El delator como solución a la ineficacia judicial Carrera, María LinaBertachini, Julián María Publicado en: Sup. Penal 2016 (mayo) , 3 • LA LEY 2016-C Sumario: I. Introducción. — II. Antecedentes. — III. El arrepentido. — IV. Irretroactividad de la ley penal. — V. La corrupción. — VI. Consideraciones finales

I. Introducción

Teniendo en cuenta la inminente presentación en el ámbito parlamentario de un proyecto de ley que instaure la expresa aplicación de la figura del arrepentido como herramienta para la lucha contra la corrupción, consideramos que es el momento oportuno para el abordaje y el análisis de este instituto.

La figura del arrepentido en nuestra legislación no es novedosa. Dicho instituto ha sido paulatinamente incorporado y en la actualidad se encuentra previsto en la ley de drogas, en las figuras vinculadas con el terrorismo, en los casos de privación ilegal de la libertad calificada y trata de personas; y por último, para las investigaciones relativas al lavado de activos de origen ilícito.

Lo que efectivamente resulta innovador es la intención de incorporar la figura del arrepentido a los delitos cometidos en la órbita de la Administración Pública.

Cabe realizar una aclaración antes de continuar con el desarrollo del trabajo. El concepto de "arrepentido" resulta ser cuanto menos discutible, en tanto que es también llamado "delator" (especialmente en legislaciones de otros países, como ya analizaremos más adelante), "confidente" o simple "buchón", entre otras.

De tal manera, cuando hablamos de arrepentido en el sentido que se intentará legislar, nos estamos refiriendo a aquella persona que colabora con una investigación que lleva adelante la Justicia, brindando información acerca de hechos ilícitos, en busca de esclarecimiento y/o individualización de sus autores o partícipes, como así también permitir la recuperación de bienes y el producto o provecho del delito; ello, en miras a obtener beneficios punitivos.

En consecuencia, nos encontramos estrictamente ante una persona que aporta datos en el marco de una investigación judicial a cambio de un beneficio propio, al que podrá acceder una vez que dicha información contribuya en forma probada con la Justicia en la persecución de hechos de corrupción.

En definitiva, creemos que carece totalmente de relevancia si la persona efectivamente se encuentra arrepentida de su accionar ilícito, y en razón de ello entendemos que el término que mejor le cabe a este instituto es el de "delator".

En el mismo sentido, es importante diferenciar al "arrepentido" del mero informante o confidente policial, cuya utilización por parte de las fuerzas de seguridad se desarrolla sin apoyatura legal -más allá de que se podría eventualmente intentar darle un encuadre normativo, garantizando entre otras cosas la estricta reserva de su identidad-, y donde por lo tanto predomina la informalidad; extremo que muchas veces trae problemas respecto de la forma en que puede o no introducirse al plexo probatorio y valorarse su aporte en un trámite que siga los lineamientos del "debido proceso legal"(1). El informante "es un colaborador de las fuerzas del orden, pero, por el contrario, el delator es un sujeto que ha cometido un delito, una persona vinculado con el espectro criminal y que efectúa un trueque de su colaboración por favores procesales"(2).

Sin perjuicio de lo expuesto, y a fin de no incurrir en confusiones innecesarias, en el presente trabajo se lo llamará bajo las diferentes denominaciones indistintamente, aun teniendo conocimiento de sus significativas diferencias.

Hecha esa salvedad, deviene necesario dejar en claro nuestra postura antes de avanzar. Nosotros creemos, en principio, que la ampliación de la utilización de este instituto para casos de corrupción es aceptable (3).

En definitiva, sostenemos que en la actualidad podría ser una herramienta de gran utilidad a fin de, por lo menos, emprender un nuevo camino para sacar a la luz casos de delitos cometidos contra la Administración Pública que de otra forma no podrían haberse investigado.

II. Antecedentes

a) Históricamente, la primera aparición de este instituto tuvo lugar en el marco de las "Ordenações Filipinas", que rezaba: "Cómo se perdonará a los malhechores, que dieren a otros a la prisión. Cualquier persona que de a la prisión a cada uno de los culpados y participantes en hacer moneda falsa o... además de que de a la prisión a los dichos malhechores, o a cada uno de ellos, y probarles, o que les sean probados cada uno de los delitos, si ese que así dio a la prisión, participante en cada uno de los dichos delitos en que es culpado el que es preso, tenemos por bien que, siendo igual en la culpa, sea perdonado libremente, puesto que no tenga perdón de la parte. Y si no fuera participante en el mismo delito, queremos que haya perdón para sí de cualquier delito que tenga, por grave que sea, y esto no siendo mayor de aquel del que es culpado el que así dio a la prisión"(4).

Hoy se cree que la delación premiada surgió con los modelos fijados en Estados Unidos y en Italia, donde se inició en la década del 90 con el fenómeno del "pentitismo" con el exclusivo fin de combatir a la mafia.

En Brasil, la figura del arrepentido surgió como consecuencia de la "Ley de crímenes hediondos", otorgándose dicha denominación a los delitos de corrupción. En este país vecino el instituto se encuentra previsto bajo la denominación de "delación premiada". Su nombre nos da una clara lectura de la dirección que toma: declaración, según la definición de la Real Academia Española, resulta sinónimo de "acusación" o "denuncia".

El instituto de la delación premiada es una de las modalidades del denominado "derecho penal premial", que agrupa normas de atenuación o remisión total de la pena orientadas a premiar y así fomentar conductas de desistimiento y arrepentimiento eficaz de la conducta criminal o bien de abandono futuro de las actividades delictivas y colaboración con las autoridades de persecución penal en el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su caso, el desmantelamiento de la organización criminal a que pertenezca el inculpado (5). La conducta de quien delata a otro afecta de forma directa la punibilidad de la conducta delictiva, pues el legislador admite la infidelidad criminal como método de evitar el aumento de la cifra negra, fomentar la administración de la justicia y estimular la lucha contra esa modalidad delictiva (6).

Por otro lado, no puede dejar de mencionarse que este instituto fue un eje primordial en el escándalo político desatado en Brasil, particularmente en lo que se conoce como el "megafraude de Petrobras".

Así tampoco se puede olvidar el rol fundamental y absolutamente necesario que esta figura está teniendo en casos de resonancia mundial como el de la FIFA. Estados Unidos, por ejemplo, receptó la figura del arrepentido bajo la denominación "Cooperation and Guilty Plea Agreement"; instituto que se encuentra utilizando en la investigación de ese expediente.

A nivel nacional, el proyecto Tejedor del año 1865 ya enumeraba, entre las causas genéricas de atenuación de las penas, la siguiente hipótesis: "Si [el culpable] revela la existencia de nuevos culpables desconocidos a la justicia, o da de propio motu los medios y la ocasión de prenderlos".

Dicha previsión no fue receptada en el código vigente, en el que puede observarse por su parte la disposición que exime de castigo en el delito de conspiración para la traición a quien "revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento" (art. 217).

La norma referida, que Jiménez de Asúa calificó como "premio a la delación" - incluyéndola en la categoría de las "excusas absolutorias posteriores", que corresponde a la que los autores alemanes llaman como "causas personales de cancelación o levantamiento de pena- fue raramente aplicada (7).

Hace poco más de veinte años, Eduardo Aguirre Obarrio, Roberto Durrieu y Fernando Goldaracena presentaron un proyecto de ley donde se incorporaba la figura del arrepentido, estableciendo que cualquier particular que hubiera participado de un delito de corrupción pudiera denunciarlo.

Si bien dicho proyecto llegó al Congreso, finalmente y por razones que estimamos meramente políticas, nunca se llegó a su aprobación.

No obstante ello, en enero del año 1995 fue promulgada la ley 24.424, que incorporó a la Ley de Estupefacientes el art. 29 ter, que establece: "A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación. b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley. A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes" (la bastardilla me pertenece).

La norma en cuestión significó toda una novedad.

Posteriormente, en el año 2000 se sancionó la ley 25.251, como consecuencia de fuertes presiones político-sociales para el esclarecimiento de los atentados contra la Embajada de Israel y la AMIA.

Dicha norma, vinculada exclusivamente con hechos de terrorismo, propone una reducción sustancial de la pena al imputado que colabore eficazmente con la investigación. Incluso prevé que "podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces" (art. 3).

Por otro lado, la ley establece dos novedades: la pena de uno a tres años de prisión para quien brindare declaraciones falsas o proporcionare datos inexactos sobre terceras personas, y la protección para el colaborador cuya integridad personal o de su familia estuviere en riesgo a partir de su declaración.

Ulteriormente, en el año 2003 -y como consecuencia de un caso de secuestro extorsivo seguido de muerte que tuvo fuerte transcendencia pública- fue sancionada la ley 25.742, que modificó los arts. 142 bis y 170, Cód. Penal, estableciendo agravantes dentro de los delitos de secuestro coactivo y extorsivo, elevando la escala penal y previendo expresamente la figura del arrepentido, a través de una reforma del art. 41 ter, Cód. Penal. Dicha normativa luego fue ampliada por la ley 26.364, que incorporó los arts. 145 bis y 145 ter.

En los correspondientes acápites, quedó establecido que la pena de aquel partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor o del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad.

Lo fundamental en esta previsión es que no se propugna por el desarme de la organización que llevó a cabo el secuestro, sino por la liberación de la víctima. Ese es el único y primordial objetivo.

Por último, con la sanción de la ley 26.683 se efectuó una modificación de las normas penales referidas al lavado de activos de origen ilícito, actos de terrorismo y financiamiento del mismo pero, asimismo, se dispuso que las previsiones contenidas en la ley 24.241 referidas a la figura del "arrepentido" sean aplicables a los procesos por el delito de lavado de activos (art. 303, Cód. Penal), otorgándole incluso la potestad al juez interviniente de establecer la reserva de identidad de los testigos o imputados que hubieren colaborado con la investigación.

Respecto de esta normativa, el Dr. Raúl Omar Pleé, fiscal general ante la Cámara Federal de Casación Penal, expresó que el agregado efectuado por la ley 26.683 en el año 2011 respecto a la ampliación de las

figuras tanto del arrepentido como del "testigo o imputado colaborador" a todas aquellas investigaciones en las que uno de sus objetos procesales sea el lavado de activos de origen ilícito, implica que nuestros legisladores ya cumplieron con brindar una herramienta más que idónea para mejorar y avanzar en investigaciones contra el crimen organizado, y que por alguna razón se está dejando de lado.

El magistrado reflexiona en su comentario que "Por falta de práctica en el desarrollo de las investigaciones patrimoniales que deberían iniciarse contemporáneamente a aquellos procesos seguidos contra el crimen organizado, o bien por ignorancia relativa a todos los instrumentos legales que poseen, no se conoce ningún caso en el que se haya echado mano de los institutos del arrepentido o del testigo o imputado que brinden 'cooperación eficaz' en causas de lavado de dinero"(8).

Compartimos en parte la consideración del Dr. Pleé, ya que casi todos los casos de corrupción investigados en este momento en la Justicia nacional se encuentran vinculados a maniobras de lavado de activos de origen ilícito; dinero que tiene su origen en la defraudación a los fondos públicos para el enriquecimiento ilegal de funcionarios públicos y sus cómplices. Ello permitiría en principio la utilización de la figura del arrepentido para su esclarecimiento.

No obstante lo recién indicado, no puede dejar de soslayarse la clara ineficacia -deliberada o no- hasta este momento de los jueces, fiscales y organismos especializados para lograr resultados relevantes en la lucha contra la corrupción.

La aprobación de un proyecto mediante el cual se intente establecer expresamente el carácter de los ilícitos contra la Administración Pública como "Delitos de investigación compleja" y la posibilidad de utilizar el instituto del delator dentro de los procesos judiciales, en conjunto con la voluntad política de los representantes del Estado de apoyar las investigaciones -circunstancia que se verificará o no en un futuro-, puede resultar una herramienta útil para dar un impulso positivo en la búsqueda de responsabilizar a los individuos que lucraron con el erario público en beneficio propio.

III. El arrepentido

Consideramos importante efectuar un análisis respecto de expansión de la figura del arrepentido desde el punto de vista de un Estado democrático, teniendo en cuenta la excepcionalidad que representa su aplicación en el ámbito del derecho penal argentino -al menos hasta al momento-.

Por un lado, debemos reconocer que es necesaria "una respuesta democrática, que parte del reconocimiento de que para hacer política criminal hay límites que vienen dados porque para un Estado social y democrático de derecho no cualquier alternativa es válida, sino que aquellos vienen impuestos por la ética (el fin no justifica los medios), los derechos fundamentales (la visión histórica nacional de los derechos humanos) y los principios que dieron nacimiento al Estado moderno (libertad, igualdad, solidaridad)"(9).

Tal escenario no puede ser dejado de lado, más allá de que nos encontremos de acuerdo con la implementación de la figura del delator dentro un régimen especial y para ciertos delitos de gran relevancia institucional y de compleja investigación.

En relación con ello, se ha dicho que "El instituto de la delación premiada es objeto de intensa polémica en lo tocante a su utilización, pues para algunos anima a una cultura de la traición dentro de la sociedad, un comportamiento moralmente reprobable que no merecería acogida como medio de asegurar un beneficio legal. El Estado, en principio, no podría en ningún caso fomentar el quebrantamiento de valores y pautas ético-sociales de comportamiento, más aun tratándose de personas cuyo menosprecio por los valores es ya patente, como ocurre con quienes se involucran en actividades delictivas"(10).

Claro quedó, entonces, que la figura del arrepentido es por demás polémica. Su aceptación como herramienta válida para la investigación de delitos complejos a cambio de que uno de los imputados confiese su participación se declare culpable y brinde datos útiles para la persecución de los demás a cambio de una reducción o exención de la pena, resulta por lo menos conflictiva desde dos aristas: la ética y la garantista.

IV. Irretroactividad de la ley penal

Ahora bien, una vez aceptada su utilización, cabe detenernos en las causas que aún se encuentran en trámite.

No podemos dejar de soslayar un posible problema que este instituto podría acarrear en los procesos en pleno trámite: la irretroactividad de la ley penal.

Por un lado, el imputado arrepentido podría solicitar la aplicación de este instrumento procesal novedoso en la investigación en que se vea acusado, teniendo en cuenta obviamente el principio de ley penal más benigna.

Así, envalentonado por la promulgación de la ley que le da la posibilidad de obtener una sentencia por demás favorable a cambio de información de interés, solicitará declarar en estos términos.

Dicho escenario es sin dudas problemático ya que aquella declaración y lo que se obtenga de la misma formará parte del plexo probatorio que se forje contra el imputado delatado; éste podría, con sólidos argumentos, esgrimir que esta ley no le debe ser aplicada, por cuanto fue publicada una vez que su proceso había comenzado, y su utilización le significaría un importante agravamiento en la imputación formulada contra él o, aun peor, directamente conformar en sí misma la base principal de la acusación, lo que implicaría que sin la figura del arrepentido no se existiría proceso penal alguno en su contra.

Podría argumentar, además, que de no existir este instituto, el coimputado jamás habría declarado en su contra ni habría aportado información para el avance de la investigación.

Lo cierto es que a todas luces se presenta un palmario conflicto de garantías entre los dos imputados, si bien no puede dejar de sostenerse que el delatado también tendrá a su mano la herramienta de declarar en los términos del arrepentido.

Por otro lado, si nos atenemos a una interpretación estricta de las reglas de la irretroactividad de la ley penal, debemos recordar que lo que técnicamente establece el legislador es que al individuo no se le achaque una conducta que no constituía delito al momento de su comisión, como así tampoco -si lo fuera- se agraven las penas que se habían previsto para tal figura.

En el caso no vemos que concurra ninguna de estas dos circunstancias, lo que de todas formas no resulta óbice suficiente para quitar de la mesa este aspecto de la discusión.

En definitiva, esta situación será paulatinamente esclarecida luego de que los jueces se expidan al respecto, a través de sentencias que seguramente serán resueltas no sólo a partir de razonamientos jurídicos, sino también dejando sellada una fuerte impronta con criterios político criminales.

Por ello, también se deberán extremar los cuidados por parte de los magistrados a cargo de las investigaciones para que evitar la afectación de garantías procesales y constitucionales que conforman la base de nuestro ordenamiento penal, y que funcionan como herramientas insustituibles en la tarea de impedir transgresiones en la aplicación del poder punitivo por parte del Estado.

V. La corrupción

"Uno de los problemas que se percibe como un potencial desestabilizador para la democracia es la corrupción"(11).

Esa afirmación resume en pocas palabras lo que se percibe en nuestro país y en tantos otros donde no parece haber un escape a una conducta generalizada de corrupción.

La corrupción se vislumbra como la práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores (12). En esa línea, resulta necesario señalar que el principio de transparencia en la función pública constituye una característica esencial del sistema republicano de gobierno y, en consecuencia, un imperativo constitucional (13). En este marco específico, "se identifica técnicamente con una serie de delitos caracterizados por el conflicto de roles, esto es, por actitudes de deslealtad de uno o varios individuos, casi siempre funcionarios de un ente público o privado cuyos intereses están a su cuidado, que privilegia sus intereses

están a su cuidado, que privilegia sus intereses personales a expensas de los intereses de la entidad que representa o para la cual presta sus servicios"(14).

Los efectos de la corrupción afectan no sólo las prácticas políticas per se, sino también y sustancialmente las estructuras económicas y sociales en las que se desarrolla la comunidad.

Aquí es importante realizar una distinción entre la corrupción política y la privada: la primera concierne la degradación de los actos de gobierno, escenario en el cual las determinaciones que toman los gobernantes dejan de estar dirigidas a la consecución del bien común y tienen en vistas el interés particular -generalmente de tipo monetario- de los corruptos y sus cómplices, lo que genera graves implicancias de índole económico y social.

La segunda, por su lado, concierne a los hechos en donde se encuentran en conflicto los intereses particulares y las organizaciones privadas a la que pertenecen o con las que se vinculan los individuos; maniobras que se relacionan con los delitos de índole patrimonial y/o financiero, y por consiguiente no generan una afectación directa al normal desarrollo del Estado y sus habitantes.

Si bien existe una amplia gama de normas que intentan luchar contra este tipo de delitos, ello no significa que se las haya aplicado con éxito.

En este punto debemos recordar, haciendo referencia a la prevención general positiva, que mediante la persecución de los hechos tipificados como delitos y su condena, lo que se busca es que lo individuos se abstengan de quebrantar las leyes y afianzar la confianza de la sociedad en el Estado.

Basta con recordar que si bien efectivamente existen diversas figuras penales anticorrupción, cuando el ciudadano advierte el fracaso del sistema punitivo -especialmente en esta materia- se ve a sí mismo desamparado por la misma institución que debía protegerlo.

No resulta sorprendente, tal como ya lo preveía Sutherland (15) en su gran obra, que dicho ciudadano tienda a imitar las prácticas que percibe como exitosas, porque entiende que sirven para lograr prestigio o poder y además no generan ningún costo; ese es el círculo vicioso en el que se incurre cuando el que debe dar el ejemplo predica con conductas por demás fuera de la ley.

La impunidad de la que se valen estas figuras puede radicar en diversas razones. En primer y principal lugar, la casi nula independencia que tienen los jueces con respecto al poder político; circunstancia ésta sumamente conocida y tácitamente aceptada en los pasillos tribunalicios, que viola desde todo punto de vista los principios constitucionales que rigen nuestra nación. Asimismo, no podemos dejar de mencionar el papel del Ministerio Público Fiscal, específicamente en lo ateniente a organismos como la PROCELAC, que ha tenido una labor por lo menos cuestionable en cuanto a la auténtica voluntad de impulsar procesos e investigar hechos en donde se veían involucrados funcionarios estatales vinculados políticamente con sus autoridades.

En este grupo también deben agregarse los organismos de índole administrativa, donde podemos destacar a la Unidad de Información Financiera creada en el año 2000 mediante la ley 25.246 y a la Auditoría General de la Nación, ente de naturaleza constitucional instaurado en el art. 85 de nuestra Carta Magna en oportunidad de la reforma del año 1994. Agregamos por último, pero no por eso menos importante, la Oficina Anticorrupción, erigida en el año 1999 por el art. 13, ley 25.233, la cual funciona en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Las entidades mencionadas se encuentran dentro de un grupo de organizaciones que han demostrado su ineficacia ante los fenómenos propios de la corrupción en el Estado. Es prácticamente nulo el resultado obtenido en la persecución de los hechos ilícitos dentro de la administración pública, a la vista está, ya que, como mostraremos más adelante, la cantidad de sentencias condenatorias son ínfimas frente a la gran corrupción que afecta a nuestro país, circunstancia que es de público conocimiento.

En segundo lugar, en los delitos cometidos contra la Administración Pública reside un problema fundamental, al que hoy se intenta dar una solución: el problema de la falta de prueba. Los actos de corrupción tienden a realizarse en secreto, fuera de la vista del público, con el objeto obvio de intentar ocultar la verdadera naturaleza de la acción maliciosa que se está llevando a cabo.

La ineficacia del aparato punitivo es consensuada y provocada. La impunidad imposibilita que la norma penal tenga carácter intimidatorio y, además, provoca que los ciudadanos no adhieran a los valores por ellas establecidas (16).

Del mismo modo, es cierto que los pocos que tienen conocimiento cierto y directo de ello, raramente se arriesgarían -no al menos sin una oferta que le sea tentadora y por demás favorable- a ponerse en contra de un funcionario público de gran relevancia y poder. Ese es, para nosotros, el quid de la cuestión.

Lo expuesto hasta aquí tiene apoyo en estudios que han realizado diferentes entidades especializadas. Por ejemplo, el Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (CIPCE), en conjunto con la Oficina de Coordinación y Seguimiento en materia de Delitos contra la Administración Pública (OCDAP) y la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), produjo un interesante estudio sobre esta materia(17).

Para la elaboración de dicha publicación, las mencionadas entidades efectuaron el relevamiento de 21 causas que se encontraban tramitando en el fuero federal, y los datos obtenidos se volcaron en un documento del cual surgen datos preocupantes.

Se destaca, en primera medida, que el promedio de duración de los procesos relevados es de 11 años. También se subraya que entre el inicio de la causa y el dictado de procesamiento de algún imputado transcurre un plazo promedio de más de 4 años, mientras que para que un proceso se encuentre en condiciones de ser llevado a juicio pasan poco más de 10 años en promedio.

El informe explica que "sobre el total de 21 causas relevadas, se desprende que el promedio de duración de los expedientes es de 137 meses, es decir, más de 11 años. Aunque un panorama así ya es alarmante, la situación todavía es más grave pues ese promedio está compuesto por 21 expedientes de los cuales sólo 15 llegaron a la etapa de juicio -que es aquella comprendida desde el momento de radicación de la causa en tribunal oral hasta su finalización por cualquier causa-, y de esos 15 la gran mayoría -9- no tuvieron ninguna resolución al momento de finalizar el relevamiento, 3 fueron declaradas prescriptas por violación al plazo razonable, y en sólo 3 casos en los que se realizó juicio oral o abreviado".

Vale destacar igualmente que sus autores concluyeron que "Resulta acertado sostener que una gran parte, sino la mayor, del tiempo que insume la tramitación de una causa penal por hechos de corrupción, se genera a raíz o como consecuencia de la actividad que desarrollan las defensas. No obstante, no podemos desconocer, a estas alturas, que es responsabilidad de los operadores judiciales evitar las dilaciones manifiestamente improcedentes impulsadas por las partes".

Sin embargo, al mismo tiempo, ponen de manifiesto que "Más allá de lo dicho respecto a la actividad desplegada por las defensas y la necesidad de que jueces y fiscales rechacen firmemente los planteos que se presentan como claramente dilatorios, se torna imperioso que los operadores judiciales refuercen sus estrategias y mecanismos de investigación y articulen de manera eficiente los recursos especializados que ofrecen los diversos ámbitos de la administración para agilizar y mejorar este tipo de investigaciones".

Asimismo, nos parece importante destacar los resultados del "Índice de percepción de la corrupción 2015" elaborado por la organización no gubernamental "Transparencia Internacional".

El estudio contempla la percepción de corrupción en el sector público en 168 países. Nuestro país finalizó en la posición 107 tras obtener 32 puntos sobre los 100 posibles, misma posición que en el año 2014 pero con dos puntos menos; lo que evidencia a la claras que la Argentina no sólo está gravemente afectada por este fenómeno sino que, además, ha retrocedido en su lucha por erradicar la corrupción.

Pablo Secchi, director ejecutivo de Poder Ciudadano y representante en la Argentina de "Transparencia Internacional", destacó que "los empresarios, inversores y expertos alrededor del mundo siguen viendo que Argentina no hizo nada para mejorar la lucha con la corrupción durante los últimos dos años. El nuevo gobierno tiene un gran desafío por delante para sancionar leyes, y estandarizar prácticas que tiendan a mejorar la transparencia en el sector público"(18).

VI. Consideraciones finales

Ahora bien, ¿por qué nos encontramos ante la inminente necesidad de sancionar una ley de este tenor? Como ya hemos visto precedentemente, la existencia del instituto del arrepentido ya se encuentra vigente para el delito previsto en el art. 303, Cód. Penal.

De ello se deduce que tal previsión podría ser bastamente usada para la investigación de la corrupción; harto conocido es que cualquier dinero recibido por canales ilegales necesita ser lavado. Entendiéndolo así, no existiría dificultad alguna para aplicar dicha normativa a los casos en cuestión.

Sin embargo, entendemos que el proyecto de ley que sería presentado a la brevedad ante el Congreso de la Nación resulta ser una suerte de justificación a la ineficacia del Estado frente a las investigaciones llevadas a cabo por casos de corrupción.

Así, el sistema ha logrado crear un statu quo donde la ley en cuestión se vislumbra como única solución a los problemas de persecución de la corrupción, cuando en realidad el Estado ya contaba con un innumerable caudal de institutos creados a tal efectos que han fracasado sobremanera, tal como las estadísticas lo han demostrado precedentemente.

En definitiva, se le está otorgando al Estado una nueva oportunidad para cumplir con su deber, que es el de la persecución y debida investigación de los ilícitos cometidos contra la Administración Pública.

Asimismo, y tal como hemos demostrado a lo largo de este trabajo, la figura misma del arrepentido resulta por demás polémica.

En este sentido, es cuanto menos cuestionable que sea el mismo Estado el que premie y beneficie a un imputado por delitos de corrupción cuando éste colabora con la investigación de los mismos, como consecuencia de una deliberada y para nada accidental ineficacia en el desarrollo de las pesquisas de estas figuras.

Sí es cierto que la dificultad primaria reside en la ardua tarea de conseguir elementos suficientes que prueben las acusaciones, teniendo en cuenta que este tipo de hechos se realizan en la sombra, ocultos, y de forma consensuada entre todos los partícipes.

Como consecuencia de ello vemos que la expansión de la figura del arrepentido a estos casos es aceptable y actualmente se la ve como la única vía para impulsar expedientes por demás estancados.

Sostenemos dicha postura, más allá de que consideramos que la decisión adecuada hubiera sido mejorar y poner a trabajar la innumerable cantidad de entidades tanto de índole administrativa como judicial que fueron instauradas especialmente para la prevención y lucha contra este flagelo de índole estatal.

También se debería instar a los jueces -que intervienen en la actualidad o que intervendrán en un futuro- a efectuar una tarea eficaz y concientizada de estos delitos dejando de lado las presiones y operaciones políticas que los hacen dependientes de ese sector; tarea para la que, de más está decirlo, fueron elegidos.

Esperamos que la promulgación de la ley colabore para una efectiva persecución de los delitos cometidos contra la Administración Pública, y sea la primera de una gran cantidad de medidas positivas que nos ayuden a avanzar como sociedad.

(1) (1) RIQUERT, Marcelo A., El delator (¿arrepentido?) en el derecho penal argentino, año 2010, p 2, en línea: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20100831_01.pdf (2) (2) BÁEZ, Julio C., LA LEY, Sup. Act. 21/08/2003. (3) (3) Nada obsta a la discusión y la posibilidad de reformulación de nuestra opinión en un futuro. (4) (4) "Ordenações Filipinas", Libro V, Título CXVI, 1790. (5) (5) SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel, "El coimputado que colabora con la justicia penal (con atención a las reformas introducidas en la regulación española por las Leyes orgánicas 7/ y 15/2003)" en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Artículo RECPC 07-05 (2005), en línea: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-05.pdf. (6) (6) MARETTI SGRILLI SIQUEIRA, Flávio A., "El delito de blanqueo de capitales: una aproximación crítica a los fundamentos jurídicos del derecho penal brasileño y español", Universidad de Granada, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Penal, 2014, p. 434.

(7) (7) HENDLER, Edmundo, "La razonabilidad de las leyes penales: la figura del arrepentido", en Teorías actuales en el Derecho Penal, 75º aniversario del Código Penal", Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 400. (8) (8) PLEÉ, Raúl O., "La ley del arrepentido ya está vigente", La Nación, 30/03/2016. (9) (9) RIQUERT, Marcelo ob. cit, p. 18. . (10) (10) CERVINI, Raúl - GOMES, Luiz F. - TERRA DE OLIVEIRA, William de, "Lei de Lavagem de Capitais", p. 346, cit. por MARETTI SGRILLI SIQUEIRA, ob. cit., p. 435. (11) (11) MALEM SEÑA, Jorge F., "Corrupción, derecho penal e impunidad", en: COPPOLA, PATRICIA; comp., Derechos fundamentales y derecho penal., 1ra. Edición, Córdoba, Advocatus, 2006, Volumen: u, p. 103. (12) (12) Real Academia Española. (13) (13) Tal conclusión puede extraerse del art. 1, CN, como así también a partir de los presupuestos establecidos en la Convención Interamericana contra la corrupción, y en la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, incorporadas a nuestra Carta Magna en virtud de lo previsto en el art 75, inc. 22 de la Ley Suprema. (14) (14) BAIGÚN, David - GARCÍA RIVAS, Nicolás, Delincuencia económica y Corrupción, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 84. (15) (15) SUTHERLAND, Edwin."El Delito de Cuello Blanco". Ed. Genealogía del poder. Madrid, Año 1999. (16) (16) MALEM SEÑA, ob. cit., p. 118. (17) (17) CIPCE, "Los Procesos Judiciales en Materia de Corrupción. Los tiempos del proceso. Estado de situación", 2012, www.cipce.org.ar. (18) (18) Información obtenida de: http://poderciudadano.org/indice-de-percepcion-de-corrupcion-2015-un-desafio-pendiente-para-la-argentina.

El nuevo régimen legal de lavado de activos

Gil Lavedra, RicardoSgro, Marcelo A. Introducción.- II. Las modificaciones al tipo penal y a las penas. Los problemas que se solucionan y los problemas que aparecen.- III. La responsabilidad penal de las personas jurídicas por hechos de lavado de activos.- IV. El nuevo régimen de decomiso.- V. Las modificaciones al régimen de derecho administrativo sancionador.- VI. Reforma de la UIF. El aumento del número de los sujetos obligados y sus deberes.- VII. Síntesis del régimen preexistente.- VIII. La UIF, su configuración y tareas.- IX. Los "sujetos obligados".- X. Los deberes de los sujetos obligados y sus riesgos.- XI. La figura del "arrepentido" en las nuevas normas sobre lavado.- XII. Consideración final.

"El nuevo artículo 304 del Código Penal prevé para los delitos de lavado previstos en el artículo anterior realizados en nombre, con la intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal, un grupo de sanciones que pueden imponerse conjunta o alternativamente."

I. Introducción

Como es de público conocimiento, pues ha sido el proceso legislativo de reforma de la ley penal más publicitado por los medios masivos de comunicación en los últimos tiempos, el Congreso de la Nación sancionó recientemente una importante reforma al régimen sobre el lavado de activos. La ley fue promulgada bajo el nº 26.683, por el decreto 825/2011, de fecha 17 de junio del corriente año, publicado en el Boletín Oficial el día 21 del mismo mes (La Ley Online).

Ha sido una reforma motivada por una intensa presión derivada de la posibilidad de que el país sufriera inminentes sanciones del GAFI, órgano internacional del que la Argentina forma parte desde hace más de una década.

La necesidad de arribar a acuerdos políticos mínimos sobre el nuevo régimen legal, así como la urgencia extrema en sancionar la ley, impidió una redacción más cuidada o precisa de algunos de sus textos, que exhiben algunas inconsistencias e insuficiencias que deberán ser objeto de una pronta ley correctiva, seguramente más amplia que la que impulsó el Senado junto con la sanción definitiva de la reforma legal.

Por otra parte, urge la sanción de disposiciones procesales que permitan aplicar varias de las normas de derecho sustantivo creadas por el nuevo régimen, a fin de evitar la lesión de garantías procesales fundamentales y el posible uso arbitrario por el Estado de los poderes que le concede la ley que comentamos.

Por último, la configuración final de las acciones a las que quedarán obligados un gran número de sujetos a los que se exige colaborar en la prevención, detección y denuncia de los hechos posiblemente constitutivos de los delitos de lavado dependerá de la reglamentación y de las disposiciones administrativas referidas a la ley sancionada, que deberán ser cuidadosamente examinadas para evitar demasías que contraríen derechos constitucionales.

La observación del art. 25 de la ley por el Decreto que la promulgó, que había sido sancionado por consenso en el Congreso, en cuanto impedía el desempeño de la UIF como querellante, no parece un comienzo auspicioso. Es, ciertamente, un tema que excede el de la persecución del lavado de activos de origen ilícito, pues la multiplicación de órganos estatales facultados para ejercer la acción penal paralelamente al Ministerio Público Fiscal debería ser, por regla general, desalentada por razones de orden y economía del proceso penal y a fin de un mejor resguardo del principio de paridad de armas entre la acusación y la defensa.

Por lo demás, deberá seguirse de cerca la evolución de la conformación y la actuación de la UIF, pues poderes tan intensos como aquellos de los que se la ha dotado requerirán de controles igualmente efectivos y no meramente simbólicos y nominales.

II. Las modificaciones al tipo penal y a las penas. Los problemas que se solucionan y los problemas que aparecen

Bajo el Capítulo XIII del Título XI de su Libro Segundo, sobre "encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo", el art. 278 del Código Penal, recientemente derogado, reprimía con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación" las conductas de convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no se hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquirieran la apariencia de un origen lícito, siempre que su valor superase la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.

La reciente ley de modificación del régimen preexistente sobre lavado de activos, incorporando un Título XIII al Libro Segundo de nuestro Código Penal, bajo la denominación de "Delitos contra el orden económico y financiero" (artículo 303), ha asignado al tipo una redacción sustancialmente diferente, pues ha suprimido la caracterización del objeto de la acción típica precedente, según la cual debía tratarse de un bien proveniente de un delito ajeno, es decir, del que el autor del lavado no hubiera sido autor o partícipe. Basta actualmente con que el bien "provenga de un ilícito penal", de modo que resulta indistinto, para cometer el delito de lavado, si su autor ha sido o no autor o partícipe del delito del que el bien objeto de la acción proviene.

La expresión "ilícito penal" claramente indica que basta que el hecho del que el bien proviene haya sido penalmente "típico" y antijurídico (deben darse ambas condiciones), (1) de modo que resulta irrelevante si no ha sido un delito por faltar alguna otra condición, como la culpabilidad del autor o la punibilidad de un ilícito culpable. Asimismo, la exigencia de que se trate de un ilícito penal excluye los hechos penalmente atípicos, aunque resulten ilícitos de otra índole (un injusto civil, administrativo, fiscal, laboral, etcétera). Desde luego, la expresión "ilícito penal" aun puede provocar algunos problemas interpretativos, pues existen diferentes concepciones entre los penalistas, según la orientación de la teoría del delito que admitan, (2)acerca de cuándo puede afirmarse que un hecho es típico (por ejemplo, ciertos errores del autor excluirán la tipicidad de una conducta para algunos, pero no para otros) y antijurídico (las mismas situaciones son consideradas por algunos causas de justificación y, por lo tanto, excluyentes de la antijuricidad del hecho típico, pero no lo son por otros que, por ejemplo, pueden considerarlas causas de inculpabilidad o de exclusión de la punibilidad).

A esa posible dificultad interpretativa cabría agregar la que proviene de que también, según la ley recientemente sancionada, si el ilícito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de nuestra ley penal, basta para la comisión de la conducta de lavado con que el hecho subyacente hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión, de modo que las discusiones interpretativas sobre el alcance del "ilícito penal" en el extranjero podrían trasladarse a los procesos locales.

Por lo demás, ha subsistido la posibilidad de reprimir como lavado el ejecutado sobre los bienes que provengan de cualquier ilícito penal previo, propio o ajeno, sin distinción alguna respecto de su gravedad, algo que ya se había criticado respecto del tipo penal derogado, que penaba el lavado de los bienes derivados de un delito ajeno, sin importar la gravedad del delito subyacente. Entonces, la tendencia de la ley previa, en cuanto penaba el lavado aunque el delito ajeno previo tuviera poca gravedad, ha sido reforzada, ya que, actualmente, además de no importar la gravedad del ilícito penal subyacente, tampoco importa si el autor del lavado ha sido o no, también, autor o partícipe en el hecho previo.

Según la ley modificada, el bien o los bienes objeto de la acción debían tener un valor superior a los cincuenta mil pesos, de modo que era objetivamente atípico el comportamiento si aquél era de cincuenta mil pesos o menos. Actualmente, el lavado de un bien o bienes por un valor superior a los trescientos mil pesos es reprimido con una pena semejante a la anteriormente prevista (sólo se modificó el mínimo de la pena privativa de la libertad, incrementándose de dos a tres años de prisión), pero ahora resulta punible el

lavado sin que importe el valor del bien, es decir, sin estipularse una base por debajo de la cual el hecho sea impune, aunque la pena prevista cuando el valor no supera el monto de trescientos mil pesos es la de prisión de seis meses a tres años (para este supuesto, curiosamente, no se ha previsto la pena de multa conjunta).

La nueva ley tampoco incluyó una norma conforme a la cual si la pena del hecho subyacente fuera más leve que la del lavado posterior de los bienes originados en aquél, la pena se limite a la prevista para el delito anterior, de modo que es posible, por ejemplo, que el autor de un hurto de más de trescientos mil pesos reciba una pena que no pueda superar los dos años de prisión, pero el lavado posterior de ese dinero proveniente del hurto esté reprimido con prisión de hasta diez años y una multa de más de tres millones de pesos. Incluso la mera recepción del dinero hurtado con el fin de hacerlo aplicar a una futura operación de lavado está reprimida con una pena más grave que ese delito subyacente, es decir, la que podría sufrir, por ejemplo, el autor del hurto.

La ley actual mantiene el criterio de considerar penalmente atípicos los hechos imprudentes de los que resultare dar apariencia de legalidad a bienes originados en un ilícito penal, que sólo será delictivo, como ya ocurría con el régimen anterior (conforme a la observación efectuada por el decreto 370/2000 —Adla, LX-C, 2805— al tipo penal culposo que el Congreso había sancionado como inciso 2º del art. 278 del Código Penal, al aprobar la ley 25.246) (Adla, LX-C, 2805), si el sujeto activo obró dolosamente, pero no si lo ha hecho infringiendo el cuidado debido.

Por otra parte, la anterior enunciación taxativa de los delitos que se consideraban suficientemente graves como para establecer, respecto de ellos, un sistema especial de prevención administrativa, realizada por el artículo 6 de la ley 25.246, fue ampliado por la reforma a otros delitos (por ejemplo, la extorsión, la trata de personas, cualquier delito tributario o relativo a los recursos de la seguridad social) y la ley actualmente aclara que la UIF debe ocuparse del lavado de activos originados en tales ilícitos penales de modo preferente, de modo que no excluye, en verdad, que se ocupe de ningún delito subyacente, cualquiera sea su importancia, lo que se encuentra en línea con la posibilidad de penar como delito cualquier lavado, ya señalada más arriba.

Conforma ahora el objeto de la acción prohibida el poner en circulación en el mercado bienes que provienen de un ilícito penal, con la consecuencia posible de otorgarles apariencia lícita, conducta ésta que lesiona al nuevo bien jurídico denominado, como ya se dijo, "orden económico y financiero".

En síntesis, puede admitirse como razonable la punición del llamado autolavado, y la inclusión del tipo bajo un título cuya denominación concuerda mejor con la índole del bien jurídico que el delito de lavado puede afectar, que excede el de la correcta administración de justicia. (3) No obstante, las dificultades interpretativas respecto del tipo no están completamente disipadas.

III. La responsabilidad penal de las personas jurídicas por hechos de lavado de activos

En nuestro sistema jurídico positivo rige, con unas pocas excepciones, el tradicional principio societas delinquere non potest, (4) de modo que las leyes penales no prevén, en principio, la imposición de sanciones de naturaleza penal a una persona jurídica por los delitos de sus empleados, directores, representantes legales, administradores, mandatarios, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia u otras personas físicas que se desempeñan en ellas, aun si los hubieran ejecutado con los medios o recursos, en nombre o en beneficio de la sociedad. Sólo unas pocas leyes en nuestro país han previsto, hasta ahora, excepciones a tal principio general.

La ley aquí comentada presenta importantes novedades sobre la materia. En efecto, el nuevo artículo 304 del Código Penal prevé para los delitos de lavado previstos en el artículo anterior realizados en nombre, con la intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal, un grupo de sanciones que pueden imponerse conjunta o alternativamente; además de la multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito, las personas jurídicas pueden sufrir sanciones consistentes en la suspensión total o parcial de sus actividades, hasta por diez años; la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, hasta por diez años; la cancelación de la personería cuando hubiera sido creada para la comisión del delito o ésa

constituya su principal actividad; la pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviera y publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a su costa.

La nueva ley establece reglas específicas para la individualización o graduación de las sanciones impuestas a las sociedades, algo necesario, ya que la mayoría de las pautas establecidas por el artículo 41 del Código Penal pueden referirse sólo a las personas físicas. Algunas de esas pautas de graduación, como "el incumplimiento de reglas y procedimientos internos o la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores o participes del ilícito de lavado ejecutado, deberían ser antes reglas para la imputación de las consecuencias a la persona jurídica que criterios de graduación de las penas aplicables a éstas; no obstante ello, la ley sólo las prevé para este último fin.

Al referirse a la sanción de multa a la persona jurídica, la ley no ha distinguido según los delitos del artículo 303, de modo que puede darse la incongruencia de que al autor no sea posible imponerle multa alguna (por ejemplo, si ha cometido el delito de recepción con el fin de lavar los bienes, o si ha lavado bienes por no más de trescientos mil pesos —incisos 3 ó 4 del citado artículo— pero sea posible imponerle a la sociedad en cuyo nombre o beneficio la persona física actuó, o que intervino en el delito, una multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto de tales delitos).

Por otra parte, la nueva ley prescribe la inaplicabilidad de las penas de suspensión de las actividades y cancelación de la personería jurídica cuando fuera indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, exenciones de pena que se basan en criterios políticos de utilidad o conveniencia, análogos a otros con los que suelen justificarse las "excusas absolutorias" (como ocurre, por ejemplo, con la impunidad de los hurtos recíprocos entre ciertos parientes, que suele fundarse en la necesidad de resguardar la armonía familiar). Las razones de la exención parcial de penas que la ley prevé contemplan la necesidad de no provocar daños sociales de importancia, como el incremento de la desocupación o la disminución de la producción, el comercio o los servicios disponibles.

Ahora bien, la ley, no contiene norma alguna ni ha sido acompañada por ninguna otra ley procesal que, complementando las normas vigentes, permita saber cómo ha de enjuiciarse a la persona jurídica, de modo que es una deuda pendiente para el Congreso establecerlo. Faltan las previsiones de derecho procesal destinadas a regular los problemas del sometimiento a proceso a las personas jurídicas. No existe, por consiguiente, una regulación apropiada de la defensa en juicio del ente de existencia ideal, como las referidas a la intimación del hecho, a la posibilidad de presentación espontánea, el llamado a declarar y la libertad de hacerlo, el comparendo forzoso, la representación procesal, la intervención en el proceso y las medidas de coerción procesal. No existe tampoco previsión legal alguna para el recurso de la persona jurídica en contra de su condena o de las medidas cautelares que las afecten.

Un buen ejemplo de regulación de este tema en el derecho comparado se encuentra en el Código Procesal Penal del Perú del año 2004, que contempla el emplazamiento e incorporación al proceso, a instancia del fiscal, de las personas jurídicas que pudieran ser objeto de sanciones (art. 90), indicando la identificación y el domicilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos en que se funda el petitorio y el fundamento legal correspondiente (art. 91) y, una vez que la persona jurídica es incorporada al proceso, prevé el requerimiento a su órgano social para que designe un apoderado judicial, estableciendo que no podrá designarse como tal a la persona natural que se encuentre imputada por los mismos hechos (art. 92) y los mismos derechos y garantías que se conceden a la persona física imputada (art. 93), aunque la rebeldía o la falta de apersonamiento del ente ideal, luego de haber sido formalmente incorporado en el proceso, no obstaculiza el trámite de la causa, quedando sujeto a las medidas que en su oportunidad pueda señalar la sentencia. Es impostergable, en consecuencia, la introducción de normas semejantes en nuestro sistema procesal. (5)

IV. El nuevo régimen de decomiso

El art. 278 del Código Penal, en su inciso 4, ahora derogado, prescribía que podían ser decomisados los bienes objeto de lavado o los recibidos con un fin de lavado, remitiéndose así, tácitamente, a las disposiciones generales sobre esa pena accesoria, regulada por el art. 23, norma que, además, dispone que cuando el sujeto activo o un partícipe hubiera obrado como mandatario o como órgano, miembro o administrador de una persona jurídica, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o

ente de existencia ideal, el comiso se pronunciará en contra de éste. El art. 23 también establece desde hace algunos años la posibilidad de los tribunales de dictar medidas cautelares, durante el proceso penal, para asegurar (es decir, para que no se frustre) el eventual comiso que pudiera dictarse con la futura sentencia definitiva.

La ley sancionada ha creado una regulación específica para el decomiso en materia de lavado de bienes, mediante la introducción del nuevo art. 305 del Código Penal y la incorporación de algunos párrafos nuevos al ya referido art. 23.

Sin duda, la principal novedad sobre el tema reside en que, en algunos casos, pueden decomisarse de manera definitiva, sin necesidad de condena penal, los bienes que sean instrumento, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos de lavado o recepción con fines de lavado de activos originados en un ilícito penal.

Tales casos se presentan si el imputado no pudiere ser enjuiciado penalmente debido a la extinción de la acción penal (por fallecimiento, prescripción u otra causal), suspensión del ejercicio de la acción penal por fuga u otra causal (como la suspensión del juicio a prueba, instituto para cuya procedencia el Código Penal ya preveía, en el artículo 76 bis, que el imputado debía abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena, pero con la expresa disposición de que le serían devueltos si resultase absuelto) o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes (en este caso, desde luego, aun si la acción penal no se hallare extinguida o suspendida y continuara ejerciéndose).

