El ''daño a la persona'', su aparición en el escenario jurídico contemporáneo y peruano y el ''daño al proyecto de vida'' como su más radical forma_Carlos Agurto y Sonia Lidia

8/13/2019 El ''dao a la persona'', su aparicin en el escenario jurdico contemporneo y peruano y el ''dao al proyecto de

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El dao a la persona: su aparicin en el escenario jurdico contemporneo y

peruano y el dao al proyecto de vida como su ms radical forma

Carlos Agurto Gonzales*

Sonia Lidia Quequejana Mamani

*Magister en Ciencias Internacionales y Diplomacia por la Alma Mater Studiorum Universidad de Bolonia (Italia),estudio realizado tras obtener una beca de estudios de la Unin Europea. Asimismo, estudi Derecho en la UniversidadNacional Mayor de San Marcos de Lima.

Desde septiembre del 2010 a julio del 2012 realiz actividades de investigacin jurdica en el Centro Altiero Spinelliper lEuropa dei popoli e la pace nel mondo de la Universidad de Roma Tres (Italia).

Coordinador del Tratado de Derecho Civil, en tres volmenes, de Mrquez editores.

Asimismo, es coordinador de la coleccin Observatorio de Derecho civil (Motivensa editora jurdica), de laBiblioteca de Derecho comparado y sistemas jurdicos de Ara editores, as como del volumen Estudios de DerechoCivil (Motivensa editora jurdica).

Ha sido coordinador del libro Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos en homenaje al prof. CarlosFernndez Sessarego, Motivensa editora jurdica, Lima, 2009.

Ha desarrollado exposiciones y clases en materia jurdica en la Alma Mater Studiorum Universidad de Bolonia y en laLibera Universit Internazionale degli Studi Sociali (LUISS) Guido Carli de Roma (Italia) y en el Per.

Ha sido traductor de diversos libros y artculos de juristas italianos y alemanes publicados en el Per y en Argentina.

Autor de diversos ensayos en materia de Derecho civil y comparado, publicados en Italia, Argentina y Per, entre losque podemos citar: Es posible un derecho civil autntico para Amrica Latina?... (Algunas breves reflexiones entorno a una utopa que puede dejar de serla)y Un feliz hallazgo: la teora tridimensional del Derecho, en: Persona,

Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos en homenaje al prof. Carlos Fernndez Sessarego, Motivensaeditora jurdica, Lima, 2009; (en coautora con Christian Tamayo Melgar), El fenmeno mobbing y su impacto en elmundo jurdico contemporneo: Algunas breves reflexiones, en: Temas esenciales del Derecho Laboral. Homenaje alDr. Santiago J. Rubinstein, IJ editores, Buenos Aires, 2009; Algunas reflexiones sobre la naturaleza jurdica de laresponsabilidad civil mdica, en: Jurisprudencia Casatoria, tomo III, Motivensa editora jurdica, Lima, 2009.

Magister en segundo nivel en Ciudadana europea e integracin euro mediterrnea por la Universidad de Roma

Tres (Italia). Asimismo, es Mster en Peacekeeping & Security studies. La gestin civil y militar de las crisis enmbito europeo e internacional por esta misma Casa de Estudios italiana. Estudi Derecho en la Universidad NacionalMayor de San Marcos de Lima.

Desde marzo del 2011 a julio del 2012 realiz actividades de investigacin jurdica en el Centro Altiero Spinelli perlEuropa dei popoli e la pace nel mondo de la Universidad de Roma Tres (Italia).

Coordinadora del Tratado de Derecho Civil, en tres volmenes, de Mrquez editores.

Asimismo, es coordinadora de la coleccin Observatorio de Derecho civil (Motivensa editora jurdica), de laBiblioteca de Derecho comparado y sistemas jurdicos de Ara editores, as como del volumen Estudios de DerechoCivil (Motivensa editora jurdica).

Ha desarrollado exposiciones y clases en materia jurdica en la Libera Universit Internazionale degli Studi Sociali(LUISS) Guido Carli de Roma (Italia) y en el Per.


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1.- La reformulacin de la responsabilidad civil en derecho de daos como producto delpersonalismo jurdico. 2.- La moderna concepcin del dao. 3.- El dao a la persona comoaportacin de la doctrina jurdica italiana a Amrica Latina: evolucin. 3.1.- Los orgenes del daoa la persona en Italia. 3.1.1. Introduccin. 3.1.2. - El aporte de Melchiorre Gioia. 3.1.3. Elplanteamiento de Cesare Gerin. 3.1.4. - La contribucin de Guido Gentile. 3.1.5.- Valoracin de las

contribuciones de Gioia, Gerin y Gentile. 3.2. La formulacin del dao biolgico por la EscuelaGenovesa. 3.3. El dao a la salud como contribucin de la Escuela Pisana . 3.4.- Los aportesde la Escuela turinesa . 3.5.- La contribucin de la Escuela Boloesa. 3.6.- La aparicin del daoexistencial como contribucin de la Escuela Triestina. 3.7.- Valoracin del modelo italiano del daoa la persona . 4.- La sistematizacin del dao a la persona. 4.1.- La clasificacin del dao enfuncin de la naturaleza de la entidad daada. 4.2.- El dao psicosomtico como tipo de dao a lapersona y sus especies: dao biolgico, dao a la salud o dao al bienestar, daoexistencial, dao moral y el dao psquico. 4.2.1.- El dao psicosomtico. 4.2.1.1.- El daobiolgico o la lesin en s misma. 4.2.1.2.-El dao a la salud o dao al bienestar. 4.2.1.3.-Eldao existencial. 4.2.1.4.-El dao moral. 4.2.1.5.- El dao psquico. 4.2.1.6.- El mobbingcomo dao a la persona. 4.2.1.6.1-Una introduccin necesaria: el trabajador como persona y el

mundo jurdico contemporneo. 4.2.1.6.2.- El mobbing: descripcin de una nueva categora.4.2.1.6.3. Algunos apuntes histricos. 4.2.1.6.4. La configuracin del mobbing. 4.2.1.6.5. Elmobbingen el derecho comparado. 4.2.1.6.5.1. La experiencia francesa. 4.2.1.6.5.2. El mobbingen Italia. 4.2.1.6.5.3. En Espaa. 4.2.1.6.6. El mobbingy el sistema jurdico peruano. 4.2.1.6.7. A modo de valoracin. 4.3.- El dao a la libertad o dao al proyecto de vida como voz radicaldel dao a la persona. 4.4.- El dao al proyecto de vida como un dao objetivo, cierto y futuro.4.5.-Consecuencias del dao al proyecto de vida. 4.5.1.- La frustracin al proyecto de vida .4.5.2.- El menoscabo en el proyecto de vida. 4.5.3.- El retardo en el proyecto de vida. 5.- Laclasificacin del dao a la persona en funcin de sus consecuencias. 6.- El dao a la persona y suingreso al cdigo civil peruano de 1984.

1.- La reformulacin de la responsabilidad civil en derecho de daos como producto del

personalismo jurdico

Como ha resaltado desde antiguo el maestro Carlos Fernndez Sessarego1, en los ltimos

tiempos se encuentra en curso un proceso tendiente a la revisin y reformulacin del instituto de la

responsabilidad civil. Debido al reconocimiento de la centralidad de la persona humana como sujeto

del derecho, ha permitido percibir que lo que interesa, principalmente, no es tanto la determinacin

de la culpa del agente del dao sino la proteccin de la vctima a fin de que no se le prive de una

adecuada indemnizacin frente a las consecuencias de un dao injusto2. Ello significa que hay que

atender, en primer lugar, a la magnitud del dao causado a la persona as como a sus consecuencias

a fin de que los magistrados puedan proceder a fijar una adecuada reparacin. Es, en consecuencia,

Ha sido traductora de diversos libros y artculos de juristas italianos y alemanes publicados en el Per y en Argentina.

Autora de diversos ensayos en materia de Derecho civil y comparado, publicados en Italia, Argentina y Per.

1Fernndez Sessarego, Carlos,Il risarcimento del danno al progetto di vita, en: La responsabilit civile, ao VI, n.11, Utet giuridica, Turn, noviembre de 2009, pg. 875.2Alterini, Atilio Anibal, Rumbos actuales del derecho de daos, en: Revista de Responsabilidad civil y seguros, LaLey, ao X, n. X, Buenos Aires, octubre del 2008, pg. 9 y ss.


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que se advierte en la actualidad una creciente tendencia a reparar el dao a la persona, incluyendo

el que compromete el proyecto de vida.

En efecto, hasta no hace mucho tiempo el tema central de la responsabilidad civil era el

castigo al agente o culpable de las consecuencias del dao, mientras que la vctima ocupaba un

lugar secundario dentro de la institucin. Actualmente, es la reparacin de las consecuencias del

dao a la vctima, sean ellas patrimoniales o extrapatrimoniales, o ambas, las que ocupan un lugar

de privilegio en el sistema. De ah que se aluda a un derecho de daos o, mejor an, a un derecho

de reparacin de las consecuencias de los daos. Es necesario referir que un jurista de la talla

intelectual del maestro hispano Luis Dez-Picazo titule uno de sus valiosos libros comoDerecho de

daos3.

Es interesante anotar la posicin asumida por Dez-Picazo en lo que atae a la evolucin de

la responsabilidad civil. El citado autor opina que el derecho de la responsabilidad civil o Derechode daos se encuentra, en los momentos actuales, en un punto muy sensible de indefinicin, pues

convergen en l las tendencias doctrinales y jurisprudenciales que han empujado en las ltimas

dcadas su evolucin hacia una muy significativa ampliacin y, al mismo tiempo, factores que

aconsejan someterlo a una cierta dosis de restriccin. Es decir, interpretando su opinin, se debe

encontrar el necesario equilibrio entre audaces propuestas y la necesaria cautela que es de rigor en

materia tan sensible y delicada como es la responsabilidad civil o derecho de Daos.

Dez-Picazo sostiene que la indefinicin a la que alude se demuestra, en Espaa, en las

vacilaciones de la jurisprudencia y de los tribunales y en las dificultades que hoy existen paraencontrar una correcta delimitacin del fenmeno y para solucionar sus problemas centrales. Y,

agrega al respecto que, por eso, parece necesario o, al menos, conveniente, replantear desde sus

races las cuestiones que en esta rama del Derecho privado se encuentran implcitas y hacerlo desde

una perspectiva metodolgica que ponga en juego todos los criterios de que hoy es posible

disponer4.

La situacin de crisis por la que atraviesa la institucin de la responsabilidad civil o Derecho

de Daos se evidencia a travs de lo expresado por el maestro espaol en el sentido de que se debe

replantear desde sus races las cuestiones que se hallan implcitas en esta rama del Derecho.

