El Derecho .::. Cuaderno de Familia - Octubre 2010

1CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

DirectorLorenzo A. Sojo

Consejo de RedacciónJorge A. Mazzinghi (h)Alejandro C. Molina

Patricia Silvia Sánchez

Secretaria Académica Úrsula C. Basset

ColaboradoresPaola Amestoy

Cecilia H. Bonaverdi María Cecilia Burgos Baranda

Carina Inés ComitoNatalia I. Comito

Ma. de los Ángeles Ghía Salazar Jorge Nicolás Lafferrière

Clara MinieriAlejandro Molina (h)

Ana María OrtelliAnalía G. Pastore

Diego Maximiliano Pignataro Verónica Polverini

María Angélica Sánchez del Río Natalia Torres Santomé

Agustín Sojo

Responsable NewsletterElisa Petrelli

Diseño y Diagramación

Luciana Plataroti

[email protected]

Venta y sucripción:0800-222-1718 (línea gratuita)

4371-2004 (líneas rotativas)[email protected]

EDITORIAL

LA VIDA EN FAMILIA PRIMERA PRIORIDAD

La vida en familia, precioso ámbito de desarrollo personal donde podemos compartir con seres queridos nuestras ale-grías y nuestras penas en una verdadera comunión espiri-tual, constituye uno de los regalos más grandes que podemos recibir los hombres.

Es en familia donde recibimos el primer beso de la vida y también, si hemos tenido la fortuna de contar con seres que-ridos, el ámbito de nuestra realización hasta que la muerte nos alcance.

Pocas cosas importan más en esta vida que contar con una familia y, sin embargo, muchas veces los conflictos pro-pios de nuestra condición humana hacen que perdamos de vista la necesidad de cuidar la vida familiar.

Existen disociaciones, y no es cuestión de negarlas, pero ellas no pueden tornar borrosa la importancia de la vida fa-miliar y la necesidad de mantener un marco social y jurídico protector y favorable a ella.

Simplemente, la familia no tiene sustitución y necesita ser privilegiada porque ello es lo que hace al bien común.

Hasta el próximo número

BLOQUE TEMÁTICO | MATRIMONIO

EL MATRIMONIO: CONCEPTO, CARACTERES Y FINESEduardo A. Sambrizzi

MATRIMONO EN FRAUDE A LA LEY

DEBER DE FIDELIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL Susana C. Felibert de Carelli

DEBER DE FIDELIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL María Patricia Sesin

CONFLICTOS EN RED “INFIDELIDAD SIgLO xxI”. UNA NUEVA TENDENCIA Diego Oscar Ortiz

3

10

7

14

19

SUM

ARIO

Alimentos a cargo de los abuelos:

naturaleza de la obligación

Plazo de separación de hecho

que transcurre durante el juicio

Mayoría de edad

a los 18 años

Acuerdo de padres y el derecho

del menor a ser oido

FEBRERO 2010 - NÚMERO 3

4371-2004 (líneas rotativas)

o llame gratis al 0800-222-1718

También puede enviar un email con sus datos a:[email protected] un representante se comunicará con usted.

SUSCRIPCIONES

JURISPRUDENCIA

CAPACIDAD: LA FLExIBILIZACIÓN DE LOS PROCESOS EN MATERIA DE FAMILIA Y CAPACIDADJulio A. Martínez Alcorta

SUCESIÓN TESTAMENTARIA: TESTAMENTO OLÓgRAFO SIN FEChACarina Inés Comito 25

23

27

JURISPRUDENCIA ONLINE

28

DOCTRINA ONLINE


COM

UNIC

ACIO

NES

BLOQ

UE T

EMÁT

ICO

MAT

RIM

ONIO

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3

1. Concepto

En el matrimonio se encuentran ínsitos principios tanto de carácter moral como religiosos, por lo que no puede ser analizado como si hubiera exclusivamente un aspecto civil involucrado, como se ha considerado tantas veces, lo que ha llevado a su debilitamiento como institución y al consiguiente resquebrajamiento de la familia, con todos los problemas tanto de orden indivi-dual como también social que ello trae aparejado.

Por lo cual, al expresarse un concepto sobre el ma-trimonio no debe omitirse la consideración de dichos principios, como tampoco puede dejarse de lado que se trata de una institución del orden natural, o sea, propia de la naturaleza humana, lo que ha llevado a que distintas Declaraciones y Convenciones interna-cionales incorporadas a nuestra Constitución reco-nozcan el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. Subrayo la palabra reconocer, por cuanto ese dere-cho a contraer matrimonio no depende de legislación alguna, la que no hace más que reconocerlo.

Tal como se ha sostenido en el Concilio Vaticano II, el matrimonio no es una unión cualquiera entre personas humanas, ya que ha sido dotada de una na-turaleza propia, propiedades esenciales y finalidades, debiendo destacar que dicho institución existe única-mente entre dos individuos de distinto sexo que tien-den a la comunión de sus personas y se perfeccionan mutuamente para colaborar en la generación y educa-ción de nuevas vidas.

Partiendo de esas premisas, considero al matrimo-nio como la unión con fundamento en la naturaleza humana, encarada con un sentido de permanencia, que celebran en legal forma el hombre y la mujer con la finalidad normal de procrear y de educar a los hijos, así como la de ayudarse mutuamente entre los esposos y la de buscar su bien. Caracteres que el derecho no hace más que recoger y regular, por cuanto tanto el matrimonio como la filiación son realidades jurídicas intrínsecas, anteriores al Estado y a la ley.

EL MATRIMONIO: CONCEPTO, CARACTERES Y FINES *

Eduardo A. Sambrizzi

Modestino definió al matrimonio como “la unión del varón y la mujer, consorcio de toda la vida, comu-nión en el derecho divino y en el humano”, habiéndo-se expresado en las “Instituciones” de Justiniano que “nupcias o matrimonio es la unión del varón y la mu-jer, que contiene la comunidad indivisible de vida”.

Borda simplemente recuerda la clásica definición de Portalis, que en la exposición de motivos del Código Napoleón ha dicho que el matrimonio es la “sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y para compartir su co-mún destino”. Según manifiesta Zannoni, el derecho positivo recoge una realidad aceptada universalmen-te, la unión intersexual.

Por su parte, el canon 1055 del Código de Derecho Canónico establece –en lo que bien puede considerarse como una definición del matrimonio, o, para utilizar las mismas palabras de ese Código, de la alianza matrimo-nial–, que la misma es aquélla por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cón-yuges, y a la generación y educación de la prole.

Tal como surge claramente de lo hasta aquí dicho, el matrimonio debe ser celebrado entre personas de distinto sexo. Y si bien hasta no hace mucho tiempo ello era un valor entendido, últimamente ese axioma ha sido cuestionado, a tal punto que en varios países, entre los cuales se cuenta el nuestro, se ha modificado la legislación a fin de permitir la celebración del ma-trimonio entre dos personas del mismo sexo.

El hecho de que se haya llegado a esa situación sólo se explica por la pérdida de los valores y la confusión en la que se encuentra inmersa buena parte de la so-ciedad, que hace que no se distinga (o no se quiera distinguir) el matrimonio de otro tipo de uniones que nada tienen que ver con aquél. Lo que no significa desconocer la dignidad inalienable de la que están do-tados todos los seres humanos, sin distinción alguna, así como el respeto que todos ellos merecen, cualquie-ra que sea su inclinación sexual.

Al igual que en la mayor parte de las leyes de otros países, hasta la modificación producida en nuestro Código Civil en el pasado mes de julio mediante la ley 26.618, nuestra legislación era clara en el sentido de

* Este artículo, lo debemos a la gentileza de su autor y de la Dra. Catalina E. Arias de Ronchietto. Proviene de las Jornadas interna-cionales en su homenaje, organizadas por el Inst. Prof. Dr. Guiller-mo A. Borda, dependiente de la Universidad de Mendoza, los días 12 y 13 de agosto de 2010.

4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

que el matrimonio debía ser celebrado entre personas de distinto sexo, lo que resultaba de los artículos 172 y 188 del Código Civil. Aunque ello todavía continúa resultando de distintas Convenciones internacionales incorporadas a la CN en el inciso 22 de su artículo 75, por lo que, a mi juicio, la ley es claramente inconstitu-cional. Pero aun cuando nada hubiera sido estableci-do al respecto, un matrimonio de personas del mismo sexo tipificaría, a decir de la Dra. Méndez Costa, un supuesto de matrimonio inexistente, por carecer de un requisito de orden natural absolutamente indispensa-ble para satisfacer la concepción de dicha institución, que implica una complementación de sexos en una comunidad espiritual y física que normalmente se pro-longa en la procreación. Como afirmó Juan Pablo II, “la institución del matrimonio conlleva necesariamen-te la complementariedad del marido y la mujer que participan en la actividad creadora de Dios mediante la educación de los hijos. Los esposos garantizan así la supervivencia de la sociedad y la cultura y por ello merecen el reconocimiento, legal y específico, del Es-tado. Todo intento de cambiar el sentido de la palabra cónyuges contradice la recta razón: las garantías lega-les ofrecidas al matrimonio no pueden aplicarse a las uniones entre personas del mismo sexo sin crear una falsa visión de la naturaleza del matrimonio”.

Admitir que la unión de dos personas del mismo sexo debe ser considerada un matrimonio, es tanto como relativizar la noción de dicha institución, puesto que existen diferencias esenciales entre el matrimonio y aquella unión. Lo expresado no es arbitrario, sino que se fundamenta en lo que verdaderamente es un matrimonio, cuya esencia no puede ser dejada de lado sin que la misma quede desvirtuada. Y ello es así hasta un punto tal, que el resultado de la unión de dos per-sonas de igual sexo no puede sino ser considerada de cualquier otra manera, pero no como un matrimonio. Es que como afirma Bidart Campos, “denominar ma-trimonio, y encuadrar de modo recíproco a la unión entre personas de un mismo sexo, es asimilar lo que no resulta asimilable. La ley puede hacerlo... Pero que tal tipo de unión responda a lo que ontológicamen-te es la unión nupcial, no parece lo más verdadero ni acertado”.

A su vez, Zannoni ha sostenido que la institución matrimonial apunta a la organización social, y como tal, tiene una serie de requisitos y de impedimentos que el legislador ha considerado razonables, recono-ciéndose al matrimonio ciertas funciones que se con-sideran necesarias, y, en consecuencia, deseables para la sociedad, debiendo la ley no sólo respetar la priva-cidad, sino también atender las proyecciones sociales del vínculo.

Admitir el matrimonio de personas del mismo sexo significa introducir un peligroso factor de diso-lución de la institución matrimonial, que se encuentra ordenada, dentro de la armonía que deriva de la na-turaleza, además de lograr el bien de los esposos, a la

generación y educación de la prole, que hace a la me-jor perpetuación de la especie. Lo cual es un elemento constitutivo del matrimonio y pertenece al mismo por su propia naturaleza. La sexualidad está encauzada a la fecundación, y la diferenciación sexual a la comple-mentariedad. La misma naturaleza impele a que se es-tablezca cierta sociedad entre el varón y la mujer, y en eso consiste precisamente el matrimonio. Existe, pues, una abismal diferencia entre el matrimonio y la unión de dos personas del mismo sexo, quedando además en este último caso excluida la generación en forma na-tural. Ello sin perjuicio de señalar el daño que, en caso de que se otorgue la adopción a un “matrimonio” así formado, se les causará a esos hijos, ya que a los mis-mos se les privará del derecho de contar al menos con un padre y una madre adoptivos, capaces de represen-tar la polaridad sexual conyugal. La figura del padre y de la madre es fundamental para la neta identificación sexual de la persona.

Resulta claro, por otra parte, que la negativa a que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio, no constituye un acto discriminatorio, desde el mo-mento que el artículo 172 del Código Civil –en su an-terior redacción– estaba dirigido a todas las personas, tanto a los homosexuales como a los heterosexuales, no estándole prohibido a aquéllos contraer matrimo-nio. Tampoco podría afirmarse que la prohibición de celebrar matrimonio entre personas de igual sexo vio-laba la garantía de igualdad ante la ley –que implica gozar de iguales derechos en las mismas circunstan-cias–, ya que no se puede afirmar que sean iguales las circunstancias de las parejas heterosexuales unidas en matrimonio, uno de cuyos fines naturales es la pro-creación, y quienes, por ser del mismo sexo, no pue-den procrear. Otorgarles a estas últimas el derecho a contraer matrimonio constituiría en buena parte un contrasentido básico, además de un desperfilamiento de la institución matrimonial, que a la sociedad no le interesa promover.

Quiero aquí recordar un fallo dictado por la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil con fecha 26 de septiembre de 2007, que al confirmar la sentencia de 1ª instancia que había rechazado una ac-ción iniciada por dos lesbianas que habían demanda-do la declaración de inconstitucionalidad del artículo 172 del Código Civil, y como consecuencia, la ilega-lidad del acto administrativo por el cual el Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas les denegó celebrar entre ellas el matrimonio, sostu-vo que “la norma que establece que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo tiene una justificación absolutamente objetiva y razonable, que consiste en el interés del Estado en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie, sirven para la procreación y dan base a la familia”. Así como también, que la exigencia de que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo no es discri-minatoria, pues sólo podría calificarse de esa manera


COM

UNIC

ACIO

NES

a una norma que impidiese el matrimonio de perso-nas en razón de su orientación sexual, lo que no es el caso de la ley argentina, que no tiene ni tuvo jamás en cuenta dicha orientación.

No obstante, distintas sentencias de jueces de la Ciudad de Buenos Aires, con competencia Conten-cioso administrativo y Tributaria, han autorizado en los últimos meses la celebración del matrimonio entre personas de igual sexo, las que en su mayor parte han sido dejadas sin efecto con sólidos fundamentos por la Justicia Nacional en lo Civil, que es la única com-petente en la ciudad de Buenos Aires para resolver al respecto. Luego de lo cual y como recordé al comien-zo, se modificó el Código Civil admitiéndose ese tipo de celebraciones.

2. Caracteres del matrimonio

Aparte de lo hasta aquí expresado, seguidamente pondré el acento en los caracteres que tiene dicha ins-titución.

a) Unión permanente

Por de pronto, el matrimonio es una unión perma-nente –en el sentido de perdurable– del hombre y de la mujer, a lo que no obsta la posibilidad, que aceptan la casi totalidad de las legislaciones actuales –entre ellas, la nuestra–, de disolver el vínculo, pues esta circuns-tancia es meramente eventual y no le quita a dicha ins-titución el sentido de permanencia con el que los con-trayentes encaran íntimamente la unión. Parece difícil dudar que cuando ambas partes celebran matrimonio, lo hacen con el firme y sincero propósito de permane-cer juntos toda la vida, ayudándose mutuamente en las diversas necesidades que se les pudieran presentar, habiéndose afirmado, a mi juicio con razón, que “para el cumplimiento de los fines individuales y sociales, la naturaleza exige la nota de indisolubilidad”.