Esta posibilidad debe ser claramente diferenciada de la de dictar una sentencia condenatoria por el delito de lavado aun sin que se condene a alguien por el hecho subyacente, pues lo que la norma aquí comentada permite es aplicar la sanción de decomiso sin dictar condena en contra de alguna persona por un delito de lavado o de recepción de bienes originados en un ilícito con un fin de lavado. La ley, por lo demás, obliga a deducir una acción administrativa o civil de restitución a quien pretenda recobrar el bien por haber sido equivocadamente decomisado en uso de aquel poder, o una acción de resarcimiento para lograr el pago de su equivalente monetario si el bien objeto del comiso hubiera sido ulteriormente subastado.

La constitucionalidad de un poder de este alcance, sobre el que se ha controvertido durante su discusión parlamentaria, será sin duda un tema de futura decisión judicial.

La disposición podría recibir cuestionamientos tanto desde la perspectiva de la garantía del debido proceso y el principio de inocencia, (6) como desde la del derecho constitucional de propiedad, que impide que cualquier habitante del país pueda ser privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley y según el cual ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una indemnización justa, por razones de utilidad pública, y en los casos y según las formas establecidas por la ley. (7)

Lo primero que debe quedar claro es que si bien la ley sancionada permite el decomiso definitivo sin necesidad de condena penal por el lavado debe existir certeza acerca de que los bienes sobre los que aquel se dispone tienen origen en un hecho ilícito penal (no basta la mera justificación de la probabilidad de que tengan ese origen, que sería suficiente sólo para dictar sobre los bienes una medida cautelar de aseguramiento).

La urgencia ha presidido la sanción de la ley comentada, pero nada impide —sobre todo, teniendo en cuenta que debería debatirse a la brevedad una ley correctiva— que se incluyan las normas procesales necesarias para asegurar que ningún decomiso definitivo sea dispuesto sin una mínima observancia de las formas sustanciales de un juicio respecto de los extremos que lo condicionan, según la ley sustantiva sancionada. La nueva ley se ha ocupado de disposiciones procesales (ver, por ejemplo, su artículo 21, que sustituyó al artículo 30 de la ley 25.246, o el 23, que incorporó un artículo 32 a la misma ley) como las referidas a la posibilidad de diferir la orden de detención o el secuestro de instrumentos o efectos del delito si la ejecución inmediata de aquélla pudiera comprometer el éxito de la investigación, o diferir la realización de medidas probatorias, o suspender la interceptación en el territorio nacional de los activos vinculados con el lavado investigado si se tuviera la seguridad de que las autoridades del país de destino

ejercerán una vigilancia o supervisión sobre ellos, o disponer la reserva de identidad de testigos o imputados que hubieren colaborado con la investigación para resguardar su seguridad, pero no tuvo en cuenta otras absolutamente indispensables para que algunas de las disposiciones de derecho penal sustantivo creadas puedan ser aplicadas sin lesión de garantías procesales básicas. De acuerdo a lo que se ha propuesto anteriormente, podría admitirse el comiso definitivo sin necesidad de una condena penal previa, asegurando una mínima contradicción y una resolución fundada acerca de la existencia de los extremos que exige la ley. La acción posterior para recobrar el bien o su equivalente monetario tendría la naturaleza de una acción de revisión de la sentencia; probablemente el Congreso debería regular más detalladamente, entonces, los motivos de su procedencia.

Finalmente, el supuesto decomiso definitivo sin condena penal basado en el reconocimiento por el acusado de la procedencia o el uso ilícito de los bienes no puede entenderse como un reconocimiento de cualquier índole, sino como uno producido en sede judicial, ante el juez competente y con observancia plena de las garantías que resguardan la declaración de la coerción o el error y la posibilidad de un correcto asesoramiento letrado. Tal reconocimiento equivaldría a un allanamiento a la pretensión de decomiso definitivo anticipado del Estado.

V. Las modificaciones al régimen de derecho administrativo sancionador

En la ley 25.246 ya coexistían disposiciones de derecho penal y normas de derecho administrativo sancionador (respecto de las que la determinación de las responsabilidades por la infracción e imposición de las sanciones previstas quedaba en manos de la UIF, asegurándose el control judicial de sus resoluciones mediante un recurso de apelación ante la justicia en lo contencioso administrativo).

Así, el artículo 23 de esa ley establecía una sanción de multa de dos a diez veces del valor de los bienes objeto del delito, para la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiera aplicado bienes de origen delictivo con la consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lícito, en el sentido del artículo 278, inciso 1 del Código Penal, ahora derogado, cuando hubiera sido superado el límite de valor establecido por esa disposición (cincuenta mil pesos).

Se contemplaba una multa de cinco a veinte veces el valor de los bienes objeto del delito para la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiera colectado o provisto bienes o dinero para ser utilizados por algún miembro de una asociación ilícita terrorista en el sentido del art. 213, quater del Código Penal. Asimismo, la ley prescribía que cuando los hechos hubieran sido cometidos por temeridad o imprudencia grave la multa a la persona jurídica sería del veinte por ciento al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito.

Ahora, el art. 23 de la ley precedente fue sustituido por un texto en el que se mantiene la multa prevista para la persona jurídica en el caso de recolección o provisión de bienes para su utilización por un miembro de una asociación ilícita terrorista, así como la multa por el mismo hecho cometido por temeridad o imprudencia de un órgano o ejecutor suyo. También se ha mantenido la sanción administrativa para la persona jurídica cuando el órgano o ejecutor hubiera cometido en ese carácter el delito de revelación de información secreta de la Unidad de Información Financiera, previsto en el artículo 22 de la Ley 25.246, pero el monto de la multa se multiplicó por cinco, de modo que actualmente la escala va de cincuenta mil a quinientos mil pesos.

En el art. 24 reformado se mantienen las mismas multas antes previstas para el órgano o ejecutor de una persona jurídica o la persona de existencia visible que incumpliera alguna de las obligaciones de información ante la UIF, así como la misma sanción para la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñase el sujeto infractor; igualmente, se mantuvo la escala de la multa prevista para el caso de imposibilidad de establecer el valor real de los bienes, pero se incorporan normas sobre el plazo de la prescripción de la acción administrativa para aplicar las sanciones previstas en tal artículo, que se fijó en cinco años (determinándose como supuestos de interrupción la notificación de la apertura de la instrucción sumarial y la notificación del acto administrativo que hubiera dispuesto la aplicación de la sanción), así como para ejecutar la multa, que se fijó en igual plazo contado desde el acto firme que la hubiera dispuesto.

Entonces, se ha eliminado del régimen administrativo sancionador la multa anteriormente prevista para la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiera realizado conductas de lavado de bienes; estos hechos quedan ahora exclusivamente comprendidos por el nuevo art. 304 del Código Penal y exponen a las personas jurídicas a las penas allí previstas, ya examinadas en este trabajo (entre las que se encuentra, por cierto, la pena de multa a la que se hizo referencia al tratar el tema de las reformas a la ley penal). Ha desaparecido la sanción administrativa pecuniaria para la misma infracción cometida por imprudencia (respecto de la que no existe tampoco sanción penal propiamente dicha) y sólo subsiste la sanción administrativa de la infracción culposa para el hecho de recolección o provisión de activos para ser utilizados por un miembro de una asociación terrorista.

El art. 25 de la ley 25.246 no ha sido modificado, de modo que se mantiene el procedimiento administrativo y las disposiciones sobre recurribilidad de las sanciones y sobre las normas del derecho privado aplicables a las relaciones entre el juzgamiento administrativo y el judicial.

VI. Reforma de la UIF. El aumento del número de los sujetos obligados y sus deberes

Estas materias han sido objeto de significativas reformas por la ley recientemente sancionada y existen ya proyectos de ley destinados a efectuar nuevas reformas sobre los mismos.

VII. Síntesis del régimen preexistente

Hace más de una década, la Ley 25.246 creó la Unidad de Información Financiera, organismo autárquico ubicado en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, encargado de la prevención, detección y denuncia de operaciones de lavado de activos de origen delictivo; además, impuso sobre algunos sujetos y organismos públicos y privados (aunque, principalmente, pertenecientes al sector privado) deberes vinculados a la prevención y detección de aquellas operaciones de lavado y estableció sanciones para el caso de su incumplimiento.

Los "sujetos obligados" fueron determinados por el artículo 20 de esa ley y ellos debían, conforme a diversas disposiciones de sus artículos 14 y 21: a. recabar la información que probase fehacientemente la identidad de sus clientes y el tipo de actividad que realizaban; b. archivar tal información en la forma determinada por la UIF; c. informarle cualquier "hecho u operación sospechosa"; d. responder los pedidos de información que la UIF les formulara, en los plazos que dicho organismo indicase; e. abstenerse de revelar las investigaciones que se realizaran de acuerdo con la referida ley.

Por hecho u operación sospechosa, conforme al artículo 21, deben entenderse aquellas transacciones que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se tratase, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resultaran inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada.

El deber de informar y las otras obligaciones prescriptas por la ley 25.246 fueron objeto de reglamentaciones (decretos 290/2007, 1936/2010) (Adla, LXVII-B, 1474) y de otras numerosas disposiciones destinadas a precisarlas dictadas por la UIF.

VIII. La UIF, su configuración y tareas

La nueva ley dispone que la UIF funcionará con autonomía funcional y autarquía financiera. Ha establecido, por lo demás, un modo de selección de las principales autoridades del organismo más riguroso y transparente que el precedentemente previsto, para tratar de garantizar su idoneidad, conocimientos, integridad personal y objetividad de su actuación funcional; también ha prescripto recaudos más severos para que puedan ser removidas por el Poder Ejecutivo, algo que sólo puede sustentarse en causales expresamente previstas por la ley, como el mal desempeño o la negligencia grave, la comisión de delitos dolosos o la inhabilidad física o moral de los funcionarios.

Se prescribe además la existencia de oficiales de enlace con la UIF designados por una gran cantidad de reparticiones públicas de áreas importantes para el apoyo de las funciones específicas de aquélla, con la que deberán actuar coordinadamente. Además, se aclaran y refuerzan los poderes de la UIF para recolectar pruebas e información (sin que, en general, pueda oponérsele el secreto bancario, fiscal,

bursátil o profesional, ni deberes legales o compromisos contractuales de confidencialidad), requerir la colaboración de los servicios de información estatales, controlar a los sujetos obligados a colaborar con sus tareas, aplicar sanciones, organizar archivos eficientes, emitir directivas e instrucciones y solicitar que el Ministerio Público Fiscal requiera a los jueces competentes medidas para suspender la ejecución de operaciones sospechosas, allanamientos, requisas y secuestros.

Como ya se explicó anteriormente, las tareas de la UIF para prevenir e impedir las operaciones de lavado de activos no tienen límites en lo que respecta al delito subyacente que pueda haberlos originado, cualquiera sea su importancia; sólo preferentemente, pero no de modo obligatorio, debería concentrarse en un grupo delitos especialmente enunciados por el texto que sustituyó al del anterior artículo 6. El listado de éstos ha sido ampliado (delitos de contrabando de estupefacientes, extorsión, tributarios y de trata de personas).

IX. Los "sujetos obligados"

El grupo de sujetos obligados a colaborar con la UIF ha sido incrementado, pues se mantuvieron los anteriores y se incluyeron los registros de embarcaciones y aeronaves, despachantes de aduana, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, el Tribunal de Defensa de la Competencia, los agentes y corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de corretaje inmobiliario, las asociaciones mutuales y cooperativas, las personas dedicadas a la compraventa de automóviles, embarcaciones o aeronaves, las personas vinculadas a fideicomisos de diversas formas y las personas jurídicas que organicen y regulen deportes profesionales.

Entonces, puede verse que se cargan sobre una significativa parte del sector privado estrictas obligaciones de conocer al cliente, documentar las operaciones, practicar averiguaciones y reportar las que resulten sospechosas, colaborar con el Estado para prevenirlas y recolectar información para la investigación y el eventual castigo del lavado, bajo la amenaza de severas sanciones en caso de incumplimiento.

Como era previsible, existen ya varios proyectos de leyes correctivas destinadas a abordar el tema de los sujetos obligados, probablemente uno de los más conflictivos en el futuro, pues una gran cantidad de sujetos han quedado a expuestos a afrontar tareas y asumir riesgos legales de los que antes estaban excluidos, y las reformas a la vista tienden en algunos casos a excluir a algunos de ellos y, en otros, a incorporar a otros.

Así, por ejemplo, la ley modificatoria que cuenta con media sanción del Senado (fue remitida para su revisión a la Cámara de Diputados el 1 de junio de 2011) pretende excluir el inciso referido a "los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los consejos profesionales de ciencias económicas" (art. 20, inciso 17, según el texto de la ley ya sancionada), y obligar exclusivamente a los profesionales en ciencias económicas cuando preparen o lleven a cabo para sus clientes algunas especies de operaciones, como la compraventa de inmuebles, administración de activos, cuentas o valores, entre otras actividades concretamente descriptas.

Ahora bien, como el inciso 12 estaba ya referido a los escribanos, regirían para ellos, de acuerdo a la propuesta de modificación comentada, los mismos límites, es decir, serían sujetos obligados en cuanto realizaran las actividades mencionadas para ciertas operaciones de sus clientes. Esta modificación, que ha sido solicitada por ambos sectores profesionales, según lo ha referido la senadora Escudero en su intervención en la Cámara de Senadores vinculada al proyecto comentado, parece razonable a efectos de no afectar a todas las áreas de intervención de aquéllos y limitar sus deberes a las actividades suyas relacionadas con operaciones que puedan ser vías más frecuentes de los hechos que la ley pretende evitar.

Asimismo, la rectificación propuesta, en lo referente a las empresas postales, pretende excluirlas en cuanto realicen actividades de "transmisión" y "remesa" de fondos dentro y fuera del país, manteniendo en sus otros aspectos el inciso 11 en su actual redacción. Se trata de algunas precisiones requeridas incluso por la propia UIF, según lo ha sostenido la misma senadora.

También se propone excluir a las "terminales automotrices" en cuanto fabricantes o exportadoras directas de automóviles y demás bienes mencionados en el inciso 20 del texto actual, manteniendo en cambio a las demás personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de tales activos. El motivo de la exclusión propuesta también parece razonable, pues resulta muy difícil que las terminales puedan controlar rigurosamente a todos sus proveedores extranjeros y, además, sus operaciones internas se vinculan principalmente con concesionarios y no con los adquirentes finales de los bienes.

En cambio, el proyecto intenta agregar a los sujetos obligados a "las personas físicas o jurídicas que reciban donaciones o aportes públicos o privados", norma que a nuestro juicio es sumamente vaga, sobre todo en su última parte; también se propone incluir a los profesionales que actúen como síndicos societarios o auditores externos de estados contables, en el inciso 23 proyectado, como ya se ha mencionado más arriba.

Es importante señalar, más allá de la discusión que cada caso puntual puede suscitar, que el proyecto prevé una disposición general que remite a la reglamentación "los montos mínimos de facturación, operación o cualquier otro concepto vinculado a la actividad de los sujetos obligados" por sobre la cual nacerá la obligación de informar a cargo de los mismos.

Existe al menos otro proyecto para reformar la ley de lavado destinado a rectificar los aspectos puntuales del último régimen sancionado, propiciado por diputados, uno de cuyos propósitos es ampliar aun más el número de sujetos obligados, incorporando entre otros, por ejemplo, a los partidos políticos; a los sindicatos y a las obras sociales, y a los abogados, con excepción de la información a la que accedan en tareas de asesoramiento sobre los derechos, obligaciones y responsabilidades de sus clientes o en el ejercicio de su defensa, representación a patrocinio en cualquier clase de procedimiento.

Esta propuesta de reforma también delega en la UFI el establecimiento de "diferentes modalidades, límites o restricciones al deber de informar de acuerdo a las características propias de cada actividad, al monto o al tipo de operaciones desarrolladas".

Es importante establecer algún límite de esta clase, presente tanto en el proyecto con media sanción del Senado más arriba tratado como en otros, pues se trata de la ley nacional que, a lo largo de nuestra historia, más tareas ha impuesto a los agentes económicos para colaborar con el Estado en la prevención y represión de un grupo específico de delitos, sin que parezca permitir su actual texto, al menos expresamente, distinción alguna referida a la dimensión del obligado (cantidad de empleados, capacidad económica), ni de la operación y que, por lo demás, nada prescribe hasta el momento acerca de cómo y quién afrontará los costos de las tareas de los sujetos obligados (algo que, por ejemplo, desde siempre han previsto las leyes procesales para los "gastos" de los testigos), lo que podría ser una pesada carga para pequeños actores económicos.

Sin duda, entonces, habrá que aguardar las posibles reformas legales y también las normas reglamentarias para tener una idea más precisa de los muy diversos actores llamados a realizar tareas como colaboradores del Estado en la lucha contra lavado, teniendo siempre presente que la obligación estatal de prevenir la posible comisión de delitos no puede ser delegada ni impuesta a particulares.

X. Los deberes de los sujetos obligados y sus riesgos

La reforma promulgada incorpora a la ley 25.246 un artículo 20 bis, referido a los principales deberes de los sujetos enunciados anteriormente. Entre ellos conviene destacar el de poner en conocimiento de la UIF las conductas de sus clientes o personas de las que "pudiera inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa de lavado de activos o financiación de terrorismo". El procedimiento y la oportunidad de ese reporte queda sujeto a la determinación por normas que la UIF dicte, conforme exige el citado artículo 20 bis de la ley.

Cuando los sujetos obligados sean personas jurídicas, sus órganos de administración deben designar un oficial encargado del cumplimiento de las presentaciones que deban efectuarse según la ley y de las directivas e instrucciones emitidas por la UIF, sin que por ello deje de existir responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los integrantes del órgano de administración respecto de los eventuales incumplimientos de los deberes de informar. Si se trata de sociedades irregulares, la obligación de informar recaerá sobre

cualquiera de los socios. Por supuesto que esta obligación depende también de lo que establezca la reglamentación, según aclara el citado artículo 20 bis de la ley. También los organismos públicos obligados deben designar oficiales de cumplimiento a tal efecto, pero los responsables del deber de informar son sólo sus titulares.

La ley incluye ahora expresamente en el art. 21 bis una definición de "cliente" similar a la que antes estaba delimitada reglamentariamente y prescribe, con gran detalle, la información mínima que debe serles requerida para identificarlos correctamente, tanto si se tratara de personas físicas como si fueran personas jurídicas, además de la obligación de requerirles declaraciones juradas acerca del origen y la licitud de sus fondos o la documentación que acredite tales extremos, de acuerdo a las directivas que fije la UIF.

Si los sujetos obligados "dudan" acerca de que quien se presenta ante ellos como "cliente" estuviera actuando para otro y no para sí mismo, se mantiene la obligación de adoptar medidas razonables para establecer la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual estaría aquél obrando, debiendo prestarse especial atención a la utilización de personas jurídicas como meras "pantallas" de personas físicas (incluso, para el caso de las personas jurídicas que se presentan como clientes, prescribe la ley que los sujetos obligados deben contar con procedimientos adecuados para conocer su estructura, determinar el origen de sus fondos y determinar a sus propietarios, beneficiarios y a quienes ejercen el "control real" de la misma). También les exige la ley adoptar medidas adecuadas cuando el cliente no ha estado físicamente presente para su identificación, así como la adopción de especiales cuidados en las operaciones de personas políticamente expuestas.

La ley prescribe que la información recabada deberá conservarse al menos durante cinco años y tomarse recaudos para que pueda reconstruirse en caso de desaparición.

El plazo máximo para reportar las operaciones sospechosas se estipuló legalmente en ciento cincuenta días corridos desde su realización, pero se limitó a cuarenta y ocho horas si se tratara de un supuesto de presunta financiación de terrorismo. Es decir, la UIF no podrá fijar plazos más extensos pero si más breves.

Parecería que en el futuro, además de atenuarse alguna de las obligaciones o, al menos, las consecuencias para incumplimientos menores, será probablemente necesario establecer alguna clase de "indemnidad" para el caso de la reparación de los eventuales daños que pudieran ser causados por los reportes de operaciones sospechosas. No parece lógico imponer al sector privado obligaciones de denunciar por meras inferencias o sospechas, bajo amenaza de sanciones, sin cubrirlo, por eso mismo, del riesgo de reclamaciones de los que hubieran sido injustamente afectados por las denuncias.

En todo caso, los "sujetos obligados", según el caso, sin duda podrán cuestionar los deberes que se les imponen o su extensión, o la amenaza de ser sancionados en caso de incumplimiento, cuando la observancia de las normas sancionadas o que se sancionaren pudiera entrar en pugna con garantías constitucionales fundamentales, como el derecho de trabajar, el de defensa en juicio u otras frente a las cuales un deber meramente legal no podría prevalecer; asimismo, el conflicto de alguno de los deberes impuestos por el régimen de lavado con otros cuya observancia impusiera el orden jurídico al sujeto obligado, podría ser resuelto conforme a los principios generales sobre "colisión de deberes" o los "estados de necesidad", estudiados por la dogmática penal, sobre los que se podrían fundar serias defensas ante las pretensiones estatales desmedidas o para repeler la imposición o impugnar sanciones abusivas.

Igualmente importante como defensa podría ser la alegación de la imposibilidad fáctica de realizar la conducta mandada, pues la efectiva posibilidad de realizar el hecho mandado es una condición de legitimidad de la sanción de toda omisión, (8) tanto en el derecho penal como en el administrativo sancionador.

La prohibición de usar las informaciones recibidas por la UIF para otro objeto que una "investigación en curso" es un límite importante (art. 13); igualmente importante, para prevenir abusos, es la prohibición de que aquélla reciba "declaraciones anónimas" del art. 14.

Seguramente el alcance de estos deberes y las consecuencias por las imputaciones administrativas por eventuales incumplimientos, más allá de las posibles defensas de los sujetos obligados a las que hemos aludido más arriba, deberá ser objeto de prontas correcciones. Entre ellas, el proyecto que cuenta con media sanción del Senado, según ya lo hemos visto, faculta a la UIF para limitar los deberes de los sujetos obligados en función de las características y dimensión de sus actividades y de la magnitud de las operaciones posiblemente sospechosas.

Además, se ha propuesto la posibilidad de limitar o atenuar, o hasta sustituir por apercibimiento en algunos casos, la multa actual de hasta diez veces el monto de la operación, prevista por no informarla como sospechosa (art. 24 de la ley), es decir, una sanción máxima similar a la que reprimiría el hecho de lavado no reportado, si fuera verificado. En términos generales, puede afirmarse que una limitación de la sanción aplicable parece razonable, aunque algunos aspectos de la propuesta de reforma deben ser objeto de una discusión amplia.

En cualquier caso, debería ser regulado con mayor precisión y especificidad el procedimiento ante la UIF, así como el trámite y el efecto suspensivo de la apelación de las sanciones que impusiera.

XI. La figura del "arrepentido" en las nuevas normas sobre lavado

Finalmente, la nueva ley ha extendido las normas de la ley 25.241 (Adla, LX-B, 1409) (sobre reducción de penas y otras medidas respecto de quienes colaboren en la investigación de actos de terrorismo) a los delitos previstos en los artículos 213 ter, 213 quáter y 303 (que es el que prevé, como ya se ha visto, las conductas constitutivas de los delitos de lavado de bienes originados en ilícitos penales examinadas en este trabajo) del Código Penal, aunque prescribiendo que la reducción de penas no procederá respecto de los funcionarios públicos. En consecuencia, en la oportunidad de la sentencia condenatoria podrá el tribunal individualizar la pena del "colaborador" por el delito imputado aplicándole la escala de su tentativa (de modo que aquélla puede fijarse entre la mitad del mínimo y los dos tercios del máximo correspondiente al delito del que se tratara) o limitarse directamente a la mitad, siempre que hubiera colaborado con la investigación eficazmente en las formas establecidas y si se dieran las condiciones establecidas por la ley a cuyas disposiciones la aquí comentada se remite.

Sin embargo, la escala pena prevista por la ley 25.241 para las personas que "formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas", que es de uno a tres años de prisión, ha sido notoriamente agravada cuando una conducta similar tenga lugar en un caso de "colaboración" vinculada a los delitos a los que se refiere la ley aquí comentada y se tratara de señalamientos falsos efectuados o datos inexactos proporcionados en perjuicio de un imputado, conducta para los que la pena prevista va desde dos hasta diez años de prisión.

XII. Consideración final

Hemos querido formular un primer comentario, necesariamente genérico, del nuevo régimen sobre lavado, a efectos de que todos los interesados, se trate de operadores del sistema legal, o de sujetos a los que la ley impone deberes y expone a riesgos, o sus asesores o, en general, los actores de la economía, cuenten con una primera aproximación a la materia. Este primer artículo, que ampliaremos en el futuro, sólo pretende ser una descripción y una crítica inicial de las nuevas normas antilavado, así como un primer ensayo de las tareas que deberían emprenderse para evitar abusos en su aplicación o las defensas que podrían oponerse ante ellos.

En los próximos meses, conoceremos con más precisión cómo se aplicará el nuevo régimen legal y, seguramente, muchos otros trabajos habrán sido publicados sobre el tema, lo que permitirá un examen más exhaustivo del alcance y los efectos del mismo, así como de las necesidades de su reforma.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) (1) Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal, Parte General", Ediar, 2ª edición, Buenos Aires, 2003, p. 590. (2) (2) Cf. Una síntesis de diferentes tendencias, puede verse, por ejemplo en la obra ya clásica de TAVARES, Juarez E. X., "Teorías del delito, Variaciones - Tendencias", Hammurabi, Buenos Aires, 1983.

(3) (3) La previa ubicación sistemática, ahora dejada de lado, expresaba de la idea del legislador de integrar la legitimación de bienes como un delito que específicamente afectaba "la administración de justicia", participando de la misma naturaleza del encubrimiento; sin embargo, desde hace tiempo se señaló que, al incriminarse el lavado de bienes, se habrían considerado, además, otros bienes jurídicos merecedores de protección, como las "estructuras económicas, sociales y políticas" (para un examen crítico acerca del problema del bien jurídico tutelado, puede verse la obra de Jorge E. Barral, "Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos", Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 162 y ss.). (4) (4) Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Tratado de Derecho Penal, Parte General", Ediar, Buenos Aires, 1980, t. III, p. 58; JESCHECK, Hans - Heinrich, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, Bosch, I, p. 300. (5) (5) Cf. DÍAZ CANTÓN, Fernando y SGRO, Marcelo A., "Retos del Derecho Procesal Penal", apartado 11, publicado en http://www.palermo.edu/Archivos_content/derecho/pdf/Diaz-Canton-Sgro-Retos-Derecho-Procesal-Penal.pdf (Buenos Aires, 2010). (6) (6) Artículos 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8, 2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 14, 2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (7) (7) Artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional. (8) (8) Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, obra ya citada, p. 574.

La delación premiada en el derecho penal. El "arrepentido": una "técnica especial de investigación" en expansión. Prólogo de Eduardo J. Pettigiani. Comentario de Machado Pelloni, Fernando M.

Riquert, Marcelo A. Publicado en: LA LEY 12/08/2011 , 3 • LA LEY 2011-D , 1344

La invitación que se me cursó para analizar la obra de Riquert, además del privilegio con el que me honra la cuidadosa editorial de un notable profesor de posgrado, me impone la enorme obligación de intentar el examen a la medida de la profundidad y, también, de la capacidad de síntesis del autor, habida cuenta que se trata de una recensión. El que sigue es mi mejor intento.

En el tránsito, prometedor por cierto, de una investigación mayor, el investigador realiza un muy completo estudio de la delación premiada en el derecho penal argentino, en una tarea que fragmentó en ocho (8) compactas unidades temáticas, que cuentan con vasos comunicantes entre sí y que dejan percibir en el lector, a más de una coherencia discursiva —él no está a gusto con ningún "arrepentido" y no lo oculta desde el portal de ingreso—, una clara identificación de los problemas que el tema trae consigo y un analítico tratamiento de ellos (excedía su invitación, y es una ausencia lógica, la recompensa en la asignatura de ejecución de la condena). Para esta empresa, con una neutralidad que sin dudas fue costosa a su honestidad intelectual, Riquert buceó en un enorme repertorio de los más diversos autores, inmersión que continuó en múltiples decisiones judiciales, lo que se refleja en el sentido dado a cada apéndice del sistema legal en el que asoma, como anochecer, el tema apuntado.

Riquert persigue precisar el estado de la ecuación básica del penalista (libertad=seguridad), con la irrupción de la figura de la delación, a la que le aporta un haz de luz desde la lingüística, tan olvidada en la técnica legislativa. A través de ello, recuperándose por el autor el predicado que el derecho participa de la vaguedad y los equívocos del lenguaje, porque no puede prescindir de éste, divide la denuncia o acusación de la que resulta confidencia o cualquier otra técnica de investigación; en ello no pierde ocasión de hacer la disección entre lo que se le presenta como razonable como salvación in extremis del bien jurídico —pej. en el supuesto cultural de la traición— de lo que no —evasión fiscal según su discurso—. Pero: ¿si nuestro codificador en su titánica obra no hizo más que seguir derechos comparados? ¿Obramos como él?. (v. Moreno (h.), "El Código Penal y sus antecedentes", Tomassi, Buenos Aires, 1923, t. VI, p. 57). Considero un gran esfuerzo de su parte, ir contra el revisionismo que supone el ingreso escalonado de la figura y alcanzar agudas respuestas: la inversión de su dedicación se da en el producto de las sumas de la parte histórica, con la que insume en justificar (poco) y criticar (mucho) de ella; en donde, tras un breve avistamiento iusfilosófico, radica su arsenal jurídico en un tridente compuesto por la pena, el proceso y la política criminal. Insisto en destacar los puntos cardinales en los que desarrolla la obra, pues como Hassemer a la hora de la reflexión sobre el papel del derecho penal frente a los desafíos que se le presentan, no se toma a la ligera el enfrentamiento y la distinción a los problemas que representan la criminalidad organizada y la de "masas", y ambas, a su vez, con los límites indisponibles del Estado social y democrático de Derecho (v. Freiheitliches Strafrecht, Philo Verlagsgeselschaft mbH, Berlin, 2001, C. II., p. 165).

La propuesta de Riquert fue hasta aquí de un enorme compromiso académico y, en ello, con defensa de su postura ideológica mínima y liberal. Sin embargo, mérito del profesor marplatense, y sin dejar su marca, la vuelve práctica al revisar por completo el ordenamiento legal, disperso, según su orden de aparición, en la parte especial, leyes específicas o en la parte general del Código Penal, sobre el que se anima, con habilidad hermenéutica, a la exégesis. Allí sobresalen el caso del régimen de estupefacientes —ley 23.737, modificada por ley 24.424 (Adla, XLIX-D, 3692; LV-A, 27)—, que más tarde tiene su propio

espacio autonómico producto del tiempo desde su sanción y del resultado -como constelación de factores en ello-, el del terrorismo —ley 25.241 (Adla, LX-B, 1409)—, el de secuestros extorsivos —ley 25.742 (Adla, LXIII-C, 2599)— y el de la trata de personas —ley 26.364 (Adla, LXVIII-C, 2217)—.

Antes de recapitular, según anticipé, nuestro autor se despliega ante cada interrogante o controversia abierta frente al art. 29 ter de la ley 23.737. Es el tramo de más largo aliento de la obra aunque mantiene intacto, como los que le preceden, el interés del lector. Con mordaz ironía, el investigador enfila los problemas que trae consigo la "letra chica" de la herramienta contra el narcotráfico: con una discrecionalidad que no distingo de mi propia arbitrariedad, resultaron superlativas las páginas confiadas a la incidencia procesal y a la valoración de los dichos del delator, en especial para valorarlos con aptitud bastante como para condenar al delatado: de hecho compendia la crisis del proceso penal actual bajo su línea de labor y rechaza, en mi concepto, una mayor americanización de él. En un concierto de fuentes para apoyar la muy sólida opinión que se forma Riquert, me quedo con el seguimiento que hace de la jurisprudencia constitucional española y de la Corte Europea de Derechos Humanos: la delación aun a costo de ser legítima, en un desierto de prueba, es insuficiente.

Como paredes que se acercan, hasta atrapar el fenómeno premial y comprimirlo, nuestro autor dedica los dos últimos pasos de su recorrido a sacar conclusiones. Con ellas queda una tarea institucional —multiorgánica— para pensar y repensar sobre el uso y, por encima, sobre el abuso de la herramienta. Riquert, como Hassemer —op. cit.—, es de la opinión que el derecho penal puede y debe hacer frente a los desafíos de la criminalidad con pulso selectivo. Quienes no estén de acuerdo deberán trabajar muchísimo para superar sus razones. Todos los demás empezaremos por ir a la biblioteca y tomar este libro, que alivia al derecho penal argentino en su delicadísimo diagnóstico actual.

El arrepentido en los delitos de corrupción ¿la excusa absolutoria es posible en estos delitos?

Palacio Laje, Carlos Publicado en: Sup. Act. 23/07/2009, 1

LLa corrupción es uno de los grandes flagelos de la Argentina de nuestros días. Silencioso; todos sabemos que está presente, pero, salvo ONG u organismos internacionales, oficialmente aquí nadie lo reconoce, y las estadísticas judiciales de sentencia, o de procesos penales en curso, son ínfimas en relaciones a los casos que suponen las estadísticas. Y el grado de confiabilidad que generamos en el mundo, que desde hace tiempo nos ubica como uno de los países más corruptos del planeta.

I. El tratamiento y consideración de la corrupción en nuestro país puede abordarse desde distintos ángulos. Por ejemplo, es claro que los altos índices de corrupción están íntimamente ligados a la crisis que existen en los valores y en la educación (nos referimos a la educación como formación y no como instrucción). La corrupción, desde esta mirada, es una proyección natural de las culturas en donde prima la apariencia; lo cuantitativo a cualitativo. Donde prima el embase al contenido. En los pueblos antiguos cuando la cantidad estuvo en función de la calidad hubo apogeo. Si fue al revés, hubo decadencia.

Los altos índices de corrupción, y las faltas de políticas estructurales, y respuestas penales acordes, son síntomas de que Argentina es un país en decadencia, con una gran crisis en valores. Educar en valores es aprender "a discernir" sobre el buen uso de la libertad y de la vida, para que ese manejo nos lleve a la plenitud como personas. Educarnos es formar conciencia; tomar conciencia; tener conciencia. No es capacitarse.

Una primera idea que debería surgir de esa formación es que para sembrar valores, no debemos limitarnos a las normas ni a la ley. Las normas se cumplen. Y aquí no se trata de cumplir, sino de "comprometerse" con uno mismo y con los demás. Las mayores utilidades que brinda la siembra de valores se dan a través de las actitudes de vida, y no del cumplimiento. En otras palabras, de lo que se trata es de atraer por encantamiento y por ejemplariedad.

II.- Ahora bien, en este trabajo nos limitaremos a considerar la corrupción en el marco de derecho penal, es decir, desde uno de los elementos que tiene el Estado para dirigir la conducta de los ciudadanos. De todas maneras, ello no significa que veamos en el orden penal un camino esencial para revertir esta situación social (ni ninguna otra).

Desde esta perspectiva, lo primero que habremos de dejar establecido, es que para nosotros, la corrupción forma parte de lo que se conoce como delincuencia económica, o delincuencia en la actividad económica. La corrupción es una clase de delito económico. Por ello a más de un bien jurídico particular, como puede serlo la administración pública, su objetivo es también la protección de un bien jurídico general (pluriofensivo), que es el orden económico (por un lado) y la confianza social (en el más amplio de los sentidos por el otro).

Ahora bien, si frente a esta situación desde el derecho penal se pretendiera aportar algo (aun como ultima ratio), más que acudir a un cambio legislativo, podría hacerlo mejorando su calidad de herramienta. Esto con el objetivo de lograr una mayor punibilidad en este tipo de delincuencia (lo que incluso activaría seriamente su finalidad preventiva general). Pareciera que las dos notas que se le reclaman al derecho penal, al menos en los delitos de corrupción, es más eficiencia y eficacia.

III.- La realidad nos indica que hoy la ley penal entorno a la corrupción es puramente simbólica. En efecto, si comparamos los altos índices de corrupción que son captados por los organismos especializados, y el ínfimo porcentaje de casos en investigación, y las casi nulas sentencias de hechos enmarcados en estos

delitos, la conclusión es evidente: en nuestro país el derecho penal no es operativo en los casos de corrupción.

Es verdad que se trata de hechos de difícil probanza, y en el que tratándose de funcionarios públicos, mayormente en actividad o sujetos activos de alto status social y poder económico, la actividad procesal se ve alterada. Estas características no son frecuentes en los delitos comunes.

Sin negar la dificultad en lo atinente a la prueba, desde nuestra perspectiva, lo que caracteriza como simbólicos a los delitos de corrupción está relacionado a dos grandes carencias. Por un lado el "déficit de punibilidad o de sanción penal". Ese déficit es aplicable a casi todos los delitos que integran el derecho penal económico, pero quizás en los delitos de corrupción este aspecto sea más profundo. Y esto ya parece estigmatizar estos casos. Por el otro, también padece de un déficit en su valoración. Los hechos que se enmarcan en estos delitos, en general, no merecen el mismo rechazo social que los delitos comunes. No sólo en la sociedad, sino también, en general, en los operadores penales tradicionales se advierte esta realidad. Quizás lo sea como una forma de resignación frente a los resultados que implican su persecución. En este sentido, el Profesor Alemán Bernd Schunemann sostiene "La insuficiente eficacia de la sanción y de la prevención en el Derecho Penal Económico, observable sin dudas en la práctica actual, es consecuencia de la defectuosa valoración de la gravedad, especialmente en los hechos". Pareciera que una visión primitiva, y casi inocente, pese a la letra de la ley, no nos permite aceptar al orden económico como un bien jurídico digno de protección penal, al cual lo reservamos sólo para bienes jurídicos personales.

La preferencia de atender a los delitos comunes, sobre los económicos, es bien descripta por el criminólogo Elías Neuman que sostiene: "En mis visitas periódicas a los establecimientos de América Latina sigo viendo "las mismas cabecitas negras" que comencé a observar 40 años atrás. Son los nietos de aquellos que por esos tiempos eran jóvenes sin esperanza. Esta perspectiva criminológica permite inferir, dentro de otras cosas, que son muy pocos los casos en los que la ley penal se aplica con efectividad fuera del ámbito de su alcance tradicional." La cita es claramente descriptiva de un derecho penal selectivo, que se resiste a considerar determinados hechos como delitos, como si el orden económico no debiera protegerse a través de ley penal, en una errónea interpretación de lo que es el derecho penal mínimo.

Sin embargo hay muchas razones por las cuales, incluso justificaría que fuera al revés. Y es que tal como sostiene el Profesor uruguayo, Pablo Galain Palermo, "el daño que produce la actuación de la criminalidad económica es de tal magnitud que ha llevado a hablar de una "macrocriminalidad", que incide en el campo de la economía estatal y en última instancia en todos y cada uno de los componentes de la sociedad". En efecto, la corrupción como delito de la economía es uno de los hechos típicos más gravosos, no sólo desde el punto de vista económico (material), sino moral (inmaterial). Algunas consecuencias son irreversibles, y la mayor parte de las víctimas de estos delitos ignoran que son víctimas.

IV.- Estas consideraciones nos llevan a sostener que, como primera medida, en lo que compete al derecho penal, más que un cambio en la ley sustantiva, debería trabajarse sobre: 1) un cambio en la cultura en los penalistas sobre la valoración del tema en consideración; 2) en procurar el fuero penal mayores recursos materiales y humanos; 3) y en una gestión penal que en la investigación y juzgamiento se distinga de los otros delitos comunes.

Aunque desde el poder político se insista en cambios en la ley (en estos hechos y en otros), los delitos económicos, y entre ellos lógicamente los de corrupción, basta con la ley vigente. Sólo se requiere que la ley actual se aplique. Desde nuestra perspectiva, entendemos que no es otra cosa la que esta pidiendo, léase, la sociedad: sentencias. Ni siquiera procesos, sino sentencias (sean de absolución o de condena). Porque la sentencia es una respuesta final del Estado en su rol judicial. Y porque si existe una finalidad preventiva general inserta en cada tipo penal, es claro que ese principio se activa con sentencias (especialmente condenatorias). Y si sobre esta materia casi no existen sentencias, la finalidad preventiva general de la ley penal de los delitos de corrupción en la ley penal está extremadamente diluída.

1) un cambio de cultura en el operador judicial penal

El cambio en el operador judicial penal está en valorar estos delitos tanto como lo hace con los comunes. Alguna vez un fiscal de instrucción nos comentó "Prefiero abocarme a la investigación de 5 homicidios que de 1 delito económico". Con el tiempo pudimos observar que este pensamiento era notablemente mayoritario entre funcionarios y empleados del fuero penal. Incluso entre los abogados penalistas tradicionales en general.

Y es que, en general, no se está familiarizado con estos delitos, y no se simpatizan con las figuras respectivas, cuya investigación resulta más ardua y requiere de conocimientos específicos a los de los delitos comunes. Diríamos que son delitos que pareciera resultarles poco ajustables a un orden penal mínimo, como si el Estado no pudiera utilizar también esta ultima ratio para manejar estos hechos de enorme, aunque poco visible, impacto social. Y en estos tenemos es imprescindible un cambio. Los delitos económicos son una realidad. Los delitos de corrupción son una realidad, también para el derecho penal. Y tendríamos que crearnos la conciencia de la importancia de estos delitos, y la necesidad de ser más eficaces en torno a su persecución. Debería fomentarse la vocación en el penalista en la consideración e investigación de los hechos que conforman estos delitos y su compromiso para que éstos lleguen a una sentencia. Sin embargo hoy pareciera menospreciarse el delito económico, se lo subestima, y frente a la ola de delincuencia común, a las saturaciones de las fiscalías y juzgados, y a la necesidad de completar el standard de productividad que manda la superioridad, es preferible abocarse a los delitos comunes, que parecen tener "mejor rinde".

Esta cultura de revaloración requiere capacitación. Pero capacitarse no es saber los tipos penales, y ahondar en derecho penal. Estimamos que es tiempo de que el penalista se abra a los conocimientos de otras disciplinas: como la informática, la contabilidad, etc., no para suplir al perito, sino para acompañarlo mejor y guiar más eficientemente la investigación.

2) Necesidad de mayores recursos materiales y humanos.

Ya hemos hablado de los escasos recursos que se tiene para llevar adelante las investigaciones que requieren estos hechos. Por sus características son difíciles de probanzas, que son arduas y en las que en general se involucran funcionarios públicos en ejercicio. Más delicados son los asuntos cuando esos funcionarios son de alto rango y están en actividad.

Estimamos que la creación de tribunales especializados es muy conveniente en todas las circunscripciones, o al menos en las principales. La especialidad se refiere a dos aspectos. Por un lado que tengan una competencia material exclusiva en esta clase de delincuencia, y que no tengan que verse obligados a abocarse a otros delitos (que son los más comunes). Por su parte que sus miembros estén capacitados en el orden jurídico-penal de esta delincuencia (formación específica tanto dogmática como en la investigación), y que cuenten con el apoyo de peritos y expertos inherentes a la materia (peritos contables, calígrafos, tasadores, en informática, etc.)

3) Una gestión penal que en la investigación y juzgamiento se distinga de los otros delitos

Por último creemos que estos delitos no deben seguir los formatos de investigación de la delincuencia común. Con una mayor presencia Fiscal, deberá prestarse especial atención a las estrategias defensivas, y actuar de manera agilizada a la hora de buscar pruebas, o receptar testimonios. Pero quien no sabe qué busca, o qué investigar dudosamente pueda saber qué preguntar. De todas maneras, estimamos que aquí se debe primar la calidad y la celeridad. No la cantidad de causas.

La probation no debe admitirse en estos tipos penales. El Código es más que claro en su letra. De todas manera tampoco creemos que sean delitos cuya escala penal mayor sea de 3 años; tampoco deberían admitir la suspensión del juicio a prueba. En este punto somos absolutamente partidarios de atenernos a la letra de la ley, y rechazamos la tesis amplia mayoritaria entre nosotros, por entender que se trata de una interpretación que queda fuera de los principios que rigen el derecho penal.

V.- Creemos que las consideraciones expuestas hasta aquí darían un impulso al orden penal en torno a los delitos de corrupción.

No obstante, si alguna modificación pudiera ingresarse al Código Penal que colabore con los delitos de corrupción, creemos que sin duda no tiene que ver ni con un aumento de pena ni con nuevos tipos penales. En este aspecto entendemos que sería muy útil la figura del arrepentido.

Cuando Pontaquarto, en febrero del año 2000, todavía ni siquiera imaginaba que sería el "arrepentido" más célebre de nuestra historia institucional, ya habíamos ensayado algunas ideas que pudieran contrarrestar las dificultades que conlleva la recolección de pruebas en los delitos de corrupción.

Aun hoy entendemos que esta medida resultaría muy eficaz, y es el único caso en que propiciaríamos un cambio en la ley. La idea del arrepentido en los delitos de corrupción es la de instaurar una excusa absolutoria para los partícipes en hechos de corrupción, que ayuden a esclarecerlos. Incluso, en su momento, llegamos a sostener que un impulso efectivo para la proliferación de "arrepentidos" sería disponer, que si éstos hubieran obtenido algún beneficio, no lo perdieran (tema discutido).

A finales del siglo XIX, estas ideas ya eran esbozadas por el jurista italiano Francesco Carrara. En este sentido afirmaba el célebre maestro de Pisa que en estos delitos "pueden concurrir a favor del particular dos condiciones excepcionales que lo eximan completamente de toda responsabilidad penal". Y dentro de ellas enuncia la posibilidad de que el particular después de haber corrompido al funcionario, "lo denuncie a la justicia". Quizás que esta excepción puede aparecer "repugnante desde el punto de vista moral, e incluso puede tener el aspecto de una incitación al delito y de una impunidad otorgada a la dilación", según sostiene el mismo Carrara, pero resultaría una decidida y clara medida que bien justifica la lucha contra el flagelo de la corrupción.

Pero las ventajas no sólo atañen a un marco procesal. En el orden preventivo, la figura del arrepentido en los delitos de corrupción resultaría muy eficaz. Incluso atribuiría la ventaja de generar desconfianza de los funcionarios públicos o de quienes actúen por ellos, y de ponerlos en guardia a la hora de ser tentados, por la posibilidad de que su corruptor-una vez obtenido el beneficio- se sustraiga a todo peligro denunciándolo, estando inmune de toda responsabilidad penal.

¿La corrupción en Argentina podría admitir tamaña medida de excepción? Sin dudas que sí. La herida que este tipo de delincuencia genera en el orden moral de nuestra sociedad, es, en nuestra opinión, mucha más profunda que aquella que podría afectarse con una medida como la de exonerar a los arrepentidos. Y decididos a dar combate a la corrupción, que, estabilizada la democracia se perfila como el gran mal argentino, su extirpación bien justificaría un cambio de reglas como las sugeridas.

