, al del Derecho romano, con proscripción de las desmembraciones propias
de la época feudal;
309 Igualmente fueron superadas otras teorías naturalistas, como la de la ocupación, sostenida por
BLACKTONE, GROCIO Y PUFFENDOR, que consideraban que el hombre en sus orígenes, se
encontraba aislado y se había apoderado de las cosas abandonadas, sin dueño, y que mediante ella logró
satisfacer sus necesidades urgentes o primarias y que, con el transcurso del tiempo, ésta se convirtió en la
propiedad. Así como la teoría de la ley, sostenida por MONTESQUIE, MIRABEAU Y BENTHAM, y en
la que la propiedad sin ley no existe, ya que para su existencia requiere de una declaración del poder
público, a través de una norma que la legitime, construyendo así la que se denominó la teoría de la ley.
ambas teorías fueron rechazadas, nos explica el Doctor TAPIA RAMÍREZ, consistieron en que la primera
confundía a la propiedad con la regulación de la apropiación, y la segunda, más que el fundamento de la
propiedad era una manera de adquirirla, así como que, además, no fue aceptada la tesis del aislamiento de
los hombres. TAPIA RAMÍREZ, op. cit. 41 y siguientes. 310 GROCIO sostiene que el hombre busca de manera natural una vida segura que logra a través de la
creación de la propiedad. La propiedad es una creación humana garante del orden, la seguridad, la justicia
y el bienestar de la humanidad. La propiedad viene a ser el concepto que armoniza las relaciones entre el
derecho positivo histórico y mutable y el derecho natural divino e inmutable. La concepción grociana de
que la unión entre los hombres es garantizada por la existencia de la propiedad y avalada jurídicamente
por el derecho positivo, es uno de los grande pilares que sustentan la justificación moderna del estado
nacional, puesto que solamente el Estado asegura que los individuos dentro de la sociedad ejerzan sus
derechos a la seguridad y la propiedad. Asimismo, los interpreta como derechos que deben ser respetados
por toda autoridad existente y, al mismo tiempo, convirtiéndolos en un obstáculo para la existencia de un
poder absoluto por encima de los individuos. GUERRERO GUERRERO, ANA LUISA. HUGO
GROCIO y el Nacimiento de la Filosofía del Derecho. UNAM. México, 2004, pp.47-73.
156
c) El vigoroso desarrollo, al lado de la propiedad individual, de variadas formas de
propiedad colectiva y aun de tipo familiar;
d) La multiplicación creciente de las limitaciones que rodean y socavan el derecho de
propiedad, impuestas tanto por el Derecho privado como por el Derecho público; y
e) La redistribución, en algunos países, de la propiedad de la tierra, a través de las leyes
llamadas de reforma agraria, que tienen como finalidad el parcelamiento de latifundios,
la conversión en propietarios de los trabajadores de la tierra, la puesta en cultivo de
fincas improductivas, la abolición de la propiedad de origen señorial, etc.
Agrega que las leyes modernas dictadas en las postrimerías del siglo XIX y en el actual,
sobre todo a partir de la guerra europea de 1914-18, recogen esos hechos y esas
tendencias. En general, casi todas ellas aceptan la orientación social de la propiedad,
aunque con matices muy diferentes.
Nos dice que se conservan actualidad las ideas de LUCIEN JANSSE, publicadas en
1953, a propósito de la pujanza del derecho de propiedad: el individualismo liberal
permanece vivo en Occidente y la propiedad individual, en Francia, sobre todo,
representa siempre una idea-fuerza muy vigorosa que logra su dominio sobre los
hombres en base a las ventajas que tienen, o pueden esperar quienes se benefician de
ella y esperan poder beneficiarse de ella. Pero, advierte que quizá tal dominio radica
más bien en aquella tradición, más antigua que Roma, que hace de la posibilidad de
ejercer un señorío personal sobre los bienes un atributo esencial de la independencia de
la persona humana; dicho dominio se basa, sobre todo, en el hecho de que en una
sociedad individualista, en la que no existen sino los grupos y las comunidades
integradas en el Estado, no hay otra alternativa que la propiedad individual o la estatal.
Esta alternativa aparece actualmente tanto más exclusiva cuanto que la propiedad
socialista del comunismo soviético era, de hecho, la única fuerza susceptible de actuar
en contra del individualismo liberal.
Nos dice que en las concepciones que de la libertad política y de la libertad humana
157
prevalecen en Occidente, parece a muchos, como le parecía a JAURÉS, que entregar a
unos gobernantes, dueños ya de la nación en armas y de la diplomacia, la dirección
efectiva del trabajo nacional, es otorgar a algunos hombres un poder al lado del cual el
de los déspotas de Asia no representaba nada311.
En este sentido, ERNESTO GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ312 expresa que en los dos
últimas décadas del siglo XIX, empezaron a elaborarse nuevas ideas sobre la propiedad,
y el primero en plantearlas fue VON IHERING al tratarla como una manifestación
humana que cumple fines racionales, y que como actividad sobre la naturaleza, tiene
como objeto aprovechar toda la utilidad que ésta ofrece como conjunto de medios.
Y adelantó así, agrega GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ313, lo que LEÓN DUGUIT habría
de sintetizar y en forma metódica exponer como la teoría de la función social de la
propiedad, y transcribe la exposición del célebre profesor de la Universidad de Burdeos,
en diversos párrafos, de los cuales transcribimos lo siguiente:
“...todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que llenar, una cierta tarea que
ejecutar. No puede dejar de cumplir esta función, de ejecutar esta tarea, porque de su
abstención resultaría un desorden o cuando menos un perjuicio social....” “...La
propiedad no es ya el derecho subjetivo del propietario, es la función social del
poseedor de la riqueza...” “...tiene por el hecho de poseer esa riqueza, una función social
que cumplir; mientras cumple esta misión sus actos de propietario están protegidos...”
314.
311 CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ. op. cit. pág. 115. 312 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, ERNESTO. El Patrimonio. Porrúa. México, 2002, pág. 251. 313 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, ERNESTO. op. cit. pág. 254. 314 Los razonamientos que conducen al Profesor LEÓN DUGUIT a sostener esta función de la propiedad
en 1912, en su obra citada “Las Transformaciones Generales del Derecho Privado”, se encuentran en la
advertencia de que, aunque el siglo XIX fue un período fecundo en todos los órdenes de la actividad
humana, un movimiento considerable realizado en el dominio social, y en contra de lo que pensaron los
hombres de la revolución francesa y la primera generación del siglo último, el desenvolvimiento normal
de los principios formulados en 1789, fue, al contrario, una reacción formidable contra ellos. Así como
que en los comienzos del siglo XX, inicia la edificación de un sistema jurídico fundado en una
concepción esencialmente socialista, aclarando DUGUIT, que empleaba dicha palabra por no tener otra,
pero que no implicaba una adhesión a un partido socialista, sino que se refiere la oposición entre un
sistema jurídico fundado sobre la idea del derecho subjetivo del individuo, y el fundado sobre la idea de
una regla social que se impone al individuo. DUGUIT, LEÓN. Las Transformaciones del Derecho.
Heliasta S.R.L. Argentina. 1975, pp. 38-42.
158
Pero cuáles son los razonamientos que conducen a LEÓN DOUGUIT a sostener esta
función de la propiedad.
En 1912, en su obra citada “Las Transformaciones Generales del Derecho Privado”,
expone que el derecho más que ser la obra del legislador, es el producto constante y
espontáneo de los hechos, ya que los textos están siempre allí, pero debido a la fuerza de
los hechos, se quedan sin vida.
Advierte que en las sociedades de cultura americano- europea, el Código Napoleón y la
Declaración francesa de los Derechos del hombre de 1789, señalan el término de una
larga evolución en el orden jurídico, el coronamiento de una construcción jurídica, no
desprovista, nos dice, de grandeza y fuerza, pero que apenas dicha construcción
terminó, las grietas aparecieron.
Sostiene DOUGUIT que, aunque el siglo XIX fue un período fecundo en todos los
órdenes de la actividad humana, un movimiento considerable realizado en el dominio
social, y en contra de lo que pensaron los hombres de la revolución francesa y la
primera generación del siglo último, el desenvolvimiento normal de los principios
formulados en 1789, fue, al contrario, una reacción formidable contra ellos.
Nos recuerda que la declaración de los derechos del hombre, el Código Napoleón y
todos los códigos modernos que proceden más o menos de esos dos actos, descansan en
una concepción puramente individualista del Derecho. Pero nos advierte, que en los
comienzos del siglo XX, inicia la edificación de un sistema jurídico fundado en una
concepción esencialmente socialista, aclarando DOUGUIT, que empleaba dicha palabra
por no tener otra, pero que no implicaba una adhesión a un partido socialista, sino que
se refiere la oposición entre un sistema jurídico fundado sobre la idea del derecho
subjetivo del individuo, y el fundado sobre la idea de una regla social que se impone al
individuo.
159
Sobre esta nueva concepción, JOSÉ FRANCISCO RUIZ MASSIEU expresa: “...La
propiedad es entonces un medio patrimonial para cumplir con una función social y no
un derecho absoluto e individualista al que repugne toda limitación o modalidad...”315
De las ideas expuestas por LEON DOUGUIT, surge un cuestionamiento cuya respuesta
encierra una definición de gran importancia jurídica.
Si es la propiedad en sí misma considerada un medio patrimonial para cumplir una
función social, como señaló RUIZ MASSIEU, entonces la teoría de DOUGUIT trata
sobre el contenido del derecho subjetivo de propiedad.
Si por el contrario, es el ejercicio de este derecho el que debe realizarse de acuerdo a
una nueva función social, la teoría se refiere al instrumento jurídico por el cual el
Derecho regula a la propiedad.
Nosotros consideramos que se refiere a la primera, ya que en esta teoría se destaca como
nota esencial la oposición al sistema jurídico fundado sobre la idea del derecho
subjetivo del individuo, y la adhesión a uno fundado sobre la idea de una regla social
que se impone al individuo.
Dos frases de León DOUGUIT esclarecen la cuestión: “... el propietario tiene por el
hecho de poseer esa riqueza, una función social que cumplir...” y “... La propiedad no es
ya el derecho subjetivo del propietario, es la función social del poseedor de la riqueza...”
Quedando con ello manifiesto una clara e importante distinción que precisar: es la
propiedad, como fenómeno sociológico, económico y jurídico, la que tiene que cumplir
con una nueva función social, y no, por el contrario, el “derecho de propiedad”, que
como tal, únicamente es el instrumento por el cual se ejerce su titularidad.
Este último, como hemos visto, es exclusivamente una construcción jurídica por la que
se regula el ejercicio o realización de los valores socialmente determinados, como lo es
la propiedad. La cosa objeto de la conducta autorizada por el derecho subjetivo, es la
315 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. op. cit. pág. 23.
160
que tiene ante sí una nueva función social que cumplir, y no, por el contrario, el objeto
del derecho que se tiene sobre ella.
Es decir, las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa, y que son objeto del
derecho de propiedad, no son las que cumplen con dicha función, aunque así podría
parecer debido a que están sujetas a diversas limitaciones, como veremos más adelante.
En resumen, como lo señaló CASTÁN TOBEÑAS316, dentro de las teorías que se han
formulado acerca de la naturaleza y función de la propiedad, se encuentran, por una
parte, las individualistas y las socialistas, por otra, las que emplean una concepción
estática y las que utilizan una dinámica o funcional, así como las que parten de su
construcción como derecho subjetivo frente a su construcción como función social, y
finalmente, las que la consideran como institución de Derecho Natural, al lado de su
configuración como instituto de Derecho positivo.
Sin embargo, como hemos advertido, la concepción naturalista del derecho de
propiedad que fue adoptada por el Código de Napoleón, y sirvió de modelo para otros
códigos del siglo XIX, así como influyó de manera más o menos amplia en muchos
países317, como es el caso de los latinoamericanos, y en especial el mexicano, sin
olvidar la influencia que recibieron, a principios del siglo XX, de la comentada teoría de
la función social de la propiedad, expuesta y detallada por LEÓN DUGUIT318.
Finalmente, cabe destacar que de la promulgación del ordenamiento francés, a la
adopción de sus principales postulados por los demás códigos, transitaron en el mundo,
hoy afortunadamente superadas, las teorías de la propiedad del pueblo o colectiva, y en
las que el Estado, a través de la burocracia política, usa, goza y dispone de la propiedad
nacionalizada319.
Al respecto, el maestro JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS, expresa que los movimientos de
316 Citado por JORGE ALFREDO DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ. Derecho Civil, Parte General, personas,
cosas, negocio jurídico e invalidez. Porrúa. México, 2000, pág. 346. 317 AZÚA REYES, SERGIO. op. cit. pág. 54. 318 Expuesta en una célebre conferencia dictada en Argentina en 1912. 319 PAZOS DE LA TORRE, LUIS. El Origen de la Propiedad. Revista Jurídica de la Sociedad de
Alumnos de la Escuela Libre de Derecho. México, 1995.
161
los Estados que se llamaron totalitarios (Alemania e Italia), sobre la base de reconocer y
respetar la propiedad privada, la sometieron, sin embargo, a fuertes restricciones con
medidas de acentuado estatismo.
Agrega que la legislación comunista soviética, seguida por la de los países socialistas
del Este de Europa, encarnó la tendencia abiertamente adversa a la propiedad individual,
sólo superada por la de la China comunista. A través de fases oscilantes, pero no
sustancialmente diferenciadas, el Derecho soviético mostró una inclinación decidida
hacia la propiedad colectiva, aunque no eliminó del todo la individual. El sistema
soviético establecía el régimen de la propiedad a base de la admisión de varios tipos o
modalidades (propiedad estatal, propiedad propiamente colectiva o cooperativa y
propiedad privada o personal), asignando a cada uno de ellos un grupo distinto de
bienes.
Con esta orientación, nos dice el maestro CASTÁN TOBEÑAS, el Código civil
soviético de 1922, dictado bajo el influjo del programa, un tanto transigente, de nueva
política económica del año anterior, y que empezó a regir el día 1 de enero de 1923,
admitió con alguna amplitud la propiedad privada, excluyendo de la misma la tierra y
los objetos o empresas industriales de mayor valor económico, con un criterio
cuantitativo más que cualitativo. Y aunque no reconoció propiedad individual de la
tierra, permitió el Código agrario de 30 de octubre de 1922, que se concediese a los
individuos o a las comunidades agrarias un derecho al goce y explotación de las tierras
(usufructo agrario o trabajador) de duración indefinida y amplio contenido.
Nos dice que posteriormente, con criterio más intransigentemente socialista, la
Constitución rusa de 5 de diciembre de 1936, declara en su artículo 4° lo siguiente: “La
base económica de la U. R. S. S. está constituida por el sistema socialista de economía y
por la propiedad socialista de los instrumentos y medios de producción, establecidos a
consecuencia de haberse liquidado el sistema capitalista de economía, de la abolición de
la propiedad privada de los instrumentos y medios de producción y de la supresión de la
explotación del hombre por el hombre. Esa propiedad socialista, según el artículo 5°
reviste la forma de propiedad del Estado o de propiedad de los kalkhos o kloljoses
(uniones cooperativas). La propiedad privada la reconocen, en forma muy limitada, los
162
artículos 9° y 10º , como «propiedad personal de los ciudadanos sobre las rentas y
ahorros procedentes de su trabajo, sobre su casa, habitación y la economía doméstica
auxiliar, sobre los objetos del hogar y de uso cotidiano, sobre los de uso y comodidad
personales.
Más tarde, la ley titulada Principios de la legislación civil de la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas y de las Repúblicas de la Unión, sancionada con fecha 8 de
diciembre de 1961 para entrar en vigor en 1.° de mayo de 1962, establecía, con igual
orientación, en su título 11, el régimen del derecho de propiedad. Cabe mencionar
todavía la Ley de 13 de diciembre de 1968, aprobada por el Soviet Supremo de la Unión
Soviética, y que contiene los nuevos Fundamentos en la Legislación Inmobiliaria de la
U. R. S. S. y de las Repúblicas Federadas. Agrega que este texto recoge las
disposiciones del Decreto de 1917 sobre las tierras, y ciertos principios del Código
agrario de 1922. El artículo 3° recuerda el principio constitucional según el cual todas
las tierras pertenecen al Estado; éstas forman parte de un fondo agrario único, pero
pueden conocer seis afectaciones distintas; las diversas categorías de tierras pueden
atribuirse en disfrute perpetuo o temporal a sus usuarios, variando su régimen según
aquella afectación. La novedad más importante de la leyera de carácter procesal, ya que,
en principio, los litigios sobre tierras se atribuyen a órganos administrativos. El aspecto
más liberal de esta disposición consiste en la conservación y aun ampliación de la
afectación de tierras para su disfrute por los particulares.
Nos dice que después de la puesta en marcha de la Perestroika, de la caída del Muro de
Berlín y de los acontecimientos del 19 de agosto de 1991, es evidente que este
ordenamiento de la propiedad va a cambiar, tanto en Rusia como en los países europeos
ex socialistas, sin que, al momento en que revisaba la edición de su obre, haya más
datos que las noticias de prensa, aunque es previsible una introducción, en mayor o
menor medida, del régimen de propiedad privada y de la economía de mercado.
CASTAN TOBEÑAS nos dice que las legislaciones que han captado el sentido social
de la propiedad o que están influidas por la tendencia colectivizadora. Es de citar, como
ejemplo de legislaciones modernas de sentido enérgicamente socializador en materia de
propiedad, la de México, contenida en el artículo 27 de la Constitución Federal de 5 de
163
febrero de 1917, y en los preceptos del Código civil de 1928 y, sobre todo, en las
normas sobre régimen de la tierra, dictadas por cada uno de los Estados, las que a veces
llegaron a constituir ensayos de socialismo agrario muy radical.
En muchos otros pueblos de Europa y América, el sentido social de la propiedad ha sido
captado también en las leyes políticas y en las civiles, pero con criterio, por lo general,
más moderado. .
Pero, aparte de ello, nos dice que la corriente colectivizadora ha actuado en muchos
países, sobre todo al terminar, en 1945, la Segunda Guerra mundial. Citando a RUIZ-
GIMÉNEZ, nos expresa que en todas las naciones de la Europa septentrional y central
hasta donde llegaron los ejércitos soviéticos, o que quedaron en su órbita de influencia -
Países Bálticos, Polonia, Hungría, Checoslovaquia, etc., se ha impuesto, con mayor o
menor intensidad, el régimen colectivista de los medios de producción. Situación ya en
vías de liquidación.
Incluso en países no situados dentro de la órbita comunista (Israel, Egipto y otros países
del Próximo Oriente, África, algunos pueblos de América y Europa) se han llevado a
cabo ensayos y avances colectivistas de importancia a través de reformas agrarias o de
nacionalizaciones de algunas industrias que se han considerado de interés público y
especial. No olvidemos las experiencias del laborismo inglés, y las del socialismo
francés de MITTERAND, en su primera etapa.
Y agrega que este movimiento revistió caracteres muy acentuados y radicales, merced a
influjos comunistas más directos, en Yugoslavia (donde, bajo el régimen del fallecido
Mariscal TITO, la propiedad adoptó alguna modalidad propia, aspirándose al logro de
una cierta estructura pluralista, a base de organizaciones de trabajo, con la que se quiere
eludir el totalitarismo de tipo ruso); en la República popular china (que bajo el impulso
del fallecido MAO TSE-TUNG ha estado realizando las más avanzadas experiencias
colectivizadoras, pretendiendo llegar, a través de las comunas populares, a soluciones
extremas de socialización del consumo, y últimamente en la República de Cuba bajo el
mando de FIDEL CASTRO, y en la Nicaragua postsomoziana, en este último país en
164
trance de revisión después de la caída del Sandinismo320.
Concluida esta breve revisión histórica, continuamos con el análisis de algunas
definiciones que se han elaborado sobre el derecho de propiedad.
320 CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ. op. cit. pp. 116-120.
165
Capítulo Quinto
El Derecho de Propiedad
Toda vez que el capítulo precedente estudiamos la evolución que la propiedad
inmobiliaria ha tenido en la historia de nuestra cultura occidental, como continuación de
dicho análisis, y siguiendo las posturas ideológicas que hemos advertido, como un
camino paralelo, pero ahora en el ámbito conceptual, abordaremos el análisis del
derecho de propiedad para determinar sus alcances y naturaleza jurídica.
5.1 Definiciones doctrinales.
MANUEL ALBALADEJO, expresa que la propiedad puede ser definida como el poder
jurídico pleno sobre una cosa, poder en cuya virtud ésta, en principio, queda sometida
directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar)
a nuestro señorío exclusivo.
Agrega que, de entre los derechos reales, es el de propiedad el que otorga un señorío
pleno sobre la cosa, consistente en el poder de someterla a nuestra voluntad en todos sus
aspectos y obtener de ella toda la utilidad que pueda prestar en cualquiera de ellos321.
En el mismo sentido, ARTURO ALESSANDRI, MANUEL SOMARRIVA y
ANTONIO VODANOVIC, expresan que el dominio es el más amplio señorío que
puede tenerse sobre una cosa, pero que la libertad y la exclusividad de facultades que
otorga al titular sobre ésta no son ilimitadas.322
321 ALBALADEJO, MANUEL. Derecho Civil. Tomo III, Derecho de Bienes. 10ª edición. EDISOFER
S.L. España. 2004, pág. 232. 322 ALESSANDRI, ARTURO, MANUEL SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC. Tratado de los
derechos Reales. Tomo I. Bienes. 6ª edición. Temis, S.A. y Editorial Jurídica de Chile. Chile. 2001, pág.
36.
166
En un interesante análisis, JAVIER TAPIA RAMÍREZ323, nos dice que deben
distinguirse las definiciones que toman en consideración el aspecto cuantitativo, o sea,
la suma de facultades y atribuciones que otorga este derecho subjetivo a su titular, pero
que en realidad no nos brindan un concepto preciso del mismo324, de las que toman el
aspecto cualitativo, es decir, que sí tratan de explicarlo sin tener en cuenta dichas
facultades.
En el primer caso, nos remite a las definiciones que proporcionan los códigos civiles
francés, italiano y español, en las que, en términos generales, únicamente se señalan
cuáles son las facultades del propietario, es decir, las de usar, gozar y disponer de la
cosa, acotándolas a las limitaciones o prohibiciones que establezcan las leyes.
Situación que se aprecia en los distintos códigos civiles que se han expedido en la
República Mexicana, desde el código de 1928325, hasta los recientes códigos del año
2000326, y en los que únicamente se establece que el propietario de una cosa puede
gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes.
Esta deficiencia, nos dice TAPIA RAMÍREZ, se debe a una falta de precisión del
derecho subjetivo a definir. Así lo demostraron los tratadistas ENNECCERUS-KIPP y
WOLFF327, y para quienes no se puede definir el derecho de propiedad a través de las
facultades del propietario, toda vez que, en algunas ocasiones, propietarios de cosas
iguales, no tienen derechos iguales.
Situación que ejemplifica ERNESTO GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ328, diciendo que
dos propietarios de predios con las mismas características, uno ubicado en el “Centro
Histórico de la ciudad de México, D.F., y el otro ubicado en una colonia de la periferia
323 TAPIA RAMÍREZ, JAVIER. Bienes. Derechos Reales, Derechos de Autor, Registro Público. Porrúa.
México. 2004, pág. 94. 324 Que como hemos visto resulta ser una herencia del Derecho romano. 325 Que rigió de 1932 al año 2000 para el Distrito Federal en materia común y para toda la República
Mexicana en materia federal. 326 Que separan el ordenamiento que rige al Distrito Federal y el que rige únicamente en el ámbito
Federal. 327 citados por el Doctor ERNESTO GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ. El Patrimonio. Porrúa. México. 2002,
pág. 250. 328 Ídem. pág. 251.
167
de la misma ciudad, no tienen las mismas facultades, ya que el primero no podrá, por
limitaciones de orden público, construir sobre él como lo desee, mientras el segundo lo
hará con absoluta libertad.
Y concluye que, por tanto, el derecho de propiedad no se puede determinar teniendo en
cuenta solo las facultades del propietario, sino que por el contrario, se deben considerar
básicamente las limitaciones y modalidades que la ley impone a ese derecho.
Conclusión de GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ que igualmente nos parece desafortunada,
ya que no obstante tiene el mérito de haber ejemplificado claramente el error en que se
incurre al utilizar las facultades para definir este derecho, por las diversas
manifestaciones que éstas tienen en la práctica, incurre en el equívoco por él advertido,
al expresar que este importante derecho se define por medio de las limitaciones y
modalidades que la ley impone, precisamente, a dichas facultades.
Con lo que resulta evidente que tampoco podría construirse una definición libre de
referencia a las citadas facultades, aunque sólo sea para destacar que se encuentran
sujetas a limitaciones impuestas por la Ley.
Por lo que se refiere a las definiciones que toman el aspecto cualitativo, es decir, que sí
tratan de explicarlo sin tener en cuenta las facultades del propietario de uso, goce y
disposición, TAPIA RAMÍREZ, expone la definición de PEDRO BONFANTE, para
quien el derecho de propiedad es el señorío general e independiente de la persona sobre
la cosa, para los fines reconocidos por la Ley de acuerdo a las limitaciones señaladas en
la misma.
Y agrega TAPIA RAMÍREZ que la propiedad “... Es una relación jurídica por la cual
una cosa, como pertenencia de una persona, está sometida por completo a la voluntad de
ésta, siempre y cuando no esté prohibido por el derecho público o porque concurra un
derecho ajeno”.329
329 TAPIA RAMÍREZ, SERGIO. op. cit. pág. 95.
168
Por su parte, ERIDANI GALLEGOS ALCÁNTARA330, nos dice que existen
definiciones de tipo analítico que destacan el aspecto natural y social de la propiedad,
diciendo que es el derecho a gozar y disponer de las cosas con arreglo a su naturaleza, al
servicio de la comunidad y para provecho del propietario (ROCA SASTRE).
Así como que existen las definiciones sintéticas que describen a la propiedad por su
amplitud y generalidad de señorío sobre las cosas; las que destacan las finalidades y
límites de la propiedad, diciendo que es el poder pleno del hombre sobre una cosa para
satisfacer sus necesidades y cumplir sus fines dentro de la comunidad; y las definiciones
mixtas, que aunque consideran a la propiedad un señorío pleno, también aluden a los
límites, cargas y obligaciones específicas establecidas en el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, creemos que en todas las definiciones expuestas, se incurre en el error de
utilizar elementos que resultan ajenos a la obtención de un conocimiento estrictamente
jurídico sobre lo que es este derecho, como lo son el “señorío sobre la cosa” o el
“sometimiento de la cosa a la voluntad de su titular”, “con arreglo a su naturaleza”,
“para satisfacer sus necesidades y cumplir sus fines dentro de la comunidad”.
Por otro lado, ANTONIO DE IBARROLA331, cita a ROBERTUS, quién sostiene que lo
que debe rechazarse es la hipótesis de que la propiedad privada es una institución
puramente accidental o arbitraria, fundada en una ley positiva, en la convención, en el
poder o en la sola evolución histórica, pues ésta se asienta sobre la roca inconmovible
de la naturaleza humana, y agrega DE IBARROLA, que el derecho de propiedad no es
otra cosa que la capacidad que nos da la naturaleza de apropiarnos de las cosas
exteriores.
Confundiéndose con ello, a nuestro parecer, el tratamiento del derecho con el de su
contenido, ya que si bien son ciertas las afirmaciones de ROBERTUS, y las
conclusiones que al efecto plantea DE IBARROLA, creemos que lo son únicamente por
lo que se refiere al concepto de la propiedad, como concepto amplio y objeto de
conocimiento no sólo del Derecho, sino también de otras disciplinas como lo son la
330 GALLEGOS ALCÁNTARA, ERIDANI. op. cit. pág 97. 331 DE IBARROLA, ANTONIO. op. cit. pág. 280.
169
sociología y la economía, pero que igualmente utilizan elementos ajenos a la obtención
de una definición estrictamente jurídica.
Definiciones más acertadas, prescindiendo de las facultades de goce y disposición de los
propietarios, son las elaboradas, por un lado, por PLANIOL y RIPERT, y en la que se
destacan a la exclusividad como la característica esencial de la propiedad: “... El
derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de manera absoluta y
exclusiva a la acción y voluntad de una persona332, y por otro lado, por BONNECASE,
al decir que: “... es el derecho real tipo, en virtud del cual, en un medio social dado y en
el seno de una organización jurídica determinada, una persona tiene la prerrogativa legal
de apropiarse, por medio de actos materiales o jurídicos, toda la utilidad inherente a una
cosa mueble o inmueble...”333.
No obstante las mejores definiciones aportadas por los autores franceses, creemos
oportuno tratar de obtener una definición que se desprenda del análisis del instrumento
que el Derecho emplea para regular a la propiedad.
5.2 La propiedad como derecho subjetivo.
Como se sabe, el concepto de derecho subjetivo es el que la ciencia jurídica emplea para
el estudio de los derechos de las personas, en oposición al concepto de Derecho objetivo
que se refiere al ordenamiento legal en que éstos se contemplan.
Concepto que también ha suscitado polémicas doctrinales a lo largo de la historia, ya
que al tratar de definir su propia naturaleza jurídica, al mismo tiempo, se ha buscado
definir la del derecho que en él se contiene y las facultades que otorga a su titular.
332 PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. op. cit. pág 403. 333 BONNECASE, JULIEN. Tratado Elemental de Derecho Civil. Harla. México. 1993, pág. 480.
170
La primera concepción que sobre los derechos subjetivos se elabora es la civilista, y que
según LEÓN DUGUIT334, descansa en la Declaración de los Derechos del Hombre de la
Revolución Francesa, y además, en el Código Napoleón.
Es decir, por la influencia de la teoría del derecho natural, sustentada como lo hemos
advertido, por GROCIO, LOCKE, los fisiócratas, entre otros, es la que se fundamenta
en la idea de que el hombre es por naturaleza libre, independiente, aislado, titular de
derechos individuales inalienables e imprescriptibles, de derechos llamados naturales,
indisolublemente unidos a su calidad de ser humano.
Por lo tanto, el Estado no tiene otro fin que proteger y sancionar los derechos
individuales de cada uno, y la regla de Derecho, o Derecho objetivo, tiene por
fundamento el derecho subjetivo del individuo y prohíbe al Estado hacer leyes o realizar
actos que atenten contra ellos. El límite de la actividad de cada cual tiene por
fundamento y por medida la protección de los derechos de todos.
Para ENRIQUE R. AFTALIÓN, FERNANDO GARCÍA OLANO y JOSÉ
VILANOVA335, esta posición se encuentra dentro de las denominadas teorías
tradicionales, y en la que el derecho subjetivo era algo que el Derecho objetivo
encontraba delante de sí ya constituido y que estaba encargado de garantizar o proteger.
Así, por ejemplo, el derecho de propiedad, como derecho subjetivo, es considerado
como algo natural a cualquier persona, y el ordenamiento legal, es decir, el Derecho
objetivo, se limita únicamente y exclusivamente a reconocerlo y, por tanto, a establecer
las disposiciones necesarias para protegerlo de cualquier intromisión o perturbación
ajena.
Los citados autores argentinos, asimismo nos explican que una de estas teorías
tradicionales era la teoría de la voluntad, la cual hacía cifrar el derecho subjetivo en la
facultad de obrar de la persona.
334 DUGUIT, LEÓN. Las Transformaciones del Derecho. Helista S.R.L., Argentina. 1975. pág.96. 335 AFTALIÓN R. ENRIQUE, FERNANDO GARCÍA OLANO y JOSÉ VILANOVA. Introducción al
Derecho. Librería El Ateneo Editorial. Buenos Aires. 1960, pág. 230.
171
Así, para WINDSCHEID, uno de sus expositores, por ejemplo, si el propietario tiene el
derecho de enajenar sus propiedades, es el poderío o señorío de su voluntad, reconocido
por el orden jurídico, el que determina su derecho subjetivo, es decir, su voluntad es
decisiva para el nacimiento de sus facultades de propietario, o en otras palabras, para la
actuación de los preceptos legales336.
VON IHERING, quien fue uno de los impugnadores de esta concepción, encontró que
ésta tuvo sus orígenes en la filosofía de HEGEL337, y en la que el Derecho en sentido
objetivo es la voluntad general y el derecho subjetivo es un fragmento de ésta que viene
a hacerse concreto y existente en la persona privada.338
Sin embargo, LEÓN DUGUIT nos advierte que esta teoría descansa en una concepción
principalmente de orden metafísico. Y para demostrarlo cita a uno de sus más célebres
exponentes, a JELLINEK339, quién sostiene que el derecho subjetivo es un poder de
querer, o el poder de imponer a los demás el respeto de su voluntad. De tal manera, nos
dice DUGUIT, la noción de derecho subjetivo, implica siempre dos voluntades, una
frente de otra; una voluntad que puede imponerse a otra voluntad. Y que esto implica,
también, una jerarquía de las voluntades, y en cierta forma una medida de las voluntades
y una afirmación sobre la naturaleza y la fuerza de la substancia voluntad.
En su trabajo sobre las transformaciones del derecho privado, DUGUIT nos dice que
esta es, precisamente, y ante todo, una afirmación de orden metafísico. Y se pregunta:
¿pero cuál es la naturaleza de la voluntad humana?, ¿cuál es su fuerza?, ¿Una volunta
336 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO. Introducción al Estudio del Derecho. Porrúa. México, 1985, pág.
187 y GALINDO GARFIAS, ERNESTO. Primer curso de Derecho Civil. Porrúa. México, pág. 27. 337 HEGEL exponía:”... en la propiedad, la persona está unida a sí misma... el aspecto accidental de la
propiedad es que yo pongo en esta cosa mi querer: por tanto, mi querer es arbitrio... y la cosa sólo por mi
querer puede pasar a otro...”. HEGEL, G.W.F. Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas. Porrúa. México,
2004, pág. 325. 338 AFTALIÓN, GARCÍA y VILANOVA, op. cit. pág. 232. 339 Según el Maestro EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ, la teoría del profesor de la Universidad de
Heidelberg, para quien el derecho subjetivo es un interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento
de la voluntad individual, es una teoría ecléctica, es decir, una combinación de las teorías opuestas, entre
WINDSCHEID, para quién la voluntad del beneficiario del orden jurídico depende poner en juego los
medios de garantía que el propio ordenamiento jurídico otorga, y de JHERING, para quién la nota
esencial en el derecho subjetivo es el interés protegido de dicho beneficiario.
172
puede ser en sí superior a otra voluntad?, y responde diciendo que he aquí unas cuantas
cuestiones cuya solución es imposible en ciencia positiva.
AFTALIÓN, GARCÍA y VILANOVA, agregan que otra crítica a la doctrina de la
voluntad, consiste en que no contempla en absoluto, el valioso aporte que hizo
EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ, y que se refiere a los casos en que la existencia del
derecho subjetivo no requiere de una manifestación de voluntad de su titular, como
sucede en tratándose de los derechos a la vida, a la integridad corporal o a la libertad,
los cuales son conferidos por el ordenamiento jurídico sin tenerse en cuenta la voluntad
de su titular340.
Es por ello que DUGUIT nos dice que en contraposición a esta caduca concepción del
derecho subjetivo surgió un nuevo sistema de orden realista, que elimina poco a poco su
concepción metafísica.
Por tanto, y de acuerdo con LEÓN DUGUIT, los derechos subjetivos no pueden
definirse como el reconocimiento del poder que tiene la voluntad de los sujetos, y que
éste únicamente es recogido y materializado por el Derecho Objetivo.
Sin embargo, según PLANIOL y RIPERT341, las ideas de DUGUIT no obstante
corrigieron el positivismo jurídico sostenido por la doctrina alemana, por la aplicación
de la idea de solidaridad social, fueron vigorosamente combatidas en Francia, sobre
todo después de la guerra, advirtiéndose un renacimiento del idealismo jurídico342.
Otras teorías sobre la naturaleza jurídica de los derechos subjetivos, en oposición a las
tradicionales, se denominan teorías unificadoras que consideran interdependientes los
conceptos de Derecho objetivo y derecho subjetivo, y dentro de las cuales se encuentran
las doctrinas normativistas que hacen depender el derecho subjetivo del Derecho
objetivo.
340 Argumento visible en: GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO. Filosofía del Derecho. Porrúa. México,
2004, pág. 364. 341 PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. op. cit. pág. 3. 342 Que niega la existencia de cualquier derecho distinto del creado y sancionado por el Estado.
173
Al respecto, EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ343, nos expresa que dentro de las
doctrinas normativistas encontramos la teoría expuesta por HANS KELSEN344, quien
plantea la siguiente cuestión: “...¿cuándo puedo decir que el derecho objetivo se ha
convertido en mi derecho subjetivo?..”, y responde diciendo que el derecho objetivo se
transforma en derecho subjetivo cuando está a la disposición de una persona, o sea,
cuando aquél hace depender de una declaración de voluntad de ésta, la aplicación del
acto sancionador. Y concluye que: “... derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo
en relación con el sujeto de cuya declaración de voluntad depende la aplicación del acto
coactivo estatal señalado por la norma...”345
De hecho, el filósofo vienés desestimó la existencia conceptual del derecho subjetivo,
ya que como nos explica el autor SANTOS CIFUENTES346, en la teoría pura del
derecho se coloca en primer plano el deber jurídico, el cual no es más que la norma
jurídica individualizada, y sólo cuando la norma coloca al individuo en posición de
defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor, y éste, no es más que un
aspecto del derecho objetivo porque se produce la reducción o absorción del uno por el
otro.
GARCÍA MÁYNEZ opina que la identificación que hace KELSEN sobre las nociones
de derecho objetivo y derecho subjetivo es errónea, ya que nos dice que la circunstancia
de que todo derecho derive de una norma, no demuestra que norma y facultad sean lo
mismo, ya que el derecho subjetivo es una posibilidad de acción de acuerdo con un
343 GARCÍA MAYNEZ, EDUARDO. op. cit. pág. 191. 344 Son numerosos los autores que, tomando como origen la contraposición entre el Derecho y el derecho,
como dos caras de una misma moneda, han permitido a KELSEN negar la independencia del derecho
subjetivo como categoría, reaccionando contra el exagerado individualismo. COMPTE no reconocía sino
un solo derecho subjetivo: cumplir con el deber; tesis difundida por DUGUIT, quien no reconoce más
derecho subjetivo que el adscrito al estado, línea seguida por los teóricos del régimen soviético y los
nacionalsocialistas; pero también por las escuelas sociológicas (HOLMES, POUND), deseosas de
resolver el problema mediante la sustitución de términos. Pero son, sin duda, más abundantes las tesis
defensoras de la existencia del derecho subjetivo, aunque discrepen respecto a su esencia. Tomando como
punto de partida la noción hegeliana de libre voluntad, SAVIGNY cataloga el derecho subjetivo como un
poder atribuido a una persona, para actuar en una esfera en que su voluntad es soberana; que
WINDSCHEID formalizará con su noción del querer autorizado (Wollen-Duerfen). Pero hacer descansar
el derecho en la voluntad no ayuda a explicar cómo quienes carecen de ella son, no obstante, titulares de
aquél (locos, niños de escasa edad); objeción de THON dirigida a fundamentar su teoría del oficio en el
mecanismo de la representación, que, o se acepta, o al querer hacerla descansar en una autorización de la
norma, hace que se extinga el valor de la pretendida voluntad soberana. 345 Op. Cit. pág. 192. 346 CIFUENTES, SANTOS. Derechos Personalísimos. ASTREA de Alfredo y Ricardo Desalma. 3ª
edición. Buenos Aires, 2008, pág. 116.
174
precepto o, en otras palabras, una autorización concedida a una persona; la regla
normativa es, en cambio, el fundamento de tal facultad.
Con lo que estimamos, GARCÍA MAYNEZ, nos acerca a una definición más jurídica,
que las anteriores consideraciones, sobre lo que es el derecho subjetivo.
Y para continuar en este mismo sentido, tomamos de forma sucinta algunos de los
razonamientos que OSCAR MORINEAU expuso en un artículo publicado en 1954347,
quién para explicarnos qué es el derecho subjetivo, nos remite inicialmente al
razonamiento de que la norma jurídica regula la conducta de las personas, autorizándola
o prohibiéndola, ya sea como acción o como omisión, y que la autorización de conducta
hecha por la norma a un sujeto es precisamente el derecho subjetivo, y por el contrario,
su prohibición es lo que se denomina deber jurídico.
Así mismo, nos dice que este binomio inseparable derecho subjetivo- deber jurídico,
tiene su razón en que de nada serviría autorizar conducta a todos los hombres sobre
todas las cosas, pues con ello se crearía la anarquía y el predominio del más fuerte, y
que para poder autorizar conducta jurídicamente a un sujeto, sobre un objeto
determinado es necesario prohibir a los demás que actúen sobre dicho objeto, y
entonces, aparece el deber jurídico como medio o consecuencia necesaria derivada de la
autorización, del otorgamiento de un derecho subjetivo.
Tal autorización a la propia conducta de los sujetos en los casos en que ésta no recae
sobre objetos exteriores a ellos, es decir, cuando se mueven, se expresan, trabajan, se
asocian, etc, nos dice MORINEAU, requiere igualmente imponer a los demás el deber
de respetar a la conducta autorizada.
Expresa que cuando los derechos subjetivos autorizan la propia conducta del sujeto se
denominan absolutos, y que éstos son reales cuando autorizan conducta sobre las cosas.
347 Publicado en Jus, Rivista di Scienza Giuridiche, de Milán Italia, Nueva Serie, Anno V. Fracs II de
junio de 1954. Consultado vía internet en Foros.
175
Nos indica que tratándose de derechos subjetivos absolutos reales, la cosa es objeto de
la conducta autorizada por el derecho subjetivo y prohibida por el deber correlativo, mas
no es el objeto del derecho o el deber, como se ha sostenido.
Advierte que este instrumento construido para autorizar la propia conducta de los
sujetos aún resulta incompleto sino aparece fundido con el derecho de exigir el deber
correlativo, ya sea que esta facultas exigendi se le otorgue al derechohabiente o al
Estado, pues es de la esencia de la regulación jurídica autorizar o facultar a alguien que
no sea el mismo obligado a exigir el deber correlativo.
Por otro lado, nos expresa que la norma no autoriza conducta en forma incondicionada,
pues entonces no estaría regulando conducta si a todo el mundo autorizara o prohibiera
toda conducta posible; sería el caos jurídico y no la regulación jurídica de la conducta.
Por tanto, para que alguien tenga el deber de entregar una cosa o de trabajar para otro,
es necesario que previamente se haya realizado un hecho cuya realización depende que
la norma autorice conducta a un sujeto y la prohíba a otro y éste quede obligado a
prestársela. Y nos dice que el hecho de cuya realización depende el nacimiento de las
consecuencias- que alguien quede autorizado y otro obligado- se llama supuesto
jurídico.
Por tanto, y siguiendo las ideas de OSCAR MORINEAU, creemos que los derechos
subjetivos son únicamente la autorización de la propia conducta de un sujeto,
actualizado el supuesto jurídico previsto en la norma, fundida con la autorización, al
mismo sujeto, de exigir el deber correlativo, o sea, el respeto de su propia conducta
autorizada.
Así como que resultaría innecesario, desde el punto de vista estrictamente jurídico,
tratar de definirlos utilizando cualquier otra consideración, aunque ésta resulte de gran
valor, ya sea de carácter social, histórico o ideológico, ya que lo que estaríamos
haciendo es definir el contenido y no el continente de este instrumento legal.
Los contenidos de los mismos, es decir, las conductas autorizadas, podrán referirse a
valores que han sido de muy difícil consecución para las sociedades, como por ejemplo
176
la propiedad, la libertad, el sufragio, la legalidad, etcétera, pero esto no debe significar
que a través de ellos se defina qué son los derechos subjetivos.
Con esto no queremos decir que para el derecho sean indiferentes estos contenidos, ya
que obviamente en ningún caso podrían ir en contra del sistema jurídico imperante, sino
que, en palabras de MORINEAU, son precisamente los valores que el propio Derecho
trata de conseguir, ya que el Derecho es finalmente el instrumento creado por los
hombres para lograr finalidades o valores colectivos.
En conclusión, y para efectos de nuestra investigación, creemos que desde el punto de
vista estrictamente jurídico, el derecho de propiedad no es el poderío o señorío de la
voluntad, reconocido por el orden jurídico, siendo por ello ésta decisiva para el
nacimiento de las facultades de propietario, o en otras palabras, para la actualización de
los preceptos legales previstos en la norma.
Por tanto, tampoco es un derecho individual inalienable e imprescriptible, de los
llamados naturales, indisolublemente unidos a la calidad de ser humano.
Si no que al ser un derecho subjetivo, de naturaleza absoluta y real, como nos enseñó
MORINEAU, se define como la autorización para que un sujeto, que se ubica en un
determinado supuesto jurídico, como puede ser el que celebre un contrato, sea declarado
heredero o sea adjudicado en un juicio, use, aproveche y disponga de una cosa, y en la
forma y las condiciones previstos en la norma348.
Esa forma y condiciones contenidas en las disposiciones legales, es lo que se convierte
en la fuente del Derecho Urbanístico, y al mismo tiempo, en el espacio normativo
adecuado para que el derecho subjetivo de propiedad de los particulares, encuentre la
vocación que le corresponde de conformidad con un plan o programa de desarrollo
urbano.
348 Definición que consideramos se acerca más a una construcción estrictamente jurídica de lo que es el
derecho de propiedad, como lo es también la elaborada por JULIEN BONNECASE.
177
Y no como algunos piensan, en una disputa entre esa disposición y el derecho de los
particulares, cuyo argumento se basa en que este último es lesionado por la arbitrariedad
de una ley urbanística, que lo somete a restricciones y limitaciones que no le son
propias.
5.3 La propiedad como derecho del hombre.
Sin embargo, ¿porqué frecuentemente se considera a la propiedad como un derecho
inviolable de las personas?, ya que como hemos apuntado en esta investigación, la
implementación de cualquier programa gubernamental en materia urbanística, y en el
que se toman decisiones que afectan la propiedad de los particulares, ha tenido, y
seguramente seguirá teniendo, como respuesta la inmediata invocación a la protección
de ese derecho de las personas, incluso en términos de la concepción civilista a la que se
refirió LEÓN DUGUIT o del iusnaturalismo que defendieron LOCKE y los fisiócratas.
Y ante ello, surgen las interrogantes: ¿Finalmente triunfó el concepto individualista de
la propiedad?, ¿Se trata de un derecho inherente al hombre y por ello inviolable, ó un
simple derecho subjetivo delimitado por la norma jurídica?
Y es que en los años recientes, y ante la difusión mundial de programas que han
buscado eliminar los abusos y la violencia de que han sido y son objeto millones de
seres humanos, es que se ha retomado el tema de los derechos del hombre, ahora
también conocidos como derechos humanos349 o derechos fundamentales350, y la idea
de que éstos son los inherentes a toda persona por el sólo hecho se serlo.
349 Aunque esta expresión nace en el ámbito del derecho internacional, ya adquirió carta de naturalización
en muchos países, como en México, en donde se han creado comisiones de derechos humanos, tanto a
nivel federal como en todos los estados de la República. 350 Termino con el cual hoy son conocidos los derechos del hombre en la mayoría de las legislaciones
jurídicas, sobre todo en España y Europa.
178
Derechos que no fueron consagrados en textos legislativos constitucionales, según
FRANCISCO PORRÚA PÉREZ351, sino hasta la segunda mitad del siglo XVIII, con la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América y la promulgación de
la Declaración de los Derechos del Hombre que siguió a la Revolución Francesa en
1789.
Y como lo expone SERGIO GARCÍA RAMÍREZ352, lo que pudo parecer suficiente
para los americanos emergentes que se alejaban de la corona inglesa o para los
revolucionarios que recorrían las calles de París en 1789, ya no lo es para quienes hoy
transitamos las calles de las grandes concentraciones urbanas del tercer milenio.
Es por ello que, dentro de los principales derechos que actualmente están dentro de esta
protección, ahora universal, se encuentran, a la libertad, a la verdad, a la nacionalidad, a
la legalidad e irretroactividad, y el que nos ocupa en esta investigación, a la
propiedad353.
Pero si estos derechos son considerados universalmente como inviolables de los seres
humanos, ¿cómo podrían entonces buscarse las justificaciones legales que permitan
supeditar la propiedad de los particulares a las disposiciones de una meta urbanística?, y
más aún, si en ella, por ejemplo, se contemplan disposiciones que obliguen a los
propietarios a transformar físicamente sus inmuebles.
Encontrar una respuesta positiva, en ese contexto, podría resultar insuperable.
Y más aún, si destacados juristas, como ANTONIO DE IBARROLA, han afirmado que
el derecho de propiedad no depende de la arbitraria voluntad del gobernante, ni puede
éste abolirlo o limitarlo en forma contraria al derecho natural, ya que no es una
concesión graciosa del Estado a los particulares, y por tanto, únicamente debe tutelarlo
y reglamentarlo354.
351 PORRÚA PÉREZ, FRANCISCO. Teoría del Estado. Porrúa. México,2004. 352 GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO. La Jurisdicción Internacional. Derechos Humanos y la Justicia
Penal. Porrúa. México, 2003, pág. 10 353 Debemos reconocer, además, que existen otros, de carácter político, como el de sufragio, los cuales se
han ido incorporando gracias a las victorias de los regímenes democráticos. 354 DE IBARROLA, ANTONIO. op. cit. pp. 282 - 288.
179
Sin embargo, es aquí donde resulta pertinente elaborar algunas precisiones jurídicas.
Uno de ellas, se refiere a que el acuerdo unánime sobre las condiciones de vida,
subsistencia y desarrollo a que tiene derecho todo ser humano, y entre las cuales se
encuentra la de ser propietario, es una garantía que les debe otorgar todo ordenamiento
jurídico para acceder a la propiedad, y para no permitir perturbaciones en ella de forma
ilegítima.
En tal virtud, todas las personas, por el sólo hecho de serlo355, tienen el derecho de ser
propietarios, es decir, tienen el derecho a la propiedad, así como también tienen
derecho a no ser privados de ella de manera ilegal. Lo contrario, sería una violación a
los derechos humanos.
Pero lo anterior no significa que la específica regulación jurídica de esa propiedad a la
que accedimos, que si bien, por su propia naturaleza, también debe considerar su
protección contra actos ilícitos, se encuentre inmersa en el concepto de los derechos
humanos.
Es decir, esa regulación que se denomina derecho subjetivo de propiedad, como
instrumento jurídico en el que se contiene a la propiedad, no es un derecho individual
inalienable e imprescriptible, de los llamados naturales, indisolublemente unidos a la
calidad de ser humano, sino que es el derecho a la propiedad el que sí reúne dichas
características y se encuentra enmarcado dentro de los derechos humanos, y que por
tanto, sí debe tenerlo todo ser humano por el sólo hecho de serlo.
Porque una vez que somos propietarios, gracias a que teníamos el derecho de serlo,
somos ahora titulares de otro derecho, el de propiedad. Los dos son derechos distintos;
355 De acuerdo al artículo 22 del Código Civil Federal, y sus concordantes de las entidades federativas,
para el caso de las personas físicas, éstas son titulares de derechos desde su nacimiento, e inclusive desde
el momento en que son concebidas, ya que por Ley se les tiene por nacidas, aunque en este último
supuesto, para que se confirmen sus derechos, de conformidad con el artículo 337 del mismo
ordenamiento, es necesario que el feto, desprendido enteramente del seno materno, viva veinticuatro
horas o sea presentado vivo al Registro Civil.
180
el primero garantiza el acceso al segundo, y en consecuencia, su tratamiento jurídico
también es diverso.
Lo anterior, se confirma recordando, como nos dice el propio ANTONIO DE
IBARROLA356, que en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, adoptada
en París el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
se estatuye que toda persona, sola o en colectividad, tiene derecho a la propiedad.
Así como el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
1969, denominada también como Pacto de San José, titulado “Derecho a la Propiedad
Privada”, establece que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.
E Igualmente que la Declaración de París de 1948, dispone que ninguna persona puede
ser privada de sus bienes de forma arbitraria, sino que deberá ser mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y
según las formas establecidas por la ley, con lo que ambos pactos reconocen el principio
de legalidad a que deben estar sujetos los derechos de las personas.
Otra forma de apreciar esta distinción entre los derechos subjetivos y el derecho a su
acceso y ejercicio (derechos públicos subjetivos), se ubica dentro del análisis, por cierto
también polémico, sobre la necesaria o no correlatividad entre derecho subjetivo y deber
jurídico. WESLEY NEWCOMB HOHFELD357 nos ha mostrado claramente, a través de
su cuadro de correlativos jurídicos, que para tres de los sentidos en que solemos decir
que tenemos un derecho —privilegio, poder e inmunidad—, el término "deber" no
aparece como correlativo. Este autor reservó el término "deber" para limitar el sentido
de lo que llamó derecho en sentido estricto o pretensión.