Esta nota de permanencia se encuentra indisolu-blemente unida en distintas leyes a la noción de ma-trimonio, lo que así ha ocurrido inclusive en legisla-ciones que han admitido el divorcio vincular, como, por ejemplo, en Chile, en que no obstante haber in-corporado a su legislación el divorcio vincular, ha conservado la definición que del matrimonio resulta del artículo 102 del Código Civil, que lo define como un contrato por el cual los cónyuges se unen indisolu-blemente y por toda la vida.

b) Unión legal

El matrimonio es una unión legal. En efecto, la unión permanente del hombre y de la mujer, no resul-ta suficiente –aun cuando hubieran criado hijos y se hubieran ayudado mutuamente– para que sea consi-

derada un matrimonio, ya que desde el punto de vista del derecho positivo, la sola voluntad de ambas partes no alcanza para constituir un matrimonio, y si la unión del hombre y de la mujer no se produjo mediante una celebración legal, o sea de acuerdo a las disposiciones legales vigentes en el lugar de la celebración del acto, que le dan certeza y publicidad, la misma no alcanza a constituir un matrimonio. Esa unión deberá en tal caso ser llamada concubinato, y no en cambio matri-monio.

Al ser legalmente celebrada, la unión matrimonial es jurídicamente reconocida, y las relaciones familia-res que de tal manera se forman, son consideradas como legítimas.

c) Unión monogámica

El matrimonio es una unión monogámica de un hombre y una mujer, o sea que cada persona debe te-ner al mismo tiempo un único vínculo matrimonial, como expresamente establece el Código Civil con ca-rácter de orden público. No obstante, a través de la historia hubo distintos pueblos o comunidades donde se practicaba la poligamia, la que aún todavía subsis-te en algunos lugares, aunque en forma cada vez más restringida.

El carácter de unión monogámica no ha sido, por tanto, totalmente aceptado por otras culturas, como actualmente en el caso del islamismo, donde por in-terpretación de determinados versículos del Corán, se admite la poligamia. Aunque cabe señalar que cada vez con mayor fuerza se está reaccionando en los pue-blos islámicos contra esa doctrina.

Por mi parte, considero esencial el carácter de unión monogámica en el matrimonio, y entiendo que los supuestos de la poligamia y la poliandria no se compadecen adecuadamente con el cumplimiento de los fines del matrimonio, por cuanto en ambos ca-sos queda gravemente comprometida no sólo la unión plena y completa entre el hombre y la mujer, sino tam-bién la educación de los hijos.

3. Fines del matrimonio

a) En nuestra legislación

Al analizar este tema debe hacerse una primera y fundamental aclaración, consistente en la necesidad de diferenciar netamente los fines del matrimonio, que son propios de éste y que no pueden las partes modificar por su voluntad, de los motivos que pudo haber tenido cada uno de los cónyuges para contraer matrimonio, que es un aspecto ajeno a la cuestión. O lo que es lo mismo, hacer una distinción entre esos fines, que consisten en la finalidad que objetivamente tiene el matrimonio, y las intenciones con el que las partes hubieran tenido al contraerlo, que pueden ha-


berse debido a un mejoramiento económico o ascenso social, o a cualquier otra circunstancia.

Pues bien, no obstante que nuestras leyes no enun-cian en forma específica los fines del matrimonio, no resulta dudosa su existencia, pues es precisamente para cumplimentar esos fines no enunciados que la ley establece los derechos y deberes de los esposos. Bien puede afirmarse que el matrimonio tiene varios fines, dentro de los cuales está el de la procreación, y como lógica consecuencia, el de la educación de los hijos, aunque debe señalarse que si bien la finalidad de pro-crear es la que normalmente existe en un matrimonio, no siempre es necesariamente así, para lo cual basta con pensar en los matrimonios entre ancianos, en que dicha finalidad no se halla presente. Como bien apun-ta Úrsula Basset, “el argumento procreativo no debe entenderse de manera reduccionista, en el sentido de la producción o fabricación de hijos como exigencia del matrimonio, sino de una manera sutil y mucho más ele-vada: en el sentido de que el matrimonio para ser pro-tegido exige una constitutiva apertura significada en los actos conyugales a los fines procreativos. Por esta razón, las relaciones personales en las que los actos unitivos no son hábiles para procrear no constituyen una unión que interese al bien común, y por ello no se hacen acreedo-res al derecho a casarse, al nombre de matrimonio, ni a la protección estatal de la familia (aunque pudieran obtener una descendencia por otras vías)”.

Otro de los fines del matrimonio consiste en la ayu-da mutua entre los cónyuges, así como también el de buscar el bien de ambos, lo que comprende la asisten-cia entre ellos para la satisfacción de sus necesidades, así como la mutua compañía, todo lo cual, unido a los fines recién referidos de la procreación y la educación de los hijos, lleva al logro de la satisfacción del amor recíproco entre los esposos, entendido esto último en un sentido profundo.

Como se advierte, los fines del matrimonio se con-funden con los deberes –y sus correlativos derechos– que tienen los cónyuges, y que ellos pueden coactiva-mente reclamar, los cuales se hallan enunciados en los artículos 198 y 199 del Código Civil, que establecen que los esposos se deben mutuamente fidelidad, asis-tencia y alimentos, así como también que los mismos deben guardar el deber de cohabitación, estando com-prendido dentro de este último deber, el del débito conyugal, cuya negativa puede llegar a constituir, de ser injustificada, una conducta injuriosa susceptible de determinar la declaración judicial de separación personal o de divorcio.

b) Los fines del matrimonio en el Derecho Canónico

Como han dicho Hervada y Lombardía, el concep-to cristiano del matrimonio, que está en la base del sistema matrimonial canónico, parte de que la unidad varón-mujer está ordenada intrínsecamente a unos

fines, que son su fruto cuando se vive rectamente el matrimonio y no lo impiden defectos o circunstancias ajenas al ser mismo de dicha institución.

Se ha dicho que la teoría tradicional de la Iglesia ha sido, a lo largo de los siglos, considerar que el matri-monio es una institución naturalmente dirigida a los hijos, siendo los demás fines (ayuda mutua y reme-dio de la concupiscencia), de carácter coadyuvantes y puestos en orden al mejor cumplimiento de la obten-ción del fin consistente en la generación y educación de los hijos. El Código de Derecho canónico del año 1917 hacía una distinción entre fines primarios y fines secundarios del matrimonio, enumerando entre los primeros a la procreación y la educación de la pro-le, y entre los fines secundarios, el de la ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia. No obstante, Ma-zzinghi ha señalado al respecto –aunque la doctrina no es unánime–, que al referirse el Código canónico a fines primarios, no significaba que debía relegarse a un segundo plano a los que dicha legislación calificaba como fines secundarios, pues la procreación debe ser consecuencia del amor conyugal, del deseo de felici-dad y de realización mutua por parte de los cónyuges. Como argumento coadyuvante de lo cual, debo seña-lar que si bien, por una parte, el Código de 1917 califi-có a la procreación y educación de los hijos como fines primarios del matrimonio, también estableció que la esterilidad no dirimía ni impedía el matrimonio, lo que lleva a la clara conclusión de que la ausencia de procreación no permite afirmar la inexistencia de fi-nes suficientes en el matrimonio. También Ceballos Serra entendía que el hecho de que el Código del año 1917 se refiriera a fines primarios y secundarios, no significaba subvaluar estos últimos, pues como dice este autor, en aquellos matrimonios que carecen de hijos, los fines secundarios se bastan por sí mismos para justificar sus caracteres esenciales. Con lo cual concuerdan Hervada y Lombardía.

Cabe señalar que al ser reformado en el año 1983 el Código de Derecho Canónico, se dejó de lado la has-ta entonces vigente distinción entre fines primarios y secundarios del matrimonio, y se enunció como fines del mismo el del bien de los cónyuges y la generación y educación de la prole, los cuales tienen igual impor-tancia.

Por último, quiero poner el acento en que los fines del matrimonio no pueden apartarse de los que resul-tan del derecho natural, por lo que al derecho positivo le está vedado alterarlos o desconocerlos, y si ello ocu-rriera, no cabe duda que carecería de una real vigen-cia. En tal sentido, Mazzinghi ha señalado que no po-dría realmente llamarse matrimonio a una unión cuyo fin fuera, por ejemplo, el enriquecimiento de ambas partes, o el llevar una vida de contemplación.

VOCES: MATRIMONIO – FAMILIA


COM

UNIC

ACIO

NESMATRIMONIO EN FRAUDE A LA LEY

Cuando nuestra legislación no admitía el divorcio vincular, nuestra jurisprudencia desarrolló diversas teorías tendientes a privar de eficacia al matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen.

La Corte había recogido esta teoría en Rosas de Egea (ED 27-428) y tiempo después la CNCiv. en pleno –08/11/1973 “González de Zanotti, M. s/Sucesión” (ED 54-136)– fijó la doctrina legal de la falta de recono-cimiento de los efectos del matrimonio contraído en fraude a la ley.

Esta corriente jurisprudencial tuvo su recepción normativa por la ley 23.515 que introduce el art. 160 del código civil según el cual “no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediare” impedimento de ligamen. Sin embargo, desde Solá (12/11/1996, “Solá, Jorge Vicente s/ sucesión ab intestato”, Fallos 319:2779) la Corte viene diciendo que nuestro orden público no tiene interés actual en reaccionar frente a los matrimonios celeb-rados en el extranjero mediando impedimento de ligamen.

JURISPRUDENCIA ACTUALIZADA

Divorcio vincular extranjero y matrimonio posterior

CNCiv., Sala I, 29-12-2009, “B., N. s/ sucesión ab-intestato”.

El causante se había casado 8/01/1949. Obtuvo divorcio vincular en México el 29/08/1957 y luego se casó, en ese mismo país, con la Sra. M. el 4/09/1957. La fiscalía cuestiona la vocación hereditaria de la Sra. M. argu-mentando que al tiempo de contraer el matrimonio, el causante no había disuelto su vínculo anterior en nuestro país. El planteo es rechazado:

“En el momento en que contrajeron matrimonio en México el vínculo anterior estaba disuelto según las leyes de ese país. Ello resulta medular por cuanto de no mediar esa disolución y resultar por ende inválido el matri-monio extranjero con arreglo a las leyes del país de celebración, la circuns-tancia de que el orden jurídico argentino careciera de interés en resistirlo no subsanaría aquella invalidez. Ello en mérito de que el impedimento de ligamen tiende a proteger el carácter monogámico del matrimonio y no su indisolubilidad, evitando que se contraiga nuevo matrimonio sin previa di-solución de uno anterior. Y no cabe sostener que el carácter monogámico del matrimonio no integre el orden público, antes y después de la vigencia de la ley 23.515”.


Nulidad solicitada por el marido

CNCiv., Sala D, 03-07-2010, “V., H. c/ L., A. J. C. s/ Nulidad de matrimonio”.

El actor se había casado en marzo de 1978 y en junio de 1981 promovió su divorcio –no vincular– en los términos del artículo 67 bis de la Ley 2392. Al mes siguiente, contrajo nuevo matrimonio en Paraguay decla-rando ser soltero. En octubre de 1981 obtuvo sentencia de divorcio no vincular, convertida en divorcio vincular mediante sentencia de noviembre de 1989. Ante las desavenencias de su segundo matrimonio el actor plantea la nulidad matrimonial y es reconvenido por divorcio con fundamento en la causal de adulterio. Tenían hijos en común. La Cámara hace lugar a la demanda declarando la nulidad del matrimonio y la mala fe de ambos contrayentes.

“Luego de la reforma de la ley de matrimonio, sostuvo la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación (12-11-96, in re “Sola, Jorge Vicente”) que en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina por la ley 23.515, y del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos suceso-rios de la cónyuge supérstite. Conforme a ello, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 no impone la obligación internacional de desconocer validez al matrimonio celebrado en otro país contratante con impedimento de ligamen, sino que deja librado al orden público internacio-nal del estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación”.

“Después de la sanción de la ley 23.515, el artículo 239 del Código Civil establece que deberá declararse la nulidad del matrimonio para que el acto quede privado de efectos jurídicos. En tal sentido, el último párrafo indica: “Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dic-tada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo” Disposición que resulta aplicable a los matrimonios extranjeros celebrados en fraude a la ley argentina”.

Retroactividad del divorcio posterior.

CSJN, 14-09-2010, “B., H. J. s/Sucesión testamentaria”.

Antes de la sanción de la ley 23.515, el causante se casa con la Sra. S. en Paraguay. La señora, a su vez, había contraído un matrimonio anterior en nuestro país, respecto del cual no se había solicitado, ni siquiera, el divor-cio en los términos de la ley 2.393. En el año 1994, la Sra. S. se divorcia en Argentina de su primer marido. La heredera instituida en el testamento cuestiona la vocación sucesoria de la viuda del causante con fundamento en que no es aplicable la doctrina de Solá porque en este caso no había existido, ni siquiera, un divorcio no vincular al tiempo de celebrar el matrimonio. La Corte reconoce la eficacia del vínculo matrimonial.

“Que las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las resueltas por el Tribunal en la causa “Solá, Jorge Vicente s/ sucesión ab in-testato” (Fallos: 319:2779) y “Ulloa, Alberto s/ sucesión” (Fallos: 330:1572), cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos por razón de breve-dad. Que, por otra parte, las diferencias en la plataforma fáctica destaca-das por el a quo no justifican una solución distinta para la presente causa, toda vez que en todos los supuestos examinados habría mediado un impe-dimento de ligamen y dicha circunstancia ha perdido relevancia a partir de la disolubilidad del matrimonio civil argentino. En virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero en tales condiciones”.


COM

UNIC

ACIO

NES

Diferencias entre la nulidad de matrimonio y la falta de reconocimiento de efectos del matrimonio

Falta de reconocimiento Nulidad

Legitimación activa Cualquiera puede accionarLos cónyuges, los ascendientes y descen-dientes con interés legítimo. El fiscal sólo en vida de ambos esposos

Intervención Se puede declarar de oficioRequiere petición de parte. Fiscal interviene conf. Art. 151 CPCC

Caducidad La acción no caducaPor muerte de los esposos, quedando a salvo para proteger un interés legítimo de descendientes o ascendientes

Objeto

El no reconocimiento de efectos de la partida matrimonial extranjera a los efec-tos del proceso en el cual se declara. El matrimonio conserva su validez en los demás ámbitos

Se declare la nulidad del matrimonio con alcances universales

Cuestión sujeta a decisión judicial

Orden público argentino y su interés actual en reaccionar frente al matrimonio con-traído en fraude a la ley que impedía la disolución del vínculo

La bigamia, su regulación en la ley de vigente al tiempo de la celebración y el conocimiento del impedimento por los contrayentes

CausaIndisolubilidad del matrimonio como principio de orden público internacional argentino

La monogamia como requisito de vali-dez del matrimonio en la ley del lugar de celebración

Función judicialSe abstrae del conocimiento que las par-tes pudieron tener del impedimento

Juzgar sobre el conocimiento del impedi-mento de ligamen por parte de los contra-yentes al tiempo de contraer matrimonio

Normas que rigen Art. 160 Código Civil Vs. Solá y jurispru-dencia cc.