Nuestra legislación contempla expresamente la situación del arrepentido en la ley antiterrorista. Incluso el Código Penal prevé excusas absolutorias en los delitos contra la propiedad.

En el orden internacional, el Código Penal Español, modificado en 1995, tiene una figura (el art. 457) que es una excusa absolutoria en el cohecho activo, en determinados casos.

1. Artículo 427 del Código Penal Español: Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido más de diez días desde la fecha de los hechos.

Sin duda esta norma forma parte de una política criminal que favorece la persecución de la corrupción. Y estimamos que en ese rumbo debe inclinarse el orden penal argentino.

En el caso de España, sólo se limita al cohecho activo. Los requisitos en aquella legislación son:

1) la denuncia del hecho a la autoridad, que debe proceder a su averiguación. Es decir no debe encontrarse una causa o sumario abierto por ese hecho.

2) No deben haber trascurrido más de 10 días del hecho. Aunque podría ponerse un término menor.

3) Debe tratarse de un hecho "ocasional", es decir eventual, y no habitual, caso en que no funcionaría la excusa absolutoria.

Argentina está en condiciones de incorporar una norma similar, que no tenemos duda funcionaría como una herramienta imprescindible en los delitos de corrupción.

El arrepentido en el secuestro extorsivo

Tobares Catalá, Gabriel Publicado en: DJ 2005-2 , 632 Sumario: SUMARIO: I. Introducción.- II. Antecedentes de la figura del arrepentido.- III. Recepción en el Derecho Nacional.- IV. Finalidad y alcance.- V. Posiciones relacionadas a la figura.- VI. A modo de conclusión.

I. Introducción

En los últimos años la sociedad Argentina comenzó a transitar una ola de inseguridad, de alarma constante y preocupación por parte de las autoridades; encontrándose con lo que muchos medios de comunicación han dado por llamar "la nueva modalidad delictiva", haciendo referencia al secuestro extorsivo en su más amplia gama de condiciones y manifestaciones, dando lugar a numerosos esfuerzos institucionales y legislativos para hacer frente a un flagelo de constante crecimiento que responde al más variado conjunto de finalidades que le dan origen (1), de esta manera nuestro legislador no solamente enfoco sus esfuerzos en asumir determinadas posturas normativas de agravamientos de penas en la figura tipo del delito mencionado, sino también en mecanismos que desalienten por un lado a dicho accionar, como así también alternativas -que por otra parte- estimulen a desistir de esta comisión delictiva específica, surgiendo la figura del "arrepentido", figura ya utilizada en otros cuerpos normativos, como ser por ejemplo en la ley 23.737(2) (ley de estupefacientes).

La intención del presente trabajo de investigación es situarnos en esta figura del llamado "arrepentido" y asumir de alguna manera las características esenciales requeridas para la configuración del sujeto, como así también abordar argumentos que sostienen beneficios y desventajas; vistas éstas desde diversas ópticas de análisis (sociales, morales o religiosos, culturales y jurídicos), respondiendo a enfoques multidimencionales en el abordaje conceptual; para ello será necesario situarnos en los antecedentes que dieron origen a esta figura, las diversas conductas del agente que podrá relacionarse en técnicas de investigación criminal, analizando luego su incorporación en el derecho nacional, la finalidad del instituto, y su respectivo alcance premial.

Podría decirse que es un tema de suma trascendencia y actualidad en los beneficios que trae aparejado en la lucha contra la delincuencia en nuestro país, y por supuesto no descuidar aquellos elementos que como personas del derecho debemos obligarnos a observar, es decir, atender cuestiones que no vulneren bajo ningún aspecto garantías constitucionales de las personas, con el afán de hacer frente a la realidad social. Siendo el Derecho Penal garantizador de aquellos que desean colaborar con la investigación de ciertos tipos de delitos, como así también la disuasión de los mismos.

II. Antecedentes de la figura del arrepentido

Se puede observar que la conducta que identifica al sujeto encuadrado dentro de la figura analizada, es específicamente la acción de "delación", donde el agente asume la posición de delator de algún hecho delictivo. Esta conducta que se ha introducido en la legislación nacional y que requiere ciertas premisas para la aplicación del instituto, tiene sus orígenes en la antigüedad donde quizás distantes a las manifestaciones que hoy se vislumbran, son muy coincidentes al momento de asumir la relación de un comportamiento determinado que coincide en un mismo elemento. Así nos encontramos con que era muy común la existencia de los "soplones" personas éstas que se infiltraban en los ejércitos y obtenían información del enemigo, la cual le era arrimada a su cuerpo de origen; por otra parte atisbar el sistema de premios a los denunciantes y acusadores existente en el derecho penal romano, que al eximir de pena a aquellos delincuentes que, previo acuerdo entre ellos y los jueces penales, confesaran el delito, y con su confesión allanaran el camino para poder condenar a sus cómplices y compañeros de delincuencia; y más recientemente en el tiempo la figura que analizamos cobra fisonomía en Italia, donde ha resultado un arma idónea para lograr condenas y penetrar en el mundo mafioso, que a diferencia del clásico informante

anónimo, colaborador de la policía utilizado en una investigación y dejado a la sombra, el individuo se acusa a sí mismo en el momento en que delata a los otros y reclama protección (3). Es decir que a través de la historia esta figura ha superado variados estadios de manifestación como así también su utilización en diferentes formas de actuación que poseen como común denominador con el arrepentido que se vinculan a ella en el género "técnicas de investigación encubiertas"(4).

III. Recepción en el Derecho Nacional

En nuestro país se sancionaron las leyes 25.742 sobre los delitos contra la libertad individual (Adla, LXIII-C, 2599), secuestro extorsivo entre otros; la ley 24.424 que incorpora modificaciones a la ley de estupefacientes 23.737; y la ley 25.241 referida a la prevención de hechos relacionados con el terrorismo (Adla, LX-B, 1409), a los efectos de hacer frente a esta serie de delitos considerados de gran impacto social y atrocitatem facinoris, en donde, con la necesidad de encauzar soluciones alternativas frente a estos se ha visto consagrada en su mayor manifestación la figura del arrepentido, operando la misma como un instrumento más de política criminal.

Esta norma (ley 25.742) surge en un contexto de fuerte repercusión social, alimentada por una fuerte presencia en los medios de comunicación masiva de las noticias referidas a este tipo de criminalidad. Que promovió, durante la presidencia de Eduardo Duhalde, la creación de una comisión de especialistas (Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de Personas - creada por decretos 1651/02 y 1659/02 -Adla, LXII-D, 4124; 4131-) que elaboró un proyecto en el cual se contemplaba la introducción de nuevas agravantes para los delitos de secuestro y secuestro extorsivo (arts. 142 bis y 170 del Cód. Penal), incorporación de la figura del llamado "arrepentido", modificación del procedimiento penal en lo que a la introducción de dichos ilícitos se refiere (5).

Por supuesto que a pesar del común denominador encontrado a prima facie en las normativas mencionadas, es dable acentuar las características que se verifican en esta figura:

* Suministrar información contundente sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores.

* Admisión cabal y plena de la responsabilidad en la Comisión de los hechos afectados a la investigación.

* Brindar datos significativos que se refieran al hecho y que la información sea eficiente para la investigación y esclarecimiento del mismo. O permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad (caso de secuestro extorsivo).

* Quien delata el hecho delictivo será quien se encuadre como partícipe o encubridor.

* La disminución o eximición de la pena corresponderá a priori a cada escala determinada en los delitos mencionados.

Hic et nunc es donde se presentan las primeras diferencias de cada cuerpo normativo, debido que en la ley 24.424 (art. 5°) dicha reducción o exención de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación. Por otra parte en la ley 25.241 (art. 2°) no es posible la exención de pena, limitándose tal beneficio a su respectiva reducción en la escala penal. Por último, en la ley 25.742 (art. 2°) se observa la fórmula legal donde solamente será factible la reducción de pena (6). Tal vez el elemento más significativo -junto con el anteriormente mencionado- que trajo aparejado la incorporación del art. 41 ter del Cód. Penal (art. 2 de la ley 25.742), es respecto a la responsabilidad penal que se debe identificar en quien pretenda gozar de este beneficio (reducción de pena); ya que no será posible aplicarla a aquellas personas considerados jefes u organizadores que delaten a los sujetos subordinados a sus órdenes; sino por ex adverso el delator debe tener un ascendiente en la estructura vertical de la organización respecto del confesor (7), y esto puede considerarse bastante acertado al momento de evitar la delación de aquellos que seguramente son apenas los operadores de ciertos actos y no los que realmente tienen en sus manos la organización, control y ejecución del hecho delictivo como así también de los réditos correspondientes, siempre teniendo en cuenta que este delito -como empresa criminal- generalmente está conformada por más de un integrante y el sujeto activo es aquel que tiene facultad de disposición respecto del secuestrado y que puede o no coincidir con el sujeto que procedió a su sustracción, retención u ocultamiento (8).

IV. Finalidad y alcance

Ut supra la figura del "arrepentido" puede considerarse como un instituto propio de política criminal que incentiva a la persecución y represión del delito; y esto es así cuando observamos la aplicación de dicha figura frente al flagelo sufrido por la mayor parte de todas las comunidades modernas, en lo que se refiere al secuestro de personas, terrorismo internacionales y el tráfico de drogas; que son delitos que de alguna manera expanden sus efectos a la sociedad en su conjunto, causando temor generalizado e impotencia frente a los mismos, generando un daño inconmensurable en el seno de la sociedad, que se siente amenazada y naturalmente desprotegida (9). El Estado entonces ha comenzado arbitrar los medios considerados alternativos para que la lucha contra el delito "organizado" produzca efectos más eficientes y eficaces al momento de una evaluación razonable frente a las exigencias de cualquier grupo social; incursionando en novedosos mecanismos de represión que superen a las antiguas técnicas infructuosas de tradicionales contiendas frente al delito. Es así, que legislativamente se consagraron institutos tales como el que hoy estudiamos, en procesos de "negociación" con los delincuentes que vislumbran nuevas herramientas traducidas en lo que se denomina "derecho premial", definida como un conjunto de normas que regulan los galardones procesales que reciben quienes colaboraron con las investigaciones criminales revelando datos de interés que permite obtener efectos devastadores para las asociaciones criminales (10). Teniendo en cuenta esta situación, debemos preguntarnos cuál será la ponderación de dichos testimonios por parte del órgano jurisdiccional, y es aquí donde la labor del juez que interviene en la causa tendrá un rol preponderante, ya que el mismo deberá entender que dichas declaraciones están motivadas por un "testimonio" que traerá un beneficio al delator en no menos que la reducción de la respectiva escala penal; por ello dicha prueba (testimonio del delator) será analizada en la totalidad del conjunto de elementos de pruebas que conforman la investigación en proceso y su respectiva evaluación. De esta manera puntum saliens, es que el delator debe aportar, para acceder al beneficio, datos ciertos, concretos y comprobados (11); ya que de la letra de la ley se puede inferir que se lleva consigo la necesidad de eliminar todas aquellas informaciones sin sustento suficiente y faltas de trascendencia para la respectiva investigación. Asimismo es importante que fijemos la atención en esta "significativa información" suministrada oportunamente, la cual no necesariamente debe corresponder al éxito y por ende, a un resultado fructífero de la investigación llevada adelante; debido que de esta manera llegaríamos al otro extremo y estaríamos haciendo depender directamente la suerte del instituto analizado a elementos extrínsecos a la valoración de la información (12).

Por otra parte, cabe mencionar un elemento que también es sumamente importante a los fines de llevar adelante esta maquinaria del nuevo instituto; se trata de la protección que debe garantizar el Estado al "delator" como un aditamento más del carácter premial de la figura. Esto es así cuando observamos que a los efectos de incentivar a un miembro de cualquier organización delictiva para que suministre datos suficientes para la investigación y desbaratamiento del delito, no será suficiente con un ofrecimiento de disminución de la pena, ya que los efectos de una delación de esta naturaleza producirán consecuencias en innumerables segmentos de actuación del delator y por ende de su familia. Tengamos presente que las organizaciones delictivas y en especial la que se refiere al Secuestro Extorsivo está conformado por una estructura organizacional y logística de varias personas y roles. Es decir que esta seductora oferta que realiza el Estado a las personas que dentro de grupos delictivos opten por aportar datos a cambio de la reducción de las respectivas penas que le correspondería por el delito en cuestión, se verá algo incompleta si no se asegura al mismo cierta protección de su persona y familiares en su caso.

La misma Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de Personas, propuso el "Proyecto de Ley sobre el Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados", especificando en el artículo 1° que dicho programa estará destinado a la ejecución de las medidas que preserven la seguridad de imputados y testigos que se encontraren en una situación de peligro para su vida o integridad física, que hubieran colaborado de modo trascendente y eficiente en una investigación judicial de competencia federal relativa a los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del Cód. Penal y los previstos por las leyes 23.737 y 25.241.

Estas medidas de protección que menciona el proyecto se verán plasmadas en situaciones (art. 5) que podrán corresponder a:

* la custodia personal o domiciliaria.

* el alojamiento temporario en lugares reservados.

* el cambio de domicilio.

* el suministro de los medios económicos para alojamiento, transporte, alimentos, comunicación, atención sanitaria, mudanza, reinserción laboral, trámites, sistemas de seguridad, acondicionamiento de vivienda y demás gastos indispensables, dentro o fuera del país, mientras la

* persona beneficiaria se halle imposibilitada de obtenerlos por sus propios medios. En ningún caso la asistencia económica se otorgará por más de seis meses.

* La asistencia para la gestión de trámites.

* La asistencia para la reinserción laboral.

* El suministro de documentación que acredite identidad bajo nombre supuesto a los fines de mantener en reserva la ubicación de la persona protegida y su grupo familiar.

Como bien se puede apreciar, el mencionado proyecto vendría a completar el engranaje de aplicación exitosa de la figura del "arrepentido" en el Derecho Argentino, ofreciendo por un lado beneficios procesales (reducción de pena) al delator y garantizando -por otro- su seguridad y el de su familia.

V. Posiciones relacionadas a la figura

Tras la aparición de la figura del "arrepentido" en nuestro derecho, se han suscitado diversas ponencias en torno a su aceptación como herramienta válida para la represión del delito y las objeciones que en el marco constitucional a ella se le formulan (13); siendo la más resonante aquella que hace referencia a la "afectación al derecho de defensa y al principio de inocencia" debido que dichos argumentos centran su foco de atención a los resultados que la aceptación de dicha figura produce al enfrentarse de alguna manera con los principios sentados por el art. 18 de la Constitución Nacional, referido a que nadie puede ser obligado a declarar en su contra. Esto visto desde los principios procesales sentados en la materia que afirman aquello que en doctrina se entiende como "medio de defensa a la declaración del imputado", la cual será aceptada como tal siempre y cuando la misma no fuere prestada bajo ningún mecanismo de coacción. Es decir que en este punto en particular y en lo que a la figura del "arrepentido" respecta, la confesión y por su parte la aceptación del hecho que se le imputa deberá ser de manera libre y voluntaria para que produzca los efectos esperados en el plano procesal (no sujeto a nulidad) y especialmente en los beneficios aparejados con la negociación (14) que afronta el Estado (disminución de la pena).

Por otra parte el proceso ya no concluirá (en su caso) con una sentencia condenatoria que aniquila el principio de estado de inocencia, sino por el contrario se agotará en el intercambio de beneficios para el Estado y el imputado, producto de la información que integra la confesión del delator. Entonces cabe preguntarse, hasta qué punto el "arrepentido" está informado de su situación dentro del proceso?; entonces será importante como requisito primario, que éste sujeto pueda comprender que con su declaración él mismo está aceptando de forma explícita la culpabilidad y responsabilidad penal que le compete, con sus respectivas consecuencias; logrando con ello que se evidencie la voluntariedad en su exposición.

Por otra parte, es de amplia notoriedad la repercusión que causo en la sociedad este delito en los últimos años, y en especial por la manera en que se llevaron a cabo, y por supuesto en cuanto a sus efectos directos en las víctimas y los familiares de estas. Podemos afirmar haciendo un repaso a las estadísticas publicadas que en la mayoría de los casos se efectuaron con algún grado de violencia -además de psicológica- física en el sujeto privado de la libertad. Es así, que nos deberíamos preguntar cómo la misma sociedad que sufre este flagelo responde a la incorporación de la figura del "arrepentido" en el derecho argentino.

Quizá la respuesta la encontremos en que la modificación más significativa se plasmó en el correspondiente agravamiento de las penas que la figura contemplaba dentro del Derecho Penal vigente, producto de una reclamación social generalizada; y no precisamente a esta figura tan particular que trajo

aparejado la incorporación de la ley. Asimismo cuando verificamos las exposiciones que se traslucen en la mayor parte de los medios de comunicación, nos encontramos con cierta aceptación tácita a este nuevo elemento de política criminal, debido que la sociedad lo que hoy reclama es "seguridad" de manera enfática dejando librado al Estado el análisis y elaboración de proyectos que procesen mecanismos o herramientas acordes a nuestros tiempos para la búsqueda de paliativos frente al delito en cuestión.

Por otra parte y quizá excediendo los contenidos del Derecho Penal, diversos sectores sociales -a pesar de coincidir en la necesidad de la búsqueda de mecanismos que persigan el delito de manera más eficiente- ven con cierto recelo esta nueva alternativa investigativa y de represión delictiva, criticando a la figura del "arrepentido" sólo por cuestiones éticas del Estado, entendiendo que los beneficios ofrecidos no guardan relación con la seriedad que debe guiar la labor estatal, ya que se estaría pactando con los delincuentes a cambio de favores a los mismos (15). A pesar que dicho planteo no debería ser del todo excluido del análisis en cuanto a los valores por los que todo Estado debe ponderar en la administración de justicia, éste argumento no ha sido del todo incorporado por la mayoría de la doctrina por entender que los fundamentos que sustentan la aplicación de la figura tratada son cabalmente necesarios por la situación actual, como así también que dicho abordaje e incorporación en cualquier causa y/o proceso penal será minuciosamente analizado y responsablemente evaluado por juez competente, y bajo ningún aspecto dejado librado a vaguedades o arbitrios inconscientes.

VI. A modo de conclusión

Es evidente que la figura del "arrepentido" dentro de la llamada "Ley Antisecuestros" juega un papel preponderante a la hora de sumar alternativas de política criminal. Fuera de todo contexto utilitarista que se puede tornar al respecto, entendemos que los beneficios otorgados al "delator" son acordes a las ventajas que el Estado en su rol de persecución y represión del delito le trae aparejado.

Solamente debemos ser cautelosos en la aplicación de dicha figura en lo que respecta a las garantías procesales y constitucionales que el imputado (delator) tendrá dentro de toda investigación penal; sabiendo que el mismo de alguna manera se autoincriminará y aceptará a prima facie su responsabilidad penal en el hecho en cuestión, por ende la función del abogado será primordial para observar el respeto de dichas garantías, como así también el correcto asesoramiento sobre las ventajas y desventajas de dicha declaración. Además de la consecuente evaluación que el juez responsable de la causa deba tener respecto de la apreciación de los datos suministrados y su respectiva inclusión en el proceso; siendo de esta manera una verdadera herramienta de disuasión del delito de secuestro extorsivo.

El arrepentido: perfiles de la figura. Su regulación en la legislación nacional y enla ley 25.742 para la prevención del secuestro de personas

Báez, Julio C. Publicado en: Sup.Act 21/08/2003 , 1 Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. Concepto de arrepentido. - III. Figuras que se le relacionan en las técnicas de investigación encubiertas. - IV. Orígenes y antecedentes del delator judicial. - V. El delator judicial en el derecho nacional. - VI. El derecho premial. - VII. Argumentos contrarios a la recepción normativa de la figura. - VIII. Ambito de aplicación de la figura. - IX. La ausencia del resultado esperado. - X. Breve reseña del arrepentido en el derecho comparado. - XI. Cuestiones procesales del arrepentido. - XII. El Estado: su poder y su vinculación con el delator judicial. XIII. La valoración judicial del testimonio del arrepentido. - XIV. Nuestra posición.

I. Introducción

El arrepentido en la legislación nacional y en la flamante ley 25.742

La aparición en el elenco normativo de la ley 25.742 (sancionada el 4 de junio del 2003, promulgada el 19 de junio del 2003 -Adla, Bol. 16/2003, p. 13-) vinculada el secuestro de personas ha consagrado -siguiendo una tendencia ya anunciada por las leyes 24.424 y 25.521 (Adla, LV-A, 27; LXII-A, 29)- al delator judicial.

El fenómeno del secuestro de personas ha germinado en nuestra sociedad actual como una peligrosa habitualidad. Tal extremo alentó en el ánimo del legislador a perfilar ciertas inclinaciones normológicas entre la que se destaca el agravamiento de las penas en la figura de la privación ilegal de la libertad, en el secuestro extorsivo y la figura que desbrozaremos.

Bien nos recuerda Aboso ("Comentario de la ley 25.742 para la prevención del secuestro de personas", La Ley, 2003/07/01, p. 1) que mediante el dec. 1651/02 (Adla, LXII-D, 4124) el Poder Ejecutivo Nacional creo una comisión asesora para la prevención del secuestro de personas integradas por jueces, fiscales, abogados legisladores y especialistas de nuestro foro a la que se le asignó la delicada misión de analizar la problemática de la privación ilegitima de la libertad y proponer los paliativos necesarios para contener esta modalidad delictiva que en nuestros días alcanza ribetes de auténtica criminalidad organizada.

A poco que se repase la reciente ley 25.742 vemos que el arrepentido se introduce en la legislación nacional, aunque con modalidades propias, que la distingue de sus antecesoras. En efecto, la misma luce en un agregado al art. 41 del del C.P. pero, contrariamente a aquéllas, subordina la aplicación del instituto a dos prismas bien diferenciados:

a) El delator debe revestir la calidad de partícipe o encubridor.

b) La persona delatada debe tener un ascendiente en la estructura vertical de la organización respecto del confesor.

Las modalidades que se avizora en el "nuevo arrepentido" fácilmente infieren que la comisión ha querido evitar la delación de los llamados " perejiles" es decir evitar que los jefes u organizadores de las mismas se beneficien delatando para ello a personas que se encuentran sujetas a su comandancia (Aboso).

Por otra parte, la ley no habla de exención total de pena sino de una reducción en las escalas punitivas.

II. Concepto de arrepentido

La figura del delator judicial ha suscitado diversas ponencias en torno a su aceptación como herramienta válida para la represión del delito y las objeciones que en el marco constitucional a ella se le formulan. La

misma, permite una rebaja o exención de la pena a los imputados que brinden datos útiles a efectos de dilucidar las investigaciones judiciales.

Moscato ("El agente encubierto", p. 2, Ed. La Ley, Bs. As., 2000) lo ha definido como aquella persona a la que se le imputa un delito y que brinda a la autoridad judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores, para beneficiarse en la reducción o en la eximición de la pena.

Para Montoya ("Informantes y técnicas de investigación encubiertas", p. 202, Ed. Ad Hoc., Bs. As., 1998) el concepto se circunscribe a los favores procesales que se le acuerdan a quienes colaboran con la investigación para cierto tipo de delitos. A poco que analicemos la evolución etimológica del vocablo fácil es inferir que "el arrepentido" encuentra su fuente en la expresión italiana "pentito" y esta relacionada con beneficios procesales que se les conceden a quienes brinden su colaboración con las pesquisas judiciales. Es decir, que el Estado -a cambio de dichos favores- obtiene información que permite luchar contra el crimen organizado. Este instituto tuvo su simiente en la necesidad de aquél de contar con una herramienta que le permitiera munirse de información vinculada con delitos llevados adelante por agrupaciones mafiosas y sobre los datos filiatorios de sus integrantes (Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, "El delator judicial", La Ley, 2000-C, 1125; Montoya, Mario Daniel, ob.cit., p. 202).

En opinión de Neira ("Arrepentido y agente encubierto", La Ley, 1997-B, 1431) el arrepentido se erige en circunstancias atenuantes para la graduación de la pena, la cual trasunta a que el delator abandone las actividades peligrosas que lleva a cabo y ayude a las investigaciones criminales.

III. Figuras que se le relacionan en las técnicas de investigación encubiertas

Analizaremos ahora sendas figuras que poseen como común denominador con el arrepentido que se le vinculan a ella en el género "técnicas de investigación encubiertas". Los institutos que desbrozaremos seguidamente amalgaman formas de investigación autoritarias que lesionan bienes jurídicos pero encarnan, como norte de su actuación, la política criminal del Estado en delitos de gravedad y vinculados con comportamientos mafiosos.

III. a) El agente encubierto

Moscato (ob. cit. p. 1) siguiendo los parámetros de la ley 24.424 define al instituto señalando que el agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e información sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento y, en algunos casos, se encuentra autorizado a participar de la actividad delictiva.

Zysman Bernando de Quiros ("El agente encubierto en el nuevo régimen de estupefaciente", La Ley, 1997-B, 1077) recogiendo a Montoya explica que el propósito que orienta al agente es adquirir evidencias contra sospechosos. Se encontrarían dentro de ellos los agentes secretos de la policía y que realizan un trabajo encubierto.

De las definiciones ensayadas fácil es colegir que si bien ambas figuras participan del género de las técnicas de investigación encubiertas poseen marcadas diferencias. En primer lugar, el agente encubierto debe -indefectiblemente- ser miembro de las fuerzas de seguridad. Por el contrario, el arrepentido, puede ser un miembro de las mismas o un particular. En segundo término, el agente encubierto es un sujeto que se entromete en el delito que están llevando a cabo otros. En el sentido opuesto, el arrepentido es una persona sometida al derrotero del enjuiciamiento criminal -por su íntima vinculación con el injusto- que cambia el aporte de información por prebendas procesales.

III. b) El informante

Es en líneas generales la persona que sin pertenecer a las fuerzas de seguridad esta dispuesto a colaborar en forma confidencial en el esclarecimiento de los delitos brindando información realizando, a tal fin, un acuerdo con dichas autoridades (Moscato, ob. cit., p. 1). Trátase, pues, de personas que prestan ayuda a las autoridades policiales acerca de diversos delitos. Para Montoya (ob. cit. p. 189) el gobierno tiene el privilegio de negarse a descubrir la identidad de quienes brindaron información sobre los injustos a

las autoridades. El citado autor nos recuerda el caso Roviaro donde la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos estableció que el gobierno Federal tiene un importante, pero no un total, privilegio, en proteger sus fuentes e informantes (Roviaro vs. United States, 353 U.S. 53, 1957). Por otra parte, fue el mismo Tribunal americano en el caso Mc Gray vs. Illinois (386, U.S. 300, 312) el que sostuvo la necesidad del revelado de la identidad del informante en el enjuiciamiento federal. Entonces, fácil es diferenciar ambos institutos en cuanto a que el informante es un colaborador de las fuerzas del orden, pero, por el contrario, el delator es un sujeto que ha cometido un delito, una persona vinculado con el espectro criminal y que efectúa un trueque de su colaboración por favores procesales.

III. c) El agente provocador

Zaffaroni, Alagia y Slokar ("Derecho Penal. Parte General", p. 764/766, Ed. Ediar, Bs. As., 2002) enseñan que como principio general debe considerarse que el agente provocador actúa típicamente. Al abordar el delito experimental, señalan que éstos se vinculan con investigaciones policiales las cuales no siempre coinciden con el agente provocador. Acuden a la opinión de Bettiol, para quien la policía debe perseguir delitos ya cometidos, y no suscitar comportamientos delictuales nuevos, pese a señalar que el principio cincelado por el maestro italiano cede cuando se trata de un peligro concreto y actual para los bienes jurídicos fundamentales en que la dignidad ética del Estado no sufre detrimento sino resta otra solución que el delito experimental y, por ende, éste pasa a ser un deber jurídico para los agentes del Estado. Ante la inminencia de un gravísimo delito contra la vida de una o más personas, especialmente, en los casos de delincuencia serial o masiva, la apelación a este recurso en modo alguno pone en cuestión la imagen de la ética estatal.

Mir Puig ("Derecho Penal. Parte General", p. 404/405) señala que en España se concluye en la imposibilidad de sindicar al agente provocador como partícipe del delito habida cuenta de la ausencia del dolo inductor del mismo, destacando que la falta de punibilidad subyace cuando el autor ha eliminado de antemano cualquier posibilidad de consumación.

Para Donna ("Autoría y participación criminal", p. 131, Ed Rubinzal Culzoni) a falta de voluntad del resultado será impune aquel agente provocador que exhorte a la comisión de un delito con la firme intención de no permitir su comisión y con el solo objeto de poner a prueba al inducido.

Ahora bien, excede el derrotero de este trabajo el tratamiento dogmático de esta modalidad de técnica encubierta. No obstante ello, se impone trazar un paralelo con la figura en debate, ya que las diferencias arrojan correspondencia con las analizadas. En efecto, el agente provocador es una persona que carece de dolo delictual toda vez que su comportamiento se limita a crear una situación criminal disimulada, la que jamás ha de ver la luz en los contornos fácticos, habida cuenta que quien ha provocado se ha asegurado que el delito jamás llegue a su consumación y, muchos menos, al agotamiento. Distinta es la situación del arrepentido. El mismo es quien ha evidenciado otrora la comisión de un injusto y aporta a la investigación su relevamiento de datos y sujetos del delito a cambio del pacto que sella con el Estado.

III. d) El testigo de identidad reser-vada

El testigo de identidad reservada es aquella persona que depone en forma juramentada ante el director de la investigación ocultando a los actores procesales su origen filiatorio. La reserva de identidad -como técnica de investigación encubierta- permite al fiscal o al juez de instrucción que lleva adelante la pesquisa mantener en secreto los datos de individualización de los testigos cuyos dichos -seguramente- han de constituir importantes indicios de cargo y que -sin acudir al ocultamiento de este extremo- difícilmente vuelque una deposición incriminatoria o reveladora de datos en función del temor cierto para su vida. En primer lugar, la declaración en el sumario penal ha sido concebida para los delitos previstos en la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) (CCC, sala V, "Cabello, Sebastián", en Revista del Colegio Público de Abogados N° 7, agosto del 2001 -DJ, 2000-1-585-). Pero, se han alzado argumentos que ponen en jaque su constitucionalidad. Si bien -aun dentro de la ley que reprime el narcotráfico- este instituto aparece como una necesidad de política criminal cuyo norte se endereza a la represión de la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía, calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad o las pestes que en tiempo pretérito la diezmaban (CSJN Fallos: 300:254) termina afectando los principios del garantismo procesal, valor supremo de nuestra realidad normológica. En tanto las partes

no tengan un efectivo contralor en la producción de las declaraciones de cargo y de descargo resulta imposible estimar que se trate de una prueba en el proceso criminal, a la vez que en cuanto evolucione la causa, difícilmente será posible mantener el anonimato del testigo de cargo. Por otra parte, la regulación del instituto colisiona con el art. 8° inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "en cuanto a que dentro de las garantías judiciales reconocidas se encuentra el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos" (conf. Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, "El debido proceso ha sido garantizado", Suplemento Revista del Colegio Público de Abogados, N° 7, Agosto del 2001).

También esta técnica de investigación se vincula respecto del arrepentido -en cuanto a sus diferencias- con las ya analizadas toda vez que el deponente sombrío no ha participado en el delito y no anhela un galardón procesal. Como tercero ajeno al proceso, manifiesta cuanto sabe del grave delito que se perquiere pero sólo anhela impedir la reacción mafiosa, razón por la cual la autoridad procede al silencio de su identidad.

IV. Orígenes y antecedentes del delator judicial

La delación existió en los orígenes mismos de la civilización. Durante la antigüedad era común la existencia de los "soplones" personas éstas que se infiltraban en los ejércitos y obtenían información del enemigo, la cual le era arrimada a su cuerpo de origen. Cornejo ("El arrepentido en el sistema penal argentino" en Revista de la Asociación de Magistrados, año XII, N° 25, enero-julio de 2000), citando a Mommsen, refiere que el sistema de premios a los denunciantes y acusadores existían en el derecho penal romano, que al eximir de pena a aquellos delincuentes que, previo acuerdo entre ellos y los jueces penales, confesaran el delito, y con su confesión allanaran el camino para poder condenar a sus cómplices y compañeros de delincuencia, era un mal desde luego, pero un mal que no pocas veces se puso en práctica cuando la colectividad atravesaba situaciones de apuro.

Más recientemente en el tiempo la figura que analizamos cobra fisonomía en Italia. En ese sentido señala Montoya (ob. cit p. 202/203) que en la península ha resultado un arma idónea para lograr condenas y penetrar en el mundo mafioso dándonos el ejemplo del primer gran desertor en la mafia italiana -Tomasso Buscetta- conocido arrepentido del juez Falcone quien revelara la estructura organizada de "Cosa Nostra". Este togado -también referido por Montoya en su excelente estudio- nos dice que la pentito, a diferencia del clásico informante anónimo, colaborador de la policía utilizado en una investigación y dejado a la sombra, trae problemas nuevos y diversos a la magistratura y a la opinión pública. El individuo se acusa a sí mismo en el momento en que delata a los otros y reclama protección.

En nuestro país algunos autores señalan que la consagración normativa del instituto en estudio vio la luz con el proyecto de ley remitido por el ex presidente Menem a la Cámara Alta para modificar la ley 23.737. Aunque, tal afirmación, no es del todo cierta habida cuenta que la norma que ulteriormente fuera la modificatoria del art. 29 ter de la ley 23.737 reconoce su fuente en el proyecto del diputado Hernández. Posteriormente, el arrepentido amplia su marco de actuación, ya que la ley 25.521 la prevé para los actos de terrorismo allí descritos, maguer de lo cual, ésta fue introducida en nuestro país como medida excepcional para esclarecer los atentados contra las sedes judías (Báez, Julio C. - Cohen Jessica, ob. cit) y también en la flamante ley 25.742 -conocida en la la jerga judicial como "ley antisecuestro" que la adopta -aunque con modalidades propias- para la represión de este tipo de injustos.

V. El delator judicial en el derecho nacional

V. a) Introducción y naturaleza jurídica

Con la sanción de las leyes 24.424, 25.521 y 25.742 la figura del arrepentido ha encontrado el pináculo de su consagración normativa. En materia de delitos relacionados con estupefaciente, o su contrabando, los que se vinculan con actos de terrorismo y los atingentes al secuestro de personas, el Estado nacional ha acudido a figuras controvertidas que lo habilitan para pactar con los delincuentes -reduciéndoles o eximiéndolos de pena- a efectos que los mismos brinden información relevante de las organizaciones criminales que le permitan desbaratar a las mismas.

Fácil es colegir que esta figura es un instrumento de política criminal, adaptado al proceso penal, lugar donde brinda la información el delator, la cual es harto sensible para el mismo y para sus cofrades. De ello se infiere, que la figura en cuestión poco tiene que ver con quien desiste en el injusto según las previsiones del 43 del C.P. Desde ese hontanar, nos recuerda Maurach ("Derecho Penal", t. 2, p. 72/73, Ed Astrea) que la antigua teoría del perdón encontró numerosos adeptos después de la publicación del revolucionario artículo de Bockleman en NWJW55, 1417. Esta teoría expresa el correcto razonamiento de que el desistimiento hace que la tentativa merecedora de pena evite su amonestación, lo que habla a las claras que la exención se funda en razones de la consumación del delito. El reo ha hecho todo lo necesario con el objeto de evitar la consumación y es en la externalización de esa conducta donde se ve patente el arrepentimiento. Por el contrario, el arrepentimiento, como galardón procesal, no se vincula con una situación introspectiva del beneficiario quien desaprueba su accionar. Si partimos de la base que el injusto ya se ha cometido, o se está cometiendo, el aporte de información se vincula más con la exención que con su ánimo. Por ello, la figura del arrepentido nada tiene que ver con el desistimiento regulado en el art. 43 de C.P. Este es un "puente de plata" que se otorga al delincuente que está desarrollando el injusto, que no se consumó y, mucho menos, se agotó y es la propia norma la que alienta el regreso al campo de lo lícito. Al analizar la figura del delator judicial, la situación de arrepentimiento aparece de la realidad introspectiva, ya que cuando exterioriza la confesión que vierte al delator poco le importa lo extrínsecamente disvalioso de su accionar sino que su finalidad primaria es la reducción de la pena. Se ha dicho con acierto que el delator se en-globa en el genero de las causas personales del levantamiento de la pena que eliminan, con carácter retroactivo, la punibilidad ya surgida, que no se confunde con una de sus especies: el arrepentimiento activo (Arce, Enrique - Marum Elizabeth, "La figura del informador", ps. 323/326 en Cuaderno de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, N° 6).

V. b) Finalidad del instituto: el esclarecimiento del delito

Los institutos de política criminal alientan la represión del delito. El flagelo de las drogas, el terrorismo y el secuestro de personas sólo es comparable con las pestes que en tiempos pretéritos diezmaban a la humanidad. La rápida expansión del fenómeno de la comercialización de drogas ha generado grandes activos a punto tal que el producido por los carteles es superior al Producto Bruto Interno de algunos de los países en vías de desarrollo.

Los actos de terrorismo y el secuestro de personas van cambiado los hábitos y las relaciones sociales, siendo que los ciudadanos comienzan a verse impotentes frente a estos delitos.

Ahora bien, entre otros efectos, la globalización trajo aparejado el achicamiento del Estado y del concepto de soberanía. Nace otra modalidad de interdependencia de las naciones, el descenso de los controles fronterizos, la libre circulación de bienes y servicios entre las naciones fundadas en la interdependencia global. Ello dio pábulo, también, a la expansión de los distintos ámbitos de la criminalidad. El superlativo avance de estos injustos, en oposición a los cada vez más vetustos métodos de contención tradicional del crimen, hizo pensar a los gobernantes de turno que correspondía abrir camino a nuevas formas de represión del crimen. En particular, el narcotráfico posee la característica de delito "supra nacional" mueve colosales sumas de dinero y frente a ello las herramientas tradicionales lucían insuficientes para contener el flagelo. Algo parecido ocurrió en el sur de Italia. Allí fue necesario controlar los grupos mafiosos. En nuestro país se fueron consagrando legislativamente sendos institutos tales como el arrepentido -que venimos desbrozando- el testigo de identidad reservada, etc. los que vienen a establecer un punto de inflexión en las persecuciones tradicionales. Estas nuevas formas son rayanas con una actividad ilícita del estado. Este es la propia personificación del orden normativo -como dice Kelsen- y es quien pacta con los delincuentes y los autoriza a la ejecución de delitos: en fin, convive con el mundo de hampa.

Entonces el legislador comienza a sopesar dos tendencias contrapuestas: la estricta legalidad o su "coqueteo" con alguno de los integrantes de las organizaciones mafiosas. Su entrometimiento en ellas, su negociación con los delincuentes, los galardones procesales que concede, nos avizora pensar que se instala un nuevo debate, por demás inextricable, y enderezado a no encontrar una solución interpretativa definitiva y vinculada con la política criminal del Estado. Se alzan dos posiciones bien definidas. Se respeta a rajatabla las garantías del debido proceso o, por el contrario, se viabilizan estos institutos con los cuales el Estado se mune de armas que le permiten poseer más herramienta en su lucha.

VI. El derecho premial

El Estado ha confesado hallarse impotente para combatir los delitos de mención con los métodos tradicionales. Ello vio germinar la introducción de nuevos institutos que se tradujeran en lo que hoy se denomina "derecho premial". Podemos definirlo como un conjunto de normas que regulan los galardones procesales que reciben quienes colaboraron con las investigaciones criminales revelando datos de interés para desbaratar organizaciones mafiosas. En opinión de Cabrera Peña el interés político criminal que alienta el derecho premial es importante puesto que permite obtener efectos devastadores para las asociaciones criminales, con doble resultado, por un lado, el desaliento para la formación misma de las organizaciones criminales, ya que están expuestas al peligro de la delación. Por el otro, impedir que las ya existentes lleven a cabo sus deseos criminales. Pero llevado al campo del derrotero del proceso, es allí donde se infiere cuando se acude a estas investigaciones inquisidoras, que se desestabiliza la relación causal entre delito y pena variando el lógico desarrollo procesal, volviendo al inquisitivo, siendo allí lo más grave la disminución de la defensa ya que queda subordinada a la acusación condicionando la estructura triangular del proceso regresando a los tipos penales de autor más que de acto (Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, ob. cit.). Ercolini, ("La conducta procesal en la determinación de la pena", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed Ad Hoc, Año III, N° 6 361/404) muestra particular encono con el derecho premial, ya que el arrepentido trastoca las garantías constitucionales básicas que, por promover comportamientos inmorales, rompe con los principios superiores de la política criminal de un Estado y, para colmo, resulta ineficiente por lo que necesariamente debemos esperar un panorama desolador para la seguridad jurídica.

En igual ponencia se enrola Ziffer ("Lineamientos de la determinación de la pena", p. 173/75) para quien los arrepentidos o "testigos corona" germinan una armonía aparente en el proceso o bien plagada de un alto costo para el derecho de defensa. Convertir la confesión en una atenuación de la pena, en objeto de trueque, puede tener efectos nefastos, pues, hacerle saber al imputado que su confesión posiblemente lo libere de pena, reduce su libertad. Las propias palabras del juez ofreciendo una reducción de pena a cambio de una autoincriminación, de por sí tiene un efecto coactivo que ataca la voluntariedad del imputado.

En la vereda opuesta se coloca Spolansky ("El llamado arrepentido en materia penal", La Ley, 2001-F, 1434) quien, en un inteligente desarrollo, se pronuncia por la validez de la figura. En el trabajo apuntado señala, básicamente, que tres son las críticas que se le efectúan a la figura:

a) que alienta la delación.

b) que constituye un modo contemporáneo de la vuelta a la tortura.

c) que el delator judicial es conminado a la elección de la pena más leve cuando en un debate oral y público puede obtener una admonición menor.

Rechaza el jurista todas estas objeciones señalando que la adopción del instituto permite el descubrimiento de estos delitos, que no es posible concebir a la negociación como una suerte de tortura moderna sino de indicarle al imputado un criterio utilitario y, en cuanto a la elección de la pena menor, es un álea que debe afrontar producto de un debate oral.

Concluye, a nuestro juicio acertadamente, que el instituto sería de gran utilidad para la sociedad en lo atingente a delitos de difícil prueba.

VII. Argumentos contrarios a la recepción normativa de la figura

VII a) El principio de legalidad

Se ha sostenido que la introducción del arrepentido en la legislación nacional trastroca el principio de legalidad. Esta ponencia parte de que no hay nada en términos de derecho penal ordinario y conforme los principios que rigen la cuantificación de la pena que permitiría mitigar la sanción al delincuente por su delación introducida como un beneficio (Ercolini, ob. cit. p 400), así también quiebra el principio de igualdad ante la ley. El monto de la pena subyace como medida de la culpabilidad y no con la revelación de datos que vierte el delincuente.

VII. b) La ética estatal

Excede el derrotero de este trabajo analizar los contenidos etizantes del derecho penal. Sentado ello, se ha criticado la figura del delator judicial, ya que, contradice los principios superiores de la política criminal de Estado toda vez que en la delación, los beneficios del Estado se ponderan como un sistema de "toma y daca" y no guardan relación con la seriedad que debe guiar la labor estatal. Por otra parte, no esta bien visto que el Estado pacte con los delincuentes a cambio de favores a los mismos.

VII. c) La afectación al derecho de defensa y al principio de inocencia

Otro de los argumentos que se han alzado contra la figura del arrepentido es que el mismo colisiona con el art. 18 de C.N. en cuanto a que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo y que el proceso termina no con una sentencia condenatoria que destruye el estado de inocencia, sino que concluye con una negociación -delación por medio- que le da finiquito a éste. Es decir, que el imputado pasa a ser objeto de prueba y el mismo no reivindica su posición frente a la socie-dad sino que el proceso culmina en forma "oscura" mediante un cambio de favores.

VIII. Ambito de aplicación de la fi-gura

La figura del arrepentido tiene un limitado campo de aplicación. En efecto, a poco de auscultar la legislación nacional vemos que la misma se encuentra consagrada en la ley 24.424 -que modifica la 23.737- y la admite para los delitos relacionados con el narcotráfico y con el contrabando de drogas según las previsiones del art. 866 del Código Aduanero. La ley 25.521 la recepta para actos de terrorismo. Respecto de esta última cuadra señalar que en el mensaje de elevación del 27 de enero del 2000, el propio Ministerio de Justicia estimó aplicable la figura, pero sólo para los actos de terrorismo. La norma finalmente fue sancionada con estos alcances, maguer de lo cual los miembros del justicialismo propiciaron la extensión de la figura a otras modalidades delictivas. Ello vio germinar, con el decurso del tiempo, la existencia de la ley 25.742 sancionada a efectos de paliar uno de los tumores que azotan a la sociedad actual: el secuestro de personas. Visto así el panorama, se concluye en nuestra afirmación primaria en cuanto a que el delator judicial encuentra limitada aceptación.

IX. La ausencia del resultado espe-rado

¿Corresponde interrogarnos acerca de si una vez dada la información no se logra el resultado esperado y se encuentra verificada la idoneidad de aquélla? Entendemos que si la finalidad con que se plasmara el acuerdo se trunca por negligencia de los órganos encargados de la persecución penal, o por el azar, jamás esta circunstancia puede morigerar la situación del imputado. Por ello, el órgano que lleva adelante la investigación y anhela el desbaratamiento de las organizaciones mafiosas o los efectos del delito debe efectuar una prudente valoración acerca de la información que se le suministra. Si la misma es rayana con la fabulación, poco crédito debe dársele y, menos aún conceder los galardones. Si la misma es atinada entonces debe el Estado cumplir con lo pactado -reduciendo o eximiendo de pena al delator- aun cuando no se hubiese logrado el fin propuesto sin perjuicio de las responsabilidades que correspondieren deslindar.

X. Breve reseña del arrepentido en el derecho comparado

El buceo que efectuáramos del derecho comparado trasunta a considerar que existen sendas legislaciones en el mundo que amalgaman la recepción de la figura. Tales son los casos de Alemania, Italia, España, Costa Rica, Portugal, Colombia, Bolivia Francia, de entre otras.

Dada la extensión del presente sólo analizaremos las legislaciones consagradas en los tres primeros países que mencionáramos.

En la madre patria, la aún vigente ley orgánica 3/1998 -que reforma el art. 57 del C.P. -sobre terrorismo regula la disminución de pena a cambio que el delator brinde información y desista en las actividades que lleva a cabo.