Dez-Picazo expresa que el Derecho se encuentra en un histrico momento de transicin -

que el autor denomina de indefinicin - entre dos pocas. En efecto, es posible que cuando

maestro hispano alude a la indefinicin de la institucin lo que pretendera poner de manifiesto es

un fundado temor de que la muy significativa ampliacin de la responsabilidad civil podra

ocasionar un torrente de cuantiosas demandas por daos, no todas debidamente fundamentadas, que

en el pasado no se asuman como dignas de reparacin. Ciertamente, existe actualmente una

ostensible evolucin de la responsabilidad civil, no obstante los riesgos de un desborde en cuanto a3Dez-Picazo, Luis,Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999, pg. 19.4Dez-Picazo, Luis,Derecho de Daos, pg. 19


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la magnitud o al monto de las indemnizaciones que puedan fijar en el futuro los magistrados por los

nuevos daos a la persona.

Asimismo, un tema complejo de reparar es el de las graves consecuencias que podra

generar el dao al proyecto de vida. No obstante, a pesar que este dao es una realidad, no

existen an, por la novedad de la institucin, criterios uniformes en cuanto a su determinacin y

reparacin, lo que implica el grave riesgo de que las reparaciones pudieran llegar a ser arbitrarias o

injustas. Por lo dems, cualquier exceso no es improbable en un momento de transicin del

Derecho, en el que es natural la existencia de ciertas indefiniciones e incertidumbres, algunas

de las cuales se han ya despejado y otras se irn aclarando en el futuro5.

En efecto, el proceso de cambio en el cual est sumido el Derecho en materia de

responsabilidad civil no es un asunto que se precisa y decanta con rapidez, sino que requiere de

tiempo para el anlisis y el debate de las nuevas propuestas y, sobre todo, en lo concerniente a loscriterios y tcnicas adecuadas a utilizar para la justa reparacin de los nuevos daos a la persona. Es

este, precisamente, el sentido de un momento de transicin como en el que se halla inmerso el

Derecho6.

2.- La moderna concepcin del dao

Es necesario antes de afrontar la compleja temtica del dao a la persona, hacer un breve

apunte sobre las categoras del dao en general. Se debe precisar que el dao, sin dejar de ser una

unidad conceptual, puede ser considerado desde dos distintos planos, no obstante que entre ellosexista, obviamente, una relacin esencial. En un primer plano, en un sentido amplio, el dao puede

distinguirse o clasificarse exclusivamente en funcin de la naturaleza del ente daado. Es decir, en

atencin a la calidad ontolgica del ente que sufre las consecuencias del evento daino. En este

orden de ideas se puede diferenciar claramente dos tipos de daos: uno, que podemos designar

como subjetivo y, otro, que denominamos objetivo.

En efecto, el dao subjetivo es el que incide sobre el sujeto de derecho, que no es otro que

el ser humano. Se trata de un dao que es el ms grave e importante que se pueda causar a ente

alguno. Ello, tanto por la calidad ontolgica del sujeto daado, que es la persona humana, como porla mxima y pronta atencin que debe merecer, la reparacin de las consecuencias que de l se

deriven, ya sean de carcter no patrimonial como de ndole patrimonial. Es decir, la reparacin debe

ser integral, contemplando ambos tipos de consecuencias.

Asimismo, al dao subjetivo se le suele conocer comnmente como dao a la persona.

Dada la complejidad estructural del ser humano, se le puede daar en cualquier aspecto de su

unidad psicosomtica as como tambin en su libertad. Por consiguiente, existe una multiplicidad de

5Fernndez Sessarego, Carlos, Sobre el fallo Arstegui de la CSJN, en: Revista de Responsabilidad civil y seguros,La Ley, ao X, n. 10, Buenos Aires, octubre del 2008, pg.42.6 Grossi, Paolo, Il ruolo del giurista, oggi, en: Studia et Documenta Historiae et Iuris, Pontificia UniversitasLateranensis, Ao LXXV, Roma, 2010, pg. XIV.


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daos a la persona, por lo que las consecuencias de cada uno de ellos deben ser rpida y

adecuadamente reparadas, sin importar, si su origen es contractual o extracontractual.

Por el contrario, el dao objetivo es el que incide sobre las cosas, sobre los entes

inanimados, sobre los objetos del mundo exterior al ser humano. Se trata de los daos cuyas

consecuencias se producen sobre bienes que no son el ser humano sino sobre aquellos que l conoce

y utiliza.

En un segundo plano, cabe distinguir tambin otras dos categoras de dao, ya no en funcin

de la naturaleza misma del ente daado, sino en cuanto a las consecuenciaso perjuicios derivados

del evento daino. Estas consecuencias pueden ser resarcidas en dinero cuando es dable que estas se

cuantifiquen monetariamente o, en su defecto, cuando el objeto daado puede ser sustituido por otro

similar. Por ello, que se designe a este dao como dao patrimonial o dao extrapersonal.

En cambio, atendiendo a la calidad ontolgica del ente daado - en este caso la persona

humana - existen consecuencias que no es posible reparar directamente en dinero. La naturaleza

libre y espiritual del ente daado no lo permite. En esta peculiar situacin la indemnizacin que el

juzgador fije en dinero, relacionada con tales consecuencias, no tendr el carcter de compensatoria

de las consecuencias del dao sufrido. La entrega de una suma dineraria tiene como fundamento

que, con su gasto o inversin, la persona pueda conseguir alguna satisfaccin que, en cierto modo,

pueda aliviar o mitigar, de alguna manera y medida, las consecuencias del dao que la ha afectado.

En efecto, en otros trminos, en ciertos tipos de dao al ser humano - concebido o personanatural - es del todo impracticable otorgar a ttulo compensatorio una indemnizacin monetaria, ya

que estamos frente a aspectos del ser humano que no tienen una traduccin directa e inmediata en

dinero pues no se encuentran en el comercio de los hombres. En este ltimo caso, nos hallamos ante

un dao que, en cuanto a sus consecuencias, solemos denominar, indistintamente, como dao no

patrimonial, extrapatrimonial o, y como debera ser, dao personal.

Las dos posibles distinciones del dao, vale decir, ya sea que ella se halle en funcin de la

naturalezadel ente daado o atendiendo a las consecuencias o perjuicios derivados del dao, tienen

una importante incidencia en lo que concierne a la valorizacin y liquidacin del dao causado, ascomo a la consiguiente fijacin de la correspondiente indemnizacin. En efecto, la naturaleza del

ente daado - el ser humano o las cosas - determina el empleo de criterios y tcnicas

indemnizatorias totalmente diferentes. No es lo mismo causar un dao a un ser humano, en su vida,

en su honor o en su intimidad, en su identidad, en su integridad psicosomtica o en su libertad, que

originar, por ejemplo, un dao a un automvil o a una cosa cualquiera del mundo exterior. Los

criterios y las tcnicas indemnizatorias no son las mismas en ambos casos. Ellas deben

necesariamente adaptarse a la naturaleza del ente daado. Por ende, cada tipo de ente exige un

tratamiento indemnizatorio diverso.


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3.- El dao a la persona como aportacin de la doctrina jurdica italiana a Amrica Latina:

evolucin

3.1.- Los orgenes del dao a la persona en Italia

3.1.1. Introduccin

Actualmente, vivimos en el proceso de consolidacin de una nueva visin del Derecho, de

una nueva forma de hacer Derecho7, donde el centro de la preocupacin del jurista es, y debe ser, la

proteccin unitaria, preventiva e integral de la persona, en sus diversas y mltiples manifestaciones

del devenir social.

Esta nueva visin del Derecho, que es en su esencia tridimensional8, ha contado previamente

con el sustento de una moderna concepcin del ser humano, que de ser visto como un ser racional,

ha pasado a ser un ser libertad, con una propia e inherente dignidad, lo cual implica, obviamente,una nueva etapa de la juridicidad9.

Si es cierto que, como expresa el maestro italiano Paolo Grossi10, el referente necesario del

Derecho es solamente la sociedad, la sociedad como realidad compleja, pues la dimensin

esencial del Derecho que es lacarnalidad, o lo que es lo mismo, a causa de esa tpica caracterstica

suya que consiste en estar escrito en la piel de los seres humanos11, es decir que el Derecho se

encuentra innato en la profunda esencia del hombre12 y es parte de la estructuracin de la

sociedad13, ya que, indica magistralmente el gran jurista Pier Giuseppe Monateri, custodiar el

Derecho significa apartarse del Derecho como simple hecho tcnico para evocar su vnculo con la

tierra y con el ser14, no obstante, ste tiene que lidiar con el actual contexto socio-econmico, con

la denominada globalizacin o mundializacin15, que si bien ha abierto nuevos puentes de

comunicacin en diversos aspectos y ha reducido las distancias entre pueblos y naciones, pero como

contrapartida ha transformado al individuo es un ser ms vulnerable respecto a la aldea global 16,

respecto a las fuerzas y al poder de la economa en un Estado nacional moderno17, que ha

7Es la expresin utilizada por el prof. Carlos Fernndez Sessarego para referirse a este cambio de perspectiva en tornoa lo jurdico. Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos, Un nuovo modo di fare diritto, en: Il diritto dei nuovi mondi, actas del

Congreso organizado por los institutos de derecho privado de las Facultades de Derecho, desarrollado en la ciudad deGnova, del 5 al 7 de noviembre de 1992 y publicado por Cedam en 1994, pg. 229 y ss.8Sobre la tridimensionalidad del Derecho, puede verse a Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho como libertad, Araeditores, tercera edicin, Lima, 2006, pg. 101 y ss.9Fernndez Sessarego, Carlos, Aspectos jurdicos del consentimiento informado del paciente en la responsabilidadmdica. Con especial referencia a la jurisprudencia comparada, en: Negocio jurdico y responsabilidad civil. Estudiosen memoria del profesor Lizardo Taboada Crdova, Grijley, Lima, 2004, pg. 709.10Grossi, Paolo, Prima lezione del diritto, dcimo quinta edicin, Editori Laterza, Roma-Bari, 2010, pg. 15.11Siempre del maestro Grossi,El novecientos jurdico: un siglo posmoderno, Marcial Pons, Madrid, 2011, pg. 65.12Grossi, Paolo,Europa y el Derecho, traduccin castellana de Luigi Giuliani, Crtica, Barcelona, 2008, pg. 17.13Grossi, Paolo,Lordine giuridico medievale, tercera edicin, Editori Laterza, Roma-Bari, 2007, pg. 19.14Monateri, Pier Giuseppe,Los lmites de la interpretacin jurdica y el derecho comparado, Ara editores, Lima, 2009,pg. 11.15Monateri, Pier Giuseppe, Globalizzazione e diritto europeo dei contratti, en: Giustizia sociale e mercato nel dirittoeuropeo dei contratti, al cuidado de Alessandro Somma, G.Giappichelli editore, Turn, 2007, pg. 175 y ss.16Bussani, Mauro,Il diritto dellOccidente. Geopolitica delle regole globali, Einaudi, Turn, 2010, pg. 52 y ss.17Mattei, Ugo,Beni comuni. Un manifesto, quinta edicin, Editori Laterza, 2011, pg. 12 y ss.