Ley de matrimonio civil del lugar de ce-lebración

TrámiteIncidencia dentro de cualquier proceso. No requiere prueba sino la simple constatación del juez

Juicio ordinario. No se puede plantear por vía de incidente ni tampoco dentro del juicio sucesorio

AlcancesEs una defensa frente a un planteo de validez del matrimonio

El planteo de nulidad matrimonial excede el marco decisorio de una sucesión ab intestato

Naturaleza jurídicaNo causa estado, ni hace cosa juzgada sobre la validez del matrimonio

Es una acción de estado

Ley aplicable Argentina Ley del lugar de celebración

Efectos No causa efectos en el extranjero Expande sus efectos al extranjero

SancionesLimitado a la falta de reconocimiento en el proceso en el cual se dicta

Permite perseguir el delito de bigamia, cuando no está excusado por el tratado de Montevideo

VOCES: MATRIMONIO – ORDEN PÚBLICO – NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS – BUENA FE – NULIDAD – ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS


DEBER DE FIDELIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL1

Susana C. Felibert de Carelli

I. Introducción

El art. 201 del cód. civil dispone: “La separación personal no disuelve el vínculo matrimonial”, situación que sólo se produce por las causales previstas en el art. 213 del cód. civil: “El vínculo matrimonial se disuelve: 1. Por la muerte de uno de los esposos; 2. Por el matri-monio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento; 3. Por sentencia de di-vorcio vincular”.

Sin embargo, los juristas se preguntan y debaten si subsiste “el deber de fidelidad” tras la separación per-sonal (arts. 204 y 205 del cód. civil) o la separación de hecho (situación fáctica de quiebre del deber de coha-bitación por voluntad de uno o ambos).

Algunos juristas expresan que el deber de fidelidad en el caso de la separación de hecho, se transformaría en un deber de castidad incompatible con la naturale-za humana.

En rigor de verdad, en la separación personal lo único suspendido es el “deber de cohabitación” y el relacionado “débito conyugal”, no los demás deberes derivados del matrimonio.

Entre las causas de divorcio se encuentra la infide-lidad, pues el art. 214, inc. 1º remite al art. 202, por lo tanto el deber de fidelidad no desaparece por la mera separación personal o la separación de hecho.

El deber de fidelidad no fue modificado después de la ley 23.515, y subsiste en la separación personal y en la separación de hecho.

Si bien algunos fallos mayoritariamente de la Cá-mara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires, sostienen que el deber de fidelidad sigue sub-sistente, se constata una diversidad de posturas; así, unos lo consideran extinguido después de un lapso prudencial, sin que haya habido reconciliación; otros sostienen que si ha sido un lapso muy prolongado, no subsiste. Y no están ausentes los fallos que parten de considerar que el “deber de fidelidad” deja de subsistir por el transcurso de tres años, que es el plazo que ha-bilita a solicitar el divorcio vincular o aun por el solo hecho de la separación.

Del contexto jurídico de la problemática del tema no surge en la normativa legal la exclusión del deber

En materia de Derecho, la prudencia legislativa es fundamental para todas las actividades jurídicas, se trate de dictar leyes positivas, o bien en el proceso de aplicación de las mismas. La prudencia judicial juntamente con el conocimiento de las leyes natu-rales y positivas debe, necesariamente desde la pos-tura que se parte, articularse en toda sentencia. La prudencia es una virtud cardinal y al mismo tiempo es una virtud intelectual porque reside en el intelec-to práctico. Santo Tomas sostenía: la prudencia es recta ratio agibilium. En Derecho no todo puede ser concepto, como no todo puede ser casuística. Los fallos prudentes muestran “disposición recta” del entendimiento práctico. En igual sentido, Aristóte-les afirmaba en su obra Retórica que la prudencia “es una virtud del intelecto que habilita al hombre para dirigirse rectamente en la elección de los medios conducentes a su felicidad”. Partiendo de tal enfoque teórico, este pequeño artículo persigue como objeto general analizar muy brevemente algunos fallos pa-radigmáticos de las Cámaras Nacionales en lo Civil sobre el tema de la subsistencia o no subsistencia del “deber de fidelidad” en el caso de la separación de hecho. El ordenamiento jurídico de nuestro país carece de disposición expresa de cese del deber de fidelidad durante tal modalidad de la separación de hecho. Se parte del derecho vigente y, ante la situa-ción de grave conflicto en el vínculo legal del matri-monio, se debe pedir el divorcio y obtener sentencia para estar liberado del cumplimiento del deber de fidelidad. En definitiva es una reflexión, como ex-presa el maestro Dr. Jorge Adolfo Mazzinghi, con el intento de contribuir en el debate de tanto conteni-do humano.

Sumario: I. Introducción. – II. Tesis del Dr. Guillermo Borda. – III. Breve reseña de algunos fallos de las Cámaras Civiles de Buenos Aires. – IV. Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I. – V. Colofón.

1 Ponencia presentada en el IV Encuentro Interuniversitario de derecho de familia realizado el 25 de agosto de 2010 en la UCA. Esta ponencia recibió mención de honor en dicho encuentro.


COM

UNIC

ACIO

NES

de fidelidad; los fallos que avanzan sobre el tema po-drían conducir a inferir que en tal sentido se produce una extralimitación de las normas vigentes o podría devenir la posibilidad de ser cuestionados constitucio-nalmente por invadir funciones legislativas.

Por otro lado, el incumplimiento del deber de fi-delidad acarrea sanciones civiles. Separación personal o divorcio vincular por causal de adulterio o injurias graves en conductas incompatibles con la discreción y el decoro.

Puede observarse otra mirada del tema cuando algu-nos fallos consideran que, después de una separación de hecho prolongada, pretender un divorcio por injurias graves o por adulterio por hechos posteriores a la sepa-ración es de algún modo un volver contra los propios actos o una pretensión abusiva y carente de sentido.

Recuérdese que en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil en Rosario en el año 2003 hubo un dictamen por mayoría que decía: “El acuerdo de sepa-ración de hecho entre los cónyuges implica la cesación del mutuo deber de fidelidad”.

El profesor Dr. Jorge Adolfo Mazzinghi en un tra-bajo titulado La fidelidad conyugal de los separados, LL, 2005-D-1251, dice: “…Un mínimo de congruen-cia permite pretender que quien contrajo un vínculo legal, se ocupe de disolverlo legalmente antes de com-portarse como si nunca lo hubiera contraído”.

II. Tesis del Dr. Guillermo Borda

En este tema, la tesis del Dr. Guillermo Borda sostie-ne en un artículo Separación de hecho deber de fidelidad, publicado en LL, 1996-B-893: “Antes de ahora he soste-nido que la simple separación de hecho sin voluntad de unirse no exime del deber de fidelidad sin tomar el tiem-po transcurrido. Pero las circunstancias del hecho de este caso me han obligado a repensar el tema. ¿Subsiste el deber de fidelidad después de transcurridos 10, 20, 30 años de separación de hecho? Una lógica elemental in-duce a contestar negativamente a esta pregunta. En con-ciencia nadie puede ser obligado a mantener el deber de fidelidad cuando han pasado tantos años de separación de hecho. Me parece que la pretensión del cónyuge que pide que se declare culpable al otro por haber incurrido en adulterio después de tanto tiempo, importa un ejerci-cio abusivo del derecho… Si la ley exige el transcurso del plazo de tres años para poder demandar el divorcio, está claro que tiene la esperanza de que dentro de ese plazo puede producirse la reconciliación…”. Y continúa: “Creo que el plazo razonable para dar por extinguido el deber de fidelidad es el de tres años puesto que transcurrido ese término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio”.

El profesor Dr. Omar U. Barbero2, con respecto a la fidelidad en el derecho matrimonial expresa: “Tam-

poco se pronuncia la ley sobre el dies ad quem de este deber (hasta cuándo). El Código Civil en su redacción originaria era clarísimo: ni el divorcio (relativo, pues no existía el vincular) extinguía el deber de fidelidad (art. 208). La Ley 2393 de Matrimonio Civil no lo de-terminó expresamente, lo cual dio lugar a un debate permanente hasta la ley 17.711, a través del art. 71 bis, optó por la subsistencia del deber de fidelidad. Con la ley 23.515 vuelve a ser muy dudoso cuándo se extingue el deber de fidelidad”.

Nuestro Código Civil es muy claro: “Art. 198: Los esposos se deben mutuamente fidelidad”. La palabra fi-delidad (del lat. fidelitas, atis) significa lealtad, obser-vancia de la fe que alguien debe a otra persona3. Ade-más la infidelidad durante la separación de hecho es causal de diversas sanciones: el cónyuge culpable de la separación no participa de los gananciales adquiridos por el inocente (art. 1306), no los hereda (art. 3575), la ley permite dejar a salvo sus derechos (art. 204), cesa la prestación alimentaria (art. 218).

Al respecto el profesor Dr. Daniel Hugo D’Antonio4 afirma: “Pensamos que debe partirse de la realidad jurídica, la cual nos indica que, has-ta que el estado de familia matrimonial no se vea desplazado o modificado por una sentencia judicial, permanecerán los derechos y deberes inherentes a tal estado y que, si bien existe un estado de familia específico en relación con la separación de hecho, del mismo no resulta la alteración de los deberes-derechos conyugales que acompañan al de cohabita-ción, único integralmente suspendido”.

Partidario de la doctrina de la subsistencia del deber de fidelidad luego de la separación de hecho, el Dr. Eduardo Sambrizzi en un comentario a fallo titulado El deber de fidelidad de los cónyuges durante la separación de hecho, en LL, 2008-B-247, expresa: “Nosotros coincidimos con la doctrina que consi-dera subsistente el deber de fidelidad durante la Se-paración de Hecho de los esposos, aún cuando ésta hubiera sido convenida y se pudiera afirmar que el acuerdo de los esposos con relación a la separación implicó una quiebra del matrimonio”.

III. Breve reseña de algunos fallos de las Cámaras Civiles de Buenos Aires

Nº 91.694 - CNCiv., sala M, 12/6/1992, “A. J. J. c. B. de A. A. M.” (LL, 1993-E-15).

Comentado por la Dra. Beatriz R. Bíscaro. Surge del fallo que el deber de fidelidad queda extinguido

2 Fidelidad conyugal, hoy, EDFA nro. 6, mayo 2010-7.

3 Diccionario de la Lengua Española, edición 2001.4 D´Antonio, Daniel Hugo, Derecho de familia, t. II, Rubin-

zal-Culzoni, 2001.


después de un lapso prudencial sin que haya habido reconciliación.

El caso: el actor demandó divorcio vincular de su esposa invocando separación de hecho por más de tres años (art 214, inc. 2º del cód. civil). Al contestar la demanda, ésta reconvino por separación personal alegando abandono voluntario y malicioso e injurias graves de aquél.

El deber de fidelidad subsiste mientras se encuen-tra latente la voluntad de unión de los esposos. Cuan-do la fractura se concreta con la separación de hecho de común acuerdo el “deber de fidelidad” se relativiza, y hasta desaparece cuando luego de un tiempo pru-dencial no hay reconciliación.

Nº 46.945 - CNCiv., sala F, octubre 12-1994, “L. E. E. c. N. E. D. s/divorcio vincular”.

Dres. Fernando Posse Saguier, Ana María Conde y Elena I. Highton de Nolasco (voto en disidencia). El deber de fidelidad cesa con la sentencia de separación personal o divorcio vincular.

La separación de hecho de los esposos no excluye el deber de fidelidad. Para que el deber de fidelidad de los cónyuges cese, resulta indispensable al menos la sentencia judicial que decrete la separación personal o el divorcio vincular. La separación de hecho de los esposos no excluye el deber de fidelidad. Por lo tan-to, cualquiera hubiera sido el lapso que transcurriera desde que operó la misma, la acreditada relación ex-tramatrimonial mantenida por el esposo encuadra en la causa de injurias graves.

Nº 48.999 - “R. de A. C. M. V. c. A. C. s/separación perso-nal”. CApel.CC San Isidro, sala I, 1/6/1998.

Con voto de la Dra. Graciela Medina, dice: el deber de fidelidad se encuentra atenuado o minimizado des-pués de la separación de hecho.

Es cierto que en nuestro derecho el deber de fide-lidad subsiste no obstante medie separación de hecho y que éste persiste mientras el vínculo no se disuelva. Pero también es cierto que el deber de fidelidad se en-cuentra atenuado después de la separación de hecho. Es más, se encuentra minimizado cuando el otro cón-yuge convive con otra persona. Porque no es igual la fidelidad que se puede exigir al cónyuge con quien se convive que la fidelidad que puede pretender el adúl-tero, que le brinde a su ex mujer.

Nº 96.619 - CNCiv., sala C, marzo 18-1997, “V. L. A. c. V. M. C.”.

Jorge H. Alterini - Javier Ruda Bart - José L. Gal-marini. Subsiste el deber de fidelidad después de la separación de hecho. La mera separación de hecho no libera a los cónyuges del deber de fidelidad.

Nº 107.875 - CNCiv., sala I, 2004/03/09, “Ch. E. B. c. G. R. N.”.

Eduardo L. Fermé - Julio M. Ojea Quintana - Delfi-na M. Borda. LL, 2004-E-251.

El deber de fidelidad subsiste durante la separación de hecho.

Nº 108.873 – CNCiv., sala E, 2005/03/02, “C. R. A. M. c. D. N. S. L. C.”.

Doctores Mario P. Calatayud (en disidencia) - Juan C. G. Dupuis - Osvaldo D. Mirás (LL, 2005-C). Se condena por daño moral por el profundo dolor del adulterio y se afirma que el deber de fidelidad de los esposos subsiste con posterioridad a la separación de hecho, con voto en disidencia del Dr. Calatayud.

En el voto en disidencia del Dr. Calatayud, se ex-presa: El deber de fidelidad no se mantiene después de la separación de hecho de los esposos, de manera que la circunstancia de que el cónyuge después de haberse retirado del hogar conyugal haya iniciado una relación amorosa con otra mujer no puede fun-dar el reclamo de una indemnización del daño mo-ral que se estima provocado por el cónyuge culpable del divorcio.

Nº 11.814 - CNCiv., sala A, 26/5/2008, “M. J. C. L. c. O. V.”.