En el derecho alemán, el arrepentido fue introducido en la legislación antiterrorismo contemplando penas atenuadas para el delito cometido. También, se amalgama la ausencia de admonición cuando el partícipe de la asociación criminal impida con su aporte la perduración de aquélla (art. 129, IV y 129 a, V, Stgb). A

su hora el art. 31 establece que el juez puede según su discrecionalidad, atenuar la pena o abstenerse de pena si el partícipe ha revelado al funcionario sus conocimientos acerca del delito para que éste sea descubierto.

Por su parte, en la legislación italiana sobre el pentismo la figura que venimos analizando posee una importancia cardinal. En otros tramos de este esbozo habíamos señalado que el origen delator yacía en la legislación sobre el pentismo. De ello se infiere que el legislador peninsular ha tomado de cardinal importancia la disociación de las organizaciones mafiosas recompensando a quienes colaboren en las mismas para lograr su desbaratamiento. La recompensa con que son galardonados los delatores son mensuradas según la naturaleza de la colaboración, la cual puede transformarse en beneficios procesales o exención de la pena.

XI. Cuestiones procesales del arrepentido

XI. a) I. La confesión y el consentimiento voluntario para el acto

Con la erudición que lo caracteriza ha dicho Clariá Olmedo ("Tratado de Derecho Penal", t. V, p. 90) que se da el instituto cuando el imputado narra voluntariamente o acepta el hecho que se le atribuye.

La declaración del imputado ha sido tradicionalmente concebida por la doctrina como un medio de defensa y ha sido permanentemente nulificada -por ser repugnante al garantismo procesal- cuando la misma fuere prestada bajo los efectos coactivos y estando ausente la voluntariedad de quien confiesa.

En lo que al arrepentido respecta, el reconocimiento de la culpabilidad se nutre de una negociación explícita la cual debe estar rodeada de diversos requisitos. La Suprema Corte de los Estados Unidos ha establecido que la admisión de la culpabilidad por parte del acusado dependía de la comprensión de los elementos de la ofensa y las consecuencias de ese reconocimiento porque eran requisitos necesarios que conformaban la elección voluntaria por parte del imputado, recordando la recomendación de las reglas federales en cuanto a que el juez debe dirigirse personalmente al acusado a fin de determinar si su reconocimiento era voluntario con la debida comprensión de la naturaleza del cargo y sus consecuencias (Mc Carthy c. United States 394. U.S. 459.1969).

Por ello, ha establecido dicho tribunal que el punto paracéntrico reside en la libertad de elección (voluntariedad) que es necesario garantizar. En las causas Brady c. United States 397 U.S. 742. 1.70; Mcman Richardson 397 U.S 790 1907; "Parker c North Carolina 397 U.S. 759.1970 el Alto Tribunal Americano estableció que el estándar utilizado para lograr la confesión debe emanar de un acto libre y voluntario.

Es cierto que el Estado alienta de algún modo la admisión de culpabilidad por parte de los imputados en el proceso penal y mucho más, en lo que a delitos de narcotráfico y terrorismo respecta. Pero bajo ningún concepto la confesión debe ser "arrancada" bajo amenazas de daño o coerción psíquica que domine la voluntad de los acusados. Por ello, antes del acuerdo, los imputados deben evaluar un abanico de posibilidades antes de la negociación y no ser inducidos a ello merced a manifestaciones groseras del estado de policía. No obstante ello, la confesión surte plenos efectos legales cuando es efectuada bajo las condiciones reseñadas y no son pasibles de nulificación posterior.

XI. b).¿A quiénes se pueden delatar?

Las normas sancionatorias obran como un efecto reductor del estado de policía. Sabido es que el derecho penal es la "ultima ratio", último recurso y a la luz de nuestro derecho liberal cada norma que se sanciona es una porción de libertad que se restringe, que se conmina, ello en aras de garantizar el orden publico (Báez, Julio C., "Lineamientos de la Estafa Procesal", p. 36, Ed. El Foro, Bs As., 2001).

Ahora bien, la naturaleza transgresora del exorbitante poder estatal puesto en manos de la persecución penal nos lleva a meditar si el principio de la delación consagrado en el hogaño de la legislación nacional es tan amplio que permite al delator incriminar a cualquier persona.

Por nuestra parte entendemos que la delación reconoce un criterio limitado.

En efecto, el delator es definido como aquella persona que revela la identidad de los coautores, partícipes o encubridores de un delito. Haciendo un análisis exegético esta ponencia entraría en colisión con la solución que propiciamos. Maguer de ello, estimamos que la norma prevista en el art. 178 del Cód. Procesal Penal de la Nación en cuanto prohíbe la denuncia respecto del cónyuge, ascendiente o hermano -a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciado- permanece incólume en la figura que analizamos.

El objeto de la prohibición establecida en la norma es la preservar la cohesión familiar o la protección integral de la familia (Navarro Guillermo Rafael - Daray, Roberto Raúl, "Código Procesal Penal de la Nación", t. I, p. 370).

A no dudarlo, que la delación de las personas alcanzadas por la norma es atentatoria de la estabilidad familiar siendo que la familia es la simiente de toda sociedad. Desde ese hontanar, entendemos que se encuentra nulificada la delación de los parientes, ya que efectuado un prudente balance de los objetivos del Estado en los fines de su política criminal ceden ante la tutela de la familia, la cual ya ha sido reconocida en sendas convenciones internacionales.

XII. El Estado: su poder y su vinculación con el delator judicial

El poder penal no siempre estuvo en manos del Estado. Hasta la Edad Media éste sólo se limitaba a fijar un marco normativo que regulara las disputas entre los particulares. Fue a la luz de la evolución cultural de la sociedad que el poder penal ha sido transferido de las manos de un individuo o de un grupo de ellos, en favor de una instancia política central: el Estado. Al expropiarle a los particulares la latitud de la reacción penal monopolizó el poder y se hizo cargo de un poderoso control social (Maier, Julio, "Derecho Procesal Penal", t. I "Fundamentos", p. 478; Zaffaroni, Eugenio Raúl, "En busca de las penas perdidas", p. 20), entendido este término como una categoría vinculada al orden de una sociedad (Virgolini, Julio E.S., "El control social y su articulación en el sistema penal argentino" en "El sistema penal argentino", ps. 75/76, Ed. Ad Hoc). Ninguna duda cabe que en hogaño la persecución pertenece exclusivamente al Estado -por imperio del interés público- extremo que ha erigido que la promoción de la acción penal constituya un imperativo para el encargado de esa tarea: el Ministerio Público Fiscal, el cual vio su aparición ante la necesidad de erigir un acusador distinto de los jueces encargados de ejercer ante ellos la acción penal pública (Báez, Julio C. "Acerca del Ministerio Público Fiscal y de la necesidad de fundamentar sus requerimientos", La Ley, 2003-A, 1071; Báez, Julio C., "La prueba de la defensa y la obligación de evacuar las citas", La Ley, 2003/06/18, p. 8). Ahora bien, cierto es que la introducción de la figura del arrepentido trasunta a colocar en manos de las agencias judiciales una suerte de "cheque en blanco" para llevar adelante la política criminal del Estado y que éste de alguna manera alienta las admisiones de la culpabilidad como pasaporte para acceder al descubrimiento de delitos. Por ello, las manifestaciones del estado de derecho deben obrar como efecto reductor del estado de policía. El descubrimiento y el desbaratamiento de las organizaciones vinculadas con el narcotráfico y con el terrorismo nacional internacional no deben alentar por parte de los funcionarios estaduales -ontológicamente transgresores- ninguna conducta que lesione la ética estatal en aras de munirse de información vinculada con estos delitos. Los estándares de negociación plasmados en los procedentes jurisprudenciales emanados del Alto Tribunal Americano permanecen inalterables. No debemos olvidar que -como dijéramos antes- no es del todo bien visto que el Estado selle acuerdo con los delincuentes. Así las cosas, el Estado debe hacer gala del poder penal que se lo enviste con limitación y prudencia y no cercenar derechos fundamentales.

XIII. La valoración judicial del testimonio del arrepentido

Terragni ("El arrepentido", La Ley, 1994-E, 1450) señala que el llamado "testimonio" que pueda prestar un imputado en contra de otras personas, también imputada en la misma causa, debe lucir ausente de valoración por parte del juez habida cuenta que estas declaraciones están motivadas por la idea de la reducción de la pena.

Montoya (ob. cit. p. 234) se pronuncia por la validez de este tipo de declaraciones pero señala que es sólo un medio para recrear la verdad.

Nuestra ordenanza procesal nada dice acerca de la ponderación de los dichos del delator judicial. Estimamos que los mismos deben ser evaluados según los principios generales de la valoración probatoria. La sana crítica -que es el sistema actual de valoración probatoria- radica en que la ley no vincula al juez consagrando normas que cercenen su arbitrio para determinar la forma en que se acreditan los hechos ni le anticipa el valor de los elementos de prueba. El órgano jurisdiccional tiene la amplia atribución para seleccionar dichos medios con muy pocas excepciones para apreciarlas, ya que se debe someter a las conclusiones de la regla de la lógica y las experiencia común (D'Albora, Francisco, "Código Procesal Penal de la Nación", p 287, Carreras, Eduardo, "La sana crítica y el testimonio del coprocesado", JA, 15-1972-629).

De lo expuesto fácil es inferir que los dichos del arrepentido en modo alguno pueden desembocar en una suerte de "prueba privilegiada", sino que deben ser evaluados en conjunto con la totalidad de diligencias tendientes a dilucidar el hecho constitutivo del proceso. En ese sentido, ha dicho la sala V de la Excelentísima Cámara del Crimen que ninguna prueba se erige en superior respecto de otras, sino que sólo constituye un aporte más a la investigación y no puede -ni debe- ser aislada de los restantes elementos probatorios (CCC, sala V, "Miele Fernando", 21/11/2002, La Ley, 2003/04/07, p. 4; CCC, sala V, causa N° 12.708, "Leporace , Gustavo", rta el 23/12/99; Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, "Peritos y prueba pericial en el proceso penal nacional", La Ley, 2003/04/07, p. 3).

XIV. Nuestra posición

Crimen organizado y la aceptación limitada de la figura

Los efectos de una sociedad globalizada, donde los Estados -en particular aquellos en vía de desarrollo- han perdido concepto de soberanía de otrora y la capacidad de manejar las elementales variables, ha favorecido la proliferación de las organizaciones mafiosas.

Entendemos por crimen organizado la existencia de una convergencia de voluntades tendientes a agruparse en asociaciones cuyo fin es cometer delito. Las estructuras celulares, con que se cimientan formando verdaderas asociaciones ilícitas, no son otra cosa que la reunión de tres o más personas que se ponen de acuerdo -en forma organizada, permanente y estable- para cometer delitos a la vez que existe entre sus miembros un vínculo de comunidad y pertenencia que son los que dan vida a toda la sociedad (Báez, Julio C. - Gorini Jorge, "La desnaturalización del delito de asociación ilícita y el principio de legalidad", JA, del 8 de mayo del 2002).

Entrando de lleno en el instituto en debate, vemos que el mismo ha tenido una amplia aceptación en el derecho comparado merced a la confesión estatal de encontrarse desbordado para combatir estos sofisticados injustos con los métodos tradicionales.

En lo que a la legislación nacional atañe, fácil es colegir que la misma se encuentra normada en el art. 29 de la ley 23.737, modificada por la ley 24.242 en la ley 25.241 sobre terrorismo y en la reciente ley 25.742.

Se ha dejado a la apreciación del magistrado que conoce en los mismos la aplicación del instituto. Si bien es de acertada técnica legislativa permitir márgenes de movimiento a los intérprete ésta no debe ser de una magnitud tal que permita extender este atractivo instrumento procesal a los casos que no justifiquen su utilización. La represión del narcotráfico, los actos de terrorismo y el secuestro de personas podrán verse alcanzado por la figura. Su gravedad y trascendencia alientan la utilización de ella, pero no más allá (Puricelli, La Ley, 1998-E, 946). No debe nunca perderse de vista que el Estado sella un acuerdo con los delincuentes -con miras a munirse de información- y que éste anhela la exención admonitoria. En ese sendero, las manifestaciones del delator deben ser ponderadas con extrema prudencia por parte del magistrado, ya que aquél busca, como fin directo e inmediato, liberarse del proceso.

Para ser válida la renuncia a sus derechos debe obrar inexorablemente el principio de voluntariedad. El incuso debe ser informado acerca de la naturaleza de la acusación, comprender cabalmente ella, ser anoticiado acerca del monto de la pena menor y mayor incluyendo la posibilidad de diferentes o adicionales castigos a causa de condenas anteriores, debiendo indefectiblemente encontrarse asistido técnicamente por un letrado de su confianza, o por la defensa oficial, al momento de sellarse el acuerdo por el cual reconoce su culpabilidad y renuncia a sus derechos.

El Tribunal Oral -que dicte sentencia definitiva-, ateniéndose a la reducción legal prevista, se encontrará constitucionalmente obligado a controlar que el reconocimiento de la culpabilidad sea voluntario antes de emitir el veredicto (este fue el criterio aceptado por la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Shelton vs United States y Martin vs. United States"). Sin ese minucioso control puede verse afectada la máxima constitucional en cuanto a que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Cierto es que quien confiesa hace algo que el derecho no le exige: colaborar con su imputación, por lo que negarse a declarar, en uso de las facultades que le acuerda la ley, lo coloca en peor situación que delatando.

Para finalizar, fácil es concluir que la recepción del arrepentido en la legislación nacional se encuentra en una situación rayana con la lesión al debido proceso. Pero si este instituto es utilizado en forma excepcionalísima -para delitos de narcotráfico, terrorismo y secuestro de personas- con la plena conformidad del imputado y su defensor en el acuerdo que desemboca en el reconocimiento de la culpabilidad, el cual no debe hallarse impregnado de la menor coacción física o moral, para que el encausado manifieste ante el juez del procedimiento su participación en el hecho y coadyuve al desbaratamiento de organizaciones terroristas y secuestradoras de personas o el esclarecimiento de los sucesos de narcotráfico, es un instrumento válido para la política criminal del Estado.

Ya hemos dicho que cabe a la ontología del enjuiciamiento que el imputado se oponga a los fines del proceso. Pero, procediendo con el criterio de excepcionalidad postulado, y con los resguardos que ya hemos señalado, estimamos que no se ve afectada la máxima constitucional reseñada y se vuelve plausible para echar por tierra este tipo de delitos que son un verdadero flagelo para la sociedad. Estas son las razones que nos llevan a aceptar -con limitaciones- la figura, ya que si bien somos garantistas -no lo somos en su ortodoxia más radicalizada- de lo que colegimos que las garantías constitucionales tienen también su limitación y éstos yacen cuando la sociedad queda presa de ellas. No obstante ello, entendemos que no sólo con el agravamiento de penas, ni con enjundiosas reformas legislativas, han de mermar los graves delitos que asuelan la sociedad y que permiten la utilización del arrepentido. Por el contrario, aquellas deben ir acompañadas de una optimización de los recursos de prevención del delito, de una capacitación constante de las agencias policiales y, por su puesto, de la asignación de la partida presupuestaria suficiente.

El arrepentido: perfiles de la figura. Su regulación en la legislación nacional y enla ley 25.742 para la prevención del secuestro de personas Báez, Julio C. Publicado en: Sup.Act 21/08/2003 , 1 Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. Concepto de arrepentido. - III. Figuras que se le relacionan en las técnicas de investigación encubiertas. - IV. Orígenes y antecedentes del delator judicial. - V. El delator judicial en el derecho nacional. - VI. El derecho premial. - VII. Argumentos contrarios a la recepción normativa de la figura. - VIII. Ambito de aplicación de la figura. - IX. La ausencia del resultado esperado. - X. Breve reseña del arrepentido en el derecho comparado. - XI. Cuestiones procesales del arrepentido. - XII. El Estado: su poder y su vinculación con el delator judicial. XIII. La valoración judicial del testimonio del arrepentido. - XIV. Nuestra posición.

I. Introducción

El arrepentido en la legislación nacional y en la flamante ley 25.742

La aparición en el elenco normativo de la ley 25.742 (sancionada el 4 de junio del 2003, promulgada el 19 de junio del 2003 -Adla, Bol. 16/2003, p. 13-) vinculada el secuestro de personas ha consagrado -siguiendo una tendencia ya anunciada por las leyes 24.424 y 25.521 (Adla, LV-A, 27; LXII-A, 29)- al delator judicial.

El fenómeno del secuestro de personas ha germinado en nuestra sociedad actual como una peligrosa habitualidad. Tal extremo alentó en el ánimo del legislador a perfilar ciertas inclinaciones normológicas entre la que se destaca el agravamiento de las penas en la figura de la privación ilegal de la libertad, en el secuestro extorsivo y la figura que desbrozaremos.

Bien nos recuerda Aboso ("Comentario de la ley 25.742 para la prevención del secuestro de personas", La Ley, 2003/07/01, p. 1) que mediante el dec. 1651/02 (Adla, LXII-D, 4124) el Poder Ejecutivo Nacional creo una comisión asesora para la prevención del secuestro de personas integradas por jueces, fiscales, abogados legisladores y especialistas de nuestro foro a la que se le asignó la delicada misión de analizar la problemática de la privación ilegitima de la libertad y proponer los paliativos necesarios para contener esta modalidad delictiva que en nuestros días alcanza ribetes de auténtica criminalidad organizada.

A poco que se repase la reciente ley 25.742 vemos que el arrepentido se introduce en la legislación nacional, aunque con modalidades propias, que la distingue de sus antecesoras. En efecto, la misma luce en un agregado al art. 41 del del C.P. pero, contrariamente a aquéllas, subordina la aplicación del instituto a dos prismas bien diferenciados:

a) El delator debe revestir la calidad de partícipe o encubridor.

b) La persona delatada debe tener un ascendiente en la estructura vertical de la organización respecto del confesor.

Las modalidades que se avizora en el "nuevo arrepentido" fácilmente infieren que la comisión ha querido evitar la delación de los llamados " perejiles" es decir evitar que los jefes u organizadores de las mismas se beneficien delatando para ello a personas que se encuentran sujetas a su comandancia (Aboso).

Por otra parte, la ley no habla de exención total de pena sino de una reducción en las escalas punitivas.

II. Concepto de arrepentido

La figura del delator judicial ha suscitado diversas ponencias en torno a su aceptación como herramienta válida para la represión del delito y las objeciones que en el marco constitucional a ella se le formulan. La

misma, permite una rebaja o exención de la pena a los imputados que brinden datos útiles a efectos de dilucidar las investigaciones judiciales.

Moscato ("El agente encubierto", p. 2, Ed. La Ley, Bs. As., 2000) lo ha definido como aquella persona a la que se le imputa un delito y que brinda a la autoridad judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores, para beneficiarse en la reducción o en la eximición de la pena.

Para Montoya ("Informantes y técnicas de investigación encubiertas", p. 202, Ed. Ad Hoc., Bs. As., 1998) el concepto se circunscribe a los favores procesales que se le acuerdan a quienes colaboran con la investigación para cierto tipo de delitos. A poco que analicemos la evolución etimológica del vocablo fácil es inferir que "el arrepentido" encuentra su fuente en la expresión italiana "pentito" y esta relacionada con beneficios procesales que se les conceden a quienes brinden su colaboración con las pesquisas judiciales. Es decir, que el Estado -a cambio de dichos favores- obtiene información que permite luchar contra el crimen organizado. Este instituto tuvo su simiente en la necesidad de aquél de contar con una herramienta que le permitiera munirse de información vinculada con delitos llevados adelante por agrupaciones mafiosas y sobre los datos filiatorios de sus integrantes (Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, "El delator judicial", La Ley, 2000-C, 1125; Montoya, Mario Daniel, ob.cit., p. 202).

En opinión de Neira ("Arrepentido y agente encubierto", La Ley, 1997-B, 1431) el arrepentido se erige en circunstancias atenuantes para la graduación de la pena, la cual trasunta a que el delator abandone las actividades peligrosas que lleva a cabo y ayude a las investigaciones criminales.

III. Figuras que se le relacionan en las técnicas de investigación encubiertas

Analizaremos ahora sendas figuras que poseen como común denominador con el arrepentido que se le vinculan a ella en el género "técnicas de investigación encubiertas". Los institutos que desbrozaremos seguidamente amalgaman formas de investigación autoritarias que lesionan bienes jurídicos pero encarnan, como norte de su actuación, la política criminal del Estado en delitos de gravedad y vinculados con comportamientos mafiosos.

III. a) El agente encubierto

Moscato (ob. cit. p. 1) siguiendo los parámetros de la ley 24.424 define al instituto señalando que el agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e información sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento y, en algunos casos, se encuentra autorizado a participar de la actividad delictiva.

Zysman Bernando de Quiros ("El agente encubierto en el nuevo régimen de estupefaciente", La Ley, 1997-B, 1077) recogiendo a Montoya explica que el propósito que orienta al agente es adquirir evidencias contra sospechosos. Se encontrarían dentro de ellos los agentes secretos de la policía y que realizan un trabajo encubierto.

De las definiciones ensayadas fácil es colegir que si bien ambas figuras participan del género de las técnicas de investigación encubiertas poseen marcadas diferencias. En primer lugar, el agente encubierto debe -indefectiblemente- ser miembro de las fuerzas de seguridad. Por el contrario, el arrepentido, puede ser un miembro de las mismas o un particular. En segundo término, el agente encubierto es un sujeto que se entromete en el delito que están llevando a cabo otros. En el sentido opuesto, el arrepentido es una persona sometida al derrotero del enjuiciamiento criminal -por su íntima vinculación con el injusto- que cambia el aporte de información por prebendas procesales.

III. b) El informante

Es en líneas generales la persona que sin pertenecer a las fuerzas de seguridad esta dispuesto a colaborar en forma confidencial en el esclarecimiento de los delitos brindando información realizando, a tal fin, un acuerdo con dichas autoridades (Moscato, ob. cit., p. 1). Trátase, pues, de personas que prestan ayuda a las autoridades policiales acerca de diversos delitos. Para Montoya (ob. cit. p. 189) el gobierno tiene el privilegio de negarse a descubrir la identidad de quienes brindaron información sobre los injustos a

las autoridades. El citado autor nos recuerda el caso Roviaro donde la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos estableció que el gobierno Federal tiene un importante, pero no un total, privilegio, en proteger sus fuentes e informantes (Roviaro vs. United States, 353 U.S. 53, 1957). Por otra parte, fue el mismo Tribunal americano en el caso Mc Gray vs. Illinois (386, U.S. 300, 312) el que sostuvo la necesidad del revelado de la identidad del informante en el enjuiciamiento federal. Entonces, fácil es diferenciar ambos institutos en cuanto a que el informante es un colaborador de las fuerzas del orden, pero, por el contrario, el delator es un sujeto que ha cometido un delito, una persona vinculado con el espectro criminal y que efectúa un trueque de su colaboración por favores procesales.

III. c) El agente provocador

Zaffaroni, Alagia y Slokar ("Derecho Penal. Parte General", p. 764/766, Ed. Ediar, Bs. As., 2002) enseñan que como principio general debe considerarse que el agente provocador actúa típicamente. Al abordar el delito experimental, señalan que éstos se vinculan con investigaciones policiales las cuales no siempre coinciden con el agente provocador. Acuden a la opinión de Bettiol, para quien la policía debe perseguir delitos ya cometidos, y no suscitar comportamientos delictuales nuevos, pese a señalar que el principio cincelado por el maestro italiano cede cuando se trata de un peligro concreto y actual para los bienes jurídicos fundamentales en que la dignidad ética del Estado no sufre detrimento sino resta otra solución que el delito experimental y, por ende, éste pasa a ser un deber jurídico para los agentes del Estado. Ante la inminencia de un gravísimo delito contra la vida de una o más personas, especialmente, en los casos de delincuencia serial o masiva, la apelación a este recurso en modo alguno pone en cuestión la imagen de la ética estatal.

Mir Puig ("Derecho Penal. Parte General", p. 404/405) señala que en España se concluye en la imposibilidad de sindicar al agente provocador como partícipe del delito habida cuenta de la ausencia del dolo inductor del mismo, destacando que la falta de punibilidad subyace cuando el autor ha eliminado de antemano cualquier posibilidad de consumación.

Para Donna ("Autoría y participación criminal", p. 131, Ed Rubinzal Culzoni) a falta de voluntad del resultado será impune aquel agente provocador que exhorte a la comisión de un delito con la firme intención de no permitir su comisión y con el solo objeto de poner a prueba al inducido.

Ahora bien, excede el derrotero de este trabajo el tratamiento dogmático de esta modalidad de técnica encubierta. No obstante ello, se impone trazar un paralelo con la figura en debate, ya que las diferencias arrojan correspondencia con las analizadas. En efecto, el agente provocador es una persona que carece de dolo delictual toda vez que su comportamiento se limita a crear una situación criminal disimulada, la que jamás ha de ver la luz en los contornos fácticos, habida cuenta que quien ha provocado se ha asegurado que el delito jamás llegue a su consumación y, muchos menos, al agotamiento. Distinta es la situación del arrepentido. El mismo es quien ha evidenciado otrora la comisión de un injusto y aporta a la investigación su relevamiento de datos y sujetos del delito a cambio del pacto que sella con el Estado.

III. d) El testigo de identidad reser-vada

El testigo de identidad reservada es aquella persona que depone en forma juramentada ante el director de la investigación ocultando a los actores procesales su origen filiatorio. La reserva de identidad -como técnica de investigación encubierta- permite al fiscal o al juez de instrucción que lleva adelante la pesquisa mantener en secreto los datos de individualización de los testigos cuyos dichos -seguramente- han de constituir importantes indicios de cargo y que -sin acudir al ocultamiento de este extremo- difícilmente vuelque una deposición incriminatoria o reveladora de datos en función del temor cierto para su vida. En primer lugar, la declaración en el sumario penal ha sido concebida para los delitos previstos en la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) (CCC, sala V, "Cabello, Sebastián", en Revista del Colegio Público de Abogados N° 7, agosto del 2001 -DJ, 2000-1-585-). Pero, se han alzado argumentos que ponen en jaque su constitucionalidad. Si bien -aun dentro de la ley que reprime el narcotráfico- este instituto aparece como una necesidad de política criminal cuyo norte se endereza a la represión de la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía, calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad o las pestes que en tiempo pretérito la diezmaban (CSJN Fallos: 300:254) termina afectando los principios del garantismo procesal, valor supremo de nuestra realidad normológica. En tanto las partes

no tengan un efectivo contralor en la producción de las declaraciones de cargo y de descargo resulta imposible estimar que se trate de una prueba en el proceso criminal, a la vez que en cuanto evolucione la causa, difícilmente será posible mantener el anonimato del testigo de cargo. Por otra parte, la regulación del instituto colisiona con el art. 8° inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "en cuanto a que dentro de las garantías judiciales reconocidas se encuentra el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos" (conf. Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, "El debido proceso ha sido garantizado", Suplemento Revista del Colegio Público de Abogados, N° 7, Agosto del 2001).

También esta técnica de investigación se vincula respecto del arrepentido -en cuanto a sus diferencias- con las ya analizadas toda vez que el deponente sombrío no ha participado en el delito y no anhela un galardón procesal. Como tercero ajeno al proceso, manifiesta cuanto sabe del grave delito que se perquiere pero sólo anhela impedir la reacción mafiosa, razón por la cual la autoridad procede al silencio de su identidad.

IV. Orígenes y antecedentes del delator judicial

La delación existió en los orígenes mismos de la civilización. Durante la antigüedad era común la existencia de los "soplones" personas éstas que se infiltraban en los ejércitos y obtenían información del enemigo, la cual le era arrimada a su cuerpo de origen. Cornejo ("El arrepentido en el sistema penal argentino" en Revista de la Asociación de Magistrados, año XII, N° 25, enero-julio de 2000), citando a Mommsen, refiere que el sistema de premios a los denunciantes y acusadores existían en el derecho penal romano, que al eximir de pena a aquellos delincuentes que, previo acuerdo entre ellos y los jueces penales, confesaran el delito, y con su confesión allanaran el camino para poder condenar a sus cómplices y compañeros de delincuencia, era un mal desde luego, pero un mal que no pocas veces se puso en práctica cuando la colectividad atravesaba situaciones de apuro.

Más recientemente en el tiempo la figura que analizamos cobra fisonomía en Italia. En ese sentido señala Montoya (ob. cit p. 202/203) que en la península ha resultado un arma idónea para lograr condenas y penetrar en el mundo mafioso dándonos el ejemplo del primer gran desertor en la mafia italiana -Tomasso Buscetta- conocido arrepentido del juez Falcone quien revelara la estructura organizada de "Cosa Nostra". Este togado -también referido por Montoya en su excelente estudio- nos dice que la pentito, a diferencia del clásico informante anónimo, colaborador de la policía utilizado en una investigación y dejado a la sombra, trae problemas nuevos y diversos a la magistratura y a la opinión pública. El individuo se acusa a sí mismo en el momento en que delata a los otros y reclama protección.

En nuestro país algunos autores señalan que la consagración normativa del instituto en estudio vio la luz con el proyecto de ley remitido por el ex presidente Menem a la Cámara Alta para modificar la ley 23.737. Aunque, tal afirmación, no es del todo cierta habida cuenta que la norma que ulteriormente fuera la modificatoria del art. 29 ter de la ley 23.737 reconoce su fuente en el proyecto del diputado Hernández. Posteriormente, el arrepentido amplia su marco de actuación, ya que la ley 25.521 la prevé para los actos de terrorismo allí descritos, maguer de lo cual, ésta fue introducida en nuestro país como medida excepcional para esclarecer los atentados contra las sedes judías (Báez, Julio C. - Cohen Jessica, ob. cit) y también en la flamante ley 25.742 -conocida en la la jerga judicial como "ley antisecuestro" que la adopta -aunque con modalidades propias- para la represión de este tipo de injustos.

V. El delator judicial en el derecho nacional

V. a) Introducción y naturaleza jurídica

Con la sanción de las leyes 24.424, 25.521 y 25.742 la figura del arrepentido ha encontrado el pináculo de su consagración normativa. En materia de delitos relacionados con estupefaciente, o su contrabando, los que se vinculan con actos de terrorismo y los atingentes al secuestro de personas, el Estado nacional ha acudido a figuras controvertidas que lo habilitan para pactar con los delincuentes -reduciéndoles o eximiéndolos de pena- a efectos que los mismos brinden información relevante de las organizaciones criminales que le permitan desbaratar a las mismas.

Fácil es colegir que esta figura es un instrumento de política criminal, adaptado al proceso penal, lugar donde brinda la información el delator, la cual es harto sensible para el mismo y para sus cofrades. De ello se infiere, que la figura en cuestión poco tiene que ver con quien desiste en el injusto según las previsiones del 43 del C.P. Desde ese hontanar, nos recuerda Maurach ("Derecho Penal", t. 2, p. 72/73, Ed Astrea) que la antigua teoría del perdón encontró numerosos adeptos después de la publicación del revolucionario artículo de Bockleman en NWJW55, 1417. Esta teoría expresa el correcto razonamiento de que el desistimiento hace que la tentativa merecedora de pena evite su amonestación, lo que habla a las claras que la exención se funda en razones de la consumación del delito. El reo ha hecho todo lo necesario con el objeto de evitar la consumación y es en la externalización de esa conducta donde se ve patente el arrepentimiento. Por el contrario, el arrepentimiento, como galardón procesal, no se vincula con una situación introspectiva del beneficiario quien desaprueba su accionar. Si partimos de la base que el injusto ya se ha cometido, o se está cometiendo, el aporte de información se vincula más con la exención que con su ánimo. Por ello, la figura del arrepentido nada tiene que ver con el desistimiento regulado en el art. 43 de C.P. Este es un "puente de plata" que se otorga al delincuente que está desarrollando el injusto, que no se consumó y, mucho menos, se agotó y es la propia norma la que alienta el regreso al campo de lo lícito. Al analizar la figura del delator judicial, la situación de arrepentimiento aparece de la realidad introspectiva, ya que cuando exterioriza la confesión que vierte al delator poco le importa lo extrínsecamente disvalioso de su accionar sino que su finalidad primaria es la reducción de la pena. Se ha dicho con acierto que el delator se en-globa en el genero de las causas personales del levantamiento de la pena que eliminan, con carácter retroactivo, la punibilidad ya surgida, que no se confunde con una de sus especies: el arrepentimiento activo (Arce, Enrique - Marum Elizabeth, "La figura del informador", ps. 323/326 en Cuaderno de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, N° 6).

V. b) Finalidad del instituto: el esclarecimiento del delito

Los institutos de política criminal alientan la represión del delito. El flagelo de las drogas, el terrorismo y el secuestro de personas sólo es comparable con las pestes que en tiempos pretéritos diezmaban a la humanidad. La rápida expansión del fenómeno de la comercialización de drogas ha generado grandes activos a punto tal que el producido por los carteles es superior al Producto Bruto Interno de algunos de los países en vías de desarrollo.

Los actos de terrorismo y el secuestro de personas van cambiado los hábitos y las relaciones sociales, siendo que los ciudadanos comienzan a verse impotentes frente a estos delitos.

Ahora bien, entre otros efectos, la globalización trajo aparejado el achicamiento del Estado y del concepto de soberanía. Nace otra modalidad de interdependencia de las naciones, el descenso de los controles fronterizos, la libre circulación de bienes y servicios entre las naciones fundadas en la interdependencia global. Ello dio pábulo, también, a la expansión de los distintos ámbitos de la criminalidad. El superlativo avance de estos injustos, en oposición a los cada vez más vetustos métodos de contención tradicional del crimen, hizo pensar a los gobernantes de turno que correspondía abrir camino a nuevas formas de represión del crimen. En particular, el narcotráfico posee la característica de delito "supra nacional" mueve colosales sumas de dinero y frente a ello las herramientas tradicionales lucían insuficientes para contener el flagelo. Algo parecido ocurrió en el sur de Italia. Allí fue necesario controlar los grupos mafiosos. En nuestro país se fueron consagrando legislativamente sendos institutos tales como el arrepentido -que venimos desbrozando- el testigo de identidad reservada, etc. los que vienen a establecer un punto de inflexión en las persecuciones tradicionales. Estas nuevas formas son rayanas con una actividad ilícita del estado. Este es la propia personificación del orden normativo -como dice Kelsen- y es quien pacta con los delincuentes y los autoriza a la ejecución de delitos: en fin, convive con el mundo de hampa.

Entonces el legislador comienza a sopesar dos tendencias contrapuestas: la estricta legalidad o su "coqueteo" con alguno de los integrantes de las organizaciones mafiosas. Su entrometimiento en ellas, su negociación con los delincuentes, los galardones procesales que concede, nos avizora pensar que se instala un nuevo debate, por demás inextricable, y enderezado a no encontrar una solución interpretativa definitiva y vinculada con la política criminal del Estado. Se alzan dos posiciones bien definidas. Se respeta a rajatabla las garantías del debido proceso o, por el contrario, se viabilizan estos institutos con los cuales el Estado se mune de armas que le permiten poseer más herramienta en su lucha.

VI. El derecho premial

El Estado ha confesado hallarse impotente para combatir los delitos de mención con los métodos tradicionales. Ello vio germinar la introducción de nuevos institutos que se tradujeran en lo que hoy se denomina "derecho premial". Podemos definirlo como un conjunto de normas que regulan los galardones procesales que reciben quienes colaboraron con las investigaciones criminales revelando datos de interés para desbaratar organizaciones mafiosas. En opinión de Cabrera Peña el interés político criminal que alienta el derecho premial es importante puesto que permite obtener efectos devastadores para las asociaciones criminales, con doble resultado, por un lado, el desaliento para la formación misma de las organizaciones criminales, ya que están expuestas al peligro de la delación. Por el otro, impedir que las ya existentes lleven a cabo sus deseos criminales. Pero llevado al campo del derrotero del proceso, es allí donde se infiere cuando se acude a estas investigaciones inquisidoras, que se desestabiliza la relación causal entre delito y pena variando el lógico desarrollo procesal, volviendo al inquisitivo, siendo allí lo más grave la disminución de la defensa ya que queda subordinada a la acusación condicionando la estructura triangular del proceso regresando a los tipos penales de autor más que de acto (Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, ob. cit.). Ercolini, ("La conducta procesal en la determinación de la pena", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed Ad Hoc, Año III, N° 6 361/404) muestra particular encono con el derecho premial, ya que el arrepentido trastoca las garantías constitucionales básicas que, por promover comportamientos inmorales, rompe con los principios superiores de la política criminal de un Estado y, para colmo, resulta ineficiente por lo que necesariamente debemos esperar un panorama desolador para la seguridad jurídica.

En igual ponencia se enrola Ziffer ("Lineamientos de la determinación de la pena", p. 173/75) para quien los arrepentidos o "testigos corona" germinan una armonía aparente en el proceso o bien plagada de un alto costo para el derecho de defensa. Convertir la confesión en una atenuación de la pena, en objeto de trueque, puede tener efectos nefastos, pues, hacerle saber al imputado que su confesión posiblemente lo libere de pena, reduce su libertad. Las propias palabras del juez ofreciendo una reducción de pena a cambio de una autoincriminación, de por sí tiene un efecto coactivo que ataca la voluntariedad del imputado.

En la vereda opuesta se coloca Spolansky ("El llamado arrepentido en materia penal", La Ley, 2001-F, 1434) quien, en un inteligente desarrollo, se pronuncia por la validez de la figura. En el trabajo apuntado señala, básicamente, que tres son las críticas que se le efectúan a la figura:

a) que alienta la delación.

b) que constituye un modo contemporáneo de la vuelta a la tortura.

c) que el delator judicial es conminado a la elección de la pena más leve cuando en un debate oral y público puede obtener una admonición menor.

Rechaza el jurista todas estas objeciones señalando que la adopción del instituto permite el descubrimiento de estos delitos, que no es posible concebir a la negociación como una suerte de tortura moderna sino de indicarle al imputado un criterio utilitario y, en cuanto a la elección de la pena menor, es un álea que debe afrontar producto de un debate oral.

Concluye, a nuestro juicio acertadamente, que el instituto sería de gran utilidad para la sociedad en lo atingente a delitos de difícil prueba.

VII. Argumentos contrarios a la recepción normativa de la figura

VII a) El principio de legalidad

Se ha sostenido que la introducción del arrepentido en la legislación nacional trastroca el principio de legalidad. Esta ponencia parte de que no hay nada en términos de derecho penal ordinario y conforme los principios que rigen la cuantificación de la pena que permitiría mitigar la sanción al delincuente por su delación introducida como un beneficio (Ercolini, ob. cit. p 400), así también quiebra el principio de igualdad ante la ley. El monto de la pena subyace como medida de la culpabilidad y no con la revelación de datos que vierte el delincuente.

VII. b) La ética estatal

Excede el derrotero de este trabajo analizar los contenidos etizantes del derecho penal. Sentado ello, se ha criticado la figura del delator judicial, ya que, contradice los principios superiores de la política criminal de Estado toda vez que en la delación, los beneficios del Estado se ponderan como un sistema de "toma y daca" y no guardan relación con la seriedad que debe guiar la labor estatal. Por otra parte, no esta bien visto que el Estado pacte con los delincuentes a cambio de favores a los mismos.

VII. c) La afectación al derecho de defensa y al principio de inocencia

Otro de los argumentos que se han alzado contra la figura del arrepentido es que el mismo colisiona con el art. 18 de C.N. en cuanto a que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo y que el proceso termina no con una sentencia condenatoria que destruye el estado de inocencia, sino que concluye con una negociación -delación por medio- que le da finiquito a éste. Es decir, que el imputado pasa a ser objeto de prueba y el mismo no reivindica su posición frente a la socie-dad sino que el proceso culmina en forma "oscura" mediante un cambio de favores.

VIII. Ambito de aplicación de la fi-gura

La figura del arrepentido tiene un limitado campo de aplicación. En efecto, a poco de auscultar la legislación nacional vemos que la misma se encuentra consagrada en la ley 24.424 -que modifica la 23.737- y la admite para los delitos relacionados con el narcotráfico y con el contrabando de drogas según las previsiones del art. 866 del Código Aduanero. La ley 25.521 la recepta para actos de terrorismo. Respecto de esta última cuadra señalar que en el mensaje de elevación del 27 de enero del 2000, el propio Ministerio de Justicia estimó aplicable la figura, pero sólo para los actos de terrorismo. La norma finalmente fue sancionada con estos alcances, maguer de lo cual los miembros del justicialismo propiciaron la extensión de la figura a otras modalidades delictivas. Ello vio germinar, con el decurso del tiempo, la existencia de la ley 25.742 sancionada a efectos de paliar uno de los tumores que azotan a la sociedad actual: el secuestro de personas. Visto así el panorama, se concluye en nuestra afirmación primaria en cuanto a que el delator judicial encuentra limitada aceptación.

IX. La ausencia del resultado espe-rado

¿Corresponde interrogarnos acerca de si una vez dada la información no se logra el resultado esperado y se encuentra verificada la idoneidad de aquélla? Entendemos que si la finalidad con que se plasmara el acuerdo se trunca por negligencia de los órganos encargados de la persecución penal, o por el azar, jamás esta circunstancia puede morigerar la situación del imputado. Por ello, el órgano que lleva adelante la investigación y anhela el desbaratamiento de las organizaciones mafiosas o los efectos del delito debe efectuar una prudente valoración acerca de la información que se le suministra. Si la misma es rayana con la fabulación, poco crédito debe dársele y, menos aún conceder los galardones. Si la misma es atinada entonces debe el Estado cumplir con lo pactado -reduciendo o eximiendo de pena al delator- aun cuando no se hubiese logrado el fin propuesto sin perjuicio de las responsabilidades que correspondieren deslindar.

X. Breve reseña del arrepentido en el derecho comparado

El buceo que efectuáramos del derecho comparado trasunta a considerar que existen sendas legislaciones en el mundo que amalgaman la recepción de la figura. Tales son los casos de Alemania, Italia, España, Costa Rica, Portugal, Colombia, Bolivia Francia, de entre otras.

Dada la extensión del presente sólo analizaremos las legislaciones consagradas en los tres primeros países que mencionáramos.

En la madre patria, la aún vigente ley orgánica 3/1998 -que reforma el art. 57 del C.P. -sobre terrorismo regula la disminución de pena a cambio que el delator brinde información y desista en las actividades que lleva a cabo.

En el derecho alemán, el arrepentido fue introducido en la legislación antiterrorismo contemplando penas atenuadas para el delito cometido. También, se amalgama la ausencia de admonición cuando el partícipe de la asociación criminal impida con su aporte la perduración de aquélla (art. 129, IV y 129 a, V, Stgb). A

su hora el art. 31 establece que el juez puede según su discrecionalidad, atenuar la pena o abstenerse de pena si el partícipe ha revelado al funcionario sus conocimientos acerca del delito para que éste sea descubierto.

Por su parte, en la legislación italiana sobre el pentismo la figura que venimos analizando posee una importancia cardinal. En otros tramos de este esbozo habíamos señalado que el origen delator yacía en la legislación sobre el pentismo. De ello se infiere que el legislador peninsular ha tomado de cardinal importancia la disociación de las organizaciones mafiosas recompensando a quienes colaboren en las mismas para lograr su desbaratamiento. La recompensa con que son galardonados los delatores son mensuradas según la naturaleza de la colaboración, la cual puede transformarse en beneficios procesales o exención de la pena.

XI. Cuestiones procesales del arrepentido

XI. a) I. La confesión y el consentimiento voluntario para el acto

Con la erudición que lo caracteriza ha dicho Clariá Olmedo ("Tratado de Derecho Penal", t. V, p. 90) que se da el instituto cuando el imputado narra voluntariamente o acepta el hecho que se le atribuye.

La declaración del imputado ha sido tradicionalmente concebida por la doctrina como un medio de defensa y ha sido permanentemente nulificada -por ser repugnante al garantismo procesal- cuando la misma fuere prestada bajo los efectos coactivos y estando ausente la voluntariedad de quien confiesa.

En lo que al arrepentido respecta, el reconocimiento de la culpabilidad se nutre de una negociación explícita la cual debe estar rodeada de diversos requisitos. La Suprema Corte de los Estados Unidos ha establecido que la admisión de la culpabilidad por parte del acusado dependía de la comprensión de los elementos de la ofensa y las consecuencias de ese reconocimiento porque eran requisitos necesarios que conformaban la elección voluntaria por parte del imputado, recordando la recomendación de las reglas federales en cuanto a que el juez debe dirigirse personalmente al acusado a fin de determinar si su reconocimiento era voluntario con la debida comprensión de la naturaleza del cargo y sus consecuencias (Mc Carthy c. United States 394. U.S. 459.1969).

Por ello, ha establecido dicho tribunal que el punto paracéntrico reside en la libertad de elección (voluntariedad) que es necesario garantizar. En las causas Brady c. United States 397 U.S. 742. 1.70; Mcman Richardson 397 U.S 790 1907; "Parker c North Carolina 397 U.S. 759.1970 el Alto Tribunal Americano estableció que el estándar utilizado para lograr la confesión debe emanar de un acto libre y voluntario.

Es cierto que el Estado alienta de algún modo la admisión de culpabilidad por parte de los imputados en el proceso penal y mucho más, en lo que a delitos de narcotráfico y terrorismo respecta. Pero bajo ningún concepto la confesión debe ser "arrancada" bajo amenazas de daño o coerción psíquica que domine la voluntad de los acusados. Por ello, antes del acuerdo, los imputados deben evaluar un abanico de posibilidades antes de la negociación y no ser inducidos a ello merced a manifestaciones groseras del estado de policía. No obstante ello, la confesión surte plenos efectos legales cuando es efectuada bajo las condiciones reseñadas y no son pasibles de nulificación posterior.

XI. b).¿A quiénes se pueden delatar?

Las normas sancionatorias obran como un efecto reductor del estado de policía. Sabido es que el derecho penal es la "ultima ratio", último recurso y a la luz de nuestro derecho liberal cada norma que se sanciona es una porción de libertad que se restringe, que se conmina, ello en aras de garantizar el orden publico (Báez, Julio C., "Lineamientos de la Estafa Procesal", p. 36, Ed. El Foro, Bs As., 2001).

Ahora bien, la naturaleza transgresora del exorbitante poder estatal puesto en manos de la persecución penal nos lleva a meditar si el principio de la delación consagrado en el hogaño de la legislación nacional es tan amplio que permite al delator incriminar a cualquier persona.

Por nuestra parte entendemos que la delación reconoce un criterio limitado.

En efecto, el delator es definido como aquella persona que revela la identidad de los coautores, partícipes o encubridores de un delito. Haciendo un análisis exegético esta ponencia entraría en colisión con la solución que propiciamos. Maguer de ello, estimamos que la norma prevista en el art. 178 del Cód. Procesal Penal de la Nación en cuanto prohíbe la denuncia respecto del cónyuge, ascendiente o hermano -a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciado- permanece incólume en la figura que analizamos.

El objeto de la prohibición establecida en la norma es la preservar la cohesión familiar o la protección integral de la familia (Navarro Guillermo Rafael - Daray, Roberto Raúl, "Código Procesal Penal de la Nación", t. I, p. 370).