El uso del concepto de derecho subjetivo en sentido amplio es de enorme relevancia en
el Derecho objetivo; de hecho, es así como suele emplearse con más frecuencia esta
noción. En el Derecho público es particularmente relevante cuando se habla de derechos
356 DE IBARROLA, ANTONIO. op. cit. p.280. 357 CRUZ PARCERO, JUAN ANTONIO. El Concepto de Derecho Subjetivo en la Teoría
Contemporánea del Derecho. Distribuciones Fontamara. Primera Reimpresión. México, 2004. pág. 297.
181
fundamentales o de derechos humanos, como el derecho a la vida, la libre expresión,
etc., pero también en el Derecho privado cuando se habla del derecho de propiedad.
En una interesante investigación realizada durante su estadía en la universidad de
Alicante, España, JUAN ANTONIO CRUZ PARCERO358 sostiene la tesis de que para
el derecho subjetivo, en sentido amplio, los términos "derecho" y "deber" no son
necesariamente correlativos. El verlo del modo contrario, sostiene dicho autor, ha dado
origen a muchas confusiones y a muchas disputas tratando de encontrar el "verdadero"
deber correlativo de este tipo de derechos en sentido amplio, y se ha llegado a postular
que existe un deber general de no interferir correlativo de estos derechos.
De acuerdo a estas afirmaciones, el derecho (en sentido amplio) no es necesariamente
correlativo de una obligación, aunque necesariamente será correlativo bien de
obligaciones, o bien de no-derechos, sujeciones o incompetencias.
Así como que siempre que hay un derecho hay un deber, tiene sentido sólo si nos
referimos al derecho en sentido estricto o pretensión, es decir, si nos estamos refiriendo
a una determinada relación jurídica. E igualmente, tendrá sentido decir que puede haber
derechos sin deberes, si hacemos referencia a un derecho en sentido amplio que esté
formado de privilegios, poderes o inmunidades, y entonces podemos hablar de los
derechos subjetivos denominados derechos humanos o derechos fundamentales.
Sin embargo, consideramos que los anteriores argumentos, y por los que se trata de
establecer una diferenciación entre derechos subjetivos, en sentido amplio y en sentido
estricto, para justificar la existencia de los llamados derechos fundamentales, se
encuentra equivocada.
Ya que como lo señaló correctamente OSCAR MORINEAU, el binomio inseparable
derecho subjetivo- deber jurídico, tiene su razón en que para poder autorizar conducta
jurídicamente a un sujeto, sobre un objeto determinado, es necesario prohibir a los
demás que actúen sobre dicho objeto, y entonces, aparece el deber jurídico como medio
358 CRUZ PARCERO, JUAN ANTONIO. op. cit. pág. 299.
182
o consecuencia necesaria derivada de la autorización, del otorgamiento de un derecho
subjetivo.
Lo que sucede, desde nuestro punto de vista, es que se ha empleado el método jurídico
incorrecto para establecer la diferenciación entre los derechos subjetivos y los derechos
públicos subjetivos.
Siguiendo a MORINEAU, se advierte que en tratándose del derecho de propiedad, la
cosa es objeto de la conducta autorizada por el derecho subjetivo y prohibida por el
deber correlativo. Agregamos, por tanto, que el objeto del derecho será precisamente
permitir la conducta autorizada, para que su titular utilice sus facultades de dueño para
usar, aprovechar o disponer de la cosa.
Dicho en otras palabras, el derecho subjetivo de propiedad tiene como objeto permitir
que una persona, que se ubica en un determinado supuesto jurídico, (como puede ser el
que celebre un contrato, sea declarado heredero o sea adjudicado en un juicio) use,
aproveche o disponga de una cosa (que puede ser un bien mueble o inmueble, e
inclusive un bien inmaterial). En consecuencia, el objeto de esa conducta autorizada es
precisamente la cosa.
Pero sucede que existe otro derecho subjetivo cuyo objeto es permitir que una persona,
que se ubica en el supuesto jurídico de ser habitante de los Estados Unidos Mexicanos,
pueda usar, aprovechar o disponer de las cosas que adquiere por cualquier medio legal.
En consecuencia, el objeto de esa conducta autorizada es el acceso al derecho de
propiedad.
Por tanto, este derecho subjetivo cuenta con el derecho de exigir el deber correlativo, ya
que la facultas exigendi se le otorga al propio derechohabiente, pues es de la esencia de
la regulación jurídica autorizar o facultar a alguien que no sea el mismo obligado, en
este caso al Estado, a exigir el deber correlativo (respetar y garantizar su libre acceso y a
no ser ilegalmente despojado de ese derecho).
183
En este orden de ideas, los derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos
(también llamados derechos públicos subjetivos), que sí tienen un deber jurídico
correlativo, de los cuales es titular el hombre por el mero hecho de ser hombre. Es decir,
que son poseídos por todo hombre, cualquiera que sea su raza, condición, sexo o
religión.
Se designan con varios nombres: derechos humanos, derechos del hombre, derechos de
la persona humana. Se emplea, en fin, el término derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales constituyen para los ciudadanos la garantía de que todo el
sistema jurídico y político se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona
humana.
Como hemos comentado líneas arriba, la mayoría de las constituciones consagran en su
texto los derechos fundamentales, inspirados en la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales que sobre las mismas materias hayan
sido ratificados.
Desde el punto de vista de la terminología constitucionalista, en términos generales, las
legislaciones han adoptado la protección de estos derechos como garantías que ofrece el
Estado para su acceso y ejercicio359.
Por lo que se refiere a la terminología civilista, es decir, a la inclusión de los derechos
subjetivos, en amplio sentido, que contemplan las legislaciones, encontramos el derecho
a la vida y a la integridad física, el derecho a la propiedad, a la libertad y a la seguridad,
a la dignidad, a la libertad de pensamiento y conciencia, a la libre profesión de una
religión y a la inviolabilidad del domicilio.
Se agregan a los anteriores, aquéllos que igualmente han sido denominados como
derechos políticos, y que se refieren a la intervención del ciudadano en la vida pública.
Por ejemplo: la libertad de expresión y de información, libertad de asociación y reunión,
359 Como ejemplos encontramos: los artículos 1 a 19 de la Constitución de al República federal Alemana;
artículos 8 a 32 de la Constitución Belga; artículos 71 a 79 de la Constitución Danesa y artículos 14 al 29
de la Constitución Española.
184
libre acceso a la justicia, derecho al sufragio, a participar en el gobierno, a exigir del
poder que rinda cuentas de su actividad, etc.
Cabe mencionar aquí las destacadas características de este tipo de derechos subjetivos y
que los hace claramente diferenciables de aquéllos que lo son en sentido estricto. Los
derechos fundamentales poseen las siguientes características:
imprescriptibles: No les afecta la prescripción.
inalienables: No son transferibles a otro titular.
irrenunciables: De modo que el sujeto no puede renunciar a ellos.
universales: En el sentido de que son poseídos por todos los hombres.
El disfrute de los derechos fundamentales ha sido fruto de una continua lucha del
individuo frente al Estado, empeñados durante siglos en un pulso en el que, poco a
poco, han ido arrancando trabajosamente sucesivos reconocimientos de derecho por
parte del Estado, poco propicio a tales concesiones porque comprendía que cada una de
ellas representaba una limitación a su poder.
Ni los griegos, ni los romanos, concebían un área de autonomía del individuo frente al
Estado; para ambos no existía la libertad individual fuera de la libertad de la ciudad.
Particularmente en Grecia la libertad subjetiva se realizaba en unidad espontánea con el
fin universal. Sin embargo, esta afirmación general debe ser matizada, tanto por lo que
se refiere a Grecia como a Roma. En Grecia ya los estóicos y el pensamiento sofista
entendía la idea de igualdad como natural a los hombres, es en la tragedia «Antígona»
donde SÓFOCLES nos habla de la necesidad de respetar leyes no escritas superiores a
las del Estado. En Roma, la aportación más importante, aunque mediata e indirecta, es
el nivel técnico que alcanzaron los romanos en la defensa del interés individual en el
Derecho Privado, avance que sienta las bases para un reconocimiento de los derechos en
el área pública.
En la Edad Media aparecen las primeras declaraciones de derechos, aunque de forma
fragmentaria y con significación equívoca. Las Cartas Magnas, tanto desde el punto de
vista de su elaboración, como desde el de sus destinatarios, son documentos
185
estamentales que se limitan a recoger privilegios de un sector social determinado. Su
mayor logro está en que estas declaraciones son textos jurídico−positivos, es decir,
hacen posible promover con arreglo a ellos una acción ante el juez.
En el Absolutismo es cuando se dan los presupuestos ideológicos necesarios para la
aparición de los Derechos denominados fundamentales, debido, sobre todo, al
nacimiento del capitalismo y una nueva clase social, la burguesía.
Pero es en las Declaraciones de Derechos Americanas donde ya nos encontramos con
verdaderos textos jurídicos que contienen, no sólo facultades reconocidas a los
individuos, sino también la existencia de una conducta, negativa por lo general, del
Estado respecto a dichas facultades. Estos derechos son accionables ante el juez, que
puede declarar la constitucionalidad de las leyes que los vulneran, contrarían o
menoscaban. Mención especial merece la “Declaración de los Derechos del Hombre y
el Ciudadano” de 1879, en la que se consagra definitivamente los derechos y libertades
públicas. Se trata de una proclamación de principios de carácter filosófico que descuida
el problema de sus garantías y efectiva realización. Se caracterizan estos derechos, por
tratarse de derechos naturales, irrenunciables y universales. Son derechos anteriores a la
sociedad, que sólo exigen del Estado una conducta negativa de abstención y respeto.
Son derechos absolutos que no admiten condicionamiento alguno. Son derechos
individuales que no contemplan la situación de la persona integrada en grupo. Son
derechos abstractos, descuidándose los aspectos procesales para exigirlos.
Considerando el orden legal en donde se encuentran protegidos, los derechos
fundamentales se encuentran protegidos normalmente en las Constituciones. Los
derechos de la personalidad están regulados y protegidos en los Códigos Civiles. Puede
darse una doble protección a estos derechos. Por ejemplo, el derecho a la vida,
regularmente se encuentra protegido tanto por las Constituciones como por las
legislaciones Civiles.
Atendiendo al medio de defensa, los derechos fundamentales son protegidos por las
garantías individuales y, cuando han sido violados, se restablecen mediante el juicio de
amparo que se tramita ante las autoridades judiciales federales.
186
Aunque en el caso mexicano la primera parte de la Constitución (parte dogmática) se
intitula “De las garantías individuales”, es necesario distinguir los términos. No son lo
mismo los derechos garantizados que las garantías del ejercicio de los mismos.
A pesar de que el título primero se denomina “De las garantías individuales”, los que
del artículo 1 al 28 se enlistan son los derechos fundamentales, no todos son las
garantías. Las garantías son los mecanismos que hacen posible el ejercicio de los
derechos cuando éstos han sido violados por alguna autoridad.
Como hemos advertido en las líneas anteriores, en tratándose de la evolución histórica
del concepto de los derechos subjetivos, y más aún, en el de los derechos públicos
subjetivos o también denominados derechos fundamentales, persiste hasta nuestros días
el debate sobre si dichos derechos son previos a su positivación, según el concepto
iusnaturalista, o si en su defecto, como postula GREGORIO PECES-BARBA360
constituyen la inserción de valores en las normas jurídicas en el Derecho Positivo, y la
configuración de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, de
acuerdo al concepto iuspositivista.
Dentro de esta última concepción, dicho autor fundamenta los derechos humanos en la
moral, aunque sólo tienen plenitud como derechos cuando se les positiva, cuando
acceden al Derecho Positivo. Sostiene que hay valores supremos, como la igualdad, la
justicia y el respeto a la dignidad humana, que deben plasmarse positivamente en las
constituciones de los países361.
El concepto que le parece clave en la fundamentación de los derechos humanos, es el
que combina la libertad y la igualdad, ya que la libertad social, política y jurídica es el
cauce del desarrollo de la dignidad humana. De acuerdo con ello, los derechos humanos
se fundamentan en su condición de instrumento necesario para la realización del
dinamismo que conduce desde la libertad de elección a la libertad moral, del proceso de
emancipación que es la vocación de realización de la condición humana. Y concluye
360 Citado por BEUCHOT, MAURICIO. Filosofía y Derechos Humanos. Siglo XXI Editores. México,
1993, pág. 27. 361 PECES BARBA, parte del positivismo de formal o formalista de KELSEN, pero lo corrige
incorporando elementos materiales a ese convencionalismo, es decir, introduce elementos éticos como
norma básica material.
187
que hablar de derechos humanos supone hablar de una realidad integrable en el Derecho
positivo como un derecho subjetivo, una libertad, una potestad o una inmunidad362.
En el ámbito latinoamericano, ROBERTO JOSÉ VERNENGO, especialista en la obra
de HANS KELSEN, considera una postura isnaturalista la de los que postulan un
fundamento moral para los derechos humanos, pues dice que es en realidad un
fundamento metafísico disfrazado. Expresa que al no pertenecer los derechos morales a
un conjunto normativo y al carecer de positivación, no tienen la aplicabilidad que sería
deseable, ya que sus condiciones de aplicación a lo sumo serían metafóricas363.
Concluye que es como querer dar a los derechos humanos fuerza moral por pensar que
no tienen suficiente fuerza jurídica.
Por lo que respecta a la concepción iusnaturalista, JAVIER HERVADA, fundamenta los
derechos humanos en la naturaleza del hombre y expresa que una de sus notas
esenciales es que estos derechos son preexistentes a las leyes positivas, por lo tanto, no
pueden tener fundamento en la convención ni en la mera ley positiva; más bien, por ser
derechos del hombre, tienen fundamentación en su naturaleza.
Agrega que sólo el auténtico derecho natural, y no la política, es la base inconmovible
de los derechos humanos. Sólo si se acude a ese fundamento realista y iusnaturalista se
podrá evitar que tales derechos sean manipulados o controlados política e
ideológicamente364.
Nuevamente en el ámbito latinoamericano, CARLOS IGNACIO MASSINI, expresa
que sólo a partir de una posición iusnaturalista es legítimo y coherente hablar de
derechos humanos, ya que toda vez que si tales derechos pueden reclamarse o
esgrimirse contra las legislaciones consideradas opresivas o contra los actos de gobierno
que se siguen de ellas, resulta evidente que han de tener su fundamentación en ciertos
principios diversos de esas legislaciones positivas365.
362 Aquí recordamos el derecho reflejo de KELSEN y a WESLEY NEWCOMB HOHFELD con su
cuadro de correlativos jurídicos. 363 BEUCHOT, MAURICIO o.p. cit. pág. 38. 364 BEUCHOT, MAURICIO o.p. cit. pág. 29. 365 BEUCHOT, MAURICIO o.p. cit. pág. 43.
188
5.4 La propiedad como una función social.
Pero, antes de entrar al estudio de los ordenamientos constitucionales, cabe preguntarse
si esta función social, se refiere a la propiedad misma o al ejercicio de sus facultades.
Al respecto, JOSÉ FRANCISCO RUIZ MASSIEU expresaba: “...La propiedad es
entonces un medio patrimonial para cumplir con una función social y no un derecho
absoluto e individualista al que repugne toda limitación o modalidad...”366
Con lo que bien podría pensarse que la propiedad en sí misma considerada es un medio
patrimonial para cumplir una función social, como señaló RUIZ MASSIEU, y por tanto,
la teoría de DUGUIT trata sobre el contenido del derecho subjetivo de propiedad, o en
palabras de OSCAR MORINEAU, sobre el objeto de la conducta autorizada.
Sin embargo, creemos que también es el ejercicio de este derecho el que debe realizarse
de acuerdo a una nueva función social, y consecuentemente, la teoría igualmente se
refiere al instrumento jurídico por el cual el Derecho regula a la propiedad.
Dos frases de León DUGUIT esclarecen la cuestión: “... el propietario tiene por el
hecho de poseer esa riqueza, una función social que cumplir...” y “... La propiedad no es
ya el derecho subjetivo del propietario, es la función social del poseedor de la riqueza...”
Por tanto, es la “propiedad”, como fenómeno sociológico, económico y jurídico, la que
también debe cumplir con una nueva función social, y no únicamente, el derecho de
propiedad, que como tal, es el instrumento por el cual se ejerce su titularidad.
Y más aún, considerando que dicho concepto obviamente se refiere tanto a bienes
muebles como inmuebles, e inclusive a bienes incorpóreos como los son los que se
desprenden de los derechos de autor o los derivados de las patentes y marcas,
366 RUIZ MASSIEU, FRANCISCO. op. cit. pág. 23.
189
estimamos que en nuestra materia se debe circunscribir únicamente por lo que hace al
ámbito inmobiliario.
Lo anterior significa que la propiedad no solo se define a través del derecho que se tiene
sobre una cosa, sino que también como la cosa que es objeto del dominio de una
persona o como el propio atributo o cualidad esencial de una cosa367, en este caso de un
bien inmueble.
Ya los romanos utilizaron la palabra propiedad tanto para señalar el derecho que una
persona tenía sobre una cosa, como la cosa misma sobre la cual recaía el derecho del
propietario, como señala MARTA MORINEAU IDUARTE368.
Por tanto, el titular del derecho subjetivo de propiedad, entendiéndose a éste último
como una construcción jurídica por la que se regula el ejercicio o realización de los
valores socialmente determinados, como lo es la propiedad, tendrá ante sí no sólo los
límites que le son propios a su derecho, sino además las limitaciones que la ley le
imponga a la misma cosa que es objeto de la conducta autorizada.
Es decir, las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa, y que son objeto del
derecho de propiedad, cumplen con dicha función cuando la ley les impone limitaciones
en su ejercicio; pero también la cumplirán cuándo las limitaciones se refieran a la cosa
misma sobre la que recaen.
5.5 Alcances del Derecho de Propiedad.
El Código Civil Federal mexicano, en su en su artículo 830369, y sus concordantes de las
demás entidades federativas370, disponen, en términos generales que el propietario de
367 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO COLOR. INTEROCEÁNICA. Tomo V. Ed. Grupo Editorial
Interoceánica, México, 2002, pág. 1228. y DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO SALVAT. Ed. Salvat.
España, 1998, pág. 3088. 368 MORINEAU IDUARTE, MARTA. op. cit. pág. 91. 369 Que reproduce el contenido del Código Civil de 1928.
190
una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las
leyes.
Advirtiéndose con ello que, desde el legislador de 1928, e inclusive ahora en los nuevos
códigos civiles del año 2000, el Federal y el del Distrito Federal, adicionan al concepto
de modalidades, previsto en la Constitución Política, el concepto de limitaciones.
No obstante la afirmación de un miembro distinguido de la Comisión Redactora del
Código Civil de 1928, IGNACIO GARCÍA TÉLLEZ, en el sentido de que dicho
ordenamiento representaba una adecuación a los importantes preceptos contenidos en la
Constitución, esta adición parece ir más allá de lo establecido por el legislador del
artículo 27 de la Carta Magna, la cual en su parte conducente dice lo siguiente: “…La
Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las
modalidades que dicte el interés público…”.
En el ámbito doctrinal, ambos conceptos son estudiados y aceptados como instrumentos
que tiene la Nación para regular a la propiedad de los particulares.
Así, ERNESTO GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ371, expresa que la propiedad es el
derecho real más amplio, para usar, gozar y disponer de las cosas dentro del sistema
jurídico positivo de limitaciones y modalidades impuestas por el legislador de cada
época.
Y JAVIER TAPIA RAMÍREZ372, sostiene que con fundamento en el artículo 27 de la
Constitución, el propietario puede usar, gozar y disponer de su propiedad conforme a las
limitaciones y modalidades prescritas por las leyes.
370 866 de Aguascalientes, 821 de Baja California, 838 de Baja California Sur, 842 de Campeche, 825 de
Chiapas, 800 de Chihuahua, 1322 de Coahuila, 830 de Colima, 830 de Distrito Federal, 823 de Durango,
5.65 de Estado de México, 828 de Guanajuato, 771 de Guerrero, 905 de Hidalgo, 900 de Jalisco, 762 de
Michoacán, 999 de Morelos, 818 de Nayarit, 830 de Nuevo León, 839 de Oaxaca, 984 de Puebla, 810 de
Querétaro, 1855 de Quintana Roo, 776 de San Luis Potosí, 831 de Sinaloa, 1001 de Sonora, 951 de
Tabasco, 743 de Tamaulipas, 750 de Tlaxcala, 867 de Veracruz, 662 de Yucatán, 133 de Zacatecas. 371 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, ERNESTO. op. cit. pág. 237. 372 TAPIA RAMÍREZ, JAVIER. op. cit. pág. 130.
191
Por su parte, JOSÉ FRANCISCO RUIZ MASSIEU373, al tratar sobre el concepto de
propiedad en el artículo 27 constitucional expresa: “... Así, la constitución faculta a los
poderes constituidos para que limiten, impongan modalidades a la propiedad privada, o
la recuperen, cuando lo requiera el desarrollo económico equilibrado así como el
desarrollo urbano...”374
Sin embargo, ante estas explicaciones, surgen los cuestionamientos, por una parte y para
efectos de la legislación mexicana, sobre si los conceptos de “modalidades” y
“limitaciones”, son sinónimos u equivalentes, ya que, como comentamos líneas arriba,
la disposición constitucional únicamente emplea el primero de ellos, y ninguno de
dichos autores citados nos ofrece explicación del porqué agregar el concepto de
limitaciones, dentro de las facultades que tiene la Nación sobre el derecho de propiedad.
Y por otra parte, para efectos de las legislaciones civiles que comparten el mismo origen
romano- germánico, tampoco parece claro, cuál es la diferencia existente entre límites y
limitaciones al derecho de propiedad, cuando estudiamos a los diversos autores que han
tratado sobre estos temas.
En este capítulo nos abocaremos al estudio de la diferencia entre límites y limitaciones,
y en el capítulo correspondiente a la propiedad en la Constitución Política Mexicana,
analizaremos el concepto de las modalidades a la propiedad.
5.6 Límites y limitaciones al derecho de propiedad.
Desde la época Republicana o preclásica del Derecho Romano, se consideraba a los de
bienes inmuebles, debe señalarse que si bien eran libremente enajenables y divisibles,
éstos se encontraban sometidos a algunos límites que imponían las relaciones de
vecindad.
373 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. op. cit. pág. 32. 374 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. op. cit. pág. 24.
192
Como hemos comentado líneas arriba, estos límites previstos en la Ley de las XII
tablas, como por ejemplo, las relativas a la prohibición del propietario de cultivar o
edificar hasta la línea divisoria de los fundos vecinos, debiendo dejar libre un espacio de
dos pies y medio, o la prohibición de hacer trabajos que pudieran cambiar el curso de
las aguas de lluvia, así como resulta interesante destacar, la que se refería a la necesidad
del propietario de tolerar una molestia moderada a consecuencia de humo, vapor, polvo,
destilación de agua, ruido, etcétera375.
Además de dichas restricciones, como acertadamente advierte AZÚA REYES, hay que
tomar en cuenta que las esenciales limitaciones que eran impuestas a la propiedad
romana, se referían a las dictadas por la propia conciencia, es decir, había en Roma una
especie de opinión pública vigilante. Los derechos privados, si bien atendían
directamente el bien del individuo, interesaban, en última instancia, al bien común. Por
tanto, al despilfarrador de sus bienes se le sometía a interdicción , o al campesino se le
obligaba a cuidar celosamente de su campo, a ararlo, a no traerlo a descuido, y tal
obligación se hallaba sancionada con una pena censoria376.
En este sentido, cabe destacar que ya desde la obra de PLANIOL y RIPERT, dichos
autores expresaban que el ejercicio material del derecho de propiedad no es
absolutamente libre, y hacían notar que el artículo 544 del Código Civil francés contenía
dos proposiciones contradictorias; por un lado, expresaba que el propietario es libre de
usar de su cosa de la manera más absoluta, y por otro, agregaba que: “... con tal de que
no haga de ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos...”377
Sin embargo, AZÚA REYES378, expresa que gracias a la doctrina alemana, desde
GIERKE, ha quedado en claro que una cosa son los límites de la propiedad y otra sus
limitaciones. Considera que los primeros son las fronteras hasta donde llega el poder del
propietario, o sea, el régimen ordinario de restricciones a que está sometido dicho poder,
y que las segundas, reducen, en casos singulares, el poder que normalmente tiene el
propietario.
375 PETIT, EUGÉNE. op. cit, pág. 230. 376 AZÚA REYES SERGIO, op. cit. págs. 49 y 50. 377 PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. op. cit. pág. 403. 378 AZÚA REYES SERGIO. op. cit. pág. 61.
193
AZÚA REYES Como ejemplo de los límites al derecho de propiedad, menciona el
artículo 839 del Código Civil Federal que prescribe que en un predio no pueden hacerse
excavaciones o construcciones que hagan perder el sostén necesario al suelo de la
propiedad vecina, y que no es una limitación debido a que el límite legal participa de las
características de generalidad y de igualdad, imponiéndose por igual a todos los que se
hallen en la misma hipótesis.
ARTURO ALESSANDRI, MANUEL SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC379,
expresan que el dominio es el más amplio señorío que puede tenerse sobre una cosa,
pero que la libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre ésta no
son ilimitadas. Agregan que la propiedad no concede facultades libres y exclusivas, sino
que se ejerce dentro de ciertos límites fijados a priori por el ordenamiento jurídico.
Apuntan que hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio, y que no
representan un menoscabo de la propiedad, sino que son límites naturales de la misma y
que determinan su contenido normal. Para ellos, es preciso distinguir dichas
limitaciones de aquellas que constriñen la amplitud normal del dominio, y que estas
últimas, sí que implican un menoscabo del contenido regular de tal derecho, ya que no
existen en el derecho de propiedad en sí mismo; se establecen desde afuera y estrechan
o comprimen sus límites naturales.
Agregan que el principio según el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser
racional y no abusivo, es una limitación inmanente del dominio, y que en cambio, una
servidumbre, en su sentido técnico, es una limitación no inmanente; porque entraña una
reducción de los límites regulares del derecho de propiedad.
Apuntan que algunos dan a ambas limitaciones esta nominación lográndose la
determinación de la que se trata por el sentido general del discurso, pero aclaran que
otros, más cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones inmanentes y reservan el
nombre de limitaciones para las no inmanentes, y que ellos se adhieren a ésta última
posición.
379 ALESSANDRI, ARTURO, MANUEL SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC. op. cit. pág 63.
194
Por lo que se refiere al Código Civil chileno, expresan que dicho ordenamiento
reconoce las restricciones del dominio, pero que demuestra no tener un concepto claro
de su verdadera naturaleza. Indican que en la definición se establece como límites del
dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582), y precisan que al considerar la ley, parece
referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del derecho de propiedad, pero
que al citar el derecho ajeno, parece aludir promiscuamente a aquéllas y a las
limitaciones no inmanentes.
Por su parte, MANUEL ALBADALEJO380, nos dice que la misma ley pone límites al
derecho de propiedad, es decir, establece unas fronteras más allá de las cuales no llega
el señorío que se reconoce al titular sobre la cosa. Agrega que tales límites no significan
que el ordenamiento jurídico reduzca en ciertos aspectos las facultades del propietario
sobre su cosa, sino que hay que entenderlos en el sentido de que el Derecho no
reconoce, ni siquiera al propietario (o sea, limita o pone un tope al poder de éste), la
posibilidad omnímoda de hacer o dejar de hacer (hasta, por ejemplo, de destruirlas
cuando son necesarias a la Comunidad) o dejar de hacer (hasta, por ejemplo, dejar
improductiva una finca cuya cosecha interesa a la economía del país) todo lo que quiera
con las cosas que le pertenecen. Y explica que se trata realmente de límites que
circunscriben el "contenido" normal del derecho de propiedad, y no de limitaciones que
vengan a recortar desde fuera la extensión normal de ésta. Concluye que, el poder pleno
es, pues, poder total, dentro de los límites en los que la ley lo concede sobre la cosa, o,
si se quiere, dentro de los límites máximos que la ley admite que alcance el señorío
sobre las cosas.
Por otra parte, ALBADALEJO381, expresa que, sin embargo puede ocurrir que, en
concreto, cierto derecho de propiedad (por ejemplo, el actual de A sobre la finca X) no
sea ahora un poder total sobre la cosa, porque las facultades del propietario estén
reducidas, al tener otra persona algún otro derecho sobre la misma cosa (por ejemplo, A
no puede construir en cierta zona de la finca, porque B tiene sobre ella un derecho de
servidumbre a .que no se construya allí para que no le tapen vistas). Explica que ello no
380 ALBALADEJO, MANUEL. op. cit. pág. 232. 381 ALBALADEJO, MANUEL. op. cit. pág. 232.
195
modifica el concepto de propiedad, sino que sólo muestra que la propiedad, además de
tener límites, puede resultar mermada, o sea que padece limitaciones, cuando sobre la
cosa recaen también derechos (derechos reales en cosa ajena) de otras personas. Así,
pues, concluye que no hay dos clases de propiedad (y dos conceptos, uno de cada una):
la libre y la gravada (la que sufre limitaciones), sino una sola, que puede estar libre o
gravada, o sea que puede encontrarse en dos situaciones.
De forma importante, concluye que el derecho de propiedad (como cualquier derecho
subjetivo) es un poder unitario, en el sentido de que concede sobre la cosa un señorío
global, del que las distintas facultades (que frecuentemente la propia ley o la
jurisprudencia o doctrina denomina derechos) o posibilidades de hacer (u omitir)
respecto de la cosa (así, usarla, percibir sus frutos, modificarla, excluir a los demás de la
misma, etc.) son sólo manifestaciones. Así como que si se dijese: sobre la cosa X se
puede todo (derecho total), luego cabe (facultades) usarla, disfrutarla, modificarla,
excluir a otros, enajenarla, etc.
Explica que hacer esta especificación tiene sólo la utilidad de proporcionar una idea más
detallada de a dónde llega en esos puntos contemplados, el poder del propietario. Las
llamadas "facultades'' del propietario no son una serie de sumandos cuya adición
constituye la propiedad, sino que son sólo aspectos parciales del señorío total que ésta
es. El tener todas esas facultades no es causa de que sea propietario, sino consecuencia
de serlo: Así, que A usa, goza, dispone, etc., de la cosa X porque es propietario de ella,
y no es propietario porque pueda usar, gozar o disponer de ella.
Por otro lado, nos dice que hacer una enumeración exhaustiva de facultades es
imposible, porque siempre quedará algún aspecto del señorío sobre la cosa, en el que
quepa pensar singularmente, y concebirlo como otra nueva facultad (así, el propietario
tiene la facultad de usar la cosa, pero también se puede decir que la de modificarla y la
de hacer plantaciones, y la de podar el arbolado, y la de regarlo y la de hacerlo madera,
y así hasta el infinito). Lo dicho pone de relieve la imposibilidad o inutilidad de querer
definir la propiedad mediante enumeración de las facultades que encierra. Nos explica
que de todas maneras, los antiguos autores, e incluso hoy todavía muchos de ellos, así
196
como algunos Códigos (entre los que está el Español) enumeran las facultades (que
denominan frecuentemente derechos del dueño) que la propiedad encierra.
Así nos como ejemplo, de las de usar (ius utendi), disfrutar (ius fruendi), abusar (ius
abutendi), poseer (ius possidendi), disponer (ius disponeni), reivindicar (ius
vindicando). Si bien algunos especifican aún más y, consiguientemente, enumeran otras
facultades todavía (por ejemplo, las de gravar, transformar, destruir, etc., la cosa, o la de
excluir a los demás de la misma), por lo general, quienes adoptan aún el criterio que
examina, lo que hacen es simplificar la enumeración, de manera que, dando mayor
amplitud a cada facultad, el contenido de todas quepa sólo en unas pocas más generales.
Y así, cuando se dice que la propiedad es el derecho a gozar y disponer de una cosa, lo
que realmente hay es que se ha englobado bajo sólo dos facultades el conjunto de las
(más especificadas) que antes se exponían en una larga lista.382
El maestro mexicano AZÚA REYES383, por su parte apunta, como ejemplo de
limitación, el caso de un padre de familia que ha constituido el patrimonio familiar, y en
ese caso singular, ha reducido los límites de su derecho de propiedad, pues ya no podrá
dar esa casa en arrendamiento a un tercero, como normalmente lo podría hacer, así
como menciona la indivisibilidad de ciertas propiedades o la prohibición de enajenar o
gravar algunas propiedades, como ejemplos de otras limitaciones.
Sobre lo que significan las limitaciones, GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ384 nos dice que
éstas son las cargas positivas, o bien la abstención que el legislador de la época que se
considere impone al titular de un derecho, a efecto de que no lo ejercite contra el interés
de otros particulares o bien contra el interés general.
GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ expone como ejemplos de limitaciones los casos en que
los propietarios no pueden hacer determinado tipo de obras en sus terrenos, o cuando la
autoridad establece que los predios vacíos sin construir, deben estar cercados para evitar
que en ellos se arroje basura.
382 ALBALADEJO, MANUEL. op. cit. pág. 234. 383 AZÚA REYES, SERGIO. op. cit. pág. 61. 384 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, ERNESTO. op. cit. pág. 238.
197
Asimismo, menciona las limitaciones de construir, de plantar, de tomar luces, de
disposición de agua, las servidumbres de desague, de acueducto y de paso; y las que se
imponen en beneficio de la sociedad, como lo son las limitaciones al derecho de
enajenar y la propia limitación al derecho de construir.385
Nos dice GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ que, como ejemplo de la limitación al derecho
de construir, se encuentra lo establecido en el artículo 839 del Código Civil Federal, y
que se refiere a la prohibición de hacer excavaciones o construcciones que hagan perder
el sostén necesario al suelo de la propiedad vecina.
Respecto a las limitaciones de plantar, PLANIOL y RIPERT refieren a la Ley del 9 de
julio de 1889, misma que contenía los bandos de vendimia, de siega o de cosecha386.
Por su parte, ARTURO ALESSANDRI, MANUEL SOMARRIVA y ANTONIO
VODANOVIC387 expresan que existen diversos puntos de vista para clasificar las
restricciones al Derecho de propiedad, y que ellos prefieren a los que distinguen entre
restricciones genéricas, que nacen del concepto y naturaleza mismos del derecho de
propiedad, y restricciones específicas, legales o por razón del interés social. Nos dicen
que las primeras pueden ser de naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio)
y otras de naturaleza negativa (que afectan a la facultad de excluir). Pero agregan que si
se toma en cuenta el interés directo en virtud del cual se establecen, puede distinguirse
entre restricciones legales de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada.
Dichos autores expresan que las primeras se establecen directamente en interés público
y caen de lleno en la esfera del Derecho Administrativo: su fin es satisfacer necesidades
o conveniencias de interés general y están llamadas a servir a todos los ciudadanos.
Apuntan que las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en interés
inmediato de los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.
Advierten que algunos autores colocan entre las restricciones del dominio por razón de
utilidad pública, la expropiación por causa de utilidad pública, esto es, la operación
385 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, ERNESTO. op. cit. pág. 268. 386 PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. op. cit. pág. 405. 387 ALESSANDRI, ARTURO, MANUEL SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC. op. cit. pág 73.
198
administrativa en virtud de la cual el Estado, ciñéndose al procedimiento legal, obliga a
un particular a cederle, mediante una indemnización equitativa, la propiedad de una
cosa para fines de utilidad pública. Pero aclaran que en realidad, esta institución, más
que restricción del dominio, importa sustraer la cosa a la propiedad privada.
Nos dicen que, como ejemplo de restricciones legales de utilidad pública, se encuentra
la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones de Chile, que contienen las
disposiciones reglamentarias para determinar los diversos sistemas de construcción que
pueden adoptarse en los edificios, sus características, los materiales que deben
emplearse y, en general, todas las exigencias de seguridad, higiene, comodidad y
aspecto que deban reunir, según su naturaleza, ubicación y uso a que están destinados.
Explican que dentro de dicho ordenamiento, se contienen disposiciones relacionadas
con la estética de conjunto, bloques racionales de edificación, comunidad de servicios
de desagües y antisismicidad en común de los bloques de construcción, y que son de
calificada importancia las normas sobre formación de poblaciones y de barrios nuevos.
Así, por ejemplo, nos dicen que mientras en una población, abertura de calle, formación
de un nuevo barrio, loteo o subdivisión, no se hubieren ejecutado todos los trabajos de
urbanización que exige la Ley General de Urbanismo y Construcciones, o el
Reglamento Especial de Viviendas Económicas, no es lícito al propietario, loteador o
urbanizador de los terrenos correspondientes, edificarlos, enajenarlos, acordar
adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, promesas de ventas, reservas
de sitios, etc.
Concluyen que, de acuerdo a la constitución política chilena, el derecho de propiedad
está sometido a las limitaciones y obligaciones que la ley imponga para permitir
asegurar su función social.
Para JAVIER TAPIA RAMÍREZ388, partiendo de la función social de la propiedad, nos
dice que el ejercicio del derecho de propiedad no es absoluto, sino que debe estar
limitado para evitar, en la medida de lo posible, que se repitan los abusos cometidos
durante la concepción individualista de la propiedad, aunque como señalaron PLANIOL
388 TAPIA RAMÌREZ, JAVIER. op. cit. pág. 130.
199
y RIPERT, también el derecho de reglamentar el uso que los particulares hagan de sus
propiedades, puede convertirse en una arbitrariedad de la administración389.
TAPIA RAMÍREZ divide las limitaciones, en aquéllas que son de carácter privado y las
que son de carácter público administrativo.
Respecto a las primeras, expresa que son impuestas en interés de los propios
particulares a fin de facilitar la convivencia en sociedad, en razón de la vecindad o
colindancia de sus propiedades, principalmente respecto a los inmuebles. Nos explica
que imponen u obligan a una abstención o actitud pasiva, las más de las veces, o a una
obligación o prestación activa, las menos de las veces.
Además de las limitaciones señaladas por GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, agrega que
también se encuentran las limitaciones por motivos de salud, seguridad y tranquilidad,
citando al artículo 837 del Código Civil, por el que no se permite el mal uso o abuso de
las cosas por parte de los propietarios o inquilinos, de tal manera que pongan en peligro
la salud, tranquilidad o seguridad de los vecinos.
Así mismo, apunta que también se encuentran las limitaciones por deslinde,
cercamiento y cerramiento de un inmueble, ya que de acuerdo a los artículos 841 y 842
del Código Civil, los propietarios pueden realizar o exigir el amojonamiento de su
inmueble, así como la obligación de cercarlo o cerrarlo como le convenga o como lo
manden las leyes, sin perjuicio de las servidumbres que graven la propiedad.
Por lo que hace a las limitaciones de carácter público, nos dice que son aquellas que
tienen como finalidad satisfacer exigencias de interés público, ya sea por motivos de
seguridad y de salubridad, de defensa nacional, de economía y de cultura, y que la
doctrina y la legislación tratan, entre otras, las siguientes: a) expropiación; b) seguridad,
salud y tranquilidad públicas; c) minas y aguas públicas; d) servidumbres de utilidad
pública; e) edificios públicos y cuestiones militares y f) economía nacional.
389 PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. op. cit. pág. 404.
200
Para FELIPE DE LA MATA PIZAÑA y ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ390, la
limitación a la propiedad es aquella restricción a las facultades que en general tiene
libremente el dueño de un bien determinado, y ofrecen como ejemplos las normas de
desarrollo urbano y la protección de los bienes históricos propiedad de los particulares.
PLANIOL y RIPERT, a este respecto, hacían mención a la Ley de 31 de diciembre de
1913, y que se refería a las graves restricciones a que estaba sometido el inmueble que
presentaba un interés artístico o histórico391.
De las exposiciones de MANUEL ALBADALEJO, ARTURO ALESSANDRI,
MANUEL SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC, creemos que puede advertirse
una clara distinción entre límites y limitaciones al Derecho de propiedad.
Siguiendo a MANUEL ALBADALEJO, los límites que circunscriben el "contenido"
normal del derecho de propiedad, no son otra cosa que la frontera que la propia ley que
lo regula le reconoce al titular sobre la cosa. No significa que el ordenamiento jurídico
reduzca en ciertos aspectos las facultades del propietario sobre su cosa, sino que dichas
facultades hasta ahí llegan, ya que el Derecho no reconoce, ni siquiera al propietario, la
posibilidad omnímoda de hacer o dejar de hacer todo lo que quiera con las cosas que le
pertenecen.
Así, resulta comprensible entender, en términos de la exposición de ARTURO
ALESSANDRI, MANUEL SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC, que hay
ciertas restricciones que son inmanentes al dominio, por ser consubstanciales a él, y por
ello, no representan un menoscabo del Derecho de propiedad, sino que representan sus
límites naturales y determinan su contenido normal.
Dichas restricciones inmanentes se nutren, según estos autores, del principio según el
cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y no abusivo, ya que como
lo señaló JAVIER TAPIA RAMÍREZ, partiendo de la función social de la propiedad, el
ejercicio del derecho de propiedad debe estar limitado para evitar, en la medida de lo
390 DE LA MATA PIZAÑA, FELIPE y ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ. op. cit. pág. 191. 391 PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. op. cit. pág. 404.
201
posible, que se repitan los abusos cometidos durante la concepción individualista de la
propiedad.
Por lo que se refiere a las limitaciones, y siguiendo con los autores chilenos, existen
restricciones no inmanentes, porque entrañan una reducción de los límites regulares del
derecho de propiedad, implican un menoscabo de su contenido regular, ya que no
existen en él y se establecen desde afuera.
En este sentido, es por ello que ALBADALEJO expresa que puede ocurrir que cierto
derecho de propiedad no sea ahora un poder total sobre la cosa, porque las facultades
del propietario estén reducidas, al tener otra persona algún otro derecho sobre la misma
cosa, y pone el ejemplo, con el que coincide con los autores chilenos, como lo es la
servidumbre.
Esa restricción, establecida desde afuera del contenido regular del derecho de
propiedad, no lo modifica, sino que sólo muestra que además de tener límites, puede
resultar mermado cuando sobre la cosa recaen también derechos de otras personas, o de
toda la comunidad.
En este contexto, coincidimos con GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ cuando sostiene que
las limitaciones son las cargas positivas, o bien la abstención que el legislador de la
época que se considere, impone al titular de un derecho, a efecto de que no lo ejercite
contra el interés de otros particulares o bien contra el interés general, así con FELIPE
DE LA MATA PIZAÑA y ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ, para quienes la limitación
a la propiedad, es aquella restricción a las facultades que en general tiene libremente el
dueño de un bien determinado, y que pueden consistir, por ejemplo, en normas de
desarrollo urbano y la protección de los bienes históricos propiedad de los particulares.
No obstante lo apuntado hasta el momento, y que nos ofrece un marco teórico claro
sobre la distinción entre límites y limitaciones al derecho de propiedad, la línea
divisoria entre ambos conceptos parece desaparecer, o por lo menos, desdibujarse,
cuando analizamos los distintos ejemplos que sobre las limitaciones ofrecen los autores
estudiados en este apartado.
202
Así, cuando GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ nos dice que como ejemplo de la limitación
al derecho de construir, se encuentra lo establecido en el artículo 839 del Código Civil
Federal, y que se refiere a la prohibición de hacer excavaciones o construcciones que
hagan perder el sostén necesario al suelo de la propiedad vecina, o cuando TAPIA
RAMÍREZ, expone que se encuentran las limitaciones por motivos de salud, seguridad
y tranquilidad, citando al artículo 837 del Código Civil, por el que no se permite el mal
uso o abuso de las cosas por parte de los propietarios o inquilinos, de tal manera que
pongan en peligro la salud, tranquilidad o seguridad de los vecinos.
Ya que en los ejemplos señalados, un primer análisis podría bien demostrar que más que
limitaciones al derecho de propiedad, lo que constituyen son límites naturales a ese
derecho, debido que el fin que persiguen es que el ejercicio del derecho de propiedad
sea racional y no abusivo, es decir, que dicho ejercicio se encuentre limitado para evitar,
en la medida de lo posible, que se repitan los abusos cometidos durante la concepción
individualista de la propiedad, cuando el propietario podía hacer cualquier situación con
la cosa, ya que era titular, siguiendo a AZÚA REYES, de un derecho absoluto e
inviolable para usar y disponer de una cosa, pero sin los límites que el derecho romano
había establecido.392
Y es que aquí debemos recordar que el derecho de propiedad, desde el inicio de su
construcción conceptual, en la época preclásica del Derecho Romano, se encontró sujeto
a límites, como por ejemplo, los relativos a la prohibición del propietario de cultivar o
edificar hasta la línea divisoria de los fundos vecinos, debiendo dejar libre un espacio de
dos pies y medio, o la prohibición de hacer trabajos que pudieran cambiar el curso de
las aguas de lluvia, entre otros.
Sin embargo, quizá un segundo análisis a lo expuesto podría contar con análisis
contradictorio que sostenga que se trata de limitaciones al derecho, ya que el propietario
se encuentra impedido de ejercer alguna de sus facultades que le son inherentes, porque
otra persona tiene derecho de exigírselo.
392 AZÚA REYES, op. cit. pág. 54.
203
Reflexión que nos hace advertir la necesidad de encontrar un razonamiento jurídico que
nos proporcione una línea divisoria lo suficientemente clara, para obtener la
diferenciación entre los conceptos de límites y limitaciones al derecho de propiedad,
especialmente para efectos de la elaboración de normas dirigidas a los propietarios.
Por lo que creemos que ese razonamiento consiste en descubrir la finalidad esencial de
esa frontera creada, desde adentro del contenido normal del derecho de propiedad, y que
la propia ley le estableció al titular de la cosa, y que se traduce en que no lo ejercite
contra el interés de otros particulares o bien en contra el interés general, es decir, que no
se haga un abuso del derecho.393
Situación que, creemos, permite apreciar de forma nítida la distinción en comento, y al
mismo tiempo, abona en la comprensión de cuáles restricciones al derecho de propiedad
son limitaciones, ya que en éstas, el propósito normativo se identifica con obligaciones
impuestas a los propietarios que persiguen finalidades de interés público.
En este orden de ideas, y siguiendo con GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, respecto al
deslinde, cercamiento y cerramiento de un inmueble que establecen los artículos 841 y
842 del Código Civil, resulta una facultad de los propietarios realizar o exigir el
amojonamiento de su inmueble, así como cercarlo o cerrarlo como les convenga, pero
cuando éstos últimos actos sean determinados por una ley como una obligación, no cabe
duda que se tratará de una limitación a su derecho de propiedad.
También se constituirán como limitaciones, las que dicho autor cita en los casos en que
los propietarios no pueden hacer determinado tipo de obras en sus terrenos, o cuando la
autoridad establece que los predios vacíos sin construir, deben estar cercados para evitar
que en ellos se arroje basura.
Igualmente sucede con las limitaciones de plantar, de tomar luces, de disposición de
agua, las servidumbres de desague, de acueducto y de paso, así como con las que se
393 Y que forma parte de la Teoría del abuso del derecho, misma que exploran detalladamente en su obra
citada arriba, los chilenos ARTURO ALESSANDRI, MANUEL SOMARRIVA y ANTONIO
VODANOVIC, págs. 73-83.
204
imponen en beneficio de la sociedad, como lo son las limitaciones al derecho de
enajenar y la propia limitación al derecho de construir.
Es por ello que relación a las limitaciones de plantar, PLANIOL y RIPERT se refieren
a ella respecto de una ley de carácter administrativa que contenía los bandos de
vendimia, de siega o de cosecha394.
En ese sentido, coincidimos con AZÚA REYES, quién establece como ejemplo de
limitación, el caso de un padre de familia que ha constituido el patrimonio familiar, ya
que ha reducido los límites de su derecho de propiedad, pues ya no podrá dar esa casa
en arrendamiento a un tercero, como normalmente lo podría hacer, así como menciona
la indivisibilidad de ciertas propiedades o la prohibición de enajenar o gravar algunas
propiedades, como ejemplos de otras limitaciones.
Por lo que se refiere a la exposición de ARTURO ALESSANDRI, MANUEL
SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC, cuando expresan que existen diversos
puntos de vista para clasificar las restricciones al Derecho de propiedad, y que ellos
prefieren a los que distinguen entre restricciones genéricas, que nacen del concepto y
naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones específicas, legales o por
razón del interés social, ya que la descripción que hacen de las genéricas corresponde al
concepto que aquí hemos advertido de los límites al derecho de propiedad, e igualmente
sus explicaciones en relación a las específicas se refieren a las limitaciones a ese
derecho aquí analizadas.
Sin embargo, no coincidimos con ellos cuando pretenden establecer que dentro de las
restricciones específicas, se encuentran restricciones de utilidad privada que se imponen
en interés inmediato de los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.
La razón de lo anterior, es que si sostienen que las restricciones genéricas (límites)
nacen del concepto y naturaleza mismos del derecho de propiedad, y por tanto, se
encuentran únicamente dentro del ámbito del interés del propietario, resulta
incongruente que, dentro de las restricciones que denominan como legales o por razón
394 PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. op. cit. pág. 405.
205
del interés social (limitaciones), se encuentren a su vez otras que respondan a un interés
inmediato de los particulares.
Lo que ha sucedido, desde nuestro punto de vista, es que los autores chilenos se han
encontrado con que también dentro del derecho civil, específicamente en los códigos
civiles, se hallan disposiciones normativas dirigidas a los propietarios, que no son
límites a su derecho, sino que se constituyen en auténticas limitaciones. Y es por ello
que en este trabajo no hemos utilizado como herramienta jurídica para sustentar la
diferenciación entre límites y limitaciones al derecho de propiedad, la inclusión, de una
u otra restricción, en los códigos civiles o en otras legislaciones diversas.
En lo que sí coincidimos con los citados autores, es su negativa a considerar, dentro de
las restricciones del dominio por razón de utilidad pública, a la expropiación por causa
de utilidad pública, ya que en realidad, esa institución, más que restricción del dominio,
importa sustraer la cosa a la propiedad privada.
Resulta de especial importancia para nuestro trabajo de investigación, los ejemplos de
restricciones legales de utilidad pública que nos ofrecen ARTURO ALESSANDRI,
MANUEL SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC, y que se encuentran en la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones de Chile, y que contienen las
disposiciones reglamentarias para determinar los diversos sistemas de construcción que
pueden adoptarse en los edificios, sus características, los materiales que deben
emplearse y, en general, todas las exigencias de seguridad, higiene, comodidad y
aspecto que deban reunir, según su naturaleza, ubicación y uso a que están destinados.
En relación a la división que hace TAPIA RAMÍREZ de las limitaciones, en aquéllas
que son de carácter privado y las que son de carácter público administrativo, creemos
que las primeras no lo son y se constituyen en los límites al derecho de propiedad que
aquí hemos venido analizando, ya que expresa que son impuestas en interés de los
propios particulares a fin de facilitar la convivencia en sociedad, en razón de la
vecindad o colindancia de sus propiedades, principalmente respecto a los inmuebles.
206
Por tanto, coincidimos con él cuando describe a las limitaciones de carácter público,
como aquéllas que tienen como finalidad satisfacer exigencias ya sea por motivos de
seguridad y de salubridad, de defensa nacional, de economía y de cultura, por lo que
creemos que resulta innecesario calificarlas como de “interés público”, ya que por su
propia definición así lo son.
De lo expuesto, se desprende que las facultades de usar, gozar y disponer respecto a la
cosa que es objeto de la conducta autorizada por el derecho subjetivo, y que se traducen
en su utilización, su aprovechamiento y su disposición, encuentran restricciones legales
en su ejercicio, ya sea que se refieran a los límites que le son propios a ese derecho, o se
refieran a limitaciones que le son impuestas en virtud del interés público, o inclusive de
ambos tipos de restricciones, como veremos adelante.
Por tanto, la facultad de usar puede encontrar límites o limitaciones, en cuanto a su
ejercicio, cuando su titular no puede hacer determinado tipo de obras en su terreno.
Serán límites porque no debe construir cerca de una pared ajena o de copropiedad,
fosos, cloacas, acueductos hornos, fraguas, chimeneas, establos, ni instalar depósitos de
sustancias o materias corrosivas, así como máquinas de vapor o fábricas cuya finalidad
o propósito sea peligroso o nocivo.
Pero también podrán ser limitaciones cuando esas construcciones se realicen sin guardar
las distancias señaladas por los reglamentos respectivos o sin construir las obras de
seguridad necesarias, o cuando una disposición le establezca la obligación de no
construir hasta determinada altura, o lo obligue a respetar determinado estilo
arquitectónico.
Será limitación cuando la autoridad establece que si el predio está libre de
construcciones, debe cercarlo para evitar que en él se arroje basura, y será límite cuando
se establece que no debe plantar árboles grandes a menos de dos metros de distancia de
la línea divisoria que separa el predio de su vecino.
Sin embargo, cuando la restricción se refiere a que el propietario no debe tener cerca de
207
la propiedad de su vecino un criadero de cerdos o puercos, pues esto implica, como lo
comenta TAPIA RAMÍREZ, mal olor, muchas moscas, ruido, etcétera, hechos o
situaciones que implican molestias y pueden producir enfermedades, no solamente para
el propietario, sino para sus vecinos, entonces encontramos un caso en que coexisten
límites y limitaciones a la facultad de aprovechamiento.