Doctores Li Rosi, Molteni y Posse Saguier. LL, 2008-E-279. El deber de fidelidad no subsiste frente a un lapso muy prolongado, con votos diferentes:

Del voto del Dr. Li Rosi: Acreditado que los cónyuges habían estado separados de hecho por aproximadamente 25 años al tiempo de interponer la demanda de divorcio vincular, debe rechazarse la causal de adulterio prevista en el art. 202, inc 1º del cód. civil, pues si la relación matrimonial se desgasta producto de constantes desavenencias y uno de los cónyuges decide retirarse del hogar conyugal para no profundizar aún más la crisis, prolongándose esta situación a lo largo del tiempo, no habría razón para negarle la posibilidad de formar una nueva pareja.

Frente a una muy prolongada falta de conviven-cia, en el caso aproximadamente 25 años, no puede sostenerse que la unión de hecho de un cónyuge con un tercero pueda tipificar un adulterio desde que ambos cónyuges habrían claudicado en los deberes maritales hace largo tiempo (del voto del Dr. Mol-teni).

En el caso de que los cónyuges hayan estado se-parados de hecho desde hace muchos años y aun a pesar de que pudieran haber tenido a su alcance los remedios legales pertinentes, no resulta razonable la exigencia de que los esposos vean coartadas su vida afectiva y sexual durante un lapso tan prolongado so pena de incurrir en la causal de adulterio (del voto del Dr. Posse Saguier).


COM

UNIC

ACIO

NES

Nº 97.715 - CNCiv., sala B, 06/03/1997, “Gde. K. E. J. c. K. E. P.”.

Luis López Aramburu - Gerónimo Sansó (LL, 1998-D-728). El deber de fidelidad continúa subsistiendo con la separación de hecho. El art. 198 del cód. civil impone el deber de fidelidad entre los esposos hasta el momento del dictado de la separación personal o del divorcio, careciendo la mera separación de hecho por voluntad de las partes de efecto relevatorio de las obligaciones matrimoniales.

IV. Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, en “G. S. B. c. A. C. C.”, de fecha 11/7/2003, inte-grada por los juristas Aída Kemelmajer de Carlucci, Fernando Romano y Carlos Moyano, en extenso y meduloso fallo sostiene la no subsistencia del deber de fidelidad cuando la separación de hecho lleva un tiempo razonable. Voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci con la adhesión de los dos vocales.

V. Colofón

Se infiere de estos fallos y de las distintas salas de las Cámaras Civiles de Buenos Aires en distintos momentos, que no han coincidido en una solución unánime: en algunos subsiste el deber de fidelidad durante la separación de hecho de los cónyuges, doctrina adecuada a las normas vigentes, y que el tiempo como variable –sea éste más o menos pro-longado–, no es jurídicamente tema de análisis.

De igual modo hay fallos que deciden contra le-gem cuando expresan que el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando después de un tiempo prudencial no hay reconciliación.

Otros consideran que el tiempo prudencial es el de tres años o que el deber de fidelidad debe mante-nerse sólo por un plazo de tres años desde la sepa-ración, coincidiendo dicha posibilidad con el trans-curso de los tres años que autorizan el divorcio por la causal objetiva siguiendo la doctrina del Dr. Gui-llermo Borda, pero al ser el deber de fidelidad uno de los deberes que resultan del matrimonio, mien-tras éste subsista, dicho deber continúa vigente. Por lo expuesto, se evidencian dos posiciones:

La que sostiene la subsistencia del deber de fidelidad durante la separación de hecho y la separación perso-nal de los esposos según nuestras normas del Código Civil, de orden público familiar e imperativas.

Y otra postura que aboga por la no subsisten-cia del deber de fidelidad durante la separación de hecho. En ésta, el hecho de la unión con otra per-sona, después de la separación de hecho no puede ser reputado como injurias graves ni adulterio. La separación de hecho configura un estatuto interme-dio al que no se puede aplicar automáticamente las normas de la vida en común. Toma en considera-ción las VI Jornadas Bonaerenses de Junín de Dere-cho Civil, Comercial y Procesal de octubre de 1994, que en la Comisión III resolvieron: “La separación de hecho modifica el cumplimiento de los deberes y derechos personales de los cónyuges”. De la lectura de los fallos reseñados se pueden observar distintos matices: que la separación de hecho databa de mu-chos años, de cuatro años, tres años; el plazo para tipificar como causal objetiva de divorcio, aun elimi-nando el adulterio o relativizando el deber de fideli-dad; consideración de tiempo razonable, de tiempo prudencial, si no hubiera reconciliación, etc.

Sin perjuicio de las valoraciones de los fallos y del respeto que merecen los juristas que los dictaron y sus fundamentos, se observa una sola realidad que surge del derecho positivo. En nuestras normas le-gales no existe la exclusión del deber de fidelidad y subsiste el mismo después de la separación de hecho o separación personal.

En otro orden de consideraciones, lo que pue-de observarse puntualmente es que aparece un hilo conductor en algunos fallos de décadas atrás, donde los jueces difícilmente o por excepción se apartaban de la recta razón, de la prudencia, estaban arraiga-dos en la ley misma, a diferencia de los nuevos fa-llos o algunos fallos de décadas recientes arraigados en la modernidad, en una especie de materialismo práctico, en no desear crear ficciones ni fomentar la hipocresía, y con este criterio no ver el mensaje ético que se desprende del mismo arts. 198 del cód. civil y sus concordantes sobre el tema.

En tal dirección finalmente se considera necesa-rio reflexionar acerca de dónde se encuentra enmar-cado el deber de fidelidad, subsistente en nuestra ley civil, escrito en el corazón del hombre, provenien-te del derecho natural. Estos valores expresados en algunas normas del derecho civil no deberían ser alterados, ni relativizados, ni computados según el tiempo para su caducidad, porque provienen de un derecho natural anterior a la ley humana. Desde ya, se trata de una postura que no pretende excluir otras, sino –muy por el contrario– intenta, a través del debate, compatibilizar posiciones diferentes.

VOCES: MATRIMONIO – ADULTERIO – DIVORCIO


María Patricia Sesin

DEBER DE FIDELIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL1

Cuando la separación de hecho o de cuerpos de los cónyuges haya sido de común acuerdo, cesa el deber de fidelidad desde el día en que se haya producido. En el caso en que la separación de hecho no haya sido acordada, el deber de fidelidad se mantiene por el plazo que cada legislación establezca para que uno solo de ellos pueda solicitar el divorcio vincular por el transcurso del tiempo.

Introducción

El art. 198 del cód. civil argentino establece expre-samente que los esposos se deben mutuamente fideli-dad, asistencia y alimentos.

Circunscribiéndonos al deber de fidelidad, si bien se tiene certeza acerca de cuándo comienza –obvia-mente desde el matrimonio–, no se establece de ma-nera expresa el momento en que tal deber finaliza.

En este sentido el presente trabajo tiene por objeto analizar la legislación vigente, la jurisprudencia y la doctrina, para desentrañar si de dicho análisis surgen pautas adecuadas para establecer hasta cuándo se man-tiene ese deber, en relación específicamente con la sub-sistencia o cesación del deber de fidelidad con posterio-ridad a la separación de hecho de los cónyuges.

Desarrollo

La cuestión central es determinar si, en caso de en-contrarse los esposos separados de hecho, se mantiene en cabeza de ambos el deber de fidelidad hasta que se disuelva el matrimonio por alguna de las causas lega-les o si, por el contrario, el mismo finaliza al producir-se dicha separación.

Al respecto, en Argentina la doctrina y la jurispru-dencia se encuentra dividida, sosteniendo unos la sub-sistencia del deber de fidelidad y otros la desaparición de dicho deber después de la separación de hecho.

Creemos que la cuestión ha cambiado radicalmente después de la sanción en nuestro país de la ley 23.515,

que introdujo en el inc. 2º del art. 214 del cód. civil como causal de divorcio a la separación de hecho, sin perjuicio de lo cual –como ya dijimos– las aguas se encuentran divididas.

Teoría de subsistencia del deber de fidelidad

La corriente de pensamiento tradicional entiende que producida la separación de hecho subsiste el deber de fidelidad

2, para que cese dicho deber es necesario el pronunciamiento de una sentencia judicial que decrete el divorcio vincular.

Claro ejemplo de lo expuesto es lo dicho por la Cá-mara Nacional Civil, sala E, 24/10/2003, donde sostu-vo en tal sentido que, como bien señala D’Antonio, es la sentencia la que desplaza o modifica el estado de fa-milia, y mientras tanto permanecen –en principio– los derechos y deberes inherentes a tal estado (ver Derecho de familia, t. II, p. 411, ap. a]). De otro modo, se estaría

1 Ponencia presentada en el IV Encuentro Interuniversitario de derecho de familia realizado el 25 de agosto de 2010 en la UCA.

2 Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio civil - Ley 23.515, co-ment. art. 198 , págs. 214/215, nº 5 y coment. art. 207, págs. 462/463, nº 4; Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. I, nº 178, pág. 330 y sigs.; Bendersky, Mario, Nuevo régimen consensual de separación personal y divorcio, por presentación conjunta de los cónyuges, en el derecho argentino, en LL, 1987-E-734; Novellino, Norberto J., Nuevas normas de familia. Matrimonio. Divorcio. Ley 23.515, pág. 215; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil - Familia, t. I, nº 247, pág. 196 y sigs.; debe destacarse que este autor esgrimió un punto de vista distinto en Separación personal y deber de fidelidad (A propósito de un fallo de la sala F de la Cámara Civil de la Capital), LL, 1996-B-893; Posse Saguier, Fernando, Código Civil anotado, de Llambías, Jorge J., t. I-A, pág. 578; Sambrizzi, Eduardo A., Separación personal y divorcio, t. I, págs. 365/367; CN-Civ., sala A, LL, 1998-D-736; ídem, LL, 2000-F-106; ídem, sala B, LL, 1998-D-728; ídem, sala C, LL, 1983-C; LL, 1998-A-229; ídem, sala F, 1991-A-275; ídem, sala G, LL, 1992-B-413; ídem, sala, L, LL, 1996-B-43; ídem, sala L, LL, 2005-C-199. Fallos citados por Eduar-do A. Sambrizzi, El deber de fidelidad de los cónyuges durante la separación de hecho, diario La Ley del 11 de marzo de 2008.


COM

UNIC

ACIO

NES

María Patricia Sesin

violentando el principio del favor matrimonii. Y siendo admisible después de la reforma del año 1987 el ejercicio de una acción autónoma tendiente a establecer la cul-pa en la separación de hecho, podría darse el supuesto abiertamente contradictorio de negarse al inocente el derecho a poner en movimiento las acciones propias, entre las cuales se incluye la de reparación de los daños y perjuicios eventualmente ocasionados.

En cuanto a lo dispuesto por el art. 218 del cód. civil, parece claro que dicha norma mantiene el deber de fi-delidad de los cónyuges separados personalmente, por lo que mal podría tenérselo por derogado con la mera separación de hecho. La norma alude al concubinato y a las injurias graves.

Defendiendo esta postura3 se sostuvo que aunque la realidad social deba ser tomada en cuenta no sólo en la formación de la ley, sino también en la interpretación cuando esa realidad fáctica es susceptible de ser captada por la inteligencia de la norma legal, resulta aventurado otorgar a los hechos entidad suficiente para modificar o derogar la normativa vigente, o forzar o torcer la in-terpretación para adecuarla a soluciones, en principio, contrarias al régimen legal vigente. En su caso, esa ade-cuación al criterio más flexible del deber de fidelidad requerirá una solución legislativa.

Otro ejemplo jurisprudencial lo da la sala C, median-te el voto del Dr. Jorge H. Alterini, quien ha expresado: “No debe olvidarse que la mera separación de hecho no libera a los cónyuges del deber de fidelidad que sin formular ningún distingo impone el art. 198, cód. civil” (CNCiv., sala C, 18/3/1997, “V., L. A. v. V., M. C. s/di-vorcio” [1], ED, 173-570/571, fallo 48.109). Concordan-temente, la sala F, por mayoría, mediante el voto del Dr. Fernando Posse Saguier, sostuvo que más allá de la pos-tura que pudiera adoptarse en cuanto a la controversia doctrinaria que allí se menciona, a efectos de la repercu-sión de la separación de hecho debatida en ese proceso, lo cierto era que para que el deber de fidelidad cesara resultaba indispensable, al menos, la sentencia judicial que decretara la separación personal o el divorcio vin-cular. “De ello se sigue, entonces –continuó diciendo– que la separación de hecho de los esposos no excluye el deber de fidelidad (conf. esta sala F en LL, 1991-A-273 [3]; CNCiv., sala A, en causa libre 64.318 del 13/8/1990; CNCiv., sala G, en causa libre 148.275, del 30/8/1994; íd., íd., en ED, 132-635, entre otras)” (CNCiv., sala F, 12/10/1994, “I., E. E. v. N., E. D.”, JA, 1995-III-350/355, ver especialmente pág. 351).

Teoría de la no subsistencia del deber de fidelidad

Esta teoría sostiene que el deber de fidelidad cesa al producirse la separación de hecho4.

Nace una nueva corriente doctrinal y jurisprudencial con repercusión en cuanto a los derechos-deberes que emergen del matrimonio a partir de la existencia de la separación de hecho.

En esta línea se enrola cierta jurisprudencia5 al decir que cuando la separación de hecho de los cónyuges se ha producido de común acuerdo ninguno de los cónyuges puede imputarle al otro, en un proceso de divorcio ul-terior, adulterio o injurias graves fundadas en la infide-lidad por relaciones sexuales o concubinarias iniciadas con posterioridad a la separación de hecho sin voluntad de unirse6, agregando que la decisión común de los cón-yuges de interrumpir su convivencia, si bien constituye desde la perspectiva formal una dispensa ilegítima del deber de vivir juntos, tal ilegitimidad deviene lisa y lla-namente abstracta, pues ninguno de los cónyuges podrá invocar la situación que el mismo consintió, para ob-tener una ventaja o beneficio, o pretender una sanción para el otro, y ello en virtud de los actos propios7.

En fecha más reciente la Cámara Nacional Civil, sala B, 27/11/20078, declaró la inexistencia del deber de fidelidad después de la separación de hecho aunque la ruptura fuera unilateral por uno de los cónyuges, si después existe una adhesión tácita del otro. Aquí se estimó que esta última no ha ejercido sus derechos en tiempo propio al tolerar el estado de desunión conyu-gal –y los vínculos extramatrimoniales anudados por su esposo– con lo que su conducta, en la realidad, ha importado una coincidencia en la voluntad de sepa-ración. Aquí nos recuerdan y actualizan la corriente doctrinaria y jurisprudencial que se ha pronunciado en el mismo sentido9.

3 CNCiv., sala C, 30/12/2002, JA, 2003-III-603, Lexis nº 20032544, voto del Dr. Galmarini al que adhieren los restantes vo-cales.