A no dudarlo, que la delación de las personas alcanzadas por la norma es atentatoria de la estabilidad familiar siendo que la familia es la simiente de toda sociedad. Desde ese hontanar, entendemos que se encuentra nulificada la delación de los parientes, ya que efectuado un prudente balance de los objetivos del Estado en los fines de su política criminal ceden ante la tutela de la familia, la cual ya ha sido reconocida en sendas convenciones internacionales.

XII. El Estado: su poder y su vinculación con el delator judicial

El poder penal no siempre estuvo en manos del Estado. Hasta la Edad Media éste sólo se limitaba a fijar un marco normativo que regulara las disputas entre los particulares. Fue a la luz de la evolución cultural de la sociedad que el poder penal ha sido transferido de las manos de un individuo o de un grupo de ellos, en favor de una instancia política central: el Estado. Al expropiarle a los particulares la latitud de la reacción penal monopolizó el poder y se hizo cargo de un poderoso control social (Maier, Julio, "Derecho Procesal Penal", t. I "Fundamentos", p. 478; Zaffaroni, Eugenio Raúl, "En busca de las penas perdidas", p. 20), entendido este término como una categoría vinculada al orden de una sociedad (Virgolini, Julio E.S., "El control social y su articulación en el sistema penal argentino" en "El sistema penal argentino", ps. 75/76, Ed. Ad Hoc). Ninguna duda cabe que en hogaño la persecución pertenece exclusivamente al Estado -por imperio del interés público- extremo que ha erigido que la promoción de la acción penal constituya un imperativo para el encargado de esa tarea: el Ministerio Público Fiscal, el cual vio su aparición ante la necesidad de erigir un acusador distinto de los jueces encargados de ejercer ante ellos la acción penal pública (Báez, Julio C. "Acerca del Ministerio Público Fiscal y de la necesidad de fundamentar sus requerimientos", La Ley, 2003-A, 1071; Báez, Julio C., "La prueba de la defensa y la obligación de evacuar las citas", La Ley, 2003/06/18, p. 8). Ahora bien, cierto es que la introducción de la figura del arrepentido trasunta a colocar en manos de las agencias judiciales una suerte de "cheque en blanco" para llevar adelante la política criminal del Estado y que éste de alguna manera alienta las admisiones de la culpabilidad como pasaporte para acceder al descubrimiento de delitos. Por ello, las manifestaciones del estado de derecho deben obrar como efecto reductor del estado de policía. El descubrimiento y el desbaratamiento de las organizaciones vinculadas con el narcotráfico y con el terrorismo nacional internacional no deben alentar por parte de los funcionarios estaduales -ontológicamente transgresores- ninguna conducta que lesione la ética estatal en aras de munirse de información vinculada con estos delitos. Los estándares de negociación plasmados en los procedentes jurisprudenciales emanados del Alto Tribunal Americano permanecen inalterables. No debemos olvidar que -como dijéramos antes- no es del todo bien visto que el Estado selle acuerdo con los delincuentes. Así las cosas, el Estado debe hacer gala del poder penal que se lo enviste con limitación y prudencia y no cercenar derechos fundamentales.

XIII. La valoración judicial del testimonio del arrepentido

Terragni ("El arrepentido", La Ley, 1994-E, 1450) señala que el llamado "testimonio" que pueda prestar un imputado en contra de otras personas, también imputada en la misma causa, debe lucir ausente de valoración por parte del juez habida cuenta que estas declaraciones están motivadas por la idea de la reducción de la pena.

Montoya (ob. cit. p. 234) se pronuncia por la validez de este tipo de declaraciones pero señala que es sólo un medio para recrear la verdad.

Nuestra ordenanza procesal nada dice acerca de la ponderación de los dichos del delator judicial. Estimamos que los mismos deben ser evaluados según los principios generales de la valoración probatoria. La sana crítica -que es el sistema actual de valoración probatoria- radica en que la ley no vincula al juez consagrando normas que cercenen su arbitrio para determinar la forma en que se acreditan los hechos ni le anticipa el valor de los elementos de prueba. El órgano jurisdiccional tiene la amplia atribución para seleccionar dichos medios con muy pocas excepciones para apreciarlas, ya que se debe someter a las conclusiones de la regla de la lógica y las experiencia común (D'Albora, Francisco, "Código Procesal Penal de la Nación", p 287, Carreras, Eduardo, "La sana crítica y el testimonio del coprocesado", JA, 15-1972-629).

De lo expuesto fácil es inferir que los dichos del arrepentido en modo alguno pueden desembocar en una suerte de "prueba privilegiada", sino que deben ser evaluados en conjunto con la totalidad de diligencias tendientes a dilucidar el hecho constitutivo del proceso. En ese sentido, ha dicho la sala V de la Excelentísima Cámara del Crimen que ninguna prueba se erige en superior respecto de otras, sino que sólo constituye un aporte más a la investigación y no puede -ni debe- ser aislada de los restantes elementos probatorios (CCC, sala V, "Miele Fernando", 21/11/2002, La Ley, 2003/04/07, p. 4; CCC, sala V, causa N° 12.708, "Leporace , Gustavo", rta el 23/12/99; Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, "Peritos y prueba pericial en el proceso penal nacional", La Ley, 2003/04/07, p. 3).

XIV. Nuestra posición

Crimen organizado y la aceptación limitada de la figura

Los efectos de una sociedad globalizada, donde los Estados -en particular aquellos en vía de desarrollo- han perdido concepto de soberanía de otrora y la capacidad de manejar las elementales variables, ha favorecido la proliferación de las organizaciones mafiosas.

Entendemos por crimen organizado la existencia de una convergencia de voluntades tendientes a agruparse en asociaciones cuyo fin es cometer delito. Las estructuras celulares, con que se cimientan formando verdaderas asociaciones ilícitas, no son otra cosa que la reunión de tres o más personas que se ponen de acuerdo -en forma organizada, permanente y estable- para cometer delitos a la vez que existe entre sus miembros un vínculo de comunidad y pertenencia que son los que dan vida a toda la sociedad (Báez, Julio C. - Gorini Jorge, "La desnaturalización del delito de asociación ilícita y el principio de legalidad", JA, del 8 de mayo del 2002).

Entrando de lleno en el instituto en debate, vemos que el mismo ha tenido una amplia aceptación en el derecho comparado merced a la confesión estatal de encontrarse desbordado para combatir estos sofisticados injustos con los métodos tradicionales.

En lo que a la legislación nacional atañe, fácil es colegir que la misma se encuentra normada en el art. 29 de la ley 23.737, modificada por la ley 24.242 en la ley 25.241 sobre terrorismo y en la reciente ley 25.742.

Se ha dejado a la apreciación del magistrado que conoce en los mismos la aplicación del instituto. Si bien es de acertada técnica legislativa permitir márgenes de movimiento a los intérprete ésta no debe ser de una magnitud tal que permita extender este atractivo instrumento procesal a los casos que no justifiquen su utilización. La represión del narcotráfico, los actos de terrorismo y el secuestro de personas podrán verse alcanzado por la figura. Su gravedad y trascendencia alientan la utilización de ella, pero no más allá (Puricelli, La Ley, 1998-E, 946). No debe nunca perderse de vista que el Estado sella un acuerdo con los delincuentes -con miras a munirse de información- y que éste anhela la exención admonitoria. En ese sendero, las manifestaciones del delator deben ser ponderadas con extrema prudencia por parte del magistrado, ya que aquél busca, como fin directo e inmediato, liberarse del proceso.

Para ser válida la renuncia a sus derechos debe obrar inexorablemente el principio de voluntariedad. El incuso debe ser informado acerca de la naturaleza de la acusación, comprender cabalmente ella, ser anoticiado acerca del monto de la pena menor y mayor incluyendo la posibilidad de diferentes o adicionales castigos a causa de condenas anteriores, debiendo indefectiblemente encontrarse asistido técnicamente por un letrado de su confianza, o por la defensa oficial, al momento de sellarse el acuerdo por el cual reconoce su culpabilidad y renuncia a sus derechos.

El Tribunal Oral -que dicte sentencia definitiva-, ateniéndose a la reducción legal prevista, se encontrará constitucionalmente obligado a controlar que el reconocimiento de la culpabilidad sea voluntario antes de emitir el veredicto (este fue el criterio aceptado por la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Shelton vs United States y Martin vs. United States"). Sin ese minucioso control puede verse afectada la máxima constitucional en cuanto a que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Cierto es que quien confiesa hace algo que el derecho no le exige: colaborar con su imputación, por lo que negarse a declarar, en uso de las facultades que le acuerda la ley, lo coloca en peor situación que delatando.

Para finalizar, fácil es concluir que la recepción del arrepentido en la legislación nacional se encuentra en una situación rayana con la lesión al debido proceso. Pero si este instituto es utilizado en forma excepcionalísima -para delitos de narcotráfico, terrorismo y secuestro de personas- con la plena conformidad del imputado y su defensor en el acuerdo que desemboca en el reconocimiento de la culpabilidad, el cual no debe hallarse impregnado de la menor coacción física o moral, para que el encausado manifieste ante el juez del procedimiento su participación en el hecho y coadyuve al desbaratamiento de organizaciones terroristas y secuestradoras de personas o el esclarecimiento de los sucesos de narcotráfico, es un instrumento válido para la política criminal del Estado.

Ya hemos dicho que cabe a la ontología del enjuiciamiento que el imputado se oponga a los fines del proceso. Pero, procediendo con el criterio de excepcionalidad postulado, y con los resguardos que ya hemos señalado, estimamos que no se ve afectada la máxima constitucional reseñada y se vuelve plausible para echar por tierra este tipo de delitos que son un verdadero flagelo para la sociedad. Estas son las razones que nos llevan a aceptar -con limitaciones- la figura, ya que si bien somos garantistas -no lo somos en su ortodoxia más radicalizada- de lo que colegimos que las garantías constitucionales tienen también su limitación y éstos yacen cuando la sociedad queda presa de ellas. No obstante ello, entendemos que no sólo con el agravamiento de penas, ni con enjundiosas reformas legislativas, han de mermar los graves delitos que asuelan la sociedad y que permiten la utilización del arrepentido. Por el contrario, aquellas deben ir acompañadas de una optimización de los recursos de prevención del delito, de una capacitación constante de las agencias policiales y, por su puesto, de la asignación de la partida presupuestaria suficiente.

El llamado arrepentido en materia penal

Spolansky, Norberto Eduardo Publicado en: LA LEY 2001-F , 1434 • LLP 2002 , 276

I. Existen normas vigentes y también propuestas para incorporar a la Legislación Argentina la figura del llamado "arrepentido". También existen objeciones, y una elección requiere una justificación (1).

II. Por de pronto, en el uso legal la expresión "arrepentido" no coincide con el significado que ella tiene en el ámbito moral o religioso. En estas instancias, arrepentido es quien ha violado una norma moral o religiosa, luego revoca su decisión de lo que ha hecho, adopta una conducta de contrición y se impone una pena.

III. En el ámbito jurídico-penal la fórmula tiene un significado distinto, a saber: se refiere a quien ha participado en la ejecución de un acto prohibido por la ley y luego aporta pruebas para esclarecer el hecho delictivo e individualizar a los otros intervinientes responsables ante la ley penal, o para prevenir su consumación, o detectar otros hechos conexos.

El estímulo es una pena mucho más leve que la que prevé la ley penal para el hecho que ejecutó.

IV. En principio, la justificación de la figura del arrepentido se funda en un criterio utilitario. Mediante la colaboración a la autoridad de uno de los intervinientes del hecho delictivo, se descubre quiénes han intervenido y se logra este objetivo de manera rápida, y de modo que sin su intervención generalmente el delito o bien no hubiera podido descubrirse, o bien no hubiera podido descubrirse a los responsables.

V. Una objeción que aparece generalmente en forma compartida es que es ésta una manera de estimular la delación. Este argumento no advierte que nadie tiene el derecho a no ser investigado y que los llamados pactos de silencio entre los miembros de un grupo cuyas obras son delitos no están protegidos por ninguna regla constitucional. La deslealtad entre criminales podrá tener sus propias reglas, pero el Estado no las reconoce como válidas, ni tampoco protege su incumplimiento, pues ello implicaría, por una parte, la validez de los compromisos en relación a la actuación de quienes violan la ley penal y, por la otra parte, un modo autofrustrante de convertir en irrealidad el sentido de la amenaza de la ley del Estado. En cambio, el silencio que está protegido constitucionalmente es aquel que se mantiene en ocasión de tener que producir prueba, y ella puede constituir una autoincriminación si se dice lo que se sabe.

VI. Otro argumento en contra de la figura del arrepentido es que ésta constituye un modo contemporáneo de volver a la tortura, pero de un modo más sutil: o decís lo que sabés o se ejecuta el dolor de la escala penal grave.

Tampoco este contra argumento es válido. Cuando se ofrece al posible arrepentido la opción de decir lo que sabe -y lo que sabe es útil y eficaz para descubrir el hecho delictivo e identificar a los responsables- a cambio de una pena más leve, no se está planteando una alternativa en la que la modalidad más grave es un hecho prohibido (la tortura), sino la manera de mostrarle que puede tener un tratamiento más benévolo, basado en un criterio puramente utilitario si aporta datos útiles y eficaces para descubrir el hecho delictivo e identificar a los responsables del hecho. Por otra parte, si los críticos a la figura del arrepentido señalan el clima de compulsión que puede existir al presentarse la opción de tener una pena leve o una mucho más grave, él desaparece si se elimina la detención indeterminada, o bien se aceleran los trámites para que el juicio se haga lo más rápidamente posible.

VII. Otra crítica a la figura del arrepentido consiste en sostener que se lo obliga a elegir la pena más leve, cuando, quizás, en un debate público, o bien podría tener el mínimo de la escala penal más grave, o bien podría ser absuelto. Esto es cierto, pero esta es una opción que debe elegir el propio imputado y realizar un análisis de beneficios y desventajas. El fiscal puede formular mal su acusación. Las pruebas pueden no

ser favorables a la pretensión punitiva, y alguno de los actos o documentos del proceso pueden ser absolutamente nulos.

Precisamente, el arrepentido no es obligado normativamente a transmitir información útil. Tampoco lo es físicamente, y es él y su abogado quienes deberán calcular cuáles son las consecuencias más ventajosas para el interesado.

VIII. Curiosamente existen prácticas judiciales que se toleran y que son muy graves. No es frecuente que el juez de Instrucción, cuando esa es su competencia, siempre reciba personalmente la declaración indagatoria y, menos aún, en un caso de falsedad ideológica en documento público. No recuerdo que los Colegios de Abogados, ni los abogados, hayan impugnado esta antiquísima práctica que afecta la defensa en juicio y que forma parte de una de las alteraciones de la función del debido proceso. Es cierto que esto no siempre es el resultado de ninguna perversidad organizada, sino de una limitación humana. Pero es un hecho que se da.

Por otra parte, también es curioso que en los procesos penales donde hay juicio oral la llamada incorporación de la prueba de Instrucción por su lectura se convierte en algunas ocasiones en una incorporación o lectura ficta, es decir, aparente, con la mera pronunciación de las palabras de rito, sea porque el texto oral es muy extenso, sea que el debate se haya prolongado mucho y que los defensores consientan, a veces obligados, a seguir con ese criterio para evitar malquistarse con un tribunal que tiene muchas otras causas y que usa esos procedimientos en horas en que la fatiga de la conciencia de abogados y de jueces es intensa.

He destacado estas dos hipótesis para mostrar que como esto que critico no constituye una norma escrita, sino una práctica que se sigue en silencio, las voces de alarma no se escuchan. En cambio sí aparecen muy intensas esas voces de alarma cuando se propone decir por escrito que se ha de incorporar la figura del arrepentido. Es como si hacer ciertos hechos criticables pero no a través de una regla escrita es tolerable; se hace pero no se dice. En cambio, decir por escrito suscita objeción.

IX. Una cuestión que generalmente se presenta confusa en estas discusiones, es la relativa a la justificación del arrepentido sobre la base de criterios utilitarios. Esta concepción sostiene, en general, que una institución, una norma o una práctica social, están justificadas si producen la mayor cantidad de beneficios a la mayor cantidad de personas y con el menor sacrificio posible. Una de las críticas más conocidas al utilitarismo es la que se refiere a que él puede llegar a tener que admitir el castigo a un inocente. Este argumento es más aparente que real. Si por causas de alarma pública se hace necesario, como dicen los críticos, construir artificialmente un culpable (que en realidad no lo es), este hecho no ha de producir más beneficios que desventajas, ya que se corre el riesgo de que la falsedad se descubra y con ella la alarma pública originaria se intensifique y expanda, y la desconfianza en la autoridad sea más intensa, lo cual muestra que una cosa es defender el utilitarismo y otra cosa es formular para cada institución o ley cuáles son las condiciones o requisitos que han de requerirse para que efectivamente haya utilidad y no pérdida. Si se trata de un delito se requerirá, entre otras condiciones necesarias, de un acto prohibido previamente por la ley y ejecutado por quien es efectivamente culpable, y luego de un juicio guiado por las garantías relativas a la defensa en juicio y al debido proceso legal.

Si la pregunta se formula en relación al arrepentido, estoy dispuesto a pensar en esos requisitos para que la figura efectivamente dé utilidad y no produzca alarma social. En primer término, la manifestación del llamado arrepentido debe realizarse ante un juez y exclusivamente ante él deben hacerse los aportes útiles para identificar a los responsables. En segundo término, antes de formular su información el declarante deberá tener noticias claras de sus derechos y deberá contar con la asistencia de su abogado de confianza. En tercer término, los datos que produzca deberán ser efectivamente útiles para identificar a los responsables. En cuarto lugar, sólo podrá ser arrepentido quien aporte datos útiles para individualizar a personas que no estén en un nivel de responsabilidad penal por lo menos igual o inferior a la del arrepentido. De este modo, descartaremos el caso del autor principal que entrega a los cómplices primarios y a los secundarios. Así se evita que con la entrega de los llamados "perejiles" el que tiene el dominio del hecho de una organización criminal escape a la severidad de la justicia (2).

Finalmente, el aporte del llamado arrepentido deberá ser realizado antes que el fiscal formule el requerimiento de elevación a juicio, y la calificación deberá ser establecida por el tribunal competente.

Es posible incluir otros datos útiles y necesarios, pero los que acabo de enunciar son absolutamente necesarios.

X. Quienes se oponen a la idea que defiendo, sin advertirlo se convierten en puros retribucionistas, es decir, defienden en realidad que se castigue a quien ha cometido un delito por lo que la ley en su propósito máximo prescribe, pero curiosamente lo que se propone es en cierta clase de hechos de imposible descubrimiento, ya que éstos nunca se esclarecen.

Finalmente, creo que sería de gran utilidad, por lo menos para nuestra sociedad, incorporar este régimen en relación a ciertos delitos en los que no siempre son fáciles de probar o de identificar a los responsables, por ejemplo: extorsión, asociación ilícita, cohecho, exacciones ilegales, prevaricato, evasión tributaria, actos anticompetitivos o de abuso de posición dominante en un mercado. Claro que todo esto sólo tiene sentido en un sistema en donde, exista un Poder Judicial autónomo con magistrados idóneos para esta importante tarea en la que siempre, absolutamente siempre, deben ser respetados los derechos y garantías de cada uno de los habitantes de la Nación.

XI. Curiosamente, hay una explicación -lo cual no es una justificación- de repudio a la delación: al parecer los compromisos afectivos de los llamados grupos familiares o primarios, aun cuando sean con propósitos delictivos, están tan protegidos por la cultura que impera en nuestra sociedad, que prefiere su cobertura antes que la claridad del día que permita iluminar el camino a la verdad (3).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(A) (*) Profesor titular de Derecho Penal (UBA) y profesor titular de Derecho Penal Económico (UB). (1) (1) Ley 25.241. Hechos de terrorismo. Arrepentido.

1. A los efectos de la presente ley, se consideran hechos de terrorismo las acciones delictivas cometidas por integrantes de asociaciones ilícitas u organizaciones constituidas con el fin de causar alarma o temor, y que se realicen empleando sustancias explosivas, inflamables, armas o en general elementos de elevado poder ofensivo, siempre que sean idóneos para poner en peligro la vida o integridad de un número indeterminado de personas.

2. En los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de la investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquel respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración.

3. En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces.

4. La reducción de pena prevista precedentemente deberá ser decidida por el tribunal del juicio al dictar la sentencia definitiva. Sin embargo tan pronto como la reducción de la escala penal prevista por los arts. 2° y 3° aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de la excarcelación de acuerdo a las normas procesales comunes.

5. Las declaraciones de las personas mencionadas en las disposiciones anteriores, carecerán de valor si no se producen con el contralor del fiscal, la querella y la defensa, del modo establecido en las leyes procesales. Los elementos probatorios obtenidos mediante la colaboración prevista en esta ley podrán exclusivamente ser utilizados en el mismo proceso o en otros por hechos relacionados o conexos con el que motivó aquél.

6. Será reprimida con prisión de uno (1) a tres (3) años cualquiera de las personas que se acojan a esta ley y formulen señalamientos falsos o promocionen datos inexactos sobre terceras personas.

7. Si fuere presumible que el imputado que hubiera colaborado, corriere riesgos en razón de ello respecto de su integridad personal o de su familia, se adoptarán medidas de protección necesarias, incluidas la provisión de los recursos indispensables para cambiar de actividades laborales y la sustitución de su identidad.

Ley 23.737. Estupefacientes:

29ter. A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la substanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación:

a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación.

b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley.

A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes.

La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación.

Código Penal, artículo 217:

Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento.

(2) (2) La ley del arrepentido se contenta con que la escala penal del otro delito sea más leve, idea distinta a la que presentamos. (3) (3) La escala penal del arrepentido que informa falsamente deberá ser aumentada para mantener el equilibrio del régimen excepcional.

El arrepentido: Un importante fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal

Console, José Publicado en: LA LEY 2000-A , 394 Fallo Comentado: Cámara Nacional de Casación Penal, sala I (CNCasacionPenal)(SalaI) ~ 1999/05/18 ~ Fernández, Aníbal R. Sumario: SUMARIO: I. Algunas precisiones sobre la delación. - II. Nuestro comentario. - III. Palabras finales.

I. Algunas precisiones sobre la delación

La norma contenida en el art. 29 ter de la ley 23.737, incorporado por el art. 5° de la ley 24.424 (Adla, XLIX-D, 3692; LV-A, 27) (*), determina que "A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el art. 866 del Código aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirlas de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación.

b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, proveniente de los delitos previstos en esta ley.

A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o trafico de estupefacientes.

La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación".

Sentado el texto legal materia de la controversia jurisdiccional que finalmente resolviera acertadamente la sala I de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, he de señalar que el término "delator" tanto como el de "arrepentido" puede utilizarse en forma independiente, para referirse a la figura en análisis, si coincidimos con el punto de vista acerca de esta figura, que su fin último, es que la persona "suministre información".

La más autorizada doctrina en este tema se ha encargado de explicar el significado y los alcances del art. 29 ter de la ley 23.737 coincidiendo en la necesidad de una persona incursa en un delito tipificado por la ley 23.737 o en el art. 866 del Cód. Aduanero; la "información significativa"; que permita la identificación de personas o el secuestro de cosas y que el imputado reciba una reducción o eximición de la pena que pudiera corresponder (1).

El término "incursa" a que alude la norma, o por ejemplo el alcance de la información, el momento para suministrarla o las eventualidades procesales que pudieran ocurrir en las investigaciones que se sustancien como consecuencia del suministro de la información; son cuestiones de importancia, ya no sólo como resultado de la investigación y correcta aplicación del derecho sino del verdadero, real y efectivo alcance de la norma vigente.

La redacción de la norma, no resulta a nuestro juicio lo suficientemente clara y precisa como para la aplicación uniforme de la misma por parte de los tribunales, haciendo necesaria la interpretación de la misma por parte del tribunal con competencia para ello; la Cámara Nacional de Casación Penal.

Es bueno recordar, que la Casación como recurso, procura la reparación de un agravio en beneficio del impugnante. Como institución, propicia la salvaguarda de una interpretación correcta del derecho, denominada función nomofiláctica (2).

II. Nuestro comentario

Oportunamente la Cámara Nacional de Casación Penal se había expedido sobre la aplicación del art. 29 ter de la ley 23.737 (3). Allí había sostenido como presupuesto subjetivo de procedencia "que la persona este incursa en los delitos previstos en la ley de estupefacientes o en el art. 866 del Código Aduanero".

También había fijado la condición temporal en que se debe proporcionar la información, resaltando que debe ser durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación.

Respecto de esta cuestión, debo necesariamente expresar que el término "sustanciación del proceso" abarca, a mi juicio, también el debate oral y público.

En efecto: la realidad de nuestros días hace que muchos "incursos", en el momento de prestar declaración indagatoria ante el Juez de Instrucción, no comprendan adecuadamente el concepto y alcance de la norma, que -de por cierto- se les debe poner en conocimiento antes de comenzar su indagatoria.

Claro que no es culpa de los Tribunales, sino del propio sistema, que en la mayoría de los casos representa el desarrollo de los acontecimientos que van: desde la detención -en muchos de los casos consecuencia de investigaciones previas y allanamientos-, la detención preventiva en las dependencias policiales, el traslado y alojamiento en la alcaldía y posterior indagatoria.

No se trata de discutir sobre las "bondades" de un sistema que conocemos y criticamos, sino simplemente sostenemos que en muchos de los casos, el "incurso" no llega a comprender los alcances de la normativa que se les explica.

Además, en la apertura del debate, el imputado es interrogado sobre si desea declarar, resultando ésta también una oportunidad para expresarse sobre los o ambas, habilita el tratamiento punitivo benéfico o incs. a y b del art. 29 ter de la ley 23.737. la exención de la pena.

Nótese que el tribunal de juicio posee facultades no sólo para suspender el debate sino de ordenar una investigación suplementaria, al solo efecto de corroborar la exactitud de los expresado por el imputado, sin, perjuicio de remitir los antecedentes al juez de instrucción que por turno corresponda.

En consecuencia, la condición temporal, alcanza a mi juicio también, el acto de debate oral y público.

Los interrogantes que motivan la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal surgen como consecuencia de la errónea interpretación de la ley sustantiva que efectúa el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de La Plata.

En efecto ha considerado que el procesado "no es un arrepentido" y no se han dado la concurrencia de los aspectos sustanciales y procesales exigidos por la norma, tales como revelar la identidad de coautores, cómplices o encubridores lográndose su procesamiento o un significativo avance en la investigación, destacando además que las personas sindicadas no eran partícipes en el mismo hecho o en otro hecho conexo. Además ha entendido que no se colectaron pruebas de cierta envergadura que permitieran el procesamiento o un avance significativo de la investigación.

Al interpretar el correcto sentido de la ley, la Cámara Nacional de Casación Penal, deja perfectamente establecido que las situaciones contempladas por los incs. a y b del art. 29 ter de la ley 23.737, ilustran sobre supuestos diferentes y previstas alternativamente, de modo que la comprobación de cualquiera de ellas o ambas, habilita el tratamiento punitivo benéfico o la exención de la pena.

Luego de ello, los distinguidos integrantes de la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, ingresan en la interpretación de la norma en cuestión sosteniendo que la expresión de la ley a "coautores" y "partícipes" "abarca a las distintas formas de la participación criminal" integrándose con la coautoría, la participación primaria y secundaria, la instigación y el propio encubrimiento.

Claro que estas figuras de participación criminal se deben dar respecto de los hechos investigados es decir aquellos que se adecuan a las figuras delictuales descriptas por la ley 23.737 o al art. 866 del Cód. Aduanero, como asimismo a los hechos conexos.

Ahora bien ¿a que se refiere la norma cuando incorpora la expresión "de otros conexos"? La Cámara Nacional de Casación Penal, creo en forma acertada, establece la correcta interpretación en el lenguaje común es decir en el sentido de cosa que esta enlazada o relacionada con otra.

Se trata lógicamente, que la información que se suministra, posea un enlace o relación con otro de igual o distinta naturaleza pero que guarde respecto del primero un nexo o interdependencia en razón de las circunstancias o modalidades ejecutivas vinculadas con el tiempo, el lugar y las personas. La entidad de la información ha merecido también una correcta interpretación ya que los datos deben poseer la entidad necesaria o suficiente que: a) basten para decretar el procesamiento de coautores, partícipes o encubridores de los hechos mencionados; o b) permitan un significativo progreso en la investigación.

Aquí la Cámara define concretamente la cuestión estableciendo que el aporte de pruebas debe resultar suficiente como para posibilitar al juez declarar la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado conforme lo determina el art. 306 del Cod. Procesal Penal de la Nación, decretando el procesamiento.

La novedad en este punto lo constituye el verdadero avance sobre las eventualidades procesales que de esa investigación pudieran surgir y concluye considerando la existencia de estos requisitos cuando: a) decretado el auto de procesamiento, no se hubiese recurrido; b) cuando apelado, se hubiese confirmado c) cuando se hubiese revocado con posterioridad debido a circunstancias sobrevinientes, y d) cuando no se hubiese confirmado por irregularidades detectadas en la incorporación de la prueba achacable a la actuación de la autoridad policial o judicial.

En lo que respecta al concepto de "datos suficientes que permitan un avance significativo de la investigación", también se efectúan varias precisiones en el sentido que aun cuando no se alcance el procesamiento de las personas mencionadas por el arrepentido los datos aportados por éste hubieran permitido o posibilitado un progreso importante para el descubrimiento y comprobación de los hechos en que aquel colaborador estuviese implicado o de otros de la misma o diferente especie con ellos conectados.

III. Palabras finales

La correcta interpretación de la ley sustantiva, tal como ha ocurrido en este caso, contribuye a la consolidación del Estado de Derecho y en especial dadas las particularidades del tema tratado, al avance sostenido de la lucha contra la narcocriminalidad. Su difusión permitirá, sin duda alguna que los tribunales apliquen correctamente la norma de fondo, y los letrados no planteen cuestiones desposeídas de los contenidos jurídicos esbozados en los puntos anteriores; como así también los implicados en causas como las que motivaron este fallo, en la soledad de la prisión, recapaciten sobre la posibilidad del tratamiento benéfico de su situación y proporcionen al Estado las informaciones útiles y necesarias para fortalecer las fuerzas que luchan contra el narcotráfico y la drogadicción.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(A) (*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1996-A, p. 1073. (1) (1) EDWARDS, Carlos Enrique, "El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada", Ed. Ad Hoc. NEIRA, Claudia, "El arrepentido y el agente encubierto", LA LEY, 1997-B, 1431. PURICELLI, José L., "Estupefacientes y Drogadicción", Ed. Universidad, 1998. (2) (2) D'ALBORA, Francisco, "Código Procesal Penal de la Nación Comentado", Ed. Abeledo-Perrot. (3) (3)"Orozco, Facundo y otros s/rec. de casación", causa 666 Reg. 960, CNCasacion Penal, sala I, 2213/ 1996.

El delator judicial

Báez, Julio C.Cohen, Jessica Publicado en: LA LEY 2000-C , 1125 Sumario: SUMARIO: I. Introito. - II. La norma emanada del Parlamento Nacional. - III. Las críticas a la figura. - IV. La forma de la cooperación. - V. El derecho comparado. El arrepentido en la legislación alemana, italiana y española.- VI. La valoración del "testimonio". - VII. Conclusión.

I. Introito

La figura del delator judicial ha suscitado diversas ponencias en torno a su aceptación como herramienta válida para la represión de delitos y las objeciones que en el marco constitucional a ella se le formulan. La misma permite beneficiar con una rebaja de penas a los imputados que aporten datos para dilucidar investigaciones judiciales

Al bucear respecto de la etimología, notamos que el vocablo deriva de la expresión italiana "pentito" y está relacionada con beneficios acordados para quienes colaboren con la justicia en la investigación de cierto tipo de delitos. Es decir, los cooperadores, a cambio de favores procesales, brindan información que permite luchar contra el crimen organizado. Dicho instituto, tuvo su simiente en la necesidad de contar con una herramienta, por parte del Estado, con miras a unirse de información respecto de las actividades delictuales de las organizaciones mafiosas y sobre sus integrantes

Los diferentes enfoques trasuntan a admitir, en primer término, la validez o no del "arrepentido" y, para este último supuesto, si corresponde limitarlo sólo a los delitos de terrorismo o extenderlos hacia otros injustos

El Ministerio de Justicia, reconoció que la introducción del instituto a la legislación nacional devenía en "una zona límite", siendo la ley una medida excepcional para esclarecerlos atentados contra las sedes judías. Por su parte, los miembros de la bancada justicialista, auspiciaron la extensión de dicha figura delictiva a otras modalidades delictivas

Puricelli ("Las Medidas de Protección del denunciante y delator Judicial o arrepentido en los delitos vinculados con el narcotráfico", LA LEY, 1998-E, 946) señala que "... los ambientes de consumidores habituales de droga en general tienen ciertos códigos no escritos en especial en narcotráfico, esto es el comercio en gran escala lo tiene aún más severos. Convengamos que negocios de esta naturaleza requieren férreas lealtades..."

II. La norma emanada del Parlamento Nacional

Se desprende de la lectura del proyecto de ley enviado por la Cámara de Diputados a la revisión del Honorable Senado de la Nación el 27 de enero del 2000, que la figura del delator judicial sólo está normada para los actos de terrorismo, cincelado el articulado las modalidades de las actividades terroristas. En dichos supuestos, establece el art. 2° que "podrá reducirse la escala penal aplicando la tentativa o limitándola a la mitad al imputado que, antes del dictado de sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la continuación del delito o la perpetración de otro, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado colaboración"

III. Las críticas a la figura

El instituto en estudio distó, en forma asaz, de ser aceptado pacíficamente. La propia ponencia del Ministerio de Justicia, que postulaba la introducción de la norma, reconoció que existía una objeción de carácter moral, habida cuenta de que "no se ve bien que el Estado negocie con los delincuentes"

Cabrera Peña ("Traición a la Patria y arrepentimiento terrorista", Cap. V, p. 200) al expedirse respecto del terrorismo que asuela a la sociedad peruana y luego de auscultar la ley de arrepentido de su país, la cual bajo el número 25.499 circunscribe la figura al ámbito del terrorismo, señala que la misma se nutre de lo que se conoce con el nombre de derecho penal premial, una concepción moderna mediante la cual la pena que sigue a la comisión del delito no se aplica o simplemente se atenúa, lo que deviene en una forma sui generis de despenalización

El derecho premial, en su faz del enjuiciamiento criminal, se trasluce en que al colaborar con las investigaciones inquisidoras, se desestabiliza la relación causal entre delito y pena variando el lógico desarrollo procesal, constituyendo un peligroso retorno al proceso inquisitivo, siendo lo más grave la disminución de la defensa, ya que queda subordinada a la acusación, condicionando la ruptura de la estructura triangular del proceso, se regresa a los supuestos de tipo de autor atendiéndose más a la actitud del sujeto que a los hechos

Cabrera Peña (ob. cit. p. 217) señala que "el interés político criminal es sin lugar a dudas muy importante puesto que permite obtener efectos devastadores para las asociaciones criminales, con doble resultado, por un lado, el desaliento para la formación de las mismas organizaciones criminales que están expuestas al peligro constante de la delación, por el otro, impedir que se lleven a cabo sus deseos criminales

Ercolini ("La conducta procesal en la determinación de la pena (y el delator en la ley penal)" Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año 3, N° 6, Ad Hoc, ps. 361/404) se ha manifestado, con particular encono, respecto del tema analizado. Señaló, que el "arrepentido" trastoca las garantías constitucionales básicas que, por promover comportamientos inmorales, rompe con los principios superiores de la política criminal de un Estado de derecho y que, para colmo, resulta ineficiente, necesariamente debemos esperar un desolador panorama generador de mayor corrupción e inseguridad jurídica..."

A su hora, Zifer ("Lineamientos de la determinación de la pena", ps. 173/175, Ed. Ad Hoc) se pronuncia en iguales términos. Para esta autora, el arrepentido o "testigos de corona" se trata de una armonía aparente o bien plagada de un alto costo para la garantía de defensa. Convertir la confesión y la atenuación de la pena en objeto de trueque puede tener efectos nefastos, pues hacerle saber al imputado que su confesión posiblemente lo libere de una pena grave, reduce su libertad de decisión considerablemente. Las propias palabras del juez ofreciendo una reducción de pena a cambio de una auto incriminación tienen, de por sí, un efecto coactivo que ataca la voluntariedad del imputado"

Muchas veces las necesidades de política criminal colisionan con los derechos que emanan de nuestro ordenamiento magno, en particular la prohibición de ser "obligado a declarar contra sí mismo"

IV. La forma de la cooperación

Hemos adelantado en el capitulillo que precede el imperativo constitucional que se desprende del art. 18 de la Constitución Nacional en lo atingente a que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo"

El reconocimiento de culpabilidad que sigue a una negociación explícita, debe estar rodeada de diversos requisitos

La Suprema Corte de Los Estados Unidos ha establecido que la admisión de la culpabilidad "dependía de la comprensión por parte del acusado de los elementos de la ofensa y las consecuencias de ese reconocimiento porque eran requisitos necesarios que conformaban la elección voluntaria por parte del imputado, recordando las reglas Federales del procedimiento en cuanto le asignaban al juez la tarea de dirigirse personalmente al acusado a fin de determinar si su reconocimiento era voluntario con la debida comprensión de la naturaleza del cargo y sus consecuencias ("Mc Carthy c. United States" 394 U.S. 459 1969)

Es que el punto para céntrico, reside en la libertad de elección (voluntariedad) que es necesario garantizar. En los casos "Brady c. United States" 397 U.S. 742 1.70, "Mcman c. Richardson" 397 U.S. 759.1970 y "Parker c. North Carolina" 397 U.S. 790 1970) el Alto Tribunal Americano, estableció que el standard utilizado para lograr la confesión debe emanar de un acto libre y voluntario. El Estado, en algún grado, alienta las admisiones de culpabilidad a cada paso del proceso penal, si bien los funcionarios estaduales no pueden lograr una confesión de este tipo bajo amenazas de daño físico actual o coerción

psíquica que domine la voluntad de los acusados, no hay nada inherentemente equivocado que una confesión motivada por el deseo de aquéllos de aceptar la certidumbre de una penalidad menor y no enfrentar un amplio abanico de posibilidades que se extienden desde una absolución a una condena o una pena más elevada

Se infiere de lo expuesto, que la confesión legal sólo surte efecto en el proceso- y no es pasible de nulificación- si fue efectuada en forma voluntaria y se comprendió acabadamente el acto que realizaba

Dicha voluntariedad, no ha de permitir a los acusados de un delito atacar, posteriormente, la validez del reconocimiento de culpabilidad motivados en que fueron compelidos ante la existencia potencial de un juicio, cuyo resultado devendría en un castigo más severo

V. El Derecho comparado. El arrepentido en la legislación alemana, italiana y española

Existen numerosas legislaciones en el mundo que han regulado la figura en debate. Tal es el caso de Costa Rica, Portugal, Colombia, Bolivia, Francia entre otras

Pero, a fin de no fatigar la atención de los lectores de este artículo, hemos de acudir a la consulta de los ordenamientos de los tres países mencionados

En el derecho alemán, el arrepentido fue introducido en la legislación antiterrorismo, contemplando penas atenuadas para el delito cometido. También, regula el ordenamiento ario, la abstención de la expiación cuando el partícipe de la asociación criminal "impida la perduración de la asociación o la realización de los correspondientes delitos medios" ($$ 129, VI y 129 a, V, Stgb.)

El art. 31 de aquél establece que "el juez puede según su discrecionalidad atenuar la pena... o abstenerse de pena... si el autor: 1) a través de la revelación voluntaria ha brindado una contribución esencial, a fin de que, después de su participación personal en la realización del delito éste pueda ser descubierto, o bien 2) ha revelado voluntariamente sus conocimientos a un funcionario público a fin de que los delitos previstos por los $$ 29 III y 29 a) I, 30 a) I de la ley que se refiere al tráfico de estupefacientes organizado (BtGM) puedan ser impedidos

Reflejan disimilitudes la ley de terrorismo con la de estupefaciente recién señaladas en virtud de que, esta última, exige una efectiva contribución para el descubrimiento de delitos por parte del coejecutor: tal colaboración requiere la necesidad de dichos directos del confidente en el ámbito del debate. En 1989, se produce una modificación al Código Penal Alemán, al Código de Procedimiento en Materia Penal y la ley sobre asociación y la introducción de una regla relativa al colaborador de la Justicia en delitos terroristas. El legislador alemán concedió, en los delitos de terrorismo, a la Fiscalía General Federal la facultad de renunciar a la persecución penal contra el colaborador si el mismo impedía la comisión de un delito, ayudaba al esclarecimiento del hecho o si su aporte desembocaba en la captura de los miembros de la organización

En Italia, el "pentismo" tiene una importancia fundamental para la lucha contra el crimen organizado, ya que persigue la disociación de la organización criminal a fin de acabar con las nefastas consecuencias del delito. El legislador peninsular ha perseguido el propósito de privilegiar progresivamente al arrepentido a fin de lograr su colaboración con los investigadores. La recompensa con la que son galardonados es mensurada de acuerdo con la modalidad del delito que protagonizara y la naturaleza de la colaboración, la cual puede traducirse en beneficios procesales o exención de la amonestación. A través de dicha oferta de beneficios, el Estado logra penetrar en el submundo criminal

A poco escudriñar dicha legislación, vemos que la misma está normada para delitos tales como secuestro de personas, asociación del tráfico de estupefacientes y, especialmente, los vinculados con la mafia

Completando el marco normativo desbrozado, se impone señalar que el "Programa de Protección Especial" relacionado con la figura del arrepentido establecido por el art. 2º dec. 687 del Ministerio del Interior Italiano, establece que se debe determinar los principales hechos criminales sobre los cuales el arrepentido ha formulado sus declaraciones y las razones de su credibilidad o importancia

En la normativa hispánica, se encuentra en vigencia la ley orgánica 3 /1988 sobre terrorismo la cual, al reformar el Código Penal, ha establecido, en el art. 57 bis, que serán circunstancias cualificativas para la

graduación de la pena: que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente ante las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado o que el abandono por el culpable de su vinculación criminal hubiere evitado o disminuido sustancialmente una situación de peligro, impedido la producción del resultado dañoso o coadyuvado eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables

En esos supuestos, el tribunal impondrá una pena inferior en uno o dos grados de la fijada al delito, sin tener en cuenta para ello la elevación establecida en el artículo anterior. Asimismo, podrá acordar la remisión total de la pena cuando la colaboración activa del reo hubiese tenido una particular trascendencia para identificar a los delincuentes, evitar el delito o impedirla actuación o el desarrollo de las bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, siempre que no se impute al mismo en concepto de autor de actuaciones que hubiesen producido la muerte de alguna persona o lesiones de los arts. 418, 419, 420 1 N° 1 y 2 del C.P

La ley orgánica 10/ 1995 de noviembre de 1995, publicado en el número 281 del boletín oficial español y cuya entrada en vigencia se produjo el 24 de mayo de 1996, extiende, en el art. 376, la figura del colaborador de la justicia al ámbito del tráfico de estupefaciente

VI. La valoración del "testimonio"

Terragni ("El arrepentido", LA LEY, 1994-E, 1450) señala que "... al llamado "testimonio" que pueda prestar un imputado en contra de otra persona, también imputada en la misma causa, el respeto de los principios básicos del derecho procesal penal, que efectivizaba la garantía constitucional de la defensa enjuicio, hace que no se le pueda asignar valor probatorio a las declaraciones motivadas por el interés en obtener una reducción de la pena o la exención de ella..."

Montoya ("Informantes y Técnicas de investigación encubiertas", p. 234, Ed. Ad- Hoc) enseña que en la "valoración procesal de las declaraciones de los arrepentidos, sus dichos, constituyen sólo uno de los instrumentos útiles para el descubrimiento de la verdad, por cuanto se requiere que sean seriamente investigados a fin de ser corroborados por otras evidencias..."

El art. 192 del ordenamiento adjetivo italiano preceptúa que las declaraciones prestadas por los coimputados del mismo delito o de una persona imputada en un procedimiento vinculado, se evaluarán conjuntamente con los demás elementos de prueba que confirmen su admisibilidad

Nuestra ley, nada refiere con relación a la ponderación de los dichos del delator judicial. Estimamos que son aplicables al tema los principios generales de la valoración probatoria. La sana crítica radica en que la ley no vincula al juez, fijando normas que cercenen su arbitrio para determinar la forma en que se acreditan los hechos ni le anticipa el valor de los elementos de prueba. El órgano judicial tiene amplia atribución para seleccionar dichos medios con muy pocas excepciones y para apreciarlas, ya que debe ajustarse sus conclusiones a las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común (D'Albora, Francisco, "Código Procesal Penal de la Nación", p. 287, Ed. Abeledo Perrot. Carreras, Eduardo, "La sana crítica y el testimonio del coprocesado", JA, 15-1972-629)

De lo expuesto, se infiere que los dichos del arrepentido en modo alguno pueden desembocar en suerte de "prueba privilegiada" sino que debe ser valorada en conjunto con la totalidad de diligencias tendientes a dilucidar el hecho constitutivo del objeto del proceso

VII. Conclusión

El instituto en debate ha tenido una amplia aceptación en el derecho comparado. Las legislaciones que -en prieta síntesis reseñáramos- han incorporado la figura del delator judicial. En el hogaño de la legislación nacional el delator judicial ya encuentra consagración normativa en la ley de represión del empleo de estupefacientes ya que la ley 24.424 (Adla, LV-A, 27) al introducir el art. 29 ter a la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) contempla "la situación de quien logra impedir o disminuir la producción del resultado dañoso, como la de quien coadyuvó eficazmente a la identificación o captura de otros responsables..." (Neira, Claudia, "El arrepentido y el agente encubierto...", LA LEY, 1997-B, 1431/1433) estableciendo un sistema de eximentes o atenuantes de la expiación para ellos

Se ha dejado a la apreciación del magistrado que conoce en los hechos de terrorismo la aplicación del instituto. Si bien es de acertada técnica legislativa permitir un margen de movimiento al intérprete, ésta no debe ser de tal magnitud que permita extender un peligroso instrumento procesal a casos que no se justifica su utilización. Los hechos de terrorismo internacional podrán verse alcanzados por la figura. Su gravedad y trascendencia pueden habilitar el uso del sistema, pero no más allá. Anéjase, que el Estado sella un acuerdo con un imputado con miras a obtener un mayor beneficio, por lo que esta convención debe ser hecha excepcionalmente y para casos específicos que ameriten su adopción. Por otra parte, la deposición del delator, debe ser tomada con esmerada prudencia por parte del magistrado ya que aquél busca como fin, directo e inmediato, acogerse a los beneficios que le otorga la norma. Por ello, el delator debe aportar, para acceder al beneficio, datos ciertos, concretos y comprobados

Para ser válida la renuncia a los derechos constitucionales, debe obrar el principio de voluntariedad. El imputado debe ser informado acerca de la naturaleza de la acusación, comprender cabalmente ella, ser anoticiado acerca del monto de la pena menor y mayor incluyendo la posibilidad de diferentes o adicionales castigos a causa de condenas anteriores, debiendo indefectiblemente encontrase asistido técnicamente por un letrado de su confianza o, en su defecto, la defensa oficial, al momento de sellarse la renuncia a los derechos acordados por la ley para su enjuiciamiento

El Tribunal Oral que dicte sentencia definitiva, ateniéndose a la reducción legal prevista, se encuentra constitucionalmente obligado a controlar que el reconocimiento de la culpabilidad sea voluntario antes de ser aceptado como fundamento de la condena (este criterio fue citado sostenido por la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Shelton vs. United States" y "Martin vs United States"). Deviene imprescindible para la validez de la confesión producto del acuerdo, dichos requisitos a fin de no violentar la disposición constitucional del art. 18 en cuanto regula que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo". Señala Gunther Jerouschek (Jensesit von Gut Bose: Das Gestandnis und sine Bedeutung im Strafrecht, en ZStW, t 102 (1990) p. 818) que quien confiesa hace algo que el derecho no le exige, colaborar con su propia imputación, por lo cual el hacer uso del derecho de negarse a declarar por parte del futuro arrepentido, lo colocaría en una peor situación, en caso de que no confiese

Estimamos que, en caso de fracasar el acuerdo, en modo alguno ello podría ser mensurado hacia una pena mayor respecto del imputado, debiendo proseguir el proceso por los cauces normales. Para finalizar, si bien nos encontramos en un situación rayana con actos lesivos para la garantía del debido proceso, si el instituto del arrepentido es utilizado en forma excepcional -sólo para delitos relacionados con el terrorismo y aquellos vinculados al narcotráfico- con la plena conformidad del imputado y su defensor en el acuerdo que desemboca en el reconocimiento de culpabilidad, el cual no tiene que estar impregnado de ninguna coacción física o moral, para que el encausado manifieste ante el juez del procedimiento su participación en el hecho y coadyuve al desbaratamiento de organizaciones terroristas o el esclarecimiento de los hechos perquiridos, es un instrumento válido para la política criminal de nuestro Estado

Si bien hace a la ontología del enjuiciamiento criminal que el inculpado se oponga a los fines de éste, notamos que el reconocimiento de culpabilidad -efectuado con las formalidades señaladas- y con un criterio de excepcionalidad, como el aquí postulado, en modo alguno violenta ni el derecho de defensa, ni la prohibición del obligar al imputado a declarar contra sí mismo.

