Wllavicencio Modesto, ''El Hombre y el Derecho': Lima,7957, pp. 95-718.

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EL CRITERIO DE LA CONCIENCIA EN LA LEGISLACIÓN LEGAL EN EL PERÚ

El criterio de conciencia, que es una institución procesal creada para apreciar la prueba recogida en el juicio penal, es entendido de diverso modo por jueces, abogados y juristas. Seguramente que no existen dos hombres que cultiven el Derecho Procesal Penal, entre nosotros, que sean capaces de suministrarnos un concepto uniforme sobre el problema, que sirva como fundamento común de la crítica o del raciocinio de los jueces, en el momento de resolver el drama penal mediante la sentencia. La amplitud que los codificadores le dieron al instituto del criterio de conciencia, empezando por el doctor Mariano H. Cornejo, el adversario más tenaz del sistema de la prueba basada, ha provocado una verdadera anarquía en la compresión exacta de sus alcances. En treinta años de vigor de ambos códigos de procedimientos penales la jurisprudencia no podría decirnos en que consiste el criterio de conciencia. Y, sin embargo en este dilatado tiempo, que abarca de un periodo mayor de un cuarto de siglo, los jueces de los Tribunales de la República, han seguido condenando o absolviendo. Cada juez ha creído que usaba correctamente esta complicada aptitud del hombre para penetrar en el contenido de los hechos y de las pruebas. Pero cuando les hemos interrogado sobre los alcances de la institución hemos recibido las respuestas más dispares. Es de la más excelsa importancia, por consiguiente, detenerse a estudiar un instrumento del que nos valemos cotidianamente los hombres que cultivamos la ciencia del Derecho. Un análisis de sus alcances y contenido nos servirá para iluminar la función eminente de discernirjusticia, sobre todo, cuando en el drama penal se discuten los bienes jurídicos y humanos de la vida del honor, del patrimonio, de la libertad.

La jerarquía moral de una nación se aprecia por la forma como sus jueces hacen justicia. Gran parte de la administración del mundo, por las instituciones inglesas, seguramente se ha formado por los

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atributos de la justicia de aquel admirable país. Nada emociona y satisface tanto al habitante humilde de un pueblo como cuando la justicia desciende sobre los problemas humanos con serena rectitud. Podríamos decir que el elan de la historia en la lucha del hombre por alcanzar sus más altos designios filosóficos en el mundo, está constituido por el ideal de la justicia.

Dentro de las imperfecciones que son inherentes a las sociedades formadas por hombres, el Derecho es el medio más adecuado que conocemos para alcanzar la justicia, en forma pacífica. El Derecho, como instrumento esencialmente práctico, vive con nosotros y se traduce en realidades palpitantes, a cada paso. Un hombre que muere, un niño cuya filiación es tomada por el Registro Civil, dos seres humanos que se unen en matrimonio, una mercadería destinada al tráfico, un banco que satisface las necesidades de sus imponentes, corresponden a la realidad viva del Derecho. En todas estas realidades del que hacer cotidiano está implícito el Derecho porque a fin de cuentas todas las relaciones de los hombres y casi todos los aspectos externos de la conducta están supeditados a normas jurídicas. Esta la forma como se revelan el progreso moral y social de los pueblos.

Pero, el Derecho como es comprensible, solo puede ser aplicado por ciertos órganos de la compleja arquitectura del Estado Moderno. Existe, entonces, conforme al principio de la división del trabajo, una tendencia a la especialización, derivada del cultivo habitual de ciertas funciones. Al Estado le interesa, por lo tanto, que cada uno de sus órganos cumpla sus fines con la más elevada eficiencia. En este sentido el problema de todos los tiempos cobra actualidad; las leyes son buenas en tanto sean bien aplicadas por los encargados de cumplir los fines jurídicos de la sociedad. En esta forma el problema de la justicia se hace más preciso y más elocuente. Toda institución jurídica es buena en tanto sea correctamente aplicada en la practica. La teoría, en Derecho, tiene valor en cuanto sus principios puedan servir para resolver los problemas de los hombres que están teñidos de pasiones y deseos, de lucha y esperanza, de amor u odio. El Derecho Procesal Penal, no escapa a estas consideraciones. Es una ciencia que debe ser puesta al servicio de los intereses de los hombres para alcanzar la justicia que ambicionan. Todavía se halla revestida de solemnidades y rituales, porque la tradición

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romana gravita con tal fuerza, en pueblos que siguieron sus enseñanzas, que no es posible suprimirlos. Ellos responden, por lo demás, a las tendencias subconscientes de los seres humanos que conservan el gusto por los símbolos, por los mitos, por los ritos. Malinowski nos enseña con cuanta fuerza rigen los mitos y ceremonia rituales en la organización cultural de los pueblos.