4 CNCiv., sala B, 27-11-2007, diario La Ley del 11 de marzo de 2008 con nota de Eduardo A. Sambrizzi, El deber de fidelidad de los cónyuges durante la separación de hecho. Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, 2006, pág. 507; CNCiv., sala F, 26-12-2006, DJ, 13-6-2007.

5 CNCiv., sala B, 1999/05/06, LL, 2000-B-359.6 CNCiv., sala B, 1999/05/06, LL, 2000-B-359. Del voto del doc-

tor Sansó.7 CNCiv., sala B, 1999/05/06, LL, 2000-B-359. Del voto del doc-

tor Sansó.8 En voto del Dr. Mizrahi, al que adhieren los vocales Dres.

Sansó y Feijóo.9 Ogayar y Ayllon, Tomás, Separación de hecho entre los cón-

yuges. Efectos que produce”, Madrid, Reus, 1971, págs. 37 y 38; Her-nández Ibáñez, Carmen, La separación de hecho matrimonial, Ma-drid, Revista de Derecho Privado, 1982, págs. 15 a 17; Escribano, Carlos, La culpa en el divorcio y la culpa en la separación de hecho, LL, 1988-D-1609; Méndez Acosta, José M. y Tamini, Martín A., Ma-trimonio, separación y divorcio, Buenos Aires, Bias, 1987, págs. 107 y 108; Zannoni, Eduardo A., La separación de hecho como causal de divorcio, en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda, Buenos Aires, La Ley, 1985, pág. 369; Vidal Taquini, Carlos H., Las causa-les objetivas de separación personal y divorcio, en Zannoni, Eduardo A., Ferrer, Francisco A. M. y Rolando, Carlos H. (coords.), De-recho de familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1990, pág. 161; Zan-noni, Eduardo. A. y Bíscaro, Beatriz R., Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho, JA, 1995-III-355; Bíscaro, Beatriz R., Deberes y derechos patrimoniales durante la separación de hecho, LL, 1993-E-16; CNCiv., sala A, del 5/5/1995, ED, 166-322; íd., del 13/12/1996, ED, bol. nº 1/1997, pág. 35; íd., sala C, del 11/10/1994, ED, 165-330; íd., sala M, del 30/9/1994, JA, 1997-I-135, secc. índice, nº 29; íd., sala K, del 16/10/1998, LL, 1999-D-567; íd., sala B, del 6/5/1999, LL, 2000-B-360, voto del Dr. López Aramburu; íd., sala J, del 3/7/1990, LL, 1993-A-80; mi obra Familia, matrimonio y divorcio, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2006, pág. 507).


En este precedente se aplicó también la doctrina de los propios actos, sosteniéndose que esta doctrina tiene el carácter de norma jurídica o principio de derecho según el art. 16, del cód. civil.

También se puso de relieve en este precedente que, además, está en juego el derecho a la privacidad de los sujetos (art. 19, CN); ello dicho para el su-puesto de que se pretendiera imponer al separado de hecho una veda absurda, como sería la imposición coactiva de una inconcebible abstinencia sexual10.

En igual línea, se sostuvo que11 cuando uno de los esposos ha abandonado al otro genera en éste el de-recho de imputarle haber dado causa a la separación y, además, el de negarse legítimamente para lo futu-ro a restablecer la vida en común, por lo que, de la misma manera que el abandonante no podría consi-derar injuriosa, a su respecto, la actitud del abando-nado a mantener relaciones sexuales con él, éste no puede ser objeto de una imputación por el hecho de que, con posterioridad al abandono, las haya mante-nido con un tercero, pues el primero se pondría, en esta hipótesis, en contradicción con su anterior con-ducta, que importó, precisamente, sustraerse de la convivencia, tornando inexigible el débito conyugal (ver Zannoni y Bíscaro, Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho, en JA, 1995-III-355, cit., pág. 358, apart. V).

En relación con esta doctrina la Dra. Areán, en un voto reciente12 sostuvo: “Como puede verse, para esta concepción el deber de fidelidad cesa con la sola separación de hecho de los cónyuges. Si bien la fi-delidad presupone el matrimonio, el cumplimiento y exigencia del mismo no hace al estado de familia, sino a la comunidad de vida de los esposos, como lo sería, también, el débito conyugal. Tales deberes ma-trimoniales se conciben y se explican ante la plena comunidad de vida de los esposos, en normal convi-vencia de la pareja. Si acaece la ruptura de la unión, fuere ésta unilateral o acordada por ambos, ya no se tornará exigible jurídicamente el deber de refe-rencia. El art. 198, al referirse al deber de fidelidad, presupone la normal convivencia de los cónyuges, no rigiendo su contenido luego de la ruptura de la

vida en común (conf. Solari, Néstor E., El deber de fidelidad y el factor tiempo, LL, 2008-E-279)”.

Agregando que “Dentro de esta tesitura se ha sostenido que: ‘Decidida de común acuerdo por ambos cónyuges la separación de hecho y sustra-yéndose voluntariamente de determinados deberes maritales, como son el de cohabitación y el débito conyugal, las relaciones equívocas o sexuales con un tercero mantenidas por la cónyuge con posteriori-dad a la separación, no pueden ser reputadas como injurias graves ni como adulterio, pues concluida la real, concreta y profunda unión conyugal, no pue-den tornarse exigibles tales deberes, máxime cuando ninguna de las partes alegó haber reclamado infor-mal o judicialmente el reintegro a la vida en común’ (conf. CNCiv., sala L, 11/03/2008, La Ley Online). ‘El deber de mutua fidelidad establecido en el art. 198, cód. civil, presupone la comunidad de vida en-tre los cónyuges, y no la separación, de modo que producida la ruptura de la convivencia, se han que-brado las expectativas de la fidelidad, a tal punto que la ley permite inferir el definitivo fracaso del matri-monio cuando la separación se ha prolongado en el tiempo, autorizando a cualquiera de los cónyuges a promover la acción de divorcio’ (Conf. CNCiv., sala F, 26/12/2006, DJ, 2007-III-388). ‘El deber de fide-lidad no persiste luego de la separación de hecho de los cónyuges. Pues de aceptarse que este «deber» deba ser observado de manera permanente mientras subsista el vínculo matrimonial se condenaría a los cónyuges, de mediar una separación de hecho entre ellos, a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no sólo es poco valioso sino que no coinci-de con lo que la realidad social demuestra a diario. Máxime, cuando no se probó que la relación senti-mental con otra mujer admitida por el demandado tuvo lugar con anterioridad a la separación de hecho de los cónyuges’ (Conf. CNCiv., sala H, 10/03/2008, elDial - AE236A)”.

En este sentido, se sostuvo también que el se-gundo párrafo del art. 204 del cód. civil, al permitir la introducción de una o varias causales subjetivas dentro del régimen de resolución objetivo, determi-na que las conductas que se han de meritar son las anteriores al momento en que se produjo la separa-ción de hecho. Y que la ruptura formal de la pareja, evidenciada con el elemento material del alejamien-to, marca un límite respecto de los deberes conyuga-les, a diferencia de lo que acontece con los derivados de la paternidad13.

10 Nos recuerdan además que en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) resolvieron que “no es invocable como causal de separación personal y divorcio, el adulterio come-tido por uno de los esposos luego de la separación de hecho, sea ésta de común acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta situación al otro”.

11 CNCiv., sala E, 24/10/2003, SJA, 21/01/2004; JA, 2004-I-360; Lexis 20040121; voto en disidencia del Dr. Calatayud.

12 CNCiv., sala G, del 07/08/09, autos “S., A. A. v. L., S. A.”, Lexis nº 70055243. 13 CNCiv., sala J, 31/05/2000, Lexis 10/8557.


COM

UNIC

ACIO

NES

Teoría ecléctica que toma en cuenta el factor tiempo

La Dra. Areán en el voto ya referido sostuvo que “Puede afirmarse que existe una suerte de concep-ción ecléctica, que relaciona la subsistencia del de-ber de fidelidad al tiempo de separación de hecho. Recordando que abrió esta corriente un fallo de la sala M, en el que se sostuvo que el deber de fidelidad debe ser interpretado de forma tal que concuerde estructuralmente con el resto de los deberes conyu-gales, especialmente el de cohabitación y el débito conyugal, por lo que subsiste mientras se encuentra latente la voluntad de unión de los esposos. Por el contrario, cuando la fractura del matrimonio se con-creta con la separación de hecho de común acuerdo, el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando luego de un tiempo prudencial no hay re-conciliación” (conf. CNCiv., sala M, 12/6/1992, LL, 1993-E-1514)15.

Esta corriente toma en cuenta el factor tiempo, y para que la separación de hecho haga cesar el deber de fidelidad debe transcurrir un plazo prudencial de tiempo16, al señalarse que puede tenerse por acorda-do el cese de la convivencia si transcurrieron más de 3 años de la separación de hecho. Según este criterio, debe analizarse en cada caso si el distanciamiento fue o no concertado.

Una jurisprudencia17 con el voto del Dr. Molteni hace también referencia al tiempo de la separación.

Pero este tiempo debe ser muy prolongado como para que alguno de los cónyuges se vea relevado del deber de fidelidad y en ese sentido el vocal preopi-nante recuerda en este fallo lo que resolviera en “M. J. C. L. v. O. V.”, del 26/05/2008, señalando que: “No debo dejar de señalar que el presente caso no resulta revestir las mismas condiciones que el precedente señalado por la Sra. Juez de grado en autos ‘M. J. C. L. v. O. V.’, del 26/05/2008, en el cual tuve opor-tunidad de adherir al voto efectuado por mi colega de sala Dr. Li Rosi, en el que se rechazaba la causal contemplada en el art. 202, inc. 1º del cód. civil. En el apuntado fallo se sostuvo que no se puede exigir a uno de los cónyuges que se mantenga casto duran-te veinticinco años a la espera de que se disuelva el vínculo matrimonial, porque ante una muy prolon-gada falta de convivencia, no podía sostenerse que la unión de hecho de un cónyuge con un tercero pueda tipificar una adúltera ilicitud, lo que presupone el consciente engaño y una cabal contradicción con los deberes maritales, de los que ambos esposos habrían claudicado hace muchos años. Esa situación dista claramente de la que surge de estas actuaciones.

Considerando para el presente caso, que al tra-tar el adulterio como causal invocada por una de las partes, si bien se ha sostenido que faltando una norma como la que contenía el art. 71 bis de la de-rogada ley 2393, podría considerarse que basta con la sentencia que disponga únicamente la separación personal para que cese el deber de fidelidad consa-grado en el art. 198 del cód. civil (conf. Zannoni, E. A., op. cit., t. 1, pág. 361), resulta de todos mo-dos indispensable el pronunciamiento judicial que decrete la separación o el divorcio de los cónyuges en los términos de los art. 202 y 214 del cód. civil, pues, mientras tanto, la comprobada relación sexual extramatrimonial provoca la configuración de la causal de adulterio.

En efecto, la circunstancia de que se hubiera pro-ducido la separación de hecho entre los esposos, de ningún modo los autoriza a cometer esta afrenta, en tanto el deber de fidelidad se perpetúa durante la vi-gencia del vínculo y no concluye por el mero distan-ciamiento de los cónyuges, que carece de virtualidad para exculpar las transgresiones cometidas respec-to a ese fundamental deber (conf. esta sala, voto de la Dra. Luaces en libre nº 64.318 del 13-08-90 y mi voto en libre nº 106.197 del 28-05-92).

Resolviendo que la causal de adulterio rechazada en el decisorio de grado, se encuentra suficientemen-te probada a partir de las aludidas declaraciones del propio actor y los restantes medios probatorios tra-tados, los que en conjunto ilustran acerca de su re-lación extramatrimonial iniciada aproximadamente luego de algunos años de la ruptura matrimonial.

14 En el caso, se había acreditado la relación del actor con una tercera persona un año y medio después de la separación.

15 La Dra. Areán en voto ya referido nos recuerda: “Sostuvo Borda a propósito de este fallo en el que la separación había teni-do lugar un año y medio antes, que no podía compartir ese crite-rio. Si la ley exige el transcurso del plazo de tres años para poder demandar el divorcio, es porque tiene la esperanza de que dentro de ese plazo pueda producirse la reconciliación. Agregó el jurista que consideraba que el plazo razonable para dar por extinguido el deber de fidelidad es el de tres años, puesto que transcurri-do ese término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio, con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima la posibilidad de una nueva unión. Quien puede lo más, puede lo menos. Sin embargo y con motivo de un fallo dividido de la sala F, admitió haber realizado un nuevo planteamiento del tema, afirmando que luego de lapsos muy prolongados, nadie puede ser obligado a mantener el deber de fidelidad” (conf. Borda, Gui-llermo A., Separación de hecho y deber de fidelidad (A propósito de un fallo de la sala F de la Cámara Civil de la Capital), LL, 1996-B-893).

16 Borda, Guillermo A., Separación de hecho y deber de fideli-dad, LL, 1996-B-893; CNCiv., sala J, 12-9-1997, ED, 176-156; ídem, ED, 191-364; CNCiv., sala M, 2-8-1999, JA, 2001-I-539; CNCiv., sala B, 6-5-1999, JA, 2000-II-441. Citados por Néstor E. Solari, El deber de fidelidad y el factor tiempo, diario La Ley del 3 de septiem-bre de 2008.

17 CNCiv., sala A, 04/09/09, autos “C., F. A. y C., T. E.”, Lexis nº 70056372.


Conclusión

Si a la luz de la normativa vigente entendemos que el adulterio se puede producir únicamente mientras se encuentra vigente el matrimonio, parece claro que la circunstancia de encontrarse separados de hecho no autoriza a que los cónyuges prescindan del deber de fidelidad, ya que aún después de separarse de hecho, subsiste el vínculo matrimonial.

Sentado ello cabe sostener que si se es esposo o esposa o si se es cónyuge, el deber de fidelidad se debe mantener hasta que se pierda ese carácter, es decir, hasta el momento en que se deje de mantener la condición de casado, circunstancia que hará per-der la calidad de esposo o esposa o cónyuge y ello se logra únicamente por alguna de las causales del art. 213 del cód. civil, entre las que no se encuentra la separación de hecho.

Es que, a mayor abundamiento, nuestra máxima doctrina sostiene que ni con la separación personal cesa el deber de fidelidad18.

Al respecto, entonces, se advierte en el presente de las distintas corrientes de interpretación que se abrie-ron frente al texto legal en lo que concierne al deber de fidelidad y a su figura más agravada, el adulterio.

Creemos que la separación de hecho como una realidad social cada vez más instalada en nuestras sociedades requiere de una mayor y mejor regula-ción legal.

Con esta ponencia queremos proponer que la le-gislación actual y atinente a la materia otorgue mayor certeza y seguridad jurídica a todos los individuos que transitan el difícil camino de la separación y que en la mayoría de los supuestos desembocan en el divorcio vincular.