Afectada la facultad de aprovechamiento por el o los propietarios para disponer
libremente del agua que poseen de sobra, según lo dispuesto por el artículo 937 del
Código Civil Federal, pues están obligados a proporcionar a su vecino el agua que éste
requiera, mediante un pago o indemnización fijada por peritos, para su predio, a fin de
darle un uso adecuado, ya que traerla de otro lado le representa mucho trabajo y
cuantiosos gastos, podría considerarse un límite a su derecho de propiedad, ya que de no
proporcionar agua al vecino puede constituirse como un abuso de su derecho, pero
igualmente podría considerarse una limitación, ya que sería de interés público que el
preciado líquido sea aprovechado por todos los miembros de la comunidad.
Lo mismo sucede con las restricciones a las facultades de uso y aprovechamiento,
debido a las servidumbres impuestas al propietario, como las de desagüe, de acueducto,
y de paso, mismas que se encuentran contempladas en los códigos civiles.
Resulta interesante la limitación de carácter público a que hace mención el TAPIA
RAMÍREZ, y que nosotros creemos que se trata de una restricción a la facultad de usar,
y que denomina “Limitación para favorecer la economía nacional”, y que ubica en el
artículo 2453 del Código Civil Federal, que ordena al propietario de un predio rústico a
cultivarlo, y si no lo hace deberá darlo en arrendamiento o en aparcería, de acuerdo con
la Ley de Tierras Ociosas.
Finalmente, y por lo que se refiere a las limitaciones que se imponen en beneficio de la
sociedad, como lo es la limitación al derecho de enajenar, y que se refiere a la facultad
de disposición, TAPIA RAMÍREZ nos dice que ésta puede provenir de la ley o por la
voluntad de los particulares a través de las cláusulas de inalienabilidad pactada y
permitida en ocasiones por la ley, y otras veces por la jurisprudencia, aclarándonos,
claro está, que el vendedor que limita a su comprador, a través de una cláusula, para que
208
no enajene el bien adquirido a determinada persona, sí está permitido por el artículo
2301 del Código Civil Federal, pero que será nula la cláusula en la que se pacte que no
se pueda vender a persona alguna.
5.7 Conclusiones sobre el Derecho de Propiedad.
De todo lo expuesto, y desde el punto de vista estrictamente jurídico, podemos afirmar
que el derecho de propiedad no es el poderío o señorío de la voluntad, reconocido por el
orden jurídico, siendo por ello ésta decisiva para el nacimiento de las facultades de
propietario, o en otras palabras, para la actualización de los preceptos legales previstos
en la norma, ni tampoco es un derecho individual, inalienable e imprescriptible, de los
llamados naturales, indisolublemente unidos a la calidad de ser humano.
Se trata de un derecho subjetivo, de naturaleza absoluta y real, que se define como la
autorización para que un sujeto, que se ubica en un determinado supuesto jurídico,
como puede ser el que celebre un contrato, sea declarado heredero o sea adjudicado en
un juicio, use, aproveche y disponga de una cosa, y en la forma y las condiciones
previstos en la norma.
Por tanto, no es un derecho inviolable de las personas, como fue considerado en la
época del iusnaturalismo que defendieron LOCKE y los fisiócratas, ya que se le
confunde con el derecho a la propiedad, que forma parte de los derechos públicos
subjetivos, o también denominados derechos fundamentales.
Ese otro derecho subjetivo denominado “derecho a la propiedad” tiene como “objeto”
permitir que una persona, que se ubica en el supuesto jurídico de ser habitante de los
Estados Unidos Mexicanos, pueda usar, aprovechar o disponer de las cosas que
adquiere por cualquier medio legal. En consecuencia, el “objeto” de esa conducta
autorizada es el acceso al derecho de propiedad.
209
Ese derecho subjetivo cuenta con el derecho de exigir el deber correlativo, ya que la
facultas exigendi se le otorga al propio derechohabiente, pues es de la esencia de la
regulación jurídica autorizar o facultar a alguien que no sea el mismo obligado, en este
caso al Estado, a exigir el deber correlativo (respetar y garantizar su libre acceso y a no
ser ilegalmente despojado de ese derecho).
Es por ello que el sentido de inviolabilidad de la propiedad postulado por la Declaración
de los Derechos del Hombre surgida de la Revolución Francesa, sí es una aportación
acogida y vigente en el sistema jurídico mexicano, por cuanto hace al hecho de que
nadie puede ser privado de ella, a no ser que lo exija evidentemente la necesidad
pública, tal como lo dispone el artículo 27 Constitucional, en su párrafo segundo: “...Las
expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante
indemnización...”
Por tanto, adicionalmente a las consideraciones que puedan argumentarse sobre la
importancia política, social y económica de los derechos humanos, que si bien
constituyen un elemento indispensable de justicia e igualdad en las sociedades actuales,
o bien sobre su específica regulación legal, creemos que en el contexto de la
implementación de programas urbanísticos y su impacto en la propiedad de los
particulares, se debe concluir que el derecho de propiedad, y no la “propiedad”, ni
mucho el “derecho a la propiedad” que son conceptos distintos.
Por otra parte, debe destacarse que el derecho subjetivo de propiedad, entendiéndose a
éste último como una construcción jurídica por la que se regula el ejercicio o realización
de los valores socialmente determinados, como lo es la propiedad, tendrá ante sí no sólo
los límites que le son propios a su derecho, sino además las limitaciones que la ley le
imponga a la misma cosa que es objeto de la conducta autorizada.
Entendiéndose por límites a la frontera creada, desde adentro del contenido normal del
derecho de propiedad, y que la propia ley le establece al titular de la cosa, y que se
traduce en que no lo ejercite contra el interés de otros particulares o bien en contra el
interés general, es decir, que no se haga un abuso de ese derecho, y por limitaciones a
las restricciones al derecho de propiedad que persiguen finalidades de interés público.
210
De lo expuesto, se desprende que las facultades de usar, gozar y disponer respecto a la
cosa que es objeto de la conducta autorizada por el derecho subjetivo, y que se traducen
en su utilización, su aprovechamiento y su disposición, encuentran restricciones legales
en su ejercicio, ya sea que se refieran a los límites que le son propios a ese derecho, o se
refieran a las limitaciones que le son impuestas en virtud del interés público, o inclusive
de ambos tipos de restricciones.
Esa forma y condiciones contenidas en las disposiciones legales, es lo que se convierte
en la fuente del Derecho Urbanístico, y al mismo tiempo, en el espacio normativo
adecuado para que el derecho subjetivo de propiedad de los particulares, encuentre la
vocación que le corresponde de conformidad con un plan o programa de desarrollo
urbano.
Y no como algunos piensan, en una disputa entre esa disposición y el derecho de los
particulares, cuyo argumento se basa en que este último es lesionado por la arbitrariedad
de una ley urbanística, que lo somete a restricciones y limitaciones que no le son
propias.
Finalmente, advertir, por un lado, que la propiedad no solo se define a través del
derecho que se tiene sobre una cosa, sino que también como la cosa que es objeto del
dominio de una persona o como el propio atributo o cualidad esencial de una cosa, en
este caso de un bien inmueble. Prueba de ello es que también los romanos utilizaron la
palabra propiedad tanto para señalar el derecho que una persona tenía sobre una cosa,
como la cosa misma sobre la cual recaía el derecho del propietario, como señala la
Maestra MARTA MORINEAU IDUARTE.
Por tanto, es la propiedad, como fenómeno sociológico, económico y jurídico, la que
también debe cumplir con una nueva función social, y no únicamente, el derecho de
propiedad, que como tal, es el instrumento por el cual se ejerce su titularidad.
211
5.8 La regulación de la propiedad en algunos sistemas constitucionales.
En muchas de las constituciones del mundo395 encontramos la influencia, tanto del
individualismo postulado por la Declaración de los Derechos del Hombre, como al
mismo tiempo, de la teoría de la función social, en el concepto y descripción que hacen
de la propiedad.
Sobre la primera influencia, habría que recodar que se trata, por un lado, de la herencia
del derecho romano, y al trabajo de los comentaristas y glosadores, y por otro, de las
ideas del iusnaturalismo.
Situación que, como igualmente hemos advertido, fue legada a la regulación que de ella
hacen los distintos códigos civiles desde el Código Napoleón.
Por lo que se refiere a la segunda, que aparentemente representa una contradicción con
la primera, como en su momento señalaron PLANIOL y RIPERT, se debe a la idea de
que el individualismo restringe su libertad de actuar en consideración a la solidaridad
social.
Tanto una como otra, encuentran sus alcances en las nociones que aquí hemos estudiado
respecto a los límites y limitaciones al derecho de propiedad, ya que en tratándose de la
concepción civilista, la noción de sus límites, como frontera de ese derecho, encontraría
su acogida natural, y lo mismo resultaría por lo que hace al concepto de función social,
respecto a la noción de limitaciones, como restricciones impuestas por el interés
público.
Esta conjunción de dos concepciones aparentemente tan lejanas una de otra, sin
embargo, conviven en los textos constitucionales que regulan a la propiedad.
395 Consultadas vía Internet y en la obra Las Constituciones de los Quince Estados de la Unión Europea,
Textos y Comentarios de ÁLVAREZ VELEZ, ISABEL y FUENCISTA ALCÓN YUSTAS.
DYKINSON. Madrid, España, 1996.
212
Una, la concepción civilista de la propiedad, que se asienta sobre la consideración de un
derecho absoluto, exclusivo, perpetuo e inviolable396, y la otra, que se nutre de las
restricciones que impone su nueva función a favor de la sociedad.
Hagamos, por tanto, una breve revisión, en este sentido, en algunas constituciones de la
Unión Europea y de Latinoamérica, obviando la referencia, que en todos los casos se
encuentra presente, sobre las expropiaciones por causa de utilidad pública, debido a que
dicho tema rebasa los propósitos de esta investigación.
El ejemplo más claro de la convivencia de los dos conceptos del derecho de propiedad,
nos lo proporciona el artículo 43 de la Constitución de Irlanda, el cual dispone que el
Estado reconoce que el hombre, en virtud de su ser racional, tiene el derecho natural,
anterior a la ley positiva, a la propiedad privada de los bienes físicos, y que por tanto, el
Estado se compromete, en consecuencia, a no aprobar ley alguna que trate de suprimir
el derecho de propiedad privada o el derecho en general, a enajenar, legar y heredar la
propiedad, sin embargo, aclara que el Estado reconoce que el ejercicio de ese derecho
debe ser regulado, en toda sociedad civil, por los principios de la justicia social.
De igual forma, este binomio aparece en el artículo 14 de la Constitución de la
República Federal de Alemania, que dispone que la propiedad está garantizada, y que su
contenido y sus límites serán determinados por las leyes; pero aclara que la propiedad
obliga y que su uso debe servir al mismo tiempo al bien común, así como en la
Constitución de la República Italiana, que en su artículo 42, expresa que la propiedad
privada se reconoce y garantiza por la ley que determinará las modalidades de
adquisición y de goce, así como los límites de la misma con el fin de asegurar su
función social y de hacerla accesible a todos.
Por lo que se refiere a la concepción civilista, encontramos el artículo 73 de la
Constitución del Reino de Dinamarca, que se limita a disponer que la propiedad es
inviolable, o el caso de los artículos 15 y 62 de las constituciones de Finlandia y de la
396 Aunque como hemos advertido en esta investigación, este tipo de concepción se identificaría más con
un derecho público subjetivo o derecho fundamental, que con su concepto estrictamente jurídico.
213
República portuguesa, que únicamente disponen que se garantiza la propiedad de todas
las personas.
En este mismo sentido, existen constituciones que sólo declaran que el derecho de
propiedad estará sujeto a la regulación que establezca la ley secundaria, como el caso de
la Constitución Argentina, en su artículo 14, que dispone que todos los habitantes de la
Nación gozan, entre otros derechos, de usar y disponer de su propiedad, conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; la Constitución Uruguaya, en el artículo 7, que
expone que los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos, entre otros,
en el goce de su propiedad, y la Constitución francesa de 1958, que en su artículo 34
expresa que la ley fijará las normas sobre del régimen de la propiedad.
Respecto a la concepción del derecho de propiedad como función social, encontramos
textos constitucionales cuya referencia es expresa y categórica, como es el caso de la
Constitución española de 1978, que en su artículo 33, reconoce la función social del
derecho a la propiedad privada, o en la Constitución Boliviana, que en su artículo 7
dispone que toda persona tiene, entre otros, derecho a la propiedad privada, individual o
colectivamente, siempre que cumpla una función social, y la Constitución brasileña, que
en su artículo 5 expresa que la propiedad privada atenderá su función social.
Por otra parte, encontramos constituciones que, no obstante omiten la mención expresa
a la función social de la propiedad, la desarrollan de forma significativa en sus textos.
Tal es el caso de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que en su
artículo 27, establece que la Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la
propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular,
en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de
apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública,
cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de
las condiciones de vida de la población rural y urbana.
Agrega dicho artículo, que se dictarán las medidas necesarias para ordenar los
asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de
tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la
214
fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para
preservar y restaurar el equilibrio ecológico; para el fraccionamiento de los latifundios;
para disponer, en los términos de la ley reglamentaria, la organización y explotación
colectiva de los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la pequeña propiedad rural;
para el fomento de la agricultura, de la ganadería, de la silvicultura y de las demás
actividades económicas en el medio rural, y para evitar la destrucción de los elementos
naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad.
Otro ejemplo se encuentra en la Constitución de Grecia, la que dispone en sus artículos
17 y 18 que la propiedad estará bajo la protección del Estado, no pudiendo, sin
embargo, los derechos que derivan de ella ejercerse en detrimento del interés general,
así como que se regirán por leyes especiales las modalidades de la requisa para las
necesidades de las fuerzas armadas en caso de guerra o de movilización, o para hacer
frente a una necesidad social inmediata susceptible de poner en peligro el orden público
y o la salud pública, y que se autorizará la concentración parcelaria, con vistas a una
explotación más racional del suelo y se autorizará, asimismo, la adopción de las
medidas indicadas para evitar la disgregación de las pequeñas propiedades agrícolas o
para facilitar su reconstitución.
Agregan los artículos en comento, que la ley podrá regular la disposición de las tierras
abandonadas con vistas a su explotación en provecho de la economía nacional y el
establecimiento de cultivadores sin tierra, así como que se podrá imponer por vía
legislativa, la copropiedad obligatoria de terrenos adyacentes en las regiones urbanas,
cuando la construcción por separado en los mismos o en parte de ellos no corresponda a
las condiciones de construcción existentes o previstas para el futuro en la región en
cuestión.
Finalmente, extendemos el análisis de los textos constitucionales citados, para advertir,
por un lado, que en los casos de Irlanda, España, Bolivia y Brasil se emplea la expresión
“derecho a la propiedad”, considerándose por ello, desde nuestro punto de vista, que la
propiedad es tratada en su doble proyección, como derecho subjetivo y como derecho
público subjetivo o derecho fundamental, y por otro, que sólo en los casos de Alemania
e Italia se hace mención a los límites a los que estará sujeto el derecho de propiedad.
215
Capítulo Sexto
La propiedad en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
En el cuarto capítulo de nuestra investigación, realizamos un breve recorrido sobre la
evolución histórica que ha tenido la regulación jurídica de la propiedad inmobiliaria,
desde su inicial aprehensión conceptual de la época preclásica romana, pasando por sus
importantes transformaciones en la época medieval y la que fue derivada de la
Revolución Francesa, hasta llegar a las actuales legislaciones.
Dicho análisis, nos condujo naturalmente a la revisión de la naturaleza jurídica del
derecho de propiedad en el capítulo precedente, primero, desde sus diversos aspectos:
derecho real, derecho subjetivo, derecho del hombre y como función social, caminando
de la mano de las distintas doctrinas históricas que han tratado de explicarlas, así como
abordamos, como colofón, el estudio de sus límites y limitaciones para determinar sus
alcances reales.
Todo ello nos permitió adentrarnos en el difícil campo de la definición conceptual del
derecho de propiedad, pero al que accedimos con buenas herramientas, dados los
antecedentes estudiados, y a las evidencias a las que llegamos por los argumentos, que
ajenos a cualquier consideración de Derecho, nos proporcionó la doctrina y nuestra
propia reflexión, y que nos arrojó conclusiones con las que develamos una porción
importante de su verdadera naturaleza jurídica.
Por tanto, ya instalados en una definición estrictamente jurídica del derecho de
propiedad, pero reconociendo que aún conviven, el iusnaturalismo y la teoría de la
función social, como proyecciones antagónicas en su construcción conceptual actual,
nos abocamos a la revisión de distintas constituciones contemporáneas para tratar de
encontrar cuál es el derecho de propiedad en que ellas se sustentan.
216
Si bien nuestras apreciaciones respecto de los textos constitucionales de algunos países
de Latinoamérica y de la Unión Europea han sido elaboradas de forma general, sirven
de antecedente para el estudio detallado, que sobre el concepto del derecho de
propiedad, emplea la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
6. 1 Las Tesis Ideológicas de la Propiedad en la Constitución Mexicana.
En su artículo 27, la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 en sus
partes conducentes dice:
“… La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio
nacional, corresponden originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho
de trasmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada...”
“... La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las
modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el
aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de
hacer una distribución equitativa de la riqueza pública...” “... En consecuencia, se
dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer
adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de
ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento
y crecimiento de los centros de población...”397.
En dicho numeral, el sistema jurídico mexicano adopta el concepto de propiedad desde
una perspectiva social, es decir, acogiendo la teoría de su función social, y además, por
encontrarse dentro del capítulo primero de la Constitución, denominado “De las
397 Disposición que se aleja de la concepción civilista de la propiedad, acogida por la Constitución Federal
de 1857 y los Códigos Civiles de 1870 y 1884, nacida en el Derecho romano y perfeccionada en el
francés, y que ve en él como se sabe, un derecho natural del hombre con carácter absoluto, exclusivo y
perpetuo, y en el que se confunden, como hemos visto líneas arriba, el derecho de propiedad y el derecho
a la propiedad.
217
Garantías Individuales”, igualmente lo regula como derecho a la propiedad, y por tanto,
como un derecho humano, también denominado derecho público subjetivo.
En este sentido, LUIS BRAZDRESCH398, en su libro sobre Las Garantías
Constitucionales, comenta al respecto: “... la garantía que nuestra constitución otorga al
derecho humano de propiedad no es lisa y llana, como la garantía de la igualdad y la de
la vida, pues está instituida en extensas y detalladas disposiciones que contemplan
múltiples situaciones, expresadas en el artículo 27...”
Cuando JOSÉ FRANCISCO RUIZ MASSIEU comentaba que: “... El derecho de
propiedad es una creación del Estado y no un derecho natural como sostenía el
constitucionalismo jusnaturalista...”399, incurría en el equívoco de no percibir esa
conjunción en que se regulaban ambos derechos en la Constitución.
Regulación que representó un cambio radical respecto a la Constitución de 1857 y los
códigos civiles de 1870 y 1884.
MATEOS ALARCÓN400, comentaba respecto al derecho de propiedad en los códigos
anteriores al de 1928: “...es un derecho exclusivo, porque otorga al propietario la
facultad de usar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas
legalmente; es un derecho inviolable...” ”...la inviolabilidad de la propiedad constituye
un derecho sagrado, defendido y garantizado por la Ley Fundamental de la República, y
no admite excepción sino en el caso de que el interés de ésta demande la expropiación,
pero previa la indemnización competente...”.
Legislaciones que, no debemos olvidar, tuvieron como fuente de inspiración el artículo
17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de
1789, que dice:
398 BAZDRESCH, LUIS. Garantías Constitucionales. Trillas. México, 1986. 399 RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. op. cit. pág. 23. 400 Citado por el Doctor JOSÉ ALFREDO DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ. Derecho Civil. Parte General:
Personas, Cosas, Negocio Jurídico e Invalidez. Porrúa. México, 2000, pág. 338.
218
“... Siendo las propiedades derecho inviolable y sagrado nadie puede ser privado de
ellas, sino cuando una necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija claramente y
bajo la condición de una justa y previa indemnización”401.
IGNACIO GARCÍA TÉLLEZ402, miembro de la Comisión Redactora del Código Civil
de 1928, para el Distrito Federal en materia común y para toda la República Mexicana
en materia federal, comentaba en 1932 sobre la necesidad de adecuar la legislación civil
a importantes preceptos contenidos en la Constitución, especialmente los contenidos en
los artículos 27, 28 y 123, ya que en consecuencia, resultaba indispensable llamar a
revisión los postulados del individualismo romanista y napoleónico, y expresaba que “...
es innegable que el Código aún en vigor, no cumple ya su misión, porque una nueva
filosofía jurídica ha sustituido a la antigua, vitalizando, ampliando, socializando, es
decir, modernizando los conceptos de libertad, propiedad, responsabilidad, para
modificar su estructura de preeminentes derechos individuales, que deben quedar
subordinados a los derechos sociales. A las puertas de toda fortaleza privada llama la
comunidad para exigir que se abandone todo aislamiento egoísta y reclamar, quiérase
que no, el servicio máximo que se está obligado a prestar a los demás...”403
Por lo que se refiere al artículo 27 constitucional, base del régimen de la propiedad
inmobiliaria en el País404, la definición jurídica está muy clara. En su texto se encuentra
el mandato expreso de que la Nación tiene en todo tiempo el derecho de:
1.- Imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público;
2.- Regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales
susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la
riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el
mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana;
401 PAINE, THOMAS. Los Derechos del Hombre. Fondo de Cultura Económica. México, 1944, pág. 103. 402 GARCÍA TÉLLEZ, IGNACIO. Motivos, Colaboración y Concordancias del Nuevo Código Civil
Mexicano. Porrúa. México, 1965. 403 GARCÍA TÉLLEZ, IGNACIO. op. cit. pág. 2. 404 Y que consideramos que constituye la piedra angular del derecho urbanístico mexicano, como
analizaremos en el último capítulo de nuestra investigación.
219
3.- Dictar las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer
adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de
ejecutar obras públicas;
4.- Planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los
centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio ecológico; para el
fraccionamiento de los latifundios;
No obstante es categórica la norma fundamental respecto a sus facultades respecto a la
propiedad privada, a la regulación de los centros de población y al desarrollo urbano,
estimamos pertinente efectuar, un análisis de lo que el constituyente realmente quiso
instituir en el mismo.
En este sentido, creemos que la norma constitucional estructura la ratio legis del
imperio estatal sobre la propiedad, al establecer dos tesis ideológicas esenciales, que
funcionan como un binomio que da estructura al intervensionismo de la Nación sobre la
propiedad.
La primera de ellas, que se contiene en el primer párrafo del artículo 27 constitucional,
y se refiere al concepto de la propiedad originaria:
“... Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites
del territorio nacional corresponde originariamente a la Nación. La cual ha tenido y
tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares constituyendo la
propiedad privada…”405.
La segunda, contenida en el tercer párrafo del citado numeral constitucional, y que se
refiere a la facultad que la Nación tiene en todo momento de imponer a la propiedad
privada las modalidades que dicte el interés público.
405 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Porrúa. México, 2004.
220
6.2 La propiedad originaria de la Nación.
En relación a la primera tesis ideológica que da estructura al intervensionismo de la
Nación sobre la propiedad, resulta interesante plantear el porqué el legislador de
Querétaro de 1917 utilizó este concepto, ya que su respuesta puede ayudar a determinar,
en buena medida, el verdadero sustento de las atribuciones y facultades que tiene el
Estado Mexicano en materia de derecho urbanístico.
El concepto, como veremos a continuación, puede admitir diversas interpretaciones,
algunas históricas, de definición jurídica o de justificación social. Sin embargo,
adicionalmente a la tarea de redescubrir cuál es su verdadero sentido, nos interesa
encontrar sus verdaderas consecuencias legales.
Pero en el fondo ¿porqué es relevante determinar esta cuestión?. Ya que en una primera
aproximación, parecería una frase sin una deliberada y manifiesta intención, o quizás
una simple reiteración de un concepto de la teoría del Estado, como algunos piensan.
Creemos que si bien involucra la concepción jurídica mexicana sobre la propiedad y la
función social que debe significar para los miembros de la sociedad, en concreto, se
trata de la afirmación o negación de la titularidad de la Nación del derecho de propiedad
sobre las tierras y aguas comprendidas en el territorio nacional, que no han sido
derivadas a los particulares.
MIGUEL ALESSIO ROBLES406, nos dice al respecto: “ El punto medular de toda la
problemática urbana, tanto privada como pública, ciertamente se centra en la resolución
que para efectos prácticos se dé al concepto de propiedad originaria del Estado y la
naturaleza jurídica de sus derechos...”, y más adelante agrega: “...pero la interpretación
de esta regla...ha sido contradictoria...el análisis que desde su creación han recibido los
conceptos de “propiedad originaria” y “nación”, su manejo político y su aplicación
406 ALESSIO ROBLES, MIGUEL. Temas de Derechos Reales. Porrúa. México, 2004, pág. 197.
221
jurídica no han sido uniformes y han sido causa de leyes ordinarias también
contradictorias...”407
6.2.1 Como fundamento de la propiedad del Estado.
Una parte de la doctrina jurídica mexicana que se ha ocupado del concepto propiedad
originaria, enmarca su análisis en dos momentos históricos fundamentales del País: la
conquista y la independencia. Sin embargo, dentro de esta misma corriente,
encontramos dos visiones. Una, que lo equipara al título originario de adquisición del
territorio, por virtud del nacimiento de la Nación; otro, que lo identifica como el
reconocimiento de un derecho preexistente a dicho suceso.
Visiones que, como veremos en su oportunidad, producen consecuencias jurídicas muy
distintas en el tratamiento del derecho inmobiliario nacional.
6.2.2 Debido a la sucesión a título universal de la Corona Española.
Por lo que se refiere a la primera, nos dice IGNACIO BURGOA ORIHUELA408, que
una explicación de la utilización del referido concepto, se refiere a que es consecuencia
de la bula, de fecha 4 de mayo de 1493, expedida por el Papa Alejandro VI409.
407 ALESSIO ROBLES, MIGUEL. op. cit. pág. 199. 408 BURGOA ORIHUELA, IGNACIO. Derecho Constitucional Mexicano. Porrúa. México, 2002, pág.
174. 409 Bula que en sus partes conducentes dice: “...Nos hemos enterado en efecto que desde hace algún
tiempo os habíais propuesto buscar y encontrar unas tierras e islas remotas y desconocidas y hasta ahora
no descubiertas por otros, a fin de reducir a sus pobladores a la aceptación de nuestro Redentor y a la
profesión de la fe católica...habéis enviado al amado hijo Cristóbal Colón con navíos y con hombres
convenientemente preparados...en las cuales vive una inmensa cantidad de gente que según se afirma van
desnudos y no comen carne y que -según pueden opinar vuestros enviados- creen que en los cielos existe
un solo Dios creador, y parecen suficientemente aptos para abrazar la fe católica... haciendo uso de la
plenitud de la potestad apostólica y con la autoridad de Dios omnipotente...os donamos concedemos y
asignamos perpetuamente, a vosotros y a vuestros herederos y sucesores en los reinos de Castilla y León,
222
Ya que algunos autores, nos comenta, expresan que por medio de esta disposición, el
Sumo Pontífice otorgó a los soberanos españoles verdaderos derechos de propiedad
sobre las tierras descubiertas al occidente de una línea ideal trazada a cierta distancia de
las Azores, y que fue resultado del conflicto suscitado entre España y Portugal.410
Esta tesis es llamada teoría patrimonialista del Estado, como lo comenta LUCIO
MENDIETA Y NUÑEZ411, y descansa en el hecho de que los reyes españoles
adquirieron, durante la época colonial, todos los territorios de indias en propiedad
privada, y con este carácter los conservaron hasta la Independencia, y en tal virtud, el
nuevo Estado libre y soberano que pasó a ser la República Mexicana los sucedió en sus
derechos, es decir, adquirió las tierras y aguas del territorio mexicano en calidad de
propiedad patrimonial, y tiene por lo mismo, mayores derechos sobre su territorio que
los de cualquier otro país sobre el suyo.
Esta invocación del antecedente colonial, nos indica FELIPE TENA RAMÍREZ412, fue
idea de ANDRÉS MOLINA ENRÍQUEZ413, que aunque no era diputado constituyente,
participó en la formación de la iniciativa correspondiente414, y en la que expresó que la
bula de Alejandro VI fue a favor de los reyes de España y no de la nación española, y
que a partir de la independencia, México sustituyó en todos sus derechos, inclusive en la
naturaleza del dominio, a la Corona Española, y que fue en cierto sentido su
causahabiente a título universal.
JOSÉ GAMAS TORRUCO,415, nos dice que para indagar el sustento de la tesis de
ANDRÉS MOLINA ENRÍQUEZ, debe recurrirse a la obra de éste último titulada “La
todas y cada una de las islas y tierras predichas y desconocidas que hasta el momento han sido halladas
por vuestros enviados y las que se encontrasen en el futuro y que en la actualidad no se encuentren bajo el
dominio de ningún otro señor cristiano, junto con todos sus dominios, ciudades, fortalezas, lugares y
villas, con todos sus derechos, jurisdicciones correspondientes y con todas sus pertenencias...”. 410 BURGOA ORIHUELA, IGNACIO. op. cit. pág. 176. 411 MENDIETA Y NÚÑEZ, LUCIO. El Problema Agrario de México. Porrúa. México, 1986. 412 TENA RAMÍREZ, FELIPE. Derecho Constitucional Mexicano. Porrúa. México, 2004, pág. 187. 413 Más concretamente, según nos dice el Maestro y Notario MIGUEL ALESSIO ROBLES, a la polémica
liberal sostenida por él con WISTANO LUIS OROZCO. 414 Y sobre quién ENRIQUE KRAUZE expresa: “... a los constituyentes los inspiraba otro patriarca de
barbas venerables cuya sabiduría histórica y concepto de Nación eran más amplios. No partía del siglo
XIX ni se detenía en él, sino que anudaba el presente a la época colonial...”. 415 GAMAS TORRUCO, JOSÉ. Derecho Constitucional Mexicano. Porrúa. México, 2001, pág. 1050.
223
Revolución Agraria en México”, y de la que transcribe lo siguiente: “...Por tal razón los
Reyes de España se tuvieron como propietarios personales de las tierras comprendidas
dentro de su porción de América, considerándolas dentro de su patrimonio, a título de
propiedad privada individual...” “...Conforme al sistema así establecido, todos los
pobladores de América, amparados por las mercedes reales, eran dueños de tierras y
aguas, poseídas y disfrutadas por ellos y sus sucesores, hasta que los reyes de España
hacían uso de su Derecho de Reversión...”.
Resulta aún más esclarecedor sobre dicha iniciativa, la trascripción que sobre ella hace
ENRIQUE KRAUZE416: “... el derecho de propiedad absoluta del rey...ese derecho ha
pasado con el mismo carácter a la Nación. En tal concepto, la Nación viene a tener el
derecho pleno sobre las tierras y aguas...y sólo reconoce u otorga a los particulares el
dominio directo417, en las mismas condiciones en que se tuvo en la época colonial y que
la República después lo ha reconocido u otorgado. El derecho de propiedad así
concebido permite a la nación retener bajo su dominio cuanto sea necesario para el
desarrollo social...concediendo a los particulares, más que los aprovechamientos que
autoricen las leyes respectivas...”.
Comenta también ENRIQUE KRAUZE, que dicha iniciativa tuvo entre sus puntos
fundamentales, lo que FRANK TANNENBAUM llamó la “nueva teoría de la
propiedad”418, y sobre quién CHARLES A. HALE419 comenta: “...TANNENBAUM
recalcó que no hubo intelectuales importantes que apoyaran la revolución en México, a
diferencia de ROUSSEAU en Francia o LENIN en Rusia...El único intelectual que
nombró en 1933 fue ANDRÉS MOLINA ENRÍQUEZ, el autor del artículo 27 de la
Constitución de 1917...TANNENBAUM consideró particularmente persuasiva su
justificación del artículo 27, escrito en 1922 para la Secretaría de Gobernación durante
el gobierno de PLUTARCO ELÍAS CALLES. Según MOLINA, el principio de que la
propiedad correspondía originalmente a la nación, no era “radicalmente comunista”,
416 KRAUZE, ENRIQUE. Biografía del Poder, tomo 5, Puente entre Siglos. Fondo de Cultura
Económica. México, 1987, pág. 108. 417 Calificativo que sería eliminado en la revisión final de la iniciativa. 418 KRAUZE, ENRIQUE. op. cit. pág. 115 419 HALE, CHARLES A. Frank Tannenbaum y la Revolución Mexicana. Payás. México,1997, pp. 156-
159.
224
sino simplemente una reafirmación de los derechos de la corona española, abandonados
en la época liberal...”.
En contra de esta tesis patrimonialista, BURGOA comenta que para Fray
BARTOLOMÉ DE LAS CASAS, por medio de dicha bula, se les impuso a los reyes el
deber de incorporar a la religión cristiana a los pueblos indígenas que habitaban las
tierras descubiertas, pero que por ella no se atribuyó a la corona española la “propiedad”
o el “dominio” de los vastos territorios...sino que éstos por necesidad debían quedar
bajo la soberanía española en atención a que estaban poblados por grupos humanos que
debían ser evangelizados.420
Por ello, BURGOA expresa categórico: “...Lógicamente no puede decirse que el sumo
pontífice romano confiriera propiedad alguna a los soberanos españoles y de Portugal;
lo que hizo fue dirimir una contienda posesoria surgida entre los monarcas de ambos
países...”421
Así lo expresa, FRANCISCO XAVIER MANZANERO ESCUTIA422, en su trabajo
sobre los “Bienes de Propiedad Originaria” dentro del texto “Estudios Agrarios”
publicado por la Procuraduría Agraria423: “... si lo analizamos retrospectivamente
después de transcurridos más de 500 años, obviamente, y con justa razón, se objeta la
validez de ese acto desde un punto de vista estrictamente jurídico, pues no obstante que
el Papa hubiere sido y sea el máximo representante de Dios en la tierra, naturalmente es
muy cuestionable el derecho que se arrojó para asignar la propiedad de unas tierras y
aguas que de ninguna manera le correspondían...”
Igualmente ANTONIO DE IBARROLA424, nos dice que GABRIEL GARCÍA ROJAS
criticó la idea de que los Reyes Católicos, causantes del Estado Mexicano, hayan sido
alguna vez dueños del territorio nacional, así como que dicha teoría fue refutada por
420 BURGOA ORIHUELA, IGNACIO. op. cit. pág. 178. 421 BURGOA ORIHUELA, IGNACIO. op. cit. pág. 176. 422 Abogado egresado de la Escuela Libre de Derecho. Maestría en Derecho Marítimo en la Universidad
de Tulane, Nuevo Orleáns, Lousiana, E.U. Catedrático de la Universidad Panamericana, Campus Ciudad
de México y Guadalajara. 423 Trabajo obtenido vía internet. 424 DE IBARROLA, ANTONIO. op. cit. p.288.
225
fray FRANCISCO DE VITORIA ante su discípulo Carlos V, diciendo: “ Al Estado, la
soberanía; al ciudadano, la propiedad”.
Dentro de este mismo análisis de la propiedad originaria, como concepto inmerso dentro
de los sucesos de la conquista y la independencia de México, observamos una posición
contraria que no encuentra en ellos el fundamento del título originario de la propiedad
del Estado, sino que, refiriéndose a dichos sucesos, ubica al concepto como el
reconocimiento de un derecho previo, y por tanto natural, de la nación mexicana y del
nacimiento de su Estado.
6.2.3 Como reconocimiento de un derecho previo al Estado.
Estas ideas las sostiene MIGUEL ALESSIO ROBLES, quien nos explica que la
posición jurídica inicial que utilizó la Corona española en la conquista, se fundamentaba
en reconocer a la ocupación nativa como forma originaria de adquirir la propiedad.
Sin embargo, nos dice: “... las circunstancias no fueron propicias para sentar una
situación clara; las vicisitudes políticas y económicas de la época no permitían una
colonia respetuosa del derecho de propiedad nativa y propiciaron para la Corona un
factor real de poder instrumentado por las mercedes reales...”425
Nos advierte dicho autor que, no obstante, desde el momento de la conquista se
reconoce la propiedad originaria de los conquistados, por virtud de la ocupación, la
propiedad que podía considerarse como derivada se encontraba limitada por el derecho
ajeno.
Agrega que la Real Instrucción del 15 de octubre de 1754, entre otros ordenamientos,
intentó ordenar la confusión natural derivada de los dos ámbitos legales, es decir, el
reconocido de la propiedad originaria y el derivado del proceso de conquista, y
425 ALESSIO ROBLES, MIGUEL. op. cit. pág. 197
226
estableció las bases para determinar la legalidad de los distintos títulos que hubieren
sido extendidos antes y después de la citada Real Instrucción.
Por otra parte, apunta: “ El hecho de que la Nación, es decir, la persona jurídica llamada
en derecho los Estados Unidos Mexicanos, como país independiente, haya sustituido a
la Corona en los derechos de propiedad pública sobre el territorio, es mayoritariamente
aceptado por la doctrina...” “La constitución de 1917...reconoce la propiedad privada
previa al nacimiento del Estado y establece la atribución de éste, por conducto de sus
órganos de poder competentes, de constituirla derivativamente...”426
Y en igual sentido, VILLERS, citado por BURGOA, sostuvo que: “...La Nación
mexicana, al constituirse en forma independiente de España, reasumió su soberanía
propia y surgieron sus derechos sobre el territorio nacional, prescindiendo de lo que
dispusiera el Sumo Pontífice al resolver el conflicto de límites entre España y
Portugal...” “...Desde el momento en que se constituyó y se declaró independiente,
sancionó la nación, implícitamente, que todos los derechos de ella como nación y como
Estado soberano e independiente, dimanan de su misma existencia y no de otro Estado
ni por acto de donación o enajenación que le hubieren hecho otros pueblos igualmente
soberanos...”427
Sin embargo, es comprensible que VILLERS considerara a los pueblos que habitaban el
territorio, ahora nacional, como el sujeto que reasume su soberanía propia, y que lo que
se sanciona en el numeral constitucional es la reafirmación de los derechos de la Nación
mexicana, pero lo es únicamente desde el punto de vista de una apreciación histórica y
debido a un sentimiento de reivindicación de los conquistados, pero resulta
completamente inadmisible desde el punto de vista jurídico, ya que es contundente que
la Nación que existía antes de la conquista, y la Nación que surgió del acto emancipador
de la independencia, son dos personas morales distintas.
426 ALESSIO ROBLES, MIGUEL. op. cit. pág. 199. 427 ALESSIO ROBLES, MIGUEL. op. cit. pág. 175.
227
Con lo que observamos un análisis distinto del concepto de propiedad originaria, ya que
éste, según ALESSIO ROBLES, se refiere al derecho de propiedad que adquirió la
Corona sobre la propiedad de los nativos.
Así como que, no obstante que las circunstancias propiciaron la aparición de una
definición jurídica más acorde a las necesidades de esa empresa, dicho concepto
trascendió diferenciado de aquél que se refiere a la propiedad derivada, o en otras
palabras, de aquél que, una vez adquirida la propiedad originaria por la Corona, se
refiere a la propiedad que correspondió a los hombres que materialmente realizaron la
conquista.
Es por ello que dicho autor sostiene que es aceptado generalmente por la doctrina el
hecho de que el País sustituyó a la Corona en los derechos de propiedad “pública” sobre
el territorio, es decir, sobre los derechos de la propiedad originaria. Propiedad pública
que debe entenderse, en este orden de ideas, como los derechos de propiedad que sobre
el territorio descubierto tenía la nación nativa o conquistada. E igualmente, debe
entenderse, por tanto, que esa propiedad originaria es anterior al nacimiento del Estado
mexicano.
Y en este mismo sentido, puede explicarse el sentido que ALESSIO ROBLES, advierte
de la Real Instrucción del 15 de octubre de 1754, definiendo los dos ámbitos legales: el
reconocido de la propiedad originaria, que correspondía a la Corona, y el derivado del
proceso de conquista, que correspondía a los conquistadores.
Desde ese punto de vista, la propiedad pública u originaria es la que adquirió la Nación
Mexicana de la Corona Española, y por tanto, tendríamos que aceptar que la propiedad
privada que fue originada por el proceso de conquista, nunca ha sido propiedad de la
Nación.
Sin embargo, en contra de las ideas expuestas, creemos que, primeramente, deben
argumentarse las que expresamos en tratándose de los comentarios VILLERS.
228
En segundo lugar, si bien es cierto que el desarrollo de la propiedad raíz nacional, desde
la independencia hasta la revolución de 1910, se desenvolvió de acuerdo al argumento
legal que brillantemente expone ALESSIO ROBLES, también lo es que, a partir de la
materialización jurídica del segundo suceso histórico referido, es decir, del Congreso
Constituyente de Querétaro, dicho desarrollo no solo fue reinterpretado, asumiéndose
que lo que adquirió la Nación fue la propiedad de todas las tierras y aguas comprendidas
dentro del territorio nacional, sin distinción alguna, sino que además fue modificado, al
disponerse expresamente sobre la nulidad de las transmisiones que en él se sustentaron.
Así mismo, creemos que la expresada confusión que vino a esclarecer la Instrucción de
1754, se refería a la existente entre los títulos otorgados por la Corona, y los otorgados
por autoridades locales y que se encontraban pendientes de la confirmación real, así
como para que, como lo señala PEDRO BRACAMONTE: “...los poseedores ilegales de
tierras pudieran denunciarlas para adjudicárselas mediante una moderada contribución a
la Corona...” 428.
Por tanto, estimamos que en el fondo, esta tesis lo que pretende es sustraer la propiedad
de los particulares del concepto de la propiedad originaria de la Nación, y con ello,
sustraerla de la facultad que ésta tiene para imponerle las modalidades que dicte el
interés público.
En contraposición a las distintas explicaciones del concepto de propiedad originaria,
referidas a los sucesos históricos de la conquista y la independencia nacionales, y ante
las inconsistencias jurídicas que cada una de ellas plantea, LUCIO MENDIETA Y
NÚÑEZ, concluye que el verdadero sentido de que la Nación es propietaria originaria,
se refiere a una simple declaración general del dominio eminente del Estado sobre el
territorio.429
428 BRACAMONTE, PEDRO. La memoria enclaustrada. Historia de los pueblos indígena de Yucatán,
1750-1915. Gobierno del estado de Yucatán. México 1994. 429 MENDIETA Y NUÑEZ, LUCIO. op. cit. pág. 194.
229
6.2.4 Como sinónimo de dominio eminente.
En este sentido, es el mismo IGNACIO BURGOA ORIHUELA, quien en su obra
Derecho Constitucional Mexicano, nos dice que el concepto de propiedad originaria no
debe interpretarse como equivalente al de propiedad en su connotación común, pues el
Estado o la Nación no usan, disfrutan o disponen de las tierras y aguas existentes dentro
de su territorio como lo hace un propietario corriente. Agrega que, en un correcto
sentido conceptual la propiedad originaria implica lo que suele llamarse el “dominio
eminente” que tiene el Estado sobre su propio territorio, dominio que, siendo distinto de
la propiedad bajo este calificativo, equivale al poder público de imperio que ejerce en su
territorio al través de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.
Apunta que, la propiedad originaria a que alude la disposición constitucional, significa
pertenencia del territorio nacional a la entidad estatal como elemento consubstancial e
inseparable de la naturaleza de ésta. Y concluye que el concepto de propiedad originaria
empleado en el primer párrafo del artículo 27 constitucional equivale sustancialmente a
la idea de dominio eminente, o sea, a la de imperio que el Estado como persona jurídica
ejerce sobre la parte física integrante de su ser: el territorio.
Igualmente, LUIS BRAZDRESCH, autor de “Las Garantías Constitucionales”, expresa
que los conceptos contenidos en el primero y tercero apartados del artículo 27, integran
el dominio eminente, mismo que puede definirse como el conjunto de atribuciones que
la Nación conserva sobre las tierras y aguas que forman el territorio nacional, sin
embargo, se contradice expresando que: “...después de haber transmitido a los
particulares o a los núcleos de población la propiedad de las primeras, o sea, las tierras,
a través de los títulos correspondientes, y el uso o aprovechamiento de las segundas, o
sea, las aguas, mediante las respectivas concesiones, pues por regla general las aguas
permanecen continuamente en la propiedad originaria de la Nación...”
Cuando LUIS BRAZDRESCH agrega que el ejercicio de el referido dominio eminente
de la Nación está detallado extensamente en el aludido apartado tercero y ésta lo ejerce
230
una vez que ha derivado la propiedad de las tierras y aguas a los particulares, creemos
que contrapone al término “propiedad originaria” sus connotaciones de propiedad en
sentido común y como dominio eminente.
Hasta aquí las ideas apuntadas, parecen concluir que el concepto de propiedad originaria
se refiere a una reiteración que el legislador de 1917 hizo, en el artículo 27
constitucional, sobre el dominio eminente que, por su propia naturaleza, la Nación tiene
sobre su territorio.
Sin embargo, y como hemos apuntado, es el propio BRAZDRESCH430, es quien
reconoce que dicha declaración es contraria en cierta forma a los conceptos técnico
jurídicos de Nación y propiedad, debido a que dichas tierras y aguas que existen dentro
de los límites del territorio nacional son precisamente ese territorio, y que éste a su vez
es uno de los tres elementos básicos constitutivos de un Estado o Nación.
Y agrega que: “… es inadmisible que el todo, la Nación, sea propietaria de una de sus
partes, el territorio, como tampoco es correcto decir que el hombre es propietario del
cuerpo que objetivamente lo constituye...” “... y si el territorio es parte integrante
físicamente del sujeto Nación, no es posible que sea un objeto del derecho de propiedad
de ese mismo sujeto...”431
En este orden de ideas, FRANCISCO PORRÚA PÉREZ, en su obra “Teoría del
Estado”432, nos precisa, por una parte, en contra de lo expuesto por BURGOA, que no
es correcto decir que el territorio del estado es un elemento del mismo y de su
personalidad, ya que, aunque en ausencia de un territorio no puede formarse un Estado,
“... también es indispensable para la vida física del hombre, y no por ello se nos ocurre
decir que el territorio forma parte de la persona humana...”433, y por ello, concluye que
el territorio es sólo un medio al servicio del Estado434, y por otra parte, que el derecho
430 BRAZDRESCH, LUIS. op. cit. pág. 142. 431 BRAZDRESCH, LUIS. op. cit. pág. 142. 432 PORRÚA PÉREZ, FRANCISCO. Teoría del Estado. Porrúa. México, 2004, pp. 279-281. 433 BURGOA ORIGUELA, IGNACIO. op. cit. pág. 281. 434 Aunque el Maestro ANDRÉS SERRA ROJAS, puntualiza, a nuestro parecer, de forma correcta que
“... El territorio representa para el Estado un elemento constitutivo necesario, tal como el cuerpo para la
vida del hombre, pero así como el cuerpo no es el hombre, así el territorio no es el Estado que se
231
de propiedad del Estado sobre su territorio no es un imperium o soberanía, puesto que
éstos se ejercen únicamente sobre las personas, y no sobre las cosas.
Al respecto, resulta interesante destacar aquí que para BAUDRY- LACANTINIERE435,
el Estado ejerce sobre las cosas y las personas un derecho de soberanía que le permite
dictar leyes y exigir que sean obedecidas; pero estas consecuencias nada tienen que ver
con un derecho de propiedad que el Estado ejerciese sobre todas las cosas situadas en el
territorio nacional, y ello, apunta DE IBARROLA, permite rechazar la distinción feudal
de que todavía han echado mano en nuestros tiempos algunos autores, entre el dominio
directo y el dominio útil.
Por otra parte, IGNACIO BURGOA, al tratar de confirmar la equiparación de los
conceptos de propiedad originaria y dominio eminente, se apoya en OSCAR
MORINUEAU, de quien transcribe lo siguiente: “...En primer lugar, no podemos decir
que dominio directo sea igual a dominio eminente, porque éste es una manifestación de
la soberanía que tiene la nación sobre todo el territorio: es la facultad de crear normas y
de aplicarlas en todo el territorio nacional. Si el dominio eminente ya lo tiene todo
Estado por definición, y el nuestro por disposición expresa de la Constitución, no hay
razón para que vuelva el constituyente a atribuirlo a la nación en forma expresa
tratándose del subsuelo...”436
Sin embargo, habría que apuntar que MORINEAU, en la exposición en cita, se refiere al
subsuelo, es decir, se refiere a la diferencia que existe entre dominio eminente y
dominio directo, y por tanto, la materia del análisis se ubica en el cuarto párrafo del
artículo 27 constitucional.
O en otras palabras, se desvía del concepto que emplea el párrafo cuarto del artículo 27
de la Constitución para definir el tipo de propiedad que tiene la Nación sobre el
manifiesta como un ente por sí mismo diverso y distinto del Estado”. SERRA ROJAS, ANDRÉS.
Derecho Administrativo. Porrúa. México,1972, pág. 861. 435 Citado por el Maestro ANTONIO DE IBARROLA. op. cit. pág.291. 436 BURGOA ORIHUELA, IGNACIO. op. cit. pág. 182 y 222 de la obra de MORINEAU.
232
subsuelo437, siendo que el análisis se refiere al de propiedad originaria, es decir, al
primer párrafo de la norma constitucional.
Esta referencia, creemos que es utilizada por BURGOA, para tratar de explicar,
primero, que propiedad originaria y dominio eminente son sinónimos, y segundo, que
no son la misma cosa que el dominio directo.
Sin embargo, si examinamos lo que MORINEAU438 nos dice en la misma obra citada,
al tratar sobre los bienes según las personas a quienes pertenecen: “...Conforme al
código civil, el territorio nacional es propiedad plena, ya sea del Estado o de los
particulares y en tal virtud no es jurídica en nuestro derecho- sobre todo a partir del 17-
la confusión del dominio eminente con el dominio, pues cuándo este se refiere a los
bienes, invariablemente significa propiedad plena...”439
Y más aún, cuándo OSCAR MORINEAU afirma: “... de la lectura cuidadosa del
artículo 27 se desprende que dominio, dominio directo y propiedad de la nación son la
misma cosa...”440.
Agrega el autor de Los Derechos Reales y el Subsuelo de México: “...El dominio
eminente que tiene el Estado no es el derecho de propiedad ni derecho real alguno, es su
imperio, su facultad de legislar, de atribuir actividades potestativas ordenadas y
prohibidas a los hombres- y de hacer que se cumplan: es el poder legislativo, judicial y
ejecutivo...” “...por ese motivo, cuando la Constitución, en el párrafo cuarto del artículo
27, habla de dominio directo sobre el subsuelo, necesariamente está tratando de algo
completamente distinto del imperio: está atribuyendo el Estado la propiedad del
subsuelo...”441
Por su parte, FELIPE TENA RAMÍREZ, comenta que: “... no parece que nuestra
Constitución actual, a diferencia de las del siglo pasado, siga acogiendo el concepto del
437 De naturaleza imprescriptible e inalienable. 438 MORINEAU, OSCAR. Los Derechos Reales y el Subsuelo de México. Fondo de Cultura Económica.
México, 1948. 439 MORINEAU, OSCAR. op. cit. pág. 10. 440 MORINEAU, OSCAR. op. cit. pág. 200. 441 MORINEAU, OSCAR. op. cit. pág. 223
233
dominio eminente del Estado, sino que consagra a favor de éste un dominio más
concreto y real, un dominio que puede desplazar a la propiedad privada, convirtiendo en
dominiales los bienes de los particulares, no por vía de expropiación, sino en vía de
regreso al propietario original, que es la Nación...”
Y agrega: “... De ser así, quiere decir que el autor de la Constitución sustentó un nuevo
concepto del derecho de propiedad442, por más que conservó como garantía individual a
favor del particular una especie de propiedad precaria y derivada. Tal transformación la
pudo operar el constituyente de 17 en ejercicio de la soberanía, del mismo modo como
las Constituciones del siglo XIX transformaron en sentido individualista el concepto de
propiedad que, como patrimonio del soberano, había prevalecido durante la colonia...”
443
6.2.5 Como fundamento de la intervención estatal en la propiedad privada.
Por otro lado, BURGOA, reconoce que: “... la más acertada explicación que puede darse
al párrafo primero del artículo 27 constitucional, desde el punto de vista de su gestación
parlamentaria, consiste en suponer que los constituyentes de Querétaro trataron de
fundar, en la declaración contenida en dicha disposición, la intervención del estado en la
propiedad privada para solucionar, sobre todo, el problema agrario...”.
Agrega que “...urgía establecer una base hipotética que legitimase principalmente el
fraccionamiento de los latifundios de acuerdo con un principio teórico primario, el cual
se tradujo en considerar que la Nación es la propietaria originaria de todas las tierras y
aguas comprendidas dentro del territorio nacional, a fin de excluir todo derecho
preferente que sobre ellas alegase los particulares...” , y que “.... Con vista a la
implicación del concepto “propiedad originaria”, la propiedad privada
constitucionalmente deriva de una supuesta transmisión efectuada por la Nación a favor
442 Aquí recordamos lo afirmado por FRANK TANNENBAUM. 443 TENA RAMÍREZ, FELIPE. op. cit. pág. 188.
234
de los particulares de ciertas tierras y aguas comprendidas dentro del territorio
nacional...” 444
Por su parte, ENRIQUE KRAUZE, al comentar los sucesos de 1917 en el constituyente
de Querétaro, expone: “...Dentro del esquema liberal, respetuoso de la propiedad
individual como un fin en sí mismo, la postura negociadora del Gobierno mexicano
había sido endeble. Siempre cabía, contra sus actos, el argumento de la retroactividad.