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renunciado a gran parte su soberana y a gran parte de las funciones de proteccin y tutela de la

persona que en la historia se le haban atribuido18.

La responsabilidad civil, o mejor en su concepcin moderna de derecho de daos, como

instrumento del derecho privado contemporneo que busca la tutela de los derechos de las personas,

vulnerados por las diversas y mltiples situaciones perjudiciales que se presentan, mediante el

advenimiento del reconocimiento del dao a la persona, en tanto es un captulo de la ms vasta

historia de los derechos del hombre19, que ha revolucionado la visin de la funcin protectora de

la persona humana en el Derecho, presentndose como el lugar de tutela de la nueva

responsabilidad civil20.

Una de las experiencias que ha sido ms sensible a estas transformaciones y que ha

desarrollado los diversos aspectos de esta institucin, cuya evolucin continua en nuestros das, es

el modelo italiano. En efecto, es en la pennsula itlica, como nos recuerda el Prof. Salvatore Patti21

,donde se ha dedicado mayor atencin a los diversos supuestos del dao que conciernen a la persona

humana y su bienestar. Sus diversas Escuelas, la turinesa, boloesa, pero especialmente las de

Gnova, Pisa y Trieste, han realizado un trabajo extraordinario de ahondamiento terico de la

materia, acompaado por una no frecuente capacidad de influenciar en los pronunciamientos

jurisprudenciales italianos.

En las pginas que siguen, dedicaremos nuestra atencin a los antepasados del aporte

italiano en materia de dao a la persona. As los nombres de Melchiorre Gioia, Cesare Gerin y

Guido Gentile se presentan como notables precursores de los desarrollos de las diversas escuelaspeninsulares en materia de daos al ser humano. A quienes, en recuerdo de su valioso trabajo, no

siempre apreciado en nuestro tiempo, estas breves lneas pretenden homenajear.

3.1.2. - El aporte de Melchiorre Gioia

Si bien el tema del dao a la persona, como institucin con carta de ciudadana propia dentro

de los ordenamientos jurdicos contemporneos es reciente, el estudio del mismo tiene algunos

antecedentes remotos. En efecto, debemos mencionar la obra de Melchiorre Gioia (Piacenza, 20 de

septiembre de 1767 Miln, 02 de enero de 1829), quien en su clebre Dellingiuria dei danni delsoddisfacimento, e relative basi di stima avanti i Tribunali civili de 1821 manifest, respecto al

dao a la persona, que si bien es antiguo como la especie humana, presenta an hoy notables y

18Patti, Salvatore,Diritto privato e codificazioni europee, segunda edicin, Giuffr editore, Miln, 2007, pg. 361. 19 Galgano, Francesco, Danno non patrimoniale e diritti delluomo, en: Contratto e impresa, n. 04-05, ao XXV,

Cedam, Padua, 2009, pg. 883.20Castronovo, Carlo,La nuova responsabilit civile, tercera edicin, Giuffr editore, Miln, 2006, pg. 53.21Patti, Salvatore,Le sezioni unite e la parabola del danno esistenziale, en: Il Corriere Giuridico, n. 03, Ipsoa, Miln,2009, pg. 447.


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complejas dificultades, en cuanto a los daos se renuevan todos los das e inciertas son las bases

para calcularlos22.

Gioia, economista, poltico, intelectual italiano de pensamiento enciclopdico y padre de la

estadstica, adems de patriota23, en su valiosa obra citada, criticaba la nocin del resarcimiento en

boga en sus tiempos, que consideraba angosta e inadecuada. Ello, por cuanto la visin de Gioia

parta desde una perspectiva antropolgica, donde el hombre no esta, en efecto, limitado a la

existencia fsica y actual, en el gozar y el sufrir; sino, es susceptible de una amplia previsin, l

vive en los tiempos que no alcanza an, piensa en prdidas an lejanas, medita en eventos futuros,

es sensible a situaciones que suceden a mil millas de l; entonces, las esperanzas y los temores se

avecinan en su nimo, y/o la alegra o la tristeza lo colman, segn que el sentimiento de la

seguridad a todos los puntos de su ideal existencial se extiendan, o a algunos solamente.

En la obra de Gioia, se pasa del patrimonio al cuerpo, del sufrimiento moral a laconsideracin atenta de todo lo que empobrece, altera y compromete la existencia humana.

Sintetiz el panorama de la reparacin de los daos de su tiempo, en los siguientes aspectos:

a) Faltaban las bases precisas para calcular la satisfaccin en toda generacin de injurias;b) Se haca uso de algunas bases errneas de injusticia;c) Se dejaba sin satisfaccin gran parte de los daos;d) Hasta en ese entonces 1821 era confusa y oscura la idea del dao en la mente de los

comentaristas. Estos restringan el dao al objeto material, disminuido o destruido.

Como es evidente, muchas de estas apreciaciones de Gioia son actuales en nuestros

ordenamientos que tienen que reparar los diversos perjuicios y situaciones peyorativas que se

infringen al destinatario del Derecho, vale decir la persona humana.

Como nos indica Guido Alpa24, la investigacin de Gioia tiene naturaleza esencialmente

prctica, estimativa: un presupuesto de sta es la definicin de injuria, en cuanto dao, en sus

diversos aspectos, materiales y morales, pero la finalidad del anlisis consista en la identificacinde los criterios de reparacin del dao emergente, del lucro cesante y de los aspectos de la persona

que podan definirse como morales o ideales.

La injuria es comprendida, en la visin gioiana, en sentido de englobar cualquier dao

ocasionado a la persona. El intelectual piacentino se preocup en identificar las causas que limitan o

22 Gioia, Melchiorre, Dellingiuria dei danni del soddisfacimento, e relative basi di stima avanti i Tribunali civili(1821), precedido por un elogio histrico del autor de G.D. Romagnosi, Lugano, Ruggia y C., 1833, pg. XXIII.23Busnelli, Francesco Donato, Interessi della persona e risarcimento del danno, en: Rivista Trimestrale di diritto e

procedura civile, Giuffr editore, fascculo I, ao L, Miln, 1996, pg. 01.24 Alpa, Guido (al cuidado de), La responsabilit civile. Parte Generale, Nuova Giurisprudenza di Diritto Civile eCommerciale, Coleccin fundada por Walter Bigiavi y dirigida por G. Alpa, U. Breccia, G. Bonilini, F. Carinci,M.Confortini, A. Iannarelli, M. Sesta, G. Cottino, O.Cagnasso, Utet Giuridica, Turn, 2010, pg. 60.


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corrompen la estima que goza la persona en el ambiente en que vive y se desarrolla, y trata los

modos y formas utilizados para generar el dao (palabras, escritos, lenguaje simblico, violencia

contra las personas y las cosas).

En cuanto a los presupuestos de la reparacin, Gioia analiza la nocin de dao comprendido

en sus dos componentes, ya sea como dao emergente (disminucin ocasionada en nuestro

bienestar) y de lucro cesante (todo aumento impedido de nuestro bienestar). Ambos no se hubieran

presentado, siguiendo el curso ordinario de las cosas, si no se habra producido el dao.

Para algunos, el gran mrito por el cual Gioia ha pasado a la posteridad es su enunciacin

cristalina de las reglas resarcitorias en materia de dao patrimonial: dao emergente, lucro cesante,

reduccin de la capacidad laboral. Estableci, as, la regla del zapatero: Un zapatero, por

ejemplo, elabora dos zapatos y un cuarto al da: ustedes han daado su mano en modo que no

lograr ms hacer un zapato: ustedes le deben el valor de la fabricacin de un zapato, y un cuartomultiplicado por el nmero de das que le restan de vida, menos los das festivos. El nmero de das

que quedan a cada individuo, en cuanto es notoria la edad, como resultado de los indicadores de

mortalidad que actualmente todos conocen25. Como es notorio, la atencin moderna es

concentrada en los denominados daos no patrimoniales, y no sin grandes motivos. Este cambio,

coherente con las transformaciones de la sensibilidad social y colectiva, no debe, sin embargo,

hacer olvidar la austera concrecin del dao patrimonial.

Sobre esta regla simple, se ha dirigido el sistema de reparacin del dao a la persona en

Italia hasta los aos 70 del siglo XX, concluyendo con la liquidacin, segn el modelo del dao a lasalud26.

Gioia realiz un minucioso anlisis de los tipos de dao y de los criterios por los cuales

calcularlos. No todos los daos (vale decir, los tipos de lesin) son considerados en el mismo plano:

para el estudioso italiano el dao moral es ms importante que el dao patrimonial, el dao derivado

de una ofensa al honor es ms importante que el dao a la cosas.

Por ello, en su sistema es central la satisfaccin27, es decir la reparacin del dao: La

satisfaccin es completa cuando se extiende a los lucros cesantes como a los daos emergentes;

cuando se proporciona a su nmero, a su especie, a su intensidad; cuando repara sus

consecuencias fsicas y morales; cuando suministra, compensa las sensaciones dolorosas,

acompaadas por aparentes sensibilidades, que por las sensaciones dolorosas se producen. En

suma, ya que la palabra dao no encierra solamente las alteraciones en el sistema invisible de

los sentimientos, si la satisfaccin debe ser completa, a las unas debe extenderse, as como a las

otras.

25 Gioia, Melchiorre, Dellingiuria dei danni del soddisfacimento, e relative basi di stima avanti i Tribunali civili,

pg.167.26Franzoni, Massimo, Il danno risarcibile, en: Trattato della responsabilit civile, dirigido por M. Franzoni, segundaedicin, Giuffr editore, Miln, 2010, pg. 349.27As lo anota Guido Alpa en:La responsabilit civile. Parte Generale, pg. 61.


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Gioia estableci que la satisfaccin debe ser igual al dao: esto expresa una concepcin

original para la poca, porque, como es conocido, la reparacin ha sido considerada por siglos como

un simple paliativo de la integral satisfaccin y como, en la seleccin de los daos relevantes, en la

mayor parte de los casos la reparacin resulta slo parcialmente satisfactoria para la vctima.