Destaco la doctrina que pretende atenuar los deberes matrimoniales con posterioridad a la se-

paración de hecho y que se vinculan con el deber de cohabitación, destaco la doctrina que funda su posición en la doctrina de los actos propios, desta-co la doctrina que irradia una gran razonabilidad y sentido común a la hora de decidir si un sujeto viola o no el deber de fidelidad con posterioridad a la se-paración personal.

Ya se vieron brillantes argumentos como para provocar un cambio legislativo en la materia y que resuelva definitivamente acerca del deber de fideli-dad y su permanencia en el tiempo.

Cuando la separación de hecho de los cónyuges haya sido de común acuerdo cesa el deber de fidelidad desde el día en que se haya producido. La primera parte de la ponencia es el fruto de la rica doctrina y jurisprudencia que pretende dotar de racionalidad a los deberes-derechos que se derivan del matrimonio.

Y al respecto se propone que si la separación de hecho lo es de común acuerdo, el deber de fidelidad cese desde dicho momento.

Mantener el deber de fidelidad cuando ambos cónyuges deciden separarse de común acuerdo ca-rece de toda razonabilidad y explicación, atentando contra la intimidad de los individuos a disponer li-bremente de sus cuerpos.

El mantenimiento del deber de fidelidad después de la separación puede llegar al absurdo de que se tenga que admitir la demanda de divorcio por adul-terio o infidelidad después de 10, 20 o 30 años, por no existir divorcio.

Ésa es la situación en la República Argentina, no ocurriendo lo mismo en otras legislaciones donde existen plazos de caducidad y de prescripción de la acción.

También se llega al absurdo de que muchos sepa-rados ocultan su relación con terceros, a fin de que el otro cónyuge, que está en la misma situación, no lo demande por adulterio. El juicio lo ganará quien mejor se ocultó.

También se llega al absurdo de que quien deman-da por adulterio, con posterioridad a la separación, sabiendo por mucho tiempo de la relación que tiene su ex pareja, lo demanda en el día menos pensado por adulterio, sin importar que por mucho tiempo consintió esa relación.

Esto también ocurre en la República Argentina, y no en otras legislaciones que extinguen la acción por aceptación tácita o expresa del cónyuge ofendido.

Por ello, también es parte de la ponencia que si no existe acuerdo de partes en la separación, el deber de fidelidad cese en el plazo que la legislación establece a partir de la cual se puede demandar el divorcio vincular.

VOCES: MATRIMONIO – ADULTERIO – DIVORCIO – INTIMIDAD

18 Belluscio enseña: “Frente a los nuevos textos de la ley 23.515, cabe preguntarse si persiste el deber de fidelidad tras la separación personal. La cuestión puede plantearse en los mismos términos que antes de la ley 17.711. Sin embargo, existe un nue-vo fundamento para la respuesta afirmativa: entre las causas de divorcio está, obviamente, la infidelidad, pues el art. 214, inc. 1º remite al art. 202; y no existe ningún obstáculo legal para que en-tre cónyuges separados, en lugar de solicitarse la conversión de la separación personal en divorcio, se promueva directamente éste por cualquiera de las causas del art. 202. Por tanto, cabe concluir que el deber de fidelidad no desaparece por la mera separación personal” (Manual de derecho de familia, cit., t. I, pág. 433 y sigs.). Corolario lógico de ello es que si la separación personal no pone fin al deber de fidelidad (art. 201, cód. civil), mucho menos lo hace la simple separación de hecho. Así, se ha resuelto: “La mera separación de hecho no libera a los cónyuges del deber de fide-lidad que, sin formular ningún distingo, impone el art. 198, cód. civil” (CNCiv., sala C, 18/3/1997, “V., L. A. v. V., M. C.”, JA, 2000-IV, síntesis, LexisNexis, Informática Jurídica, documento 145938, JA desde 1994).


COM

UNIC

ACIO

NES

Diego Oscar Ortiz

CONFLICTOS EN RED “INFIDELIDAD SIGLO XXI”. UNA NUEVA TENDENCIA

1

“... La información digital revoluciona los procesos en maneras que no serían realizables con los siste-mas de soporte papel...” (Bill Gates, Los negocios en la era digital, Sudamericana pág. 85).

Introducción

Nadie puede obviar la era de la información, o como dicen algunos la revolución informática, que estamos viviendo en este mundo globalizado en don-de las comunicaciones son cada vez más ágiles, la tec-nología se renueva constantemente, particularmente hablando de la telefonía móvil y el correo electrónico que han venido para quedarse.

Por medio de la tecnología de la comunicación se tejen conflictos matrimoniales, en donde la posibili-dad de comunicarse por medio de mensajes de texto o por medio de mails, facilitan relaciones extramatri-moniales, violando a mi entender, uno de los efectos personales fundamentales de toda institución matri-monial que es la fidelidad.

El derecho en todas sus ramas, tanto el constitucio-nal, el derecho civil, el derecho procesal y el derecho de familia no pueden quedar afuera de esos conflictos, sino que debe dar un marco para que las relaciones familiares tengan cobertura jurídica frente a dichos avances tecnológicos, ya sea para admitir como prue-ba un mensaje de texto o en una postura contraria negarla mediante el coto de la intimidad, derecho de raigambre constitucional, evitando la incertidumbre de la validez o invalidez como prueba.

La ponencia propuesta sin pretensión de agotar el tema, se va a enfocar únicamente sobre la validez de los mensajes de texto u correo electrónico para probar la infidelidad en un juicio de divorcio controvertido, ya sea por la causal de adulterio o injurias graves.

La admisión de mails o mensajes de texto como prueba en un divorcio en jaque, pero se resiste

Cuando se comienza a plantear el tema de la re-cepción de mensajes de texto como prueba de la in-

Abstract

Hoy en día, nadie puede obviar la era de la infor-mación que está viviendo el mundo globalizado, en donde las comunicaciones son cada vez mas ágiles, la tecnología evoluciona día a día, particularmente ha-blando de la telefonía móvil y el correo electrónico, que han venido para quedarse.

En el medio de esta revolución informática se tejen conflictos matrimoniales y el sencillo envío y recep-ción de mensajes y e-mails, facilita generalmente relaciones extramatrimoniales violando uno de los efectos personales fundamentales de toda institu-ción matrimonial que es la fidelidad.

El derecho no puede quedar afuera de esos con-flictos, y cuando hablo del derecho no sólo me re-fiero al derecho de familia, sino también al derecho constitucional en relación al art. 19, el art. 18 que plantea la inviolabilidad de correspondencia, desde el ámbito civil el art. 1071 bis, desde el ámbito del derecho informático con la llegada de nuevas tecno-logías y su recepción en el derecho, desde el ámbito del derecho procesal con respecto a la validez de la recepción de las pruebas emanadas de un celular o de un correo electrónico.

La ponencia se va a enfocar sobre la validez de los mensajes de texto o correos electrónicos para probar la infidelidad en un juicio de divorcio controverti-do, ya sea invocando la causal de adulterio o injurias graves.

La doctrina y jurisprudencia se han pronunciado pocas veces, pero el tema toma más actualidad no sólo en el ámbito jurídico sino en el ámbito público.

1 Ponencia presentada en el IV Encuentro Interuniversitario de derecho de familia realizado el 25 de agosto de 2010 en la UCA.


fidelidad en un juicio de divorcio contradictorio, se pone en juego varias cuestiones, una de ellas de raíz constitucional tiene basamento en la intimidad apoya-da por el art. 19 de nuestra carta magna, el art. 18 que habla sobre inviolabilidad de los papeles privados2, los pactos y tratados internacionales, hoy con garantía constitucional por medio del art. 75, inc. 22, como por ejemplo el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; o el V de la Declaración Ameri-cana de los Derechos y Deberes del Hombre que ex-presamente alude a la “vida privada y familiar”; o de manera similar el art. 11, puntos 2 y 3 de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, entre otros.

Además en el orden normativo interno, la Ley Na-cional de Telecomunicaciones “establece la inviolabili-dad de las comunicaciones y dispone que su intercep-tación sólo será posible mediante requerimiento del juez competente”.

El derecho a la intimidad es muy amplio y abarca aspectos como el derecho a no ser perturbado en la vida privada, reserva y confidencialidad de ciertos ac-tos, intimidad familiar, el derecho a la propia imagen, la defensa del honor, la protección de la identidad, etc., es un derecho a que los demás no sepan lo que somos o hacemos en ciertos aspectos de nuestra vida.

Sin embargo sin desconocer la importancia de la intimidad, esta prevalece siempre que no perjudique a terceros. Creo que la recepción o el envió de ciertos mensajes o mails, podrían desvirtuar la armonía fami-liar y la armonía entre la pareja.

Néstor Solari plantea que si bien se han produci-do, a lo largo del tiempo, modificaciones en el derecho de fondo sobre la admisibilidad de ciertos medios de prueba, como la confesión, podemos decir, sin embar-go, que la estructura del proceso de divorcio, en mate-ria probatoria, mantiene los lineamientos que se justi-ficaban en un modelo de familia de la antigüedad. Es decir, no se han cuestionado muchos medios probato-rios que podrían haberse justificado en otras épocas, pero que en la actualidad exigen otra interpretación.

Para decirlo claramente, en el régimen actual, toda prueba que signifique violentar la intimidad del sujeto no debería ser admitida en los juicios de separación personal y divorcio vincular3.

Agrega que en realidad, con el matrimonio, las par-tes no pierden su individualidad y mantienen, a pesar

de las nupcias, el derecho a la intimidad y privacidad, como derecho constitucional.

Con respecto a lo que plantea el Dr Solari, creo que la individualidad de la pareja no es susceptible de ser dañada y debe ser respetada, pero cuando esa intimi-dad es usada como escudo protector para engañar a la cónyuge, me plantean serios interrogantes sobre la incolumidad del citado derecho.

Desde una óptica procesal, haciendo una analogía con las cartas misivas Gabriela Carolina Colef sostie-ne que tratándose del cónyuge destinatario quien las presenta como prueba, no existe problema alguno, caso contrario si se trata de correspondencia dirigida al cónyuge demandado y presentada en juicio por el actor, podría implicar interceptación de correspon-dencia y por ende violación del secreto de la corres-pondencia protegido por la Constitución Nacional. De lo que se trata, continúa, es de determinar el modo empleado para obtener esas misivas, puesto que bien podrían haber sido obtenidas por medios no ilícitos, entiende como la buena fe se presume le corresponde al cónyuge destinatario probar que el otro las obtuvo ilícitamente4.

Me adhiero a lo que plantea el Dr. Jorge Oscar Pe-rrino cuando describe notas distintivas para hablar de los deberes y derechos del matrimonio y plantea que no se puede invocar el art. 19 de la Constitución, para trastocar la naturaleza del matrimonio y la familia a partir de conductas que constituyan una flagrante violación a la moral pública y perjudiquen a terceros y toma como ejemplo la pretensión de renunciar al deber-derecho de fidelidad5.

Desde el punto de vista tecnológico, se viene una tendencia cada vez más fuerte ya sea del lado de los medios de comunicación como de algún doctrinario que avala a los mensajes de textos o mails como prue-ba de la infidelidad.

La prensa habla del término Chexting, para la in-fidelidad por celular6. La mezcla de engañar (cheat) y escribir mensajes (texting). A su vez la tecnología hace su parte al inventar El spyphone que es un celular que puede captar mensajes de texto de otros aparatos mó-viles7. Hoy existen dispositivos como cámaras de vi-deo que tienen aspecto de lapiceras, páginas web para controlar que sus parejas no hayan sido infieles, pro-gramas de computación para registrar conversaciones. Algunos de los nuevos aparatos pueden conseguirse en pleno centro de la Capital Federal.

2 Ese principio también debe regir dentro de la red de Internet y proteger de la intromisión y curiosidades de otros individuos….la libre circulación a través de Internet debe estar al servicio del hombre y del mejoramiento de vida de los pueblos, sin afectar los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones y leyes de cada país. Zapata de Barry, Ana María, Principios jurídicos a tener en cuenta en la regulación del uso de datos personales, ZIP-100-:C E N I T: “Nvo Trab sep98”: ZapataBarry.doc.

3 Solari, Néstor E., Los mensajes de texto como valor probato-rio en los juicios de divorcio. Un fallo a mitad de camino, LL, 2009-C-375. Fallo comentado: Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 3 de Rawson, Provincia del Chubut (JFamiliaChubut) (Nro. 3) JFamilia Nro. 3 Chubut ~ 2009-02-26 ~ G., M. D. c. P., A. N.

4 Colef, Gabriela Carolina, Revista de Derecho Procesal - Derecho Procesal de Familia II 2002-2, Rubinzal Culzoni, 2002, pág. 97.

5 Perrino, Jorge Oscar, Derecho de familia, tomo 1, Buenos Ai-res, Argentina, LexisNexis, 2006.

6 Agencia de Comunicaciones REUTERS | LOS ÁNGELES, Es-tados Unidos. Jueves 01 de abril del 2010.

7 Los nuevos inventos para descubrir cónyuges infieles, La Na-ción, 1 de febrero del 2009.


COM

UNIC

ACIO

NES

El Dr. Osvaldo Ortemberg lo toma como medio de prueba válido para un divorcio y dice: “Es una de las formas más fáciles de comprobar la infidelidad, que luego llevan al divorcio de común acuerdo o contra-dictorio”. Y dice que para este último caso, incluso, el celular puede ser un elemento más de prueba para demostrar ante el juez un adulterio como causa de di-vorcio.

La Dra. Viviana Koffman plantea que un e-mail o un listado de mensajes de texto que evidencian una relación extramatrimonial: “No sirven como medio de prueba de una relación extramatrimonial, si es la única prueba que se tiene. Esto se debe a que, en el caso de los mails, su origen es difícil de comprobar, y en el de los mensajes, si bien la Justicia accede a los números, no obtiene los contenidos. De todos modos, sí suman en un conjunto de medios de prueba”8.

Muchos nos estaremos preguntando a estas alturas si será posible destruir un ligamen como el matrimo-nial con pruebas como las que resultan de los e-mails o de los mensajes de texto. Sobre el particular, es conve-niente recordar que, de acuerdo con el art. 234 del cód. procesal civil, se consideran documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsimil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiogra-fías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de so-portes informáticos, y otras reproducciones de audio y video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o resultado. De ese modo, mientras no se pruebe la falsedad del documento, independien-temente de su soporte (papel, informático, electróni-co, óptico o similar), la prueba surtirá los efectos que el juez le asigne (art. 246, cód. procesal).