Con la nueva redacción del artículo 27- anterior y posterior al esquema liberal- los
jóvenes radicales afianzaban su posición del país frente a las compañías extranjeras; no
cabía hablar de retroactividad porque la Nación había sido siempre la propietaria del
suelo y el subsuelo...”445
Aquí debemos apuntar que lo descrito por KRAUSE, aporta una explicación, no ya del
significado del concepto de la propiedad originaria, sino la causa de su empleo, lo cual
resulta importante para la comprensión histórica y política de esta tesis ideológica, en el
contexto de la necesidad de legitimación de un nuevo orden constitucional.
En este mismo sentido, IGNACIO GARCÍA TÉLLEZ446 nos dice que el régimen
constitucional sobre la propiedad, rescata para la Nación los derechos que tuvo La
Corona durante el período colonial, y declara en el artículo 27 constitucional, el
dominio directo, inalienable e imprescriptible, sobre los minerales y aguas de propiedad
o de jurisdicción nacional, autorizando su aprovechamiento mediante concesiones
limitadas y útiles; reservándose posteriormente al Estado la explotación exclusiva y
directa del petróleo.
Y agrega que: “... La propiedad privada la hace derivar del dominio originario o imperio
de la nación sobre las tierras y aguas territoriales y la sujeta a prohibiciones, nulidades,
limitaciones, modalidades y protecciones, según su ubicación en playas y fronteras, la
clase de bienes raíces, agrícolas o muebles; la nacionalidad de sus propietarios, la
personalidad individual o corporativa de sus titulares, y más aún, entrega al poder
444 KRAUSE, ENRIQUE. op. cit. pág. 179. 445 KRAUSE, ENRIQUE op. cit. pág. 111. 446 GARCÍA TELLEZ, IGNACIO. op. cit. pág. 29.
235
público la facultad de cuidar de la defensa, conservación, desarrollo y disfrute de los
elementos naturales susceptibles de explotación...”447
Así como que: “...La tesis constitucional, que lógicamente repercutió en la Legislación
Civil, es la de la necesaria, ineludible y recíproca dependencia entre el individuo y la
colectividad, cuya convivencia reconoce el legislador y sancionan los tribunales...” “...
Al desarrollar el ejercicio del dominio privado, lo somete al derecho de expropiación
por causa de utilidad pública, reconociendo al Estado, como órgano legítimo del
régimen democrático, que expresa la voluntad del pueblo...”448
Para LUIS BRAZDRESCH, entre las disposiciones que circunscriben el derecho de
propiedad en el artículo 27 constitucional, se encuentra la relativa a la expropiación por
causa de utilidad pública, conforme al apartado segundo y al párrafo segundo de la
fracción VI del apartado noveno del mismo numeral.
Sin embargo, cabe destacar que el artículo 27 de la Constitución Federal de 1857 ya
establecía que: “...La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su
consentimiento sino por causa de utilidad pública y previa indemnización. La ley
determinará la autoridad que deba hacer la expropiación y los requisitos con que ésta
haya de verificarse...”, y por tanto, consideramos que tanto GARCÍA TÉLLEZ, como
BRAZDRESCH, enlazan una nueva función de la propiedad, como innovación
declarada por el constituyente de 1917, con una institución ya prevista en las
legislaciones anteriores.
Es decir, sólo GARCÍA TÉLLEZ acierta en las consecuencias de esta nueva función, al
señalar las limitaciones y modalidades a que estará sujeta la propiedad privada.
6.2.6 Desde el punto de vista de los métodos de interpretación constitucional.
447 GARCÍA TELLEZ, IGNACIO. op. cit. pág. 29. 448 GARCÍA TELLEZ, IGNACIO. op. cit. pág. 30.
236
IGNACIO BURGOA449 nos explica que el interpretar denota una operación intelectual
consistente en determinar el alcance, la extensión, el sentido o el significado de
cualquier norma jurídica, así como que es una condictio sine qua non de la vida misma
del Derecho.
Así mismo, nos expresa que dicha interpretación puede obtenerse mediante la
utilización de diferentes métodos de interpretación, y siguiendo a SAVIGNY, nos dice
que los primordiales son el gramatical, el lógico, el sistémico y el histórico.
Respecto al gramatical, nos explica que consiste en tomar en cuenta el significado de las
palabras empleadas por el legislador en la redacción de la norma jurídica escrita. Sin
embargo, nos dice BURGOA: “... es el menos adecuado para lograr la interpretación
hermenéutica450 del Derecho, y sólo es aconsejable cuando la literalidad de los
preceptos normativos es lo suficientemente clara que no deje lugar duda alguna acerca
de su ratio legis...”451. Y agrega que, como el autor de la ley no debe ser considerado
como un gramático, filólogo o lingüista, en muchas ocasiones el texto normativo no
traduce fielmente esa “ratio”.
Por consiguiente, se empleamos el método gramatical al primer párrafo del artículo 27
constitucional, tendríamos que el “derecho real” de propiedad sobre las tierras y aguas
comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde radicalmente,
por su principio, desde su nacimiento y origen452 a la Nación.
Así como que la Nación ha tenido y tiene la facultad, que la ley suprema le “establece a
su favor”453, de transmitir la propiedad de dichas tierras y aguas a los particulares,
“formando o fundando”454 la propiedad privada.
449 BURGOA ORIHUELA, IGNACIO. op. cit. pág. 394. 450 Arte de interpretar los textos para fijar su verdadero sentido. 451 BURGOA ORIHUELA, IGNACIO. op. cit. pág. 395. 452 Significado de “originalmente”. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO SALVAT. Salvat Editores,
Barcelona, 1998, pág. 2802. 453 Significado generalmente aceptado en la Ciencia Jurídica de “tener un derecho”. 454 Significado de “constituyendo”, DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO SALVAT. op. cit. pág. 1004.
237
Por lo que se refiere al método lógico, apunta BURGOA, que es también denominado
conceptual, y se basa, ya no en los vocablos, sino en las ideas que el contenido del
precepto por interpretar involucra, y agrega que: “... Nadie duda de la equivocidad de
los vocablos, es decir, éstos pueden traducir ideas diferentes que se apartan del origen
etimológico de los términos usados en la redacción de un precepto legal...” “...es
precisamente en atención a dicha equivocidad, como se impone la utilización del
método lógico...”455.
Por tanto, y de acuerdo a dicho método, podríamos decir, respecto al primer párrafo del
27 Constitucional, que la Nación Mexicana, “desde su nacimiento o independencia”,
adquirió el derecho real de propiedad sobre las tierras y aguas comprendidas dentro de
los límites de su territorio, y que desde ese momento histórico, tiene la “facultad legal”
de fundar la propiedad privada, transmitiendo el dominio de dichas tierras y aguas a los
particulares.
Respecto al método sistemático, nos dice BURGOA, que el mismo estriba en relacionar
diversos preceptos entre sí tomando en consideración que todos ellos forman un sistema
normativo, y que esa interrelación abre el camino para descubrir el sentido y alcance de
las disposiciones objeto de la interpretación.
Agrega que este método evita los errores que suelen cometerse al tomar en cuenta un
solo precepto de un cierto ordenamiento jurídico, sin relacionarlo con otros que
componen su articulado, como si éstos no existieran.
Por lo tanto, y según este método de interpretación, si consideramos que el propio
numeral constitucional en otros párrafos establece las facultades que tiene la Nación de
imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, regular el
aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, dictar las
medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos, y planear y regular la
fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población,
entonces podríamos decir que, tomando en cuenta este conjunto de disposiciones
normativas, la titularidad originaria de la Nación mexicana sobre el derecho de
455 BURGOA ORIHUELA, IGNACIO. op. cit. pág. 396.
238
propiedad de sus tierras y aguas, y su facultad de derivarla a los particulares, se
constituye como la justificación legal para, además, imponer sobre ellas, las
modalidades y limitaciones que dicte el interés público.
Finalmente, respecto al método histórico, que BURGOA denomina como causal-
teleológico, nos expresa que es el más idóneo para poder determinar el sentido, alcance
y comprensión normativos, ya que apunta: “...Es innegable que toda ley es un acto
humano y que, por ende, tiene una causa final, cuyos elementos integradores pueden
obedecer a una multitud de circunstancias...” “...Es en la causa final de todo
ordenamiento jurídico donde descubrimos su verdadero y auténtico sentido normativo,
que recoge en su contenido una gran variedad de factores sociales, económicos,
políticos y culturales de distinta índole, y adopta una diversidad de tendencias
ideológicas de diferente tipo...”456
Agrega que este método de interpretación obliga a inquirir sobre los motivos y los fines
inspiradores de las disposiciones de la Constitución, primordialmente si se trata de las
que expresan declaraciones fundamentales.
Por lo que, empleando este método interpretativo al primer párrafo del 27
constitucional, y siguiendo las ideas expuestas por ENRIQUE KRAUSE, podríamos
decir que el legislador de 1917, inmerso en el contexto histórico de la Revolución
Mexicana, movimiento social que entre sus principales estandartes se encontraba la
recuperación de las tierras y aguas que estaban en manos de extranjeros o de un
reducido número de terratenientes, quiso revertir dicha injusticia, legitimando y
justificando a quién pertenecía originalmente la propiedad de las tierras y aguas
nacionales, e igualmente, sentando las bases de las facultades que desde ese momento
ejercería la Nación sobre las mismas.
Así mismo, respecto a la legitimación de esa propiedad originaria, la hizo remitir a los
orígenes mismos de la creación de la Nación mexicana, como puede observarse en la
exposición de motivos de la iniciativa del artículo 27, que presentó ante el
456 BURGOA ORIHUELA, IGNACIO. op. cit. pág. 396.
239
Constituyente de Querétaro un grupo de diputados encabezados por PASTOR
ROUAIX, y con la guía de ANDRÉS MOLINA ENRÍQUEZ.
FELIPE TENA RAMÍREZ457 la transcribe en sus partes conducentes como sigue: “... El
principio absoluto de la autoridad del rey, dueño de las personas y de los bienes de sus
súbditos, dio a la propiedad de todos esos bienes el carácter de precaria...El rey era el
dueño, a título privado, de las tierras y aguas, como cualquier particular puede disponer
de los bienes de su patrimonio; pero dentro de ese derecho de disposición concedía a los
pobladores ya existentes y a los nuevamente llegados, derechos de dominio...Por virtud
precisamente de existir en dicha legislación colonial el derecho de propiedad absoluta
en el rey, bien podemos decir que ese derecho ha pasado con el mismo carácter a la
Nación. En tal concepto, la Nación viene a tener el derecho pleno sobre las tierras y
aguas de su territorio, y sólo reconoce u otorga a los particulares el dominio directo en
las mismas condiciones en que se tuvo, por los mismos particulares durante la época
colonial, y en las mismas condiciones en que la República después lo ha reconocido u
otorgado...”.
Resulta significativo, a este respecto, lo que BRAZDRESCH, nos dice “...el primer
párrafo del artículo 27 constitucional reviste al sistema de propiedad territorial
mexicano de un cariz estrictamente legalista, ya que implícitamente requiere que todo
derecho sobre tierras y aguas tiene que estar referido, naturalmente mediante la
titulación respectiva, al mencionado derecho originario de la Nación.
6.2.7 Como derecho real de naturaleza especial.
Finalmente, dentro de este apartado, nos parece indispensable cuestionarnos sobre si ese
derecho real del que es titular el Estado, es distinto, como señalan algunos autores, del
que rige en el derecho común, o si por el contrario, se trata del mismo derecho.
457 TENA RAMÍREZ, FELIPE. op. cit. pág. 186.
240
Para ello, de forma inicial, seguiremos la exposición que sobre este tema nos ha
brindado FRANCISCO PORRÚA PÉREZ, en su obra “Teoría del Estado”.458
Nos dice PORRÚA que primeramente debe delimitarse el objeto de dicho derecho, es
decir, el territorio, y que por tanto, se trata de un derecho sobre una cosa, es decir, un
derecho de propiedad.
Sin embargo, como más adelante apunta, no cree que el derecho del Estado deba
confundirse con el derecho real fundamental, refiriéndose claro está, al derecho
regulado por el código civil.
Esta consideración, la funda en que el fin del derecho de propiedad es satisfacer al
titular del derecho, y en cambio, nos dice, el derecho del Estado sobre el territorio tiene
por fin el propio de la naturaleza del Estado, es decir, el coadyuvar en la obtención de
los fines de la organización política, o en otras palabras, en contraposición a las
facultades que este derecho otorga a los particulares en el derecho común, es decir, de
usar, gozar y disponer, dentro de las modalidades de ley, en una forma absoluta, “... el
estado únicamente tiene un derecho sobre el territorio en cuanto se sirva de éste para
realizar los fines propios de su naturaleza específica, los fines estatales...”.459
Como se recordará, así lo sostiene BURGOA al expresar que no debe interpretarse
como equivalente a la propiedad originaria del Estado la propiedad en su connotación
común, pues el Estado o la Nación no usan, disfrutan o disponen de las tierras y aguas
existentes dentro de su territorio como lo hace un propietario corriente.
Agrega por su parte PORRÚA, que la justificación y el límite de ese derecho del Estado
es el interés público, y que por ello, autores como JEAN DABIN, lo califican como un
derecho real institucional, o LABAND, como derecho real de derecho público.
Sin embargo, el propio PORRÚA, quién al criticar la postura de MICHOUD de que se
trata de un derecho personal que se ejerce en primer término sobre las personas que se
458 PORRÚA PÉREZ, FRANCISCO. op. cit. pág. 281. 459 PORRÚA PÉREZ, FRANCISCO. op. cit. pág. 280.
241
encuentran bajo la potestad del Estado, expresa que dicha afirmación es sólo una
derivación de la vieja disputa de la clasificación de los derechos reales y personales,
pero que el derecho que ejerce el Estado sobre su territorio no se trata de un vínculo
jurídico entre el Estado y otras personas, sino un poder que se ejercita directamente,
como los demás derechos reales.
Al respecto, nos parece que las afirmaciones de PORRÚA, si bien inician con cierto
rigor científico, pasan por establecer una diferencia poco clara, y sobre todo poco
jurídica, de la diferencia del derecho que tiene el Estado y el que tiene un particular. Ya
que aunque sea para una finalidad de interés público, finalmente satisface a su titular y
le permite usarlo, gozarlo y disponerlo, dentro de las modalidades de ley, en una forma
absoluta, e inclusive, el Licenciado PORRÚA termina por aceptar que el derecho que
tiene el Estado reúne una de las características más esenciales del derecho de propiedad,
es decir, que se ejercita directamente sobre la cosa.
En este sentido, creemos oportuno volver a los brillantes comentarios de OSCAR
MORINEAU quién al tratar sobre los bienes según las personas a quienes pertenecen,
nos dice: “...Conforme al código civil, el territorio nacional es propiedad plena, ya sea
del Estado o de los particulares y en tal virtud no es jurídica en nuestro derecho- sobre
todo a partir del 17- la confusión del dominio eminente con el dominio, pues cuándo
este se refiere a los bienes, invariablemente significa propiedad plena...”460
Por otro lado, PORRÚA nos advierte que debe distinguirse, entre el derecho del Estado
sobre su territorio, del derecho que tiene sobre su dominio privado, o sea “...aquél
conjunto de bienes que forman el patrimonio del Estado...”461, y que éste sí constituye
un derecho real de propiedad, lo mismo que tiene sobre el dominio público.
En este mismo sentido, como se recordará, FELIPE TENA RAMÍREZ, nos dice que
para RANELLETTI, una cosa es el señorío o potestad suprema del Estado sobre todo el
territorio nacional, y otra cosa el derecho de propiedad que corresponde al Estado sobre
460 MORINEU, OSCAR. op. cit. pág. 10 461 PORRÚA PÉREZ, FRANCISCO. op. cit. pág. 280.
242
determinadas fracciones de dicho territorio (calles, plazas, ríos, zona marítima,
fortalezas, etc)...”462
Con lo que estimamos, deben hacerse las siguientes precisiones conceptuales.
Primeramente, una que estimamos debe deducirse si realmente queremos lograr un
conocimiento, desde la ciencia jurídica, del fenómeno descrito entre el Estado y su
territorio, por lo menos en lo que se refiere a la propiedad originaria que dispone el
artículo 27 constitucional.
Creemos que debe definirse si lo que tiene el Estado sobre su territorio es o no es un
derecho real, pero pensamos imposible determinar que lo tenga a medias, casi lo tenga o
lo tenga en determinados bienes y en otros no, es decir, si el derecho real de propiedad
es uno en la ciencia jurídica y no existe, que nosotros conozcamos, una derivación del
mismo, entonces creemos que no puede decirse que hay un derecho real de propiedad
institucional u otro semejante.
En 1964, RAFAEL BIELSA463, igualmente expresaba “...Algunos piensan que el estado
tiene sobre los bienes del dominio público un derecho de propiedad sui generis,
expresión ésta que sirve para todo y no define nada; además una cosa es o no es...”.
Sin embargo, en su obra “Derecho Administrativo”, encontramos que de acuerdo a su
opinión, no puede admitirse que se trate de un derecho de propiedad del Estado, ya que
indicaba que no existe explicación al título originario de esa propiedad, y agregaba que:
“...ese pretenso derecho de propiedad ¿Tiene los caracteres de tal?, si los tiene ¿Cuál es
el contenido de ese derecho? ¿Acaso una nuda propiedad?, ¿Cuál es el valor patrimonial
del mar territorial, de los ríos, de sus causes?....” “...Basta una simple noción histórica
de esos bienes para saber que en ellos la colectividad ha tenido siempre un uso directo
individual, y colectivo, que el Estado se ha limitado a reglar...”.464
Cuestionamientos que, no obstante, omite contestar de forma individual, y simplemente
se limita a señalar al final de sus interrogantes, que dichos bienes “siempre” han sido
462 TENA RAMÍREZ, FELIPE. op. cit. pág. 186. 463 BIELSA, RAFAEL. Derecho Administrativo. La Ley. Buenos Aires, Argentina, 1964. 464 BIELSA, RAFAEL. op. cit. pág.458.
243
utilizados por la colectividad, y que el Estado, una vez que ha existido como tal, se
limitó a regularlos.
Pero creemos que si lo que se quiere es un conocimiento jurídico, y no histórico o
natural del fenómeno, es que debe realmente buscarse, en primer lugar, ese título
originario. Y en ese sentido, estimamos que, como se ha analizado líneas arriba en
tratándose de la propiedad originaria, éste se encuentra precisamente en los atributos
que tiene una personalidad jurídica creada como Estado, es decir, desde el momento de
su creación. Situación que, por lo menos para el caso de las naciones colonizadas y que
posteriormente adquirieron su independencia, resulta clara y determinada.
La cuestión se complica cuando los argumentos toman como referencia la conformación
histórica de las naciones europeas, por ejemplo, o si influyen razonamientos del derecho
natural, en donde los derechos del hombre sobre cada árbol o río, son anteriores al
nacimiento de los estados, lo cual aunque tengan validez en otros ámbitos de estudio,
resultan inoperantes para la obtención del conocimiento estrictamente jurídico.
Y por lo que se refiere a los cuestionamientos acerca del contenido de ese derecho, o si
se trata de una nuda propiedad, así como respecto al valor patrimonial del mar
territorial, de los ríos o de sus causes, podemos decir, como lo hemos hecho líneas
arriba, que si se trata de un derecho real de propiedad su contenido será el mismo que el
del derecho común, porque no existe razón jurídica que determine otra cosa, y por tanto,
tampoco habría que deducir que le corresponde la nuda propiedad al Estado, aunque
parezcan ser usufructuarios los particulares o nacionales, ya que éstos, sí podemos
afirmarlo, no tienen ese derecho real a su favor.
Creemos que, si bien es cierto que el derecho de propiedad puede estar sujeto a
modalidades, limitaciones o gravámenes, y puede pertenecer a sujetos públicos o
privados, también lo es que no por esas condicionantes cambiará su única naturaleza
jurídica.
Por lo que se refiere al valor patrimonial de los bienes que pertenecen al Estado, y su
difícil cuantificación (no imposible porque recordemos la venta, lamentable eso sí, de
244
parte del territorio de México a los Estados Unidos de América, con los consecuentes
derechos sobre su mar territorial y los ríos y causes que en ese territorio se encontraban,
por ejemplo),creemos que nunca ha sido obstáculo para la ciencia jurídica el incluir
determinados bienes dentro del concepto de patrimonio, que aunque no tienen un valor
económico cierto, siempre podrá encontrarse un equivalente en términos económicos
(como es el caso de las sanciones, hoy tan de moda, por daños ecológicos a recursos
naturales).
6.2.8 Conclusiones sobre la tesis de la propiedad originaria.
JOSÉ GAMAS TORRUCO concluye sobre el tema: “...El aseguramiento de la
propiedad originaria no presenta titubeos. La Constitución distingue entre propiedad de
la nación y soberanía, aunque une ambos conceptos estrechamente...” “....El derecho de
propiedad de la Nación se acepta como un derecho real especial...” “... La propiedad
privada es una creación de la nación que parte de la propiedad nacional o dominio
directo. Es contundente la afirmación contenida en el primer párrafo y el manejo del
vocabulario jurídico a lo largo del artículo no deja lugar a dudas. Tampoco los
antecedentes del artículo 27. El órgano de reformas constitucionales ha interpretado así
la Constitución...”
Agrega que: “... La doctrina mexicana niega casi unánimemente, siguiendo las ideas de
MENDIETA Y NÚÑEZ, VILLERS y BURGOA, que exista un derecho real de la
nación sobre el territorio. Pero la Constitución dice otra cosa. Interpretar que se trata en
realidad de un solo derecho se funda en argumentos jurídicos de indiscutible seriedad.
Pero contrarios a la letra expresa de la Constitución y a la interpretación jurídica que de
ella han hecho el órgano de reformas constitucionales, el Legislativo federal al
reglamentar el artículo 27 y el poder Judicial Federal, que en todas sus ejecutorias ha
reconocido expresa o tácitamente la propiedad originaria de la nación...”.465
465 GAMAS TORRUCO, JOSÉ. op. cit. pág.1056.
245
Por tanto, si concluimos siguiendo las ideas de OSCAR MORINEAU, FELIPE TENA y
JOSÉ GAMAS TORRUCO, podríamos decir que en el texto constitucional:
1.- Las palabras dominio y propiedad, son sinónimos, y son utilizados en su acepción
común, es decir, como un derecho real;
2.- Igualmente, los conceptos dominio directo y propiedad de la nación significan lo
mismo. Sin embargo, al emplear en el primero el calificativo de directo, el legislador
quiso significar que, en tratándose de determinados bienes, el derecho real es inalienable
e imprescriptible, y por tanto, no sujeto a una derivación a favor de los particulares;
3.- Dichos conceptos son distintos del concepto utilizado en la Teoría del Estado de
dominio eminente, debido a que éste se refiere al imperio estatal, su facultad de legislar,
de atribuir actividades potestativas ordenadas y prohibidas a los hombres y de hacer que
se cumplan: esto es el poder legislativo, judicial y ejecutivo;
4.- Por tanto, si bien la Nación mexicana se compone de territorio, población y
gobierno, el artículo 27 constitucional le otorga la propiedad plena de las tierras y aguas
comprendidas dentro de los límites de dicho territorio, y que no hayan sido derivadas a
favor de los particulares, es decir, en las que no se haya creado la propiedad privada;
5.- Cuando el legislador calificó a la propiedad de la Nación como originaria, reconoció
ese derecho real a su favor y, al mismo tiempo, significó su origen histórico, es decir, al
hecho emancipador en que la nueva Nación adquirió a título universal de la Corona
Española las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites de su territorio;
6.- Esta propiedad originaria faculta a la Nación mexicana, como quizás a muy pocas en
el orbe, a cumplir un papel preponderante sobre la función de la propiedad dentro de su
territorio, sin acudir al expediente de la expropiación, sino fundamentalmente por medio
de las modalidades que dicte el interés público.
Una vez que hemos analizado una de las tesis ideológicas esenciales que dan estructura
al intervensionismo de la Nación sobre el derecho de propiedad, pasamos a la revisión
246
de la segunda, contenida en el tercer párrafo del citado numeral constitucional, y que se
refiere a la facultad que la Nación tiene en todo momento de imponer a la propiedad
privada las modalidades que dicte el interés público.
6.3 Modalidades a la propiedad.
Con esta segunda tesis ideológica, contenida en el primer párrafo del artículo 27
constitucional, estimamos se pretende reafirmar que la propiedad, en la concepción del
legislador mexicano, no es reconocida por la Nación como un derecho inherente al
hombre, como en el caso de los derechos públicos subjetivos, sino principalmente como
una institución social, económica y jurídica derivada por la propia Nación, y que por
tanto, está sujeta a las modalidades que ésta le imponga.
Tesis que, por cierto, no puede interpretarse de forma aislada e independiente de la
primera, ya que sólo reconociendo a la Nación como propietaria originaria de las tierras
y aguas comprendidas en el territorio nacional, puede entenderse su facultad de
establecer modalidades a la propiedad que ha derivado a los particulares.
Sin embargo, el Código Civil Federal en su en su artículo 830466, y sus concordantes de
las demás entidades federativas467, disponen, en términos generales, que el propietario
de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen
las leyes.
Advirtiéndose con ello que, desde el legislador de 1928, e inclusive ahora en los nuevos
códigos civiles del año 2000, el Federal y el del Distrito Federal, adicionan al concepto
de modalidades el concepto de limitaciones.
466 Que reproduce el contenido del Código Civil de 1928. 467 866 de Aguascalientes, 821 de Baja California, 838 de Baja California Sur, 842 de Campeche, 825 de
Chiapas, 800 de Chihuahua, 1322 de Coahuila, 830 de Colima, 830 de Distrito Federal, 823 de Durango,
5.65 de Estado de México, 828 de Guanajuato, 771 de Guerrero, 905 de Hidalgo, 900 de Jalisco, 762 de
Michoacán, 999 de Morelos, 818 de Nayarit, 830 de Nuevo León, 839 de Oaxaca, 984 de Puebla, 810 de
Querétaro, 1855 de Quintana Roo, 776 de San Luis Potosí, 831 de Sinaloa, 1001 de Sonora, 951 de
Tabasco, 743 de Tamaulipas, 750 de Tlaxcala, 867 de Veracruz, 662 de Yucatán, 133 de Zacatecas.
247
No obstante la afirmación de un miembro distinguido de la Comisión Redactora del
Código Civil de 1928, IGNACIO GARCÍA TÉLLEZ, en el sentido de que dicho
ordenamiento representaba una adecuación a los importantes preceptos contenidos en la
Constitución, esta adición parece ir más allá de lo establecido en el legislador del
artículo 27 de la Carta Magna.
Igualmente en el ámbito doctrinal, ambos conceptos son estudiados y aceptados como
instrumentos que tiene la Nación para regular a la propiedad de los particulares.
Así, ERNESTO GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ468, expresa que la propiedad es el
derecho real más amplio, para usar, gozar y disponer de las cosas dentro del sistema
jurídico positivo de limitaciones y modalidades impuestas por el legislador de cada
época.
Y el Doctor JAVIER TAPIA RAMÍREZ469, sostiene que con fundamento en el artículo
27 de la Constitución, el propietario puede usar, gozar y disponer de su propiedad
conforme a las limitaciones y modalidades prescritas por las leyes.
Por su parte, FRANCISCO RUIZ MASSIEU470, al tratar sobre el concepto de propiedad
en el artículo 27 constitucional expresa: “... Así, la constitución faculta a los poderes
constituidos para que limiten, impongan modalidades a la propiedad privada, o la
recuperen, cuando lo requiera el desarrollo económico equilibrado así como el
desarrollo urbano...”471
Sin embargo, ante estas explicaciones, surge el cuestionamiento de si los conceptos de
“modalidades” y “limitaciones” son sinónimos u equivalentes, ya que, como
comentamos líneas arriba, la disposición constitucional únicamente emplea el primero
de ellos.
468 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, ERNESTO. op. cit. pág. 237. 469 TAPIA RAMÍREZ, JAVIER. op. cit. pág. 130. 470 RUIZ MASSIEU, FRANCISCO. op. cit. pág. 32. 471 RUIZ MASSIEU, FRANCISCO. op. cit. pág. 24.
248
Ninguno de dichos autores nos ofrece explicación del porqué agregar el concepto de
limitaciones, dentro de las facultades que tiene la Nación sobre el derecho de propiedad.
Para FELIPE DE LA MATA PIZAÑA y ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ472, resulta
evidente que, constitucionalmente hablando, no existe distinción entre limitaciones y
modalidades al derecho real de propiedad, pero no explican la razón de su dicho.
La cuestión de si trata de términos opuestos, o por el contrario, si el concepto de
“modalidades” empleado por el legislador, se trata de las modalidades que, según nos
recuerda TAPIA RAMÍREZ, provienen desde la época del derecho romano, aunque en
reducido número, y que en la actualidad se han ido intensificando debido a la actividad
social, seguramente se resolverán al revisar algunas de las exposiciones que al respecto
se han elaborado.
Por lo que se refiere a las modalidades, y dentro de la legislación mexicana,
GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, quién como acertadamente apunta TAPIA RAMÍREZ,
analiza este tema desde el punto de vista estrictamente del derecho civil, nos dice que
son cualquier circunstancia, calidad o requisito que en forma genérica pueden ir unidos
a la sustancia, sin modificarla, de cualquier hecho, acto jurídico o derecho, y que las
únicas son la condición y el plazo.
Siguiendo la teoría general de las obligaciones, y por lo que se refiere a la condición,
nos dice que ésta es un acontecimiento futuro de realización contingente o incierta del
cual depende la eficacia o la extinción de derechos y obligaciones, y que puede ser
suspensiva, cuando de la realización del acontecimiento origina el nacimiento del
derecho u obligación, o resolutoria, cuando lo que ocurre, si se realiza el
acontecimiento, es la extinción de uno u otro.
Así como nos expresa que la diferencia con el plazo es que en éste el acontecimiento
futuro es de realización cierta, es decir, que necesariamente habrá de suceder, y que
472 DE LA MATA PIZAÑA, FELIPE Y ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ. Bienes y Derechos Reales.
Porrúa. México, 2005, pág. 189.
249
igualmente puede ser suspensivo o resolutorio, dependiendo de si su realización hace
nacer o extinguir un derecho u obligación determinados.
Por su parte, TAPIA RAMÍREZ, nos dice que las modalidades a la propiedad privada
son todas aquellas restricciones, supresiones o limitaciones que se imponen, por causa
de interés público, a alguno de los derechos reales de usar, disfrutar o disponer que son
inherentes a aquella.
Agrega que para que se hable de modalidad, la limitación o supresión debe recaer en el
derecho mismo, y no en la cosa sobre la cual se tiene el derecho; por ejemplo, la
limitación a la libertad del derecho de disposición de un bien, cuando el propietario no
puede elegir vender a un extranjero porque el inmueble materia de la compraventa se
encuentra dentro de la zona prohibida por la ley para que los extranjeros adquieran el
dominio directo de inmuebles; es decir, a 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y
cincuenta en las playas, conforme al párrafo noveno del artículo 27 constitucional.
Por otra parte, expone la obligación del propietario de un bien inmueble de no
enajenarlo en un período de tiempo determinado (facultad de disposición) y que tiene
como finalidad socialmente determinada la preservación del patrimonio de las familias,
entre otras,
Concluye diciendo que son modalidades, por tanto, todas las restricciones que ha
tratado como limitaciones, y de las cuales se desprende que hay modalidades que recaen
directamente sobre el ejercicio de los derechos de propiedad, llamadas "modalidades
internas", por ser impuestas por intereses privados o por intereses públicos; y
modalidades externas, porque no recaen en el contenido del derecho de propiedad, sino
en la posibilidad de que algunas personas puedan adquirir tal derecho, y nos da como
ejemplo, la capacidad de las personas físicas o morales para adquirir la propiedad, ya
sea por circunstancias propias de ellas o por circunstancias de las cosas que pretenden
apropiarse, o por ambas conjuntamente, y los medios de adquirir el dominio.
250
Para FELIPE DE LA MATA PIZAÑA y ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ473, las
modalidades son las maneras especiales o atípicas en que se manifiesta el derecho real
de propiedad, y dan como ejemplos a la propiedad ejidal, el patrimonio de familia, la
copropiedad y el condominio.
Por su parte, AZÚA REYES474, nos dice que para algunos autores las modalidades son
las formas o maneras en que debe ejercitarse el derecho de propiedad atendiendo a la
naturaleza del objeto sobre el que recae, o ciertas obligaciones de hacer cuyo
cumplimiento es necesario para la conservación de ese derecho.
Como ejemplo, citando a ARAUJO VALDIVIA, nos dice que está el artículo 2751 del
Código Civil Federal que impone la obligación de dar en aparcería las tierras que el
propietario no cultiva por el o por medio de otros, y que modalidades como esa,
impuestas al derecho de propiedad trasforman substancialmente una de las
características que lo distinguen como derecho real, porque imponen al titular el deber
de ejercitarlo para que subsista, es decir, lo convierten en un derecho que impone el
deber de su ejercicio475.
De las ideas anteriores, resulta una evidente diferencia en el tratamiento de los distintos
autores, lo cual hace necesaria la elaboración de precisiones respecto al objeto de
nuestro estudio, mismo que consideramos, debe ubicarse dentro del contexto del
artículo 27 constitucional y alejarse de otros ámbitos de conocimiento de la ciencia
jurídica.
Ya que con el concepto de modalidades a la propiedad privada, estimamos se pretende
reafirmar que la propiedad, en la concepción del legislador mexicano, es un institución
social, económica, y sobre todo jurídica, derivada por la propia Nación, y que no puede
interpretarse de forma aislada e independiente de la primera, ya que sólo reconociendo a
la Nación como propietaria originaria de las tierras y aguas comprendidas en el
territorio nacional, puede entenderse su facultad de establecer modalidades a la
propiedad que ha derivado a los particulares.
473 DE LA MATA PIZAÑA, FELIPE Y ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ. op. cit. pág. 190. 474 AZÚA REYES, SERGIO. op. cit. pág. 63. 475 AZÚA REYES, SERGIO. op. cit. pág. 64.
251
Siendo pertinente puntualizar aquí, que, si el legislador emplea el término propiedad
refiriéndose expresamente a las tierras y aguas comprendidas en el territorio nacional,
en el primer párrafo del numeral constitucional, creemos que cuando expresa, en el
tercer párrafo de la misma disposición, que la Nación puede imponer a la “propiedad
privada” las modalidades que dicte el interés público, emplea lógicamente dicho
término refiriéndose a bienes inmuebles. Situación que, lamentablemente, no podemos
deducir del diario de debates del constituyente de Querétaro, ya que no hubo
pronunciamientos respecto a este tema476.
Por tanto, estimamos que, en contra del criterio que hasta ahora ha prevalecido en la
Suprema Corte de Justicia de la Nación477, que el legislador de 1917, sujeta a la
propiedad-cosa, y no al derecho subjetivo que la contiene, es decir, a los inmuebles que
han sido derivados a los particulares, a las modalidades que dicte el interés público.
Lo anterior, claro está, sin olvidar que por natural consecuencia jurídica, necesariamente
las modalidades que sobre el inmueble se impongan repercutirán en el ejercicio del
derecho subjetivo de propiedad respectivo.
Es por ello que, no estamos de acuerdo con lo expresado por DE LA MATA PIZAÑA y
GARZÓN JIMÉNEZ, cuando definen a las modalidades como las maneras especiales o
atípicas en que se manifiesta el derecho real de propiedad, y que ponen como ejemplos
al patrimonio de familia, la propiedad ejidal y al condominio, debido a que en dichos
casos, si se analiza, lo que sucede, como en las limitaciones, existe una restricción a las
facultades del titular del derecho de propiedad.
Ya que creemos que las modalidades a que se refiere el artículo 27 constitucional,
además de considerarse producto de la teoría de la función social de la propiedad,
476 Resulta oportuno destacar que el 11 de enero de 1917, día en que el constituyente analiza y discute el
artículo 27 Constitucional, no obstante fueron largas y acaloradas los debates sobre tan importante
precepto, lamentablemente por lo que hace al tercer párrafo que nos ocupa, después de su lectura, la
secretaría daba cuenta de que no subía a la tribuna ningún diputado, y por tanto, el punto se reservaba
para su votación. Congreso Constituyente. Diario de Debates 1916-1917, Tomo II. Instituto Nacional de
Estudios Históricos de la Revolución Mexicana, México, 1985, pág. 1088. 477 Tesis visible en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 157-162, Primera
Parte, página 315.
252
estimamos se encuentran inmersas dentro de una nueva concepción478 sobre las
facultades que tiene el Estado Mexicano, representante de la Nación, sobre los bienes
inmuebles propiedad de los particulares479.
Porque estimamos que, en esencia, en las modalidades no se trata de imponer
directamente restricciones a las facultades del titular del derecho de propiedad, como
sucede en los límites y las limitaciones a ese derecho, y por tanto, no buscan regular las
relaciones de vecindad o establecer las fronteras legales del derecho subjetivo (formadas
desde el Derecho Romano), ni tampoco buscan implementar un deber de solidaridad en
su titulares, haciéndolos comprender la función que les corresponde en favor de su
comunidad (legadas por la teoría de la función social).
Ya que como hemos advertido en el capítulo segundo de esta investigación, la
diferencia que existe entre límites y limitaciones al derecho de propiedad, consiste en
que en los primeros la finalidad esencial de esa frontera creada, desde adentro del
contenido normal del derecho de propiedad, y que la propia ley le estableció al titular de
la cosa, se traduce en que no lo ejercite contra el interés de otros particulares o bien en
contra el interés general, es decir, que no se haga un abuso del derecho, y en las
segundas, el propósito normativo se identifica con obligaciones impuestas a los
propietarios que persiguen finalidades de interés público.
De lo expuesto, se desprende que las facultades de usar, gozar y disponer respecto a la
cosa que es objeto de la conducta autorizada por el derecho subjetivo, y que se traducen
en su utilización, su aprovechamiento y su disposición, encuentran restricciones legales
en su ejercicio, ya sea que se refieran a los límites que le son propios a ese derecho, o se
refieran a limitaciones que le son impuestas en virtud del interés público.
Por tanto, la finalidad que persiguen las modalidades, desde nuestro punto de vista, es
establecer nuevas formas en que puede o debe manifestarse la cosa objeto del derecho
de propiedad privada, de acuerdo a las necesidades que dicte el interés público.
478 Nacida en estas latitudes y producto de circunstancias históricas y sociales determinadas, como lo
apuntó el historiador FRANK TANNEMBAUM. 479 Aunque debe reconocerse que en otras naciones, las mismas facultades encuentren otros orígenes
legales.
253
No obstante lo anterior, al advertir que las facultades de usar, gozar y disponer del
derecho de propiedad encuentran restricciones legales en su ejercicio, ya sea que se
refieran a los límites que le son propios, como fronteras naturales creadas desde su
concepción en el ordenamiento civil480, o se refieran a limitaciones que, desde afuera, le
son impuestas por otros ordenamientos, especialmente los de carácter administrativo,
nos encontramos con la interrogante de si las modalidades a las que se refirió el
legislador mexicano forman parte de dichas restricciones, o si en su defecto, se trata de
una restricción específica.
Abordando dicha tarea, y siguiendo las ideas de ARTURO ALESSANDRI, MANUEL
SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC481 y a quienes nos hemos referido en el
capítulo segundo de nuestra investigación, encontramos que existen diversos puntos de
vista para clasificar las restricciones al Derecho de propiedad, y que ellos las distinguen
entre restricciones genéricas, que nacen del concepto y naturaleza mismos del derecho
de propiedad (y que se refieren a los límites aquí estudiados), y restricciones
específicas, legales o por razón del interés social (como las limitaciones), así como
agregan que si se toma en cuenta el interés directo en virtud del cual se establecen,
puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad pública y restricciones legales
de utilidad privada.
Por tanto, advertimos que las modalidades se encuadran dentro del género de las
restricciones a ese derecho y que su diferencia específica con los límites y limitaciones,
es que ellas regulan directamente a la cosa objeto de la conducta autorizada, al
establecerle formas en que puede o debe manifestarse de acuerdo a las necesidades que
dicte el interés público, y por tanto, su finalidad no es restringir directamente el ejercicio
de las facultades dominiales, aunque tengan indirectamente ese efecto.
Dicho en otras palabras, las modalidades a la propiedad privada no restringen al objeto
del derecho, es decir, a las facultades del propietario, porque en ellas la que está sujeta a
determinadas características, es la cosa objeto de la conducta autorizada por ese
480 Y en la que se inserta el estudio del abuso del derecho. 481 ALESSANDRI, ARTURO, MANUEL SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC. op. cit. pág 73.
254
derecho, y que fue diseñada en vista del interés público, y de acuerdo a necesidades
concretas, socialmente validadas y sancionadas por el orden jurídico.
Sin embargo, lo que las convierte en restricciones al derecho de propiedad, es que el
efecto jurídico de esa regulación sobre la cosa, trae como consecuencia, que también se
encuentren restringidas las facultades dominiales.
Finalmente, descubrimos que aunque a veces la línea que divide a las limitaciones de las
modalidades puede parecer muy delgada, las disposiciones jurídicas que establecen la
forma, dimensiones u otras características que deben tener, tanto terrenos como
construcciones, son modalidades, ya que se refieren a la cosa objeto de la conducta
autorizada, y que las autorizaciones, licencias y permisos que las autoridades
administrativas otorgan para el uso de suelo, para construir, remodelar, ampliar o para
lotificar, subdividir, entre otros, son limitaciones, ya que se refieren a la conducta
autorizada.
Ya que como hemos advertido en el capítulo segundo de nuestra investigación, la
propiedad no solo se define a través del derecho que se tiene sobre una cosa, sino que
también como la cosa que es objeto del dominio de una persona o como el propio
atributo o cualidad esencial de una cosa, en este caso de un bien inmueble. Prueba de
ello es que también los romanos utilizaron la palabra propiedad tanto para señalar el
derecho que una persona tenía sobre una cosa, como la cosa misma sobre la cual recaía
el derecho del propietario, como ha señalado MARTA MORINEAU IDUARTE.
Por tanto, es la propiedad, como fenómeno sociológico, económico y jurídico, la que
también debe cumplir con una nueva función social, y no únicamente, el derecho de
propiedad, que como tal, es el instrumento por el cual se ejerce su titularidad.
En conclusión, las limitaciones son restricciones o deberes impuestos al propietario con
la finalidad de proteger el interés general.
Las modalidades, por su parte, son las formas en que puede manifestarse la propiedad,
considerada ésta como el objeto sobre el que recae el derecho subjetivo que la regula,
255
para satisfacer necesidades o intereses públicos, es decir, que rebasan la protección de
intereses particulares, como en el caso de las relaciones de vecindad de las que se
ocupan los límites al derecho de propiedad.
En tal virtud, resultan muy importantes para nuestra investigación distintas tesis que ha
venido sosteniendo el más alto tribunal del país, al establecer que por modalidad debe
entenderse el establecimiento de una norma jurídica de carácter general y permanente
que modifica, esencialmente, la forma del derecho real de propiedad, y que sus efectos
consisten en una extinción parcial de los atributos del propietario, de manera que éste no
sigue gozando, en virtud de las limitaciones estatuidas por el Poder Legislativo, de todas
las facultades inherentes a la extensión actual de su derecho.
Así como que, las modalidades se traducen necesariamente en la supresión o en la
limitación de alguno de los derechos reales482 inherentes y consustanciales a ella, como
lo son el derecho a usar la cosa, el de disfrutar de la misma y el de disponer de ésta, de
manera que sólo a través de estos elementos puede existir la posibilidad de que se
impongan las referidas modalidades, y no simplemente cuando se afecte de cualquier
manera la cosa o bien, pues considera que no es lo mismo la materia de un derecho, que
el derecho en cuanto tal; es decir, la imposición de modalidades a una cosa o bien no
equivale a la imposición de modalidades a los derechos reales que sobre dicha cosa o
bien se tengan, sino sólo en la medida que éstos se limiten o restrinjan483.
Tesis en las que, desde nuestro punto de vista, existe una mezcla entre los conceptos de
límites, limitaciones y de modalidades, y en las que cabe destacar que se acepta que una
cosa o bien pueden ser objeto de modalidades.
Dicha mezcla de conceptos se observa cuando se sostiene que hay una extinción parcial
de los atributos del propietario en virtud de las limitaciones estatuidas por el poder
legislativo, es decir, se expresa lo que hasta aquí hemos advertido acerca de las
limitaciones, pero se agrega que, sólo a través de estos elementos (o limitaciones) puede
existir la posibilidad de que se impongan las referidas modalidades.
482 Expresión utilizada en la ciencia del derecho, porque se considera que del derecho real de propiedad se
derivan otros derechos reales. 483 Ibid. Nota 185.
256
Ya que en los límites y en las limitaciones, como hemos visto, se trata de restricciones o
deberes que tiene que observar el titular del derecho de propiedad, ya sea porque se
refieran a las fronteras legales del derecho subjetivo, o porque se traduzcan en
obligaciones impuestas en vista del interés público. En tal virtud, la que está sujeta a
una restricción es la posibilidad de actuar del propietario, y como consecuencia, la cosa
sufrirá dicha restricción.
Situación que es reconocida, pero refiriéndose equivocadamente a las modalidades y no
a las limitaciones, en los siguientes términos: “... Así, al ser evidente que la propiedad
es un derecho real que se ejerce sobre un bien mobiliario o inmobiliario, sin el cual tal
derecho sería inconcebible, la imposición de modalidades a la propiedad repercute
necesariamente en su objeto constituido por dichos bienes en cuanto a la manera o
forma de usarlos, disfrutarlos y disponer de ellos484.
Para el caso de las modalidades sucede a la inversa. Lo que está sujeto a la restricción es
el la cosa sobre la que se ejerce el derecho real, y por natural consecuencia jurídica,
necesariamente repercutirá en el ejercicio de ese derecho.
Para hacer más clara la diferencia que existe entre limitaciones y modalidades, que en
esta investigación proponemos, consideramos pertinente elaborar las siguientes
precisiones.
Como es reconocido por el más alto Tribunal del país, si bien en nuestro sistema
contractual, predomina el principio de la autonomía de la voluntad, tal principio no
puede ser considerado como absoluto y menos en el derecho moderno, en el que su
campo se ha ido reduciendo por la introducción de las excepciones que el legislador se
ha visto obligado a imponer en aquellos casos en que la autonomía de los contratantes
se coloca enfrente de los intereses sociales que el estado debe tutelar485.
484 Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XII,
Diciembre de 2000, Página: 256 Tesis: 1a. XLII/2000, Tesis Aislada, Materia(s): Constitucional. 485 Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XXXV, Página:
135, Tesis Aislada, Materia(s): Civil.
257
En tales circunstancias, las limitaciones a la propiedad, se encuentran inmersas dentro
de estas restricciones a las facultades de los titulares del derecho real de propiedad, que
el legislador se ha visto obligado a imponer en vista del interés público.
Por cuanto hace al objeto sobre el que recaen las modalidades, ya sea la facultad o la
cosa, creemos que la posición adoptada por la doctrina y la jurisprudencia a favor de la
primera, se debe a la consideración de que, tratándose del derecho real de propiedad, y
como construcción normativa, de un derecho subjetivo que autoriza a un sujeto que se
ubica en un determinado supuesto jurídico, para que use, aproveche y disponga de una
cosa, y en la forma y las condiciones previstos en la norma.
Es decir, se parte del supuesto de que la propiedad privada sólo puede ser considerada
como derecho subjetivo, y no como la cosa objeto del mismo.
Sin embargo, habría aquí que apuntar, adicionalmente a lo expresado por MARTA
MORINEAU IDUARTE, que la ciencia jurídica siempre ha regulado a las cosas,
consideradas en sí mismas, como lo hace en tratándose las cosas que pueden estar fuera
del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley, o cuando regula a las cosas
que se incorporan naturalmente a otras por el derecho de accesión.
En ambos casos, la declaración de la naturaleza jurídica de la cosa, condiciona el
ejercicio del derecho de propiedad. En el primero, del Estado, y en el segundo, del
propietario que la ha adquirido.
Lo anterior, significa que la regulación a que esté sujeta la cosa objeto del derecho de
propiedad, también determinará la forma en que este se ejercite.
Por ello, desde nuestro punto de vista, las limitaciones al derecho de propiedad que son
enlistadas y explicadas por GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ y TAPIA RAMÍREZ, si bien
ahora pueden encuadrarse dentro del contexto de la función social del derecho de
propiedad, fueron creadas antes de la concepción de esta teoría, e inclusive, se
258
encontraban reguladas desde el Código Napoleón de 1804 y en las legislaciones
individualistas que de dicho ordenamiento surgieron486.
Ya en sus “Instituciones de Derecho Civil”, BIAGIO BRUGI487, a principios del siglo
XX, comentaba que el supuesto carácter ilimitado del derecho de propiedad, fue un
falso concepto de los filósofos de la escuela del derecho natural.
Así como BRUGI488, comentaba que inspirándonos en el criterio de utilidad social, muy
diverso del de pura necesidad, hemos ido mucho más allá que los romanos, gracias al
menor rigor actual del interés individual, y que dentro del derecho civil existían dos
categorías fundamentales de limitaciones a la propiedad, según se constituyeran por
relación de vecindad o que limiten aquélla con independencia de la vecindad.
En tal virtud, la teoría de la función social de la propiedad, es otra influencia más en el
desarrollo de las limitaciones del derecho de propiedad, y que en su momento, según lo
expuesto por JAVIER TAPIA RAMÍREZ, trató que se evitara en la medida de lo
posible, se repitieran los abusos cometidos durante la concepción individualista de la
propiedad.
La prohibición de usar la propiedad en contravención a lo dispuesto por las leyes o los
reglamentos, contenida en artículo 544 del Código Civil francés, y que finalmente hoy
se reproduce en nuestros códigos, referida por PLANIOL y RIPERT, son de esas
limitaciones que le son impuestas por el legislador de cada época.
Siendo pertinente, en este punto, aclarar que dichas limitaciones, que van dirigidas al
titular del derecho de propiedad, se refieren a prohibiciones que le son impuestas por el
propio ordenamiento civil, y por ordenamientos de carácter administrativo respecto a la
seguridad y salubridad que deberá observar al construir o al conservar su terreno, entre
486 Como lo señaló MACKINNON, citado por JORGE ALFREDO DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, op. cit.
pág. 337. 487 BRUGI, BIAGIO. Instituciones de Derecho Civil. Oxford University Press. México, 2000, págs. 101 y
siguientes. 488 BRUGI, BIAGIO. op. cit. pág. 108.
259
otras, pero que no son lo mismo que la modalidad que, en su caso, se establezca sobre
dichos inmuebles, determinándoles el uso o fin al cual podrán dedicarse.
Por tanto, esas limitaciones son efectivamente a las que GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ
refiere en los casos en que los propietarios no pueden hacer determinado tipo de obras
en sus terrenos, o cuando la autoridad establece que los predios vacíos sin construir,
deben estar cercados para evitar que en ellos se arroje basura.
Lo mismo sucede con las limitaciones de construir489, de plantar, de tomar luces, de
disposición de agua, las servidumbres de desague, de acueducto y de paso; y las que se
imponen en beneficio de la sociedad, como lo son las limitaciones al derecho de
enajenar y la propia limitación al derecho de construir, ya que como hemos advertido,
PLANIOL y RIPERT refieren la Ley del 9 de julio de 1889, misma que contenía los
bandos de vendimia, de siega o de cosecha.
En el caso planteado por PLANIOL y RIPERT, respecto a un inmueble que representa
un interés histórico, se puede apreciar de forma clara la distinción entre limitaciones y
modalidades. Dentro de las prohibiciones que tendrá su propietario, seguramente estará
la de no usarlo para determinados fines, con lo que estaremos en presencia de la
limitación a su facultades de uso y disposición, mientras la que se refiere a no
transformar su aspecto físico, se traduce como una modalidad.
Consideramos, por tanto, que las limitaciones a la propiedad se refieren específicamente
a las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, es decir, a sus facultades de
usar, gozar y disponer de la cosa que es objeto de la conducta autorizada.
Una revisión de cada una de las limitaciones enumeradas, demostrará que lo que se
restringe es el libre ejercicio de alguna de dichas facultades.
Asimismo, creemos que las modalidades contenidas en la disposición constitucional, no
son las que se desprenden de la teoría de las obligaciones, que señala GUTIÉRREZ Y
GONZÁLEZ, ni las que pretende dividir en internas y externas TAPIA RAMÍREZ, ni
489 Que no se refiere a cómo construir, sino a que no debe hacerse en determinado lugar del predio.
260
mucho menos la copropiedad que mencionan DE LA MATA PIZAÑA y GARZÓN
JIMÉNEZ.