Nuestro autor logr elaborar una minuciosa clasificacin prctica de los daos y de los

mtodos para cuantificarlos. La atencin de Gioia se alej de las reglas de los cdigos del siglo

XIX, donde estas existan, que crtica con fundamento, ya sea en los casos en que se confiaba a la

equidad la valoracin del dao, como en lo que se fijaban los criterios ms precisos, para Gioia

estos eran mecnicos y arbitrarios.

En el caso del dao a la persona, es decir en la lesin a la integridad fsica, Gioia afirm que

los sufrimientos merecen ser compensados, que deben ser iguales al producto resultante de la

multiplicacin de la intensidad de la duracin.

Gioia para calcular el dao fsico sufrido por la vctima, utilizaba un doble parmetro, el

tiempo que estadsticamente la vctima podr an vivir y el rdito percibido. La suma resarcitoria

variaba en razn de la edad y de la profesin u ocupacin de la vctima. Como indica Alpa28, si se

contemplan las tablas utilizadas por muchos tribunales de modernos, los criterios se corresponden

perfectamente.

Muchos de los temas que son materia de debate jurdico en el rea del dao a la persona

encuentran en Gioia un agudo precursor

29

, aunque no podemos olvidar, como nos recuerda unnotable historiador del Derecho, como es el Prof. Giovanni Cazzetta30, que la obra del intelectual

italiano estaba, en primer lugar, ntimamente ligada con el fundamento y las funciones atribuidas a

la responsabilidad civil en su tiempo, respecto a la configuracin de la sociedad civil como una

especie de sociedad asegurativa, que responda a las exigencias de justicia distributiva, tutelando al

individuo injustamente vctima de daos. Un segundo aspecto en su obra, comprensible en el

espritu burgus del modelo de responsabilidad dominante, tenda a monetizar toda perturbacin

del espritu, reduciendo a clculos los sentimientos morales en la valoracin de todo bien no

patrimonial, en una visin del resarcimiento milimtrica del dao en su integridad 31.

Tampoco debemos dejar de mencionar, en la valoracin del aporte de Gioia, lo manifestado

por Guido Alpa. Para el Profesor de la Universidad de Roma La Sapienza, conviene recordar en

Gioia no tanto sus ideas como jurista, sino sus aspectos de estudioso de la estadstica. Precisamente,

el estudioso italiano es el prototipo del cientfico que logr tratar problemas que hasta entonces eran

28Alpa, Guido,La responsabilit civile. Parte Generale, pg. 62.29Busnelli, Francesco Donato, Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, G.Giappichelli editore,Turn, 2001, pg. 59.30 Cazzetta, Giovanni, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico (1865-1914),

Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto dellUniversit degli Studi di Firenze, Florencia, 1990, pg. 59.31Cazzetta, Giovanni, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico (1865-1914), Per laStoria del pensiero giuridico moderno, volumen 40, Facultad de Derecho de la Universidad de Florencia Centro diStudio per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, Giuffr editore, Miln, 1991, pg. 65.


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monopolios de los juristas (del derecho romano a los codificadores del siglo XIX) con una visin y

con soluciones no jurdicas, vale decir no formales. En efecto, son los resultados estadsticos que

explican qu daos deben ser reparados, cmo deben ser cuantificados y cul el rol tiene en la

reparacin la aseguracin de la responsabilidad civil y la aseguracin contra los daos. Por ende, es

una moderna perspectiva, que ser retomada slo despus de un siglo, cuando se comenz a pensaren los problemas jurdicos desde una ptica econmica32.

3.1.3. El planteamiento de Cesare Gerin

El notable mdico-legal Cesare Gerin, introdujo el concepto de validez del hombre,

comprendido como valor econmico en s considerado, y por ende bien resarcible, al comprobarse

el perjuicio a la funcin de un determinado rgano, independientemente de los efectos en el mbito

laboral33. As, en 1952, en el desarrollo de unas famosas jornadas mdico-legales en Trieste, Gerin

expuso su clebre teora sobre los daos a la integridad fsica del ser humano. Para el estudiosoitaliano, la integridad fsica representara un valor patrimonial econmicamente valorable, en cuanto

el hombre de por s constituira un valor capital. De tal modo, el hombre es el artfice de la riqueza

nacional y, al mismo tiempo, es el depositario de la misma. Por ende, la reparacin del dao no

debe tener, segn Gerin, en cuenta solamente la lesin, sino todas las consecuencias perjudiciales 34.

Como recuerda Busnelli, la teora de Gerin fue liquidada por la doctrina ms importante de

esa poca en materia de responsabilidad civil, representada por Adriano de Cupis35, quien consider

el planteamiento geriniano, como un intento ingenuo y errado de encontrar un fundamento jurdico

a una aspiracin que, para el derecho positivo, no puede ser satisfecha.

No obstante, este juicio crtico del maestro italiano, no fue compartido totalmente por la

doctrina. Como nos seala nuevamente Busnelli, juristas como Edoardo Bonasi Benucci36,

admitieron con mucha claridad los aspectos positivos del aporte de Gerin sobre la valoracin,

concluyendo que su propuesta de fijar un valor a la integridad fsica igual para todos no poda ser

negada a priori, pues portaba una apreciable contribucin a la solucin del problema de los daos a

la persona.

3.1.4. - La contribucin de Guido Gentile

La valoracin del dao a la persona presenta el ms arduo de los problemas en el vasto

campo de la responsabilidad civil, as iniciaba su famoso trabajo sobre la materia de los daos a la

persona, el notable abogado milans y fundador de la famosa revista italiana Responsabilit civile e

32Alpa, Guido (al cuidado de),La responsabilit civile. Parte Generale, pg. 59.33Papi, Luigi,Lo stato anteriore e le macromenomazioni, en: La valutazione delle macropermanenti. Profili pratici e dicomparazione, al cuidado de Giovanni Comand y Ranieri Domenici, Edizioni ETS, Pisa, 2005, pg. 37.34Gerin, Cesare, La valutazione medico-legale del danno alla persona in responsabilit civile, en: Riv.inf.e mal.prof.,1953, pg. 394 y ss., citado por Busnelli en:Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, pg. 60.35De Cupis, Adriano, Il valore economico della persona umana, en: Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile,1956, pg. 1264 y ss, citado por Busnelli en:Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, pg. 60.36Bonasi Benucci, Edoardo,La responsabilit civile, Miln, 1955, pg. 69, citado por Busnelli en:Il danno biologico.

Dal diritto vivente al diritto vigente, pg. 61.


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previdenza, Guido Gentile37. En efecto, por primera vez en una enciclopedia jurdica y en un ensayo

de ms de cuarenta pginas, Gentile trata de un rea, como la reparacin del dao a la persona, que

si bien estuvo presente en la prctica jurdica, no era considerado digno de preocupacin por parte

de la doctrina italiana. Por cuanto, la concepcin de los daos a la persona, como universo en

expansin38, revolucion el planteamiento conceptual y la misma sistemtica del sistema de laresponsabilidad civil39, exigiendo soluciones univocas y metodolgicamente correctas, cuya

reparacin, dentro de la moderna proteccin constitucional de los derechos fundamentales de la

persona, no puede ser puesta en duda, con lo que la liquidacin y valoracin de los daos a la

persona se convierte en una cuestin esencial de los ordenamientos jurdicos modernos40.

El pasaje de una sociedad de pequeos propietarios, tpica de la ideologa y tiempo del Code

Napolen, a una basada prevalentemente en las ganancias del trabajo, el descubrimiento de una

concepcin humana de la responsabilidad civil que establezca una correcta relacin entre el dao y

la persona, la intensificacin de las situaciones de dao a la persona en una economa postindustrial,

caracterizada por el creciente dinamismo de las relaciones y los negocios41, impulsaron a estudiosos

como Gentile a evidenciar el cambio de una concepcin esttica, concentrada en el dao al

patrimonio, a una perspectiva dinmica, caracterizada por las mltiples ocasiones de daos al

persona en una sociedad postindustrial y por la produccin frecuente y gravedad de esta ltima

figura de dao, la hace asumir un rol central y preeminente dentro de los ordenamientos jurdicos

vigentes.

En primer lugar, para nuestro autor, la reparacin del dao a la persona considera no la

medida positiva del valor hombre, sino la entidad negativa de su afectacin. Con ello, se buscaba

abandonar la perspectiva mercantilista de la persona ante todo esfuerzo de valoracin exhaustiva de

los perjuicios y daos derivados de la perturbacin de la integridad psicofsica de la vctima.

En segundo lugar, propugn Gentile, que en los casos de muerte de la vctima, el dao es

considerado no en lo que el hombre vale, sino a la prdida sufrida por las personas que tenan con

ste una relacin de interdependencia. Busnelli42considera que este planteamiento es un antecedente

de los daos a la salud por muerte.

Una nueva visin de la valoracin econmica del dao a la persona es el tercer aspecto

tratado por Gentile: as comprendido, en la limitada consideracin del inters a la vida y a la

37Gentile, Guido, vozDanno alla persona, en: Enciclopedia del Diritto, volumen XI, Giuffr editore, Miln, 1962, pg.634.38Galgano, Francesco, Le mobili frontiere del danno ingiusto, en: Contratto e impresa, n. 01, ao I, Cedam, Padua,1985, pg. 01.39Fernndez Sessarego, Carlos, Il risarcimento del danno al progetto di vita, en: La responsabilit civile, n. 11, UtetGiuridica, Turn, noviembre del 2009, pg. 897.40Procida Mirabelli di Lauro, Antonino,I nuovi danni e le funzioni della responsabilit civile, en: Antonino ProcidaMirabelli di Lauro y Maria Feola, La responsabilit civile, G.Giappichelli editore, Turn, 2008, pg. 60.41 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino, La riparazione dei danni alla persona, pubblicazioni della Scuola diSpecializzazione in Diritto Civile dellUniversit di Camerino, al cuidado de Pietro Perlingieri, n. 69, EdizioniScientifiche Italiane, Npoles, 1992, pg. 12.42Busnelli, Francesco Donato,Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, pg. 288.


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integridad fsica del hombre, el problema se convierte en ms accesible a una concreta valoracin

econmica del dao a la persona, que postula la bsqueda de una relacin entre dao y dinero43.

Por ello, uno de los sectores ms autorizados de la doctrina italiana, ha afirmado la necesidad de un

equilibrado tratamiento de intereses entre las exigencias de asegurar una reparacin integral al dao

a la persona y la contencin de otros aspectos con relevancia econmica, como los costos deaseguracin44.