Las figuras del "arrepentido" y del agente encubierto en la Ley de Estupefacientes. A más de tres años de su implementación

Vega, Dante M. Publicado en: LLGran Cuyo 1999 , 183 Sumario: SUMARIO: I. Introducción. II. El "arrepentido". Aspectos dogmáticos. III. El "agente encubierto". Problemas dogmáticos. IV. El fracaso de la reforma en la práctica.

I. Introducción

Han pasado más de tres años desde que, por medio de la ley nro. 24.424 de reformas a la ley 23.737(1), fueron introducidas en el ámbito represivo de los estupefacientes las figuras del agente encubierto y el "arrepentido", entre otras novedades legislativas(2). En su momento entendimos que la ley 24.424 podía tener un impacto en nuestro sistema penal semejante al que tuvo la ley 24.316 introductoria del instituto de la suspensión del juicio a prueba en el código penal(3) pero un nuevo análisis nos lleva a afirmar hoy lo contrario: esas figuras han repercutido más en la doctrina, en general en forma sumamente crítica, que en la realidad de nuestros Tribunales. Comentar algunos aspectos dogmáticos de tales figuras e indagar las razones de su fracaso en la práctica es el objeto de este trabajo.

La introducción de esas figuras legales reeditó una discusión que ocupó en un principio a la doctrina al momento de sancionarse la mal denominada probation: la conveniencia o no de implementar en nuestro sistema legal institutos extranjeros, que atienden a realidades y problemas distintos a los nuestros y que, incluso, se inscriben en sistemas legislativos de muy diversa configuración.

Que en sistemas legales como el norteamericano es común utilizar policías con doble identidad en las investigaciones relacionadas con el narcotráfico no es una novedad, ni tampoco lo es el "programa de protección" para testigos en ciertos casos en que se encuentra en riesgo su integridad física y su vida, por los intereses en juego. Ese régimen legal sería uno de los antecedentes de derecho comparado que tomó el legislador argentino en la regulación de estas nuevas figuras(4). El otro posible antecedente que menciona la doctrina proviene de Alemania en donde, a diferencia de nuestro país, se consagró la actividad del agente encubierto en una ley sancionada en 1992 y modificatoria de la Ordenanza Procesal Penal, que delimitó normativamente una práctica policial habitual convalidada en la jurisprudencia. También, a diferencia de Argentina, la ley procesal alemana permite la actuación encubierta en "otras formas de aparición de la criminalidad organizada" lo que implica un ámbito de aplicación significativamente mayor(5). En relación a la utilización de "arrepentidos"(6) en el proceso penal por estupefacientes, se menciona a las legislaciones norteamericana y francesa como antecedentes comparados(7). Ahora bien, ni la figura del agente encubierto ni la del "arrepentido" son totalmente extrañas a nuestra legislación y jurisprudencia nacionales. En relación a la primera, se menciona invariablemente como antecedente jurisprudencial el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Fernández"(8) en donde se resolvió sobre un caso de estupefacientes suscitado en Mendoza y en el cual estaba involucrado el Cónsul de la República de Bolivia. En su solución, la Corte prácticamente dejó vía libre para el ingreso del agente encubierto en la legislación argentina(9). El "arrepentido" o "agente revelador" ya se encontraba en nuestro derecho en dos antecedentes legales: el art. 217 del C.P. relacionado con el delito de Traición(10) y en el art. 14 de la ley 13.985 "Penalidades para los que atentan contra la seguridad de la Nación", derogada durante el último gobierno de facto y reestablecida por la ley 23.077(11). De manera que considerar las legislaciones norteamericana y alemana como fuentes de inspiración del legislador argentino en materia de agentes encubiertos y "arrepentidos" es una apreciación que debe hacerse con reservas. En Argentina se ha restringido la actuación del agente encubierto al campo específico de los delitos vinculados a estupefacientes, mientras que el ámbito de aplicación tanto en los Estados Unidos como en Alemania es mayor. Por otro lado, esta restricción obedece a que se han

regulado ambos institutos dentro de una ley penal especial (la 23.737), mientras que en Alemania, en forma más coherente, es prevista la figura del agente encubierto en la ley procesal(12). Como bien señala Guariglia(13), la solución más coherente hubiera sido la inclusión de ambas figuras dentro del Código Procesal Penal de la Nación, atento su índole procesal. Este es un extremo importante para medir el fracaso de la reforma en la práctica, como luego veremos. Esa naturaleza procesal permite destacar un extremo ya advertido por dicho autor: al ser de competencia federal el juzgamiento de los delitos referidos a estupefacientes el legislador ha evitado, quizá en forma aleatoria, el reproche de inconstitucionalidad de la ley 24.424. Lo contrario habría significado una intromisión en facultades no delegadas por las Provincias como es la materia procedimental.

II. El "arrepentido". Aspectos dogmáticos.

1 Si "arrepentirse" es, según la Real Academia Española, "Pesarle a uno de haber hecho o haber dejado de hacer alguna cosa", la hipótesis consagrada en el art. 29 ter de la ley 24.424 poco tiene que ver con un verdadero arrepentimiento. De ahí que la denominación difundida para quien con anterioridad o durante la sustanciación del proceso revela identidades de coautores o partícipes de los hechos investigados o suministra a la autoridad datos o información que permita secuestrar elementos en infracción a la ley de estupefacientes, no se ajusta al significado antes apuntado, desde el momento en que los móviles que llevan a quien procede de esta manera no son producto de la autoconstricción, ni mucho menos. Más bien persiguen obtener como beneficio una reducción o exención de la pena que podría corresponderle por el delito cometido, a cambio de la delación(14). Conviene entonces precisar el término: más que un arrepentido estamos ante un delator. Y la utilización estatal de delatores para aclarar delitos es una cuestión de política criminal sumamente resistida desde los tiempos de Beccaria(15). Tal como lo ha regulado la ley 24.424, se impone un criterio meramente utilitario para apreciar tal recurso investigativo: se trata, ni más ni menos, que una "negociación" muy particular entre el Estado (a través de sus órganos judiciales) y quien se encuentra incurso en uno de los delitos previstos en la ley 23.737 o en el contrabando de estupefacientes. El imputado negocia con lo que sabe y calla; el Estado, con la pena correspondiente para el delito. Si la actitud del delator puede ser reprochable (de existir la denominada gráficamente "ética delincuencial", la falta más grave a la misma es la delación), lo llamativo son las atribuciones que se le otorgan al órgano jurisdiccional del Estado, encargado de la represión de los graves delitos previstos en la ley 23.737. Nótese que se está ante una verdadera utilización de la pena como factor de negociación. Habría que pensar en cuál de las teorías elaboradas a lo largo de la historia del pensamiento penal para explicar el fundamento y fin de la pena se podría encuadrar este particular recurso(16). Edwards fundamenta la figura en la necesidad de obtener información en la represión de la narcocriminalidad, para lo cual el Estado se vale de un "incentivo" (sic) al delincuente (la reducción o exención de pena) quien, a cambio, revela "información vital para desbaratar a una organización delictiva superior"(17). Coincidimos con el autor cuando, en otro lugar, afirma que se trata en definitiva de una cuestión de política criminal. Pero pretender, como lo hace, que el Estado se enfrenta ante dos valores en pugna (la necesidad de aplicarle una pena al arrepentido por el delito que cometió y la urgencia de contar con información sobre organizaciones delictivas que trascienden la persona del informante), es plantear un falso dilema. No entendemos cómo se compatibiliza este presunto "Estado de necesidad institucional" con los principios de legalidad e indivisibilidad que caracterizan el ejercicio de las acciones penales públicas en el derecho penal argentino (art. 71 C.P.). Por otro lado, y sin desconocer el carácter de no convencional de ciertos delitos vinculados a estupefacientes, mutatis mutandis el Estado Argentino podría verse ante la misma "urgencia" de contar con información ante la represión de cualquier organización delictiva que trascienda la actividad de un particular (v. gr. asociación ilícita, banda, etc.), lo que implicaría introducir el instituto en la parte general del código penal (a la manera del antiguo código penal español) y reformar el régimen del ejercicio de las acciones penales. Algo que, hasta donde conocemos, a nadie se le ha ocurrido. 2 Más allá de lo arduo que resulta encontrarle una naturaleza jurídica a este instituto(18), intentaremos comentar algunos requisitos de procedencia y diversos problemas prácticos que pueden suscitarse en su implementación procesal. Al permitirle la ley brindar información "durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación", surge la duda si necesariamente el "arrepentido" debe revestir necesariamente la calidad de

imputado en el proceso penal(19). Si bien generalmente tendrá ese carácter, podría darse la circunstancia excepcional de una persona que, con anterioridad a la iniciación de la investigación y por cualquier motivo, negocie su impunidad anticipadamente a cambio de datos sobre identidades, lugares de guarda de elementos en infracción a la ley 23.737, etc. ¿Qué calidad procesal tendría quien obre de esa manera?. Las respuestas pueden ser varias: desde asignarle necesariamente la calidad de imputado hasta la de denunciante(20) o testigo(21).

Creemos, ya que de negociaciones prácticas se trata, que el "arrepentido" incluirá entre sus peticiones y a cambio de lo que ofrece las lógicas garantías de seguridad para su persona y su grupo familiar. Algo que el tribunal debe, aún de oficio, proveer (art. 33 bis, ley 23.737). En ese caso, si se le da al "arrepentido" la calidad de imputado en el proceso podría caerse en la contradicción de, por un lado, rodear su posición con las garantías procesales inherentes a tal calidad, mientras que por otro se lo arriesga a un eventual descubrimiento de la maniobra delatoria.

Ocurre lo mismo respecto a la posible calidad de denunciante con la que se ha pretendido encuadrar al "arrepentido": por imperio del art. 175 del C.P.P., el funcionario que la recepta comprobará y hará constar su identidad. No tiene cabida en nuestro ordenamiento ritual las denuncias como tales de carácter anónimo (repudiadas desde los tiempos de la Ilustración), por lo que esta forma de iniciar la instrucción no se aplica al "agente delator".

Las dificultades en encontrar una figura procesal que permita encasillar al "agente revelador" es una prueba palmaria del desfasaje producido entre su inclusión en el régimen de la ley 23.737 y el Código Procesal Penal de la Nación, que contempla determinadas formas de comenzar la instrucción sin aludir a negociación alguna con quien puede tener la calidad de imputado(22). Por otro lado, compartimos la afirmación de Losada en el sentido que el "arrepentido" debe, necesariamente, haber "tentado o cometido el hecho de que se trata"(23). Particularmente y en relación al nuevo tipo de confabulación (art. 29 bis, ley 23.737) no existirá la tentativa(24), lo que puede haber llevado al legislador a prever una "hipótesis particular de arrepentido" en el último párrafo de dicho artículo.

3 Pero los aspectos más conflictivos de la norma están referidos a la instrumentación procesal de los beneficios previstos para el "arrepentido", lo que se encuentra íntimamente vinculado con la calidad de la información que éste ha suministrado.

En efecto, el "arrepentido" se ve beneficiado con la reducción de la pena que le correspondiere "hasta la mitad del mínimo y del máximo" o con su exención en tanto aporte "datos suficientes" que permitan el procesamiento de los partícipes y autores del delito que se trate, o "un significativo progreso de la investigación". También si aporta información que permita secuestrar elementos en infracción a la ley de estupefacientes, o activos de importancia provenientes de los delitos previstos en dicha ley. Esto sin perjuicio que a los fines de la exención de pena se valore especialmente la información que "permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes".

El tenor literal de la norma lleva claramente a descartar informaciones superfluas o intrascendentes para la investigación. Pueden, en cambio, suscitarse múltiples cuestiones en cada caso concreto y en relación a la "significatividad" de la información que se proporciona, derivado ello de la amplitud de los términos utilizados por el legislador y del poder que, en definitiva, se ha otorgado a los jueces para valorar los datos del infidente.

La jurisprudencia existente hasta el momento ha brindado algunas pautas al respecto. Para el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 1 de Mendoza los datos no deben conducir necesariamente a una investigación exitosa, "pues no podría exigirlo así la ley, porque si el delator por hipótesis aportó una batería de datos fidedignos y precisos y la investigación, por apresuramiento o por errores, por ineficacia o inexperiencia, no llega a buen destino, el acusador sufriría las cargas de su delación particularmente los peligros sin contrapartida a su favor"(25). Si uno de los extremos que caracteriza una "investigación exitosa" es la suerte que pueda correr el procesamiento de los imputados, distinto es el criterio de la Cámara Federal de Bahía Blanca, al decidir por mayoría que "Si a los sindicados por el presunto revelador se les revocó el procesamiento decretado

en primera instancia, tampoco se da un requisito esencial, a nivel de condición necesaria, exigido por la ley 24.424 para beneficiar al procesado a tenor de esta última ley"(26). Otro aspecto interesante es el abordado por la Sala 1era. de la Cámara Nacional de Casación Penal en el fallo "Orozco" (22/3/96)(27) respecto a si el "arrepentido" o "agente revelador" puede aportar los datos que conoce en el transcurso de su declaración indagatoria o debe hacerlo en un acto especial. De ello se derivan, por lo menos, dos cuestiones más: la primera es acerca del secreto en el acto de la revelación. La segunda es la posible confusión entre "colaboración" y "confesión".

Sin perjuicio de no aportar mayor argumentación al respecto, creemos que la Casación, al admitir los datos suministrados por el revelador en el transcurso de su indagatoria como causal para la procedencia del art. 29 ter, ley 23.737, permite ampliar el ámbito de los actos reveladores, los que pueden ser producidos en forma secreta o no. También elimina el argumento por el que el "arrepentido" no debe confundirse con el "confeso", una entelequia sin razón de ser: si una persona puede suministrar datos en un acto procesal sin formas ni garantías definidas en ninguna ley... ¿Porqué razón no va a poder hacerlo en su acto de defensa más importante a lo largo de todo el proceso?.

4 Hemos dejado para el final de nuestro breve comentario respecto a esta figura la cuestión trascendental de si procede o no durante la instrucción el beneficio de la excarcelación en su favor. En otras palabras: previendo la ley una reducción o eximición de pena para quien delata o "colabora con la investigación", se plantea el problema de si esa reducción o eximición puede ser "anticipada" durante la etapa instructoria, procediendo el juez a practicarla "en abstracto" y en relación a la pena prevista para el delito que podría corresponder al "arrepentido", lo que implica valorar la información suministrada por éste. Al respecto, puede argumentarse en dos direcciones diferentes.

a) Una postura restrictiva podría apoyarse en el hecho que admitir la excarcelación en la etapa instructoria implicaría exigirle al juez una valoración de la información que puede resultar "prematura", partiendo de la base que el valor de los datos aportados por el "arrepentido" recién se apreciará debidamente al momento del debate respectivo.

Así, se correría el riesgo, por mencionar un caso, que el juez de instrucción valorara un dato o datos como "de significativo progreso para la investigación" y concediera la excarcelación de una persona imputada por cualquier delito previsto en la ley 23.737, y que a posteriori la Cámara Federal o el Tribunal Oral respectivo, según el caso, valoraran el aporte de modo inverso, con el imputado ya excarcelado y con inciertas posibilidades de ser nuevamente detenido. O bien que el juez de instrucción, basándose en los datos proporcionados por el delator, procesara a los otros encausados otorgando la excarcelación del primero y luego ese procesamiento fuera revocado por la Cámara Federal respectiva, no dándose de esa manera el requisito del inc. a) del art. 29 bis de la ley.

También podría argumentarse la falta de competencia del juez en lo referente a expedirse sobre la eventual reducción o exención de las penas previstas en la nueva ley para con los colaboradores de la justicia en el proceso, ya que sólo instruye en la causa y no juzga delitos, según el reparto de competencias realizada en los arts. 32 y 33 del C.P.P. y 16 y 17 del la ley 24.050(28).

Por último, se podría hacer una interpretación formal de los términos de la ley: al hablar ésta de "Tribunal", descarta al juez de instrucción entre los órganos judiciales facultados para reducir o eximir de pena al "arrepentido"

b) En cambio, para la postura contraria, procede la excarcelación del "arrepentido" en la etapa instructoria ya que su negación implicaría destruir la razón de ser del instituto, que sería "inducir" al quien se encuentra incurso en los delitos mencionados en el art. 29 ter de la ley a delatar autores y partícipes de los delitos investigados o a suministrar datos que permitan secuestrar elementos relacionados con estupefacientes, a cambio de un beneficio (reducción o exención de la pena que podría corresponderle) anticipado.

Así, no tendría sentido esperar a la etapa de juicio para otorgar la excarcelación, sino que el beneficio debe resolverlo el juez de instrucción(29). Lo contrario implicaría poner en peligro la integridad física y hasta la vida del "arrepentido", en contradicción con lo dispuesto en el nuevo artículo 33 bis de la ley 23.737. También, si bien deben tomarse los recaudos para asegurar la reserva de identidad del

"arrepentido" (art. 31 sextes, ley 23.737), en muchos casos y por la modalidad de la investigación, pueden los otros miembros de la organización "atar cabos" y darse cuenta quién delató. Si éste está detenido en el mismo lugar junto con ellos, las consecuencias son de imaginar. Nos volcamos por la segunda argumentación, sin desconocer lo controvertido del tema. Planteado un caso concreto, debe el juez de instrucción iniciar el incidente de excarcelación respectivo y resolver sobre el beneficio, lo que le obligará a adelantar un juicio de valoración sobre la información suministrada por el colaborador. Si concluye que ésta se encuadra en las hipótesis previstas en el art. 29 ter de la ley 23.737, deberá practicar la reducción prevista por la ley o, en su caso, eximir al delincuente de pena, lo que tornaría viable el beneficio en caso de encuadrarse en las prescripciones del C.P.P.(30). Por supuesto que nuevamente las dificultades formales para tal proceder saltan a la vista. Inexplicablemente, la ley omite toda referencia formal en la implementación de la figura (nótese, como dato llamativo, la omisión de participación alguna del Ministerio Público), quizá porque el legislador consideró que se estaba reformando una ley penal especial. Se nota una vez más la raigambre procesal del instituto del arrepentido y su falta de inserción en las categorías formales del código procesal federal, lo que suscita cuestiones prácticamente sin solución(31).

Como luego especificaremos, se produce en la implementación práctica de la figura un choque o conflicto entre garantías procesales de distinta índole que el legislador no quiso o supo solucionar. Mientras no se reforme el código procesal penal de la Nación, las puertas de la inconstitucionalidad seguirán abiertas en relación al art. 29 ter de la ley 23.737. La "política criminal" del legislador no sólo ha resultado confusa en cuanto a sus fundamentos, sino también bastante pobre en su implementación.

III. El "agente encubierto". Problemas dogmáticos.

1 Como pudo verse supra, la introducción legislativa de agentes encubiertos constituye una verdadera novedad en Argentina. En el régimen de reformas a la ley 23.737 introducidas por la ley 24.424, resulta notorio que el legislador ha regulado la intervención de los mismos con mayor detalle que en relación al "arrepentido" (en los arts. 31 bis a 31 quinques de la ley 23.737), lo que no implica eximir su solución de ciertas críticas, tal como lo expondremos a continuación.

Uno de los puntos preliminares es la fundamentación del instituto. Surge nuevamente la remanida expresión "cuestión de política criminal" para tratar de explicarlo. Más se trata de desentrañar qué política criminal ha instrumentado el legislador con el ingreso del encubierto al sistema penal argentino. Sin duda, se ha privilegiado la eficacia en la lucha contra los delitos vinculados a estupefacientes, pero la pregunta es si esa eficacia implica, a su vez, autorizar a los propios agentes del Estado a cometer delitos en pos de ella. Observamos en cierta doctrina una especie de paralelismo en la argumentación: nos encontraríamos nuevamente frente a lo que antes denominamos "Estado de necesidad institucional": pareciera que el Estado obra lícitamente cuando sacrifica un bien de menor entidad en pos de resguardar uno mayor que sería, en este caso, desbaratar organizaciones delictivas dedicadas al narcotráfico(32).

Aquí ya no estamos ante un particular "arreglo" entre el Estado y el sospechado de un delito, en el que se negocia exención o reducción de penas por información. El problema ético y jurídico que genera en Argentina el uso de agentes encubiertos en una investigación penal se plantea en términos de si la tan remanida eficacia puede sobrepasar los límites garantistas que debe observar el Estado de Derecho. Y si el criterio utilitarista que parece justificar tal práctica puede llegar hasta admitir la propia negación del derecho, como es el delito.

Sin ignorar esta cuestión preliminar (sobre la que volveremos en el punto final de este trabajo) ni desconocer que los Tribunales han declarado expresamente la constitucionalidad del uso de agentes encubiertos en las investigaciones penales por estupefacientes(33), comentaremos brevemente la figura debido a la abundante bibliografía al respecto(34), tratando de poner el acento en los aspectos que resulten más conflictivos. 2 Puede definirse en principio al agente encubierto como el empleado o funcionario público que, voluntariamente y por decisión de una autoridad judicial, se infiltra en una organización dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes, a fin de obtener información sobre sus integrantes, funcionamiento, financiamiento, etc. de la misma(35). Son algunos presupuestos para la intervención del agente encubierto en el proceso penal:

a) Que se encuentre abierta una investigación judicial relacionada con la comisión de algún delito referido a estupefacientes o previsto en el art. 866 del Código Aduanero (contrabando de estupefacientes). Esto implica que la designación del agente encubierto debe ser efectuada por el Juez formalmente (resolución fundada) en un proceso penal en donde se investigan los delitos antes referidos(36). Si bien se advierte cierta ambigüedad en la fórmula, debe tratarse de una investigación de un hecho o hechos concretos (consumados o, por lo menos, en grado de tentativa) que hayan puesto en funcionamiento el proceso penal y temporalmente anteriores a la investigación estatal (37).

El art. 31 bis de la ley 23.737 no sólo limita el ámbito de aplicación de la figura (ámbito que se ha intentado ampliar, sin éxito hasta el momento, a la represión de "actividades terroristas" primero y luego para toda clase de delitos mediante una reforma a la parte general del código penal), sino que ab initio, judicializa la misma, evitando un manejo exclusivamente policial del recurso investigativo, lo que sería directamente inadmisible en orden a las garantías procesales afectadas.

Nótese que el legislador no sólo impone al juez la fundamentación de la medida, sino que establece una "cláusula de subsidiariedad"(38). El empleo de agentes encubiertos sólo será posible cuando "las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo", expresión sumamente elocuente en cuanto a la excepcionalidad del recurso investigativo. En ese sentido, bien ha dicho Guariglia que debe tenerse en cuenta, al momento de decidir la intervención de un agente encubierto, el principio de proporcionalidad entre la magnitud de la injerencia estatal y la gravedad del delito a investigar. En esta "cláusula" estaría consagrado, al menos parcialmente, el principio referido(39). b) Otro requisito es que el agente encubierto pertenezca a las "fuerzas de seguridad"(40) y estar en actividad. No pueden ser obligados a realizar tal labor y a su vez el legislador ha rodeado su actuación de una serie de medidas protectoras tanto de su persona como de su status funcional(41).

3 Dentro de los requisitos dogmáticos, hemos dejado para el final los aspectos quizá más conflictivos en la regulación legislativa del agente encubierto: su impunidad en caso de realizar hechos típicos previstos en la ley 23.737 y en el art. 866 del Código Aduanero y en caso de cometer delitos en general "como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada". También la cuestión de su diferencia con el agente provocador.

Según enseña Guariglia, el legislador argentino se apartó de su precedente alemán al respecto, donde no se admite la comisión de delitos por parte del agente encubierto(42). Ante la solución legislativa argentina se ha planteado a nivel dogmático dos alternativas que merecen distinta respuesta en el general esquema de la teoría jurídica del delito: a) Según lo dispuesto en el art. 31 bis 2da. parte inc. b), los agentes encubiertos pueden participar en la realización de alguno o algunos de los hechos previstos en la ley 23.737 o en el art. 866 del Código Aduanero. Estamos en presencia de una causa de justificación(43), que, a nuestro entender, sería el cumplimiento de un deber(44) (podría alegarse también un estado de necesidad justificante o un supuesto de obediencia debida). Cualquiera que sea el encuadramiento, el actuar del agente encubierto, según este temperamento, es lícito. Pueden surgir dificultades con la expresión legal "Participen" del inciso mencionado, la que daría pie a pensar que el agente encubierto puede ser partícipe criminal de los delitos allí previstos. La imposibilidad dogmática de tal concepción resulta evidente, desde el momento en que el agente encubierto, de ser considerado partícipe criminal, no podría ampararse en una causa de justificación que torne el hecho lícito respecto de él y a la vez ilícito con relación al resto de los partícipes. Como dice claramente Rivacova y Rivacova: "En un acto justificado se encuentran exentos de toda responsabilidad cuantos a cualquier título concurran a su producción, es decir, no sólo sus autores, sino igualmente los partícipes (instigadores y cómplices)(45).

Para evitar tal sinsentido, debe interpretarse el término legal "Participen" como "tomar parte", sin hacer referencia alguna a cualquier categoría de la participación criminal. Nótese que, a diferencia de la hipótesis que consideraremos a continuación (delitos no comprendidos en las leyes 23.737 y Código Aduanero) la ley, esta vez correctamente, habla de "hechos" y no de delitos.

b) La restante hipótesis está contemplada en el art. 31 ter primer párrafo "No será punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese

visto compelido a incurrir en un delito". Se trata claramente de una excusa absolutoria, de dudosa política criminal. El legislador argentino no sólo ha permitido al agente encubierto la comisión de delitos vinculados a estupefacientes, sino que ha ido más allá, ampliando en forma inadmisible sus facultades al brindarle la posibilidad de cometer cualquier delito, aunque con una limitación: siempre que éste "no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro".

Coincidimos una vez más con Guariglia(46) en el sentido que se ha legislado una excusa absolutoria amplísima, con un límite tan difuso que pierde su función de tal. Serán los Tribunales quienes se encargarán de especificar cuándo se estuvo ante un "peligro cierto" de la vida o integridad física de una persona o un grave sufrimiento físico o moral a otro. La "dudosa" política criminal que antes mencionamos consiste, ni más ni menos, en la carencia de fundamento alguno que justifique la hipótesis prevista por el legislador. Hubiera sido conveniente no agregar mayores excepciones a la de por sí excepcionalidad en el proceso penal que reviste la actuación de un agente encubierto. 4 Se ha planteado con insistencia la necesidad de distinguir al agente encubierto del agent provocateur de la doctrina francesa y alemana.Si se toma como parámetro la sencilla definición de Carlos Creus respecto al agente provocador ("Quien representa el papel de instigador, pero guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto en su accionar delictivo"(47)), el ámbito de actividad del agente encubierto puede dar lugar a confusiones con el provocador. Siendo este ámbito per se extraordinario (el agente encubierto cuenta con una autorización genérica de la que carecen el resto de los agentes estatales y a la vez cuenta en su accionar con condiciones menos rigurosas que el resto de los ciudadanos(48)) una forma de limitarlo es, precisamente, negar enfáticamente la posibilidad de que el agente encubierto actúe como agente provocador. Surge de la propia ley (art. 31 bis) que el ámbito de actividades del agente encubierto se orienta a conseguir información sobre las actividades de "organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de delitos previstos en esta ley" (inc. a), pudiendo (excepcionalmente) participar en la realización de alguno de los hechos previstos en la ley 23.737 y en el art. 866 del Código Aduanero y (más excepcionalmente aún) cometer delitos. Nada dice la ley respecto a la provocación a cometerlos. Si de por sí es difícil compatibilizar la figura del agente encubierto con nuestro procedimiento penal liberal, es francamente repugnante al Estado de Derecho que agentes encubiertos puedan no sólo cometer delitos sino provocar su comisión.

IV. El fracaso de la reforma en la práctica.

1 En el análisis de los aspectos legales del agente encubierto y el "arrepentido" que nos han parecido más relevantes, hemos tenido en cuenta siempre la significativa advertencia que en su momento hiciera Gimbernat Ordeig contra la pretendida "neutralidad" de la dogmática jurídico penal en el sentido que "Lo mismo interpreta leyes progresistas que reaccionarias. De ahí que pueda convertirse en algo sumamente peligroso si el penalista está dispuesto a interpretar, por así decir, todo lo que le echen"(49). Pero más allá de las cuestiones estrictamente dogmáticas, subyace otro problema más trascendente en relación a las figuras en cuestión y que antes hemos adelantado: su naturaleza procesal y, por ende, su vinculación con el procedimiento penal argentino en general. Es sabido que el derecho procesal penal es el reglamentador natural de las garantías individuales en su relación con la persecución penal estatal. Según enseña Tiedemann, el proceso penal representa para la mayor parte de los ciudadanos la más intensiva confrontación con el Poder soberano del Estado "La situación conflictiva en el proceso penal entre ciudadanos y Estado, que resulta de la sospecha del hecho, exige una regulación jurídica, en la medida de lo posible, escrupulosa, y una limitación de los poderes estatales, así como de los derechos y obligaciones del sospechoso del hecho, pero también de otros participantes en el proceso penal"(50). El proceso penal liberal es, entonces, el resultado de la lucha por la vigencia de los derechos fundamentales consagrados por los textos constitucionales. Estas consideraciones nos llevaron a preguntarnos, al momento de escribir la versión original de este trabajo, si la implementación de estas nuevas figuras (en las cuales se ha privilegiado lisa y llanamente la eficacia en la investigación penal) implicaban una crisis en la concepción liberal del proceso penal(51).

Hemos destacado la naturaleza eminentemente procesal que tienen las figuras del "arrepentido" y del agente encubierto, como así también algunas de las consecuencias que ha acarreado el hecho de haber

sido previstas ambas figuras en una ley penal especial y no en el código procesal penal de la Nación. He ahí la principal razón de su fracaso en la práctica:nuestro proceso penal, tal como está estructurado en la ley 23.984, es incompatible con la existencia de "arrepentidos" y con la actuación de agentes encubiertos en el sistema penal argentino.

El problema no consiste tanto en las formalidades que deben rodear su actuación, sino en la posible violación a las garantías constitucionales de los imputados que no se acojan al régimen previsto por la ley. Por ejemplo, sus defensores, en principio, no podrán acceder a la totalidad de la prueba en contra de sus clientes cuando en la causa ha existido una delación amparada por el Estado, ya que esto implicaría poner en evidencia esa delación. En relación con el agente encubierto, las principales dudas se orientan a la inviolabilidad del domicilio particular y al valor de las manifestaciones hechas por los imputados al agente, ignorando su condición de tal(52). El derecho de defensa; el principio de publicidad de los actos de gobierno; la inviolabilidad de domicilio; la prohibición de ser obligado a declarar en contra de sí mismo, son todas garantías comprometidas por las figuras referidas que revelan que la cuestión no es meramente formal, sino constitucional.

La ley de reformas nro. 24.424 es un ejemplo más de esa suerte de pensamiento mágico que inspira frecuentemente al legislador argentino, quien frecuentemente cree que la realidad puede ser modificada por medio de cualquier norma legal. En este caso, ingenuamente piensa que con legislar la posibilidad de delatar con cobertura legal y de infiltrar agentes estatales contribuye a solucionar el problema del narcotráfico en Argentina, pero a la vez, en forma poco menos que irresponsable, no sólo se desentiende de los medios materiales para implementar tales figuras (nos preguntamos, por ejemplo, qué policía estaría dispuesto en este país a arriesgar su vida infiltrándose en organizaciones criminales y qué beneficios pueden ofrecérsele a cambio de semejante compromiso; o si se han destinado partidas presupuestarias para proteger verdaderamente a los delatores y no dejarlos librados a su suerte, una vez que perdieron utilidad a la investigación) sino que, además, regula las figuras con la pésima técnica legislativa que significa insertar institutos procesales en una ley penal especial, sin reformar el código ritual.

De manera tal que en los propios límites de los institutos que comentamos está la raíz de su inaplicabilidad práctica. Es tal la improvisación en su configuración legislativa y es tal la desidia en su implementación que por más esfuerzos que hagan los Tribunales en emplearlas, chocarán tarde o temprano con las garantías procesales. Y no se crea que negamos sin más la necesidad de dotar de eficacia al sistema penal. Habitualmente nos quejamos, con razón, de la impunidad de los delitos no convencionales y pedimos más eficacia al derecho penal y al procesal penal como respuesta punitiva idónea para este fenómeno delictivo especial. Pero ello jamás puede poner en tensión los postulados fundamentales del derecho procesal penal liberal. En otras palabras, jamás debe lograrse eficacia en una investigación penal a costa de las garantías individuales. Si ocurre el choque, deben prevalecer estas últimas, no ya por su mayor jerarquía normativa, sino por una función política: resulta más grave para un Estado de Derecho la violación a sus garantías fundamentales que la falta de eficacia en la persecución de ciertos delitos.

Si como dijo Tiedemann "El hallazgo de la verdad no constituye un fin en sí mismo, sino un mero fin intermedio, que debe esclarecer si la sospecha del hecho que resulta contra el inculpado está o no justificada. Por medio de esta clase de esclarecimiento de la sospecha del hecho consigue la sentencia la paz jurídica y se restablece la validez de la norma penal lesionada"(53), al igual que al momento de escribir la versión original de este trabajo, nuestra conclusión es que no existe tal crisis. El proceso penal liberal, en un Estado democrático de derecho como el nuestro termina, tarde o temprano, imponiéndose por sobre figuras como las del arrepentido y del agente encubierto, orientadas por una política criminal difusa y definidas legislativamente con apresuramiento y desinterés en su implementación. (1) (1) El presente trabajo tiene como base nuestra confe-rencia sobre el tema pronunciada el día 13 de junio de 1997 en las Jornadas sobre Actualización de Derecho Penal en homenaje al Dr. Ricardo C. Núñez organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Se reproduce, con variantes, la monografía preparada en dicha oportunidad para la Revista "Idearium", inédita a la fecha. Ley 24.424 pub. el 9/1/1995. Adla LV-A, 27 y ss.-

(2) (2) Además de la figura del "arrepentido" (art. 29 ter, ley 23.737) y el régimen para la utilización de agentes encubiertos (arts. 31 bis a sextes), se encuentran entre éstas la creación de un tipo autónomo (la confabulación para cometer delitos relacionados con estupefacientes, art. 29 bis) y la "entrega vigilada" de estupefacientes (art. 33).- (3) (3) Opinión que vertimos en la conferencia antes citada. (4) (4) Es conocida en dicho país la figura del entrapment ("entrampamiento" o "delito inducido por la autoridad") que ha producido una jurisprudencia vacilante en la Corte Suprema de dicho país, aunque en general inclinada hacia la validez de la prueba obtenida de tal manera para basar una condena penal, ello siempre y cuando el autor tuviere, previo a la inducción de la autoridad, la predisposición de cometer el delito (esto es, lo hubiera cometido lo mismo o existen amplias posibilidades de que ello ocurra aunque no medie la inducción por la autoridad, doctrina sentada en los leading case "Russell" y "Hampton"). En cambio, cuando no existe esa predisposición, sino que es el agente encubierto el que verdaderamente induce al acusado a cometer el ilícito, se anula la prueba (doctrina de los casos "Sorrels"y "Sherman"). Vid. al respecto Edmundo H. Hendler, Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos, Ad-Hoc, Bs.As., 1996, pág. 111 y ss. También Hendler-Gullco, La utilización de agentes encubiertos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, J.A. 1995-I- págs 713 y ss. (secc. doctrina). Un resumen de la cuestión en Diego Zysman Bernaldo de Quirós, El agente encubierto en el nuevo régimen de estupefacientes, L.L. del 31/3/97, págs. 2 y 3..- (5) (5) Cfr. Fabricio Guariglia, El ingreso del agente encubierto en el procedimiento penal argentino, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, nros. 1-2, pág. 199. También Carlos Enrique Edwards, El Arrepentido, el Agente Encubierto y la Entrega Vigila-da, Ad-Hoc, 1996, págs. 55/56. Se menciona el punto en la nota La Introducción del llamado agente encubierto a la legislación argentina, en Nueva Doctrina Penal A/1996 pág. 273, firmada, sugestivamente, por "Dr. Jekyll y Mr. Hyde"- (6) (6) La denominación "arrepentido" fue utilizada oficialmente por la Comisión de Asuntos Penales y Regí-menes Carcelarios del Senado en ocasión de tratarse la ley 24.424 y, en reiteradas oportunidades, durante su debate parlamentario. Sobre la cuestión terminológica, Marco Antonio Terragni, El "arrepentido", en L.L. 1994-E, págs. 1450/1451. La Cámara Nacional de Casa-ción Penal in re "Orozco" (J.A. 1996-IV-págs. 327/328) recuerda que en las "Guías del Procurador General de los Estados Unidos" para el uso de informantes y fuentes confidenciales a ser utilizadas por el F.B.I. se hace referencia al "informante detenido".- (7) (7) Edwards, op. cit. pág. 34/35. Nada dice Luis Gustavo Losada, El art. 20 ter de la ley 23.737 -"El arrepentido"-, en E.D. 167 (1996), págs. 1085 y ss. (8) (8) L.L. 1991-B, 190.- (9) (9) Un resumen de los hechos del caso y una lectura crítica en Alejandro D. Carrió, Ingreso domiciliario consentido, agente encubierto y regla de exclusión de prueba ilegal, L.L. 1991-C, Secc. doctrina págs. 857 y ss. También en Guariglia, op. cit. pág. 199/201.- (10) (10) Art. 217, C.P. "Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento". A su vez, el art. 216 del mismo código es antecedente legislativo de la figura de "confabulación" prevista en la ley 24.424.- (11) (11) Ley 13.985, art. 14: "Quedará exento de sanción penal el que habiendo incurrido en los actos calificados como delitos por esta ley, los denuncie ante las autoridades civiles o militares antes de haberlos consumado. Podrá ser exento de sanción penal todo aquel que luego de haber consumado el delito lo denuncie a las autoridades civiles o militares y procure el arresto de los coautores o cómplices". Respecto a los proyectos de ley en que se intentó contemplar la figura, ver el fallo "Orozco" de la Cámara Nacional de Casación Penal cit., págs. 327/328.- (12) (12) En España se incluían entre las "circunstancias cualificadas" para la graduación de la pena en el C.P. derogado (art. 57 bis b) ap. 1ero. punto b), la de haber coadyuvado eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la iden-tificación o captura de otros responsables, lo que no ha sido mantenido en el código penal de 1995. La ley 30 de 1986 (31 de enero) de Colombia (Estatuto Nacional de Estupefacientes) dispone en el art. 45 que "La persona sindicada y procesada por los hechos punibles a que se refiere este capítulo que denuncie mediante pruebas idóneas a los autores, cómplices o encubridores del delito que se investiga, diferentes a los ya vinculados al proceso, se le disminuirá la penal de la mitad (1/2) a las dos terceras (2/3) partes".- (13) (13) El ingreso... cit., pág. 202.-

(14) (14) Cfr. Luis Losada, op. cit. pág. 1085. También Marco Antonio Terragni, op. cit. pág. 1450/1451 (ver nota nro. 5).- (15) (15) Beccaria es sumamente elocuente al respecto en su parágrafo IX Acusaciones Secretas (De los delitos y de las penas, Tr. de Santiago Sentís Melendo con prefa-cio y notas de Piero Calamandrei, EJEA, Bs.As., 1958 pp. 122/125).- (16) (16) Losada claramente afirma que "La imagen del poder estatal como proveedor de seguridad jurídica indudablemente resulta resentida éticamente con esta suerte de seducción hacia el imputado de delito intercambiando reducción o exención de penas por datos precisos", op. cit., pág. 1086.- (17) (17) Op. cit., págs. 32/33 (18) (18) Conf. Claudia Neira, El arrepentido y el agente encubierto, Reflexiones acerca del "Proyecto de ley contra las actividades terroristas; L.L. del lunes 28/4/97, pág. 3.- (19) (19) Así se pronuncia Edwards, op. cit. pág. 35 confundiendo la calidad procesal de imputado con la mera intervención del "arrepentido" en el hecho delictivo que se persigue. La Cámara Nacional de Casación Penal en "Orozco" nada agrega al texto legal, limitándose a afirmar que para la aplicación del art. 29 ter de la ley 23.737 se requiere como presupuesto objetivo que la persona esté incursa en los delitos previstos en la ley de estupefacientes o en el art. 866 del Código Aduanero (J.A. cit., pág 324).- (20) (20) Como lo entiende Losada, op. cit. pág. 1087.- (21) (21) Cfr. Claudia Neira, op. cit., pág. 4, quien rechaza, con sólidos argumentos procesales, todas estas posibilidades.- (22) (22) Ocurre lo mismo respecto al agente encubierto, como se desprende del fallo "Solís" de la Cámara Federal de San Martín, Sala 2da. (13/9/96), J.A. del 11 de junio de 1997, pág. 56 y ss.- (23) (23) Op. cit. pág. 1087.- (24) (24) Como lo advierte el propio Losada en otro trabajo (La confabulación para cometer delitos vinculados al tráfico ilícito de estupefacientes, E.D. 165, pág. 1036).- (25) (25) Ver el fallo en E.D. t. 167, pág. 255 y ss. con nota aprobatoria de Luis María Desimoni, Elementos utilizables para producir estupefacientes. La figura del arrepentido. La validez de la requisa realizada por la policía. También en el Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley, 30/5/1997, pág. 35. Para la Cámara Federal de Mendoza (autos nro. 60.590-C-4.871, Sala "B", 28/7/1996) los datos suministrados deben ser de entidad suficiente" y que contribuyan palmariamente a esclarecer la verdad de los hechos objeto de la investigación".- (26) (26) Ver el fallo en E.D. t. 167, pág. 34 y ss., con nota aprobatoria de Nemesio González, La instrucción debe resolver los problemas del arrepentido. Sobre los privilegios incorporados por la ley 24.424 para los reveladores encausados por infracciones a la ley de tenencia y tráfico de estupefacientes nro. 23.737.- (27) (27) J.A. 1996-IV ya citado, págs. 327/328.- (28) (28) Argumento sostenido por el Juzgado Federal nro. 1 de Bahía Blanca in re "R., J. S. s/excarcelación" y que fuera revocado por la Cámara Federal respectiva, ver E.D., t. 167, pág. 33 y la nota siguiente.- (29) (29) Cámara Federal de Bahía Blanca, Sala II in re "R., J.C. s/excarcelación", E.D. t. 167 pág. 33: "Si el procesado está detenido con prisión preventiva en orden al delito de tenencia agravada de estupefacientes y posteriormente su defensa pide la excarcelación, en virtud de la nueva ley 24.424, invocando que el procesado reveló datos suficientes que lo benefician según la nueva normativa, el juez de primera instancia es competente para decidir el nuevo pedido aun cuando su condición de magistrado de instrucción le impida juzgar". Para la Cámara Federal de Mendoza y del tenor del fallo antes citado en la nota 25, surge (si bien no explícitamente como en el caso de su par de Bahía Blanca) que en caso de ser la información de entidad suficiente como para contribuir palmariamente a esclarecer la verdad de los hechos objeto de la investigación, puede otorgarse la excarcelación en la etapa instructo-ria. Cuando no surge tal extremo, es el Tribunal de Juicio en la etapa plenaria el que debe merituar los elementos incorporados por el encartado, conjuntamente con todos los elementos de convicción que puedan arrimarse.- (30) (30) La mayoría de la doctrina sobre el tema omite pronunciarse al respecto. Conf. con la solución del texto, Losada (El art. 29 ter de la ley 23.737 -"El arrepentido"- cit., pág. 1091). Otro problema puede surgir respecto al momento procesal en que el Juez de Instrucción puede otorgar la excarcelación del "arrepentido". Al prever la ley que la información suministrada conduzca al procesamiento de los

coautores, cómplices o encubridores, perfectamente podría el Juez esperar hasta ese acto procesal para decidir al respecto.- (31) (31) Cfr. Claudia Neira, op. cit. págs. 3 y 4. Para la autora "Esta norma no resulta coherente con nuestro sistema jurídico-penal y procesal penal". Más adelante afirma que "no hay forma de insertar este instituto en nuestro sistema, sin violar los derechos del imputado comprendidos en la genérica garantía de defensa en juicio. Por otra parte, tampoco se puede determinar qué valor probatorio intenta reconocerse a las pruebas aportadas por el "arrepentido".- (32) (32) Tal como lo entiende Edwards, op. cit. pág. 53/54.- (33) (33) Cámara Federal de San Martín, Sala 1era. 20/7/95 in re "Sequeira", J.A. del 23 de abril de 1997. Ya con anterioridad -como lo recuerda la propia Cámara- la Corte Suprema se pronunció en tal sentido en el fallo "Fernández" antes citado (ver nota 7).- (34) (34) Vid., por todos, Guariglia, El ingreso del agente encubierto en el procedimiento penal argentino cit., a quien seguimos fundamentalmente en este punto.- (35) (35) La definición es de Edwards, Op. cit., pág. 53.- (36) (36) Si el Juez ha delegado la investigación en el Ministerio Público según lo dispuesto en el art. 196 y conc. del Código Procesal Penal de la Nación, el Fiscal debe necesariamente que solici-tarle al Juez la implementación de la medida.- (37) (37) Conf. Guariglia, op. cit. pág. 204, quien recurre a la analogía con el art. 193 inc. 1ero. del C.P.P. como guía para la interpretación.- (38) (38) La denominación es de Guariglia, op. cit. pág. 203.- (39) (39) Op. cit., pág. 205. El principio de proporcio-nalidad llevaría a descartar la intervención de agentes encubiertos en casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Además, la propia ley de estupefacientes habla de la intervención en "organizaciones delictivas", lo que descartaría ab initio la hipótesis.- (40) (40) Sobre el punto, con detalle, Edwards, op. cit. pág. 60 y ss. Según el decreto nacional 1273/92 reglamentario de la ley 24.059 sobre Seguridad Interior, se entiende por "fuerza de seguridad" a la Prefectura Naval Argentina y a la Gendarmería Nacional y como fuerzas policiales a la Policía Federal Argentina y a las policías provinciales (art. 1). La norma equivaldría a afirmar que sólo pueden actuar como agentes encubiertos efectivos de la Prefectura y la Gendarmería. En realidad y más allá de esta interpretación estrictamente literal, no existe fundamento alguno por el que se deba limitar la actuación a estos efectivos. Generalmente el juez recurrirá al auxilio de las fuerzas policiales que son las que utiliza cotidianamente en la investigación relacionada con estupefacientes.- (41) (41) Con detalle, Edwards, op. cit. Capítulo VIII págs. 97 y ss.- (42) (42) Ibid., pág. 210.- (43) (43) Conf. Fabricio Guariglia, ibid., aunque sin especificar qué causa de justificación se trata. Edwards (op. cit., pág. 79 y ss.) menciona las distintas posturas sostenidas en el debate parlamentario, sin pronunciarse al respecto. Para Zysman se trataría de una actuación "atípica o a lo sumo justificada" (op. cit., pág. 4).- (44) (44) De considerar a dicho cumplimiento como causa de justificación. Podría, siguiendo el conocido esquema de Zaffaroni en cuanto a la tipicidad conglobante, tratarse de una causa de atipicidad (Manual de Derecho Penal, Parte General, Bs.As., 1988, págs. 464 y ss.).- (45) (45) Las causas de justificación, Bs.As., 1996, pág. 52. En el mismo sentido, Zaffaroni Tratado de Derecho Penal-Parte General, Bs.As, 1988, T IV pág. 369 ("No será punible nunca la participación en una conducta justificada, sin perjuicio de que, eventualmente, pueda configurar una autoría").- (46) (46) Op. cit., pág. 211.- (47) (47) Derecho Penal Parte General, Bs. As., 1992 pág. 425.- (48) (48) La introducción del llamado agente encubierto a la legislación argentina en Nueva Doctrina Penal cit., pág. 275/276.- (49) (49) Estudios de Derecho Penal, 3era. Ed., Madrid, 1990, pág. 160. Sobre el tema, Jesús María Silva Sán-chez, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona, 1992, págs. 139 y ss.- (50) (50) El Derecho Procesal Penal en Claus Roxin, Gunter Arzt y Klaus Tiedemann, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Ariel, Barcelona, 1989, pág. 132.- (51) (51) Preguntas que ya se hacían Terragni, op. cit. pág. 1453 y Guariglia, op. cit. pág. 211 y 212.- (52) (52) Sobre ambos extremos, con detalle, Guariglia op. cit. págs. 206/210.-

(53) (53) Op. cit. pág. 134.-

El "arrepentido" o el "testigo de la corona" y otras cuestiones conexas

Terragni, Marco Antonio Publicado en: DJ 1998-1 , 976 Sumario: I. Enfoque constitucional. - II. Enfoque a partir de la ley de fondo. - III. Enfoque a partir de la moral.