Por las mismas razones, no estamos de acuerdo con TAPIA RAMÍREZ, cuando expresa
que para que se hable de modalidad, la limitación o supresión debe recaer en el derecho
mismo, y no en la cosa sobre la cual se tiene el derecho.
Nuestras anteriores consideraciones, no significan que las modalidades a que se refirió
el constituyente, no deban emplear en su implementación todas las herramientas
jurídicas que proporciona la ciencia del Derecho, entre ellas las propias limitaciones a
que se refieren los autores citados.
En tal virtud, resulta interesante preguntarse, entonces, cuáles son esas modalidades a la
propiedad privada, y cuyas finalidades son satisfacer el interés público.
Así como resolver, por un lado, si estas modalidades pueden servir a los fines de una
meta urbanística, y por otro, sobre qué autoridad es competente para imponer
modalidades a la propiedad privada.
Para lo cual, estimamos que inicialmente deben enlistarse sus características, para
posteriormente tratar de descubrirlas:
1.- El orden jurídico dispone que, determinado tipo de bienes inmuebles, adoptarán una
forma o manera especial, atendiendo a una finalidad identificada como de interés
público;
2.- En consecuencia, el derecho subjetivo que contiene a dichos inmuebles, deberá
ejercitarse respetando dicha forma o manera especial del inmueble.
Para encontrarlas, bastará considerar los bienes inmuebles que, por encontrarse dentro
de una finalidad socialmente validada y regulada por el orden jurídico, deben reunir
determinadas características o están sujetos a prohibiciones u obligaciones en cuanto a
su diseño, superficie, etcétera.
261
Y de dichas consideraciones, seguramente, resultarán un sinnúmero de disposiciones
jurídicas que establecen la forma, dimensiones u otras características que deben tener,
tanto terrenos, como construcciones, concluyendo, por tanto, que la identificación plena
de las distintas modalidades a que puede estar sujeta la propiedad inmueble en el
derecho mexicano, resulta de gran utilidad para la implementación de planes y
programas urbanísticos.
Siendo pertinente apuntar aquí, que aunque a veces la línea que divide a las limitaciones
de las modalidades puede parecer muy delgada, las disposiciones jurídicas que
establecen la forma, dimensiones u otras características que deben tener, tanto terrenos
como construcciones, son modalidades, ya que se refieren a la cosa objeto de la
conducta autorizada, y que las autorizaciones, licencias y permisos que las autoridades
administrativas otorgan para el uso de suelo, para construir, remodelar, ampliar o para
lotificar, subdividir, entre otros, son limitaciones, ya que se refieren a la conducta
autorizada.
Lo cierto es que la frontera entre modalidad y limitación podrá, a veces, parecer muy
tenue, pero la duda quedará resulta cuando se responda si la prohibición u obligación
recae o no en la cosa objeto del derecho de propiedad.
Por lo que se refiere a qué autoridad es la competente para imponer modalidades a la
propiedad privada, no obstante la Suprema Corte de Justicia de la Nación había
sostenido en diversas tesis que correspondía únicamente al Congreso de la Unión,
actualmente se ha aceptado que las distintas legislaturas de los estados son competentes
para ejercer dicha facultad.
Lo anterior se debe a que: “...El artículo 27, párrafo tercero, de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos establece la facultad del legislador para imponer
modalidades a la propiedad privada. Por su parte, el numeral 73, fracción XXIX-C, de la
propia Constitución, faculta al Congreso de la Unión para expedir leyes que establezcan
la concurrencia del Gobierno Federal, de los Estados y de los Municipios, en el ámbito
de sus respectivas competencias, en materia de asentamientos humanos, con el objeto de
262
cumplir los fines previstos en el párrafo tercero del citado artículo 27. En este caso, el
ordenamiento legal aplicable expedido por dicho órgano legislativo es la Ley General de
Asentamientos Humanos, la que en sus artículos 27, 28, 31 y 35 establece que el
ejercicio del derecho de propiedad, de posesión o cualquier otro derivado de la tenencia
de bienes inmuebles ubicados en los centros de población, cualquiera que sea su
régimen jurídico, debe sujetarse a las provisiones, reservas, usos y destinos que
determinen las autoridades competentes en los planes o programas de desarrollo urbano
aplicables...”490.
Finalmente, creemos que si bien el legislador de 1928, y los de las demás entidades
federativas, interpretaron correctamente que la teoría de la función social había influido
al legislador de 1917, la mayoría se equivocó respecto al significado de las
modalidades.
Un ejemplo de ello es el Código Civil de Quintana Roo, que en su artículo 1855
establece: “…Por la función individual del derecho de propiedad, el propietario de un
bien puede usar, disfrutar y disponer de ella sin más limitaciones que las que fijen las
leyes y con arreglo a las modalidades que las propias leyes establezcan...”
Y en su artículo 1856, agrega que: ”…Por la función social del mismo derecho de
propiedad, el propietario no puede dejar de ejercerlo cuando por la falta de este ejercicio
se causen daños o perjuicios a una o más personas o a la colectividad, o simplemente los
bienes permanezcan ociosos o improductivos, debiéndose tener en cuenta lo que sobre
estos particulares disponen los artículos 29 y 32 acerca del uso abusivo de los derechos
subjetivos, así como el 1863...”
En dichos numerales, no obstante tienen la virtud de haber precisado, tanto las
limitaciones a que está sujeto el derecho de propiedad, como la influencia que en ellas
tiene la teoría de la función social, traduciéndola nítidamente, únicamente se concretan a
mencionar, respecto a las modalidades, que serán las que las propias leyes establezcan.
490 Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, XXI, Febrero de 2005, Página: 1658, Tesis: XIII.1o.15 A, Tesis Aislada,
Materia(s): Administrativa.
263
Omisión que tratan de corregir los artículos 1000, 1001, 951, 750 y 133 de los Códigos
Civiles de Morelos, Sonora, Tabasco, Tlaxcala y Zacatecas, respectivamente,
expresando que: “... El estado puede imponer las modalidades o formas de ejercicio de
los derechos de propiedad que el interés público reclame, cuando los bienes
permanezcan ociosos o improductivos, o cuando el propietario ejerza sus derechos de
modo notoriamente discordante o contrario a la naturaleza o destino de los bienes...”.
Sin embargo, creemos que las causas expresadas en las disposiciones en comento, y que
motivan la imposición de modalidades por parte del estado, son únicamente las
limitaciones que normalmente restringen las facultades de los propietarios.
Por otra parte, estimamos que el Código Civil de Chiapas, interpreta correctamente lo
que son las modalidades, al establecer en su artículo 825, después de disponer sobre las
limitaciones y modalidades a que se encuentra sujeta la propiedad, que: “...tratándose de
bienes inmuebles, para su fusión, fraccionamiento, subdivisión o renotificación, deberá
observarse lo previsto en los artículos 926 y 967 del presente código...”.
En el segundo de dichos artículos, se establece que deberán observarse las disposiciones
contenidas en la Ley de Desarrollo Urbano, Ley de Fraccionamientos y Ley de Catastro,
y en los planes de desarrollo urbano tanto del Estado como Municipales y las
correspondientes declaratorias sobre provisiones, usos, reservas y destinos de áreas y
predios.
Por tanto, como ejemplos de las modalidades a que se refiere el primer párrafo del
artículo 27 constitucional, y que la Nación, a través de sus órganos representativos,
puede imponer a los bienes inmuebles propiedad de los particulares, tenemos las
siguientes:
a) Obligación del propietario de un terreno de no fraccionarlo, o en su caso, de
hacerlo respetando ciertas medidas de superficie ( lo cual repercute en sus
facultades de uso, goce y disposición);
b) Obligación del propietario de una casa o edificio de no modificarle su fachada o
aspecto exterior ( que repercute en su facultad de goce o aprovechamiento) y que
264
tiene como finalidad social determinada conservar el patrimonio histórico y
cultural de un ámbito urbano;
c) Obligación del propietario de un terreno de construir sobre su superficie una
casa habitación con ciertas características (que repercute en su facultad de
aprovechamiento) y que tiene como finalidad social determinada la estética y
armonía de un ámbito urbano determinado);
d) Obligación del propietario de no contravenir el uso o fin a que está sujeto su
inmueble de acuerdo a la legislación de desarrollo urbano (que repercute en sus
facultades de uso y de aprovechamiento) y que tiene como finalidad social
determinada la funcionalidad, estética y armonía de una ciudad).
6.4 Los bienes propiedad del Estado Mexicano.
Una vez que hemos establecido en esta investigación cuál es la naturaleza jurídica del
derecho subjetivo de propiedad en el sistema jurídico mexicano, así como identificado
las tesis ideológicas sobre las que se estructura su regulación constitucional, estimamos
necesario analizar cuál es la regulación específica de los bienes propiedad del Estado.
6.4.1 El Dominio público.
En un estudio publicado en 1956, SABINO ÁLVAREZ- GENDÍN491, expresaba que las
Partidas, influidas por el Derecho romano, prescribían como bienes del dominio público
a los ríos, los puertos y los caminos, y su titularidad se le atribuía a todos los hombres
comunalmente.
491 ÁLVAREZ GENDÍN, SABINO. El Dominio Público, su naturaleza jurídica. Bosch. Barcelona,
España, 1956.
265
Dichos bienes no pertenecían al Rey, ni a la Corona, en cuanto a su uso y
disponibilidad, sino sólo se les atribuía su guarda y tenencia, así como nadie podía hacer
uso privado de ellos, declarándolos inalienables e imprescriptibles.
Apuntaba, ÁLVAREZ- GENDÍN, que el concepto evolucionó con la influencia de las
doctrinas de la Revolución Francesa, las cuales concibieron que las cosas de uso común
o de interés público son del Estado, conservando su carácter de insusceptibles de
propiedad privada492.
RAFAEL BIELSA, en su Tratado de Derecho Administrativo de la década de los años
sesentas del siglo próximo pasado, comentaba que de acuerdo al contenido de los
artículos 538 a 541 del Código Civil francés, todas las porciones del territorio de dicho
país, incluyéndose en ellas las calles, caminos, ríos, riberas navegables, etcétera, no
susceptibles de una propiedad privada, eran considerados como de dominio público, y
que el texto del artículo 589 que decía que estaban a cargo de la Nación, se modificó en
el año1807, para decir que estaban dichos bienes a cargo del Estado.
Sin embargo, apuntaba BIELSA, que: “...en esta institución como en otras, por apego a
la terminología francesa, sin advertir, analizar y comparar, algunos incurren en errores
de concepto y de terminología; y aun en el derecho francés es erróneo considerar a esos
bienes como objeto de propiedad...” “...muy claramente DUCROCQ dice que el estado
sólo es guardián del dominio público...” “...y agrega (DUCROCQ) que el dominio
público nacional no es propiedad del Estado...”493.
ÁLVAREZ- GENDÍN, en este sentido, cita a LOYSEAU, para quién la verdadera
propiedad de los caminos no pertenecen al Rey, puesto que él no puede decir que sea de
su dominio, ya que son de la categoría de las cosas que están fuera del comercio,
constituyendo una propiedad que no pertenece a nadie, pero el uso pertenece a cada uno
y por esta causa son llamadas públicas y, por consiguiente, la guardia de ellas pertenece
al primer soberano, no porque ellas sean de su dominio, sino porque debe custodiarlas.
492 ÁLVAREZ GENDÍN, SABINO. op. cit. pág. 14. 493 ÁLVAREZ GENDÍN, SABINO. op. cit. pág. 457.
266
Cita también a DOMAT, para quién debía distinguirse dentro de los bienes de la
Corona, los de derecho privado o del Príncipe, de los derechos de soberanía, y que éstos
últimos estaban integrados por 1.- Los inmuebles adquiridos por el Soberano o por el
establecimiento del Estado o por las conquistas; 2.- Los derechos de integrar las
finanzas del estado; 3.- Todos los otros derechos del Príncipe, como los de confiscación,
y que estos bienes eran de naturaleza inalienable.
Por otro lado, transcribe del Tratado del Dominio Público de PROUDHON, lo
siguiente: “... el dominio público es el poder de regir y administrar las cosas que por
ministerio de Ley están destinadas al uso de todos y cuya propiedad a nadie
pertenece...”494.
Por su parte, apunta BIELSA que estos bienes están consagrados al servicio de la
sociedad, y que BERTHELEMY sostiene, en su Tratado Elemental de Derecho
Administrativo, que los bienes públicos no son susceptibles de propiedad, ya que no
concibe un derecho de propiedad donde el Estado no tiene el usus (que pertenece a la
colectividad) ni el fructus (porque son gratuitos) ni el abusus (porque debe conservarlo).
ÁLVAREZ- GENDÍN, nos dice que para JESÉ y DUGUIT, es la noción del servicio
público lo que hace que los bienes sean de dominio público, y que para HAURIOU,
éstos son propiedades administrativas que han sido objeto de una afectación formal a la
utilidad pública.
COLIN y CAPITANT, en contra de ésta tesis afirmaron, nos dice ÁLVAREZ-
GENDÍN, que la esencia del dominio público no es ni la afectación de la cosa ni su
destino a un servicio público, sino el uso directo del público.
Es por ello que BIELSA sostenía que el dominio público es el conjunto de cosas
afectadas al uso directo de la colectividad referida a una entidad administrativa de base
territorial, destinadas al uso público de los administrados y que no son susceptibles, por
tanto, de apropiación privada.
494 ÁLVAREZ GENDÍN, SABINO. op. cit. pág. 23
267
En su concepto, dicho dominio no se debe atribuir al Estado sino al pueblo, si bien éste
está representado en el Estado. Apunta que la diferencia que existe entre dominio
público y dominio privado, desde el derecho romano, únicamente es la que conocemos
de cosas dentro y fuera del comercio. Pero que por lo que se refiere al Estado, debe
entenderse como dominio del Estado, a diferencia del dominio público, como el
conjunto de cosas sobre las cuales él ejerce, en realidad, un derecho de propiedad; es
decir, aquéllas cosas que están en su patrimonio.
Por otro lado, BIELSA apuntaba que sobre el dominio público, el Estado ejerce una
función de reglamentación del uso, y sobre los bienes de su propiedad tiene un
verdadero derecho subjetivo; así como que, en conclusión, resultaba preciso distinguir
dos categorías de bienes: a) públicos, sobre los cuales el Estado tiene un superior poder
de policía y no un derecho de propiedad; b) patrimoniales, sobre los cuales ejerce un
verdadero derecho de propiedad, y en los cuales se encuentran los bienes privados que
son enajenables, y por tanto, pueden ser adquiridos por prescripción.
Posturas con las que no estamos de acuerdo, ya que de ser ciertas, tendríamos que, por
un lado, admitir que los bienes de dominio público no tienen dueño o propietario,
argumento por cierto nada jurídico para explicar el fenómeno, ya que ¿cómo pueden
darse en uso bienes sin el consentimiento de su dueño, o más aún, sin conocerlo? y por
otro lado, y aunque resulte extraño, suponer que el ilustre profesor argentino, podría
haber asimilado los términos Estado y gobierno, debido a que éste último finalmente es
la expresión del primero, y por tanto, el gobierno como instrumento de acción del
Estado, tendría bajo su guarda y custodia los bienes que pertenecen a éste último, y que
bajo sus instrucciones, es decir a través de una ley, los otorga en uso a los particulares;
este último razonamiento que sí nos parece válido como veremos adelante.
Por su parte, ÁLVAREZ –GENDÍN, nos dice: “... Los bienes poseídos por los entes
públicos a título público son comprendidos bajo el nombre de dominio público; los
bienes poseídos por los entes públicos a título privado capaces de obtener rendimiento
económico por medios jurídicos privados se califican con el nombre de patrimonio,
propiedad privada, dominio fiscal...” y agrega: “...El dominio público es, en suma, una
forma de propiedad especial privilegiada de los entes públicos, afectada a una utilidad
268
pública, a un servicio público o al interés nacional y entre tanto no sujeto a la
inalienabilidad o imprescriptibilidad como la propiedad privada...”495
Argumentos para los cuales, primeramente, consideramos resulta importante advertir el
equívoco de la expresión dominio privado del Estado, ya que como se sabe, no deben
confundirse los términos Estado y gobierno, aunque éste último sea la representación
política del primero, y consecuentemente, indagar en qué consiste el patrimonio del
Estado.
Por lo que se refiere a la primera cuestión, creemos que debe precisarse que el Estado,
como ente cultural o persona moral que surge con motivo de las relaciones humanas, en
palabras de FRANCISCO PORRÚA PÉREZ, desde nuestro punto de vista y por su
naturaleza jurídica, no puede tener un dominio privado. Todo su dominio, o propiedad,
es público, salvo el que haya derivado a los particulares.
Lo anterior se fundamenta en que el dominio o propiedad del Estado, pertenece, en
consecuencia, a todos sus nacionales, no únicamente a un grupo de ellos, ni mucho
menos a su gobierno, aunque éste lo tenga a su cuidado o administración, es decir, el
dominio es de todos, es público, y que, por tanto, excluye al dominio privado que sólo
pertenece a particulares determinados.
Adicionalmente, creemos que los argumentos de BIELSA también deben ser
rechazados, debido a que no explicarían cómo adquirió el Estado los bienes de su
patrimonio, ya que sería consecuencia lógica y jurídica que, apartando aquellos
adquiridos de los particulares, los demás necesariamente tendrían que haber tenido el
estatus de bienes del dominio público, por no pertenecer al ámbito privado, y entonces,
valdría preguntarse de qué titular los adquirió.
Sin embargo, para BIELSA no es necesario insistir en la discusión relativa al carácter de
los bienes del dominio público, cuya existencia es anterior al Estado, que no ha hecho
más que reglamentarlos, así como que por no ser del dominio público propiedad del
Estado, él no puede hipotecarlo ni constituir derechos reales ni personales incompatibles
495 ÁLVAREZ GENDÍN, SABINO. op. cit. pág. 41.
269
con el uso colectivo, y que éstos son de uso gratuito, por lo mismo que pertenecen a la
colectividad. Y agrega que los bienes patrimoniales del estado, al contrario, son
hipotecables, embargables, pueden ser arrendados, etc.
Sin embargo, nos resulta confuso cuando sostiene que para realizar dichos actos, es
decir, hipotecarlos o embargarlos, se debe desafectar del uso público, o en otras
palabras, convertir esos bienes en privados, pero ¿cómo podría realizar esos actos
jurídicos sobre bienes que no le pertenecen?.
Por otra parte, cita a G. DE SANTIS, transcribiendo lo siguiente: “...Uno de los
conceptos que por razones inherentes a la misma institución natural de la propiedad, y
que por razones históricas es de los más inciertos, es precisamente el de la propiedad
pública...” “...Una cosa, sin embargo, es cierta; y es que existen bienes que por su
condición natural o por el destino que se les ha dado o les da la voluntad humana, se
rebelan contra la idea de propiedad, tal como hoy se la entiende, porque esos bienes no
pueden ser propiedad de nadie...” “... Un prejuicio bastante generalizado es el de
considerar, según una restringida concepción de derecho privado, que no puede haber
bienes sin propietario, porque tales bienes serían res nullius y por tanto, apropiables por
el primer ocupante...” “...Pero esto resulta de un concepto erróneo, que consiste en
confundir bienes “que no pueden ser de nadie”, con bienes “que no son de ninguno”,
diferencia evidente y profunda, que ya habían comprobado los jurisconsultos romanos,
al diferenciar precisamente las res quae nullius sunt, de las res quae nullius esse
possunt...”.
Argumento que nos obliga a analizar la naturaleza jurídica de los bienes que no tienen
un dueño cierto y conocido, porque de los otros que menciona G. DE SANTIS, creemos
que se trata de los que se encuentran fuera del comercio por disposición legal (y en los
que se encuentran también los que lo están por su propia naturaleza).
Por tanto, los bienes, especialmente los inmuebles, que adquieren los entes
gubernamentales para el desarrollo de sus actividades, son de dominio público, pero de
uso privado del gobierno.
270
En el esquema que venimos planteando en este trabajo, creemos que debe deducirse que
dichos bienes, por no encontrarse dentro de la esfera jurídica de algún particular,
pertenecen al dominio público. Sostener que no se ubican en dicho dominio, sería tanto
como ubicarlos en un área de indefinición jurídica que, al mismo tiempo, imposibilitaría
su tratamiento y regulación legales.
Lo que realmente expresó G. DE SANTIS, en nuestra opinión, es la diferencia que
existe entre los bienes del dominio público que por disposición de la ley o por su propia
naturaleza, no pueden ser reducidos a propiedad privada, tales como los monumentos
públicos, las calles, el mar territorial, el espacio aéreo, los ríos, etcétera, y los bienes que
sí podrían ser de apropiación particular, pero que el Estado destina al uso público.
XAVIER MANZANERO ESCUTIA496, en su trabajo a que nos hemos referido en un
capítulo anterior, trata, de forma correcta, dentro de los bienes de propiedad originaria
del Estado, a los terrenos baldíos, nacionales y demasías, ya que éstos por no haber sido
derivados como propiedad particular, pertenecen al dominio público.
E igualmente, sostiene que los bienes de propiedad originaria de la nación son una
especie de bienes del dominio público de la Federación (en lo que, por cierto, no
estamos de acuerdo porque en estricto sentido federación y Estado no son la misma
persona moral497) y, como tales, naturalmente forman parte del patrimonio nacional.
Estas precisiones fueron acertadamente acogidas el 20 de mayo del año 2004, al
publicarse una nueva Ley General de Bienes Nacionales, abrogándose la expedida en el
año de 1994, y que equivocadamente distinguía entre bienes de dominio público y
bienes de dominio privado de la federación.
496 MANZANERO ESCUTIA, XAVIER. op. cit. pág. 6. 497 Así lo sostiene el maestro ANDRÉS SERRA ROJAS cuando expresa: “...Aclaramos que es al Estado
en su totalidad, como persona jurídica general, a la que se le asigna la titularidad de la propiedad sobre el
territorio y no en particular a la Federación, a las entidades federativas o a los municipios...” “...En la
constitución hay un concepto bien definido... La nación representada por el gobierno federal, a lo que
deben agregarse los casos en que la Nación es representada por las entidades federativas...” SERRA
ROJAS, ANDRÉS. op. cit. pág. 862.
271
Lo que había sucedido, a nuestro entender, en la terminología empleada en esta materia
en México, era la errónea equiparación del dominio con el uso de los bienes.
6.4.2 Los terrenos baldíos y las demasías.
En este sentido, resulta interesante la trascripción que hace de la Ley de Terrenos
Baldíos, Nacionales y Demasías de 1951, la cual estableció la definición de las tres
categorías de bienes que constituyen precisamente los bienes de propiedad originaria:
“... Artículo 4. Son baldíos, los terrenos de la Nación que no han salido de su dominio
por título legalmente expedido y que no han sido deslindados ni medidos.
Artículo 5. Son nacionales:
I. Los terrenos deslindados y medidos en los términos del capítulo VI de esta ley;
II. Los terrenos provenientes de demasías cuyos poseedores no las adquieran;
III. Los terrenos que recobre la Nación por virtud de nulidad de los títulos que respecto
de ellos se hubieren otorgado.
Artículo 6. Son demasías los terrenos poseídos por particulares con título primordial y
en extensión mayor de la que éste determine, encontrándose el exceso dentro de los
linderos demarcados por el título y, por lo mismo, confundido en su totalidad con la
superficie titulada...”498
498 Legislación que, como apunta el Licenciado MANZANERO ESCUTIA, fue derogada por la Ley
Agraria de 1992, misma que en su título noveno, estableció el régimen legal aplicable a los terrenos
baldíos y los terrenos nacionales, regulándolos prácticamente de la misma manera que la Ley derogada.
Sin embargo, nos advierte que al ser omisa dicha ley respecto a las demasías, estas continúan regulándose
por la Ley de Terrenos Baldíos, Nacionales y Demasías de 1951.
272
Disposiciones que fueron acogidas por la vigente Ley General de Bienes Nacionales,
misma que en su artículo 6, fracción VII, establece que dentro de los bienes que están
sujetos al régimen del dominio público de la federación, se encuentran los terrenos
baldíos, nacionales y los demás bienes inmuebles declarados por la ley inalienables e
imprescriptibles.
6.4.3 Los bienes vacantes.
Situación jurídica que además, resulta interesante analizar a la luz de las disposiciones
que establece el Código Civil Federal499, en sus artículos 786 al 789, respecto a los
bienes vacantes, es decir, los inmuebles que no tienen dueño cierto y conocido, y que
otorgan al descubridor una parte de los mismos500, siempre y cuando, denuncie sobre su
existencia ante el Ministerio Público del lugar de su ubicación.
Por disposición de dicho ordenamiento, la representación social, una vez que recibida la
denuncia, debe deducir ante el juez competente, según el valor de el o los bienes, la
acción que corresponda a fin de que se adjudiquen al Fisco Federal.
Con lo que se advierte, por un lado, una notoria contradicción con las disposiciones de
la antigua Ley de Terrenos Baldíos, y la vigente Ley General de Bienes Nacionales, ya
que si un inmueble no tiene un dueño cierto y conocido, lo será así para el ámbito del
dominio privado, pero consecuentemente, y de acuerdo al ordenamiento que rige a los
bienes nacionales, no tendrá esa incógnita respecto a su propietario ya que se encontrará
dentro del ámbito del dominio público o de los bienes propiedad originaria de la
Nación.
499 Así como las disposiciones relativas de los demás códigos civiles de la República Mexicana. 500 De acuerdo al artículo 788 del citado ordenamiento, el denunciante recibe la cuarta parte del valor
catastral de los bienes que denuncie.
273
Por otro, que estos numerales reflejan una muestra más de la adopción de figuras legales
creadas en el Código Napoleón, y que respondieron en su momento histórico a
determinadas exigencias, pero que, entre nosotros, debieron ser corregidas o
modificadas en consonancia con el espíritu de la constitución general, especialmente,
por lo que se refiere al contenido de su artículo 27.
La finalidad de la acción jurisdiccional, deducida por la representación social, no debe
ser que los bienes vacantes se adjudiquen al fisco federal, como expresan dichas
disposiciones, sino consistir en la declaratoria de que los mismos no se encuentran
dentro del dominio privado, por la ausencia de quien comparezca alegando y probando
su derecho, y que por tanto, pertenecen al dominio público de la Nación, es decir, son de
propiedad originaria de la Nación (aunque algunos autores hablarían de un auténtico
derecho de reversión).
274
275
Capítulo Séptimo
La Regulación del Derecho de propiedad
para fines Urbanísticos en España y México.
En el capítulo sexto de nuestra investigación, después de haber realizado una breve
revisión de la naturaleza jurídica del derecho de propiedad, nos dimos a la tarea de
descubrir cuál es la posición que sobre este tema adopta la legislación mexicana,
especialmente, a partir de la inserción, dentro de la Carta Magna mexicana, de un
artículo, el 27 constitucional, que ha resultado ser referente para la teoría de la función
social de la propiedad.
La construcción dogmática del ordenamiento supremo que fue resultado de la
revolución social de principios del siglo XX, descansa en buena parte en ese numeral.
Dicho en otras palabras, y quizá aún inadvertida en su real dimensión, la definición
jurídica que del derecho de propiedad asumió el legislador mexicano de 1917, definió
no sólo a ese derecho subjetivo, sino a todo un sistema jurídico; lo impregnó de una
visión de solidaridad social, que por cierto, ha ganado muchos espacios en las
legislaciones de todo el orbe.
Así, advertimos que esa norma constitucional estructura la ratio legis del imperio estatal
sobre la propiedad, mediante dos tesis ideológicas esenciales: el concepto de la
propiedad originaria, y la facultad de imponer a la propiedad privada las modalidades
que dicte el interés público, sin dejar de puntualizar que, si bien éstas últimas pueden ser
aplicadas a todo tipo de bienes, la intención manifiesta del constituyente de Querétaro
fue referida a la propiedad inmobiliaria.
Ambas tesis facultan al Estado mexicano a cumplir un papel preponderante sobre la
función de la propiedad inmueble, sin acudir al expediente de la expropiación, ya que
cuando el legislador calificó como “originaria” a la propiedad sobre las tierras
comprendidas dentro de los límites de su territorio, no lo hizo en el sentido de reconocer
su dominio eminente, sino que le reconoció, en un claro sentido jurídico, ese derecho
276
real a su favor y, al mismo tiempo, significó su origen histórico, es decir, al hecho
emancipador en que la nueva Nación las adquirió a título universal de la Corona
Española501.
Para poder identificar el significado del término modalidades empleado por el
legislador, nos dimos a la tarea de confrontarlo con el resultado de nuestras
indagaciones respecto a los límites y limitaciones al derecho de propiedad,
encuadrándolo, por tanto, dentro del estudio que la doctrina hace de las restricciones a
ese derecho subjetivo.
Al advertir que las facultades de usar, gozar y disponer del derecho de propiedad
encuentran restricciones legales en su ejercicio, ya sea que se refieran a los límites que
le son propios, como fronteras naturales creadas desde su concepción en el
ordenamiento civil502, o se refieran a limitaciones que, desde afuera, le son impuestas
por otros ordenamientos, especialmente los de carácter administrativo, nos encontramos
con la interrogante de si las modalidades a las que se refirió el legislador mexicano
forman parte de dichas restricciones, o si en su defecto, se trata de una restricción
específica.
Abordando dicha tarea, advertimos que las modalidades se encuadran dentro del género
de las restricciones a ese derecho y que su diferencia específica con los límites y
limitaciones, es que en las modalidades se regula directamente a la cosa objeto de la
conducta autorizada, al establecerle formas en que puede o debe manifestarse de
acuerdo a las necesidades que dicte el interés público, y por tanto, su finalidad no es
restringir directamente el ejercicio de las facultades dominiales, aunque tengan
indirectamente ese efecto.
501 Situación de gran trascendencia jurídica para el derecho inmobiliario mexicano, y que no es
compartido actualmente por muchos tratadistas, ya que implica, por ejemplo, que los bienes vacantes no
existan en nuestra legislación, porque si un inmueble no tiene un dueño cierto y conocido, lo será así para
otros ordenamientos civiles, pero de acuerdo al precepto comentado y al sistema jurídico mexicano, no se
tendrá esa incógnita respecto a su propietario, debido a que el inmueble vacante se encontrará dentro del
ámbito del dominio público o de los bienes propiedad originaria de la Nación. 502 Y en la que se inserta el estudio del abuso del derecho.
277
Dicho en otras palabras, las modalidades a la propiedad privada no restringen al objeto
del derecho, es decir, a las facultades del propietario, porque en ellas la que está sujeta a
determinadas características, es la cosa objeto de la conducta autorizada por ese
derecho, y que fue diseñada en vista del interés público, y de acuerdo a necesidades
concretas, socialmente validadas y sancionadas por el orden jurídico.
Sin embargo, lo que las convierte en restricciones al derecho de propiedad, es que el
efecto jurídico de esa regulación sobre la cosa, trae como consecuencia, que también se
encuentren restringidas las facultades dominiales.
Finalmente, descubrimos que aunque a veces la línea que divide a las limitaciones de las
modalidades puede parecer muy delgada, las disposiciones jurídicas que establecen la
forma, dimensiones u otras características que deben tener, tanto terrenos como
construcciones, son modalidades, ya que se refieren a la cosa objeto de la conducta
autorizada, y que las autorizaciones, licencias y permisos que las autoridades
administrativas otorgan para el uso de suelo, para construir, remodelar, ampliar o para
lotificar, subdividir, entre otros, son limitaciones, ya que se refieren a la conducta
autorizada.
En tal virtud, y ya contando con las herramientas de análisis jurídico necesarias, en este
capítulo nos disponemos a investigar cómo algunas legislaciones urbanísticas
estructuran un estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria para efectos urbanísticos, o
en otras palabras, cómo insertan los alcances y restricciones del derecho de propiedad
para sustentar sus finalidades de ordenamiento territorial y planeamiento urbanístico.
Iniciamos con la legislación española, por ser el ámbito de estudio que proporciona la
Institución que nos brinda la oportunidad de esta investigación doctoral, y por ser el
mayor y más calificado referente, dentro de nuestra tradición jurídica, que tenemos en
Latinoamérica.
278
7.1 La Legislación Española.
Adicionalmente, debemos destacar que es en España, en donde encontramos un
importante referente para la identificación de los fundamentos jurídicos que permiten
una eficaz aplicación de la norma urbanística, ya que su legislación en esta materia tiene
como columna vertebral al Derecho de propiedad, es decir, su estructura nace a partir de
las restricciones que inciden directamente en el ejercicio de ese derecho subjetivo, y por
tanto, no encuentran su origen en otras disposiciones normativas, como son las
materialmente administrativas.
Pero la importancia de esa legislación no se agota con la anterior descripción, si no que
por el contrario, en ella comienza, ya que la consecuencia de esa construcción
normativa deviene de una causa de gran profundidad jurídica, la transformación que el
legislador español se propuso hacer de la regulación del propio derecho de propiedad.
Si bien, como lo hemos estudiado, todas las definiciones que de ese derecho han hecho
las legislaciones civiles, desde el Código Napoleón, contienen como restricción externa
a su ejercicio las disposiciones que se expidan de carácter administrativo, ello ha
propiciado que, en estas y otras muchas latitudes, se hicieran remisiones a diversas
legislaciones secundarias que se han ocupado de establecer limitaciones externas al
derecho de propiedad, pero que no inciden directamente en su concepción jurídica,
fomentando con ello, el aún subsistente debate, que en esta investigación también
hemos advertido, entre la concepción civilista y la concepción de la función social de
este derecho subjetivo.
El legislador español fue más allá. Advirtiendo que la disposición materialmente
administrativa tiene como sujeto obligado al ente gubernamental, y sólo como
consecuencia de su actuación, y en determinados supuestos jurídicos, se concretiza la
aplicación normativa a los particulares, debía construirse de forma inversa el
fundamento jurídico para garantizar el cumplimiento de las metas urbanísticas.
279
No obstante se realizó mediante un ordenamiento formalmente legislativo y
materialmente administrativo, pero con la misma jerarquía jurídica que el código civil,
el legislador español transformó la regulación del derecho de propiedad, primero
estableciendo que el ejercicio de una de sus facultades, la de aprovechamiento, quedaba
supeditada a las previsiones contenidas en los planes urbanísticos, y a partir del año
2008, expresamente incluyendo a la facultad de uso.
En resumen, esta construcción normativa del fenómeno urbanístico que fue propuesta
por el legislador español a partir de 1956, supuso una trasformación, como veremos más
adelante, de un urbanismo de obra pública a un urbanismo basado en la función social
del derecho de propiedad, es decir, a una función de carácter público, lo que significa
que la tarea urbanística deja de ser considerada como responsabilidad exclusiva del
Estado, acudiendo las más de las veces al expediente de la expropiación, para
convertirse en una regulación de derechos y obligaciones de los propietarios privados.
Estas visiones opuestas del fenómeno urbanístico, como demostraremos a lo largo de
este capítulo de nuestra investigación, entrañan una asimetría vigente entre la
legislación mexicana y la española, de no poca importancia, toda vez que se establecen
distintos parámetros de eficacia en la consecución de los objetivos de desarrollo urbano.
Pero antes de entrar al análisis de los argumentos jurídicos que permitieron esa
importante transformación en España, revisaremos, aunque sea brevemente, la
evolución de su legislación urbanística, y cuyas experiencias parecen reproducir
situaciones actuales en muchos de nuestros países latinoamericanos.
7.1.1 Su evolución histórica.
Como lo hemos advertido en el capítulo primero de este trabajo, la intervención del
Derecho en el urbanismo en España, tiene como destacado antecedente las Ordenanzas
expedidas por los reyes Católicos, en el Siglo XVI, y por las que se fijaron las pautas
280
para la construcción de las ciudades en América.503
Sin embargo, esa importante tarea de fundación, con el interés por el ornato, la limpieza,
la construcción de incipientes alamedas o la rectitud de las calles, no produjo durante
los tres siglos siguientes, una evolución de un Derecho urbano a un Derecho
urbanístico504, ya que las regulaciones se siguieron orientando casi exclusivamente a la
definición, diseño y orientación del lento crecimiento de las ciudades.
LUIS MARTIN REBOLLO505 nos explica que es en el siglo XIX, cuando los poderes
públicos advierten la necesidad de no dejar completamente en manos privadas la
orientación y el crecimiento de las ciudades, en que surgen las primeras leyes
urbanísticas506, llamadas Leyes de Ensanche y Reforma Interior, con la ruptura de los
viejos cascos y el diseño de nuevos barrios y avenidas que todavía pueden observarse en
los planos de las grandes ciudades españolas.
Sin embargo, EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y LUCIANO PAREJO
ALFONSO507 expresan que ese primer modelo urbanístico no rebasaba el ámbito
municipal (en cuanto circunscrito a la ciudad) y, sustantivamente, se agotaba
prácticamente en la obra urbanizadora de los espacios públicos (viales, plazas, etc.) y en
la regulación de los aspectos estéticos e higiénicos-sanitarios de la edificación. La
habilitación legal de la actuación pública es fragmentaria, en cuanto derivada de la
constatación ocasional de un interés público, al que debería sacrificarse el interés
privado. En este contexto, agregan, no sólo eran suficientes las técnicas propias de la
obra pública (expropiación y contribuciones especiales), sino que al mismo le era propio
el concepto tradicional del derecho de propiedad como absoluto o, cuando menos, sin
un contenido positivamente prefigurado por la Ley.
503 La primera ciudad americana trazada con rigor y concepto geométrico es Santo Domingo, fundada en
1496 según un plano que recuerda el de las villas promovidas en la Península Ibérica durante el reinado
de los Reyes Católicos. 504 Diferencia que estudiamos en el primer capítulo de nuestra investigación. 505 MARTIN REBOLLO, LUIS y ROBERTO O. BUSTILLO BOLADO (Directores). Fundamentos de
Derecho Urbanístico. Thompson. Aranzadi. España, 2007, pág. 58 y siguientes. 506 Aunque de carácter expropiatorio, por lo que también se les denomina, como apunta LUIS MARTIN
REBOLLO, como urbanismo de obra pública. 507 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y LUCIANO PAREJO ALFONSO. Lecciones de Derecho
Urbanístico, I. Civitas, S.A., España, 1979, págs. 402 y sigs.
281
Explican que en la medida en que aún no existía ni conciencia, ni la consagración de un
interés público en dicha actividad, sino tan sólo de concretos y puntuales intereses
públicos, la regulación de derecho subjetivo de propiedad, se encontraba establecida
desde la óptica del interés privado, es decir, del interés del titular, en cuanto que lo
normal, desde esa óptica, es que sobre las cosas recayeran intereses privados y sólo
excepcionalmente intereses públicos, que son, en todo caso, delimitados y concretos:
razón por la cual resultaba suficiente para la resolución de los eventuales conflictos
entre dichos intereses, las técnicas de las limitaciones externas al derecho de propiedad
y de su sacrificio excepcional por la vía de la expropiación.
7.1.2 El Nacimiento del Derecho Urbanístico Español.
No es sino hasta la Ley del Suelo de 1956, según expresa LUIS MARTIN REBOLLO508
en que propiamente nace el Derecho Urbanístico español, ya que de dicha legislación, y
hasta nuestros días, se dedujeron dos ideas centrales:
1) Que el urbanismo es una función pública, y por tanto, supuso alterar las facultades
dominiales del artículo 350 del Código Civil español509, separando el ius edificandi, el
derecho a edificar, del inicial derecho de propiedad del suelo, de manera que aquél pasa
a ser una determinación pública contenida en los planes. Así pues, edificar ya no fue un
contenido más del derecho de propiedad; y
2) El Plan es el que define el contenido concreto del derecho de propiedad. El contenido
básico del derecho de propiedad es sólo su explotación agrícola, forestal y ganadera, de
manera que todo contenido adicional es un contenido artificial que añade el plan de
urbanismo.
508 MARTIN REBOLLO, LUIS y ROBERTO O. BUSTILLO BOLADO. op. cit. pág. 58 y siguientes. 509 Artículo que expresa: “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de
ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las
servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de
policía”.
282
En este sentido, GERARDO GARCÍA ÁLVAREZ510 nos dice que un aspecto muy
característico del Derecho urbanístico español es la escisión del llamado ius edificandi o
facultad de construir, y el haz de facultades que corresponden legalmente al propietario
de suelo. De esta manera, frente a lo recogido por el citado artículo del Código Civil, la
legislación urbanística establece el principio general de que sólo el reconocimiento en el
planeamiento urbanístico confiere derecho a edificar, y ello, de acuerdo con las
condiciones y usos permitidos en el plan, sin que tales previsiones generen derecho a
indemnización.
Este autor nos explica que esta transformación del Derecho de propiedad, surgido de la
revolución Francesa y plasmado en los códigos civiles, se ha disgregado en España
progresivamente en una pluralidad de derechos estatutarios de carácter especial, y en lo
que se refiere al suelo, pueden distinguirse la propiedad urbanística, la forestal, la
agraria, etc., y que esta evolución del derecho de propiedad, tiene su justificación en la
doctrina de la función social de la propiedad, hoy incluida en el artículo 33 de la
Constitución española vigente.
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y LUCIANO PAREJO ALFONSO511 expresan
que la aludida norma legal significó la consideración, como hemos apuntado líneas
arriba, de la ordenación urbanística como función pública y, consiguientemente, el
traslado a una decisión pública de lo que aun el art. 350 Código Civil remitía a la mera
conveniencia del propietario, la realización de cualquier clase de obras sobre cualquier
terreno, así como que este cambio de óptica hubo de suponer necesariamente una
alteración sustancial de la regulación del Derecho de propiedad del suelo, en cuanto
que la ordenación urbanística ha de traducirse siempre, en última instancia y desde el
punto de vista jurídico, en un régimen regulador de aquel derecho.
Agregan que en la actualidad tiene que admitirse que el suelo posee un puro valor
instrumental, ya que es un elemento de radicación o localización, tanto por lo que
respecta a las construcciones o edificaciones destinadas a viviendas, a usos industriales,
a instalaciones recreativas o de cualquier otro tipo de actividad análoga, e inclusive en
510 MARTIN REBOLLO, LUIS y ROBERTO O. BUSTILLO BOLADO. op. cit. pág. 493 y siguientes. 511 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y LUCIANO PAREJO ALFONSO. op. cit. págs. 402 y
siguientes.
283
el caso del suelo rústico que se convierte en un punto de localización de una empresa
agraria. Explican este fenómeno, por un lado, debido a que no es el suelo el valor
fundamental y el que debe tener la vis atractiva, sino la capacidad de crear riqueza
sobre él, y por otro, el hecho de que un suelo determinado sea un punto óptimo o un
punto ventajoso para la radicación de una empresa de cualquier tipo, no es nunca una
obra individual, sino una obra social.
Es por ello que RICARDO ESTÉVEZ GOYTRE512 nos comenta que la Ley del Suelo
de 1956 configuró las facultades dominicales sobre los terrenos, según su clasificación
urbanística, constituyendo un estatuto jurídico del suelo, y por ello, las limitaciones y
deberes que implica definieron el contenido normal de la propiedad según su naturaleza
urbana y, por tanto, no dan lugar a indemnización.
Nos dice este autor que dicho estatuto jurídico del suelo fue recogido por el Texto
Refundido de 1976, (TR/76)513 que, en su artículo 76 estableció el siguiente principio:
“Las facultades del derecho de propiedad se ejercerán dentro de los límites y con el
cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley, o, en virtud de la misma, por los
Planes de Ordenación, con arreglo a la clasificación urbanística de los predios”.
Así como que la Constitución española de 1978, siguiendo la línea ya iniciada por la
legislación urbanística, situó el derecho de propiedad entre los derechos y deberes de los
ciudadanos, en la Sección 2.8 del Capítulo 11 del Título 1. Su artículo 33.1 reconoce el
derecho a la propiedad privada, pero la propia Constitución reconoce, en su art. 33.2,
que no se trata de un derecho absoluto, sino que su contenido estará delimitado por su
función social, de acuerdo con las Leyes.
Agrega que el TR/92, en su artículo 5.° y la Ley del Suelo de 1998, en el 1.°, contenían
principios semejantes y que este último precepto, al determinar el objeto de la Ley,
establecía que: “…Es objeto de la presente Ley definir el contenido básico del derecho
512 ESTÉVEZ GOYTRE, RICARDO. Manual de Derecho Urbanístico. Comares. España, 2006, pág. 39
y siguientes. 513 Un texto refundido en el Derecho Español es una autorización genérica que se hace al legislador para
que refunda en un solo texto las modificaciones sufridas en una legislación determinada, en este caso la
urbanística, a lo largo de un determinado periodo de tiempo.
284
de propiedad del suelo de acuerdo con su función social, regulando las condiciones que
aseguren la igualdad esencial de su ejercicio en todo el territorio nacional”.
No obstante que desde 1998, la nueva Ley del Suelo514 estableció la incompetencia del
Estado para regular las materias relativas a la ordenación del territorio y al urbanismo,
por venir éstas expresamente atribuidas a las Comunidades Autónomas, la legislación
estatal ha continuado regulando las condiciones básicas que garantizaran la igualdad en
el ejercicio del derecho de propiedad del suelo en todo el territorio español.
Es por ello que desde el año de 1956, el contenido del estatuto jurídico de la propiedad
el suelo se ha definido, en primer lugar, en las leyes urbanísticas estatales y en el
planeamiento urbanístico, y en todo caso, con arreglo a la clasificación urbanística de
los predios, que ahora, como hemos visto, sólo compete regular a las Comunidades
Autónomas.
La regulación del derecho subjetivo de propiedad, no obstante encuentra su raíz
conceptual, o base dogmática, en las disposiciones del código civil, requiere, desde la
visión del legislador español, para lograr su plena inserción en la teoría de la función
social, y en beneficio de las metas urbanísticas, ser extraída de dicho ámbito, y
trasladarse a una legislación, del mismo nivel jerárquico, que le diseñe un estatuto
jurídico para esos fines.
En tal virtud, y siguiendo a RICARDO ESTÉVEZ GOYTRE, dicho estatuto jurídico
establece que el propietario no tiene, en principio, sino una aptitud inicial para edificar
los terrenos en la forma que el Plan establezca. Sin embargo, el planeamiento no
otorga, por sí sólo, el derecho a edificar. Ese derecho se condiciona, con todas sus
consecuencias, al efectivo cumplimiento de las obligaciones y cargas que se imponen al
propietario dentro de los plazos previstos en el propio Plan.
Lo anterior significa que la facultad de aprovechamiento del titular del derecho, tiene la
posibilidad de ejercerla, en la especie de edificar, si es que así está previsto en el plan.
Sin embargo, esa posibilidad lo será sólo en potencia, ya que para que pueda hacerla
514 Misma que reconoció lo que el Tribunal Constitucional ya había asentado, desde el año de 1997.
285
efectiva, requerirá, además, que cumpla con determinadas obligaciones y cargas que el
propio plan le impone.
Este cumplimiento de los deberes urbanísticos, nos dice RICARDO ESTÉVEZ
GOYTRE, comporta la adquisición gradual de determinados derechos, siendo el
corolario de esta relación derechos-deberes urbanísticos, la adquisición del derecho a
edificar mediante la correspondiente licencia urbanística y el derecho a la edificación,
es decir, la inscripción de la obra nueva realizada en los plazos establecidos en la
propia licencia, en el Registro de la Propiedad.
Resulta interesante resaltar que dicho autor nos explica que las limitaciones derivadas
del planeamiento o de la legislación sectorial aplicable, no confieren derecho a
indemnización por el ejercicio del ius variandi, ya que esta consecuencia, no puede
más que traducirse, en que dichas restricciones al ejercicio de las facultades
dominiales, son consideradas por el derecho español como parte del contenido normal
del derecho de propiedad.
Esta consideración, a su vez, significa que ese otorgamiento de derechos y obligaciones
por medio del planeamiento, pero más concretamente, por medio de una legislación
especial, se conoce como el estatuto de la propiedad, misma que puede referirse a la
materia urbanística, forestal, agraria, etc., como lo señalamos líneas arriba con
GERARDO GARCÍA ÁLVAREZ.
Dicho en otras palabras, el legislador español regula al derecho de propiedad del suelo,
de acuerdo a los fines a los cuales estará destinado, por medio de estatutos jurídicos,
que no son otra cosa que legislaciones especiales con el mismo nivel jerárquico que el
código civil.
RICARDO ESTÉVEZ GOYTRE, nos dice, refiriéndose a distintas sentencias del
Tribunal Supremo, que de ello deriva precisamente el carácter estatutario del derecho
de propiedad en materia urbanística, pues el planeamiento, además de dibujar el
modelo territorial elegido, traza el contenido de aquel derecho respecto de cada parcela
de terreno, el cual será, en cada momento, el que derive de la ordenación urbanística
286
aplicable, así como que de nada sirve el invocar la seguridad jurídica, o los derechos
adquiridos, puesto que la propiedad urbana viene conformada por el ordenamiento
jurídico, del que los planes válidamente aprobados forman parte, y esta propiedad,
calificada jurisprudencialmente como estatutaria, será lo que ese bloque de legalidad
determine.
Para comprender las causas que originaron el nacimiento de esta propiedad estatutaria y
del Derecho Urbanístico español, EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y LUCIANO
PAREJO ALFONSO, explican que el legislador de 1956 tuvo que partir del hecho de
que la ciudad es un hecho colectivo que condiciona en forma decisiva la vida entera de
sus habitantes. Expresan que carecía ya de justificación alguna confiar las decisiones
capitales sobre ese hecho colectivo (su surgimiento mismo, cuando se trata de urbanizar
un suelo hasta ese momento afecto a un uso rústico, su extensión, su carácter, la
densidad y destino de sus barrios y edificios, su relación con el entorno, etc.) a la simple
conveniencia de unos cuantos propietarios privados de terrenos, como postulaba el
básico artículo 350 del Código Civil.
Tal como sucede actualmente en el planeamiento mexicano, dichos autores apuntaban
en 1979, que esa conveniencia se determinaba por motivos de ganancia económica, lo
cual producía dos efectos disfuncionales claros.
Por un lado, una tendencia al agotamiento del óptimo de posibilidades edificatorias
materialmente posible sobre cada parcela, lo que conducía inexorablemente a una
sobredensificación de las ciudades, a una liquidación sistemática de sus jardines, huertas
y espacios verdes interiores, a una conversión en suelo urbano de todo suelo rústico
susceptible de entrar en tiempo más o menos inmediato en el mercado de la vivienda,
mercado impulsado por un proceso frenético, como la historia no había conocido nunca
hasta entonces, de concentración urbana de la población.
Por otro lado, y también gravemente vigente en las latitudes mexicanas, la
consideración de que esa búsqueda del beneficio económico, se presentaba como un
proceso de apropiación de plusvalías no ganadas por los propietarios, sino generadas
por el propio hecho colectivo de la ciudad y de su expansión, y cuyo importe, se
287
abonaba en su beneficio exclusivo por dichos propietarios, sin atender con él las
exigencias de servicios colectivos que su propia actividad edificatoria venía a ocasionar
(calles, alcantarillado, agua, electricidad, teléfono, transportes, escuelas, parques,
servicios sanitarios y sociales, etc.); ya que estas exigencias eran trasladadas a los
municipios como cargas colectivas que tenían que atender a pura pérdida, y
normalmente sin posibilidades financieras reales.
Situación ésta última que recurrentemente sucede en las periferias de las ciudades en
México, ya que ese conjunto de necesidades apremiantes que es consecuencia de todo
proceso de urbanización, y que es ocasionado por la conveniencia con que ejercieron su
derecho subjetivo algunos propietarios, las más de las veces fraccionando
indebidamente.
Agregaban estos autores que el costo social de mantenimiento del sistema de
urbanismo basado en la conveniencia de los propietarios en una sociedad moderna, que
por sí sola impulsa el movimiento de concentración urbana, es enorme, ya que el
urbanismo real que de dicho sistema resultaba, con la apropiación exclusiva de las
ventajas por los propietarios de suelo, atribución de las cargas a las administraciones
públicas, que nutren sus cajas del reparto fiscal entre todos los ciudadanos, era
manifiestamente insostenible.
Afirmaban que se trató de la más grave crisis que ha debido sufrir la institución
dominical privada configurada sobre los principios individualistas que proceden del
Derecho Romano y de las codificaciones del siglo XIX, y que dicha crisis fue el reto
del que surgió el moderno Derecho urbanístico español.
Como hemos comentado líneas arriba, esta contraposición de visiones, entre el
urbanismo de obra pública y el urbanismo basado en la función social de la propiedad,
en palabras de dichos autores, fue resuelta por el legislador de 1956, al separar las
decisiones urbanísticas que han de configurar el hecho colectivo de la ciudad, del
cuadro de facultades privadas reconocibles a los propietarios del suelo.