La afirmacin de Gentile, que consideraba que la ganancia es el parmetro del dao a la

persona, como cuarto aspecto del planteamiento de nuestro autor, es en consideracin de

Francesco Donato Busnelli, una premisa que no reina ms en la valoracin del dao: El dao es

considerado en relacin a la prdida econmica que deriva en el lesionado por una determinada

modificacin peyorativa de su capacidad laboral, la ganancia, que de esta representa la numrica

expresin patrimonial, constituye la medida, como el balance que nos ofrece la medida del peso45.

Actualmente, la aplicacin de las diversas modalidades del dao a la persona sirve para

desplazar el centro de la problemtica de un dao parametrado en la ganancia a un dao valor

hombre en su concreta dimensin, que no es reconducible al slo aspecto de produccin de riqueza

sino esta relacionado al conjunto de las funciones existenciales de la persona46. Asimismo, como ha

sido resaltado por otra voz importante de la doctrina peninsular, los jueces deben tener una gran

sensibilidad para apreciar el perjuicio existencial de las vctimas, que debe influenciar los

ordenamientos jurdicos de los diversos pases47.

No obstante, el aporte de Gentile es muy notable y actual, pues, como anota nuevamenteBusnelli48, incidi, dentro de la reparacin de los daos a la persona, en la presencia de una

valoracin equitativa de la misma, por cuanto sta debe ser seguida con moderacin,

respondiendo a la incerteza de la cuantificacin del dao, vale decir, dentro de los lmites ms

restringidos de lo que resultara de su abstracta contemplacin normativa, con un descarte mayor

cuanto ms incierta y menos concreta es su demostracin49.

3.1.5.- Valoracin de las contribuciones de Gioia, Gerin y Gentile

Las contribuciones de Melchiorre Gioia, Cesare Gerin y Guido Gentile, aunque con muchosvacios y omisiones, explicable como productos de su poca, se constituyen como pioneras

reflexiones sobre la reparacin de los daos a la persona. Se halla en ellos y en sus aportes los

43Gentile, Guido, vozDanno alla persona, pg. 635.44Ponzanelli, Giulio,Il commento a la ordenanza del Juez de Paz de Turn del 30 de noviembre de 2009, en: Danno eresponsabilit, n. 04, Ipsoa, Miln, 2012, pg. 447.45Gentile, Guido, vozDanno alla persona, pg. 637.46Busnelli, Francesco Donato,Il danno risarcibile: problemi e prospettive, en: Nuovi orientamenti e nuovi criteri per ladeterminazione del danno (danno biologico, danno morale, danno alla vita di relazione), Trevi, 30 giugno-1 luglio 1989,Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, n. 41, 1990, pg. 15.47Visintini, Giovanna,La circolazione delle giurisprudenze, en: Contratto e impresa, n. 01, ao XXVII, Cedam, Padua,2011, pg. 81.48Busnelli, Francesco Donato,Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, pg. 304.49Gentile, Guido, vozDanno alla persona, pg. 678.


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cimientos de los desarrollos posteriores de las diversas Escuelas jurdicas italianas en materia de

derecho de daos.

Sus obras, en mayor o menor medida, reflejaron la exigencia de substraerse, en la valoracin

de los daos a la persona, de la productividad econmica del hombre, concentrndose en el valor

humanidad del sujeto de derecho, que descubre el nuevo rumbo de la historia y del Derecho: la

humanizacin del derecho positivo y de los ordenamientos jurdicos de las diversos pases 50, as

como la necesidad que la persona retorne a ser el centro de toda imposicin de juridicidad 51.

3.2.- La formulacin del dao biolgico por la Escuela Genovesa

El punto de partida de las reflexiones de la Escuela jurdica del dao a la persona

desarrollada en Gnova se puede ubicar en la sentencia del 25 de mayo de 1974 del Tribunal de

dicha ciudad, en el casoRocca c. Ferrarese, que fue sostenida y apoyada por juristas y estudiosos

de la Universidad de Gnova, entre los que se encontraban Mario Bessone, Guido Alpa52 y

Vincenzo Roppo53. En este pronunciamiento, los jueces genoveses, sosteniendo una explcita toma

de consciencia, interpretaron el artculo 2059 del cdigo civil italiano54, con referencia slo a los

aflicciones del estado de nimo y adems basndose en el artculo 32 de la constitucin que tutela la

salud, hicieron reingresar el denominado el dao biolgico en la categora del dao injusto, segn

el artculo 2043 del cdigo civil itlico55. En particular, fue afirmada la distincin entre las

consecuencias patrimoniales del evento lesivo y la lesin de la integridad psicofsica en s y por s

considerada, por liquidarse en trminos exactamente iguales para todas las personas, salvo

teniendo en cuenta las respectivas edades. En efecto, evidente se presentaba la preocupacin deponer a la luz la autonoma del denominado dao biolgico, respecto a las consecuencias

patrimoniales de la lesin56.

A esta se sumaron importantes pronunciamientos genoveses entre 1974, 1975 y 1976, en que

se afin y perfil el modelo genovs de dao a la persona.

Las primeras sentencias genovesas evidenciaron, en modo difano, el conflicto de dos

modelos interpretativos del mismo fenmeno, que asumieron, por definicin estipulativa, la

50 Fernndez Sessarego, Carlos, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y daomoral, en: Studi di onore di Cesare Massimo Bianca, tomo IV, Giuffr editore, Miln, 2006, pg. 824.51Burgos, Osvaldo R., Ser ficcin. De Hamlet, Nietzsche y la (in) justicia del ser representado. El Derecho en lasociedad desestructurada, Estudios de pensamiento jurdico occidental, Rosario, 2008, pg. 156.52Para una sntesis de los aportes de la Escuela Genovesa, vase a Alpa, Guido y Bessone, Mario, I fatti illeciti e laresponsabilit civile, en: Tratatto di diritto privato, dirigido por Pietro Rescigno, volumen XIV, Utet, Turn, 1982, pg.403 y ss.53Sentencia del Tribunal de Gnova, 25 de mayo de 1974, en: Giurisprudenza Italiana, I, n.2, pg. 54, con comentarioadhesivo de Mario Bessone y Vincenzo Roppo,Lesione dellintegrit fisica e diritto alla salute. Una giurisprudenzainnovatica in tema di valutazione del danno alla persona .54El cual estipula que El dao no patrimonial debe resarcirse slo en los casos determinados por la ley.55Monateri, Pier Giuseppe; Bona, Marco y Oliva, Umberto, Danno biologico: cenni introduttivi, en: Il nuovo dannoalla persona. Strumenti attuali per un giusto risarcimento. Dalla riforma proposta dallISVAP alladeguamentoallEuropa, Giuffr editore, Miln, 1999, pg. 2.56Monateri, Pier Giuseppe,Manuale della responsabilit civile, Utet, Turn, 2001, pg. 192.


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denominacin de dao biolgico. Ambas perspectivas, ms restrictivo uno, ms liberal el otro,

si se contempla en la perspectiva de una progresiva ampliacin del rea del dao resarcible,

reflejaron temas y problemas que hoy se encuentran bastante vivaces en el debate en la materia

sobre el papel y la funcin de la responsabilidad civil57. En efecto, se manifiesta en el problema que

las sentencias resuelven en modo opuesto no consiste solamente en la posibilidad de multiplicar lashiptesis de aplicacin del artculo 2043 del cdigo civil italiano58 y de asignar a la frmula del

dao injusto contenidos nuevos y ms amplios de los que tradicionalmente reservados

(especialmente, comprensivos de la lesin de la salud individual), ni si agota en la admisibilidad

de una revisin de los esquemas y de los parmetros acostumbrados de valoracin del dao a la

persona, sino invirtiendo problemas de ms extensa portada, ahora referidos a la aplicabilidad

directa de las normas constitucionales (y, en particular, del artculo 32 de la constitucin italiana) a

la disciplina de las relaciones inter-privados, ahora relativos a la misma definicin de dao o de la

lesin de un inters protegido o merecedores de tutela o, an, a la identificacin de los criteriossobre la base de los cuales acta la seleccin de los intereses apreciables en el juicio de

responsabilidad59.

En efecto, el desarrollo del dao biolgico es emblemtico de la suerte de aquellos

conceptos que surgen para obtener determinadas finalidades y, realizando ello, pierden sus

contornos originarios, son convocados a realizar finalidades diversas de las inicialmente propuestas,

sufren una especie de mutacin gentica.

Las finalidades originarias, a decir de la doctrina genovesa ms eminente60, fueron dirigidas

a recuperar el valor constitucional de la salud en el mbito de las tcnicas de reparacin del dao a

la persona. En efecto, siendo el derecho a la salud una posicin subjetiva garantizada a todos, sin

diferencia de las clases sociales y de la capacidad de producir riqueza, los criterios de liquidacin

eran idnticos para todos. Preliminarmente, al dao que despus se conocera como biolgico, se

le asignaba tambin una tarea simplificada, por la cual absorba todas las subvoces de dao que la

fantasa o las circunstancias del caso haban inducido a los jueces a crear, como el dao esttico o el

dao a la vida de relacin, el dao derivado del comprometimiento de la capacidad laboral genrica,

etc. En la mitad de los aos setenta del siglo XX el panorama de la reparacin de los daos a la

persona presentaba, por un lado, una especie de jungla, con muchos espacios de confusin, en la

cual la desigualdad era la regla y, por otro lado, se dejaba contemplar una nueva perspectiva, donde

el orden y la igualdad podan tener espacio61. En este panorama, al dao moral en sentido estricto

(entendido como afeccin del nimo y sufrimiento) y al dao contra la esfera de producir riqueza de

la capacidad laboral especfica se presentaba, entonces, por mrito de la labor creativa de los jueces

57Alpa, Guido,Il danno biologico, segunda edicin, Cedam, Padua, 1993, pg. 10.58El cual estipula que Cualquiera que ocasiona un acto doloso o culposo, que produzca a otro un dao injusto, obligaa aquel que ha cometido el hecho a resarcir el dao.59Alpa, Guido,Il danno biologico, pg. 11.60Alpa, Guido,Manuale di diritto privato, sexta edicin, Cedam, Padua, 2009, pg. 832.61 Gallo, Paolo, Il danno alla persona, en: Introduzione al diritto comparato, volume secondo: Istituto Giuridici, G.Giappichelli editore, Turn, 1998, pg. 388 y ss.


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del Tribunal de Gnova, una nueva voz omnicomprensiva, traducible en tablas de infortunio ms

modernas respecto a las utilizadas por la praxis asegurativa y, en ese momento, ms beneficiosa

para las vctimas y ms gravosas para las causantes de los hechos daosos (y, por ende, para sus

aseguradoras). En efecto, significando que esta nueva voz de dao concerna indistintamente todos

los sujetos y protega su salud, de tal forma, toma sustancia la concepcin del dao biolgicocomo producto de la ciencia mdico-legal62.