Estos conceptos previos nos abren el camino que nos conducirá a bordar el problema de la prueba en Derecho Procesal Penal, sin el que no tendría explicación la actividad psicológica del juez, destinada a contemplarla en todos sus aspectos.

El criterio de conciencia supone una realidad de las pruebas dentro del juicio penal. Sin ellas, la actividad crítica del juez sería casi nula.

LA PRUEBA PENAL

La prueba es la arquitectura de todo el proceso penal. Fue la preocupación dominante del sistema inquisitivo, del acusatorio y del mixto. Puede decirse que todo el Derecho Procesal Penal gira alrededor de la angustia de obtenerla de modo que la verdad material se presente ante la inteligencia del juez con sus contornos precisos, obedeciendo al designio de actualizar los hechos, de reconstruirlos como ocurrieron en la realidad. Esta actividad investigatoria, que descansa sobre el presupuesto de los derechos de la persona humana y de los fines del Estado, que tiende a defender a la sociedad del ataque del delito, no se desenvolvió, a través de la historia del hombre, en igual forma. Como ocurre en otros órdenes de la actividad humana la prueba debió ser influida por las concepciones dominantes del medio y de la época. En la horda, en el clan o en la tribu, la actividad probatoria debió ser muy simple, respondiendo a la organización primitiva ser aquellos núcleos sociales.

La reacción producida en los clanes por el homicidio, en uno de sus miembros debió estar revestida de los atributos de la mentalidad mágica, propia de los pueblos primitivos. En los clanes de origen totémico el poder de reprimir el asesinato residía en todo el grupo. La reacción de la venganza de sangre podía operarse por cualquier miembro del Clan sobre el matador o a la inversa. El objetivo tiene carácter

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compensatorio. La venganza de sangre entre los clanes del matador y del victimado debió cumplirse teniendo en cuenta el sistema utilitario del menoscabo de los integrantes del grupo primitivo. Como la venganza no era ejercida procurando la individualización del ofensor sino dirigiendo la reacción contra cualquiera del grupo se infiere claramente que la prueba no debió implicar ningún procedimiento complicado. El acto reflejo primitivo, por mucho que estuviera mezclado de preocupaciones totémicas, debió ser rápido. El tiempo que mediaba entre la ofensa y la venganza de sangre no debió emplearse en las operaciones mentales que hoy conocemos como valuación de la prueba. En el talión que representa un periodo de progreso en el Derecho Penal, desde que se busca la equivalencia entre el daño que sufre la víctima y el mal que debe sufrir el ofensor, la prueba debió organizarse dirigiéndola al ofensor. Ya no se trata de la reacción ciega que descarga su impulso indiscriminado sobre cualesquiera de los miembros del clan sino sobre el ofensor. En las costumbres hebreas se hallaba extendida la sentencia moral y penal de vida por vida, mano por mano, ojo por ojo. La equivalencia impuesta por esta penalidad no debió requerir mayor esfuerzo en la apreciación de la culpabilidad del autor de mal. Era una especie de aritmética penal que buscaba la sanción en la igualdad, aunque fuera aparente, desde que no es lo mismo el ojo en un hombre sano que en el enfermo; en el valetudinario que en el joven. El hecho objetivo debió imponerse a la consideración del juzgador con una fuerza indiscutible. Bastaba comprobar la existencia de la mutilación del órgano corporal o de la muerte del ofendido para que la acción equivalente se verificase en los órganos del ofensor. Es posible, en el transcurso de los siglos, que la composición, que era un pago en especie o dinero que efectuaba el matador para libarse de la venganza de sangre del ofendido o del clan menoscabo, originase simples operaciones mentales para apreciar el monto del daño causado. La prueba, en este caso, tampoco debió ordenarse complicadamente, desde que los intereses del clan o del agraviado perseguían fines completamente útiles.