288
Lo anterior significa que, tal como sucedía en el modelo de urbanismo de obra pública,
las decisiones urbanísticas que afectaban a toda la comunidad son atribuidas a los
centros colectivos o políticos, únicos legitimados socialmente para adoptar dichas
decisiones en representación y en interés de todos, pero a diferencia del citado modelo,
esas decisiones no tienen como consecuencia la privación de la propiedad privada por
causas de utilidad pública y mediante una indeminización, sino que son extraídas del
derecho subjetivo del que son titulares los propietarios.
Las razones de este cambio de visión en el tratamiento de la regulación urbanística,
siguiendo las ideas de los autores citados, pueden resumirse en dos consideraciones: la
primera, se refiere a que eran los entes gubernamentales, como representantes de la
voluntad general, los únicos que pueden tomar dichas decisiones con la imprescindible
valoración global y de conjunto que implica todo problema de desarrollo urbano, y la
segunda, que los propietarios privados limitaban su perspectiva a su beneficio singular,
desentendiéndose de los efectos generales, más o menos difusos, pero efectivos, de sus
iniciativas, que, por otra parte, entran normalmente en conflicto con iniciativas de otros
propietarios actuando, a su vez, desde sus propias y egoístas perspectivas.
Para EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y LUCIANO PAREJO ALFONSO, el
tema capital del Derecho urbanístico contemporáneo y la reorganización básica que
aporta al derecho de propiedad es, justamente, esa separación o disociación entre la
propiedad del suelo y las decisiones urbanísticas que afectan a ese suelo, decisiones de
que se ve privado el propietario para ser atribuidas al poder político. Como toda
decisión urbanística afectante a un suelo determinado se traduce en el uso y destino de
ese suelo y, en concreto, en sus posibilidades edificatorias, que implican una
transformación más o menos permanente de su configuración física, el sistema se
ordena hacia la atribución de toda decisión que afecte al uso y destino urbano de
cualquier suelo a un instrumento jurídico-público.
Indicaban que el ius aedificandi tiene su equivalente en el sistema anglosajón con los
development rights (derechos de desarrollo urbano del fundo) y por los que se establece
la posibilidad de transformación del suelo, normalmente por edificación, pero también
por simple cambio de su uso no urbano (por ejemplo, de explotación forestal a parque,
289
de uso agrario a uso deportivo). Estos development rights o el ius aedificandi, han
dejado de ser facultades de la propiedad del suelo para pasar a constituir el contenido
de decisiones públicas, obra del imperium y no del dominium. Para dichos autores, de
este modo, puede decirse que se ha consumado una verdadera desfeudalización del
urbanismo, hasta ahora cumplido desde la perspectiva dominical privada.
Con GERARDO GARCÍA ÁLVAREZ y RICARDO ESTÉVEZ GOYTRE, podemos
decir que esta transformación del Derecho de propiedad, con las limitaciones al uso del
suelo y la edificación, no se restringe al ámbito de la legislación urbanística, ya que se
han generado distintos derechos estatutarios de carácter especial, basados en la doctrina
de la función social515.
Por lo que se refiere al ámbito competencial del Derecho urbanístico, LUÍS MARTÍN
REBOLLO516, no dice que desde la Constitución de 1978 y los Estatutos de Autonomía
de las Comunidades Autónomas, el urbanismo es una competencia legislativa
autonómica, sin embargo, precisa que, desde ese momento, quedó claro que existen
otros títulos competenciales que afectan al urbanismo y que son responsabilidad
exclusiva, o cuando menos básica del Estado, como lo es el caso de la regulación de la
propiedad, que es objeto de nuestra investigación, así como la normativa sobre el
procedimiento administrativo común o la legislación de expropiación forzosa.
Agrega que no obstante esta conclusión estaba clara desde la aprobación de todos los
Estatutos de Autonomía, durante quince años no se habían generado problemas, ya que
hubo poca legislación autonómica, y en su ausencia, la interpretación generalizada de la
515 En tal virtud, la legislación española ha creado legislaciones que establecen restricciones o
condiciones en lo concerniente al uso del suelo, como las siguientes: 1) La Ley 167/1985 del Patrimonio
Histórico español, y por la que se establece el procedimiento para declarar un bien inmueble de interés
cultural, así como el efecto de suspender el otorgamiento de licencias municipales de parcelación,
edificación o demolición sobre el mismo; 2) El Texto Refundido 1/2001, de la Ley de Aguas, y por el
que se establece cuáles son las aguas que son consideradas del dominio público hidráulico del estado
Español, como lo son las continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables, los
lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces públicos, entre otros; 3) La
Ley 22/1988 de Costas, y por la que se establecen disposiciones para proteger el dominio público
marítimo-terrestre, la preservación de sus características y elementos naturales y la prevención de los
perjuicios que puedan ocasionarle obras e instalaciones; 4) La Ley 25/1988, de Carreteras y Caminos, así
como su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1812/1994, que establecen en las carreteras las zonas
de dominio público, de servidumbre y de afección. 516 MARTIN REBOLLO, LUIS y ROBERTO O. BUSTILLO BOLADO (Directores). op. cit. pág. 131 y
siguientes.
290
cláusula de supletoriedad del artículo 149.3 de la constitución española, que establece
que el derecho estatal, en todo caso, será supletorio del derecho de las Comunidades
Autónomas, suponía la vigencia y aplicación de la legislación del estado; legislación
que desde 1992 estaba constituida, básicamente, por el Real Decreto legislativo que
aprobó el texto refundido de la Ley Sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana,
que a su vez fue fruto de la refundición de la Ley 8/1990 y del Texto Refundido de
1976.
Sin embargo, aclara que en 1997 el Tribunal Constitucional, por medio de la sentencia
STC 61/1997, anuló gran parte de la Ley estatal que estaba vigente (1992) y muchas
comunidades autónomas, que no habían legislado en materia de urbanismo o que lo
habían hecho de forma fragmentaria y aislada, se encontraron con un vacío normativo, y
muchas de ellas legislaron de manera precipitada y urgente.
Es por ello que el Estado concentró sus competencias no urbanísticas, pero con
incidencia urbanística, como lo es la regulación de la propiedad, generándose la Ley de
1998, la cual fue igualmente impugnada por varias Comunidades Autonómicas por las
mismas razones, pero la STC 164/2001 avaló, sin embargo, el contenido fundamental de
la Ley.
Una de las competencias urbanísticas significativas que dicha Ley reguló, consistió en
la regulación de las distintas clases de suelo, ya que la consideraba como el presupuesto
mismo de la definición de las condiciones básicas del derecho de propiedad urbana, y
por tanto, de competencia estatal517.
Sin embargo, es importante significar aquí que con esta clasificación del suelo, que se
definía como urbano, urbanizable y no urbanizable, el planeamiento que debían elaborar
las comunidades autónomas, no tenía realmente la libertad para definir el suelo rústico
con sus propios criterios, ya que sólo podía hacerlo en atención a unos valores que
plasmaba genéricamente la Ley Estatal, y cuya concreción el planificador debía de
517 Otro consistió en la modificación del régimen de las valoraciones, especialmente para efectos
expropiatorios, asignando el valor del mercado y eliminando la dualidad de valores que hasta entonces
habían sido aplicados.
291
justificar y motivar cuando trataba de excluir un determinado suelo del proceso
urbanizador.
Esta y otras situaciones, fueron las que originaron que en el año de 2007, se expidiera
una nueva Ley, y en la que se eliminó dicha clasificación del suelo.
Aunque dicha supresión significó un considerable avance en las posibilidades
regulatorias en materia urbanística para las comunidades autónomas, al mismo tiempo,
también reportó la pérdida de un conjunto de importantes conceptos urbanísticos,
generados desde la Ley de 1992, aplicables al ejercicio del derecho de propiedad.
Es por ello que, antes de entrar en el análisis de las disposiciones de la Ley expedida en
2007, y el texto refundido al cual se incorporó en 2008, por la importancia que reviste
para nuestra investigación, realizaremos un breve recorrido sobre dichos conceptos, que
aunque actualmente ya no se encuentran vigentes en la legislación Estatal, seguirán
siendo referente obligado para las legislaciones autonómicas.
7.1.3 El Derecho de Aprovechamiento Urbanístico.
En este sentido, y con GERARDO GARCÍA ÁLVAREZ518 diremos que los derechos
urbanísticos reciben la denominación genérica de derecho al aprovechamiento
urbanístico.
Sin embargo, este término es susceptible de definiciones más concretas. El derecho a
urbanizar que es la facultad de transformar física y jurídicamente el terreno para dotar a
las parcelas resultantes de los servicios e infraestructuras necesarios para que adquiera
la condición de solar; el derecho al aprovechamiento urbanístico, en sentido estricto,
que sería la atribución al propietario de facultades conforme a los usos, tipología e
intensidades susceptibles de apropiación privada; el derecho a edificar que es la
518 MARTIN REBOLLO, LUIS y ROBERTO O. BUSTILLO BOLADO. op. cit. pág. 493 y siguientes.
292
facultad de materializar el aprovechamiento urbanístico tras la obtención de la
correspondiente licencia; y el derecho a la edificación que es la incorporación al
patrimonio del propietario de la construcción terminada.
En atención a lo expuesto en el capítulo segundo de nuestra investigación, en tratándose
de los límites y limitaciones a las facultades del derecho de propiedad, se desprende que
el estatuto jurídico de la propiedad urbanística en España519, se estructura a partir de las
limitaciones a la facultad de gozar o aprovechar la cosa que es objeto de la conducta
autorizada por el derecho subjetivo, aunque en el año 2008 se incorporará también,
dentro de este contexto, a la facultad de uso.
Lo anterior significa que los adquirientes de terrenos ubicados en suelo urbano, debido a
esa calidad jurídica del suelo, tienen derecho al aprovechamiento urbanístico, pero para
acceder a su ejercicio y, en consecuencia, tener el derecho a edificar sobre su terreno,
deberán cumplir los usos, tipología e intensidades previstos en el plan correspondiente.
Es por ello que la aptitud para edificar la otorga el plan, pero el derecho a edificar se
condiciona, con todas sus consecuencias, al efectivo cumplimiento de las obligaciones
y cargas que se imponen al propietario dentro de los plazos previstos en el propio Plan.
Esto es consecuencia de la supeditación del derecho de propiedad del suelo a su
función social y de participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la
acción urbanística de los entes públicos.
Una vez que los propietarios cumplen, el otorgamiento de la licencia respectiva
materializa, tanto su derecho al aprovechamiento urbanístico, como su derecho a
edificar sobre su terreno. Del ejercicio de estos dos derechos, resulta el derecho a la
edificación, pero este tercer derecho, al ser una incorporación al patrimonio de los
propietarios, corresponde analizarlo desde la visión de la facultad de disposición del
derecho subjetivo.
519 Aunque no vigente en su legislación estatal, pero que ya constituye su construcción jurídica aplicable
al Derecho urbanístico español.
293
Lo anterior supone que ese derecho al aprovechamiento urbanístico, al que tienen
derecho los adquirientes de terrenos en suelo urbano, aunque inicialmente sólo en
potencia, se les transmite conjuntamente con el bien inmueble, ya que quién los adquirió
anteriormente con la calidad de urbanizables, cumpliendo con los requerimientos del
plan respectivo, los transformó física y jurídicamente, dotándolos de los servicios e
infraestructuras necesarios, y por tanto, los convirtió en urbanos.
Una implicación jurídica de lo apuntado hasta aquí, se refiere a que los adquirientes de
dichos terrenos, antes de tomar la decisión de urbanizarlos, se encuentran en aptitud de
ejercer sus facultades de uso, goce y disposición de los mismos, pero conforme a su
naturaleza, es decir, en cuanto terrenos baldíos, sin perjuicio de cumplir, en todo caso,
las disposiciones normativas que se apliquen a ese tipo de condición física de los
inmuebles, y que no es lo mismo que los terrenos que se encuentran clasificados como
rústicos, ya que para ellos se aplican otro tipo de estatutos jurídicos, como pueden ser el
agrícola, el forestal, etc.
De dicha implicación, se deduce que el ejercicio de la facultad de uso de los terrenos
urbanos o urbanizables, se encuentra condicionada a que el ejercicio la facultad de
aprovechamiento sea autorizado, lo que no sucede con la facultad de disposición, ya que
el ejercicio de ésta última no depende de dicha condición.
En relación al derecho al aprovechamiento urbanístico que se transmite con los terrenos
clasificados como urbanos, resulta interesante lo que GERARDO GARCÍA ÁLVAREZ
expresa en el sentido de que desde la doctrina civilista, se ha caracterizado al
aprovechamiento urbanístico como un bien inmaterial pero de naturaleza inmobiliaria,
susceptible de comercio, divisible, fungible, consumible, individualizable y apropiable.
Sin embargo, debe precisarse que los deberes y facultades urbanísticos, con la anterior
legislación Estatal, eran distintos en cada clase de suelo y, dentro de éstas, dependían
de la situación concreta en que se encontraban.
Así, los deberes establecidos para los propietarios del suelo urbano eran diferentes de
los que se asignaban a los del suelo urbanizable. En el suelo urbano había que
294
distinguir entre el suelo consolidado por la urbanización y el no consolidado; en el
suelo urbanizable, existían diferencias entre los terrenos situados en ámbitos ya
delimitados por el planeamiento general o donde se hubieran establecido las
condiciones para su desarrollo, y los terrenos no delimitados.
Como lo hemos apuntado líneas arriba, en el suelo no urbanizable, en cambio, no
existían deberes urbanísticos que cumplir por sus propietarios para poder usar,
disfrutar y disponer de la propiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos,
debiendo destinarla a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos, u otros
vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, y dentro de los límites
que, en su caso, establecieran las leyes o el planeamiento, si bien se preveían usos
excepcionales para actuaciones específicas de interés público.
La aprobación del planeamiento, de acuerdo con la anterior legislación estatal,
precisaba, según la clase de suelo, el deber de los propietarios afectados de
incorporarse al proceso urbanizador y al edificatorio en las condiciones y plazos pre-
vistos en el planeamiento o legislación urbanística aplicables. Estos deberes
urbanísticos y sus correlativos derechos eran en la Ley del Suelo de 1998, los
siguientes, según la clase de suelo de que se trataba:
7.1.3.1 En suelo urbano.
7.1.3.1.1 Deberes de los propietarios en suelo urbano consolidado520.
Los propietarios de terrenos en suelo urbano consolidado por la urbanización debían
completar a su costa la urbanización necesaria para que los mismos alcanzaran, si aún
no la tenían, la condición de solar (o suelo urbano), y edificarlos en un plazo
determinado si se encontraran en ámbitos para los que así se hubiera establecido por el
planeamiento y de conformidad con el mismo.
520 El suelo urbano consolidado es aquél en que los terrenos tienen la condición de solares edificables, es
decir, que reúnen condiciones mínimas para ser edificados, como lo son las dotaciones de agua y energía
eléctrica, la evacuación o depuración de aguas residuales, y el acceso rodado. También dentro de esta
clasificación de suelo pueden incluirse terrenos que pueden alcanzar dicha condición mediante
actuaciones de gestión urbanística aislada.
295
Las obras de urbanización podrán ser ejecutadas simultáneamente con las de
edificación, cuando la licencia así lo autorizara y se cumplieran los requisitos
correspondientes, y entre los que se encontraba la presentación de una fianza en cuantía
suficiente para asegurar su realización.
En las Comunidades Autónomas con Ley puente, es decir, con una legislación
autonómica que remitía diversas de sus disposiciones a la Ley estatal, el derecho al
aprovechamiento urbanístico se entendía adquirido con la aprobación del planeamiento
preciso en cada caso (normalmente el Plan General); el derecho a edificar se adquiría
con el otorgamiento de la licencia, quedando reducido el aprovechamiento urbanístico
en un 50% cuando no se adquiría por causa imputable al interesado. Cuando la licencia
autorizara la urbanización y edificación simultáneas, la adquisición definitiva de los
derechos al aprovechamiento urbanístico y a edificar, se subordinaban al cumplimiento
del deber de urbanizar.
7.1.3.1.2 Deberes de los propietarios en suelo urbano no consolidado.
Los propietarios de terrenos de suelo urbano que carecían de urbanización consolidada
debían asumir los siguientes deberes:
a) Ceder obligatoria y gratuitamente a la administración pública, todo el suelo
necesario para viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter
local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos estuvieran incluidos.
b) Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los
sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluyera en el ámbito
correspondiente, a efectos de su gestión.
Esta cesión obligatoria y gratuita del suelo necesario para la ejecución de los sistemas
generales, fue una novedad de esa Ley. Sin embargo, parece que la Ley no se refería, al
establecer esta carga, a los sistemas generales que estuvieran al servicio de todo el
término municipal, y que habrían de adquirirse por expropiación o por cualquier otra
296
modalidad a cargo del municipio (por ejemplo, ocupación directa de terrenos), sino que
se refería a los que estuvieran al servicio de unos ámbitos o sectores determinados.
c) Ceder obligatoria y gratuitamente a la administración pública actuante el suelo
correspondiente al 10% del aprovechamiento del correspondiente ámbito.
d) Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del
planeamiento, con anterioridad del inicio de la ejecución material del mismo;
e) Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización;
f) Edificar los solares en el plazo que, en su caso, estableciera el planeamiento.
7.1.3.1.3 Derechos de los propietarios de suelo urbano.
Los propietarios de terrenos clasificados como suelo urbano tenían derecho a completar
la urbanización de los terrenos para que adquirieran la condición de solares, y a edificar
éstos en las condiciones que en cada caso establecía la legislación urbanística y el
planeamiento.
Se determinaba que los derechos y deberes de suelo se ejercerían de acuerdo con la
normativa que sobre planeamiento, gestión y ejecución del planeamiento estableciera la
legislación urbanística en cada caso aplicable.
La adquisición de los derechos urbanísticos quedaba condicionada al cumplimiento
previo o simultáneo de una serie de deberes. Esta relación cumplimiento de deberes-
adquisición de derechos urbanísticos tuvo en la ley de 1998 un régimen jurídico distinto
del que recogía el TR/92.
297
La diferencia fundamental entre uno y otro se encontraba en que el nuevo régimen no
contemplaba las enérgicas reacciones que el TR/92 recogía frente a los propietarios
incumplidores de los rígidos plazos que su articulado establecía.
En las Comunidades que carecían de normativa urbanística propia, era posible el
otorgamiento de licencias en terrenos que aún no reunían la condición urbanística de
solar, y no se encontraban incluidos en polígonos o unidades de actuación, a cuyos
propietarios podía concedérseles la licencia de edificación previo cumplimiento, entre
otros requisitos, de la prestación de una fianza en cuantía suficiente para garantizar la
ejecución de las obras de urbanización.
Sin embargo, en suelo urbano incluido en polígonos o unidades de actuación, se
establecían mayores exigencias, debiendo los propietarios cumplir sus deberes
urbanísticos mediante la aprobación del proyecto de compensación o de reparcelación,
según el sistema de ejecución del planeamiento correspondiente, y en el que se incluían
todas las cargas derivadas del planeamiento para el ámbito territorial de que se trataba,
a efectos de su justa distribución, junto con los beneficios que el Plan contemplaba.
Dicho proyecto, de compensación o de reparcelación, habría de ser firme en vía
administrativa para que pudiera otorgarse la licencia; siendo otro requisito para su
concesión, que por el estado de realización de las obras de urbanización, la
administración pública considerara previsible que a la terminación de la edificación, la
parcela de que se trataba contará con todos los servicios necesarios para tener la
condición de solar. Por tanto, el otorgamiento de la licencia de edificación, en suelo
urbano no consolidado, estaba condicionada al cumplimiento de esos deberes.
Para RICARDO ESTEVEZ GOYTRE, la LS/98 tuvo la virtud de definir el contenido
del derecho de la propiedad urbanística, sistematizando lo que anteriormente estaba
disperso a lo largo de la Ley del Suelo y RGU. De acuerdo con dichos preceptos, el
contenido de la propiedad inmobiliaria estaba integrado por las facultades, a que hemos
hecho mención en párrafos anteriores, aplicables tanto a los propietarios de suelo
urbano como del urbanizable, previo cumplimiento de los correlativos deberes:
298
a) A urbanizar, entendiéndose por tal la facultad de dotar a un terreno de los servicios e
infraestructuras fijados en el planeamiento o, en su defecto, en la legislación urbanística,
para que adquiriera la condición de solar. El derecho a urbanizar se adquiría con la
aprobación del planeamiento preciso en cada clase de suelo, y se extinguía si la
urbanización efectiva de los terrenos y el cumplimiento de los deberes de cesión y
equidistribución no se realizaban en los plazos establecidos al efecto.
b) Al aprovechamiento urbanístico, consistente en la atribución efectiva al propietario
afectado por una actuación urbanística, de los usos e intensidades susceptibles de
apropiación privada, o en su equivalente económico, en los términos fijados por la Ley,
y cuya adquisición se verificaba mediante el cumplimiento de los deberes de cesión,
equidistribución y urbanización en los plazos fijados por el planeamiento o la
legislación urbanística aplicable, debiendo acreditar los propietarios el cumplimiento de
los mencionados deberes.
c) A edificar, consistente en la facultad de materializar el aprovechamiento urbanístico
correspondiente. El otorgamiento de la licencia determinaba la adquisición del derecho
a edificar, siempre que el proyecto fuera conforme con la ordenación urbanística
aplicable. Cuando la licencia autorizaba la urbanización y edificación simultáneas, la
adquisición definitiva de los derechos al aprovechamiento urbanístico y a edificar
quedará subordinada al cumplimiento del deber de urbanizar. La falta de adquisición del
derecho a edificar por causa imputable al titular del terreno determinaba su expropiación
o venta forzosa, con la reducción del 50 por l00 del aprovechamiento urbanístico.
d) A la edificación, consistente en la facultad de incorporar al patrimonio la edificación
ejecutada y concluida con sujeción a la licencia otorgada, siempre que ésta fuera
conforme con la ordenación urbanística aplicable. El derecho a la edificación se
adquiría con la conclusión de las obras al amparo de licencia no caducada y conforme
don la ordenación urbanística.
299
7.1.3.2 En suelo urbanizable.
7.1.3.2.1 Deberes de los propietarios en suelo urbanizable.
El principal derecho de los propietarios de suelo urbanizable, que es la transformación
del suelo, comportaba el cumplimiento de los siguientes deberes a cargo del
propietario:
a) Ceder obligatoria y gratuitamente a la administración pública todo el suelo necesario
para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local al
servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resultaran incluidos.
b) Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los
sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluyera o adscribiera al
ámbito correspondiente.
c) Costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas
generales exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para la ampliación
o refuerzo de dichos sistemas requeridos por la dimensión o densidad de la misma y las
intensidades de uso que ésta generara, de conformidad con los requisitos y condiciones
que estableciera el planeamiento general.
d) Ceder obligatoria y gratuitamente a la administración pública actuante el suelo
correspondiente al 10% del aprovechamiento del sector o ámbito correspondiente.
e) Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del
planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo.
f) Costear o ejecutar la urbanización del sector o ámbito correspondiente.
300
g) Edificar los solares en el plazo que, en su caso, estableciera el planeamiento.
Como puede observarse, los deberes a cargo del propietario de suelo urbanizable eran
muy similares a los que se establecían para los de suelo urbano no consolidado por la
urbanización.
7.1.3.2.2 Derechos de los propietarios en suelo urbanizable
Los propietarios de suelo clasificado como urbanizable tenían derecho a usar, disfrutar y
disponer de los terrenos de su propiedad conforme a la naturaleza rústica de los mismos,
así como a promover su transformación instando a la administración pública respectiva
la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo, de conformidad con lo
que estableciera la legislación urbanística.
Dicha transformación del suelo podía, asimismo promoverse por las administraciones
públicas, fueran o no competentes para la aprobación del correspondiente planeamiento
de desarrollo.
El derecho a usar, disfrutar y disponer de los terrenos conforme a la naturaleza rústica,
se establecía como un derecho transitorio que tienen los propietarios del suelo
urbanizable, mientras se procedía a incorporar los terrenos al proceso urbanizador.
El propietario de suelo urbanizable, tenía la decisión, ante las perspectivas que le
ofreciera el planeamiento general, sobre la conveniencia de afrontar la organización de
una empresa agraria, forestal o ganadera, con las inversiones que ello requiere, o, por el
contrario, limitarse, en todo caso, a dedicar el suelo a plantaciones forestales o pasto de
ganados, esperando el momento óptimo de promover la transformación.
Por su parte, en el suelo urbanizable no incluido en sectores o ámbitos ya delimitados
con vista a su desarrollo inmediato, podían autorizarse usos y obras provisionales
301
previstos en la legislación estatal para el suelo no urbanizable, antes de la inclusión de
los terrenos en sectores o ámbitos para su desarrollo.
En el suelo urbanizable, siempre se actuaba por polígonos o unidades de actuación que
determinara el planeamiento, por lo que el proceso de adquisición gradual de facultades
urbanística estaba determinado en función de la aprobación del planeamiento preciso
para el suelo urbanizable.
Cabe señalar que en virtud de las reformas a la Ley del Suelo de 1998, por medio del
Real Decreto del año 2000, se establecieron las reglas para el ejercicio del derecho a
promover la transformación del suelo:
a) El derecho a promover la transformación del suelo urbanizable, mediante la
presentación ante el ayuntamiento correspondiente, se podía ejercer desde el momento
en que el planeamiento general delimitara sus ámbitos o se hubieran establecido las
condiciones para su desarrollo.
b) En caso de que el planeamiento general no hubiera delimitado aún los
correspondientes ámbitos, ni se hubieran establecido las condiciones para su desarrollo,
se permitía a los propietarios que fueran ellos mismos los que presentaran un proyecto
de delimitación o de planeamiento con tal finalidad.
Sin embargo, debe apuntarse que ese derecho se refería sólo a la presentación del
proyecto de delimitación o planeamiento, pero que podía verse frustrado, si la
administración municipal decidía su no aplicación, una vez sometido el proyecto
presentado a información pública y a los informes técnicos y jurídicos que
necesariamente se habrían de incorporarse al expediente, aunque dicha denegación
debería ser necesariamente motivada.
Se preveía que las comunidades autónomas, a través de su legislación urbanística,
regularían la tramitación, determinaciones y contenido de la documentación necesaria
para proceder a esa transformación.
302
7.2 La legislación vigente en España.
7.2.1 El TR de la Ley del Suelo de 2008.
La Ley 8/2007 de la Ley del Suelo española, que tuvo vigencia de un año, fue
refundida, conjuntamente con el Real Decreto Legislativo 1/1992 por el que se aprobó
el texto refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, motivo por
el cual en este apartado entramos al análisis de la legislación aprobada en el año 2008.
El 20 de junio del año 2008, se expidió el Real Decreto Legislativo, por el que se
aprobó el texto refundido de la Ley del Suelo de España521 y que tuvo como objetivo
principal aclarar, regularizar y armonizar la terminología y el contenido de los distintos
preceptos, que en este apartado hemos analizado, y que se encontraban dispersos en las
legislaciones estatales en la materia, para evitar la dispersión de tales normas y el
fraccionamiento de las disposiciones.
En la exposición de motivos de este Real Decreto, si bien se reconoce el legado
conceptual urbanístico de la Ley de 1956, se precisa que la Constitución de 1978
establece un nuevo marco de referencia para la materia, basado tanto en lo que
concierne a la regulación de los usos del suelo, como en la utilización racional de los
recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y el patrimonio urbano
y arquitectónico.
Por otro lado, refrenda, tanto la competencia de las Comunidades Autónomas para el
diseño y desarrollo de sus propias políticas en materia urbanística, como la atribución
del Estado para regular ciertas competencias que inciden sobre la materia.
521 Que refunde el texto de la Ley de Suelo 8/2007 con los preceptos que aún quedaban vigentes del Texto
Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
303
Con el refrendo de dichos propósitos, y con el de constituir un marco idóneo en el que
las Comunidades Autónomas ejerzan sus propias competencias legislativas sobre
ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, este nuevo cuerpo normativo prescinde,
por primera vez, de regular técnicas específicamente urbanísticas, tales como los tipos
de planes o las clases de suelo, y se evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para
no prefigurar, aunque fuera indirectamente, un concreto modelo urbanístico y para
facilitar a los ciudadanos la comprensión de este marco común.
Es por ello que, se aclara en la citada exposición, el nuevo texto normativo no es una
Ley urbanística, sino que su objeto se refiere al régimen del suelo y la igualdad en el
ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses
cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado español.
En este sentido, se aclara que, aunque los criterios para la valoración del suelo competen
al legislador estatal, se prescinde de ella, debido a que ha contribuido históricamente a
la inflación de los valores del suelo, incorporando expectativas de revalorización que
han fomentado las prácticas especulativas.
Esta Ley abandona el criterio por el cual se reservaba a la propiedad del suelo el
derecho exclusivo de iniciativa privada en la actividad de urbanización, ya que se
expresa que los derechos constitucionales afectados son también otros, como el de
participación ciudadana en los asuntos públicos, el de libre empresa, el derecho a un
medio ambiente adecuado y, sobre todo, el derecho a una vivienda digna y asimismo
adecuada, al que la propia Constitución Española vincula directamente con la regulación
de los usos del suelo en su artículo 47.
Esta concepción ampliada en la participación de la actividad urbanística, y en la que el
urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible,
minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la
ciudad existente, se fundamenta, en gran medida, por la más reciente Comunicación de
la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano de la Unión
Europea, que propone un modelo de ciudad compacta y que advierte de los graves
inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental,
304
segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de
construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de los servicios
públicos.
Resulta significativo destacar aquí, que la declarada competencia estatal para regular las
condiciones básicas de igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad del suelo de
acuerdo con su función social, que estableció la Ley de 1998, se transforma en la nueva
Ley ampliando su objeto al ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes
constitucionales de los ciudadanos que inciden en la materia urbanística.
Es por ello que la nueva Ley ahora se refiere al estatuto de derechos y deberes de los
sujetos afectados, y no sólo de los propietarios de los terrenos, y que inspira directa o
indirectamente todo el resto del articulado.
Con ese objeto, se definen tres estatutos subjetivos básicos:
En primer lugar, el de la ciudadanía en general en relación con el suelo y la vivienda,
que incluye derechos y deberes de orden socio-económico y medioambiental de toda
persona con independencia de cuáles sean su actividad o su patrimonio, es decir, en el
entendimiento de la ciudadanía como un estatuto de la persona que asegure su disfrute
en libertad del medio en el que vive, su participación en la organización de dicho medio
y su acceso igualitario a las dotaciones, servicios y espacios colectivos que demandan la
calidad y cohesión del mismo.
En segundo término, dentro del régimen de la iniciativa privada para la actividad
urbanística, en los términos en que la regule la legislación urbanística autonómica, se
establece como una actividad económica de interés general que afecta tanto al derecho
de la propiedad como a la libertad de empresa. Por tanto, si bien la edificación tiene
lugar sobre una finca y accede a su propiedad, puede también ser considerada como una
facultad del correspondiente derecho y la urbanización es un servicio público, cuya
gestión puede reservarse la administración o encomendar a privados, y que suele afectar
a una pluralidad de fincas, por lo que excede tanto lógica como físicamente de los
límites propios de la propiedad. En consecuencia, cuando se confíe su ejecución a la
305
iniciativa privada, ha de poder ser abierta a la competencia de terceros, lo que está
llamado además a redundar en la agilidad y eficiencia de la actuación.
Por lo que se refiere al tercer estatuto subjetivo, el de la propiedad del suelo, definido
como una combinación de facultades y deberes, entre los que ya no se cuenta el de
urbanizar, y que incluye el derecho de participar en la actuación urbanizadora de
iniciativa privada, en un régimen de distribución equitativa de beneficios y cargas, y que
se basa en el consentimiento informado, sin que se le puedan imponer más cargas que
las legales, y sin perjuicio de que el legislador urbanístico opte por seguir reservando a
la propiedad la iniciativa de la urbanización en determinados casos de acuerdo con la
nueva Ley.
Se reconoce que los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación y de
ejecución urbanísticas tienen una trascendencia capital, que desborda con mucho el
plano estrictamente sectorial, por su incidencia en el crecimiento económico, en la
protección del medio ambiente y en la calidad de vida. Por ello, la nueva Ley asegura
unos estándares mínimos de transparencia, de participación ciudadana real y no
meramente formal, y de evaluación y seguimiento de los efectos que tienen los planes
sobre la economía y el medio ambiente. Lo anterior, debido a que la efectividad de estos
estándares exige que las actuaciones urbanizadoras de mayor envergadura e impacto,
que producen una mutación radical del modelo territorial, se sometan a un nuevo
ejercicio pleno de potestad de ordenación. Además, la nueva Ley hace un tratamiento
innovador de este proceso de evaluación y seguimiento, con el objeto de integrar en él la
consideración de los recursos e infraestructuras más importantes. La exposición expresa
que esta integración favorecerá, a un tiempo, la utilidad de los procesos de que se trata y
la celeridad de los procedimientos en los que se insertan.
En lo que se refiere al régimen urbanístico del suelo, la nueva Ley establece
diferenciación entre situación y actividad, y estado y proceso.
En cuanto a la situación del suelo, el nuevo texto normativo define los dos estados
básicos en que puede encontrarse: rural o urbano, y reconoce que ellos son los
306
determinantes para el contenido del derecho de propiedad, otorgando así su carácter
estatutario.
En cuanto a la actividad, sienta el régimen de las actuaciones urbanísticas de
transformación del suelo, que son las que generan las plusvalías en las que debe
participar la comunidad por exigencia de la Constitución y lo hace posibilitando una
mayor y más flexible adecuación a la realidad y, en particular, al rendimiento neto de la
actuación de que se trate o del ámbito de referencia en que se inserte, aspecto éste que
hasta ahora no era tenido en cuenta.
El nuevo ordenamiento contiene diversas medidas para los agentes responsables de la
actuación urbanística garanticen que cumplirán con la función social de la propiedad y
con el destino urbanístico del suelo que aquélla tiene por objeto, ya sea público o
privado su titular.
Como había sucedido en las legislaciones anteriores desde 1956, el nuevo texto refrenda
que la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas que organizan y
definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, por medio de
las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme a su destino, así
como que dichas determinaciones no confieren derecho a exigir indemnización, salvo en
los casos expresamente establecidos en las leyes.
Como inserción de esa aplicabilidad ampliada a su regulación, establece que todos los
ciudadanos tienen el deber de:
a) Respetar y contribuir a preservar el medio ambiente, el patrimonio histórico y el
paisaje natural y urbano, absteniéndose en todo caso de realizar cualquier acto o
desarrollar cualquier actividad no permitidos por la legislación en la materia.
b) Respetar y hacer un uso racional y adecuado, acorde en todo caso con sus
características, función y capacidad de servicio, de los bienes de dominio público y de
las infraestructuras y los servicios urbanos.
307
c) Abstenerse de realizar cualquier acto o de desarrollar cualquier actividad que
comporte riesgo de perturbación o lesión de los bienes públicos o de terceros con
infracción de la legislación aplicable.
d) Cumplir los requisitos y condiciones a que la legislación sujete las actividades
molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, así como emplear en ellas en cada momento
las mejores técnicas disponibles conforme a la normativa aplicable.
e) El derecho del propietario a realizar en sus terrenos, por sí o a través de terceros, la
instalación, construcción o edificación permitidas, siempre que los terrenos integren una
unidad apta para ello por reunir las condiciones físicas y jurídicas requeridas legalmente
y aquéllas se lleven a cabo en el tiempo y las condiciones previstas por la ordenación
territorial y urbanística y de conformidad con la legislación aplicable.
Advirtiéndose con estas disposiciones, que el estatuto jurídico de la propiedad para fines
urbanísticos, que fue objeto de las legislaciones anteriores desde 1956, se transforma en
un estatuto jurídico que además incorpora normas que forman parte de las fronteras
naturales de ese derecho subjetivo, que se contienen en el Código Civil, y que inclusive
entran en el ámbito de lo que la doctrina civilista ha denominado como “abuso del
derecho”.
Con esta importante implicación, el estatuto jurídico de la propiedad que por este texto
normativo se constituye, no sólo se refiere al ejercicio de la facultad de
aprovechamiento, sino que también se incorpora a la facultad de uso del suelo.
Por tanto, la nueva Ley dispone que el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es
estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos
por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.
Lo anterior se confirma con el contenido del artículo 8 del TR/2008, que establece que
el derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y
308
explotación522 del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y
destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación aplicable, por razón
de las características y situación del bien523.
Las facultades a que se refiere el numeral en cita incluyen:
a) La de realizar las instalaciones y construcciones necesarias para el uso y disfrute del
suelo conforme a su naturaleza que, estando expresamente permitidas, no tengan el
carácter legal de edificación.
Con lo que se avanza en dos proyecciones importantes:
1.- Al elaborarse una precisión jurídica indispensable, ya que si bien la consecuencia
jurídica de haber trasladado, desde la Ley de 1956, la facultad de aprovechamiento del
Código Civil a la legislación del suelo, fue que el ius edificandi estuviera supeditado a
una decisión pública, también lo era que no toda instalación o construcción podía ser
considerada como edificación en términos urbanísticos, debido a la naturaleza del suelo
en el que se encuentran ubicadas, y por tanto, debido a los fines a los cuales se
encuentran destinadas; y
2.- Como lo hemos apuntado líneas arriba, se toma la acertada decisión de incluir a la
facultad de uso para completar el estatuto jurídico del suelo para fines urbanísticos, ya
que la competencia estatal para regular el ejercicio del derecho de propiedad del suelo
en esta materia, se encontraba incompleto, ya que el fenómeno urbano nunca ha sido
ajeno a las necesarias regulaciones sobre la utilización de las fincas, que si bien siempre
han estado incluidas en la legislación civil, resultaba indispensable incluirlas en dicho
marco jurídico especial.
522 Término con el que nos manifestamos en desacuerdo, ya que la explotación de una parcela o finca se
encuentra inmersa dentro de la facultad de aprovechamiento. 523 Aclara dicho numeral, que por lo que se refiere a la facultad de disposición, su ejercicio no deberá
infringir el régimen de formación de fincas y parcelas y de relación entre ellas establecido en el artículo
17 del mismo ordenamiento.
309
Por lo que se refiere a la facultad de disposición, la misma no es incorporada de forma
directa al nuevo diseño del estatuto jurídico, pero indirectamente es incluida, al
establecerse que su ejercicio no deberá infringir el régimen de formación de fincas y
parcelas y de relación entre ellas, ya que su división o segregación para dar lugar a dos o
más diferentes, sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características
exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística.
Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de
participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de
porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o
sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización
exclusiva.
Adicionalmente, se prevé que en la autorización de escrituras de segregación o división
de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la
conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la
división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable, y que dicho
requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción.
Resultado de lo anterior, será que de conformidad con la ordenación territorial y
urbanística, existirán parcelas o fincas que no admitirán división, por lo que los notarios
y registradores de la propiedad deberán hacer constar dicha circunstancia en la
descripción de las fincas.
b) La de edificar sobre unidad que reúna las condiciones físicas y jurídicas requeridas
legalmente, cuando la ordenación territorial y urbanística atribuya a aquélla
edificabilidad para uso o usos determinados y se cumplan los demás requisitos y
condiciones establecidos para edificar.
Sobre esta previsión de edificabilidad, el nuevo texto normativo refrenda que,
establecida por la ordenación territorial y urbanística autonómica que corresponda, por
sí misma no integra el contenido del derecho de propiedad del suelo, ya que el ius
edificandi se encontrará sólo en potencia, y sólo se materializará, al verificarse la
310
hipótesis del cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del
régimen que corresponda.
Adicionalmente, se establece que todo acto de edificación requerirá del acto de
conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la
legislación de ordenación territorial y urbanística. Su denegación deberá ser motivada,
así como que en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo
facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.
c) La de participar, en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre
todos los propietarios afectados y en proporción a su aportación, en la ejecución de las
actuaciones de urbanización, y que pueden ser:
1.- Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la
situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes
infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o
uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por
la ordenación territorial y urbanística; y
2.- Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo
urbanizado.
Cabe mencionar que para ejercer esta facultad, o para ratificarse en ella, si se hubiera
ejercido antes, el propietario dispondrá del plazo que fije la legislación sobre ordenación
territorial y urbanística, que no podrá ser inferior a un mes ni contarse desde un
momento anterior a aquél en que pueda conocer el alcance de las cargas de la actuación
y los criterios de su distribución entre los afectados, así como que dicha facultad
alcanzará al vuelo y al subsuelo sólo hasta donde determinen los instrumentos de
ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y
servidumbres que requiera la protección del dominio público.
Por lo que se refiere a los deberes y cargas del derecho de propiedad del suelo, el nuevo
texto normativo estructura, de forma inicial, y siendo congruente con el binomio
311
jurídico derecho-deber, el tratamiento de las obligaciones que se desprenden del uso de
los inmuebles:
En ese sentido, dispone que el derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones,
construcciones y edificaciones, comprende, cualquiera que sea la situación en que se
encuentren, los deberes de dedicarlos a usos que no sean incompatibles con la
ordenación territorial y urbanística; conservarlos en las condiciones legales para servir
de soporte a dicho uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y
ornato legalmente exigibles; así como realizar los trabajos de mejora y rehabilitación
hasta donde alcance el deber legal de conservación. Este deber constituirá el límite de
las obras que deban ejecutarse a costa de los propietarios, cuando la Administración las
ordene por motivos turísticos o culturales, corriendo a cargo de los fondos de ésta las
obras que lo rebasen para obtener mejoras de interés general.
Agrega que en el suelo urbanizado que para los efectos de la Ley tenga atribuida
edificabilidad, el deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la
normativa aplicable, así como que en el suelo que sea rural o esté vacante de
edificación, el deber de conservarlo supone mantener los terrenos y su masa vegetal en
condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, para la seguridad o salud
públicas, daño o perjuicio a terceros o al interés general; incluido el ambiental; prevenir
la contaminación del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas
en otros bienes y, en su caso, recuperarlos de ellas; y mantener el establecimiento y
funcionamiento de los servicios derivados de los usos y las actividades que se
desarrollen en el suelo.
Por lo que refiere al ejercicio de la facultad de aprovechamiento, en la especie de
instalaciones que no son consideradas como urbanísticas, como de las edificaciones, en
terrenos que se encuentren en el suelo conceptualizado como rural en la Ley, y no estén
sometidos al régimen de una actuación de urbanización, comporta para el propietario, en
la forma que determine la legislación sobre ordenación territorial y urbanística:
312
a) Costear y ejecutar las obras y los trabajos necesarios para conservar el suelo y su
masa vegetal en el estado legalmente exigible o para restaurar dicho estado, en los
términos previstos en la normativa que sea de aplicación.
b) Satisfacer las prestaciones patrimoniales que se establezcan, en su caso, para
legitimar usos privados del suelo no vinculados a su explotación primaria.
c) Costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión de la instalación, la
construcción o la edificación con las redes generales de servicios y entregarlas a la
administración pública competente para su incorporación al dominio público cuando
deban formar parte del mismo.
En relación a la especie de la facultad de aprovechamiento que consiste en participar en
la ejecución de las actuaciones de urbanización, conlleva asumir como carga real la
participación en los deberes legales de la promoción de la actuación, en régimen de
equitativa distribución de beneficios y cargas y en los términos de la legislación sobre
ordenación territorial y urbanística, así como permitir ocupar los bienes necesarios para
la realización de las obras al responsable de ejecutar la actuación.
Finalmente, resulta de importancia para nuestra investigación, lo que el nuevo texto
normativo establece respecto a la transmisión de las fincas, ya que expresamente
dispone que dicha transmisión no modifica la situación del titular respecto de los
deberes del propietario conforme a la Ley y los establecidos por la legislación de la
ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la
misma.
Situación que nos lleva a reflexionar sobre cuáles son los derechos y las obligaciones
que siguen a los inmuebles cuándo son transmitidos, y que esta Ley incorpora a aquéllos
que se desprenden del estatuto jurídico de la propiedad urbanística.
En este sentido, podemos afirmar que los derechos que se transmiten al nuevo titular de
un inmueble, son todos aquéllos derechos reales que corresponden a su naturaleza
jurídica de acuerdo a la Ley, con excepción de los personalísimos que pertenecen a otra
313
persona distinta del enajenante, como pueden ser los derechos de usufructo, de uso y
habitación.
Por lo que hace a la incorporación de los derechos que se derivan de este nuevo texto
normativo, y que pueden ahora ser clasificados como derechos al uso y
aprovechamiento urbanístico, estimamos que constituye un acierto jurídico, toda vez
que, siguiendo las ideas de OSCAR MORINEAU expuestas en el capítulo segundo de
esta investigación, todos ellos se refieren a la autorización para que un propietario, que
se ubica en un determinado supuesto jurídico, como es el que haya cumplido con
determinados deberes y cargas, use y aproveche de su inmueble, y en la forma y las
condiciones previstos en la legislación urbanística.
Por lo que se refiere a los deberes que la nueva Ley dispone que se transmiten con los
inmuebles, estimamos que se trata de verdaderas obligaciones ambulatorias o propter
rem, ya que el sujeto pasivo de las mismas, se determina por quién es el titular de un
bien inmueble, como son los casos de las que se derivan de los derechos reales de
hipoteca y servidumbre.
En este sentido, el TR/2008 establece que el nuevo titular queda subrogado en los
derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste
asumidas frente a la administración pública competente, y que hayan sido objeto de
inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de
mutación jurídico-real.
Dispone que en las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en el
correspondiente título, que la situación urbanística de los terrenos, cuando no sean
susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación
o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección
pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a
la vivienda.
314
Igualmente que deberán ser sujetos de anotación e el título respectivo los deberes
legales y las obligaciones pendientes de cumplir, cuando los terrenos estén sujetos a una
de las actuaciones urbanísticas.
Cabe mencionar que la infracción de cualquiera de dichas disposiciones, faculta al
adquirente para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la
indemnización que proceda conforme a la legislación civil.
Con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de
fincas o parcelas, la nueva legislación dispone que los notarios podrán solicitar de la
administración pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o
informe escrito expresivo de su situación urbanística y los deberes y obligaciones a
cuyo cumplimiento estén afectas. Así como que los notarios remitirán a la
administración competente, para su debido conocimiento, copia simple en papel o en
soporte digital de las escrituras para las que hubieran solicitado y obtenido información
urbanística, dentro de los diez días siguientes a su otorgamiento.
7.3 La Legislación mexicana.
La segunda legislación urbanística que es objeto de nuestra investigación, después de
haber analizado la correspondiente a España, es la que corresponde al ámbito de
aplicación de la tesis que aquí elaboramos, cuya finalidad esencial buscaremos plasmar
en las siguientes líneas, gracias a la aplicación de los conocimientos adquiridos a la
realidad mexicana.
Como lo hemos tratado de significar a lo largo de este trabajo, no sobra mencionar que,
la brevedad de nuestro análisis a la legislación española, como la forma sucinta con que
abordaremos el marco jurídico que existe sobre la materia en México, se debe a que el
objeto de nuestra investigación se concretiza, en ambas legislaciones, a la función del
derecho de propiedad para efectos urbanísticos, sin entrar al análisis de otros aspectos
315
de las mismas, como pueden ser las reglas para la elaboración de los planes y la gestión
urbanística.
7.3.1 Su evolución histórica.
No obstante que en el capítulo primero de esta investigación realizamos un extenso
recorrido sobre la evolución de las disposiciones urbanísticas en México, en el presente
capítulo sólo nos referiremos a la legislación que inicia en 1976, fecha en la que puede
afirmarse que comienza el derecho urbanístico mexicano.
Sin embargo, esta relación histórica únicamente significará un revisión de los
ordenamientos que han sido creados para desarrollar una planeación urbana en México,
pero entendida, desde el punto de vista de la gestión de la administración pública, y por
tanto, desde la óptica del fenómeno urbano como obra pública.
Para 1970 la legislación mexicana existente en materia de asentamientos humanos,
regulaba aspectos relacionados con la urbanización, pero dejaba un amplio vacío
respecto a planeación o programación del desarrollo urbano y el ordenamiento
territorial.
Es a mediados de esa década, con la importante influencia que ejerció la convocatoria
para la celebración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos
Humanos (conocida como Hábitat I), y ante el creciente problema que representaban los
asentamientos humanos y la casi ausencia de instrumentos jurídicos para orientar el
desarrollo urbano en las entidades federativas, se planteó en México el imperativo de
establecer disposiciones legislativas para el ordenamiento territorial de los centros de
población.
Ya que la visión de esa época fue que México contara con una estructura jurídica para la
planeación y regulación de los asentamientos humanos, ante la falta de coordinación en
316
las acciones e inversiones públicas en materia de desarrollo urbano que realizaban la
Federación, los estados y los municipios.
Las primeras acciones se materializaron el 6 de febrero de 1976, con la publicación en
el Diario Oficial de la Federación, del decreto de Reformas y Adiciones a los artículos
27, 73 y 115 de la Constitución General de la República.
En el párrafo tercero del artículo 27 constitucional, se consignó la facultad que tiene la
Nación para dictar las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y
establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques,
a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación,
mejoramiento y crecimiento de los centros de población, constituyéndose así las
modalidades o limitaciones urbanísticas a la propiedad, y que en esta investigación
hemos analizado en el capítulo tercero.
En la fracción XXIX-C del artículo 73 constitucional se consignó la facultad del
Congreso Federal para expedir las leyes que establecieran la concurrencia del Gobierno
Federal, de los Estados y de los Municipios, para cumplir con los fines del citado
párrafo tercero del artículo 27 constitucional.
En el artículo 115 de la Constitución, se estableció que los Estados y Municipios, en el
ámbito de sus competencias, expidieran las leyes y reglamentos y disposiciones
administrativas, en lo que se refiere a centros urbanos, para cumplir los fines previstos
en el párrafo tercero del artículo 27 constitucional, así como se estableció que cuando
dos o más centros urbanos situados en territorios de dos o más entidades federativas
formaran o tendieran a formar una continuidad geográfica, la federación, las entidades
federativas y los municipios respectivos, planificarían y regularían de manera conjunta y
coordinada el desarrollo de dichos centros.
317
7.3.1.1 El nacimiento del derecho urbanístico mexicano.
El punto clave para el inicio de la legislación urbanística mexicana, precedido, claro
está por las importantes reformas constitucionales a que hemos hecho mención, se
concreta con la publicación, en el Diario Oficial de la Federación del 26 de mayo de
1976, de la Ley General de Asentamientos Humanos.
Esa Ley estableció como objetivos:
I.- Establecer la concurrencia de los municipios, de las entidades federativas y de la
federación, para la ordenación y regulación de los asentamientos humanos en el
territorio nacional;
II.- Fijar las normas básicas para planear la fundación, conservación, mejoramiento y
crecimiento de los centros de población; y
III.- Definir los principios conforme a los cuales el Estado ejercería sus atribuciones
para determinar las correspondientes provisiones, usos, reservas y destinos de áreas y
predios.
Asimismo, en el artículo 3º se estableció como objetivo básico de la legislación
urbanística: constituir un instrumento para mejorar las condiciones de vida de la
población rural y urbana.
De igual forma, esta nueva Ley estableció que la ordenación de los asentamientos
humanos se llevaría a cabo mediante la planeación y regulación de la fundación,
conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población, conforme lo
establecieran los programas de Desarrollo Urbano respectivos.
El artículo 4º sentó las bases del Sistema Nacional de Programación Urbana; constituido
por un Programa Sectorial de Desarrollo Urbano (ámbito federal), Programas Estatales
318
de Desarrollo Urbano, Programas de Zonas Conurbadas y Planes o Programas
Municipales de Desarrollo Urbano.
En diciembre de 1981, se adicionó a la Ley un capítulo denominado “De la Tierra para
Vivienda”, señalándose que era de utilidad pública la adquisición de terrenos para este
fin, de acuerdo con lo previsto en los programas de desarrollo urbano y de vivienda.
El 7 de febrero de 1984, aparecieron publicadas nuevas modificaciones a la Ley,
incluyéndose cinco capítulos: I. Disposiciones generales; II. De la concurrencia y
coordinación de autoridades; III. De las conurbaciones; IV. De las regulaciones a la
propiedad en los centros de población; y V. De la tierra para el desarrollo urbano y la
vivienda.
En 1994, se adicionó la fracción XIX al artículo 3º para incluir como finalidad de la
Ley, el desarrollo y adecuación en los centros de población de la infraestructura, el
equipamiento y los servicios urbanos que garanticen la seguridad, libre tránsito y
accesibilidad que requieren las personas con discapacidad.
7.3.1.2 Otros ordenamientos con finalidades urbanísticas.
En 1976, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal creó la Secretaría de
Asentamientos Humanos y Obras Públicas (SAHOP) y se integró la Comisión Nacional
de Desarrollo Urbano, como una entidad encargada de la definición de políticas y
objetivos en materia de asentamientos humanos.
Derivado de la reforma a esa Ley, y con el propósito de regulación ambiental de los
asentamientos humanos, se creó, tanto la Subsecretaría de Mejoramiento del Medio
Ambiente, como la Dirección General de Ecología Urbana, dependiente ambas de la
SAHOP.