No cabe duda que el itinerario del dao biolgico constituye una de las pginas ms

complejas de la historia de la responsabilidad civil o derecho de daos 63, con marchas y retrocesos,

progresos y dificultades, intervenciones de la Corte de Casacin, de la Corte Constitucional y por

obra de diversos tribunales e instancias judiciales de la pennsula itlica, que actualmente se puede

reconstruir esquemticamente teniendo en consideracin la tablas de liquidacin del dao utilizadas

por la judicatura italiana, que cada magistrado adopta para satisfacer las exigencias de reparacin de

las personas afectadas por las diversas situaciones peyorativas, por cuanto, como ha resaltado la

ms importante doctrina civilista francesa, la integridad psicofsica es el capital ms preciado del

hombre64.

El reconocimiento del dao biolgico no fue compartido por la jurisprudencia

inmediatamente sucesiva y slo en 1979 se presentaron nuevos importantes impulsos, por parte de

las cortes, que propugnaron la afirmacin definitiva del dao biolgico, por cuanto este perjuicio es

relevante en s, y diverso ya sea del dao moral propiamente dicho como de las consecuencias

negativas de carcter patrimonial que, si subsisten, son autnomamente resarcidas65.

Despus de casi cuarenta aos de su formulacin, el panorama presenta an diversas aristas

por clarificar. Se han superado algunas problemticas, como la cuestin de su concepcin, siendo el

dao biolgico comprendido como la lesin psicofsica de la salud66, valorada independientemente

de la capacidad de producir riqueza del sujeto; la naturaleza de esta voz de perjuicio, que concierne

a la esfera patrimonial del sujeto en sentido estricto67; su reparacin, que es reconocida para cada

sujeto, cualquiera sea su edad, rol social; su transmisin iure hereditatis en caso de muerte no

instantnea de la vctima.

62Paradiso, Massimo,Il danno alla persona, Pubblicazioni della Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Catania,Giuffr editore, Miln, 1981, pg. 146 y ss.63As lo ha resaltado el maestro Guido Alpa en su premessa a su clsica obra Il danno biologico, segunda edicin,Cedam, 1993, pg. X.64 Carbonnier, Jean, La philosophie du dommage corporel, en: Droit et passion du droit sous la VeRpublique,Flammarion, Pars, 2010, pg. 159.65Bianca, Cesare Massimo, Diritto civile, tomo V: La responsabilit, reimpresin, Giuffr editore, Miln, 2005, pg.179.Alpa, Guido, Nuovi aspetti della responsabilit civile, en: Seminari di aggiornamento professionale (2005). I. Lex

mercatoria: un dialogo con Francesco Galgano (12 ottobre 2005). II. I nuovi confini del diritto privato europeo (15ottobre 2005). III. Il diritto italiano e il diritto latino-americano. Materiali degli incontri di Buenos Aires e Rosario (9marzo 2006), al cuidado de Guido Alpa, Consiglio Nazionale Forense, Giuffr editore, Miln, 2006, pg. 117 y ss.67Alpa, Guido, Che cos il diritto privato?, segunda edicin, editori Laterza, Roma-Bari, 2009, pg. 109.


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No obstante, han permanecido otros problemas y supuestos, como, por ejemplo, si al lado

del dao biolgico se pueden crear nuevos tipos de dao a la persona68, derivados de un accidente

automovilsticos en la que sta es vctima; si estn legitimados a obtener la reparacin en caso de

fallecimiento tambin los convivientes de hecho; cuales deben ser los criterios por los que se deben

reparar los daos; si es posible reconocer la reparacin del dao biolgico tambin en caso deaccidentes en el trabajo y si puede ser objeto de compensacin.

En efecto, la jurisprudencia italiana, atiborrada por una heterogeneidad en cada caso, que no

se concentraban en el sector de la circulacin automovilstica o de los infortunios en el trabajo, sino

tambin en el mbito de las relaciones contractuales, en el mbito de relaciones entre cnyuges y

familiares, en el rea gentica y de responsabilidad mdica69, ha terminado por difuminarse en una

serie de reglas dictados por las diversas circunstancias de perjuicios. Particularmente, en vez de

simplificarse, se han multiplicado las voces de daos reparables se han vuelto diversas: adems del

dao esttico y el dao a la vida de relacin, an considerados frecuentemente como diversos al

dao a la salud, se ha creado el dao por luto, el dao a la serenidad de la vida familiar, el dao por

mobbing, el dao por prdida de la relacin parental y del goce de la vivencia con el cnyuge,

denominado tambin como dao hedonstico, y as podra seguirse enunciando voces de perjuicios.

No obstante, no podemos perder de vista lo anotado por una voz ms autorizada de la Escuela

jurdica Bolognesa, en cuanto el dao biolgico ha permitido que a la persona vctima de este

perjuicio sea concretizada la solidaridad social, mediante su reparacin por las decisiones

judiciales70.

3.3.- El dao a la salud como contribucin de la Escuela Pisana

El Instituto de derecho privado de la Universidad de Pisa inicia, en 1975, una investigacin

sobre la tutela de la salud en el derecho privado y en 1978 es publicado el volumen que recogi el

resultado de la referida investigacin71. El 10 de marzo de 1979 se formul una sentencia por el

Tribunal de Pisa, que hace referencia al volumen citado y que del cual encuentra inspiracin. En

esta se estableci una necesaria valoracin equitativa del perjuicio que el tribunal denomina como

dao a la salud. No obstante, al mismo tiempo se realiz una difana afirmacin de la

imposibilidad de prescindir de una valoracin diferenciada del dao, porque la nica idnea,incluso en presencia de identidad de perjuicios psicofsicos, permitiendo un adecuado, caso por

caso, de la entidad del resarcimiento a la concreta situacin de dao. La solucin planteada por la

sentencia, si bien no desconociendo la exigencia de buscar un ndice de valores medios por el cual

68 Preocupacin manifestada ya por Giulio Ponzanelli en La responsabilit civile. Profili di diritto comparato, IlMulino, Bolonia, 1992, pg. 98.69Clsico, en la materia, es ya el libro del Prof. Carlos Fernndez Sessarego La responsabilidad civil del mdico y elconsentimiento informado, Motivensa editora jurdica, Lima, 2011.70Franzoni, Massimo, Il nuovo corso del danno non patrimoniale, en: Contratto e impresa, n. 03, ao XVIII, Cedam,

Padua, 2003, pg. 1203.71 Tutela della salute e diritto privato, al cuidado de Francesco Donato Busnelli y Umberto Breccia, en: Diritto eproblemi contemporanei. Ricerche, rassegne, saggi, recopilados por Pietro Rescigno, volumen II, Giuffr editore,Miln, 1978.


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hacer primaria referencia para la valoracin de consecuencias de perjuicios suficientemente

tipificadas, acogi el principio segn el cual la entidad del resarcimiento del dao a la

saluddebe ser, en lnea de tendencia, proporcional a la gravedad de los impedimentos econmicos

y sociales causados por el hecho lesivo72.

En la sentencia bajo examen, la liquidacin efectuada por los jueces pisanos englob lasvoces del dao derivado de la invalidez temporal y de breve permanencia, comprobada a la vctimapor un examen mdico, en un monto indemnizatorio en conjunto, en gran medida inferior a lo queera normalmente liquidado segn las reglas, de ese entonces, del sistema por tablas de infortunio.

Con esta sentencia, naci una estrecha colaboracin entre jueces y profesores universitarios

pisanos, que se ampli a los mdicos-legistas.

La dcada del setenta se concluye con las sentencias de la Corte Constitucional italiana n. 87

y 88 de 1979, adems con un muy importante pronunciamiento de las Secciones Unidas de la Cortede Casacin peninsular.

En las sentencias de la Corte Constitucional, en particular en la n. 88 que, en el rechaz lademanda de ilegitimidad del artculo 2043 del cdigo civil, afirm que el derecho a la saludciertamente es recomprendido entre las posiciones subjetivas que deben ser tuteladas por laconstitucin, ya que el artculo 32 sirve para configurar el derecho a la salud como un derechoprimario, absoluto, plenamente operante, incluso en las relaciones entre privados.

En efecto, de esta referida calificacin puede concluirse que la indemnizacin no puede ser

limitada a las consecuencias de las violaciones incidentes en el aspecto de producir riqueza porparte de la vctima del dao, debiendo sta comprender, incluso antes, los efectos de la lesin al

derecho a la salud, considerada como posicin subjetiva autnoma, independientemente de toda otra

circunstancia y situacin.

En el pronunciamiento de las Secciones Unidas de la Corte de Casacin, se proclama

enfticamente que la salud, tambin y ms all de ser objeto de cuidado y de intervencin por parte

de la colectividad en general, esta protegida en va primaria, no condicionada y absoluta como

modo de ser de la persona humana, agregando que la transparente referencia al artculo 2 de la

constitucin explicita an mejor el contenido que el tipo de la proteccin, que es la tpica del

derecho subjetivo o, mejor, del derecho absoluto. Por tanto, la salud antes de ser un inters de la

colectividad, es un derecho fundamental del individuo, como afirma la Corte de Casacin: la

proteccin se extiende a la vida asociada del hombre en los aspectos de las diversas agregaciones en

las cuales esta se articula y en razn de su efectividad, a la preservacin, en estos lugares, de las

condiciones indispensables o tambin solamente propicias a su salud: sta asume, en este modo, un

contenido de socializacin y de seguridad, por el cual el Derecho y la salud, ms bien (o adems)

72Sentencia citada por Francesco Donato Busnelli en I primi fermenti giurisprudenziali en: Il danno biologico. Daldiritto vivente al diritto vigente, pg. 55.


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que cmo derecho a la vida y a la incolumidad fsica, se configura como derecho al ambiente

salubre.

Estos esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia pisanas, encontraron, al finalizar la dcada

de los aos setenta del siglo XX73, su consagracin legislativa en la ley n. 833 del 23 de diciembre

de 1978, institutiva del servicio sanitario nacional italiano. sta tuvo como objetivo primario

predisponer los servicios necesarios para permitir la realizacin del derecho subjetivo de cada

individuo a la tutela de su propia salud. En efecto, buscando tutelar mediante el servicio sanitario

un fundamental derecho del individuo e inters de la colectividad, se aclara que la intencin es

dar concreta actualizacin a los principios del artculo 32 de la constitucin que tutela la salud y de

atribuir a sta norma no ms el significado reductivo y angostamente publicstico de una simple

direccin de carcter general dirigido a tutelar la salud pblica mediante adecuadas formas de

asistencia sanitaria pblica, sino la funcin de proclamar solemnemente que la salud, como modo

de ser de la persona humana, tiene el contenido y goza de la proteccin del derecho subjetivo, como

un derecho absoluto.