Resulta un poco ocioso actualizar las instituciones penales históricas para inquirir las formas que debieron adoptar las pruebas. En realidad las pruebas penales adquieren complejidad y se revisten de formas cuando el hombre llega a cierto grado de civilización en que los

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problemas penales se hallan influídos por el destino del hombre, considerado filosóficamente. Cuando la libertad humana es un valor, cuando los sistemas filosóficos y religiosos revelan los atributos de la persona, surgen instituciones que tienden a garantizar los derechos de la sociedad y del hombre que los ha violado. El Derecho Procesal, alcanza un alto grado de desarrollo cuando la persona humana adquiere la consideración que le prestan las conquistas de las ideas que sirven de fundamento a la Revolución Francesa, a la Revolución Americana, que no olvidan todo el esfuerzo que representó el Cristianismo, como concepción humana igualitaria ante DIOS y como sistema de ética trascendente. En el mismo proceso canónico, que elabora la iglesia, modelando el sistema inquisitorio, veremos que la preocupación dominante es el hombre a quien, aún mediante la tortura, pretende salvar. El criterio inquisitivo, por eso, tiende a que la culpa sea revelada por el propio acusado. De él depende, en cierto modo, su destino. En esta forma la confesión adquiere una solemnidad y un valor extraordinario. El derecho Procesal Inquisitivo le llamaría Regina probationun o sea reina de las pruebas. La paradoja de conseguir por cualquier medio debió desprestigiar esta prueba que en nuestros días sólo tiene un valor relativo, apreciándola a través de los conocimientos científicos que nos suministra la Psicología Judicial.

Las ordalías y todos los procedimientos que podemos descubrir en el viejo Código de Hamurabi o en la Ley Saalica, están supeditados a las costumbres sociales, a los mitos y símbolos, que respetan los hombres de conformidad con sus sentimientos religiosos y la mentalidad mágica. Son los dioses, la divinidad, la que rige la vida del hombre. La prueba entonces adopta un carácter objetivo. Se halla tasada. Cumpliéndose ciertas condiciones y haciendo sensible la intervención de la divinidad el hombre resultará culpable o inocente. El presunto culpable que es sometido a la prueba del fuego, sin experimentar daño alguno, está protegido por Dios. Aún cuando sea un perverso, con gran aptitud para el crimen, el procedimiento de la ordalía ha demostrado su inocencia. Los jueces deben rendirse ante el hecho objetivo, aunque su conciencia sea de distinto parecer. Como en los sistemas de la prueba legal, de Derecho Procesal Penal Moderno, en las ordalías el juzgador se hallaba supeditado a los resultados de prácticas en que se ventilaba

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el destino de reo. En los juicios de Dios medioevales ocurría otro tanto. Dos hombres que resolvían sus diferencias mediante el duelo, confiaban en que su éxito en la lucha dependía de la protección de Dios. La divinidad no podía apoyar sino al más justo, al que le asistía la razón. No se aceptaba la posibilidad de las mejores condiciones musculares o de la mejor aptitud para manejar arma. En este caso ¿Cuál debía ser este esfuerzo de la conciencia del juzgador? Ninguno. La evidencia surgía en su espíritu del resultado de la conciencia material. El vencedor no podía ser culpable porque se hallaba iluminado y dirigido por la divinidad. Para esta prueba objetiva la reflexión en el juzgador carecía de objeto. Debía atenerse simplemente a los hechos visibles.

Siguiendo el curso de la evolución de la pena, en la historia de la humanidad, Enrico Ferri, ha buscado un camino equivalente para los periodos por los que ha atravesado la prueba. La agrupa en 4 fases que me parecen que responden aun orden de evolución semejante al que ha atravesado el espíritu del hombre. En el primer periodo, dice Ferri, las pruebas se hallan confiadas al empirismo de las impresiones personales. La crítica de las mismas tiene pocas ocasiones de ejercitarse, desde que la venganza defensa se opera en un flagrante delito o contra un agente demasiado conocido. En la fase religiosa se hace intervenir a la divinidad para establecer quien es el culpable del delito, como ocurre en las ordalías, mediante las pruebas del fuego, del duelo judicial etc. En un tercer periodo el sistema de las pruebas aparece la fase legal. El valor de la prueba, en este momento, se halla fijado por la misma ley. La confesión, conforme a este sistema, agrega Ferri, ofrece un valor decisivo para conseguir la certeza en el espíritu del juzgador. Posteriormente surge la fase sentimental. Es el periodo de los jurados que juzgan de acuerdo con su convicción íntima, con su conciencia dispensándola de toda obligación relativa a las pruebas. Ferri agrega que debe añadirse a la fase de la convicción íntima el periodo científico de la prueba. Es la etapa de la prueba pericia1 donde se ponen de manifiesto las comprobaciones físicas, químicas, mecánicas, caligráficas, psiquiátricas, médico legales etc.