En 1978, se creó el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, derivado de las disposiciones
de la Ley General de Asentamientos Humanos, y en el período 1976-1982 se expidieron
319
planes de ordenamiento de seis grandes zonas conurbadas, programas sectoriales de
suelo urbano, el Programa Nacional de Vivienda 1980-1982, se crearon diversas
reservas territoriales y un Programa Nacional de Desarrollo Ecológico de los
Asentamientos Humanos.
En 1982 se promulgó la Ley Federal de Protección al Ambiente que establecía las
normas para la conservación, protección, preservación, mejoramiento y restauración del
medio ambiente, de los recursos que lo integran, y las relativas a la prevención y control
sobre los contaminantes.
En 1983 se inician los trabajos legislativos que desembocarían en la llamada “Reforma
Municipal” modificándose el artículo 115 constitucional, por virtud del decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983, y por el que se
confirieron a los municipios facultades para formular, aprobar y administrar la
zonificación y planes de desarrollo urbano municipal, así como para participar en la
creación y administración de sus reservas territoriales, controlar y vigilar la utilización
del suelo en sus jurisdicciones, intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra
urbana; otorgar licencias y permisos para construcciones, y participar en la creación y
administración de reservas ecológicas, expidiendo para tal efecto y de conformidad con
los fines señalados en el párrafo tercero del artículo 27 constitucional, los reglamentos y
disposiciones administrativas que fueren necesarias.
La fracción VI del mismo artículo consignó que, cuando dos o más centros urbanos
situados en territorios municipales de dos o más entidades federativas formen o tiendan
a formar una continuidad demográfica, la Federación, las entidades federativas y los
municipios respectivos, en el ámbito de sus competencias, planearán y regularán de
manera conjunta y coordinada, el desarrollo de dichos centros de población, en apego a
la Ley Federal en la materia.
También en 1983, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, de
fecha 3 de febrero de ese año, se reformaron los artículos 25 y 26 de la Constitución
General, estableciendo el primero que corresponderá al Estado la rectoría del Desarrollo
Nacional, quien planeará, conducirá, coordinará, regulará y fomentará la actividad
económica nacional, sujetándola a las modalidades que dicte el interés público, y al uso,
320
en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio
ambiente (principio de desarrollo sustentable), y el artículo 26 estableció la
responsabilidad del Estado para organizar un sistema de planeación democrática del
desarrollo nacional, de conformidad con los fines del proyecto nacional contenidos en la
propia Constitución.
En dicha reforma, se estableció que la planeación sería democrática, incorporando en el
plan y programas de desarrollo las aspiraciones y demandas de los diversos sectores de
la sociedad.
El 7 de febrero de 1983 el Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados
aprobaron la incorporación en la Constitución General de la República del derecho a la
vivienda, en los siguientes términos:
“Artículo 4.- Toda familia tiene derecho a disfrutar de una vivienda digna y decorosa, la
ley establecerá los instrumentos y apoyos a fin de alcanzar tal objetivo…”.
En el mismo año, se promulgan la Ley de Planeación y la Ley Federal de Vivienda,
teniendo como fundamento a la Ley de Planeación, se expide por una parte, el Plan
Nacional de Desarrollo 1983-1988; y como una acción sectorial derivada de dicho
instrumento de planeación, se crearon tanto el Programa Nacional de Vivienda 1980-
1982, como el Programa Nacional de Desarrollo Urbano y Vivienda 1984-1988.
En 1987 se reformaron los artículos 27 y 73 fracción XXIX inciso G de la Constitución
Mexicana, con el objeto de incrementar las atribuciones del Estado para imponer
modalidades a la propiedad, tendientes a la protección, preservación y restauración del
equilibrio ecológico, así como para facultar al Congreso Federal para “expedir leyes que
establezcan la concurrencia de los gobiernos de los estados y municipios en el ámbito de
sus respectivas competencias en materia de protección al ambiente y de preservación y
restauración del equilibrio ecológico”.
En 1988, se expide la Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.
321
En 1992, se publican en el Diario Oficial de la Federación, diversas reformas al artículo
27 constitucional, y se expide la nueva Ley Agraria, y en la que se busca vincular las
disposiciones urbanísticas con el desenvolvimiento de la vida rural, con respeto al
medio ambiente.
Lo anterior, permitió tener una visión jurídica unitaria de los conceptos “urbano”,
“rural”, y lo “ambiental”, tradicionalmente separados.
También en 1992, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación, la Ley de Aguas
Nacionales, reglamentaria de los párrafos quinto y sexto de la Constitución General de
la República, y cuyo objeto es el regular y administrar en todo el territorio nacional las
aguas consideradas en el artículo 27 constitucional, redefiniendo el papel del Estado, los
sectores social y privado para mejorar el aprovechamiento del agua.
En 1992, se crean dos dependencias federales como organismos desconcentrados de la
Secretaría de Desarrollo Social (dependencia en ese entonces competente para la
aplicación de la legislación urbanística en México): El Instituto Nacional de Ecología
(INE) con carácter normativo y la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente
(PROFEPA) como instancia de vigilancia y control de la normatividad ambiental.
Actualmente, de acuerdo a lo que dispone el artículo 32 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal, corresponde a la Secretaría de Desarrollo Social
conducir la política en materia de asentamientos humanos, desarrollo urbano y vivienda.
7.3.3 La legislación vigente en México.
7.3.3.1 Ley General de Asentamientos Humanos de 1993.
322
La nueva Ley refrendó el propósito de regular el ordenamiento territorial de los
asentamientos humanos y el desarrollo urbano de los centros de población, con la
finalidad de a mejorar el nivel y calidad de vida de la población urbana y rural.
Para ello, estableció como tareas fundamentales diversas acciones públicas encaminadas
a vincular el desarrollo regional y urbano con el bienestar social de la población,
propiciar el desarrollo socioeconómico sustentable del país, armonizando la
interrelación de las ciudades y el campo y distribuyendo equitativamente los beneficios
y cargas del proceso de urbanización.
Se planteó las importantes tareas de descongestionar las zonas metropolitanas,
promover la eficiente interacción entre los sistemas de convivencia y de servicios en los
centros de población, la creación y mejoramiento de condiciones favorables para la
relación adecuada entre zonas de trabajo, vivienda y recreación y la estructuración
interna, la dotación suficiente y oportuna de infraestructura, equipamiento y servicios
urbanos, así como la preservación del patrimonio cultural de los centros de población;
Desde el punto de vista del régimen del uso del suelo, declaró en su artículo 4º, como de
interés público y de beneficio social, la determinación de provisiones, reservas, usos y
destinos de áreas y predios de los centros de población, contenida en los planes o
programas de desarrollo urbano.
Así mismo, estableció como de utilidad pública la ejecución de los planes o programas
de desarrollo urbano, la constitución de reservas territoriales para el desarrollo urbano y
la vivienda y la ejecución de obras de infraestructura, equipamiento y servicios urbanos,
entre otros objetivos.
Renovó el criterio de la concurrencia de competencias entre la Federación, las entidades
federativas y los municipios, y dentro del que se destaca la facultad de las entidades
federativas de legislar en materia de ordenamiento territorial de los asentamientos
humanos y de desarrollo urbano de los centros de población, así como para participar,
conforme a la legislación federal y local, en la constitución y administración de reservas
territoriales, la regularización de la tenencia de la tierra urbana, la dotación de
323
infraestructura, equipamiento y servicios urbanos, así como en la protección del
patrimonio cultural y del equilibrio ecológico de los centros de población.
En dicho contexto, resulta significativo destacar que la nueva Ley establece que
corresponde a los municipios formular, aprobar y administrar los planes o programas
municipales de desarrollo urbano, de centros de población y los demás que de éstos
deriven, así como regular, controlar y vigilar las reservas, usos y destinos de áreas y
predios en los centros de población.
Igualmente, dispuso que es competencia de los municipios administrar la zonificación
prevista en los planes o programas municipales de desarrollo urbano, de centros de
población y los demás que de éstos deriven, así como expedir las autorizaciones,
licencias o permisos de uso de suelo, construcción, fraccionamientos, subdivisiones,
fusiones, relotificaciones y condominios, de conformidad con las disposiciones jurídicas
locales, planes o programas de desarrollo urbano y reservas, usos y destinos de áreas y
predios.
Por lo que se refiere a la planeación y regulación del ordenamiento territorial de los
asentamientos humanos y del desarrollo urbano de los centros de población, la Ley
dispone que dichos instrumentos urbanísticos forman parte del Sistema Nacional de
Planeación Democrática, como una política sectorial que coadyuva al logro de los
objetivos de los planes nacional, estatales y municipales de desarrollo.
Así mismo, estableció que la planeación se realizará a través del Programa Nacional de
Desarrollo Urbano, los programas estatales de desarrollo urbano, los programas de
ordenación de zonas conurbadas, los planes o programas municipales de desarrollo
urbano, los programas de desarrollo urbano de centros de población, y los programas de
desarrollo urbano derivados de los anteriores programas.
En las disposiciones jurídicas locales se preverán los casos en los que no se requerirán o
se simplificarán las autorizaciones, permisos y licencias para el uso del suelo urbano,
construcciones, subdivisiones de terrenos y demás trámites administrativos conexos a
324
los antes señalados, tomando en cuenta lo dispuesto en los planes o programas de
desarrollo urbano y en las normas, criterios y zonificación que de éstos se deriven.
En el año de 1994, se reformó la Ley para incluir diversas disposiciones para garantizar
en la construcción y adecuación de la infraestructura, el equipamiento y los servicios
urbanos, la seguridad, libre tránsito y accesibilidad requeridas por las personas con
discapacidad, así como que el año 2010, decretó la adición a la fracción II bis del
artículo 7 de la Ley para incluir la implantación de sistemas o dispositivos de alta
eficiencia energética en las obras públicas de infraestructura y equipamiento urbano,
para garantizar el desarrollo urbano sostenible.
7.3.4 El Régimen jurídico del derecho de propiedad urbanística.
ANTONIO AZUELA DE LA CUEVA nos dice que las reformas constitucionales de
1976 y la publicación de la Ley General de Asentamientos Humanos de ese año,
tuvieron como aspecto más relevante el de reunir el conjunto de modalidades que el
poder público imponía a la propiedad urbana bajo una forma de gestión pública
específica: la planeación. El plan se convertía, por tanto, en la forma a través de la que
se impondrían a la propiedad urbana los límites que dictara el interés público524.
Lo anterior significaba, que el derecho de propiedad sobre inmuebles destinados a fines
urbanos, encontraba restricciones en su ejercicio, en virtud de disposiciones contenidas
en un plan urbanístico, sancionado de acuerdo a las prescripciones de la Ley, y las
cuales encontraban su fundamento legal en la facultad del Estado de imponer a dicho
derecho subjetivo las modalidades que dictara el interés público.
Sin embargo, el mismo AZUELA DE LA CUEVA expone que la Ley de 1976 contenía
otra figura por la que se regulaba al ejercicio del derecho de propiedad: las
declaratorias, y que, al igual de lo que sucedía con el plan, éstas señalaban restricciones
524 AZUELA DE LA CUEVA, ANTONIO. La ciudad, la propiedad privada y el derecho. El Colegio de
México. México. 1989, p. 56.
325
a la utilización de una área determinada de un centro de población, y que además,
debían expedirse después del plan, con lo que se creaba una duplicidad de funciones, y
generaba confusión, ya que al disponerse expresamente que las declaratorias tenían
efectos sobre la propiedad, surgió la duda de si los planes por ellos mismos, no surtían
tales efectos525.
Debido a lo anterior, durante varios años predominó la interpretación de que no bastaba
con expedir, publicar y registrar un plan que señalara los aprovechamientos del suelo de
una ciudad, sino que además tales aprovechamientos debían ser objeto de una
declaratoria.
Por tanto, en 1984 se modificó esta situación y una reforma a la entonces Ley de 1976,
otorgó una función complementaria a las declaratorias en relación con los planes.
En 1993, con la nueva Ley General de Asentamientos Humanos, se incluyó el capítulo
V a las “Regulaciones a la propiedad en los centros de población”, con el mismo
propósito enunciado líneas arriba.
En ese sentido, el artículo 27 de la Ley dispone que el ejercicio del derecho de
propiedad, de posesión o cualquier otro derivado de la tenencia de bienes inmuebles
ubicados en los centros de población, se sujetará a las provisiones, reservas, usos y
destinos que determinen las autoridades competentes, en los planes o programas de
desarrollo urbano aplicables, para cumplir con los fines señalados en el párrafo tercero
del artículo 27 constitucional, en lo que se refiere a centros de población.
Por su parte, el artículo 2 de dicho ordenamiento, establece en sus fracciones IX, XV,
XVI y XIX que los destinos son los fines públicos a que se prevea dedicar determinadas
zonas o predios de un centro de población; las provisiones son las áreas que serán
utilizadas para la fundación de un centro de población; las reservas constituyen las áreas
de un centro de población que serán utilizadas para su crecimiento; y que los usos son
los fines particulares a que podrán dedicarse determinadas zonas o predios de un centro
de población.
525 AZUELA DE LA CUEVA, ANTONIO. op. cit. pág. 71.
326
Del análisis de los numerales en cita, se desprenden interesantes consecuencias
jurídicas, que nos proporcionarán información importante sobre la naturaleza y alcance
del ordenamiento urbanístico en estudio.
De forma inicial, debe precisarse que el texto normativo mexicano no sólo tiene como
uno de sus objetos de regulación al derecho subjetivo de propiedad sobre bienes
inmuebles urbanos, o para efectos urbanísticos, sino que al expresar: “… de posesión o
cualquier otro derivado de la tenencia de bienes inmuebles…” incluye, además, al
ejercicio de otros derechos reales y personales que se ejerzan en relación a dichos
inmuebles.
Lo anterior, no tiene poca importancia, si pensamos que el uso temporal de bienes
inmuebles puede ser consecuencia de derechos personales originados por contratos,
tales como el arrendamiento y el comodato, u originados por derechos reales, como lo
es el usufructo, y en los que existe una posesión derivada, pero más aún, si pensamos
que la tenencia puede ser conceptualizada válidamente como consecuencia de un
depósito judicial que se hace para el aseguramiento de un bien inmueble litigioso.
Aunado a lo anterior, resulta pertinente precisar que la mención que el numeral hace de
la posesión, y a la que se refiere como derecho al expresar: “…el ejercicio del derecho
de propiedad, de posesión…” estimamos que debe significar la posesión derivada que
hemos comentado en el párrafo anterior, ya que sí la intensión del legislador fue incluir
al hecho que regulan los códigos civiles mexicanos, presentaría una extraña
contradicción normativa, ya que quién no tiene una posesión derivada, no tiene un
derecho de posesión, sino sólo tiene de hecho la posesión, y por tanto, no puede sujetar
su inmueble a las provisiones, reservas, usos y destinos que determinen las autoridades
competentes, debido a que no es titular jurídico del uso del mismo.
De lo hasta aquí apuntado, puede deducirse que el objeto de regulación jurídica al que
nos hemos referido en las líneas anteriores, resulta ser de carácter indirecto respecto a
las normas relativas a los bienes inmuebles urbanos, ya que uno de los objetos directos
de la Ley lo constituye el uso de los mismos.
327
Esto significa que la Ley General de Asentamientos Humanos, las leyes estatales y los
planes y programas que de ella se derivan, tienen como uno de sus objeto directos, la
regulación del uso de los bienes inmuebles ubicados en zonas urbanas, y por tanto, su
objeto indirecto, es la regulación de la facultad de uso del derecho de propiedad, ya sea
ejercida por el titular de dicho derecho subjetivo, o ejercida por un poseedor derivado.
Lo anterior se confirma al reflexionar sobre las definiciones que la Ley establece sobre
las provisiones, reservas, usos y destinos que estarán contenidos en los planes o
programas, ya que si se observa con cuidado, todas ellas se comprenden dentro del
concepto de uso de los bienes inmuebles.
En este sentido, el artículo 31 establece dos aspectos básicos que deberán contener los
planes o programas municipales de desarrollo urbano. Uno de ellos, se refiere a las
acciones para la conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población,
es decir, las previsiones tendientes a ordenar al territorio urbano, tanto el vigente como
el suelo que se prevé será utilizado para fines urbanos. Se refiere, por tanto, a una tarea
eminentemente de planificación, con el fin de racionalizar y eficientar tanto los recursos
disponibles como los que se requerirán en lo futuro.
Por otro lado, y como consecuencia del primer aspecto, se encuentra la materialización
de dichas previsiones o decisiones públicas, y que son originadas en la planeación, es
decir, con el establecimiento de la zonificación correspondiente. Esta es el resultado de
la asignación, en el mapa general, y de acuerdo a la estrategia respectiva, de las zonas
que se destinarán a fines públicos (destinos), aquéllas que lo podrán ser para fines
particulares (usos), así como las que serán utilizadas para el crecimiento urbano
(reservas).
El artículo 35 enumera las determinaciones de la zonificación en once fracciones, y
entre éstas, podemos destacar: las áreas que integran y delimitan los centros de
población; los usos y destinos permitidos, prohibidos o condicionados; las densidades
de población y de construcción; las medidas para la protección de los derechos de vía y
zonas de restricción de inmuebles de propiedad pública; las zonas de desarrollo
controlado y de salvaguarda; las zonas de conservación, mejoramiento y crecimiento; y
las reservas para la expansión de los centros de población, entre otras.
328
Mención aparte merecen aquéllas decisiones basadas en la observación del movimiento
de población hacia determinadas áreas geográficas de suelo rural que en los hechos se
van convirtiendo en asentamientos urbanos, y que originan la determinación de su legal
constitución como nuevos centros de población (provisiones).
Otro objeto directo de la regulación de la Ley Federal, se desprende de lo dispuesto por
la fracción XXI del artículo 2, que establece que la zonificación determinará los
aprovechamientos predominantes en las áreas que integran y delimitan un centro de
población; del contenido del artículo 32, que dispone que las legislaciones estatales
deberán señalar, entre otros, los requisitos y alcances de las acciones sobre construcción
de vivienda en los centros de población, así como del artículo 33, que establece que las
legislaciones estatales, para la ejecución de acciones de conservación y mejoramiento de
los centros de población, deberán emitir disposiciones sobre las edificaciones destinadas
a la habitación, así como para la preservación del patrimonio cultural y de la imagen
urbana.
Con lo que estimamos que la Ley hace una remisión a la competencia de las entidades
federativas, para que éstas regulen la facultad de aprovechamiento sobre dichos
inmuebles.
Situación que plantea, desde nuestro punto de vista, una deficiente técnica legislativa
utilizada por el legislador federal, ya que dicho objeto de regulación debió haberse
incluido en el artículo 27 del citado ordenamiento, y establecer que “…el ejercicio del
derecho de propiedad, de posesión o cualquier otro derivado de la tenencia de bienes
inmuebles ubicados en los centros de población, se sujetará a las provisiones, reservas,
usos, destinos y aprovechamientos que determinen las autoridades competentes…”.
Ya que, si bien la Ley Federal tiene distintos objetos de regulación, creemos que el
correspondiente a la facultad de aprovechamiento sobre los bienes inmuebles urbanos,
necesariamente debería haberse incluido dentro del ejercicio del derecho de propiedad,
y de los otros derechos que dicho ordenamiento contempla.
329
Si bien el artículo 37 señala la obligación de los propietarios y de los poseedores a
utilizar los inmuebles de manera que no sean obstáculo para el aprovechamiento
previsto en los planes o programas de desarrollo urbano correspondientes, limita dicha
disposición a los inmuebles comprendidos dentro de zonas determinadas como reservas
y destinos, es decir, en las zonas que serán utilizadas para el crecimiento urbano y
aquéllas que se destinarán a fines públicos.
Cabe mencionar que, de acuerdo a esta Ley, si pasan cinco años a partir de la entrada en
vigor del plan o programa de desarrollo urbano correspondiente, y el destino previsto
para las zonas o predios determinados no se utiliza, ese destino quedará sin efectos; de
tal manera que el inmueble podrá ser utilizado en usos compatibles con los asignados
para la zona de que se trate de acuerdo a la modificación que en su caso se haga al plan
o programa.
Además, dicho ordenamiento dispone en su artículo 36, que las legislaciones locales se
deberán prever los casos en los que no se requerirán o se simplificarán las
autorizaciones, permisos y licencias para el uso del suelo urbano, construcciones,
subdivisiones de terrenos y demás trámites administrativos conexos a los antes
señalados, tomando en cuenta lo dispuesto en los planes o programas de desarrollo
urbano y en las normas, criterios y zonificación que de éstos se deriven.
Con el texto de ese numeral, se confirman los dos objetos de regulación de la Ley ha
que hemos hecho referencia en las líneas anteriores, es decir, el uso y el
aprovechamiento de los inmuebles urbanos, pero no proporciona elementos para que las
legislaturas locales tomen la decisión de suprimir o simplificar las autorizaciones
correspondientes.
Por otra parte, resulta importante destacar el contenido del artículo 28 de la Ley, el cual
establece que los bienes inmuebles de un centro de población se sujetarán a las
disposiciones en materia de ordenación urbana, cualquiera que sea su régimen jurídico,
así como aclara, que las tierras agrícolas y forestales, así como las de preservación
ecológica, se utilizarán principalmente para esos fines.
La importancia radica en dos consecuencias jurídicas relevantes.
330
1) Cuando el citado numeral establece que: “…los bienes inmuebles de un centro de
población se sujetarán a las disposiciones en materia de ordenación urbana…”, y en el
contexto del resultado de nuestra investigación en el capítulo precedente, advertimos
que lo que en él se contiene, es la regulación de las modalidades a la propiedad
privada, ya que regula directamente a la cosa objeto de la conducta autorizada en el
derecho subjetivo de propiedad.
Esto significa que los inmuebles se sujetarán a determinadas características que son
diseñadas, en vista del interés público, y de acuerdo a necesidades concretas,
socialmente validadas y sancionadas por el plan respectivo, y por tanto, dichas
disposiciones restringirán, indirectamente, el ejercicio de las facultades dominiales.
2) Cuando en el citado artículo se expresa que los bienes inmuebles de un centro de
población se sujetarán a las disposiciones en materia de ordenación urbana, cualquiera
que sea su régimen jurídico, se advierte la consideración que el legislador hace respecto
a los dos regímenes a que está sujeta la propiedad en México.
Ya que como es conocido, la propiedad agraria mexicana se encuentra regulada en una
ley especial que rige al suelo rural dedicado a actividades agrícolas, ganaderas o
forestales, estableciendo una protección a los intereses de quienes trabajan dichas
tierras.
Sin embargo, estimamos que aquí nuevamente el legislador incurrió en otro error de
técnica legislativa, debido a los siguientes razonamientos jurídicos.
1) El régimen de la propiedad agraria, lo que realmente constituye es un Estatuto
Jurídico que el legislador federal estableció para escindir o trasladar526 la facultad de
disposición de los titulares del derecho subjetivo de propiedad a una decisión pública
que condiciona su ejercicio al cumplimiento de determinados deberes y cargas por parte
de dichos titulares.
526 Como lo hizo el legislador español en tratándose de la propiedad urbanística y la facultad de
aprovechamiento desde 1956.
331
Sin ser exhaustivos en esta materia, la cual rebasa los fines de nuestra investigación,
esos deberes y cargas que el ejidatario debe cumplir se refieren a los distintos trámites
que son requeridos por la Ley Agraria527, tanto para enajenar sus derechos agrarios,
como en el caso de adoptar el dominio pleno de su parcela, como para venderla de
conformidad con las normas del derecho civil.
2) Otra consecuencia de ese estatuto jurídico, y que hemos descubierto en esta
investigación, es que la nuda propiedad de las parcelas corresponde ejercerla al ejido,
como entidad con personalidad jurídica, y el usufructo corresponde a los ejidatarios528.
Situación que no acontece con aquéllas áreas destinadas al asentamiento humano y que
son denominadas como solares, mismas que no se rigen por ese estatuto especial.
Por tanto, estimamos que la Ley Federal debió haber establecido que los bienes
inmuebles “… o los solares de los ejidos que se ubiquen en un centro de población…”,
se sujetarán a las disposiciones en materia de ordenación urbana…”, ya que resultarán
inaplicables dichas disposiciones a las tierras parceladas o de uso común, e inclusive,
dentro de los propios asentamientos humanos, a las áreas destinadas a la parcela escolar,
la unidad agrícola industrial de la mujer, la unidad productiva para el desarrollo integral
de la juventud, ya que de acuerdo a la Ley Agraria, éstas son consideradas como áreas
irreductibles, es decir, inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Lo anterior significa que en todo ese tipo de suelo, los titulares, ya sea una colectividad
agraria o los ejidatarios, no tienen la posibilidad jurídica de utilizarlos o aprovecharlos
con fines urbanísticos, debido a la naturaleza propia de los mismos, y por ser una
disposición expresa contenida en una Ley.
Quizá esta falta de precisión jurídica en relación a la aplicación de la Ley Federal a los
inmuebles urbanos ubicados en los ejidos, se encuentra salvada en alguna medida,
cuando el artículo 38 dispone que: “… en los casos de áreas ejidales o comunales dentro
de los límites de los centros de población o que formen parte de las zonas de
527 Las notificaciones al Comisariado Ejidal para que quiénes gozan del derecho del tanto puedan
ejercerlo, la adopción de acuerdos en las Asambleas de Ejidatarios, la práctica de un avalúo, entre otros. 528 Lo anterior se desprende de los artículos 9º y 76 de la Ley Agraria que disponen que los ejidos son
propietarios de las tierras que les han sido dotadas o de las que hubieren adquirido por cualquier otro
título, así como que corresponde a los ejidatarios el derecho de aprovechamiento, uso y usufructo de sus
parcelas.
332
urbanización ejidal y de las tierras del asentamiento humano en ejidos y comunidades,
su aprovechamiento se regirá por esta Ley (LGAH), la Ley Agraria y la normatividad
urbana correspondiente…”.
Aunque consideramos que la respuesta sobre la razón esencial de esta aparente
contraposición, se encuentra en lo dispuesto en el artículo 39 que regula los casos de
constitución, ampliación y delimitación de la zona de urbanización ejidal y su reserva de
crecimiento, y el de regularización de la tenencia de predios en donde haya
asentamientos humanos irregulares.
Ya que como señala ANTONIO AZUELA DE LA CUEVA, el término de
asentamientos humanos irregulares, se utiliza en el ámbito internacional para referirse a
la formación de colonias populares, y representan la única opción de alojamiento para
una gran parte de la población de bajos ingresos.
Esto se debe a que, en los hechos, innumerables asentamientos humanos, a lo largo y
ancho del país, ante la falta de acceso a vivienda de un gran número de población de
escasos recursos económicos, se van ubicando en tierras ejidales, y esto ha generado la
necesidad de incluirlas dentro de las disposiciones urbanísticas, no obstante su
específico “…régimen jurídico…” a que se refiere la Ley.
Y esta situación igualmente otorga la respuesta a la imprecisión jurídica apuntada líneas
arriba, en tratándose del concepto utilizado por el legislador de la Ley Federal sobre la
posesión, ya que evidentemente este tipo de asentamientos humanos la materializan
como un hecho y no como un derecho.
Sin embargo, creemos que, independientemente del análisis sociológico que pudiera
realizarse en relación a este fenómeno, que rebasa la finalidad de nuestra investigación,
y sobre el que seguramente resultará la validez intrínseca529 de las normas jurídicas
tendientes al abatimiento de este urgente problema de asistencia social, resultará
529 Debido a que se encontrará en ellas una causa socialmente validada, y por tanto, será apreciada por los
sujetos obligados como justas.
333
también en una falta de eficacia jurídica del ordenamiento en su conjunto, ya que éste
es construido con una finalidad urbanística.
En este orden de ideas, se encuentra la ratio legis del artículo 39 que dispone que para
constituir, ampliar y delimitar la zona de urbanización ejidal y su reserva de
crecimiento; así como para regularizar la tenencia de predios en los que se hayan
constituido asentamientos humanos irregulares, la asamblea ejidal o de comuneros
respectiva, deberá ajustarse a las disposiciones jurídicas locales de desarrollo urbano y a
la zonificación contenida en los planes o programas aplicables en la materia. Así como
agrega que en estos casos, se requiere la autorización del municipio en que se encuentre
ubicado el ejido o comunidad.
Por otro lado, no obstante que hemos observado a lo largo de este capítulo, que las
legislaciones urbanísticas, por sus finalidades de ordenamiento territorial y desarrollo
urbano, se encuentran diseñadas esencialmente para instrumentar restricciones al
ejercicio de las facultades de uso y aprovechamiento de los titulares del derecho
subjetivo de propiedad sobre bienes inmuebles urbanos, la inclusión de regulaciones a la
facultad de disposición se realiza de forma indirecta, ya sea a través de prohibiciones de
enajenar fracciones de terreno que contravengan las dimensiones o características que
sean previstas en los planes o programas, o como en el caso de las disposiciones
vinculadas al derecho a la vivienda.
En tal sentido, la Ley federal establece que las entidades federativas y los municipios
tendrán en los términos de las leyes federales y locales correspondientes, el derecho de
preferencia en igualdad de condiciones, para adquirir los predios comprendidos en las
zonas de reserva señaladas en los planes o programas de desarrollo urbano aplicables,
cuando éstos vayan a ser objeto de enajenación a título oneroso.
Así como dispone que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en coordinación con
la Secretaría (actualmente la secretaría de Desarrollo Social), tomará las medidas
necesarias para que las instituciones de crédito no autoricen operaciones contrarias a la
legislación y a los planes o programas de desarrollo urbano.
334
Finalmente, y por lo que se refiere a las medidas que el ordenamiento urbanístico
dispone para garantizar y vigilar el cumplimiento de sus disposiciones, encontramos, de
forma inicial, la declaración sobre la nulidad absoluta que privará de efectos jurídicos a
los actos, convenios y contratos, relativos a la propiedad o cualquier otro derecho
relacionado con el aprovechamiento de áreas y predios que contravengan a dicha Ley, la
legislación estatal en la materia y los planes o programas de desarrollo urbano.
En ese sentido, dispone que los notarios y demás fedatarios públicos sólo podrán
autorizar escrituras de actos, convenios y contratos, previa comprobación de la
existencia de las constancias, autorizaciones, permisos o licencias que las autoridades
competentes expidan en relación a la utilización o disposición de áreas o predios, de
conformidad con lo previsto en la Ley Federal, la legislación estatal de desarrollo
urbano y otras disposiciones jurídicas aplicables; mismas que deberán ser señaladas o
insertadas en los instrumentos públicos respectivos.
Sin embargo, y aunque dichos actos jurídicos y autorizaciones fueran contenidos en
instrumentos expedidos por fedatarios públicos, la Ley Federal los priva de efectos
jurídicos y les niega la posibilidad de su inscripción registral y catastral.
De igual forma, y desde el punto de vista de las autoridades emisoras del acto viciado
con tal nulidad, dispone que éstas serán sancionadas conforme a las disposiciones
jurídicas aplicables, otorgándole, además, a los gobernados que resulten directamente
afectados, el derecho a exigir que se apliquen las medidas de seguridad y sanciones
procedentes.
7.3.5 Análisis crítico de la legislación mexicana.
Para cumplir con el propósito del presente apartado, en las siguientes líneas trataremos
de realizar paralelamente un análisis comparativo entre las legislaciones mexicana y
española, destacando sus coincidencias y asimetrías, y con la finalidad de sentar las
bases de nuestro capítulo conclusivo.
335
Si bien la tarea comparativa entre estas legislaciones podría resultar inapropiada desde
el punto de vista sociológico, dadas las especiales condiciones sociales, económicas y
geográficas de cada país, creemos que por lo que respecta al concreto análisis jurídico
de la regulación del derecho de propiedad, abonará de forma significativa en la
comprensión sobre el destacado papel que este derecho subjetivo puede desempeñar en
el mejoramiento de la eficacia de las normas urbanísticas mexicanas.
No obstante que resultará productivo el análisis comparativo sobre la regulación del
derecho subjetivo de propiedad en ambas legislaciones, será necesario destacar que,
desde una visión general de los conjuntos normativos y sus finalidades, ninguna de las
dos propiamente hablando, puede denominarse estrictamente como legislación
urbanística530, tal como inclusive lo reconoce su exposición de motivos de la ley
española, al establecer que su objeto de regulación se refiere al régimen del suelo y la
igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados.
Aunque podría pensarse que la legislación mexicana sí tiene carácter urbanístico, ya que
expresa como una de sus finalidades el ordenamiento territorial de los asentamientos
humanos, debe reconocerse que ambas legislaciones se limitan a instrumentar las
directrices, políticas y lineamientos que deberán observar las legislaturas locales, para
que ellas efectivamente normen la materia urbanística en sus respectivos territorios.
En ambos casos, la legislación, Estatal o Federal, establece las definiciones generales de
las actuaciones urbanísticas, es decir, los lineamientos sobre los cuales deberán
construirse las normas de carácter local, tanto en las legislaciones, autonómicas o
estatales, como en los planes y programas respectivos.
Por tanto, las normas que las constituyen son de las llamadas de aplicación, de reenvío
o referenciales, ya que disponen cómo deberá realizarse la regulación concreta por
medio de las legislaciones locales, a través de los planes y programas correspondientes.
530 La ley española, congruente con su propósito no urbanístico, prescinde de regular técnicas en dicha
materia, tales como los tipos de planes o las clases de suelo, situación que no acontece con la Ley
mexicana, que sí establece los planes o programas que deberán instrumentarse, así como prefigura las
clases de suelo por medio de las provisiones, destinos, usos y reservas.
336
Sin embargo, estas normas de reenvío no son el único contenido de las legislaciones en
estudio, ya que en ellas se contienen, además, normas que no son el referente de otras
por construir, y que tienen el carácter de normas principales, cuyos sujetos obligados no
son las administraciones públicas, sino los gobernados.
Estas normas, que constituyen el objeto nuestra investigación, tienen como finalidad
regular el ejercicio del derecho subjetivo de propiedad para los efectos urbanísticos que
dichas legislaciones se proponen.
La ratio legis de esta regulación, desde una legislación Estatal o Federal, se sustenta, en
el caso de España, en lo dispuesto por el artículo 33.2 de la constitución española, que
establece que el contenido del derecho de propiedad estará delimitado por su función
social, de acuerdo con las Leyes, y en la caso de México, en el tercer párrafo del artículo
27 de la constitución mexicana, el cual dispone que la nación tendrá en todo tiempo el
derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público.
En este sentido, las dos legislaciones tienen como uno de sus objetos de regulación al
ejercicio del derecho subjetivo de propiedad, y por tanto, a la conducta autorizada del
titular o propietario de inmuebles ubicados en zonas urbanas, así como el cumplimiento
de sus deberes correlativos.
Aquí resulta significativo apuntar que ambas legislaciones también tienen como objeto
de regulación a otros derechos que inciden en la materia urbanística.
Para la legislación española, estos derechos son al medio ambiente, a la participación en
las decisiones urbanísticas y al acceso a dotaciones, servicios y espacios colectivos. En
el caso mexicano, lo constituyen los derechos de los titulares del derecho de posesión o
cualquier otro derivado de la tenencia de bienes inmuebles urbanos, a la participación en
las decisiones urbanísticas y a exigir que se apliquen las medidas de seguridad y
sanciones procedentes cuando se contravengan las normas urbanísticas.
337
Es por ello que ambas legislaciones crean un estatuto de derechos y deberes de los
sujetos afectados, y no sólo de los propietarios de los terrenos, pero con distintas
proyecciones.
Pero por lo que se refiere al estatuto jurídico que nos ocupa, es decir, a las regulaciones
al ejercicio del derecho de propiedad, iniciamos apuntando que la legislación española
vigente establece respecto al régimen urbanístico del suelo, una diferenciación entre
situación y actividad, y estado y proceso.
En cuanto a la situación del suelo, el ordenamiento español define los dos estados
básicos en que puede encontrarse: rural o urbano, y reconoce que ellos son los
determinantes para el contenido del derecho de propiedad, otorgando así su carácter
estatutario.
Lo anterior significa que deberá tenerse en cuenta cuál es la situación jurídica de un
determinado suelo, para conocer si sobre él resultan aplicables o no las normas que
regulan el ejercicio del derecho de propiedad con finalidades urbanísticas, es decir, si
les resulta aplicable este tipo de estatuto jurídico, ya que aquéllos inmuebles que se
ubiquen en zonas rurales no serán objeto de dichas normas, salvo que éstos sean
ubicados, en los planes y programas, dentro de las áreas en las que se pretendan realizar
gestiones urbanísticas.
Por su parte, la legislación mexicana, que tiene un objeto de regulación del suelo más
concreto, únicamente se refiere al que tiene carácter de urbano, y sólo por la referencia
que hace a las áreas consideradas como reservas territoriales, puede deducirse la
pertenencia de ellas al ámbito rural.
En ese sentido, la clasificación que del suelo hace el ordenamiento mexicano en
provisiones, reservas, usos y destinos, se refiere a una clasificación del suelo urbano, o
que, de acuerdo a los planes y programas, será así considerado.
338
Por tanto, el estatuto jurídico que dicha legislación construye para el ejercicio del
derecho de propiedad para fines urbanísticos, sólo se encuentra destinado al suelo
urbano y a aquél que así sea ubicado dentro de las reservas territoriales.
Y es precisamente dentro de este tipo de áreas, que la legislación española igualmente
amplía el estatuto jurídico, ya que aunque un determinado tipo de suelo no tenga el
carácter de urbano, le será aplicable por la actividad que en él se desarrolle, es decir,
porque en él se esté verificando su transformación urbanística531.
No obstante la aparente similitud que de la regulación del ejercicio del derecho de
propiedad hacen ambas legislaciones, deben señalarse las siguientes asimetrías, las
cuales finalmente nos proporcionarán la parte esencial o medular de la necesaria
reforma al ordenamiento mexicano.
Ambas legislaciones tienen como propósito ordenar el territorio y a los asentamientos
urbanos, a través de la regulación de los derechos y deberes de todas las personas, sean
públicas y privadas, que en ellos actúan.
Sin embargo, la esencial diferencia entre la legislación mexicana y el ordenamiento
español, radica en que éste último sí construye un verdadero estatuto jurídico del suelo
para fines urbanísticos, aunque debe reconocerse que desde el TR/2008 lo hace también
sobre todo el suelo español532.
Situación que no sucede con el ordenamiento mexicano, no obstante la declarada
intensión del legislador que se contiene en el artículo 27 de dicho cuerpo normativo:
“…el ejercicio del derecho de propiedad, de posesión o cualquier otro derivado de la
531 Una de las razones de ésta inclusión, expresada en la exposición de motivos del Texto refundido del
año 2008, pero que confirma la intensión de legislaciones españolas precedentes, es la preocupación de
regular la generación de las plusvalías que las actuaciones urbanísticas producen en dicha transformación
del suelo, y que el nuevo texto normativo pretende garantizar a través de la participación de la comunidad
en esas decisiones. 532 Ya que si bien desde 1956 el derecho de propiedad en España quedó escindido para efectos
urbanísticos, remitiendo el ejercicio de la facultad de aprovechamiento a las decisiones públicas que se
derivaran de la ley y los planes y programas en dicha materia, ahora ya no se trata de un
desmembramiento de una parte de ese derecho subjetivo, sino que todas sus facultades, por lo que se
refiere a los bienes inmuebles, han sido trasladadas a la nueva Ley de 2008.
339
tenencia de bienes inmuebles ubicados en los centros de población, se sujetará a las
provisiones, reservas, usos y destinos que determinen las autoridades competentes, en
los planes o programas de desarrollo urbano aplicables, para cumplir con los fines
señalados en el párrafo tercero del artículo 27 constitucional, en lo que se refiere a
centros de población…”.
Pero ¿cuáles son esos fines señalados en el párrafo tercero del artículo 27
constitucional?
Para contestar dicha interrogante, en una inicial aproximación a ese planteamiento,
podemos atender al mandato literal que se contiene en el numeral en cita de la Ley
General de Asentamientos Humanos, es decir, para que el ejercicio del derecho de
propiedad cumpla con los fines señalados en el párrafo tercero del artículo 27
constitucional, deberá sujetarse a las provisiones, reservas, usos y destinos que
determinen las autoridades competentes, en los planes o programas de desarrollo urbano
aplicables.
Por tanto, resultaría lógico concluir que esos fines se encuentran inmersos en las citadas
provisiones, reservas, usos y destinos a que estará sujeto el suelo en virtud de las
decisiones urbanísticas.
Sin embargo, y aunque hasta aquí la deducción a la que hemos llegado parecería dar la
respuesta buscada, creemos indispensable realizar un análisis a lo que dispone el
artículo constitucional: “…La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la
propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular,
en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de
apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública,
cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de
las condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia, se dictarán las
medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas
provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar
obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y
crecimiento de los centros de población…”
340
De dicho numeral se desprende que la Nación mexicana establece como propósitos, en
relación a la propiedad privada533 y a los elementos naturales susceptibles de
apropiación, lograr una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su
conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las
condiciones de vida de la población rural y urbana.
Asimismo, en el artículo constitucional en comento, se reconoce que la Nación
mexicana tiene el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte
el interés público, así como el de regular, en beneficio social, su aprovechamiento.
Y finalmente, en dicho texto normativo se dispone que, como consecuencia de esas
facultades, se dictarán las medidas para ordenar los asentamientos humanos y establecer
adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de
ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento
y crecimiento de los centros de población.
En tal virtud, puede apreciarse claramente que nuestra inicial respuesta se encontraba
equivocada, ya que las provisiones, usos, reservas y destinos no son las finalidades que
se contienen en el artículo 27 constitucional, sino sólo son las medidas para
conseguirlas, y que consisten en lograr una distribución equitativa de la riqueza
pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el
mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana.
Por tanto, y como destacada consecuencia del análisis precedente, podemos afirmar que
el artículo 27 de la Ley General de Asentamientos Humanos, no regula directamente al
ejercicio del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles urbanos, ya que al disponer
que: “… se sujetará a las provisiones, reservas, usos y destinos que determinen las
autoridades competentes, en los planes o programas de desarrollo urbano aplicables…”,
no indica nada sobre cuáles serán los límites, limitaciones, o en general las restricciones,
que tendrá para cumplir con las finalidades urbanísticas.
533 Concepto que en el capítulo precedente de esta investigación hemos demostrado que se refiere a bienes
inmuebles en dicho texto constitucional.
341
Y más aún, cuando el ordenamiento mexicano dispone que estarán afectos a nulidad
absoluta los actos, convenios y contratos, relativos a la propiedad o cualquier otro
derecho relacionado con el aprovechamiento de áreas y predios que contravengan a
dicha Ley, la legislación estatal en la materia y los planes o programas de desarrollo
urbano, resultará significativo indagar sobre cuál es el incumplimiento que da origen a
tal sanción.
Ya que si un terreno se ubica dentro de una zona que está señalada en la ley local, plan o
programa, como de uso habitacional, y en contravención a cualquiera de dichos
ordenamientos el propietario edifica un local comercial, entonces el acto se encontrará
viciado de nulidad absoluta.
Sin embargo, el hecho que pasa inadvertido en este silogismo jurídico, es que la sanción
es resultado de la no observancia de la norma específica que establece cuáles áreas, en
un territorio determinado, están destinadas a usos privados, y dentro de ellos, cuales
deben emplearse para uso habitacional, pero no será resultado de la inobservancia de la
norma general que establece que deberán existir normas especiales que delimiten dichas
áreas.
Dicho en otras palabras, el incumplimiento es a lo dispuesto en la ley local o en el plan
de desarrollo urbano respectivo, pero no a lo establecido en la ley que analizamos, sin
embargo, la consecuencia a tal incumplimiento sí se encuentra previsto, en el caso que
nos ocupa, en la Ley Federal.
En este orden de ideas, la Ley Federal ordena a las legislaturas locales que, en el marco
de referencia que ella establece, estructuren sus respectivas normas urbanísticas,
determinando, entre otros aspectos, las provisiones, usos, destinos y reservas aplicables
a sus respectivos territorios.
Como consecuencia de lo anterior, las legislaciones locales y los planes y programas
respectivos, serán los instrumentos normativos que delimiten en forma concreta esta
clasificación del suelo en un territorio determinado, y dentro de cada clase de suelo, a su
vez, desarrollarán una serie de disposiciones que regularán el uso, aprovechamiento y
342
disposición de los inmuebles, concretándose, por tanto, y de forma indirecta,
restricciones al ejercicio del derecho de propiedad.
Inclusive, si llevamos este análisis a una mayor profundidad, advertiremos que lo que
han hecho las legislaciones de las entidades federativas en México, es reproducir las
disposiciones de la Ley Federal por lo que hace a esta clasificación del suelo,
encomendando a los planes o programas correspondientes el hecho concreto de
delimitarlos en el territorio, con lo que bien puede afirmarse que son estos instrumentos
normativos los que establecen limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.
Lo anterior se confirma al revisar, por ejemplo, el artículo 22 fracción III de la Ley de
Desarrollo Urbano del Distrito Federal, el cual dispone que todos los actos jurídicos
relacionados con la transmisión de propiedad de inmuebles o con su uso y
aprovechamiento deberán contener las cláusulas correspondientes a su utilización, de
conformidad con los programas.
Pero este largo recorrido normativo que emprendimos para encontrar cuál es el
ordenamiento que regula al derecho subjetivo de propiedad, no sería indispensable si la
Ley Federal mexicana, tal como lo hace la española, incluyera en su texto los derechos
y deberes a que están sujetos sus titulares para efectos urbanísticos, es decir, que
constituyera un estatuto jurídico de la propiedad urbanística.
Con las herramientas de análisis anteriores, logramos obtener una lectura distinta del
texto que se contiene en el artículo 27 de la Ley General de Asentamientos Humanos:
“…el ejercicio del derecho de propiedad, de posesión o cualquier otro derivado de la
tenencia de bienes inmuebles ubicados en los centros de población, se sujetará a las
provisiones, reservas, usos y destinos que determinen las autoridades competentes, en
los planes o programas de desarrollo urbano aplicables, para cumplir con los fines
señalados en el párrafo tercero del artículo 27 constitucional, en lo que se refiere a
centros de población.
Por tanto, es competencia de las legislaciones locales, y de sus planes y programas,
regular el ejercicio del derecho de propiedad, para lograr una distribución equitativa de
343
la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país
y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana, tal como
lo dispone el artículo 27 de la Constitución General de la República.
Esta importante conclusión, coincide con el criterio sostenido por la jurisprudencia
emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación534, por lo que respecta a la
facultad de las legislaturas locales para normar sobre las modalidades a la propiedad
privada y para legislar en materia de ordenamiento territorial y desarrollo urbano.
Sin embargo, esta regulación del ejercicio del derecho de propiedad, tampoco es
abordada de forma directa por las diversas leyes de desarrollo urbano de las entidades
federativas mexicanas, ya que en ellas sólo se repite el enunciado general señalado por
la Ley Federal, en el sentido de que este derecho subjetivo se sujetará a las provisiones,
usos, destinos y reservas que se determinen535, aunque algunas, como la ley del estado
de Chiapas, en su artículo 48, se atreven a ser más específicas, disponiendo que dicha
sujeción será a las normas contenidas en los programas de desarrollo urbano.
En la mayoría de estas legislaciones, como la Ley de Asentamientos Humanos del
estado de Yucatán en su artículo 48, definen cómo deberá realizarse la zonificación
contenida en los programas municipales de desarrollo urbano, indicando, al efecto, que
deberán establecer los aprovechamientos536 predominantes en las distintas zonas de los
centros de población; los usos y destinos permitidos, prohibidos o condicionados, las
densidades de población y de construcción; las medidas para la protección de los
derechos de vía y zonas de restricción en inmuebles de propiedad pública, las reservas
que serán utilizadas para el crecimiento de los centros de población, entre otros.
Como consecuencia de esa zonificación, en los ordenamientos locales se dispone sobre
la obligación de toda persona que pretenda dar a un área o predio, un uso específico o
llevar a cabo en ellos obras como excavaciones, reparaciones, construcciones o
demoliciones deberá solicitar previamente y por escrito, de la autoridad municipal, la
534 Como lo hemos comentado en el capítulo precedente de esta investigación. 535 Determinación que es señalada en todos los ordenamientos estatales como de interés público y
beneficio social, como por ejemplo, el artículo 3º de las leyes de Chiapas, Michoacán y Veracruz. 536 Término que en esas legislaciones no es empleado en el sentido jurídico con el que lo tratamos en esta
investigación, sino en el sentido de la utilidad que se le ha dado a los inmuebles en una determinada zona.
344
licencia de uso del suelo, y que nos hace recordar el derecho a edificar, como facultad
de materializar el aprovechamiento urbanístico que desarrolla la doctrina urbanística
española.
No obstante lo apuntado hasta ahora, y con el seguimiento que le hemos dado a la
pirámide normativa que en México se construye desde el artículo 27 de la Ley General
de Asentamientos Humanos537, con el propósito de encontrar la regulación del derecho
de propiedad que la sustenta, seguimos sin advertir las normas que establecen las
restricciones a ese derecho subjetivo.
Es por ello que, bajando al nivel de la programación urbanística, es en que encontramos
a las normas que, de forma indirecta, instrumentan dicha regulación.
Así, por ejemplo, el Programa Municipal de Desarrollo Urbano Sustentable de la ciudad
de Puebla, establece, entre otros, lineamientos para que en las urbanizaciones y
conjuntos habitacionales horizontales el porcentaje del inmueble que podrá ser utilizado
es del 40% de la superficie total del mismo, o en el caso de la vivienda unifamiliar u
otro tipo de construcción que implique espacios cerrados, el coeficiente de ocupación
del suelo (COS) no deberá ser mayor al 75% y el coeficiente de utilización del suelo
(CUS) 2.5 veces el COS, o cuando dispone que la parte de terreno no ocupada con
construcción definidas por el COS utilizado, preferentemente se destinará a áreas de
cubierta vegetal.
Sin embargo, y aunque deba aceptarse que todas estas disposiciones provenientes de los
programas urbanísticos, tienen como efecto indirecto construir restricciones al ejercicio
del derecho de propiedad, por la naturaleza propia de este tipo de instrumentos
normativos, resultará evidente que dentro de su contenido no se observará ninguna
especificación de cuáles son los derechos y obligaciones de los propietarios de los
inmuebles ubicados en las zonas objeto de su regulación.
Aún en los planes mayormente elaborados y reconocidos a nivel nacional, como lo es el
Plan de Desarrollo Municipal de la ciudad de Aguascalientes, con la definición de sus
537 Sin olvidar, claro está, que este tiene a su vez su fundamento en el artículo 27 de la Constitución
Política de los estados Unidos Mexicanos.
345
tres ejes fundamentales: ciudad con gobernanza, que aborda problemas relativos a los
temas de seguridad pública, normatividad y control reglamentario, administración y
finanzas públicas, planeación y participación ciudadana, transparencia y rendición de
cuentas, o en el de ciudad equitativa, que incluye problemas relativos a la equidad de
género, salud y adicciones, educación, deporte, cultura, empleo e ingreso, pobreza y
marginación, o la ciudad competitiva, que trata de problemas que corresponden a
desarrollo urbano y vivienda, vialidades y tránsito, sustentabilidad, agua, residuos
sólidos, alumbrado público y otros servicios, no se incluye a la finalidad regulatoria del
derecho de propiedad.
Seguridad
Finalmente, estimamos que este vacío normativo que hemos advertido en la legislación
urbanística mexicana, se debe esencialmente a dos factores.
El primero de ellos, y que responde en gran medida al desarrollo histórico del derecho
urbanístico en México, moldeado por sus especiales circunstancias políticas, sociales,
culturales y económicas, se refiere a que su diseño ha sido elaborado desde la visión de
una tarea pública, es decir, ha tenido un propósito regulador de la obra pública como
factor ordenador del territorio y del desarrollo urbano.
Y es por ello que las distintas legislaciones urbanísticas que existen en México, desde la
propia Ley Federal, se encuentran construidas como leyes de planeación, y en las que
inclusive, la intervención de los propietarios de los inmuebles, es conceptualizada
únicamente en el foro que en ellas se construye a través de la figura de la participación
ciudadana.
El segundo factor, y que resulta consecuencia del primero, consiste en la inadvertida
importancia que la construcción de un estatuto jurídico de la propiedad urbanística tiene
para la necesaria cimentación de cualquier propósito en esa materia, ya que si bien la
intervención de los entes gubernamentales se encuentra ya justificada por el interés
público que reviste tal empresa, nada justifica la falta de definición de los derechos y
deberes de quienes, finalmente, son los principales protagonistas del ordenamiento
territorial y el desarrollo urbano.
346
347
Conclusiones
La presente investigación surge del diagnóstico que resultó de confrontar la actual
problemática que tiene México en sus asentamientos urbanos, especialmente en sus
ciudades, y el análisis de la legislación que se encuentra expedida para resolverla y para
establecer acciones que la eviten en lo futuro.
Confrontación que se origina debido a una estructura urbana y su dinámica de
crecimiento, que en la mayoría de los casos, no han sido guiadas por planes de
desarrollo estructurados por criterios de ordenación y racionalización, y cuando éstos
existen, normalmente son dejados de lado, tanto por el Estado como por los mismos
agentes económicos, de modo tal que la expansión de los centros urbanos ha sido
caótica y coyuntural.