I. Enfoque constitucional

1. Constitución y derechos del delincuente: Los constituyentes de 1853, Padres de la Patria, legislaron teniendo en miras un tipo de hombre, imaginando de qué manera podría desenvolver su vida en una sociedad que le permita desarrollar todas sus cualidades, asegurándole la libertad y respetando sus derechos, aun en el supuesto de que cometa errores; y no otra cosa significa el acto de delinquir,

a) Principios de legalidad y del debido proceso: Por eso le garantizaron que no sería castigado sin ley que previamente calificase el hecho como punible y sin un proceso desenvuelto en legal forma. Este proceso, para ser tal, requiere de cuatro pasos fundamentales: acusación, defensa, prueba y sentencia; y de un tribunal imparcial legalmente formado, antes de que produzca el hecho que dé motivo a la causa.

No sólo el tribunal debe ser imparcial sino también quienes le prestan auxilio (testigos y peritos) que tendrán que guiarse por el mismo espíritu neutral, no persiguiendo otro objeto que no sea el de materializar el valor Justicia.

La independencia e imparcialidad del juicio están resguardadas expresamente en el texto sancionado en 1994 en virtud de la incorporación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos.

b) Principio de inocencia: Toda persona convocada ante un tribunal de esas características es inocente se presenta ante los estrados y tiene derecho a que el juicio que se le instaura esté revestido de la mayor transparencia, para que el juego de acusación y réplica se lleve a cabo conforme a reglas claras, que posibiliten contradecir las respectivas posturas. Sobre todo teniendo en cuenta que el imputado se encuentra en situación de inferioridad, pues tiene frente así el inmenso poder del Estado, y por ello debe asegurársele a quien se acusa la perspectiva de ejercitar la más amplia defensa.

c) Principio de igualdad ante la ley: Los constituyentes de 1853 estructuraron el Estado que estaban creando bajo la forma republicana, cuyo fundamento básico es la igualdad de todos los hombres ante la ley. Esta equiparación también comprende, como es obvio, que se inflija un castigo semejante ante la comisión de actos de similar naturaleza.

Esto está ínsito en las cláusulas del contrato social que da origen a un estado republicano.

2. Objeciones al proyecto de ley desde el punto de vista constitucional: El Proyecto de ley sancionado por la Cámara de Diputados el 6 de agosto de 1997 hiere gravemente esos principios:

a. El de inocencia, del debido proceso legal por ende el de defensa, pues el juicio pierde transparencia: La persona sometida a él se encuentra con que la imputación parte de personas, algunas de las cuales no son imparciales pues, en lugar de perseguir el interés de que se realice la Justicia buscan el beneficio propio (1); en tanto que las otras no tienen rostro (2). La amenaza que para el imputado de los dichos de estos últimos proviene, no la puede contrarrestar porque no conoce quién la genera ni qué interés la mueve.

El precepto significa una violación, por vía indirecta del texto de la Constitución de 1994, ya que al haberse incorporado el Pacto de San losé de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), el derecho que tiene la defensa de interrogar a los testigos es una garantía procesal de la que no se puede prescindir, no obstante que el proyecto sostenga que los dichos de quienes reserven su identidad no podrán constituir prueba de cargo.

El proyecto vulnera el derecho de defensa porque hacerle saber al imputado que su "colaboración" posiblemente le sea premiada reduce su libertad de decisión porque se le sugiere al reo, de manera indirecta, que si no lo hace su situación será más grave. De esa manera la coacción reduce, y hasta anula, la libertad de decisión, que debe respetársele al imputado.

b. El proyecto también agravia el principio de igualdad ante la ley, ya que ésta se dicta para regir erga omnes y sin embargo esta norma posibilitaría una reacción estatal distinta, no obstante que los hechos que se juzgan fueron cometidos por hombres semejantes, a los que sin embargo se los trata de manera distinta.

También atenta contra el principio de igualdad ante la lev pues beneficia al que primero "colabora", pues cuando los demás se decidan a hacerlo es posible que la "cooperación" de ellos ya no sea necesaria.

II. Enfoque a partir de la ley de fondo

El delito es, dogmáticamente considerado, un acto típicamente antijurídico, culpable y punible. Solamente el autor deja de ser castigado si concurren causas que elimina alguno de esos elementos.

El proyecto no respeta la estructura expuesta.

El sujeto a quien la iniciativa tiende a beneficiar realiza un acto que la ley califica como delito. Obra con dolo: es decir, actúa con conocimiento e intención de realizar el hecho. No concurre a su respecto ninguna causa de justificación. No puede excusarse de ninguna manera, pues tuvo la posibilidad de atender al llamado de la norma y -por ende- adecuar su conducta a ella. En otras palabras: Se le formula positivamente el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste.

A pesar de todo el proyecto permite eximirlo de pena.

1 ¿Cuál sería el fundamento de esta excusa absolutoria?

Las excusas absolutorias que contiene el Código Penal obedecen a razones que son inobjetables, examinadas a la luz de principios político-criminales: La impunidad para el que desiste voluntariamente luego de haber comenzado la ejecución de un delito, se concede porque imponer la pena resocializadora no tendría sentido, siendo que el mismo sujeto comprendió a tiempo que debía ajustar su conducta a la ley.

La impunidad para quien se casa con la ofendida por algunos de los delitos contra la honestidad se explica pues el conflicto generado entre autor y víctima así queda resuelto así entre ellos.

La impunidad de quienes ejecutan ciertos delitos contra la propiedad deviene razonable como reconociendo de que, habitualmente, se usan en común los bienes entre los familiares próximos, de manera que es muy difícil que el Estado pueda introducir su Justicia punitiva en un ámbito tan íntimo, sin provocar un daño más grande.

Y así las demás excusas absolutorias obedecen a criterios político-criminales que no dan margen para la discusión.

¿,Cuál es el cimiento en que se asienta la excusa absolutoria que aparece en el Proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados?

Este dice que la eximición podrá aplicarse "en los casos en que la colaboración prestada permita condenar a los demás partícipes de hechos delictivos que habiendo causado la muerte de una o más personas hubiesen estado motivados por la raza, la religión, las ideas políticas o la actividad profesional de la o las víctimas".

Parece evidente que el recurso a que acudiría el Estado es indefendible, sea cual fuese el ángulo desde el cual se lo examine:

a. Es moralmente indefendible porque la delación motivada por el interés resulta un acto execrable.

b. Es jurídicamente indefendible, porque la ley que no se funda en la ética no es Derecho sino un ejercicio de la fuerza por parte del Estado.

c. Es políticamente indefendible, pues la ley no le pide al delator que "la colaboración prestada" permita descubrir la verdad, sino directamente que contribuya a la condena. De manera tal que, desde ya, se le exige que sea parcial.

El Estado no puede dictar una ley que, como todas tiene un contenido didáctico, auspiciando esta forma de delación fácilmente identificable como traición. Si lo hiciese educará de manera a los ciudadanos para que aprecien que es preferible la perfidia a la lealtad, aunque esta última tenga lugar en el oscuro ámbito de la delincuencia.

2. Las circunstancias agravantes y atenuantes del artículo 41 del Código Penal.

El art. 40 del Cód. Penal dice: "En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente".

Y éste (que ahora se intenta ampliar) establece cuáles son esas circunstancias.

El proyecto introduce la posibilidad de eximir de pena. Por lo mismo no guarda ninguna relación con el tema a que se refieren ambos artículos: que es la de fijar la condenación cuando se aplique una pena divisible.

Aparte, resultan contradictorios los incs. 3° y 4° proyectados porque el primero habla de disminución de la escala penal (lo que tampoco tiene que ver con el resto de lo que dicen los arts. 40 y 41) y el segundo expresa que la reducción puede ser no sólo eso sino también eximición.

Resulta objetable la propia rebaja de la escala penal pues aquí no se trata de razones relacionadas con un menor contenido de injusto del ilícito (que es la razón de ser de la reducción de la pena en la tentativa); tampoco tiene vínculo con el reproche personal (ya que el sujeto es culpable por el hecho ya cometido), sino que aparece como premio a una actitud posterior.

En todo caso, sin reformar la ley actual y pese a los reparos éticos expuestos, el tribunal podría estimar esa "cooperación" como una circunstancia demostrativa de menor peligrosidad, a que alude el texto vigente del art. 41.

Y si el problema reside en que los mínimos son muy altos, la solución está en reducirlos, en general, dando mayor marco de flexibilidad a la decisión judicial. Ello guardaría coherencia con las legislaciones más modernas y con la inteligencia de lo que debe ser el Derecho penal actual.

Si es sancionado definitivamente el texto que se debate, es improbable que tenga efectividad práctica, pues al delator no se le garantiza nada: Queda a criterio del tribunal interpretar si el sujeto se ha cooperado "decisivamente" sólo en la investigación, en cuyo caso se podrá reducir la escala penal del modo previsto para la tentativa (es el premio que se le adjudicaría por suplir las carencias de las autoridades instructorias).

O, también a criterio del tribunal, puede ser beneficiado con la impunidad si la "colaboración" prestada hubiese permitido condenar a los demás partícipes.

En cuál de las dos categorías se ubica dependerá de cómo aprecia el tribunal el valor procesal de su "esfuerzo".

Además, quien corriese el riesgo de actuar como delator (no obstante tantos condicionamientos) se encontraría con una dificultad aún mayor. Y es que la ley proyectada solamente lo premiará con la eximición (suponiendo que ésta corresponda al supuesto del inc. 4° y no el del 3°, lo que no está claro en el proyecto) siempre y cuando en los hechos que delate la motivación haya sido la raza, la religión, las ideas políticas o la actividad profesional de la víctima. Con lo cual puede ocurrir que el delator interprete de distinta manera que el tribunal cuál ha sido el motivo que llevó al crimen, y así encontrarse con que ha hecho un "esfuerzo" inútil para él.

También el "colaborador" (así lo llama el art. 3° del proyecto) se ve enfrentado a una singular situación: Por un lado no estaba obligado a declarar contra sí mismo y por el otro debe decir la verdad sobre el

hecho en el que ha participado, ya que de lo contrario comete un extraño delito equiparado al falso testimonio, según el texto que se pretende incorporar al art. 275 del Cód. Penal (3).

Si ya con la ley vigente el llamado "testimonio en codelincuencia" es incongruente con los principios que deben regir un proceso llevado adelante en legal forma (porque se trata de "testigos" inhábiles), con este "testimonio" la irregularidad llega al extremo, pues por un lado el colaborador se inclinará por eludir su responsabilidad a cualquier costo, aun callando o mintiendo (lo que desde ya significa una tensión espiritual) y por el otro deberá decir la verdad (que también a él lo perjudica) bajo apercibimientos de considerarlo incurso en las penas del falso testimonio. Lo que también, dadas las circunstancias, implica una tensión de signo contrario.

¿Quién podrá creerle a un "colaborador" semejante?

Con respecto a los testigos de identidad reservada, el proyecto reza que sus dichos sólo podrán ser usados para orientar la pesquisa, sin que puedan constituir prueba de cargo.

La diferencia entre el valor pleno del testimonio y la utilidad menguada de aquél a que se refiere el precepto es sutil. Si esas declaraciones se incorporan al proceso, de cualquier forma que fuese, resulta imposible pasar por encima de ellas como si no existieran.

Si no se las puede contradecir, porque no se sabe quién las expresó, el derecho a la defensa en juicio entra en crisis.

III. Enfoque a partir de la moral

Recurrir a procedimientos que no responden a nuestra idiosincrasia jurídica, so pretexto de querer ser eficientes en la lucha contra el crimen, constituye un mal ejemplo que el Estado transmite a la sociedad. Lo secreto, lo sospechoso de parcialidad diluye la frontera -que debe ser nítida- entre licitud e ilicitud.

El repudio a la traición, amparada en las sombras, se hace patente en párrafos de la obra de Beccaría que dio inicio al desarrollo moderno del Derecho Penal. Allí expresa que "las acusaciones secretas son desordenes en muchas naciones por la debilidad de su constitución". Expresa: "Quien puede sospechar en otro un delator, ve en él a un enemigo. Entonces los hombres se acostumbran a enmascarar los sentimientos propios y, con el uso de escondérselos a otros, llegan finalmente a escondérselos a sí mismos. Desgraciados cuanto llegan tales extremos".

Termina el párrafo con esta frase, reveladora de una intensa preocupación, que sin duda resulta compartida por muchos: "Si tuviere que dictar nuevas leyes en algún rincón abandonado del universo, antes de autorizar tal costumbre me temblaría la mano".

En el trámite de la sanción de la ley de estupefacientes 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) la primera iniciativa aprobada por el Senado contenía -entre otras- la figura del delator. Cuando el proyecto pasó a la Cámara de Diputados, el dictamen de la mayoría expresó: "Si bien previsiones legales de este tipo se encuentran receptadas en algunas legislaciones extranjeras, las comisiones no comparten la filosofía que las inspira, al margen de la utilidad que pueda prestar en algún caso en particular. Las instituciones jurídicas deben nutrirse en bases sólidas y de una ética indiscutible. El rumbo señalado, con el transcurso del tiempo, produce resultados más dignos y positivos que darle vida a un sistema de delación generalizado".

La apreciación de lo que es moral y lo que es inmoral no puede cambiar en una sociedad en el transcurso de unos pocos años. Los principios éticos que orienten el accionar del Estado deben ser siempre los mismos que los que guiaron a los Constituyentes de 1853.

Ninguna razón utilitaria tiene importancia suficiente para cambiar formas de sentir y de obrar que forman parte de la tradición argentina.

(1) (1) Artículo 1°. Incorpórase como inc. 3° del art. 41 del Cód. Penal el siguiente texto:

"Inciso 3°: Cuando el sujeto se hubiese esforzado seriamente para evitar el resultado, reducir el daño, satisfacer a la víctima o hubiere cooperado decisivamente en la investigación, la escala penal aplicable se podrá disminuir del modo previsto para la tentativa. En caso de colaboración la reducción no se aplicará sobre la pena de la inhabilitación.

Artículo 2°. Incorpórase como inc. 4° del art. 41 del Cód. Penal el siguiente texto

"Inciso 4°: La reducción o eximición de pena podrá aplicarse en los casos en que la colaboración prestada permita condenar a los demás participes de hechos delictivos que habiendo causado la muerte de una o más personas hubiesen estado motivados por la raza, la religión, las ideas políticas o la actividad profesional de la o las víctimas".

"Artículo 5°. Incorpórase como inc. 6° del art. 317 del Cód. de Procedimientos en lo Penal el siguiente texto.

"Inciso 6º. Cuando a primera vista resulte de aplicación lo dispuesto por el artículo 41, último párrafo, del Código Penal y la pena eventual admita la condenación condicional".

(2) (2) "Artículo 4°. Agrégase como último párrafo del art. 241 del Cód. de Procedimientos en lo Penal lo siguiente:

"Los dichos de testigos que por fundado temor a su vida o integridad personal obtuvieren decisión judicial para que se reserve su identidad sólo podrán ser usados para orientar la pesquisa, sin que puedan constituir prueba de cargo. Regirán las restricciones de los artículos 242 a 244 de este Código".

(3) (3) "Artículo 3°. Incorpórase como último párrafo del art. 275 del Cód. Penal el siguiente:

"La misma pena se aplicará al colaborador del art. 41 que en el curso de una investigación penal formule imputaciones o proporcione datos falsos sobre terceras personas o simule pruebas".

Las medidas de protección del denunciante y delator judicial o "arrepentido" en los delitos vinculados al narcotráfico Puricelli, José Luis Publicado en: LA LEY 1998-E , 946 Sumario: SUMARIO: I. El delator judicial o "arrepentido"; el testigo. -- II. Anonimato del denunciante. -- III. La reglamentación del instituto de protección. -- IV. El sistema utilizado en EE.UU. e Italia. -- V. Reflexiones finales.

I. El delator judicial o "arrepentido"; el testigo

1. Introducción

Si el ambiente de los consumidores habituales de droga en general tiene ciertos códigos no escritos, en especial el del narcotráfico, esto es el del comercio en gran escala, los tiene aún más severos. Convengamos en que negocios de esta naturaleza requieren de férreas lealtades, porque, de lo contrario difícil o imposible sería llevarlos adelante, en tanto y cuanto necesitan de la participación de varias personas en distintos niveles y con diferentes roles. Y no es esto todo, los intereses económicos en juego son en muchos casos de gran magnitud. Es, sin duda alguna, uno de los ejemplos más claros del crimen organizado.

Así, el quebrantamiento de aquellas lealtades conlleva no sólo la pérdida del negocio, sino también, la incautación del material, la vinculación al proceso de los supuestos autores o partícipes y el riesgo cierto de sufrir un encarcelamiento prolongado si los datos suministrados se hubieran convertido en prueba de cargo, en virtud de que en estos casos la envergadura de las penas en juego (1) no admite la posibilidad de transitar el proceso en libertad --art. 317 y sigtes., Cód. Procesal Penal de la Nación-- ni la aplicación de la condena de ejecución condicional --art. 26, Cód. Penal--. Con la creación de la Oficina de Protección de Testigos e Imputados, en el ámbito de la Secretaría de Justicia (2) cobran vida las disposiciones tutelares que emanan del art. 33 bis. que la ley 24.424 incorporó a la 23.737 de estupefacientes, cuyo tratamiento seguidamente abordamos (Adla, LVI-A, 27; XLIX-D, 3692) (*).

2. Concepto

Es la institución creada para brindar seguridad al testigo o imputado que hubiere colaborado con la investigación y que por ello se presuma con fundamento que peligra su vida o integridad física.

Las soluciones que brinda el art. 33 bis. de la ley 23.737, además de las medidas especiales de protección que el tribunal debe disponer, son: el cambio de la identidad del testigo o imputado y la provisión de los recursos económicos indispensables para el cambio de domicilio y de ocupación, si fuesen necesarios (3).

No me parece feliz la mención del testigo que "colabora", dado que el único que así puede actuar es el imputado; el testigo dice lo que sabe y ha tomado conocimiento a través de sus sentidos. No hace otra cosa que decir la verdad. Esa es su obligación legal, de acuerdo a lo prescripto por el art. 240 del Cód. Procesal Penal de la Nación y en caso de mentir, falsear u ocultar la verdad, incurre en el delito de falso testimonio --art. 275, Cód. Penal--.

Si de lo que se trata es de estimular declaraciones sinceras y de contenido interesante para la pesquisa o que arrojen algo positivo para la investigación, deseable también hubiera sido que se imponga la obligación al juez de hacer conocer el contenido de esta norma, tanto al testigo cuanto al imputado, al momento de recibírseles sus respectivas exposiciones, dado que si bien la ley se reputa conocida tras su publicación, o cuando ella indique, o en todo caso, ocho días después de su publicación oficial (4), lo cierto es que recordársela al presunto beneficiario en el momento más oportuno puede resultar más

efectivo. En definitiva ello sería acorde con el espíritu de la ley reformadora que es justamente lograr más eficacia en la investigación de delitos vinculados al narcotráfico(5).

3. Requisitos y alcances

La norma establece dos tipos de protección una ordinaria y otra extraordinaria o especial.

A. Protección ordinaria

Llamamos así a las medidas de protección o cuidado que normalmente debe adoptar el magistrado actuante frente a la sospecha o planteo de parte del interesado de sufrir peligro como consecuencia de sus manifestaciones. En lo que al testigo se refiere, la disposición surge de la letra del art. 79 inc. c) del Cód. de Procedimiento Penal de la Nación, titulado "De los derechos de la víctima y el testigo" y reza: "desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el Estado nacional garantizará a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un órgano judicial el pleno respeto de los siguientes derechos:...c) a la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia". En lo que al imputado se refiere, surge de la lógica y experiencia judicial.

Estas medidas pueden traducirse en disponer una custodia policial, incluso de civil, o la colocación de un sensor de alarma conectado directamente con la policía, la provisión de chaleco antibalas, la observación durante un tiempo de su línea telefónica; en fin, todo lo que pueda realizarse dentro de la esfera jurisdiccional, con las instituciones de prevención como auxiliares sin necesidad de recurrir a aportes dinerarios especiales.

Conforme lo establece el art. 33 bis de la ley, será menester para adoptar tales medidas:

a) existencia de un testigo o imputado que, durante la etapa de instrucción o de plenario, colaboran con la investigación.

Al testigo ya nos hemos referido. El imputado que colabora no es el que se abstiene de declarar haciendo uso del derecho que la ley le acuerda, sino aquel que lo hace y suministra datos para el avance de la investigación.

b) presunción fundada de peligro cierto para la vida o integridad física del testigo o imputado.

Se da cuando del contenido de los dichos del imputado que colabora o del testigo, merituados en el contexto del proceso, aparece la presunción fundada de un peligro cierto para la vida (riesgo de que sea víctima de homicidio en cualquiera de sus formas) o integridad física (riesgo de que sea víctima del delito de lesiones leves, graves o gravísimas. Privación ilegítima de la libertad, secuestro, etcétera).

Por otra parte, la certidumbre del peligro (peligro concreto, no abstracto o en hipótesis) debe haberse manifestado de alguna manera en la vida del interesado, antes o después de prestar el testimonio o declaración indagatoria. Esto es, debe haber recibido llamados de atención en tal sentido, como amenazas por misivas o telefónicas u otras exteriorizaciones que evidencien el ánimo del atentado. Si esto así no ha ocurrido, el peligro puede aparecer también como cierto por el tenor de sus aportes a la pesquisa, esto es, las consecuencias jurídicas de trascendencia que devienen de los datos suministrados.

Entendemos que la norma alcanza también a los integrantes del núcleo familiar, que deben recibir protección. Ello así sobre la base del principio general que establece el art. 79 inc. c del Cód. Procesal Penal de la Nación y una sana interpretación del artículo que analizamos. Es que ellos pueden ser el asiento indirecto de la amenaza al interesado, como muchas veces ocurre en el mundo marginal.

B. Protección extraordinaria

Así llamamos a las medidas de protección más extremas que prevé la norma y que son la sustitución de identidad, el cambio de domicilio y de ocupación.

El art. 33 bis subordina la aplicación de la protección extraordinaria que prevé a la existencia no sólo de los presupuestos indicados en los ítems a) y b) del punto anterior, sino también a la necesidad de que se opere tal sustitución y tales cambios:

La evaluación de la necesidad de realizar tanto la sustitución de la identidad del imputado o testigo, cuanto el cambio de domicilio y ocupación, debe ser realizada por el magistrado actuante.

La gestión que corresponda quedará a cargo del Ministerio de Justicia de la Nación, reza la parte final del art. 33 bis de la ley 23.737, pero la misma habrá de ser iniciada con la orden judicial. No puede pensarse que el órgano administrativo es el que debe evaluar la cuestión y resolver el o los cambios.

El único que puede realizar tal valoración y estimación de necesidad es el magistrado actuante en la etapa procesal que se plantee la cuestión. Por tanto, cabeza del trámite respectivo en el Ministerio deberá ser el oficio judicial, el cual como veremos al referirnos a la reglamentación de la norma, deberá ir acompañado por dos compromisos indispensables asumidos por el beneficiario ante el magistrado: adoptar todos los recaudos para evitar que sea revelada la protección que goza y el de no cometer delitos.

Nada empece a que, cuando el agente encubierto sea quien depuso en las actuaciones como testigo, reciba los beneficios que prescribe esta disposición, además de los que establece el art. 31 quinques de la ley

II. Anonimato del denunciante

1. Introducción

La manda del art. 34 bis que seguidamente veremos no hace otra cosa que plasmar legislativamente una práctica policial de vieja data, con la diferencia que mediante la misma se imponen dos deberes: la identificación del denunciante y la reserva de su identidad.

En efecto, difícilmente se recibía una denuncia de determinada persona, sino que los sumarios se inician o iniciaban "por averiguaciones practicadas por la prevención..."y en algunas ocasiones se mencionen personas que pueden haber visto movimientos sospechosos, pero rara vez se les recibía por escrito imputaciones directas contra otros individuos, por estas conductas que estudiamos.

2. Concepto

El art. 34 bis de la ley establece que las personas que denuncien cualquier delito previsto en la ley 23.737 o en el art. 866 del Código Aduanero (Adla, XLI-A, 1325), se mantendrán en el anonimato. Su nombre, no habrá de trascender.

3. Alcances

En realidad no debe pensarse en que es una denuncia anónima, porque la autoridad debe identificar a la persona que la realiza, pero lo que no debe hacer es revelar su identidad en el sumario labrado como consecuencia de sus dichos.

Como antecedente de la reserva de identidad del denunciante en el orden nacional podemos citar el art. 1083 del Cód. Aduanero que establece "cuando el denunciante lo solicitare, el administrador dispondrá la reserva de su identidad y, en su caso, las constancias que se establecieren en el sumario se harán de manera tal que no pueda inferirse la persona del mismo (6). El anonimato es obligatorio. La ley no permite opción alguna de parte del funcionario policial, fiscal o magistrado (7).

III. La reglamentación del instituto de protección

Como dijimos al comienzo, la protección de testigos e imputados que dimana del art. 33 bis que la ley 24.424 (art. 12) introdujo a la ley 23.737, ha sido reglamentada --con alguna demora por cierto--, por el dec. 262/98, publicado en el B.O. el 18 de marzo de 1998 (Adla, Bol. 7/98, p. 23).

Por dicha norma se crea la Oficina de Protección de Testigos e Imputados, en el ámbito de la Secretaría de Justicia, la que, para llevar a cabo su misión cuenta con la colaboración de los Ministerios del Interior, de Trabajo y Seguridad Social y de la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación.

Estos dos últimos ministerios y la Secretaría de Desarrollo habrán de atender los requerimientos realizados y coordinados por la Oficina que se crea (art. 2º, dec. 262/98).

Para que la Oficina de Protección de Testigos e Imputados dé curso a la solicitud judicial de tutela, ésta deberá ser acompañada de un instrumento en el cual el interesado asuma dos compromisos:

a. el de adoptar todos los recaudos necesarios para evitar que sea detectada por terceros la protección otorgada, y

b. el de no cometer ningún delito.

El incumplimiento de las condiciones por parte del protegido da lugar a que el Ministerio de Jusitica solicite a la autoridad judicial la finalización de la pertinente protección (art. 4º).

La Oficina gestionará también las medidas que considere necesarias para proteger tanto al interesado cuanto a su familia directa de daños corporales y para asegurar su salud, seguridad y bienestar, incluyendo su estado psicológico y adaptación social mientras persista el peligro.

Al Ministerio del Interior le solicitará

a. que provea las medidas de seguridad necesarias para la protección de la integridad física de los protegidos y, en su caso, de su grupo familiar conviviente;

b. que provea la documentación necesaria para el establecimiento de una nueva identidad.

Al de Trabajo y Seguridad Social,

a. que asista a la persona en la obtención de un trabajo;

b. que provea otros servicios necesarios para asistir a la persona con el fin de que se vuelva autosuficiente.

A la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación,

a. que provea de casa habitación a la persona protegida y, en su caso, a su grupo familiar conviviente,

b. que provea transporte para el mobiliario y bienes personales en el caso de traslado a una nueva residencia.

IV. El sistema utilizado en EE.UU. e Italia

La Oficina de Protección de Testigos e Imputados, creada en nuestro medio por el dec. 262/98, está inspirada en el sistema que funciona en Estados Unidos, desde hace más de una década, como una forma de combatir el crimen organizado.

En Estados Unidos, el departamento de justicia y el FBI, que es la policía de investigaciones, coordinan el programa de protección de testigos (Witness Protection program). Les ofrecen una nueva vida a los testigos de casos graves: los mudan de casa y ciudad, les consiguen un puesto de trabajo y hasta les cambian el nombre.

El programa se aplica para los casos de delitos federales: tráfico de drogas, acciones mafiosas o secuestros donde las víctimas son llevadas de un estado a otro.

El perfil de los arrepentidos es muchas veces el de personajes marginales que aceptan desprenderse de todo e inciar una vida totalmente nueva: están obligados a abandonar el contacto con su círculo cercano, salvo la familia.

Las críticas más severas que se hacen al sistema son dos: desde una vereda alegan que el programa favorece la libertad y la impunidad de delincuentes peligrosos. Desde la otra, dnuncian que el estado suele abandonar a los testigos cuando pasa el tiempo.

Un sistema similar al que rige en EE.UU. se aplica en Italia para luchar contra las mafias, que se concentran en el sur del país y de cuyas feroces actuaciones aquél país ha sido víctima.

Poco se conoce todavía sobre la realidad de la nueva vida de los beneficiados por la institución protectora, porque justamente, de lo que se trata es de que se les pierda el rastro. La casuística es escasa y no se puede afirmar estadísticamente que el nuevo ropaje sea adquirido por lo general para volver a delinquir.

1. El instituto protector en los ojos del arte italiano y norteamericano

Aunque la realidad supera en varias ocasiones a la ficción, el arte como exteriorización del pensamiento, convive con aquélla, a veces le da brillo, la viste y otras la descarna al denunciar con crudeza lo peor y más oscuro de lo cotidiano.

Estrenada el 12 de marzo del año en curso en Cologno Monzese, pequeña ciudad de la periferia milanesa, la última pieza teatral de Darío Fo, "Marino libero, Marino inocente!"(8), subió a escena el 16 de marzo en Milán.

Se trata del caso Sofri, un militante de ultraizquierda acusado del asesinato de un jefe de la policía que habría estado implicado en el supuesto suicidio de un anarquista quien, a su vez, era indagado por un atentado terrorista cometido en un banco milanés, en diciembre de 1969.

Adriano Sofri y otros dos militantes ultraizquierdistas, Bompressi y Pietrostefani, fueron condenados a 22 años de cárcel por las declaraciones de un arrepentido, Leonardo Marino, que según Fo, nunca fueron probadas durante el proceso.

Allí se sostiene que Marino hizo sus confesiones a partir de las sugerencias de la policía y se demuestran las contradicciones del arrepentido(9).

El Witness Protection Program (Programa de Protección de Testigos Norteamericano), por su parte no tardó en llamar la atención de los creativos del séptimo arte y en llegar así a la pantalla grande.

En GoodFellas (Buenos Muchachos, 1990), de Martin Scorsese, Robert de Niro, Ray Liotta y Joe Pesci encarnan a un grupo de jóvenes de Brooklin, descendientes de italianos que trabajan para la mafia. La película está basada en el libro WiseGuy (Muchacho inteligente) que cuenta las experiencias reales de Henry Hill (Liotta). Hill fue capturado por el FBI por tráfico de drogas, aceptó entrar al WPP y terminó siendo el principal testigo en el juicio que condenó a James Conway (De Niro) y Tommy De Vitto (Pesci).

Dos años antes, el hoy desaparecido actor River Phoenix había obtenido la única nominación que tuvo en su corta vida por su actuación en Running on Empty, un drama vivido por estudiantes radicales que también adhieren al WPP.

V. Reflexiones finales

La institución es sumamente delicada. Es la legitimación de lo que en la jerga policial se conoce con el nombre de "buchón". Hay quienes pretenden la inclusión de los beneficios en el Código Penal y extender su aplicación para todos los delitos inspirados en cuestiones de "raza, religión y profesión"(10).

Entiendo que dejar librado a una apreciación subjetiva del magistrado actuante la aplicación del instituto en cada caso, me parece algo realmente preocupante. Si bien es de buena técnica legislativa permitir un margen de movimiento al intérprete éste no debe ser de tal magnitud que permita extender un peligroso instrumento procesal a casos en los que no se justifica su utilización.

El cambio de identidad de una persona es ciertamente la sepultura de un individuo y el nacimiento de otro, sin perjuicio, lógicamente, de las obligaciones y derechos contraídos con la anterior y auténtica identidad. Constituye una excepción y distorsión de la realidad fundada en razones de orden superior e interés público tanto en la averiguación de determinados delitos cuanto en la protección del "colaborador" o "delator". El instituto se presta a extorsiones de todo tipo de un lado y a permitir que autores de graves delitos logren impunidad, encubran su identidad y obtengan una nueva para seguir teniendo una vida marginal con mayores ventajas. Sólo se puede admitir tal cambio de identidad y las demás prebendas, en casos extremos. Es por ello que la norma debe ser taxativa, clara y precisa --como en su redacción actual referida a los delitos vinculados al narcotráfico-- no permitiendo la noble tentación del investigador de utilizarla forzando sus límites.

Los hechos de terrorismo internacional, por caso, podrían verse alcanzados por la figura. Su gravedad y trascendencia pueden habilitar el uso del sistema, pero no más allá.

El estado aparece pactando con el imputado con miras a obtener un beneficio mayor --esclarecimiento del hecho y aprehensión de los autores--. Pero ese faustiano pacto no es todo; además, se le cambiará la

identidad y se le darán recursos y trabajo nuevo. No cabe duda que la aplicación debe ser realizada en puntuales, predeterminados y gravísimos casos. La apreciación de la exposición del "delator" debe ser también tomada con alguna reserva por el magistrado, toda vez que está movilizado por un interés directo y excluyente, en el caso de ser un imputado: mejorar su situación y obtener las ventajas que la norma le acuerda. Por tanto, para que su intento llegue a buen puerto debe verse traducido en datos concretos, ciertos y comprobados.

Una de las bondades más importantes que ofrece la institución es el logro del quiebre de cuanto menos alguna o algunas complicidades encubiertas, mediante la tentación con los beneficios que la ley ofrece. Y esto opera también como prevención primaria si se difunde adecuadamente su funcionamiento en la especie, dado que en la planificación del delito organizado se van gestando las lealtades y siempre se piensa en un frente común, lo cual no sería ahora tan absoluto ni daría toda tranquilidad a los copartícipes.

Ese frente común, que en la mafia siciliana se conoce como la ley de la omertá (o de silencio), es lo que el legislador persigue destruir con estos métodos.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) (1)Conf. ley 23.737, ref. por la 24.424, arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 11, etcétera. (2) (2)Dec. 262-del 9 de marzo de 1998, publicado en el Boletín Oficial el 18 de marzo de 1998. (A) (*)El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1996-A, p. 1067. (3) (3)Diario de Sesiones Cámara de Diputados, 7 de diciembre de 1993, en donde con cita del Estatuto para la Defensa de la Justicia de la República de Colombia, el diputado Hernández muestra como alternativas que parecen adecuadas el cambio de identidad y el apoyo económico para los casos que tratamos. (4) (4)Art. 2 del Cód. Civil. (5) (5)Ley 24.424. (6) (6)EDWARDS, Carlos Enrique, "Régimen penal y procesal penal aduanero", p. 237, Ed. Astrea, Buenos Aires. (7) (7)Código Procesal Penal de la Nación, arts. 182, 181 y 180. (8) (8)El actor y dramaturgo italiano premiado con el Premio Nobel de Literatura en 1997 volvió a la escena con esta comedia concebida como panfleto político sobre un caso de corrupción judicial que aún sacude la opinión pública italiana. (9) (9)El polémico autor del "Mistero Buffo", la pieza que en Buenos Aires desató un escándalo cuando se ofreció en 1984, ha recurrido muchas veces a las crónicas contemporáneas en busca de argumentos para sus obras en las que suele desnudar con sarcasmo los vicios del poder. (10) (10)(Proyecto que por estos momentos viene de la Cámara de Diputados para ser tratado el 14 de abril de 1998 en la de Senadores).

El arrepentido y el agente encubierto - Reflexiones acerca del "Proyecto de ley contra las actividades terroristas"

Neira, Claudia Publicado en: LA LEY 1997-B , 1431 Sumario: SUMARIO: I. Introducción.-- II. El arrepentido. -- III. El agente encubierto. -- IV. Addenda.

I. Introducción

Los sistemas modernos --de contenido liberal-- parecen encaminarse hacia un Derecho penal mínimo, acorde con la defensa de las libertades individuales que propugnan. Sin embargo, paradójicamente y en forma paralela, en estos mismos sistemas se desarrolla una corriente legislativa sustentada en principios opuestos.

"La mentada legislación de emergencia --pergeñada para atender necesidades que, con razón o sin ella, se presentan como transitorias (por ej. terrorismo)-- es, sin duda la más proclive a crear una atmósfera de cambio institucional, por tratarse comúnmente de una reacción casi refleja, es decir las más de las veces irreflexiva, suscitada por el temor de no poder dominar eficazmente la proliferación de los ataques al orden de la sociedad con la pobreza instrumental de instituciones pensadas para una sociedad de características distintas"(1).

Tanto la figura del arrepentido, como la del agente encubierto son institutos propios de las legislaciones "de emergencia" y han sido ya incluidos (a partir de la Convención de Viena de 1981) en algunos derechos europeos y americanos.

En nuestro Derecho ingresan a través de la ley 24.424 (Adla, LV-A, 27) (**) que en su artículo 5º incorpora la figura del arrepentido como art. 29 ter de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) y en sus arts. 6/10 a la figura del agente encubierto como arts. 31 bis/ sexies de la misma ley 23.737. Asimismo incorpora dicha ley, como art. 33 bis, la protección al testigo o imputado (arrepentido), aun mediante la sustitución de identidad.

Estas figuras, reservadas hasta ahora al ámbito de la ley de estupefacientes, son incluidas en el "Proyecto de ley penal contra las actividades terroristas", quedando así acotado su ámbito a estas cuestiones, estupefacientes (incluye al art. 866, Cód. Aduanero --Adla, XLI-A, 1289--) y terrorismo, es decir, que se configuran como institutos de excepción previstos sólo para situaciones de emergencia.

El terrorismo internacional, así como el narcotráfico --flagelos mundiales casi excluyentes de la década anterior y de la presente-- se configuran como situaciones de conflicto frente a las cuales se adoptan instrumentos que se presentan como idóneos, en forma prácticamente indiscutible en el mundo occidental y menos aun en nuestros países latinoamericanos. La idoneidad de los instrumentos, sin embargo, se encuentra muchas veces reñida con el respeto por las libertades individuales.

Un estado democrático debe necesariamente --de manera reflexiva-- establecer cuándo ha de resignar en la lucha por la erradicación de estos delitos. No hay duda que podría concebirse una sociedad sin esta clase de delitos y aún sin ninguna forma de delitos, pero ello sólo en una sociedad que ideara perfectos medios técnicos que controlaran todos los movimientos de los individuos. Esto implicaría seguramente resignar cualquier forma posible de libertad.

Así pues mi planteo se dirige (partiendo del análisis de las figuras del arrepentido y del agente encubierto en el Proyecto contra las actividades terroristas) a pensar si es posible adoptar estos institutos sin violentar nuestro sistema de derechos y garantías.

II. El arrepentido

El Proyecto incluye la figura que en doctrina ha recibido el nombre de arrepentido tanto bajo la forma de atenuante, como de eximente (2). Idéntica solución se había ya adoptado en la ley de estupefacientes (art. 29 ter).

En su artículo séptimo se incluye como circunstancias atenuantes para la graduación de la pena dos circunstancias, el abandono por parte del sujeto de las actividades delictivas y que el abandono hubiere evitado o disminuido una situación de peligro. Se contempla tanto la situación de quien logra impedir o disminuir la producción del resultado dañoso como la de quien hubiere coadyuvado eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.

Esta norma no resulta coherente con nuestro sistema jurídico-penal y procesal penal; por este motivo difícilmente pueda precisarse su naturaleza jurídica. Aún más, esta incoherencia queda absolutamente al descubierto, cuando se contempla la posibilidad de eximir de pena a quien otorgue una colaboración activa idónea en la investigación.

Por el contrario, la figura del arrepentido está prevista por la ley francesa sólo como una reducción de pena. "El juez francés dispone de un gran margen de apreciación para la determinación de la pena entre los límites máximos y mínimos previstos por la ley. Él puede ser inducido a rebajar a lo inferior del mínimo legal si él estima, en su convicción, que existen circunstancias atenuantes. Entre todos los parámetros que el juez tome en consideración, es evidente que la actitud de cooperación del acusado es un elemento fundamental"(3). Sólo se prevé la posibilidad de una exención de pena para el caso de que el arrepentimiento opere antes de que se hubiere iniciado el procedimiento judicial.

En este punto, es necesario precisar que el arrepentimiento tuvo ya cabida en nuestro Derecho penal a través del art. 14 de la ley 13.985 (Adla, X-A, 185) y del art. 217 del Código Penal. En el primer caso se exime de pena a quien "denuncie" los delitos previstos por la mencionada ley, "antes de haberlos consumado" y en el segundo caso se exime a quien revela "la conspiración" que tenga lugar con el fin de cometer el delito de traición a la Patria (art. 216), "antes de haberse comenzado el procedimiento". Es decir que, hasta la sanción de la ley 24.424, aun cuando se creyó necesario eximir de pena al delator por encontrarse en juego la seguridad de la Nación, se guardó especial cuidado de que dicha exención sólo sea aplicable antes de comenzado el procedimiento, puesto que la solución contraria no resultaba compatible con nuestro sistema jurídico.

No debe olvidarse que nuestro sistema procesal no prevé la posibilidad de efectuar ninguna suerte de acuerdo con el imputado, ni por parte de la acusación --tal como ocurre en el sistema norteamericano, en el cual los acuerdos pueden ser realizados entre los fiscales y la defensa, con el consentimiento de la Corte-- ni por parte de los jueces, como pareciera que en el caso se pretende.

Así pues, este proyecto de ley, como en general sucede con las llamadas "leyes de emergencia", incluye tanto normas de contenido penal como de contenido procesal. Puede observarse, en dicho sentido, que este instituto --previsto para el proceso y con el fin de obtener la solución del mismo-- tiene un palpable contenido procesal y esconde, en definitiva, un arreglo entre juez e imputado. El juez atenúa la pena o exime al imputado de la misma si éste colabora activamente en la búsqueda de la verdad. La pena que recibe el imputado depende de la conducta que éste despliegue con posterioridad al comienzo del proceso y condicionada --justamente-- a su colaboración en el mismo.

La atenuante o la eximente depende de su actividad en el proceso y no de un hecho ajeno al mismo. El sujeto ya es imputado y ya ésta amparado por los derechos y garantías que la ley en tal carácter le acuerda.

En primer lugar, el imputado goza de la garantía de "no estar obligado a declarar contra sí mismo" (art. 18, Constitución Nacional). Actualmente esta garantía se encuentra asimismo reconocida por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional que incorpora la Convención Americana de Derechos Humanos y que precisa que "Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: g) derecho a no ser obligado a declara contra sí mismo ni a declararse culpable" y "3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza".