También el juez habrá de evaluar si el texto de los mensajes es lo suficientemente categórico, para fundar la procedencia de una acción de decaimiento o disolu-ción del vínculo matrimonial. Los simples juegos no pueden ser distorsionados o llevados exageradamente a un punto o extremo impensado por el autor de los mismos. Mucho menos cuando ellos son mutilados o sacados del contexto de una conversación más amplia en la que se aprecia amistad y confianza o lenguaje eró-tico o sexual. En conclusión se debe ver cada caso con-creto, pero no cerrarle la puerta a su admisibilidad.

La Jurisprudencia niega la admisibilidad pero abre una puerta

Me voy a detener a analizar un fallo del Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 3 de la Provincia de Chubut, Rawson, a mi entender relevante como apor-te a esta ponencia.

En el caso el marido se apoderó del mencionado teléfono celular sin la autorización previa de su es-posa. Incluso respondió negativamente a la pregunta acerca de si existían acuerdos, expresos o tácitos, a tra-vés de los que mutuamente se habilitaran a revisar la correspondencia o las cuentas de correo electrónico. De tal manera –entiende el juzgador–, no es posible comenzar con la valoración de esa prueba documental sin previamente examinar la licitud del modo de ad-quisición de los SMS contenidos en el teléfono, habida cuenta de las implicancias del apoderamiento por el marido sobre la garantía de inviolabilidad de la co-rrespondencia de telecomunicaciones de su esposa.

Sobre tales premisas, el juez interviniente argu-mentó que en relación a los mensajes de texto que se emiten y reciben a través de un teléfono celular, la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 (Adla, XXXII-C, 3422), en su art. 18, establece la inviolabi-lidad de las comunicaciones y dispone que su inter-ceptación sólo sería posible mediante requerimiento del juez competente. La inviolabilidad de las comuni-caciones, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial, también se halla prevista en el art. 5º de la ley 25.520 (Adla, LXII-A, 22). Además, hace referencia al art. 153 del cód. penal.

El juez hizo lugar a la demanda y reconvención en-tablada por las partes, y en consecuencia, decretó el divorcio vincular de los cónyuges, por la causal de in-jurias graves recíprocas, de conformidad a lo estableci-do en el art. 202, inc. 4º del cód. civil, declaró disuelta la sociedad conyugal e hizo lugar a la indemnización por daño moral pretendida por la reconviniente, con-denando al esposo al pago de una suma de dinero en tal concepto.

Del contenido de la sentencia se plantea la viabilidad de la prueba presentada por el esposo, que, entre los me-dios de prueba traídos al proceso, para comprobar las relaciones sentimentales que habría mantenido la de-mandada con terceros aporta como principal medio de prueba un acta notarial, en donde el escribano actuante dejó constancia de algunos mensajes de texto enviados y recibidos desde el teléfono celular de la esposa.

El fallo plantea que “La inviolabilidad de la corres-pondencia de telecomunicaciones importa la prohi-bición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cam-biar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestado-res del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos”. De tal modo, mal podría ser utilizado como prueba en un juicio por divorcio una documenta-ción obtenida mediante la posible comisión de un delito. “El actor no puede aprovechar en este juicio de divorcio el producto de su conducta defectuosa, siendo inadmisible que el órgano judicial valore la prueba adquirida de forma irregular sin que a la vez se comprometa la correcta administración de justicia”, sentenció el magistrado. “Apenas se com-

8 Infidelidad y mensajes de texto: la prueba del adulterio. ¿Qué dice la ley? (www.clarin.com). Nota del diario Clarín del día 7 de septiembre del año 2007.


prueba alguna irregularidad en el acceso a la infor-mación, debe desestimarse su eficacia como medio de prueba. Porque es claro que el hecho de contraer matrimonio no significa que los esposos resignen su individualidad e independencia. Su derecho a la intimidad personal subsiste frente al Estado, a los terceros, y también con respecto al otro cónyuge”, expresó el juez. Sobre la manera en que podrían considerarse válidos los SMS como prueba, explicó que las telefónicas guardan esos datos “por espacio de 90 días”, por lo que “en lugar de recurrir al apo-deramiento subrepticio del teléfono con el propósi-to directo de ofrecer el contenido de los SMS como prueba en el juicio de divorcio, el actor tuvo tiempo más que suficiente para requerir la prueba anticipa-da de informes o hasta solicitar la autorización judi-cial para interceptar los llamados y SMS conforme lo establecido”.

En consecuencia, en la doctrina del fallo, puede decirse que se admite la procedencia de los SMS como medio probatorio, aunque, en el caso con-creto, se lo desestima en virtud de que el mismo ha sido obtenido ilegítimamente. En otros términos, el juzgador se pronuncia por la validez de esta prueba cuando los mismos sean incluidos en forma lícita al proceso.

Del fallo rescato lo novedoso de analizar el tema de la admisibilidad de esta prueba, si bien no con-cuerdo con la relación que se hace de la individua-lidad e independencia de los esposos para negar la admisibilidad de una prueba que compromete la paz de la familia.

Con respecto a dicho fallo Solari plantea que “…Una lectura moderna del sistema familiar, aplicado al proceso de divorcio, me lleva a sostener que la conducta descripta en el fallo, sin perjuicio de otras consecuencias jurídicas, debe significar un caso de injurias graves (conf. art. 202, inc. 4°, cód. civil). Es decir, el cónyuge que introduce en el proceso una prueba que importe una violación al derecho a la in-timidad del cónyuge, debe ser sancionado civilmen-te como una causal de injurias graves. La finalidad y esencia del matrimonio exige, por parte del ordena-miento jurídico, mantener y respetar la individuali-dad de los integrantes de la unión…”

A su vez plantea que “…Es cierto que los esposos con la celebración del matrimonio resignan ciertos comportamientos que de ser solteros podrían libre-mente realizarlos. Y está bien que así sea. Sin embar-go, ello no puede llegar hasta el extremo de anular un ámbito de intimidad, que por esencia lo sigue manteniendo el individuo en su condición de tal, el cual no se modifica porque haya variado el estado civil de la persona…”

Y concluye que es imprescindible negar en el pro-ceso de divorcio cualquier medio probatorio que aten-te contra el derecho a la intimidad de las partes.

Conclusión y propuestas

En conclusión, entendemos que si algo caracteri-za este fin del milenio, es el alto grado de informa-ción alcanzado por el avance de las nuevas tecno-logías de la comunicación y el creciente proceso de globalización, en gran medida “virtual” a través de la red de Internet.

Se debe dar resguardo al derecho a la intimidad de cada uno de los esposos que deben mantener su individualidad, pero cubrir una relación extramatri-monial usando el comodín del art. 19 de la Constitu-ción Nacional viola el efecto personal del matrimo-nio que es la fidelidad esto quiere decir que el art. 19 no puede servir de excusa para incumplir el deber derecho de fidelidad, porque estaría perjudicando al otro cónyuge.

Con respecto a la viabilidad de los mensajes de texto y los mails, creo que si esta realidad asoma como un hecho que va cobrando espacio y acepta-ción, cabria preguntarse hasta que punto la familia y el derecho de familia tienen relación con la red y si nos encontramos en condiciones de dar respuesta a conductas y hechos inéditos para los cuales nues-tras leyes no fueron pensadas. Ello sin descartar las posibles futuras aplicaciones que podrá darse en el tiempo a las herramientas informáticas que hoy constituyen parte de los medios que empleamos en nuestra actividad cotidiana9.

En efecto conviene preguntarse que tratamiento legal se debe dar al intercambio de correos por par-te de quien se encuentra casado cuando su cónyuge descubre que el consorte se escribe mensajes afec-tuosos o eróticos con una tercera persona.

Habrá que entender que nos encontramos ante un evidente incumplimiento de uno de los más elemen-tales deberes de una relación conyugal, consisten-te en el deber de fidelidad, deber al cual se falta no sólo por medio del adulterio sino además por medio de conductas que muestren un menosprecio por el respeto a la singularidad y exclusividad que resulta de una relación considerada como monogámica que implica el abstenerse de situaciones en las que se tra-ta a un tercero como amante.

Desde mi humilde opinión planteo reveer el tema, analizarlo detalladamente a la luz de los efec-tos personales del matrimonio, evaluar la admisibili-dad de los mensajes de texto o mails sin rechazarlos de plano, abriendo un campo probatorio que puede ser jurídicamente interesante.

VOCES: MATRIMONIO – ADULTERIO – PRUEBA – INFORMÁTICA – INTIMIDAD – TECNOLOGÍA – CORREOS Y TELECOMUNICA-CIONES

9 Vega Mere, Yuri, El amor en los tiempos del orden@dor. De amores, matrimonios, familias. Celestinaje y divorcios por Internet, LL Gran Cuyo, 2003 (abril), 134.

CAPACIDADLA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PROCESOS EN MATERIA DE FAMILIA Y CAPACIDADpor Julio A. Martínez Alcorta


COM

UNIC

ACIO

NES

JURI

SPRU

DENC

IA

Tribunal: Juzgado Nacional en lo Civil N° 86, “B., W. J. s/insania”, 16-6-2006

Hechos: Los jóvenes padres de Agustín se enamoraron y lo concibieron durante la internación de ellos en una institución privada de salud mental de la Capital Federal. Posteriormente, la madre fue trasladada junto con el pequeño a otra provincia y, pocos años después, ella falleció. A pesar de que el progenitor se encontraba interdicto en los términos del art. 141 del cód. civil, pedía tener contacto con su hijo y con la madre. Tal es así que, a partir del resultado del peritaje genético, solicitó la inscripción judicial de su paternidad en el Registro Civil dentro del juicio de insania. Dicha petición tuvo acogida favorable por parte de su curador, de los representantes de los Ministerios Públicos de Incapaces y Fiscal, y de la señora juez.

CAPACIDADLA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PROCESOS EN MATERIA DE FAMILIA Y CAPACIDADpor Julio A. Martínez Alcorta

Dictamen del agente fiscal

“Es sabido que las formas a las que deben ajustar-se las resoluciones han de ser sopesadas en relación con el fin último a que los procesos se enderezan, que es el de contribuir a la más efectiva realización del derecho. En este sentido, parece un dispendio jurisdiccional, con grave afectación a la rápida di-lucidación de la real identidad del niño, el obligar al menor a requerir, mediante su representante legal, la reclamación de su filiación paterna ante la impo-sibilidad jurídica de su padre en hacerlo, teniendo en cuenta para ello que no existe controversia sobre el nexo biológico alegado y el mismo es plenamente admitido por los presentantes de autos”.

Introducción

El caso presenta varias aristas. La primera, relativa a la rigidez del sistema de protección civil de las per-sonas con discapacidad mental. La segunda, íntima-mente conectada con la primera, referida al grado de discernimiento requerido para la toma de decisiones cuando se encuentran involucrados derechos perso-nalísimos. La tercera, estrictamente de orden procesal. Ésa será la progresión en que desarrollaré este prece-dente sui generis.

La incapacidad civil frente a las capacidades conservadas

Tanto en materia de salud mental como de meno-res de edad, se presenta el difícil problema de ajustar el régimen de protección legal más adecuado para cada caso respecto del discernimiento para el ejer-cicio por sí de sus derechos. So pretexto de garan-tizar la seguridad jurídica, el legislador decidió fijar límites objetivos basados en la edad1. En cambio, cuando la causa de la capitis diminutio fuera en ra-zón de la discapacidad mental, Vélez Sarsfield optó por fulminar toda capacidad de hecho. Si bien la re-forma introducida al Código Civil por la ley 17.711 intentó morigerar el sistema original incorporando la inhabilitación civil, lo cierto es que en la prácti-ca ha tenido poca incidencia el uso de esa figura2. En parte, creo que ello es consecuencia de una re-gulación insuficiente, lo que ha generado cierto res-quemor en su uso por los operadores jurídicos, por

1 Por ejemplo, entre otros, los 18 años para la mayoría de edad o los 16 años para la imputabilidad penal.

2 Relevamientos hechos por el propio autor aún no publicados, han arrojado preliminarmente que las sentencias de inhabilitación no alcanzan siquiera el 10% de los expedientes en los que se cues-tiona la capacidad en el ámbito de la Capital Federal.


JURI

SPRU

DENC

IAno saber bien cómo utilizarla y qué consecuencias podría tener.

Como sea, hoy utilizamos un sistema poco flexi-ble que no se aviene a la inmensidad de matices que ofrece la realidad de la salud mental. Esquema legal que a su vez puede ser tachado de inconstitucional a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad3, aprobada por nuestro país por ley 26.3784. Pero esto lo dejaré para otra oportunidad5.

La competencia para el ejercicio de los actos personalísimos

“No debe olvidarse que tanto la edad como la discapacidad mental son cuestiones de grado; una persona puede tener aptitud para decidir sobre cier-tas cuestiones y no sobre otras, y aunque no siem-pre es necesario el mismo grado de comprensión y argumentación”6. Por tal razón, la doctrina estado-unidense comenzó a distinguir entre capacidad y competencia.

Kemelmajer ha traducido la palabra competencia directamente del inglés competency para referirse al discernimiento específico en el ejercicio de los de-rechos personalísimos. De este modo, el concepto de capacidad queda reservado para el ámbito de los derechos con contenido patrimonial fundamental-mente, siendo para ello necesario contar con un cri-terio objetivo que funcione de límite. En cambio, la competencia “no se alcanza en un momento preciso sino que se va formando, requiere una evolución; no se adquiere o pierde en un día, o en una semana. Bajo esta denominación, se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar”7.

El fallo que hoy comento justamente involucra el ejercicio de derechos personalísimos, como es el deseo y el acto de reconocer a un hijo. Por lo tan-to, lo que el fallo hizo implícitamente, porque no se pronunció sobre este punto en particular, fue valo-rar el grado de competencia de este padre “insano”.

3 Aprobada mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106 el 13 de diciembre de 2006.

4 San.: 21-5-2008; prom.: 6-6-2008; pub. en B.O.: 9-6-2008.5 Al respecto se pueden consultar los fallos “B., L. s/inhabi-

litación”, Tribunal de Familia Nº 1, Mar del Plata, Pcia. de Bs. As., LL, 2009-F-213; “D., E. s/insania y curatela”, Tribunal de Fa-milia Nº 1, Mar del Plata, Pcia. de Bs. As., La Ley Online: AR/JUR/46054/2009.

6 Kemelmajer de CarluCCi, Aída, El derecho del menor a su propio cuerpo en la obra colectiva, La persona humana (dir. Gui-llermo A. Borda), La Ley, 2001, pág. 252.

7 Ibídem, pág. 255.

En otros términos, haciendo lugar al pedido de ins-cripción del reconocimiento, dejó de lado el impedi-mento formal que pesaba sobre aquél.

La flexibilización de las vías procesales

El aspecto más curioso del caso presentado, qui-zás sea el marco en el cual fue dictada la orden de inscripción de la paternidad. Lo reseñado en los puntos que anteceden no sorprende tanto porque, al menos en el plano doctrinario, son temas que se vie-nen desarrollando en los últimos años. Pero que una inscripción de la filiación paterna se ordene “aden-tro” de un juicio de insania, puede dejar a más de un ortodoxo procesalista patitieso.