Respecto a la distincin, formulada por la doctrina italiana, entre el dao biolgico y el dao

a la salud, para el ms renombrado pensamiento jurdico pisano74, el jurista no puede no partir de

una primera constatacin: el dao biolgico no es un concepto jurdico, sino un concepto que el

jurista recibi de la medicina legal. En cambio, el dao a la salud es un concepto elaborado en el

mbito jurdico y tambin en el plano normativo.

Para Busnelli75, el jurista ni esta en capacidad de brindar una propia contribucin a laprofundizacin del concepto de dao biolgico. En efecto, resalta el maestro pisano, que los

estudiosos prefieren utilizar las expresiones dao biolgico (entre comillas) o del denominado

dao biolgico. El jurista utiliza dicciones que, en cuanto biolgico, el dao debera concernir

principalmente a los aspectos anatmicos y fisiolgicos de cualquier ser viviente, utilizando la

definicin mdico-legal de dao biolgico como perjuicio somato- psquico del individuo.

En tanto, el dao a la salud, como perjuicio derivado de la lesin del derecho a la salud,

tiene directa referencia en la norma constitucional que tutela la salud como derecho fundamental

del individuo (segn lo establece el artculo 32 de la constitucin italiana) y su natural vinculacin

con la legislacin civil dirigida a brindar actuacin a esta norma, comenzando con la citada ley

institutiva del servicio sanitario nacional. Por ende, el referido concepto no puede no reflejar las

profundizaciones dedicadas por la ciencia jurdica al principio establecido por el artculo 32 de la

constitucin.

73Para un tratamiento analtico de la responsabilidad civil en Italia en los aos setenta del siglo XX, vase Marini,Giovanni, Gli anni settanta della responsabilit civile. Uno studio sulla relazione pubblico/privato (parte I-II), en:Rivista critica di diritto privato, volumen 26, fascculos 1 y 2, Jovene editore, Npoles, 2008, 23-65, 229-261.74Busnelli, Francesco Donato, Danno biologico e danno alla salute: modelli giurisprudenziali a confronto, en: Ildanno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, pg. 104.75Busnelli, Francesco Donato, Danno biologico e danno alla salute: modelli giurisprudenziali a confronto, en: Ildanno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, pg. 105.


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El estudioso de esta materia debe, a juicio de Busnelli76, distinguir conceptualmente entre las

dos figuras de dao a la persona, a menudo inoportunamente confundidas entre ellos: el dao

biolgico, que se identifica con el perjuicio somato-psquico, y que se presta a una valoracin, por

decirlo de alguna manera, estandarizada y conducida en los contornos parametrales en que la

equidad tiende a coincidir con el automatismo. En tanto, el dao a la salud, que tiene por objeto lalesin de salud (comprendido en su ms amplio significado constitucional) y que debe ser valorado

caso por caso mediante criterios en que la equidad exige un atento examen entre exigencias de

uniformidad en la valoracin del evento lesivo y exigencias de concrecin en la valoracin de las

consecuencias perjudiciales de este evento en el equilibrio psicofsico de la vctima.

Una singular paradoja, ms aparente que real77, se present en la sentencia de la Corte

Constitucional n.184 de 198678. Esta decisin se apreciaba claramente la distincin entre el dao

biolgico (comprendido como evento-perjuicio de la integridad fsico-psquico) y el dao a la

salud (entendido como dao jurdicamente valorado), insistiendo en la dimensin naturalista

del primero, cuya reparacin, por s, constituye un primer, esencial, prioritario resarcimiento,

pero, posteriormente, perfilndose el temor de una excesiva uniformidad de determinacin y

liquidacin del dao biolgico, recordando que la reciente jurisprudencia de mrito que asume el

citado criterio liquidatorio debe responder, de un lado, a una uniformidad pecuniaria de base (el

mismo tipo de lesin no puede ser valorado en manera del todo diversa de sujeto a sujeto; y, en

efecto, la lesin en s y por s considerada, que es resaltada) y, por otro lado, por la elasticidad y

la flexibilidad, para adecuar la liquidacin del caso en particular a la efectiva incidencia de la

comprobacin del perjuicio sobre las actividades de la vida cotidiana.

La jurisprudencia citada por la sentencia de la Corte Constitucional es la del modelo

pisano, lo que confirma una eleccin paradojalmente ms ntida, cuanto ms evanescente y

opinable se evidencia el ambicioso esfuerzo dogmtico de basarse en una relectura constitucional

de todo el sistema codcistico del ilcito civil, procediendo de la combinacin dispuesta de los

artculos 32 de la constitucin y 2043 del cdigo civil.

3.4.- Los aportes de la Escuela turinesa

La Escuela jurdica turinesa es conocida internacionalmente por sus aportes al desarrollo del

derecho comparado79. La obra jurdica del profesor Rodolfo Sacco y sus discpulos Pier Giuseppe

76Busnelli, Francesco Donato, Danno biologico e danno alla salute: modelli giurisprudenziali a confronto, en: Ildanno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, pg. 108.77Busnelli, Francesco Donato, Danno biologico e danno alla salute: modelli giurisprudenziali a confronto, en: Ildanno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, pg. 110.78 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino, Le trasfigurazioni del sistema di responsabilit civile nella giurisprudenzacostituzionale, en: La responsabilit civile nella giurisprudenza costituzionale, al cuidado de Mauro Bussani, EdizioniScientifiche Italiane, Npoles, 2006, pg. 86 y ss.79Rodolfo Sacco, el adalid de la Escuela turinesa, ha recordado recientemente que en el 2003 el Comit internacional de

derecho comparado (rgano directivo de la Asociacin internacional de las ciencias jurdicas) ha declarado que Turnes la capital mundial del derecho comparado. Sacco, Rodolfo, Comparatisti italiani, al lavoro!, en: Rivista giuridicadellIstituto Subalpino per lanalisi e linsegnamento del diritto delle attivit transnazionali (ISAIDAT), n. 01, ao I,Turn, 2010, pg. 01.


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Monateri, Gianmaria Ajani, Michele Graziadei, Paolo Gallo, Raffaele Caterina, y otros grandes

juristas que si bien actualmente no ensean en la universidad turinesa o que lamentablemente ya no

estn fsicamente con nosotros, han sido formados por el mismo maestro Sacco, como Antonio

Gambaro, Attilio Guarneri, Paolo Cendon, Marco Guadagni y Francesco Castro, han renovado los

estudios comparatistas80, enriqueciendo la moderna ciencia jurdica, especialmente todo el conjuntodel derecho privado81.

En el campo de la responsabilidad civil, especialmente en materia del dao a la persona,

dentro de la Escuela turinesa, destaca magistralmente los aportes del Prof. Pier Giuseppe Monateri.

En efecto, desde 1984 con su notable libro Il quantum nel danno alla persona82, el clebre

comparatista y civilista piamonts ha estudiado y realizado diversos aportes en materia de derecho

de daos. Esta obra se constituy en una de las primeras bsquedas en doctrina de parmetros para

la reparacin de los daos a la persona.

Para el Prof. Monateri, el estudio del dao a la persona exige hacer referencia a cuatro

tipologas del daos, no importando si estos son asumidos como reparables: a) El dao a salud

psicofsica con reflejos pecuniarios: en tanto lesiones a la persona, que se traducen en una serie de

desembolsos pecuniarios, o que tienen, de alguna forma, repercusiones en el rdito futuro de la

vctima del dao; b) Los daos a la salud psicofsicas independientes de reflejos pecuniarios:

constituidos por lesiones a la persona que se traducen en una serie de lesiones psicofsicas

individuales y, por ende, en una serie de minusvalas objetivas para el sujeto lesionado, en s

mismas consideradas, sin hacer referencia a sus reflejos negativos en el patrimonio o en el rdito de

dicho sujeto; c) daos por sufrimientos (considerados independientemente de las lesiones en s

mismas a la salud psicofsica) con reflejos pecuniarios: aflicciones, dolores, perturbaciones que se

traducen en ganancias frustradas y que, de alguna forma, tienen una influencia negativa en el rdito

monetario del damnificado; d) daos por sufrimientos independientes de reflejos pecuniarios:

aflicciones, padecimientos de nimo, dolores considerados en cuanto tales, que no se traducen en

consecuencias monetarias negativas83.

Es importante tambin la contribucin de la Escuela turinesa, en particular los trabajos del

Prof. Monateri, en el sostenimiento del dao existencial. En efecto, los trabajos de Monateri y suEscuela se caracterizan por una aproximacin al dao existencial que no postula el carcter demacro-categora de esta voz de dao necesariamente comprensiva tambin del dao biolgico, alcual consideran que se pone al lado del perjuicio existencial, englobando cualquier dao de gnero

80 Para una sntesis integral del aporte comparatista italiano, preciosas son las pginas escritas por Pier GiuseppeMonateri en Critique et diffrence: le droit compar en Italie, en: Revue internationale de droit compar, volumen 51,n4, Socit de Lgislation Compare, Pars, octubre-diciembre de 1999, pg. 989 y ss.81Lo ha resaltado la gran comparatista francesa y estudiosa del derecho internacional privado, Horatia Muir-Watt en su

La fonction subversive du droit compar, en: Revue internationale de droit compar, volumen 52, n3, Socit deLgislation Compare, Pars, julio-septiembre del 2000, pg. 505 y ss.82Monateri, Pier Giuseppe y Bellero, Augusto, Il quantum nel danno alla persona, primera edicin, Giuffr editore,Miln, 1984. La segunda edicin es de 1989.83Monateri, Pier Giuseppe, La responsabilit civile, en: Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco, Utet,Turn, 1998, pg. 475 y ss.