La norma en cuestión, sin embargo, parece decirle al imputado "no delincas, pero si lo haces --como el bien jurídico que vulneraste con tu conducta compromete el orden público-- puedes colaborar para que se descubra la verdad, para que se impida o evite una situación de peligro; y, en tal caso, la pena que te corresponde va a ser atenuada y si --además-- tu colaboración es activa e idónea, se te va a eximir de la pena". Así pues su contenido es absolutamente coactivo respecto del imputado ya que la norma lo está obligando a hacer algo --que en sí mismo puede ser lícito, como impedir o disminuir un peligro o aportar pruebas para el descubrimiento de un hecho-- pero cuya ilicitud reside en la misma exigencia por parte de la norma. Podrá alegarse que el sujeto no es obligado ya que no actúa contra su voluntad, sino con ella, sin embargo dicha voluntad no es libre, puesto que al sujeto se le está ofreciendo --mediante el mensaje de la norma en cuestión-- un beneficio a cambio de su declaración.

Otras razones de orden práctico han llevado ya --en la aplicación del art. 29 ter, ley de estupefacientes-- a poner en descubierto que bajo esta norma se oculta, en definitiva, un arreglo entre los jueces y la defensa. Así, no se ha establecido en dicha ley --tampoco se lo hace en el Proyecto en estudio-- en qué carácter declara el sujeto "arrepentido" y esto porque no es posible determinarlo sin dejar al descubierto la inconstitucionalidad de la norma.

Como ya he dicho, el sujeto, como parte en el proceso, es imputado y como tal debería prestar declaración indagatoria. Sin embargo no sería factible llevar a cabo una declaración en estos términos. En primer lugar porque en la indagatoria se debe proceder de acuerdo con art. 296 del Cód. Procesal Penal de la Nación que prescribe que "...en ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión", lo cual resultaría incompatible con la norma en virtud de la cual declara.

En segundo lugar porque la misma no puede llevarse a cabo sin dar cumplimiento al interrogatorio de identificación (art. 297, Cód. Procesal Penal de la Nación) mientras que --en cumplimiento de los art. 10 y 11 del proyecto, similares a los arts. 33 bis y 34 bis de la ley 23.737-- la identidad debe mantenerse en reserva, consistiendo incluso --en caso de peligro-- en la sustitución de la misma.

Tampoco podría el imputado, de ninguna manera, declarar como testigo, bajo la forma del art. 249 del Cód. Procesal Penal de la Nación, ya que los hechos sobre los cuales declara --si bien pueden ser relativos a terceros-- son en causa propia, más allá del evidente interés que tiene en la resolución de la causa.

En consecuencia --en el marco de la aplicación de la ley de estupefacientes-- se debió implementar una nueva declaración, no prevista por el Código Procesal, a tenor del art. 29 ter (que se realiza en forma separada de la indagatoria), que tampoco cumple las formalidades de la declaración testimonial y que se realiza en virtud del artículo citado, bajo reserva de identidad, lo cual limita por parte de los otros imputados su derecho de defensa derivado del conocimiento de quien declara, cómo y cuánto puede saber e impidiendo, asimismo, la posibilidad de un careo.

Así pues, no hay forma de insertar este instituto en nuestro sistema, sin violar los derechos del imputado comprendidos en la genérica garantía de defensa en juicio, principalmente el derecho de no ser obligado a declarar contra sí mismo.

Por otra parte, tampoco se puede determinar a través del Proyecto qué valor probatorio intenta reconocerse a las pruebas aportadas por el "arrepentido". Si partimos de la idea que el imputado es coaccionado o inducido a declarar contra sí mismo --porque necesariamente debe hacerlo si pretende aportar datos sobre "sus actividades delictivas" o para la captura de "otros responsables" --las pruebas que surjan de esta declaración, nunca van a poder ser utilizadas contra quienes resulten mediante la misma imputados, porque es prueba ilegal y como tal --aplicando la regla de exclusión-- todas las pruebas que de ella deriven deben caer.

III. El agente encubierto

La figura del agente encubierto ingresó a nuestra legislación por la ley 24.424, arts. 6º y 7º que incorporan a la ley 23.737 los arts. 31 bis y 31 ter. Los agentes encubiertos actúan, cuando incurren en alguna de las

conductas previstas por la misma ley --según surge de la redacción del art. 31 bis-- en ejercicio legítimo de un deber; mientras que su protección es menor cuando cometen otros delitos, "como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada" siempre que con el mismo no se ponga en peligro cierto la vida, la integridad física o se provoque un grave sufrimiento físico o moral.

El "Proyecto de ley contra actividades terroristas" incluye también la figura del agente encubierto y distingue, en términos que no resultan lo suficientemente claros (arts. 14 y 15), dos situaciones.

Mientras que en el art. 14 el ámbito de actuación de los agentes está reservado a las conductas previstas en la ley, el art. 15 se refiere a cualquier delito que se hubiere compelido a incurrir.

Sin embargo la diferenciación no es tal en sus consecuencias, ya que en todos los casos se entiende que el agente actúa amparado por una causa de justificación. El art. 14 se refiere implícitamente a un supuesto de ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo, mientras que el art. 15 prescribe la aplicación del art. 34 inc. 4º (cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de su derecho, autoridad o cargo) y 34 inc. 5º (obediencia debida) del Cód. Penal. Frente a ello debe recordarse que la obediencia debida nunca puede comprender un supuesto que prevea--como en el caso ocurre-- la actuación en virtud de una orden ilegítima.

Norberto E. Spolansky ha introducido dos objeciones de gran importancia para excluir la responsabilidad penal de los agentes sobre la base de una causa de justificación, inclinándose, en cambio, por excluirla sobre la base de una exención de pena.

La primer cuestión se refiere a la ejemplaridad de los funcionarios; "el caso del agente encubierto --afirma-- podría suscitar un efecto de confusión valorativa en los ciudadanos, ya que lo que es delito para éstos, no lo es para el funcionario autorizado"(4). La segunda cuestión, radica en la imposibilidad de ejercer la legítima defensa por parte del tercero inocente. En este sentido, expresa el citado Spolansky que "un tercero inocente, frente a un acto típico del funcionario, no podría ejercer el derecho para impedir el acto que afecta sus propias facultades jurídicas, y tampoco podría ejercer legítima defensa ante la inexistencia de una agresión ilegítima, ya que esta última característica desaparecerá por el exagerado amparo jurídico que se le otorga al agente encubierto"(5).

Este instrumento involucra por parte del Estado la traición y el engaño. En una sociedad que mira con desconfianza a las fuerzas de seguridad, éstas son, justamente, las encargadas de engañar a los ciudadanos, con el fin de escudriñar sus actos y buscar su culpabilidad; además, pude crear una situación de inseguridad, ya que se justifica a las fuerzas de seguridad cuando realizan las mismas conductas que la de aquellos que se intenta investigar.

Padece además de la misma incoherencia sistemática que el instituto del arrepentido, sin embargo va más allá al violar un principio clave del proceso penal como es el de la publicidad de los actos procesales.

? En primer lugar, el imputado fue --como ya he dicho anteriormente-- inducido a error, por parte del propio Estado (a través del agente) para que otorgue o facilite la obtención de dichas pruebas. Se viola de esta forma la "garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo", cuyo concepto amplio fue expresamente consolidado en el Código Procesal Penal de la Nación, al incluir cualquier "coacción o medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad".

? En segundo lugar --consecuencia de lo anterior-- porque se imposibilitó el control por parte del imputado, violándose de esta forma el principio de publicidad de los actos procesales y por ende la genérica garantía de defensa en juicio.

? Por último y para el caso de que se redactara esta norma como exención de pena --a fin de resolver las objeciones que presenta el considerarlas como causa de justificación-- no podría tampoco otorgarse, en virtud de la regla de exclusión, validez a la prueba obtenida mediante el accionar delictivo de los agentes de las fuerzas de seguridad.

IV. Addenda

Quiero culminar estas reflexiones haciendo una breve mención al conocido caso Letelier. En este caso célebre, la colaboración de un arrepentido, Townley, con quien la fiscalía llegó a un acuerdo de reducción

de pena, permitió el descubrimiento de la operatoria que se utilizó para el homicidio del ex canciller chileno Orlando Letelier; sin embargo, un jurado federal norteamericano absolvió a los culpables de todos los cargos. El libro --en el cual el propio fiscal del caso, Eugene M. Propper, cuenta la investigación-- termina con estas reveladores palabras: "Pero el sistema no funcionó --dijo Barcella--. Una vez que se solucionó el misterio del crimen, nadie quiso respaldarnos. Propper luchaba para seguir siendo optimista. Por el momento, no se le ocurrían maquinaciones para mejorar las cosas, pero predijo que la justicia iba a encontrar nuevos instrumentos"(6).

Si bien este principio admite como excepción el secreto del sumario, éste es meramente temporal y relativo ya que las partes tiene un cierto control y conocimiento de los actos; pero una vez concluido ese período excepcional, el imputado tiene pleno acceso a todos los actos que se hayan realizado. Al involucrar a un agente encubierto, en cambio, se viola el principio de publicidad de los actos procesales (art. 5, Convención Americana de Derechos Humanos, en función del art. 75, inc. 22, Constitución Nacional), más aún cuando el agente encubierto actúa con otra identidad, la cual permanece en secreto para los imputados.

Por un tiempo no delimitado, se mantiene al imputado en un error que, provocado por el propio Estado, será lo que concluirá que él mismo ofrezca a un agente "disfrazado", los medios para que se determine su culpabilidad.

La búsqueda de la verdad se transforma así en un fin casi absoluto que justifica medios que implican el engaño, el secreto y la clandestinidad por parte del Estado. Esos instrumentos parecen más apropiados para la Inquisición --que admitía por lo demás muchos de estos procedimientos-- que para un Estado de Derecho.

Por otra parte no se ha establecido en el Proyecto qué entidad se reconocen a las pruebas recabadas por el agente encubierto. Sin embargo, tanto si se admite que puedan ser directamente incorporadas al proceso, como si sólo se admite la declaración testimonial --bajo reserva de identidad-- del agente, las pruebas no pueden tener valor alguno y esto por diversos fundamentos que se siguen de todo lo antedicho.

Ya tendremos oportunidad de discutir acerca de esos nuevos instrumentos; hoy, mientras tanto, podemos decir que ni siquiera en el sistema norteamericano, tan diferente del nuestro, estos instrumentos funcionaron.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(AA) (**)El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1995, p. 1073. (1) (1)"Introducción a la nueva doctrina penal", p. 128, Ed. Rubinzal Culzoni. (2) (2)"Artículo 7: En los delitos a que se refieren las agravantes de los artículos 2º, 3º y 4º de la presente ley, serán circunstancias atenuantes para la graduación individual de las penas: a) Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. b) Que el abandono por el culpable de su vinculación criminal hubiere evitado o disminuido sustancialmente una situación de peligro, impidiendo la producción del resultado dañoso o coadyuvado eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables. Artículo 8: En los supuestos del artículo anterior, el juez o el tribunal competente reducirá la pena en un tercio del mínimo y del máximo, según corresponda y respectivamente. Asimismo, podrá eximirse de la pena al sujeto cuya colaboración activa sea idónea para identificar a los delincuentes, evitar el delito o impedir la actuación o el desarrollo de asociaciones ilícitas destinadas a cometer actos de terrorismo, siempre que no se imputen al mismo en concepto de autor acciones que hubieren ocasionado la muerte de alguna persona o lesiones de las previstas en los artículos 90 y 91 del Código Penal de la Nación. Esta exención quedará condicionada a que el reo no vuelva a cometer cualquiera de los delitos a que se refiere la presente ley". (3) (3)"La experiencia francesa", Ponencia del Comisario Herve Lasportes (Policía Francesa Antinarcóticos) presentada en el Congreso de Compatibilización de Leyes de Lucha contra la Narcocriminalidad (Buenos Aires, 2, 3 y 4 de agosto de 1993).

(4) (4)Dictamen del 22 de agosto de 1996; p. 9, Instituto de Derecho Penal y Criminología del Colegio Público de Abogados, doctor Norberto E. Spolansky (Director). (5) (5)SPOLANSKY, Norberto E., op. citado. (6) (6)PROPPER, Eugene M. y BRANCH, Taylor, "Laberinto", p. 588, Ed. Javier Vergara.

La figura del arrepentido en los proyectos legislativos para la reforma del Código Penal Argentino

Caballero, José Severo Publicado en: LA LEY 1997-E , 1507 Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. El Proyecto del senador Antonio Cafiero. -- III. El Proyecto del senador Jorge A. Villaverde. -- IV. Observaciones a ambos Proyectos. -- V. Conclusiones

I. Introducción

Las circunstancias históricas singulares de nuestro tiempo que han conducido a una asociación internacional de la delincuencia que se apoya en la actividad de los empleados y funcionarios públicos para explotar su ingenuidad y su ambición económica facilitada por el manejo de fondos en empresas públicas de gran concentración económica han conducido a los empresarios que aspiran a la existencia de un orden moral regulador de sus actividades y a los empleados o dependientes que esperan manejarse éticamente en sus relaciones con los empresarios y al público en general a una exigencia de favorecer la reforma de las leyes represivas.

Esta exigencia se ha revelado entre nosotros a partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 que ha sancionado como "nuevos derechos y garantías" entre otros el art. 36 párrafo quinto que ha valorado como atentado contra el sistema democrático "el obrar de quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, el cual quedará inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos".

Además en el párrafo sexto del mencionado artículo se establece que "el Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función".

La significación internacional actual de esta disposición se pone de manifiesto en la facultad concedida al Poder Legislativo (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional) que faculta a este Poder para aprobar tratados concluidos con las demás Naciones y con las Organizaciones Internacionales y los concordatos con la Santa Sede, pues se determina expresamente que "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes".

Dentro de este marco conceptual puede oscilarse desde una posición que respete el derecho de acusar, juzgar y reprimir los delitos llamados internacionales por el Estado donde se cometieron o se están cometiendo materialmente o bien por el Estado donde producen sus efectos a veces de manera permanente según ocurre con los delitos de venta de estupefacientes o del narcotráfico de manera general.

Hay veces que las imprecisiones de las fórmulas convenidas favorecen estos problemas, ya sea por fidelidad al principio de territorialidad o bien al principio del lugar de los efectos porque éstos son tan graves para la vida social que el Estado donde se producen reclama el ejercicio de su soberanía represiva para evitar mayores daños a su pueblo.

Esto ha intensificado gravemente los motivos anteriores que condujeron a estos planteamientos en el pasado.

En virtud de ello, voy a realizar un examen de la estructura y sentido de dos Proyectos argentinos que están a consideración del Senado de la Nación.

Estos proyectos de ley han sido señalados como mecanismos legales para la lucha contra la impunidad y versan sobre la figura del "arrepentido" para caracterizarlos así con un lenguaje internacional actual y que tienden, por una parte, a la disminución de la pena para aquel que habiendo incurrido en tenencia ilegítima o venta de estupefacientes, y además extienden sus conclusiones para captar grupos de delitos generales

que crean una situación de peligro social por la violación de normas morales fundamentales en la convivencia.

Estos proyectos son de los senadores Antonio Cafiero (2) y de Jorge A. Villaverde (3).

II. El Proyecto del senador Antonio Cafiero

Este Proyecto en esencia pretende incorporar al Código Penal la figura designada como la del arrepentido, según lo designa la legislación italiana y así también la denomina el Proyecto del senador Jorge Villaverde.

El Proyecto consiste en incorporar en primer término como inc. 3º al art. 41 del Cód. Penal dos disposiciones:

a) Admisión plena y completa de la responsabilidad en la Comisión de los hechos investigados.

b) La contribución efectiva al progreso de la investigación mediante el aporte de información veraz y decisiva para la determinación de autores, partícipes, encubridores y víctimas. En cuanto la pena a aplicar, será la reducida de la tentativa que fija el art. 44 del Cód. Penal teniendo en cuenta la opinión que brinde el fiscal de la causa en cuanto a que la contribución ha sido eficaz para el desarrollo de las investigaciones.

En segundo término amplía la represión de la asociación ilícita incorporando también en la parte general --art. 41 bis-- sobre graduación de la pena una valoración de eficacia en cuanto a la conducta del arrepentido.

Los puntos de partida de la reforma propuesta por el senador Cafiero podrían sintetizarse en que:

-- El proyecto procura la reforma del Código Penal mediante modificaciones en la Parte General que trata en primer lugar sobre la naturaleza de la acción, sus efectos, así como de las condiciones personales del imputado, su comportamiento en el caso concreto a los fines de la graduación de la pena (art. 1º del Proyecto) (4).

Ello incorpora al art. 41 del Cód. Penal un conjunto de circunstancias atenuantes o agravantes del caso que deben ser estimadas a los fines de esa valoración.

También incorpora, en el art. 2º, otro dispositivo al art. 41 bis del Cód. Penal, que permite una reducción de la pena en un supuesto nuevo que propone de asociación ilícita (5).

Este art. 2º del Proyecto Cafiero permite la ampliación de la figura del arrepentido para cualquier otro delito propio de la asociación ilícita (art. 210, Cód. Penal) con la limitación de que la contribución haya sido eficaz y decisiva para el desarrollo de la investigación y que cuente con dictamen fiscal favorable.

El art. 3º del Proyecto incorpora como art. 210 ter del Cód. Penal (asociación ilícita) requisitos similares a los del art. 210 bis del actual Cód. Penal, pero sin limitarse en cuanto a la naturaleza de configurar delitos contra el orden público (título 8, Cód. Penal), ni a los delitos especiales por consumo o tráfico de drogas como recepta la ley sobre tenencia de estupefacientes 23.737 (modificado por la ley 24.424 Bol. Oficial del 9/1/95 --Adla, XLIX-D, 3692; LV-A, 27--) (*). Aquí el autor del Proyecto se refiere a cualquier delito (6).

En síntesis, en este Proyecto se acepta la atenuación de la pena, pero no se admite que "el arrepentido" logre beneficiarse con la exención de la pena. Tampoco se admite que el Estado renuncie al enjuiciamiento o castigo o que se estimule "la delación" mediante el pago de sumas de dinero a quien participó o encubrió el delito.

III. El Proyecto del senador Jorge A. Villaverde

Este proyecto en su art. 1º incorpora un apartado (o inciso) más al art. 41 del Cód. Penal. Es el Nº 3 que establece las pautas para valorar el índice de menor peligrosidad del inculpado, a tal fin el autor menciona;

a) Que el imputado admita su propia intervención en el delito motivo del juzgamiento.

b) Que el aporte de datos tenga relevancia tal que permitan progresar en la individualización de los restantes partícipes o identificar a las víctimas. Así como también incautar los instrumentos del delito o recuperar los efectos obtenidos por el ilícito.

El Proyecto Villaverde también incorpora a través de su art. 2º el nuevo art. 41 bis al Cód. Penal (7) (al igual que el Proyecto Cafiero).

Este art. 41 bis determina el grado de participación disminuida para el autor y que remite a las pautas que fija el art. 44 del Cód. Penal (tentativa).

El coimputado -- como lo denomina el Proyecto comentado--, debe demostrar fehacientemente que lo revelado o el aporte de información fue efectivo para establecer la identidad de autores, encubridores y que permiten un avance significativo en la investigación.

Asimismo, "el arrepentido" deberá aportar información tendiente a individualizar o incautar los instrumentos, objetos o cuerpo del delito o bienes u efectos producto de la acción delictiva en la que el sujeto participó.

Resulta también relevante, a los efectos de la reducción o la exención de la pena, el dictamen acusatorio del fiscal, quien valorará de acuerdo a su criterio si la información del imputado ha sido veraz o ha sido decisiva para la pretensión de condena de los otros coautores, partícipes o encubridores.

Sólo razones fundadas habilitan al tribunal a apartarse de la apreciación brindada por el fiscal que entiende en la causa. El Proyecto del senador Villaverde contiene además una especial reducción de la pena al mínimo legal y aún más, el, arrepentido podrá eximirse si la información brindada permitió desbaratar una asociación o tipo de banda integrada por tres o más personas que teniendo ramificaciones nacionales o internacionales tengan como fin el tráfico ilícito de bienes o cosas o que tengan como objetivo la perpetración de los delitos previstos en título X, esto es, los actos ilícitos llevados a cabo contra los poderes públicos y el orden constitucional (8). Finalmente, este proyecto a través de su art. 4º incorpora el art. 41 quater del Cód. Penal, estableciendo que, no se podrá beneficiar al arrepentido por más de una vez (9).

IV. Observaciones a ambos Proyectos

El arrepentimiento puede ser una circunstancia de atenuación de la pena

Los proyectos sobre atenuación de pena o exención según el caso --fundados en el arrepentimiento-- de los senadores Cafiero y Villaverde tienen algunos puntos de vista que son comunes y otros divergentes entre sí y se apartan de las reglas de atenuación de la pena contenida en la parte general y especial del Cód. Penal.

Resulta por ello indudable referirse a la ley 23.737 de estupefacientes por ser la que ha elaborado la consideración del arrepentido.

Con respecto a la parte general, ambos proyectos amplían algunas circunstancias agravantes o atenuantes enumeradas en el art. 41 del Cód. Penal. Esto es, a la estructura de la acción y a las condiciones personales del autor o sus partícipes.

1. Considero que no es prudente que el Estado --ante el arrepentimiento-- renuncie a la sanción, aunque puede reducirla. Porque importa caer en la impunidad y con ello en el no ejercicio de la facultad represora ante la violación ética (art. 36, párrafo sexto, Constitución Nacional) que garantiza la tranquilidad colectiva y no sólo la de la víctima.

También ambos proyectos incorporan una regla especial al art. 41 que especifica el grado de reducción de la pena aplicable por debajo del mínimo legal establecido en el Código Penal cuando la información "del arrepentido" ha sido eficaz y decisiva para el desarrollo de la investigación.

En este aspecto se diferencian en cuanto el Proyecto Cafiero requiere el desbaratamiento de una asociación ilícita del art. 210 del Cód. Penal que también modifica creando nuevas exigencias. En el Proyecto del senador Villaverde se exige algo más, pues la asociación ilícita debe tener ramificaciones interjurisdiccionales o internacionales o bien el objeto de cometer delitos contra los poderes públicos y el

orden constitucional (Título X del Libro II, Cód. Penal). Con lo cual se incorporan los atentados al orden constitucional y la sedición --llamados antiguamente políticos o militares-- al régimen de la legislación común.

2. Creo que la gran amplitud con que se han establecido los delitos del Título X del Cód. Penal y la especificidad que ellos representan con un régimen que ha previsto la Constitución Nacional (art. 99 inc. 5º), la facultad del Poder Ejecutivo para dictar indultos que históricamente se aplicaron en su mayor parte en estos delitos, por lo que debe evitarse la complicación de someterlos también a la atenuación o exención de penas previstas para delitos comunes que podrán, en su caso, ser examinados individualmente por una gran cantidad de fiscales o jueces con peligro de no respetar cierta unidad conceptual que busca la seguridad colectiva.

El senador Villaverde agrega un artículo que denomina "41 quater" para limitar el beneficio de la atenuación o exención de pena a una sola oportunidad.

3. Se trata ésta de una regla que podría hacerse valer si se resolviera, en definitiva, admitir la atenuación de pena para el arrepentido.

V. Conclusiones

1. No soy partidario de una reforma al Código Penal que carezca de un examen previo, profundo y total de su doctrina general, y de sus delitos. Considero además, que debe compararse tal sistema con las leyes especiales, sobre todo con aquellas que resultan de convenios internacionales, como es el caso de la ley 23.737 sobre tenencia de estupefacientes.

En esta ley se han receptado figuras típicas novedosas que responderían a diversas formas de incriminación, de investigación y de sanción.

En esta ley se ha receptado para combatir el narcotráfico un nuevo tipo de investigación que exige la actuación en forma encubierta de agentes de las fuerzas de seguridad, para introducirse en las organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de delitos sancionados por esta ley y el art. 866 del Código Aduanero, referido esto último a la introducción o salida --como contrabando--, de estupefacientes, manteniéndose en secreto su designación, su destino y su actuación, aunque, con carácter extraordinario, tal agente podrá declarar como testigo en el sumario.

También se castiga al empleado o funcionario público que revele ante terceros la identidad de este agente encubierto (art. 31, sexies párrafo 1º) incluyéndose el castigo, por la forma culposa, cuando el empleado o funcionario procediese con imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo (art. 31 sexies in fine).

Además el juez de la causa podrá actuar, en caso de urgencia, en jurisdicción territorial ajena, poniendo en conocimiento del juez territorial su actuación (art. 32).

También el denunciante de estos delitos de estupefacientes y del art. 866 del Cód. Aduanero, se mantendrá en el anonimato (art. 34 bis).

La ley 23.737, tiene un gran detallismo, pues menciona el castigo para aquel que suministra estupefacientes al participante en una competencia deportiva (art. 37) o individuo a quien suministrare estupefacientes a los animales que intervienen en competencias deportivas para estimularlos o deprimirlos (art. 37, ley 24.424).

Por otro lado la ley, sin embargo, castiga a quien tuviere en su poder estupefacientes para su uso personal (art. 14) permitiendo sólo la reducción del mínimo y también su exención cuando se dieren las circunstancias del art. 29 ter, en virtud de la previsión y la eficaz denuncia la pena podrá suspenderse en los supuestos de tenedores o consumidores dependientes física y psíquicamente de estupefacientes y el juez impondrá, además de la pena una medida de seguridad curativa, la cual cesará por resolución judicial previo dictamen de peritos que así lo aconsejen (art. 16).

Si el resultado fuese satisfactorio se eximirá al condenado de la aplicación de la pena, si no colaborare el condenado sufrirá la pena y luego la medida de seguridad por el tiempo que sea necesario o solamente esta última (art. 17, ley 23.737 reformada por ley 24.424).

2. Estas observaciones nos hacen ver que no es necesaria la Reforma del Cód. Penal cuando lo esencial es contemplar como funciona la ley especial como la 23.737, que es inspiradora de los proyectos de ambos senadores.

Mientras tanto, bastaría agregar al art. 29 ter de la ley de estupefacientes, que un motivo especial de atenuación de la pena o de su exención consistirá en el arrepentimiento que revelare el autor, partícipe, por la comisión del delito de consumo o tráfico de estupefacientes, a través de su confesión o la delación de sus copartícipes o encubridores.

Para ello, bastaría agregar al actual art. 29 ter de la ley 23.737 el arrepentimiento como otro motivo de atenuación de la pena privativa de la libertad, sin necesidad de modificar los arts. 41 y 210 del Cód. Penal, ni introducir los arts. 41 bis, 41 ter y 41 quater como proponen los autores que comentamos.

De esta manera se evitaría una reforma muy casuística del Cód. Penal no sólo en la parte especial, sino también en la parte general apoyando fórmulas que podrían traer grandes confusiones en la interpretación sistemática del resto del Código y una jurisprudencia que podría hacer imprecisa la interpretación dogmática.

De esta manera se proseguiría la lucha contra el narcotráfico según la línea conveniente que ha inaugurado la ley 23.737 modificado por ley 24.424 en el sentido de destacar:

a) El carácter internacional para receptar en mayor grado la intervención judicial de los Estados que sufren esencialmente los efectos de los delitos del narcotráfico.

b) Tal sistema internacional posibilitará la extradición por delitos con un máximo de 1 año de prisión, como así también facilitaría la perfección del régimen extraditorio.

c) De esta manera el progreso de la institución del arrepentido que explícitamente se quiere establecer, seguirá las alternativas que los convenios internacionales o acuerdos colectivos de naciones o instituciones de carácter público puedan establecer en el futuro.

Esos convenios girarán normalmente en torno a la extradición y tendrán que ser formulados satisfactoriamente con relación a las exigencias nacionales que resultan de los textos constitucionales, sin perjuicio de los estudios del ánimo colectivo, cuando algún Estado se exceda.

Por otro lado, se facilitará el desarrollo de una jurisprudencia nacional con respecto a la ley 23.737, que permita esclarecer la gran cantidad de objeciones que tal ley ha merecido en cuanto tendría muchas soluciones anticonstitucionales, a partir de la manifestación de arrepentimiento cuando la delación pone en cuestión un conjunto de garantías que la Constitución Nacional establece en torno a los arts. 16, 18 y 19 que afecta nuestras instituciones y que no se producen en el derecho anglosajón, lo que ha permitido a éste crear soluciones que prescinden del juez de instrucción de nuestro sistema y apoyándose en el jurado como elemento judicial decisorio y que nosotros no tenemos desarrollado.

También nos obliga a poner el acento sobre los Convenios Interamericanos y de las Naciones Unidas que con mucha frecuencia se realizan en torno al tratamiento del consumo de estupefacientes aunque no hayan desarrollado la asistencia sobre sus víctimas vinculadas al contorno familiar (10).

Además, el Estado parece abandonar, en gran medida, el fundamento ético de la pena y de la soberanía en homenaje a los acuerdos entre el arrepentido, el Ministerio Fiscal y aún el juez para reducir la pena a cambio de la información que aquél suministra.

Parece que el Estado se desplaza hacia una pena que adquiere aires de contratación de "mercado" o negocio antes que admitir una solución ética (11).

No debe descartarse penetrar en la intimidad posible del arrepentido, si ella permite una solución más adecuada del agente encubierto y del testigo reservado que se auspician en los nuevos sistemas de lucha contra el narcotráfico.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(2) (2)El proyecto del senador Antonio Cafiero aparece en el Diario de Asuntos Entrados del Senado de la Nación, año XIII, Nº 54, p. 1098. (3) (3)El proyecto del senador Jorge A. Villaverde aparece en el Diario de Asuntos Entrados del Senado de la Nación, año XIII, Nº 55, p. 120. (4) (4)Se incorpora como inc. 3º del art. 41 del Cód. Penal nuevas circunstancias atenuantes o agravantes que deben ser valoradas a los fines de dicha graduación. Estas circunstancias son: a) Admisión plena y completa de la propia responsabilidad sobre los hechos investigados. b) La contribución efectiva del arrepentido al progreso de la investigación mediante el aporte de información veraz y decisiva. (5) (5)Establece el art. 2º: "que la pena podrá ser reducida por debajo del mínimo legal hasta la mitad del mismo cuando la contribución a que se refiere el párrafo B (del art. 1º, Proyecto) hubiese permitido desbaratar una asociación ilícita que encuadre en las previsiones del art. 210 ter de este Código" (que el senador Cafiero agrega, porque el Cód. Penal sólo cuenta con el art. 210 bis). (A) (*)El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1996-A, p. 1073. (6) (6)Estos nuevos requisitos del art. 210 del Cód. Penal serían: a) Estar integrada por diez o más individuos. b) Tener organización piramidal o jerárquica. c) Operar en más de una jurisdicción del país. d) Contar con ramificaciones o conexiones internacionales. e) Contar con dos o más integrantes que sean funcionarios públicos. f) Poseer armas de guerra o de gran poder ofensivo. (7) (7)Art. 41 bis del Cód. Penal: "tendrá la pena que comprende al rango de participación disminuida, de conformidad a las pautas del art. 44 de este Código, el coimputado que durante el curso de un proceso: a) Revelare o aporte información para establecer la identidad de autores o encubridores de los hechos investigados o datos suficientes para el progreso de la investigación. b) Aportare información que permita individualizar o incautar los instrumentos, objetos o cuerpo del delito, como también los bienes y efectos que fueron producto de la acción delictiva. c) La reducción o exención de la pena será aplicada por el tribunal cuando el fiscal en un dictamen acusatorio destaque que la información del imputado ha sido veraz y decisiva para la pretensión de condena de los otros copartícipes. (8) (8)Art. 3º: Incorpórese como art. 41 ter del Cód. Penal el siguiente: "podrá reducirse la pena al mínimo resultante de su aplicación y aun eximirse de ella, cuando la información brindada hubiese permitido desbaratar una asociación o banda de tres o más personas que, con ramificaciones interjurisdiccionales o internacionales tenga por objetivo el tráfico ilícito de bienes o cosas o la comisión de los delitos previstos en el Título X" (delitos contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional). (9) (9)Art. 4º: Incorpórese como art. 41 quater del Cód. Penal el siguiente: "la reducción o exención de pena a que aluden los arts. 41 bis y 41 ter, no podrán beneficiar al imputado informante por más de una vez". (10) (10)Sobre el particular ver las citas de autores argentinos que realiza el senador Jorge A. Villaverde en sus fundamentos de ps. 1121/22 del t. 2 del Diario de Asuntos Entrados Nº 54, año XIII del H. Senado de la Nación. (11) (11)Ver las citas de autores nacionales y extranjeros que realiza Diego Zysman Bernaldo de Quirós en su obra "El agente encubierto en el nuevo régimen de estupefacientes", La Ley, 1997-A, 1077 al tratar la figura del arrepentido.

El "arrepentido"

Terragni, Marco Antonio Publicado en: LA LEY 1994-E , 1450 Sumario: SUMARIO: I. Cuestiones terminológicas. -- II. La delación. -- III. La delación en el Derecho argentino. -- IV. Valor del testimonio. -- V. Antecedentes extranjeros. -- VI. El delator y la ley de estupefacientes 23.737. -- VII. Colofón.

I. Cuestiones terminológicas

Ha llegado el momento de llamar a las cosas por su nombre y en el tema de las drogas es imprescindible dejar atrás una terminología que tiende a desatar impulsos irracionales.

Se trata de un problema, no de una guerra. No es necesario "dar batalla" o "combatir". No es un "flagelo", sino un tema serio que debe ser encarado usando la inteligencia, que se obnubila cuando hay pasión.

Al personaje que nos ocupa se lo llama "el arrepentido", aun en documentos oficiales. Así lo hace el dictamen de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios del Senado sobre el mensaje 20.542 y proyecto de ley del Poder Ejecutivo para incorporar normas al Código Penal, reduciendo la pena a personas que hubieran incurrido en delitos y cooperen para su esclarecimiento. Ese mensaje lo define como "el sujeto que arrepentido de su intervención o con el solo afán de gozar del nuevo beneficio que le brinda la ley, suministra datos que contribuyen o permiten una más adecuada y eficaz actuación de la justicia"(1).

Otro proyecto de ley del Poder Ejecutivo propone agregar como arts. 168 bis, 256 bis y 266 bis del Cód. Penal un precepto en el que textualmente se denomina "arrepentido" a quien "aporte elementos suficientes para descubrir y procesar a otros partícipes del delito".

Pues bien: este torcido uso del lenguaje procura disimular la inmoralidad intrínseca de la figura, lo que trae a la memoria una época reciente de la historia argentina en la que los delitos cometidos por determinados personajes eran llamados simplemente "ilícitos".

El individuo al que estamos haciendo referencia no se arrepiente de nada, pues el auténtico arrepentimiento es la carga que pesa sobre la conciencia por haber hecho alguna cosa mala y que determina la realización de actos encaminados a reparar o disminuir el daño personalmente causado.

Esta es una actitud moralmente loable, y por eso debe ser tenida en cuenta a los efectos de graduar la sanción, a tenor de lo que dispone el art. 41 del Cód. Penal.

El "arrepentido", al que hacen referencia esos documentos oficiales, y como el mismo mensaje anteriormente citado lo dice, obra guiado por el afán de que se le reduzca la pena o que se lo exima de ella. En suma: lo mueve un mezquino interés personal y en procura de conseguirlo realiza un acto moralmente repudiable, como lo es una de las formas de la delación (2).

II. La delación

Siempre ha habido delatores, y el Derecho ha considerado esas acciones de manera disímil a través del tiempo: Carrara dice que calumniador romano era una figura erguida y audaz, que a cara descubierta descendía, armado de imprudentes mentiras, a combatir en el foro contra su enemigo, dando caución de sí mismo y exponiéndose a graves peligros. Cuando el sistema de la acusación privada fue cayendo en desuso, y la persecución de los delitos fue derecho exclusivo de algunos funcionarios públicos, el calumniador fue reemplazado por la figura del delator. Entonces al combate abierto lo sucedieron los dardos lanzados desde la sombra; la temeridad fue sustituida por la perfidia, y escondido bajo las alas del

funcionario público, que hace la propia acusación, el delator encuentra en la disminución de los peligros un impulso para ofender más ampliamente la inocencia (3). En la legislación de Partidas el delator se diferencia del acusador en que éste hace parte del juicio y aquél no, y en que el acusador debe probar el hecho, con imposición de penas si no lo hiciere, al paso que el delator no tiene esta obligación, a no ser que se hubiese ofrecido a ello o que su declaración aparezca maliciosa; y por eso no se le admite la delación formal sin dar fianza de probarla (leyes 1 y 27, tít. 1, Part. 7). Más adelante los fiscales y promotores fiscales no podían hacer una acusación sin presentar a los jueces la delación del delito hecha ante escribano público por un tercero denunciador, excepto si el hecho fuese notorio, o si se procediese por pesquisa en virtud de orden superior (leyes 1 y 27, tít. 33, lib. 12, Nov. Rec.). El diccionario de Escriche, que suministra estas referencias, continúa diciendo: "Rara vez se procede al presente por denuncia o delación formal, pues no queriendo concitarse odios ni enemistades los que habían de hacerla, suelen tomar el medio de avisar secretamente al juez, para que si lo tiene por conveniente emprenda la causa de oficio, procediendo a la averiguación del delito en cumplimiento de la obligación que le impone su empleo"(4). Carrara enseñaba que hay situaciones en las cuales desaparecen de la conciencia de ciertos gobernantes todos los principios de moral y de justicia. Por ello, "mientras todos los juristas modernos lanzan maldiciones contra la impunidad prometida a los cómplices de un delito en premio de haber delatado a sus compañeros, tan inicua y desesperada medida se mantiene"(5).

El repudio a la traición, amparada por las sombras, se hace patente en los siguientes párrafos de Beccaria: "Las acusaciones secretas son desórdenes evidentes pero consagrados y hechos necesarios en muchas naciones por la debilidad de su constitución. Tal costumbre hace a los hombres falsos y solapados. Quien puede sospechar en otro un delator, ve en él a un enemigo. Entonces los hombres se acostumbran a enmascarar los sentimientos propios y, con el uso de escondérselos a otros, llegan finalmente a escondérselos a sí mismos ¡Desgraciados los hombres cuando llegan a tales extremos!".

"Si tuviere que dictar nuevas leyes en algún rincón abandonado del universo, antes de autorizar tal costumbre me temblaría la mano"(6).

III. La delación en el Derecho argentino

El art. 217 del Cód. Penal argentino exime de pena al "que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento".

El Código español de 1848 contenía una disposición más amplia, que fue suprimida en el texto de 1870, lo que alabó Groizard diciendo: "nada legitima hacer de la delación un deber cívico"(7). En Italia, el Código Zanardelli amparaba el desistimiento, pero no violentaba ningún principio de moralidad, ya que no concedía la impunidad al precio de la delación (8). El art. 217 de nuestro ordenamiento, a diferencia del sistema francés, no exige que se revelen los nombres de los otros conspiradores(9). Si bien la hipótesis es próxima a la delación, no son casos similares (aparte de que es excepcional la importancia del bien jurídico tutelado por la norma jurídica que castiga la traición) y entonces no puede tomarse el art. 217 como referencia que avale otorgar premios a la delación en el Derecho argentino. Por lo mismo no resultan totalmente exactos los fundamentos que acompañan al proyecto de ley del diputado Miguel A. Pichetto, propugnando incorporar una norma como art. 41 bis del Cód. Penal, una norma que da ventajas al delator, en los que se avala la iniciativa citando como antecedente la revelación de la conspiración de la que habla aquel artículo.

Al contrario de lo que sugiere la exposición de motivos del aludido legislador, en el ordenamiento positivo no estaba amparado el individuo que "cambia de idea" y por ello también de versión sobre los hechos sindicando a los demás. Menos aún se protegía a quien obraba así teniendo en mira conseguir una ventaja. El ejemplo del testigo es claro, según la pena prevista por el art. 275 del Cód. Penal agravada por cohecho (que en el texto de la ley 21.338 --Adla, XXXVI-B, 1113-- se había ampliado mediante el cambio por la palabra soborno).

IV. Valor del testimonio

Dejando de lado las objeciones que se le pueden formular al llamado "testimonio" que presta un imputado en contra de otra persona, también imputada en la misma causa, el respeto de los principios básicos del

Derecho Procesal Penal, que efectivizan la garantía constitucional de la defensa en juicio, hace que no se le pueda asignar valor probatorio a las declaraciones motivadas por el interés en obtener una reducción de la pena o la exención de ella.

En sus "Elementos de Derecho Criminal" publicados en 1863, y citando a Farinaccio ("De testibus", quaest. 60, núm. 41). p. 213), Carmignani enseñaba: "En razón del delito de que se trata en juicio son testigos inidóneos: 1°. Los socios del delito... 5°. Los delatores... Y generalmente, cualquier persona interesada en dar su propio testimonio"(10). Devis Echandía explica que para que exista procesalmente un testimonio deben darse, entre otros, estos requisitos: Debe ser, en principio, la declaración de un tercero. No tiene que haber un interés personal en el litigio y la persona debe ser hábil para declarar. También se debe dar la ausencia de antecedentes de perjurio, deshonestidad o falsedad del testigo. Si bien es conveniente que el juez tenga libertad para apreciar el valor probatorio del testimonio, la excepción es el caso de quien haya sido condenado por perjurio o falsedad, porque entonces esa persona pierde la facultad de comparecer como testigo y se le suprime la habilidad para testimoniar, como parte de la pena que la sociedad le impone por su delito, por lo cual su testimonio carece siempre de valor probatorio (11).

Trasladados estos conceptos a la figura del "imputado protegido" resulta que las declaraciones del sujeto que así procede, son asimilables a las de quien ha perdido la posibilidad de ser creído.

V. Antecedentes extranjeros

Si bien es cierto que existen países que han dictado normas como las que en el nuestro se están proyectando también es verdad que no se las acepta de manera unánime (12).

VI. El delator y la ley de estupefacientes 23.737

En el trámite de sanción de esta ley la primera sanción del Senado contenía --entre otras-- la figura que ahora nos ocupa. Cuando el Proyecto pasó a la Cámara de Diputados, el dictamen de la mayoría expresó: "Si bien previsiones legales de este tipo se encuentran receptadas en algunas legislaciones extranjeras las comisiones no comparten la filosofía que las inspira al margen de la utilidad que pueda prestar en algún caso en particular. Las instituciones jurídicas deben nutrirse con bases sólidas y de una ética indiscutible. El rumbo señalado, con el transcurso del tiempo, produce resultados más dignos y positivos que darle vida a un sistema de delación generalizado".

La apreciación de lo que es moral y lo que es inmoral no puede cambiar en una sociedad en el curso de unos pocos años. Por eso llama la atención que la misma Cámara haya aceptado ahora que las instituciones jurídicas no se nutran "con bases sólidas y de una ética indiscutible". Y que haya admitido medios que dejan de lado el criterio según el cual la moral "produce resultados más dignos y positivos que darle vida a un sistema de delación generalizado".

La adhesión a la idea de que el fin justifica los medios lleva entonces a premiar con la posibilidad de una reducción o de la exención de penas a quien durante la sustanciación del proceso, o con anterioridad a su iniciación, "revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación"; o "aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley" (23.737 --Adla, XLIX-D, 3692--) (13). El tiempo dirá si valía la pena sacrificar los principios rectores, y aun violentar la idiosincrasia del pueblo argentino (que repudia la traición, cualquiera sea su forma y con mayor razón la solapada) en aras de la eficacia. Es dable dudar, de que incluso esta última se logre, pues el delator sabrá que de todas maneras deberá ser condenado, tal cual está redactada la parte final del texto aprobado por la Cámara baja, pues "la reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación"(14).

Dejando de lado el aspecto moral, el entrar en el territorio abierto a conductas de este tipo, requerirá un cuidado extremo de las autoridades. Para imponerlo la reforma prevé --entre otras medidas-- sanciones para los funcionarios y los empleados públicos para supuestos de negligencia. Así, como en algunos

casos se cambiará la identidad de los "imputados protegidos", caerán bajo las previsiones de la nueva figura culposa, los funcionarios o los empleados públicos que dieran ocasión a que otro conozca la identidad real o la nueva que se les haya asignado a esos sujetos.

En los Estados Unidos de Norteamérica las peticiones de reducción de pena mediante un acuerdo a cambio de información son de uso frecuente, conforme a determinadas reglas (15). Pero es razonable dudar que esos usos, que responden a concepciones distintas de derecho de fondo y de procedimiento penal, sean trasladables sin más a nuestro ámbito.

VII. Colofón

Es preocupante que, con el propósito de contar con variados instrumentos jurídicos que permitan enfrentar una forma de delincuencia, tan nefasta como es el narcotráfico, se haya considerado necesario alterar formas de sentir y de obrar que forman parte de la tradición argentina.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) (1)P. E. 277/91. (2) (2)En lugar de llamarlo "arrepentido", el proyecto de ley que aprobó la Cámara de Diputados el 7/12/93 lo identifica como "imputado protegido" (art. 10) siendo que desde siempre los imputados, lejos de estar protegidos eran los sujetos de una imputación y estaban expuestos a sufrir una condena. (3) (3)CARRARA, "Programa", # 2642. (4) (4)ESCRICHE, Joaquín, "Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia", p. 533, Ed. Garnier, París, 1869. (5) (5)ob. cit., # 3573. (6) (6)De los delitos y de las penas, Cap. IX. (7) (7)Soler trae la referencia y al explicar la reforma que en su momento introdujo en nuestro país la ley 17.567 (Adla, XXVIII-C, 2867) dice: "El texto actual evita la fea referencia a la delación" ("Derecho Penal Argentino", t. V, p. 31, ed. 1976). (8) (8)"Relazione", t. II, p. 34. (9) (9)SOLER, loc. citado. (10) (10)CARMIGNANI, Giovanni, "Elementos de Derecho Criminal", Ed. Temis, Bogotá, 1863. (11) (11)DEVIS ECHANDIA, Hernando, "Teoría general de la prueba judicial", t. II, ps. 94 y sigtes., Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976. (12) (12)TIEDEMANN, Klaus, "El Derecho Procesal Penal" en ROXIN-ARZT-TIEDEMANN, "Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal", p. 175, Ed. Ariel, Barcelona, 1989. (13) (13)Según el texto aprobado por la Cámara de Diputados al que hacemos referencia. (14) (14)Si el tema se lo traslada a la teoría del delito, aparenta una excusa absolutoria, pero en definitiva no funciona íntegramente como tal, pues una de las penas se impone lo mismo, aunque el individuo haya "cooperado". (15) (15)LOPEZ, JOE y BATISTA, Ernesto (D.E.A.), Entregas controladas, ponencia presentada en el Congreso de compatibilización de leyes de lucha contra la narcocriminalidad, realizado en Buenos Aires en agosto de 1993, publicada en "Narcocriminalidad", p. 66, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1994.