Simplemente haré una reflexión. Para empezar, debo adelantar que celebro este tipo de iniciativas8. Pero no por ello dejo de reconocer que no pueden recurrirse a ellas siempre ni en todos los casos. Co-mulgo con la idea de un proceso de familia flexible, pero sabiendo que la elasticidad del sistema tiene un límite para evitar que se “rompa”.

¿Cuáles son esos límites? Primero, que se resguar-de la garantía de la debida defensa en juicio de aque-llos a quienes la sentencia pudiere afectar. Segundo, que el objeto sobre el cual verse la decisión tenga relación directa con el juicio principal, como una suerte de incidente (en el caso, el resguardo de la identidad paterno-filial como parte de la protección integral de los derechos tutelados en los procesos sobre capacidad). Por último, que la actividad pro-batoria por su extensión y complejidad no requiere necesariamente de un trámite separado.

Reflexiones finales

La resolución glosada me permite extraer las si-guientes conclusiones:

1º) Que primó la economía procesal y la celeri-dad en la administración de justicia al aprovecharse las circunstancias planteadas en la insania (voluntad del interesado para efectuar el reconocimiento y evi-dencia probatoria), a fin de decidir sobre un tema íntimamente relacionado con la cuestión principal (protección de los intereses extramatrimoniales del causante y de su niño).

8 Sobre estos nuevos enfoques, se pueden consultar los intere-santes artículos de Jorge Peyrano, Anotación sobre algunas singu-laridades de la tutela cautelar familiar en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia nº 39, marzo/abril 2008, Buenos Ai-res, LexisNexis, págs. 99 y sigs.; y Los “ismos” en materia proce-sal civil, La Ley del 6-7-2010, pág. 1 y 2.


JURI

SPRU

DENC

IA

2º) Que incursionó sobre la competencia del progenitor para el acto del reconocimiento, diferen-ciándola de la capacidad civil (ausente en el caso por interdicción), puesto que, según la doctrina predo-minante, los curadores no podrían ejercer actos per-sonalísimos en nombre de sus representados9.

3º) Que el rechazo del juez a la petición hubiera importado un dispendio jurisdiccional al forzar a la madre de Agustín, o éste cuando alcance la edad su-ficiente, o el Ministerio de Menores eventualmente, a promover una acción de reclamación de la filia-ción extramatrimonial. En dicho juicio de filiación se hubiera tenido que reproducir el peritaje genéti-co ya realizado, y con el riesgo de que en el futuro alguien intentara hacer valer lo prescripto en el art. 3296 bis del cód. civil. Esto último, con pocas chances de éxito, pero no deja de ser un riesgo finalmente a mi modo de ver.

9 Para ampliar sobre el particular, se puede consultar Famá, María Victoria; Herrera, Marisa y Pagano, Luz María, Salud men-tal en el derecho de familia, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, págs. 461 y sigs.

Famá, María Victoria; Herrera, Marisa y Pagano, Luz María, Salud mental en el derecho de familia. Buenos Aires, hammurabi, 2008.Kemelmajer de CarluCCi, Aída, El derecho del menor a su propio cuer-po, en la obra colectiva La persona humana (dir. guillermo A. Borda), La Ley, 2001.Peyrano, Jorge W., Anotación sobre algunas singularidades de la tu-tela cautelar familiar en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Ju-risprudencia nº 39, marzo/abril 2008, Buenos Aires, LexisNexis, págs. 99 y sigs.Peyrano, Jorge W., Los “ismos” en materia procesal civil, La Ley del 6-7-2010, págs. 1-2.rivera, Julio César, Instituciones de derecho civil. Parte general, t. I, 5ª ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.rivera, Julio César, Reformas necesarias en el derecho de las perso-nas físicas en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Aº 1, Nº 2, octubre de 2009, La Ley.“B., L. s/inhabilitación”, Tribunal de Familia Nº 1, Mar del Plata, Pcia. de Bs. As., LL, 2009-F-213.“D., E. s/insania y curatela”, Tribunal de Familia Nº 1, Mar del Plata, Pcia. de Bs. As., La Ley Online: AR/JUR/46054/2009.

PARA LEER MÁS

SUCESIÓNTESTAMENTARIATESTAMENTO OLÓGRAFO SIN FECHA

por Carina Inés Comito

Tribunal: SC Buenos Aires, 18-8-10, “Páez, Leonardo y Salinas de Páez, Luisa. Sucesión”.

Hechos: La Cámara de Apelaciones de San Isidro confirma la sentencia de primera instancia que había rechazado la aprobación de un testamento ológrafo presentado por la mujer instituida como única y universal heredera por el causante. La pretendida heredera impugna tal pronunciamiento mediante recurso de inaplicabilidad de la ley, el cual es rechazado por la Suprema Corte de Buenos Aires.

VOCES: CAPACIDAD – FILIACIÓN – INSANIA – DISCAPACITADOS


JURI

SPRU

DENC

IAFALLO

“No ha sido desvanecido el aserto de la Cámara que, de modo cate-górico, al concluir en que correspondía rechazar el pedido de aproba-ción del testamento, afirmó que en el presente caso no sólo se probó que el testamento no fue confeccionado en su totalidad de puño y letra del testador sino, además, que éste carecía de fecha”.

NOTA

El art. 3650 del cód. civil dispone que el testamen-to ológrafo vale como acto público y solemne pero puede atacarse por su fecha, firma, escritura o capa-cidad del testador.

El art. 3639, por su parte, establece que para que sea válido el testamento ológrafo “debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador”. Y a continuación añade: “La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido”.

En el fallo en análisis, el testamento carecía de fe-cha, por un lado, y, por el otro, no se pudo compro-bar que haya sido confeccionado únicamente por el testador con su puño y letra.

Con relación a la fecha, la “heredera” plantea que “tal dato sólo adquiere relevancia cuando existen otros testamentos que puedan modificarlo o revo-carlo y, en consecuencia, resulte necesario establecer cuál fue el último en otorgarse” y aquí no había otro testamento.

Es cierto que una de las razones por las cuales se exige esta formalidad es, justamente, dilucidar si el testamento fue o no revocado por uno posterior, pero no es la única. Otros motivos son: determinar si el testador gozaba de perfecta razón en el momen-to en que testó; definir si el testamento se efectuó con arreglo a las formalidades vigentes a la época en que se otorgó; precisar si el testamento fue revocado por un matrimonio posterior del testador.

Belluscio sostiene que no hay por qué suponer que el testador necesariamente desconocía los re-caudos legales del testamento ológrafo y no consultó a un profesional del derecho, sino que existe la po-sibilidad de que los conociera y obrase así ex profeso con la finalidad de no otorgar un acto válido.

La falta de fecha acarrea la nulidad del testa-mento. Ésta fue la decisión adoptada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en un fallo ple-nario (“Marcos de Mazzini, Ana, suc.”, 14-4-80, LL, 1980-B-356; JA, 1980-II-238; ED, 87-673). Distinto es el caso regulado en el art. 3643 del cód. civil, es decir, el testamento con fecha errada o incompleta, que puede ser considerada suficiente si deviene de un error involuntario del testador y existen enuncia-

ciones o elementos materiales en el testamento que permitan fijarla de modo cierto.

Respecto a la conclusión a la que se arribó en am-bas instancias de que existía “una mano extraña”, la recurrente señala que “en la confección del acto de última voluntad, debe reducirse el mismo al texto escrito por el causante, y como ello posee un senti-do inequívoco, es completo y suficientemente claro, debe ejecutarse sin que lo agregado pueda otorgar sustento a su anulación”.

Recordemos que el art. 3640 del cód. civil reputa nulo al testamento en que exista escritura extraña al testador bajo consentimiento del mismo y que ésta forme parte del testamento, por tratarse de un acto personalísimo e indelegable. El quid de la cuestión reside en determinar cuándo la escritura extraña ha sido efectuada contra la voluntad del testador y cuándo no, cuestión que deben dilucidar los jueces en cada caso en concreto.

Tal artículo se encuentra en consonancia con el art. 3619, que ordena que las disposiciones testa-mentarias deben ser la expresión directa de la vo-luntad del testador y que éste no puede delegarlas ni dar poder a otro para testar, así como tampoco puede dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

Por todo lo dicho hasta aquí, coincidimos con la decisión tomada por la Corte: el instrumento en cuestión no podía ser jamás considerado como tes-tamento ológrafo.

BellusCio, Augusto C., Formalidades del testamento ológrafo. Apli-cabilidad de las soluciones francesas en el derecho argentino, LL, 2006-C-1000.di lella, Pedro, El testamento ológrafo, JA, 2002-IV-755.Fassi, Tratado de los testamentos, Astrea, 1970.Hernández, Lidia Beatriz - ugarte, Luis Alejandro, Régimen jurídico de los testamentos, Ad-hoc, 2005.

VOZ: SUCESIÓN

PARA LEER MÁS


COM

UNIC

ACIO

NES

JURI

SPRU

DENC

IA O

NLIN

E

Alimentos: Alimentos de los hijos mayores de edad: Concepto.-

CApel.CC Dolores, 08/07/2010. - M. C. c. M.H.R. s/ALIMENTOS

Fija alimentos a favor de la hija de edad en el 10% de los haberes jubilatorios del deman-dado y en la medida en que ella continúe cursando regularmente los estudios universitarios iniciados durante la minoridad que le exigen una cursada de 14 a 22 hs.

Sociedad Conyugal: oponibilidad del convenio homologado y no inscripto

CNCiv., Sala H, 15-06-2010 “M. de M., C. S. I. y otros C/ S., E. O. S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO”.

Un inmueble adquirido por el marido estando casado fue adjudicado por partes iguales mediante convenio de liquidación de sociedad conyugal homologado judicialmente. Dicho convenio no fue inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble. Ante un embargo y su-basta sobre la totalidad del inmueble la ex cónyuge solicita se limite al 50% del inmueble. La Sala H de la Cámara Civil rechazó el planteo señalando que aunque, la fecha del divorcio y de la consecuente disolución y liquidación de los bienes ha sido muy anterior a la promoción del juicio y al devengamiento de las deudas que dieron motivo al mismo, es inoponible a los terceros la transferencia dominial operada como consecuencia de la liquidación de la sociedad conyugal homologada con anterioridad, en la medida en que ha mediado ausencia de inscripción registral.

Sucesión: Adquisición del acervo sucesorio por parte del Fisco: dominio eminente del Estado; comuna; imposibilidad de renunciar a la herencia. Legitimación: Legitimación pasiva de la comuna en juicio por cobro de expensas de un inmueble: deberes y cargas procesales.

CNCiv., Sala I, 22/04/2010. - Consorcio de Propietarios Suipacha 921/27 c. Berra, Eduardo Osvaldo s/ejecución de expensas

Ante la ejecución de expensas de un inmueble de una herencia declarada vacante el GCBA intenta renunciar a la herencia y como consecuencia de ello proclama su falta de legitima-ción pasiva. Se determina que el Estado no puede renunciar a la herencia vacante.

Sucesión: Heredero forzoso, derechos, acción de reducción.

CApel.CC Lomas de Zamora, Sala I, 04/02/2010. - BRIZUELA, JUAN c. SPAGNUOLO, DOMINGA s/COBRO ORDINARIO

Se rechazó la demanda de resolución de compraventa fundada en la imperfección del título resultante de la donación previa, con fundamento en que al momento de suscribir el boleto de compraventa los vendedores entregaron certificados de dominio y testimonio de la escritura por la cual los accionados acreditan la titularidad dominial, y certificado de defun-ción de la donante beneficiaria del derecho de uso y habitación.

Sucesión: Inscripción de la declaratoria de herederos: inmuebles; Ciudad de Buenos Aires; acreditación de inexistencia de deuda; legislación local; aplicabilidad; ejercicio de facultades propias; inaplicabilidad de la ley 22.427.

CNCiv., Sala I, 10/03/2010. - Boggiano, Alberto Osvaldo s/sucesión ab intestato

Se confirma el fallo de primera instancia que exige el libre deuda fiscal (CABA) ante el pedido de inscripción de la declaratoria de herederos aun cuando los herederos hubieran manifestado que asumen las deudas en los términos del art. 5 de la ley 22.427.

JURISPRUDENCIA ONLINE


DOCTRINA ONLINEDO

CTRI

NA O

NLIN

E

Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.el-derecho.com.ar los siguientes artículos:

BIEN DE FAMILIA

Afectación de bien de familia por condóminos (1)Autor/es: Por Luverá, Miguel A.. ED, [239] - (10/09/2010, nro 12.584) [Publicado en 2010]

Se analiza la viabilidad de la afectación de bien de familia por parte de condóminos que tienen hijos en común, de acuerdo con la jurisprudencia y reglamentación que rige en distinta provincias.

CAPACIDAD

Legítima y discapacidad. Una relectura de los requisitos exigidos ex lege para el beneficio de la especial protección o cualidad de legitimario asistencial. Breves acotaciones a tono con el art. 12.5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (*)Autor/es: Por Pérez Gallardo, Leonardo B.. ED, [239] - (17/09/2010, nro 12.589) [Publicado en 2010]

Este artículo invita a una reflexión sobre la legítima frente a los herederos discapacitados. Al hacerlo hace un recorrido por las distintas legislaciones iberoamericanas y nos presente en de-talle una interesante legislación cubana que tendría una especial consideración por las personas dependientes y vulnerables.

LEGÍTIMA

Legítima, porción disponible y legado de usufructoAutor/es: Por Álvarez, Osvaldo Onofre. ED, [239] - (09/09/2010, nro 12.583) [Publicado en 2010]

En esta nota el autor se explaya sobre el legado de usufructo que afecta la legítima y la opción legal que permite entregar la porción disponible dejando sin efecto el legado de usufructo.

SEGUROS

Autonomía de la relación asegurativaAutor/es: Por Meilij, Gustavo Raúl. ED, [239] - (24/08/2010, nro 12.571) [Publicado en 2010]

Se anota un fallo que se refiere a las relaciones que giran en torno al seguro de vida sobre ope-raciones bancarias de crédito y la situación en que quedan los herederos del deudor con relación a este seguro.

SOCIEDAD CONYUGAL

La exclusión del desapoderamiento del inmueble adquirido mediante un crédito del Banco Hipotecario NacionalAutor/es: Por Izquierdo, Silvina y Junyent Bas, Francisco. ED, [239] - (16/09/2010, nro 12.588) [Publicado en 2010]

Se comenta el fallo de Azul según el cual resulta inoponible a la cónyuge el levantamiento de la cláusula de inembargabilidad realizado sin el asentimiento del art. 1277 del C. Civil.

Documents

El Derecho .::. Cuaderno de Familia - Octubre 2010