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no-econmico, comprendidas eventuales repercusiones en orden psquico, confinadas ms all deconsecuencias por enfermedad. De este modo, los piamonteses disearon un cuadro normativofuncional a la reaccin de toda agresin injusta y anunciaron un cambio en negativo de los valoresdel individuo, productor de un determinado dao. El dao existencial o dao no patrimonialcivilstico84se desvincula, para los turineses, de las limitaciones tradicionales del artculo 2059 delcdigo civil italiano, y se distingue tambin del dao moral por delito (producto de la conjugacindel artculo 2059 del cdigo civil y el artculo 185 del cdigo penal italiano). A diferencia de laEscuela triestina, que veremos en breve, los juristas turineses conciben el dao existencial como unperjuicio en la esfera del hacer y del sentir del individuo, en tanto suma de repercusionesrelacionales de signo negativo, vinculada a la lesin injusta de un inters de la vctima, mientrasque el dao moral por delito en tanto suma de repercusiones relacionales de signo negativo85,vinculada a la lesin injusta de un inters de la vctima, se relaciona, ms bien, al tipo de conductadesarrolla por el productor del dao (posible de reconducirse a la concepcin de sancin penal/penaprivada). Los turineses no resaltan la relevancia de la cuestin terminolgica, porque, ms all del

nomen atribuido a la categora descriptiva de la obligacin resarcitoria no patrimonial, estosconsideran esencial solamente la activacin de un sistema funcional a reactuar el hecho ilcito,reconociendo una reparacin tout court de los daos sufridos por el sujeto lesionado (incluso nonegando que, por motivos slo de orden lexical, pudiese resultar oportuno colocar los diversosperjuicios de dao en una categora unitaria, la del dao existencial). En efecto, para la Escuelaturinesa, el dao existencial se introduce en un particular recorrido evolutivo in fieri, cuyotratamiento se encuentra en el sistema reparatorio de un esquema normativo bipolar (artculos 2043-2059 del cdigo civil) hacia un modelo mono-normativo al estilo francs, en que todos losperjuicios no patrimoniales podran resultar reparables dentro del formante de la injusticia.

Consecuentemente, el dao existencial es concebido bajo dos diversas perspectivas: de un lado, lade la inmediata aplicacin prctica, en la cual se atiende a los lmites del sistema reparatorio en quese presentan. ste no desarrollaba slo una funcin puramente descriptiva, sino absolva unanecesidad del ilcito civil, ponindose a lado, en una lgica difana, a la categora del daobiolgico y del dao moral y interactuando con los mismos, sobre todo en las hiptesis decuantificacin del dao, en un sistema de vasos comunicantes, por otro lado, la perspectiva futura,en que no se exclua que este supuesto de hecho de dao (sino tambin el dao biolgico y elmismo dao moral) pudiese transformarse en una figura de dao necesaria en el sistema del ilcitocivil, como categora descriptiva de algunas particulares tipologas de perjuicio no econmico, encuanto tal til y oportuna en una lgica clara y funcional, ptima de valorizar todos los perjuiciossufridos por la vctima (en el mbito de una liquidacin analtica de estos).

3.5.- La contribucin de la Escuela Boloesa

Los aportes de la Escuela jurdica de la Universidad ms antigua del mundo, laAlma Mater

Studiorum-Universit di Bologna, al desarrollo del dao a la persona son muy notables y se

concentran, especialmente, en los trabajos del recientemente fallecido maestro Francesco Galgano y

84Tambin se debe a la Escuela turinesa la concepcin del dao existencial comprendido como efectivo empeoramiento

comprobable de las propias condiciones de existencia. Vase, al respecto, Monateri, Pier Giuseppe, Alla soglie: laprima vittoria in cassazione del danno esistenziale, en: Danno e responsabilit, n.8-9, Ipsoa, Miln, 2000, pg. 837.85Monateri, Pier Giuseppe, Verso una teoria del danno esistenziale, en: Il danno esistenziale. Una nuova categoriadella responsabilit civile, al cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz, Giuffr editore, Miln, 2000, pg. 720.


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de su discpulo, el prof. Massimo Franzoni.

Francesco Galgano, considerado internacionalmente como uno de los ms importantes

juristas italianos de todos los tiempos86, que con sus contribuciones en el derecho comercial y civil,

han renovado ambas disciplinas jurdicas y no slo en Italia, con su ensayo Le mobili frontiere del

danno ingiusto87 destaca que el dao biolgico es reparable, en tanto dao injusto,

independientemente de su calificacin como dao patrimonial o como dao no patrimonial. Para el

maestro bolos, el dao biolgico es considerado como la lesin de la integridad psicofsica de la

persona, como bien protegido en s y por s (segn lo dispuesto por el artculo 32 de la constitucin)

e independientemente de la capacidad de la persona de producir riqueza. Por ello, a quin haya

sufrido una invalidez, contempornea o permanente, es reconocido la reparacin del dao biolgico,

liquidado con criterio equitativo y, segn la prctica de los tribunales, en medida al triple de la

pensin social88.

Su discpulo, el Prof. Massimo Franzoni, a partir de sus estudios jurdicos, publicados

muchos de ellos en la prestigiosa revista Contrato e impresa89, dirigida precisamente por Galgano,

que se remontan a la dcada de los ochenta del siglo pasado, ha considerado que el advenimiento

del dao a la persona, en sus modalidades de dao biolgico y dao a la salud, contrariamente a

mercantilizar a la persona, se demuestran como el modo ms adecuado a la necesidad de la

valoracin de la persona humana. En cuanto al dao a la salud, en opinin del Maestro Franzoni,

ste representa la forma ms evolucionada de comprensin de las lesiones que atentan contra la

persona en todas sus manifestaciones no vinculadas a la capacidad de producir rdito90.

Para la Escuela boloesa, el dao a la persona es uno de los temas que ha llamado mayor

atencin entre los juristas italianos91. La funcin de la doctrina, indica Franzoni92, es precisamente

la de observar, organizar y seleccionar el material de datos y de ideas que surge de la casustica

judicial, pues, como es conocido, el nacimiento del dao biolgico o dao a la salud ha nacido por

obra jurisprudencial.

Asimismo, los desarrollos del dao a la persona puede considerarse, seala nuevamente la

Escuela de Bolonia, como una victoria de la doctrina, la cual desde hace mucho haba sealado lo

86A Francesco Galgano se deben las pginas ms hermosas que registre la literatura jurdica de los ltimos tiempos,como indica el jurista argentino Horacio Roitman en Francesco Galgano. Su obra jurdica, La Ley, ao LXIX, n 185,Buenos Aires, jueves 22 de setiembre de 2005, pg. 01.87Galgano, Francesco, Le mobili frontiere del danno ingiusto, en: Contratto e impresa, n. 01, ao I, Cedam, Padua,1985, pg. 01.88Galgano, Francesco,Istituzioni di diritto privato, segunda edicin, Cedam, Padua, 2002, pg. 337.89Franzoni, Massimo, Danno morale, en: Contratto e impresa, n. 01, ao VI, Cedam, Padua, 1990, pg. 307 y ss; delmismo maestro bolos, Il nuovo corso del danno non patrimoniale, en: Contratto e impresa, n. 03, ao XVIII, Cedam,Padua, 2003, pg. 1193 y ss.90Franzoni, Massimo, Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti, en: Contratto e impresa, n. 03, ao III,Cedam, Padua, 1988, pg. 882.91Franzoni, Massimo,Los derechos de la personalidad, el dao existencial y la funcin de la responsabilidad civil, en:

La persona, Biblioteca Observatorio de derecho civil, volumen IV, Motivensa editora jurdica, Lima, 2010, pg. 122y ss.92Franzoni, Massimo,Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti, pg. 883.


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inadecuado del tradicional mtodo por medio de tablas y haba sugerido fundar los criterios para la

liquidacin del dao a la persona en el concepto de validez, en vez de la capacidad laboral y de

produccin de rdito. Despus de las sentencias genovesas, que presentaron el problema de la

reparacin del dao biolgico, se ha establecido un dilogo constructivo entre doctrina y

jurisprudencia, que ha conducido a la definitiva afirmacin de esta categora de dao.

En esta compleja perspectiva, de la cual ha nacido esta especie de dao, la Corte

constitucional italiana desarroll una importante, e inslita, funcin que ha consistido en la

atribucin confirmada, siguiendo el camino trazado por algunas sentencias de las cortes de mrito

peninsulares. Ciertamente, en la fase inicial de la creacin del dao biolgico, exista una gran

incertidumbre sobre el contenido, sobre los lmites y sobre todo en la admisibilidad de esta especie

de dao. Antes de proceder en la elaboracin de la nocin de dao a salud, faltando el mnimo

suporte normativa, las cortes de mrito han considerado la necesidad de tener un respaldo en su

actuacin.

Como indica nuevamente Franzoni93, haber otorgado ingreso a la tutela de la figura del

derecho a la integridad psicofsica, demuestra nuevamente como el artculo 2043 del cdigo civil

italiano se prestaba a una utilizacin amplia o dctil respecto a las cambiantes exigencias de la

sociedad post-industrial94. En otros trminos, los que an resisten negar la injusticia prescrita por el

artculo 2043 del cdigo civil, como clausula general, encuentran una posterior contrariedad por

obra de los hechos. Ciertamente, segn notables desarrollos de la jurisprudencia, el objeto de la

tutela, que se expresa brindando ingreso al dao biolgico, es el derecho a la salud directamente

protegido por la constitucin italiana.

Franzoni95, compartiendo la posicin esgrimida por Francesco Donato Busnelli, ya citadolneas arriba, considera al derecho a la salud como la fuente de legitimacin del dao biolgico y,por ende, el terreno en el cual debe concentrar su atencin el jurista no es la nocin de daobiolgico, producto de la medicina legal, sino la del dao a salud, que encuentra en la constitucinsu fuente de tutela. Resalta, por ende, el maestro italiano la necesidad de acoger la definicin deltrmino salud proporcionada por la Organizacin mundial de la salud, en una perspectiva msamplia de bienestar integral del individuo, en sus mbitos psquico, fsico y moral. De este modo, el

dao a la salud ha servido para ampliar el rea del dao a la persona, reorganizar su mtodo deliquidacin y con la precisa tarea de reducir la duplicacin de las voces de daos reparables. Indicala Escuela Boloesa que el dao a salud representa una ampliacin del rea del dao reparable y laampliacin del catlogo de los intereses objeto de la tutela, debido a que valoriza la utilidad novinculada a la produccin de riqueza por parte de la vctima del dao y coadyuva a redisear elmapa para calcular y liquidar el perjuicio, ya que tiende a eliminar, por absorcin, algunos tipos nobien definidos y definibles de dao como el dao a la vida de relacin, el dao esttico, el dao a lacapacidad laboral genrica, el dao a la esfera sexual, etc96. Subraya Franzoni97, que en sus orgenes

93Franzoni, Massimo,Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti, pg. 884.94Franzoni, Massimo,Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti, pg. 884.95Franzoni, Massimo,Il danno alla persona, Giuffr editore, Miln, 1995, pg. 226.96Franzoni, Massimo,Il danno alla persona, pg. 227.

8/13/2019 El ''dao a la persona'', su aparicin en el escenario jurdico contemporneo y peruano y el ''dao al pro

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El ''daño a la persona'', su aparición en el escenario jurídico contemporáneo y peruano y el ''daño al proyecto de vida'' como su más radical forma_Carlos Agurto y Sonia Lidia