Y aún más, que se nutre día a día, y a lo largo y ancho del país, por decisiones públicas
que pretenden ser enmarcadas como urbanísticas, pero que en los hechos constituyen
sólo medidas parciales para resolver problemas concretos en materia de vivienda,
vialidades, áreas verdes y espacios públicos, abastecimiento de servicios, entre otros.
No obstante las abundantes regulaciones que existen en México, se observa una falta de
control jurídico sobre los procesos urbanos, y especialmente, una ausencia de una visión
general que asegure el uso ordenado, racional, sustentable y eficiente de los recursos, es
decir, que los incorpore a una auténtica instrumentación urbanística.
En tal virtud, si bien el diagnóstico descansó en la interpretación de un fenómeno
sociológico, es indudable que su solución se presentó necesaria desde el campo de la
ciencia del Derecho.
Es por ello que encauzamos la investigación hacia un estudio que intentara descubrir,
desde la ciencia jurídica, porqué el marco legislativo vigente en México no ha
348
respondido a los requerimientos de un desarrollo urbanístico que propicie la solución de
las problemáticas existentes.
Estudio que, por tratarse de un tema esencialmente inmobiliario, e inspirados en la
experiencia legislativa española, centramos en la reflexión relativa al papel que
desempeña el derecho de propiedad en la legislación urbanística mexicana.
Para lograr dicha finalidad, planteamos una secuencia de investigación que nos
permitiera ir sumando las definiciones que consideramos indispensables para construir
nuestros razonamientos, y al mismo tiempo, tanto sustentaran la ruta de exposición,
como apuntalaran la demostración de las evidencias encontradas y, consecuentemente,
apoyaran nuestras conclusiones.
Por ello, nuestro estudio considero importante iniciar con el análisis del fenómeno
sociológico que, finalmente, constituye el objeto de las conductas que regulan las
normas urbanísticas.
En ese sentido, advertimos que la ciudad, desde su aparición hacia el tercer mileno antes
de nuestra Era, ha sido un fenómeno colectivo producido por los seres humanos,
resultado de su instinto natural de asociación538, y de su necesidad, de acuerdo a cada
época de su evolución, para organizar la caza y la defensa, rendir culto a sus deidades,
afirmar su identidad, y finalmente, de construir un hábitat que les proporcionara los
satisfactores para su vida individual y comunitaria.
Su nacimiento y posteriores transformaciones, han sido, al mismo tiempo, las de la
propia sociedad, así como de sus religiones, culturas e instituciones políticas y
económicas.
Advertimos que, si bien la fundación de la ciudad antigua surge por la necesidad de
diversas tribus de materializar el culto a una deidad común, no es sino hasta la
fundación de la ciudad medieval, en el siglo XI de nuestra era, que se marca el inicio de
la comprensión jurídica de las ciudades.
538 Y que fue definido por Aristóteles como el zoon politicón.
349
Ya que con el nacimiento de las clases burguesas, y la necesidad de consolidar su
autonomía y las bases de su nueva organización social y económica, nació el derecho
urbano.
Así como que, a partir de las cédulas de fundación medievales, se desarrolló a lo largo
de 500 años de historia europea, un bagaje de normas urbanas que ya no tuvieron por
objeto, como sucedió en la antigüedad, ubicar el sitio de una fortificación o de un centro
ceremonial, sino que tuvieron como propósito regular la fundación, organización y
funcionamiento de la ciudad, como ente orgánico y funcional, ubicado en un ámbito
espacial determinado.
Este cúmulo de experiencia urbana, acrecentada por el proceso de reconquista de la
península ibérica, fue desembarcado por los españoles, conjuntamente con la religión y
el idioma, a las nuevas tierras descubiertas de América en el siglo XV.
Por tanto, las normas que rigieron la fundación de las villas promovidas en la Península
durante el reinado de los Reyes Católicos, se trasladaron a América en 1496 con la
fundación de Santo Domingo539, y posteriormente, en la épica aventura que inició
Hernán Cortés, con la fundación de la Villa Rica de la Vera Cruz, el 21 de abril de
1519540.
Estos hechos demostraron que, no obstante la conquista de México se sustentó en los
propósitos esenciales del dominio de los pueblos indígenas y la propagación de la fe
cristiana, la misión colonizadora de dicha empresa significó la materialización de un
proceso histórico del cual surgió una nueva nación. El poblamiento de las tierras
descubiertas, y que obedeció a normas urbanas dictadas desde la metrópoli española,
especialmente a partir de la Ordenanza de Intendentes de 1573541, fue al mismo tiempo,
una enorme labor urbanizadora.
539 Específicamente con la fundación de La Española en República Dominicana. 540 Actualmente la ciudad y puerto de Veracruz, México y que es el primer municipio de la América
continental. 541 El trazo actual de la mayoría de las ciudades mexicanas, conserva en lo general, la aplicación de
aquéllas normas de la época colonial.
350
Esta labor, que inició con un carácter esencialmente fundacional, con el paso del tiempo
y en la medida en que el territorio se colonizó, fue transformándose en una normativa
que, aunado a su inherente fin de preservar el orden y la salubridad, buscó conservar y
consolidar los logros urbanos.
Normas que, una vez consumada la independencia de la nueva Nación, se preservaron y
fueron prácticamente la única orientación de política urbana durante un período de 40
años, con las distintas facciones en pugna que sucedieron a los insurgentes, y en el que
sólo aparecieron algunas disposiciones sobre fundación de poblaciones, pero igualmente
inspiradas en las disposiciones coloniales.
La aparición de las primeras normas urbanas, emitidas por la nueva Nación, sucedió
hasta 1861, año en que el gobierno mexicano542 comienza a expedir normas tendientes a
rediseñar espacios para vías públicas, plazas y viviendas, y derivado de la
nacionalización de amplias extensiones de tierra que habían pertenecido a la Iglesia.
Estas regulaciones urbanas fueron ampliándose hasta convertirse, a partir de la segunda
década del siglo XX, en auténticos instrumentos urbanísticos, debido a que en ellos se
implementó una visión general y programática, misma que resultó urgente para abatir
los graves problemas originados en las sucesivas luchas revolucionarias a partir de
1910.
Este tránsito de normas administrativas, u ordenanzas gubernamentales, hacia normas
de especialización urbana, no sólo significó un cambio en la concepción sobre la forma
y funcionalidad de las ciudades, sino que, sobre todo, advirtió sobre la necesidad de una
planeación orientada a su uso racional y eficiente.
En tal virtud, esta transformación resultó reflejo de la propia experimentada, a nivel
mundial, por el urbanismo decimonónico, resultado de los desequilibrios causados por
la Revolución Industrial, en un urbanismo moderno que intentó la ordenación óptima y
racional del espacio geográfico, en función de las necesidades de establecimiento y
desarrollo de las comunidades humanas.
542 Con la expedición de las Leyes de de Secularización y de Nacionalización de Bienes Eclesiásticos por
el gobierno de Benito Juárez.
351
Al mismo tiempo, esa transformación representó, en el plano jurídico, la transición de
un derecho urbano preocupado por la expedición de normas que delimitaran y
organizaran un espacio urbano, es decir, que crearan una comunidad jurídica que se
normara orgánica y funcionalmente, hacia un derecho urbanístico ocupado, además, en
la utilización óptima de los recursos disponibles y en la previsión de los escenarios
futuros, tanto para garantizar su viabilidad, como su crecimiento.
En consecuencia, el siglo XX significó la definitiva transformación de un urbanismo
dedicado al ornato, a la conservación y a las medidas de salubridad, en un urbanismo
que insertó al diseño y a la previsión como herramientas para la definición de las
ciudades.
Aunque deba reconocerse que en el México del siglo XX existieron muchos logros
urbanísticos a lo largo y ancho de su territorio, muchos de los cuales hoy en día siguen
admirando a propios y extraños, especialmente en la ciudad de México, y que se han
expedido una gran diversidad de normativas en la materia, mismas que en el año 1976
culminaron con la Ley General de Asentamientos Humanos, también debe reconocerse
que hoy en día persisten graves problemas urbanos.
Si bien la tarea para encontrar las razones que expliquen la persistencia de estos
desordenes, podría ser buscada en un análisis sobre la eficacia y validez intrínseca de las
normas urbanísticas, el estudio de un aspecto todavía más profundo y esencial, y que se
refiere al análisis de la construcción jurídica del propio ordenamiento, es decir, a su
contenido regulatorio y, por tanto, a su ámbito conceptual, permite, tanto descubrir
cuales son las finalidades de esta nueva disciplina jurídica, como evaluar al actual
Derecho urbanístico mexicano, y las causas que le impiden normar adecuadamente la
conducta urbana.
En ese sentido, por lo expuesto por la doctrina jurídica, mexicana y española, se
advierte que las normas urbanísticas tienen por objeto autorizar o prohibir la conducta
de las personas físicas y morales, de derecho público o de derecho privado, respecto a
los actos que realizan en el espacio urbano.
352
Y que dicha autorización o prohibición a los sujetos obligados, contenida en la norma
urbanística, no se refiere a su conducta propia, ni a la que realizan con terceros, las
cuales son materia de otros Derechos, sino que consiste en la conducta que tiene efectos
en el espacio urbano, es decir, aquélla que tiene relación con los bienes inmuebles
urbanos.
En consecuencia, el objeto de las conductas urbanas se refiere a actos realizados por
sujetos de derecho privado, como por ejemplo, el ejercicio del ius edificandi sobre un
terreno o su fraccionamiento, y a actos realizados por sujetos de derecho público, como
la elaboración de un plan de ordenamiento territorial o el otorgamiento de una licencia
de construcción.
En tal virtud, el Derecho Urbanístico tiene por objeto regular, tanto el ejercicio del
derecho de propiedad sobre bienes inmuebles, como el ejercicio de facultades públicas
de control, dirección y vigilancia, cuando ambos ejercicios se refieran al espacio
urbano, o en otras palabras, se relacionen con las ciudades o los asentamientos
humanos.
Por tanto, y ya advertido el ejercicio del derecho de propiedad como uno de los pilares
sobre los que descansa la construcción del Derecho urbanístico, resultó indispensable
realizar una revisión histórica y conceptual de este derecho subjetivo.
Desde su examen histórico, la consideración que, dentro de nuestra cultura occidental,
han tenido los pueblos sobre la propiedad inmobiliaria, ha sido un recorrido lleno de
importantes transformaciones, ya que aquél bien que, en sus inicios romanos, fue
propiedad plena, sufrió el desmembramiento en propiedad quiritaria reservada para los
ciudadanos y propiedad bonitaria para los extranjeros, y que a partir de Justiniano,
según la explicación de los glosadores, regresó a ser un derecho absoluto, exclusivo y
perpetuo, pero que en la época feudal, gracias a la interpretación de la escolástica tardía,
reincorporó su desmembramiento, para ahora distinguir la propiedad del señor como
dominio directo, y la propiedad del vasallo como dominio útil.
353
La Revolución Francesa reivindicó a la propiedad plena romana, pero ahora, debido a
las teorías de LOCKE y de los fisiócratas, fue concebida también como un derecho
inviolable que por naturaleza le corresponde al ser humano.
Percepción que, finalmente a finales del siglo XIX, tuvo que ajustarse a los
requerimientos que impone el interés público, gracias a la teoría de la función social de
la propiedad, iniciada por VON IHERING, pero concretizada por LEÓN DUGUIT.
Desde su análisis conceptual, no obstante la diversas corrientes ideológicas que han
intentado comprenderlo, debe afirmarse, que el derecho de propiedad no es el poderío o
señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico, ni tampoco es un derecho
individual, inalienable e imprescriptible, de los llamados naturales, indisolublemente
unidos a la calidad de ser humano.
El derecho de propiedad, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es un derecho
subjetivo, de naturaleza absoluta y real, que se define como la autorización para que un
sujeto, que se ubica en un determinado supuesto jurídico, como puede ser el que celebre
un contrato, sea declarado heredero o sea adjudicado en un juicio, use, aproveche y
disponga de una cosa, y en la forma y las condiciones previstos en la norma.
Por tanto, el que sí resulta ser un derecho inviolable de las personas, como fue
considerado en la época del iusnaturalismo que defendieron LOCKE y los fisiócratas, y
que forma parte de los derechos públicos subjetivos, o también denominados derechos
fundamentales, es el derecho subjetivo denominado derecho a la propiedad, el cual
tiene como objeto permitir que una persona, que se ubica en el supuesto jurídico de ser
habitante de los Estados Unidos Mexicanos, pueda usar, aprovechar o disponer de las
cosas que adquiere por cualquier medio legal. En consecuencia, el objeto de esa
conducta autorizada es el acceso al derecho de propiedad.
Es por ello que el sentido de inviolabilidad de la propiedad postulado por la Declaración
de los Derechos del Hombre surgida de la Revolución Francesa, sí es una aportación
acogida y vigente en el sistema jurídico mexicano, por cuanto hace al hecho de que
nadie puede ser privado de ella, a no ser que lo exija evidentemente la necesidad
pública, tal como lo dispone el artículo 27 Constitucional.
354
Determinado el concepto del derecho subjetivo de propiedad, el análisis de este pilar del
Derecho urbanístico, se complementa con el estudio sobre su naturaleza y alcances
jurídicos.
Como sucede con cualquier otro derecho, el de propiedad, tiene ante sí no sólo los
límites que le son propios, sino además las limitaciones que la ley le impone a la cosa
que es objeto de la conducta autorizada.
Entendiéndose por límites a la frontera creada, desde adentro del contenido normal del
derecho de propiedad, y que la propia ley le establece al titular de la cosa, y que se
traduce en que no lo ejercite contra el interés de otros particulares o bien en contra el
interés general, es decir, que no se haga un abuso de ese derecho, y por limitaciones a
las restricciones al derecho de propiedad que persiguen finalidades de interés público.
Por lo tanto, las facultades de usar, gozar y disponer respecto a la cosa que es objeto de
la conducta autorizada por el derecho subjetivo, y que se traducen en su utilización, su
aprovechamiento y su disposición, encuentran restricciones legales en su ejercicio, ya
sea que se refieran a los límites que le son propios a ese derecho, o se refieran a las
limitaciones que le son impuestas en virtud del interés público, o inclusive de ambos
tipos de restricciones.
En el ámbito del sistema jurídico mexicano, la posición que sobre esta naturaleza y
alcances jurídicos del derecho de propiedad adopta la Constitución General,
especialmente, a partir de la inserción dentro de su texto del artículo 27 constitucional,
parte de dos tesis ideológicas esenciales: el concepto de la propiedad originaria, y la
facultad de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público.
Respecto a la primera, cuando el legislador calificó como originaria a la propiedad
sobre las tierras comprendidas dentro de los límites de su territorio, no lo hizo en el
sentido de reconocer su dominio eminente, sino que le reconoció, en un claro sentido
jurídico, ese derecho real a su favor y, al mismo tiempo, significó su origen histórico, es
decir, al hecho emancipador en que la nueva Nación las adquirió a título universal de la
Corona Española.
355
Por lo que hace a la segunda, las modalidades se encuentran inmersas dentro del género
de las restricciones al derecho de propiedad, y su diferencia específica con los límites y
limitaciones, es que en ellas se regula directamente a la cosa objeto de la conducta
autorizada, al establecerle formas en que puede o debe manifestarse de acuerdo a las
necesidades que dicte el interés público, y por tanto, su finalidad no es restringir
directamente el ejercicio de las facultades dominiales, aunque tengan indirectamente ese
efecto.
Por lo tanto, las modalidades a la propiedad privada no restringen al objeto del derecho,
es decir, a las facultades del propietario, porque en ellas la que está sujeta a
determinadas características, es la cosa objeto de la conducta autorizada por ese
derecho, y que fue diseñada en vista del interés público, y de acuerdo a necesidades
concretas, socialmente validadas y sancionadas por el orden jurídico.
En ese contexto de análisis, la investigación sobre cómo las legislaciones urbanísticas
en México y España estructuran un estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria para
efectos urbanísticos, o en otras palabras, cómo insertan los alcances y restricciones del
derecho de propiedad para sustentar sus finalidades de ordenamiento territorial y
planeamiento urbanístico, proporcionan elementos adecuados para emitir una propuesta
para el caso mexicano.
En ese sentido, y desde una visión general, ni la Ley del Suelo de España, ni la Ley
General de Asentamientos Humanos de México, son, propiamente hablando,
legislaciones urbanísticas, ya que ambas legislaciones se limitan a instrumentar las
directrices, políticas y lineamientos que deberán observar las legislaturas locales, para
que ellas efectivamente normen la materia urbanística en sus respectivos territorios.
Establecen las definiciones generales de las actuaciones urbanísticas, es decir, los
lineamientos sobre los cuales deberán construirse las normas de carácter local, tanto en
las legislaciones, autonómicas o estatales, como en los planes y programas respectivos.
356
Las normas que las constituyen son de las llamadas de aplicación, de reenvío o
referenciales, ya que disponen cómo deberá realizarse la regulación concreta por medio
de las legislaciones locales, a través de los planes y programas correspondientes.
Sin embargo, estas normas de reenvío no son el único contenido de dichas legislaciones,
ya que en ellas se contienen, además, normas que no son el referente de otras por
construir, y que tienen el carácter de normas principales, cuyos sujetos obligados no son
las administraciones públicas, sino los gobernados.
Estas normas tienen como finalidad regular el ejercicio del derecho subjetivo de
propiedad para los efectos urbanísticos que dichas legislaciones se proponen.
Las dos legislaciones tienen, en consecuencia, como uno de sus objetos de regulación, a
la conducta autorizada del titular o propietario de inmuebles ubicados en zonas urbanas,
así como el cumplimiento de sus deberes correlativos.
Aunque en ambos ordenamientos el objeto de su regulación es el suelo urbano, en los
dos casos dicho objeto es ampliado al suelo rústico, cuando éste sea considerado como
urbano, de acuerdo a los planes y programas como reservas territoriales para el
crecimiento de las ciudades (México), o cuando en él se esté verificando su
transformación urbanística (España).
En las dos legislaciones, el propósito es ordenar el territorio y a los asentamientos
urbanos, a través de la regulación de los derechos y deberes de todas las personas, sean
públicas y privadas, que en ellos actúan.
Sin embargo, la forma de lograr dicho propósito entre ambas legislaciones, abona en la
comprensión de la dificultad del ordenamiento mexicano para resolver su problemática
urbana.
En el Texto Refundido del 2008, la legislación española expresamente incorpora en su
texto, disposiciones que trasladan la regulación del derecho de propiedad, del Código
357
Civil Español hacia dicho ordenamiento, constituyendo un Estatuto Jurídico de la
propiedad urbanística.
Así, el nuevo texto normativo español, incluye la restricción a la facultad de
aprovechamiento (que viene insertada en los ordenamientos urbanísticos desde 1956), a
la facultad de uso del suelo, e indirectamente, a la facultad de disposición, al
establecerse que el propietario no deberá infringir el régimen de formación de fincas y
parcelas.
Además, como una buena decisión que completa el universo regulatorio de este
derecho, para su ejercicio en el ámbito urbanístico, incorpora las normas que forman
parte de las fronteras naturales del derecho subjetivo de propiedad, y que inclusive
entran en el campo de lo que la doctrina civilista ha denominado como abuso del
derecho.
Situación que no sucede en México con la Ley General de Asentamientos Humanos, no
obstante la declarada intensión del legislador que se contiene en el artículo 27 de dicho
cuerpo normativo: “…el ejercicio del derecho de propiedad, de posesión o cualquier
otro derivado de la tenencia de bienes inmuebles ubicados en los centros de población,
se sujetará a las provisiones, reservas, usos y destinos que determinen las autoridades
competentes, en los planes o programas de desarrollo urbano aplicables, para cumplir
con los fines señalados en el párrafo tercero del artículo 27 constitucional, en lo que se
refiere a centros de población…”.
Ya que dichos fines, en relación a la propiedad privada y a los elementos naturales
susceptibles de apropiación, son lograr una distribución equitativa de la riqueza pública,
cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de
las condiciones de vida de la población rural y urbana.
Así como que, como consecuencia de esas facultades, se dictarán las medidas para
ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y
destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y
358
regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de
población.
En tal virtud, puede apreciarse claramente que las provisiones, usos, reservas y destinos
no son las finalidades que se contienen en el artículo 27 constitucional, sino sólo son las
medidas para conseguirlas.
Por tanto, el artículo 27 de la Ley General de Asentamientos Humanos, no regula
directamente al ejercicio del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles urbanos, ya
que en su texto no indica nada sobre cuáles serán los límites, limitaciones, o en general
las restricciones, que tendrá para cumplir con las finalidades urbanísticas.
En este orden de ideas, la Ley Federal ordena a las legislaturas locales que, en el marco
de referencia que ella establece, estructuren sus respectivas normas urbanísticas,
determinando, entre otros aspectos, las provisiones, usos, destinos y reservas aplicables
a sus respectivos territorios, y en consecuencia, serán dichas legislaturas, y sus planes y
programas respectivos, los que delimiten la clasificación del suelo, y a su vez,
desarrollen una serie de disposiciones que regularán el uso, aprovechamiento y
disposición de los inmuebles, concretándose, por tanto, y de forma indirecta,
restricciones al ejercicio del derecho de propiedad.
Y más aún, esta regulación del ejercicio del derecho de propiedad, tampoco es abordada
de forma directa por las diversas leyes de desarrollo urbano de las entidades federativas
mexicanas, ya que en ellas sólo se repite el enunciado general señalado por la Ley
Federal, en el sentido de que este derecho subjetivo se sujetará a las provisiones, usos,
destinos y reservas que se determinen.
Así como que, como consecuencia de las zonificaciones, en los ordenamientos locales
se dispone sobre la obligación de toda persona que pretenda dar a un área o predio, un
uso específico o llevar a cabo en ellos obras como excavaciones, reparaciones,
construcciones o demoliciones, de solicitar previamente y por escrito, de la autoridad
municipal, la licencia de uso del suelo.
359
Sin embargo, y aunque deba aceptarse que todas estas disposiciones provenientes de los
programas urbanísticos, tienen como efecto indirecto construir restricciones al ejercicio
del derecho de propiedad, por la naturaleza propia de este tipo de instrumentos
normativos, resultará evidente que dentro de su contenido no se observará ninguna
especificación de cuáles son los derechos y obligaciones de los propietarios de los
inmuebles ubicados en las zonas objeto de su regulación.
Aún en los planes con mayor reconocimiento a nivel nacional, no se incluye a la
finalidad regulatoria del derecho de propiedad.
Este vacío normativo en la regulación del ejercicio del derecho de propiedad en la
legislación urbanística mexicana, responde en gran medida al desarrollo histórico de su
derecho urbanístico, el cual siempre ha sido diseñado para normar la obra pública como
factor ordenador del territorio y del desarrollo urbano.
Y es por ello que las distintas legislaciones urbanísticas que existen en México, desde la
propia Ley Federal, se encuentran construidas como leyes de planeación, y en las que
inclusive, la intervención de los propietarios de los inmuebles, es conceptualizada
únicamente en el foro que en ellas se construye a través de la figura de la participación
ciudadana.
Por tanto, resulta evidente la ausencia de un Estatuto Jurídico de la propiedad
urbanística en México, así como la necesidad de su implementación para lograr
cualquier propósito en esa materia, ya que si bien la intervención de los entes
gubernamentales se encuentra ya justificada por el interés público que reviste tal
empresa, nada justifica la falta de definición de los derechos y deberes de quienes,
finalmente, son los principales protagonistas del ordenamiento territorial y el desarrollo
urbano.
En tal virtud, el Derecho Urbanístico Mexicano no cumple con la finalidad de regular el
derecho de propiedad sobre bienes inmuebles en el espacio urbano, o en otras palabras,
cuando su ejercicio se relacione con las ciudades o los asentamientos humanos, ya que
únicamente se encuentra regulando el ejercicio de facultades públicas de control,
dirección y vigilancia, en dicho ámbito, por parte de las administraciones públicas.
360
Sin embargo, podría argumentarse que, tal como se encuentra actualmente diseñado el
derecho urbanístico en México, el derecho de propiedad sobre los inmuebles urbanos se
encuentra restringido por distintas disposiciones, especialmente a nivel municipal, que
sujetan a sus titulares al cumplimiento de determinados deberes y cargas, y que éstos
son, en esencia, normas urbanísticas.
Como ejemplos de esas normas, se apreciarán las licencias de uso de suelo, de
construcción de obra nueva, de ampliación o remodelación de las existentes, de fusión,
subdivisión, lotificación y fraccionamiento de terrenos, entre otras.
Por lo que resulta indispensable redefinir lo hasta aquí expuesto, por medio de una
argumentación que se despliega en dos sentidos, pero que al final convergen en una sola
tesis.
En el primero de los sentidos, y que se refiere al análisis sobre el objeto de regulación
de la norma jurídica, consiste en la conducta de los titulares del derecho de propiedad de
bienes inmuebles urbanos. Pero al mismo tiempo, también se refiere al análisis del
objeto de las conductas autorizadas o prohibidas por dichas normas y que se concretiza
en los propios bienes inmuebles.
Ahora bien, las normas jurídicas contenidas en las legislaciones estatales mexicanas,
establecen que los municipios, en el ámbito de su competencia territorial, otorgarán
licencias de uso de suelo a los propietarios que lo soliciten, por ejemplo, para fines
comerciales, siempre que los inmuebles se encuentren, en la zonificación respectiva,
dentro de las áreas comprendidas o autorizadas para tales fines.
Y lo mismo ocurre con la expedición de licencias de construcción, cuando éstas
cumplan con lo previsto en el plan o programa respectivo, en materia de densidades,
coeficientes o tipología, entre otros aspectos.
No obstante que parece insuperable demostrar que dichas normas no regulan el ejercicio
del derecho de propiedad, ya que autorizan o prohiben la conducta del propietario en
relación a su inmueble, si se observa con cuidado, la norma jurídica estatal, al disponer
361
que la entidad federativa de que se trate, por sí misma, en conjunción con los
municipios o sólo éstos, elaborarán la zonificación respectiva (a través de los planes o
programas), así como que la aplicación de la misma, a cada caso concreto, la realizarán
las autoridades municipales, otorgando o negando las licencias o permisos
correspondientes a los propietarios, encontramos que:
1) El objeto de regulación de las zonificaciones (o del plan o programa) son el uso y
aprovechamiento que pueden hacerse de los bienes inmuebles urbanos, o los que así
sean considerados en dichos instrumentos;
2) En consecuencia, los actos administrativos que emiten los municipios, constituyen
determinaciones, en base a dichas zonificaciones, sobre la procedencia o no de que un
determinado inmueble pueda ser objeto de un uso o transformación efectuada por su
propietario.
Por tanto, y aunque el ejercicio del derecho de propiedad se vea restringido por los dos
actos jurídicos mencionados, debe reconocerse que lo será de forma indirecta, ya que el
objeto de dichos actos, no es, desde luego, regular la conducta de los propietarios de los
inmuebles, es decir, la naturaleza jurídica de los planes y programas, y sus
zonificaciones, así como de las autorizaciones municipales, no es normar la conducta de
las personas, sino que, en el primer caso, será regular las condiciones que deberán tener
los inmuebles, mismos que sí son objeto de las conductas autorizadas o prohibidas, y en
el segundo, será aplicar la norma a una situación determinada.
En tal virtud, lo que falta por contestar es, ¿en qué ordenamiento jurídico se regula la
conducta de dichos propietarios?.
Respuesta que nos lleva a los códigos civiles de cada una de las entidades federativas de
la República Mexicana.
Legislaciones civiles en las que, cuando definen al derecho de propiedad, establecen
que por medio de este derecho, el propietario puede usar, disfrutar y disponer de una
cosa sin más limitaciones que las que fijen las leyes y con arreglo a las modalidades que
las propias leyes establezcan.
362
Limitaciones y modalidades que, como hemos apuntado líneas arriba, no son los límites,
ya que éstos son la frontera creada, desde adentro del contenido normal del derecho de
propiedad, y que la propia ley le establece al titular de la cosa, y que se traduce en que
no lo ejercite contra el interés de otros particulares o bien en contra el interés general, es
decir, que no se haga un abuso de ese derecho.
Por tanto, advertimos que las limitaciones son las restricciones al derecho de propiedad
que persiguen finalidades de interés público, como pueden ser aquéllas que obligan a
los propietarios a cultivar sus predios, o a mantenerlos limpios o cercados, entre otros.
Y que por medio de las modalidades se regula directamente a la cosa objeto de la
conducta autorizada, al establecerle formas en que puede o debe manifestarse de
acuerdo a las necesidades que dicte el interés público, y por tanto, su finalidad no es
restringir directamente el ejercicio de las facultades dominiales, aunque tengan
indirectamente ese efecto, como pueden ser aquéllas que les fijan medidas, formas,
características, entre otros.
Sin embargo, al advertir que los distintos códigos civiles de la República Mexicana
reenvían a las legislaciones de las entidades federativas, la tarea de determinar cuáles
son esas limitaciones y modalidades a las que estará sujeto el derecho de propiedad, nos
encontramos que esa determinación no ocurre en las citadas legislaciones, ya que éstas,
a su vez, reenvían nuevamente esa misión definitoria, y lo hacen hacia los planes y
programas que se elaboren.
Con dicha situación, no se ha percatado el legislador nacional, que dichos instrumentos
no son cuerpos normativos que regulen la conducta de los propietarios, sino que, por su
carácter técnico, tienen la misión complementaria de regular a las cosas que son objeto
de dichas conductas.
En ese sentido, las restricciones al ejercicio del derecho de propiedad que sí deben
reenviarse a los planes y programas son las modalidades, pero por lo que se refiere a las
limitaciones y a los límites, como recientemente sucedió en la legislación española,
deben contenerse en ordenamientos jurídicos, por lo menos con el mismo nivel
363
jerárquico de los códigos civiles, que tengan por finalidad regular la conducta de los
propietarios de los inmuebles urbanos.
En el segundo de los sentidos en que defendemos nuestra postura, acudimos a la
diferencia entre el derecho urbano que apareció con la ciudad medieval del siglo XI de
nuestra era, y el derecho urbanístico que aparece a principios del siglo XX, y que
coincide con la transformación del urbanismo surgido por los efectos de la Revolución
Industrial hacia el urbanismo moderno.
En tal virtud, la transformación hacia lo urbanístico puede explicarse como la evolución
de normar sólo los aspectos técnicos, estéticos y funcionales de una ciudad, hacia la
previsión normativa de un diseño de ciudad, que tomando en cuenta las distintas
necesidades de sus habitantes, y con el fin de satisfacerlas en el presente y en lo futuro,
toma decisiones para aprovechar, ordenar y racionalizar los recursos disponibles.
En ese sentido, la norma urbanística se define como aquella que regula la conducta de
los sujetos, públicos o privados, para guiarla hacia las metas o propósitos previstos en
el planeamiento.
Lo anterior significa que la norma urbanística es la que ordena a los propietarios, que
deberán ajustar su conducta respecto a sus bienes inmuebles, especialmente, que podrán
ejercer sus facultades de aprovechamiento o de uso, a la zonificación que al efecto
establezcan los planes, programas y zonificaciones, ya que éstos últimos instrumentos,
únicamente servirán para determinar técnicamente, los usos, densidades, coeficientes,
áreas, vialidades, zonas de crecimiento, etc.
Por tanto, son la legislación federal y las legislaciones de los estados, los ordenamientos
jurídicos que deben instrumentar el estatuto jurídico de la propiedad urbanística,
estableciendo claramente, como lo hace el Texto Refundido del 2008 de la legislación
española, cuáles son los deberes y las cargas de los propietarios de los inmuebles
urbanos, para guiarlos hacia la consecución de fines socialmente validados.
Ya que los planes y programas, así como los documentos que, en concreto, establecen la
zonificación respectiva, no son instrumentos jurídicos cuyo objeto sea regular la
364
conducta de los propietarios de los inmuebles urbanos. Su objeto es, precisamente,
determinar condiciones técnicas respecto a bienes inmuebles.
En otras palabras, las provisiones, reservas, usos y destinos que determinen las
autoridades competentes, y a las que se refieren, tanto la Constitución Política de los
estados Unidos Mexicanos, como la Ley General de Asentamientos Humanos, no son
sino parte una premisa mayor dentro de un silogismo jurídico.
Premisa mayor que, por ejemplo, se instrumenta mediante la siguiente hipótesis: Para
que el propietario de un terreno urbano pueda construir sobre él, debe cumplir con los
deberes y cargas señalados en la Ley, dependiendo de la zona en que se ubique, y de
conformidad con el plan o programa respectivo.
Entonces, si la premisa menor consiste en que un determinado sujeto, propietario de un
inmueble cumplió con dichas especificaciones, la conclusión será que la autoridad
municipal le otorgue el permiso correspondiente.
Como esencial deducción de las conclusiones hasta aquí planteadas, y que rebasa al
desafortunado esquema jurídico de regular las conductas de los propietarios mediante
planes o programas, consiste en advertir que no existe en la legislación mexicana, la
regulación del derecho de propiedad para fines urbanísticos.
En tal virtud, resulta necesaria una reforma a la Ley General de Asentamientos
Humanos, para insertar en el cuerpo de dicho ordenamiento un Estatuto Jurídico de la
propiedad urbanística.
Consideramos, por tanto, que dentro de dicha reforma a la Ley, deben definirse
claramente las limitaciones a las cuales estará sujeto el ejercicio del derecho de
propiedad para efectos urbanísticos, es decir, a sus facultades de usar, gozar y disponer
de los inmuebles urbanos que son objeto de las conductas autorizadas.
Asimismo, creemos que representa la oportunidad de insertar una de las tesis
ideológicas que sustentan al artículo 27 de la Constitución General de la República: las
365
modalidades a la propiedad privada, y que como en ninguna otra disposición a nivel
mundial, permitiría sustentar de forma adecuada la acción urbanística nacional sobre los
inmuebles ubicados en zonas urbanas.
En tal virtud, el ordenamiento dispondría que, determinado tipo de bienes inmuebles, de
acuerdo con la zonificación, tipología, densidades, finalidad ecológica, histórica,
cultural, etc., adoptarían una forma especial.
En consecuencia, el derecho subjetivo que contiene a dichos inmuebles, deberá
ejercitarse respetando dicha forma. Los bienes inmuebles urbanos que, por encontrarse
dentro de una finalidad socialmente validada y regulada por el orden jurídico, deberán
reunir determinadas características o estarán sujetos a prohibiciones u obligaciones en
cuanto a su diseño, superficie, etcétera.
Y de dichas disposiciones, resultarían un sinnúmero de disposiciones técnicas,
contenidas en los planes y programas respectivos, y en los que se detallarían la forma,
dimensiones u otras características que deben tener, tanto terrenos, como
construcciones, desarrollando, por tanto, la identificación plena de las distintas
modalidades a que estaría sujeta la propiedad inmueble urbana en el derecho mexicano.
Por tanto, como ejemplos de las modalidades a que se refiere el primer párrafo del
artículo 27 constitucional, y que la reforma a la Ley General de Asentamientos
Humanos impondría a los bienes inmuebles urbanos propiedad de los particulares,
tenemos las siguientes:
e) Obligación del propietario de un terreno de no fraccionarlo, o en su caso, de
hacerlo respetando ciertas medidas de superficie, que señalen las disposiciones
técnicas contenidas en los planes y programas urbanísticos;
f) Obligación del propietario de una casa o edificio de no modificarle su fachada o
aspecto exterior, y que tendría como finalidad social determinada conservar el
patrimonio histórico y cultural de un ámbito urbano, de conformidad con las
citadas disposiciones técnicas;
366
g) Obligación del propietario de un terreno de construir sobre su superficie una
casa habitación con ciertas características y que tendría como finalidad social
determinada la estética y armonía de un ámbito urbano determinado;
h) Obligación del propietario de no contravenir el uso o fin a que está sujeto su
inmueble, y que tendría como finalidad social determinada la funcionalidad,
estética y armonía de una ciudad.
Pero además, podrían insertarse otro tipo de obligaciones, más genéricas, como en el
modelo español:
a) Respetar y contribuir a preservar el medio ambiente, el patrimonio histórico y el
paisaje natural y urbano, absteniéndose en todo caso de realizar cualquier acto o
desarrollar cualquier actividad no permitidos por la legislación en la materia.
b) Respetar y hacer un uso racional y adecuado, acorde en todo caso con sus
características, función y capacidad de servicio, de los bienes de dominio público y de
las infraestructuras y los servicios urbanos.
c) Abstenerse de realizar cualquier acto o de desarrollar cualquier actividad que
comporte riesgo de perturbación o lesión de los bienes públicos o de terceros con
infracción de la legislación aplicable.
d) Cumplir los requisitos y condiciones a que la legislación sujete las actividades
molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, así como emplear en ellas en cada momento
las mejores técnicas disponibles conforme a la normativa aplicable.
Así mismo, y también siguiendo el ejemplo de la legislación española, podrían
incorporarse los derechos de los propietarios de los inmuebles urbanos, y que pueden
ser definidos como derechos al uso y aprovechamiento urbanístico, toda vez que se
refieren a la autorización para que un propietario, que se ubica en un determinado
supuesto jurídico, como es el que haya cumplido con determinados deberes y cargas,
use y aproveche de su inmueble, y en la forma y las condiciones previstos en la
legislación urbanística.
367
Finalmente, dentro de esta reforma podría aprovecharse para corregir la indebida
interpretación que, en el derecho mexicano, se ha elaborado respecto a los bienes
vacantes, ya que gracias a la otra tesis ideológica que se desprende del citado numeral
constitucional: la propiedad originaria de la Nación, éstos no existen en la realidad
jurídica mexicana, y por tanto, son bienes del dominio público, y como tales pueden ser
utilizados para los fines urbanísticos que determine el interés público.
368
369
Bibliografía
1.- AFTALIÓN R. ENRIQUE, FERNANDO GARCÍA OLANO y JOSÉ
VILANOVA. Introducción al Derecho. Librería El Ateneo Editorial. Buenos Aires.
Argentina.1960.
2.- ALBALADEJO, MANUEL. Derecho Civil. Tomo III, Derecho de Bienes. 10ª
edición. EDISOFER S.L. España. 2004.
3.- ALESSANDRI ARTURO, MANUEL SOMARRIVA y ANTONIO
VODANOVIC. Tratado de los derechos Reales. Tomo I. Bienes. 6ª edición. Temis, S.
A. Editorial Jurídica de Chile. Chile. 2001.
4.- ALESSIO ROBLES, MIGUEL. Temas de Derechos Reales. Porrúa. México. 2004.
5.- ÁLVAREZ GENDÍN, SABINO. El Dominio Público, su naturaleza jurídica.
Bosch. Barcelona. España. 1956.
6.- ÁLVAREZ VELEZ, ISABEL y FUENCISTA ALCÓN YUSTAS. Las
Constituciones de los Quince Estados de la Unión Europea, Textos y Comentarios.
DYKINSON. Madrid. España. 1996.
7.- ANSUÁTEGUI ROIG, FRANCISCO JAVIER. Derechos Fundamentales y
Propiedad, Un modelo histórico. Revista de Investigaciones Jurídicas. Escuela Libre de
Derecho. Número 15. México. 1991.
8.- AZÚA REYES, SERGIO T. Los Derechos Reales. Porrúa. México. 2004.
9.- AZUELA DE LA CUEVA, ANTONIO. La evolución del derecho urbanístico
Mexicano en los últimos diez años. Jurídica 10 (Anuario del departamento de derecho
de la Universidad Iberoamericana). México. 1978.
10.- BARIOCH, PAUL. De Jericó a México. Historia de la urbanización. Trillas.
México. 1990.
11.- BAZAN JUAN. Periferias Urbanas. Expansión urbana Incontrolada de Bajos
Ingresos y su Impacto en el Medio Ambiente. Trillas. México. 2001.
12.- BAZDRESCH, LUIS. Garantías Constitucionales. Trillas. México. 1986.
13.- BEUCHOT, MAURICIO. Filosofía y Derechos Humanos. Siglo XXI Editores.
México. 1993.
370
14.- BIELSA, RAFAEL. Derecho Administrativo. La Ley. Buenos Aires. Argentina.
1964.
15.- BONNECASE, JULIEN. Tratado Elemental de Derecho Civil. Harla. México.
1993.
16.- BRACAMONTE, PEDRO. La memoria enclaustrada. Historia de los pueblos
indígena de Yucatán, 1750-1915. Gobierno del estado de Yucatán. México. 1994.
17.- BRUGI, BIAGIO. Instituciones de Derecho Civil. Oxford University Press.
México. 2000.
18.- BURGOA ORIHUELA, IGNACIO. Derecho Constitucional Mexicano. Porrúa.
México. 2002.
19.- CASTAN TOBEÑAS, JOSÉ. Derecho Español, Civil y Foral. Tomo Segundo,
Derecho de Cosas. Volumen Primero, Los derechos reales en general. El dominio. La
posesión. 14ª edición. Reus. S.A. Madrid. 1992.
20.- CORDERO QUINZACARA, EDUARDO. De la Propiedad a las Propiedades.
La Evolución de la Concepción Liberal de la Propiedad. Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXI. Chile. 2008.
21.- CRUZ BARNEY, OSCAR. Historia del Derecho en México. Oxford. 2ª ed.
México. 2004.
22.- CHAFÓN OLMOS, CARLOS. Historia de la Arquitectura y el Urbanismo
Mexicanos. Coord. Volumen III. El México Independiente, Tomo II Afirmación del
Nacionalismo y la Modernidad. UNAM y F.C.E. México. 1998.
23.- CHUECA GOITIA, FERNANDO. Breve Historia del Urbanismo. Alianza
Editorial. España. 2009.
24.- CIFUENTES, SANTOS. Derechos Personalísimos. ASTREA. 3ª Edición. Buenos
Aires. Argentina. 2008.
25.- CLAY LINDGREN, HENRY. Introducción a la Psicología Social. Trillas.
México. 2003.
26.- CRUZ PARCERO, JUAN ANTONIO. El Concepto de Derecho Subjetivo en la
Teoría Contemporánea del Derecho. Distribuciones Fontamara. Primera Reimpresión.
México. 2004.
27.- CURRIE, LAUCHLIN. Urbanización y Desarrollo. Editorial Del Valle de
México. México. 1979.
28.- DE COULANGES, FUSTEL. La Ciudad Antigua. 10ª ed. Edaf. Madrid. 2007.
371
29.- DE GRACIA, GUILLERMINA ITZEL. Tierra firme. Sus primeros
asentamientos (finales del Siglo XV - inicios del siglo XVI). Revista de Estudios
Colombinos. Número 5. 2009.
30.- DE IBARROLA, ANTONIO. Cosas y Sucesiones. Porrúa. México. 1986.
31.- DE LA MATA PIZAÑA, FELIPE Y ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ. Bienes
y Derechos Reales. Porrúa. México. 2005.
32.- DE LA MAZA, FRANCISCO. La Ciudad de México en el Siglo XVII. Fondo de
Cultura Económica y S.E.P. México. 1985.
33.- DELGADO MOYA, RUBÉN. Derecho a la Propiedad Rural y Urbana. Tomo II.
Sista. México. 1989.
34.- DÍAZ DÍAZ, MARTÍN. Las expropiaciones urbanísticas en México.
Aproximaciones a un proceso sin teoría, en SERRANO MIGALLÓN, FERNANDO
(coord.) Desarrollo urbano y derecho. DDF, Plaza y Valdés UNAM. México. 1988.
35.- DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO COLOR. Interoceánica. Tomo V. Ed.
Grupo Editorial Interoceánica. México. 2002.
36.- DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO SALVAT. España. Salvat. 1998.
37.- DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ JOSÉ ALFREDO. Derecho Civil. Parte General:
Personas, Cosas. Porrúa. México. 2005.
38.- DUCCI, MARÍA ELENA. Introducción al Urbanismo. Trillas. México. 2003.
39.- DUGUIT, LEÓN. Las Transformaciones del Derecho. Helista S.R.L. Argentina.
1975.
40.- ESPINOZA LÓPEZ, ENRIQUE. Ciudad de México. Compendio Cronológico de
su Desarrollo Urbano. Instituto Politécnico Nacional. México. 2007.
41.- ESTÉVEZ GOYTRE, RICARDO. Manual de derecho Urbanístico. Ed. Comares.
SL. España. 2006.
42.- FEBRER ROMANGUE, MANUEL VTE. El Concepto de Propiedad Inmueble
en el Derecho Común y su Influencia en los Fueros Valencianos. REVISTA DE
HISTORIA DEL DERECHO EUROPEO 5-6. Instituto de Derecho Común Europeo.
Universidad de Murcia. España. 1993-94.
43.- FLORIS MARGADANT S., GUILLERMO. Introducción a la Historia del
Derecho Mexicano. 18ª ed. Esfinge. México. 2003.
44.- GALLEGO ANABITARTE, ALFREDO. La propiedad: de la comunidad de
todos a la propiedad individual como derecho fundamental determinado por su función
372
social. Revista de derecho urbanístico y medio ambiente, ISSN 1139-4978, Año nº 40,
Nº Extra 225. España. 2006.
45.- GALLEGOS ALCÁNTARA, ERIDANI. Bienes y Derechos Reales. Ed. IURE.
México. 2004.
46.- GALINDO GARFIAS, ERNESTO. Primer curso de Derecho Civil. Ed. Porrúa.
México. 2000.
Negocio Jurídico e Invalidez. Ed. Porrúa. México. 2000.
47.- GAMAS TORRUCO, JOSÉ. Derecho Constitucional Mexicano. Ed. Porrúa.
México. 2001.
48.- GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y LUCIANO PAREJO ALFONSO.
Lecciones de Derecho Urbanístico. Tomo I. Editorial Civitas. España. 1979.
49.- GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO. Filosofía del Derecho. 14 Edición. Ed. Porrúa.
México. 2004.
50.- GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO. Introducción al Estudio del Derecho. Ed.
Porrúa. México. 1985.
51.- GARCÍA TÉLLEZ, IGNACIO. Motivos, Colaboración y Concordancias del
Nuevo Código Civil Mexicano. Ed. Porrúa. México. 1965.
52.- GONZÁLEZ DE COSÍO, FRANCISCO. Historia de las Obras Públicas en
México. S. O. P. México. 1971.
53.- GONZÁLEZ POZO, ALBERTO. La Arquitectura Mexicana en el Siglo XX.
CONACULTA. México. 1996.
54.- GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, ERNESTO. El Patrimonio. Porrúa. México.
2002.
55.- GUERRERO GUERRERO, ANA LUISA. HUGO GROCIO y el Nacimiento de
la Filosofía del Derecho. UNAM. México. 2004.
56.- HALE, CHARLES A. Frank Tannenbaum y la Revolución Mexicana. Trad.
Gertrudis Payás. México. 1997.
57.- HAROLD J. BERMAN. La tradición Jurídica de Occidente. FCE. México. 1996.
58.- HEGEL, G.W.F. Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas. Porrúa. México. 2004.
59.- HERREJÓN PEREDO, CARLOS. Diputación Provincial de Nueva España.
Actas de Sesiones, 1820-1821. Instituto Mora, El Colegio Mexiquense y El Colegio de
Michoacán. México. 2007.
373
60.- HISTORIA DE LA ARQUITECTURA Y EL URBANISMO MEXICANOS.
Carlos Chafón Olmos, Coord. Volumen III El México Independiente, Tomo II
Afirmación del Nacionalismo y la Modernidad. UNAM y F.C.E. México. 1998.
61.- HISTORIA UNIVERSAL. Tomo I. Grupo Editorial Océano. Barcelona. 1997.
62.- KATZ, ISAAC M. La Constitución y los Derechos Privados de Propiedad.
Departamento de Economía de la Universidad Tecnológica de México, en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/4/art/art2.htm.
63.- KONETZKE, RICHARD. América Latina. II. La época colonial. volumen 22.
31ª ed. Siglo XXI editores. México. 2007.
64.- KOTKIN, JOEL. La Ciudad, Una Historia Global. Debate. España. 2006.
65.- KROPOTKIN, PIOTR. Historia de la Revolución Francesa. Vergara. México.
2005.
66.- KRAUZE, ENRIQUE. Biografía del Poder, tomo 5, Puente entre Siglos. Fondo
de Cultura Económica. México. 1987.
67.- MARTÍN REBOLLO, LUIS y ROBERTO O. BUSTILLOS BOLADO,
Directores. Fundamentos de Derecho Urbanístico. Thompson, Arazandi. España. 2007.
68.- MENDIETA Y NÚÑEZ, LUCIO. El Problema Agrario de México. Porrúa.
México. 1986.
69.- MILAGROS DEL VAS MINGO, MARTA. Las Ordenanzas de 1573, sus
antecedentes y consecuencias. Quinto Centenario, Universidad de La Rioja. España.
1985.
70.- MOLINA ENRÍQUEZ, ANDRÉS. La Revolución Agraria en México. Instituto
Nacional de Estudios de la Revolución Mexicana. México. 1985.
71.- MORINEAU IDUARTE, MARTHA. Diccionarios Jurídicos Temáticos. Derecho
Romano. Volumen 6. Oxford University Press. México. 2002.
72.- MORINEAU, OSCAR. Los Derechos Reales y el Subsuelo de México. Fondo de
Cultura Económica. México. 1948.
73.- MORRIS, ANTHONY EDWIN JAMES. Historia de la Forma Urbana. Gustavo
Gili SA. España. 2004.
74.- OLEA, OSCAR. Catástrofes y Monstruosidades Urbanas. Trillas. México. 1989.
75.- PARADA, RAMÓN. Derecho Urbanístico. Marcial Pons, ediciones jurídicas y
sociales. España. 1999.
76.- PAZOS DE LA TORRE, LUIS. El Origen de la Propiedad. Revista Jurídica de la
Sociedad de Alumnos de la Escuela Libre de Derecho. México. 1995.
374
77.- PAINE, THOMAS. Los Derechos del Hombre. Fondo de Cultura Económica.
México. 1944.
78.- PETIT, EUGÉNE. Tratado Elemental de Derecho Romano. Época. México. 1977.
79.- PIRENNE, HENRI. Historia de Europa. Desde las invasiones hasta el siglo XVI.
Fondo de Cultura Económica. México. 1956.
80.- PLANIOL, MARCEL Y GEORGES RIPERT. Derecho Civil. Oxford
University Press- Harla. México. 1997.
81.- PORRÚA PÉREZ, FRANCISCO. Teoría del Estado. Porrúa. México. 2004.
82.- RAMÍREZ SAIZ, JUAN MANUEL. Los objetivos de la Ley General de
Asentamientos Humanos, en Una Década de Planeación Urbano- Regional en México
1978-1988. El Colegio de México. México. 1992.
83.- ROBLES MARTÍNEZ, REYNALDO. El Municipio. Porrúa. México. 2009.
84.- ROJINA VILLEGAS, RAFAEL. Compendio de Derecho Civil II, Bienes,
Derechos Reales y Sucesiones. Porrúa. México. 1986.
85.- RUIZ MASSIEU, JOSÉ FRANCISCO. Derecho Urbanístico en Introducción al
Derecho Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. México. 1981.
86.- SÁNCHEZ GÓMEZ, NARCISO. Desarrollo Urbano y Derecho Ambiental.
Porrúa. México. 2004.
87.- SÁNCHEZ RUIZ, GERARGO G. La Planeación Moderna de Ciudades. Trillas.
México. 2008.
88.- SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN y su Gaceta XII Novena
Época, Instancia: Primera Sala, Fuente:, Diciembre de 2000, Página: 256 Tesis: 1a.
XLII/2000, Tesis Aislada, Materia(s): Constitucional.
89.- SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. Quinta Época, Instancia:
Tercera Sala, Fuente:, XXXV, Página: 135, Tesis Aislada, Materia(s): Civil.
90.- SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. Novena Época, Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, XXI, Febrero de 2005, Página: 1658, Tesis: XIII.1o.15 A, Tesis Aislada,
Materia(s): Administrativa.
91.- TAPIA RAMÍREZ, JAVIER. Bienes. Derechos Reales, Derechos de Autor,
Registro Público. Porrúa. México. 2004.
92.-TENA NÚÑEZ, RICARDO ANTONIO. Ciudad, Cultura y Urbanización
Sociocultural. Plaza y Valdés. México. 2007
375
93.- TENA RAMÍREZ, FELIPE. Derecho Constitucional Mexicano. Porrúa. México.
2004.
94.- TORRES, CARLOS A. La Ciudad: Hábitat de Diversidad y Complejidad.
Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 2000.
95.- WEBER, MAX. Teoría del Estado. F.C.E. México. 1986.
96.- WYROBISZ, ANDRZEJ. La ordenanza de Felipe II del año 1573 y la
construcción de ciudades coloniales españolas en la América. Estudios
Latinoamericanos 7. 1980.
97.- YANES DÍAZ, GONZALO. El Sistema Urbano Nacional en México y la
importancia de la política regional, en Gobierno y Gestión Pública de las Grandes
Ciudades, Las experiencias recientes en Canadá y México. Universidad Autónoma de
Puebla, Ryerson y Universidad Autónoma de Tlaxcala. México. 1999.