Nosotros sostenemos que en la fase científica, que debe condicionar todo el desarrollo de la prueba penal, los principios y la técnica de la Psicología Judicial, deben ser las normas utilizadas por

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los jueces. No se concibe en nuestros días un justicia penal que desconoce y deje de aplicar las conquistas de la Psicología Judicial. La institución que utilizamos con el nombre de criterio de conciencia, para la valuación de la prueba, sólo será un menester intuitivo o del sentido común sin la ayuda científica. Ni la lógica es bastante para comprender debidamente todos los problemas que se presentan, en nuestros días, a la justicia penal.

LA VERDAD COMO OBJETIVO DE LA PRUEBA PENAL

El proceso penal, mediante un conjunto de instituciones creadas por la ley, se propone como fin relevante alcanzar la verdad. Mediante ella el espíritu del juzgador podrá obtener la certeza de la culpabilidad o de la inocencia del imputado. Dentro de la relatividad de las cosas humanas sería ilusorio exigir la verdad absoluta. En todo proceso penal siempre queda en la sombra algún aspecto investigado, sobre el delito y el delincuente, que no es obstáculo para que el juez edifique dentro de su razón lo que considera certeza completa. ¿Pero que es la verdad en un proceso donde se discute el destino de tina persona? Pilatos, el hombre que se lavó las manos, como buen sofista y fariseo, solía decir, ¿Qué es la verdad? Puede ser grata la interrogación en el terreno de la Metafísica, donde cada escuela o cada sistema sigue formulando la angustiosa pregunta, como ocurre frente a la Esfinge, que conserva íntegro el secreto de la verdad. Los procesalistas, con más modestia, se conforman con obtener la verdad material con la que se construye la certeza judicial. En este sentido aún comprendiendo que las definiciones son peligrosas, la verdad judicial vendrá a ser la concordancia entre los hechos reales y las ideas que los representan, en nuestra conciencia,. Esta ideas han servido a un jurista de la jerarquía de Vicenso Manzini, para definir la prueba penal como "la actividad procesal dirigida al fin de obtener la certeza judicial, según el criterio de la verdad real acerca de la imputación, de las afirmaciones o negaciones que interesan al decisión d el juez".

¿Cómo obtiene el juez esta verdad real? Utilizando todos los medios probatorios que no estén prohibidos por la ley. Con la observación ocular, con los testimonios, con las pericias, con los documentos etc., el juzgador forma su convicción. En el Derecho Procesal Penal, todos los medios idóneos

deben ser aplicados para el establecimiento de la verdad. Este criterio lato lo hallamos en nuestro Código de Procedimientos Penales, cuando afirma en el art. 149 que "para la investigación del hecho que constituye delito o para la identificación de los culpables, se emplearán todos los medios científicos y técnicos que fuesen posibles, como exámenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de documentos, amas y proyectiles". La voluntad de la ley se dirige a que el delito no queda sumido en la oscuridad. El Estado, recogiendo el sentimiento social que no acepta la impunidad, dicta códigos que se propongan fines prácticos. La ley, por eso, autoriza al Juez para que haga uso de todos los métodos y medios científicos existentes para la comprobación del delito y la identificación de los delincuentes. ¿Cuáles son esos medios técnicos y científicos? La ley no puede enumerarlas íntegramente porque la Criminalística va descubriendo, constantemente, nuevas técnicas y nuevos principios científicos en la lucha contra la actividad delictuosa. Sólo como ejemplos comparativos se refiere a las investigaciones de huellas, trazas, sangre, etc. No podla adoptar un criterio limitativo desde que la moderna criminalidad deja indicios complejos que es preciso revelar mediante procedimientos científicos que se decubren de conformidad con el progreso de las ciencias. Francesco Carnelutti, en su obra, Lezioni su1 processo penale, nos enseña que los indicios constituyen un tipo de prueba "cuya importancia es más conspicua en el juicio penal". Los indicios son hechos o cosas ciertamente, que requieren del procedimiento científico para revelarlos y de la Psicología Judicial para que el Juez pueda interpretarlos y valuarlos sin cometer graves errores.

En el descubrimiento de la verdad judicial, por las pruebas penales, el instructor, que lleva a cabo una tarea de investigación usando de preferencia de la inducción, sigue el método histórico para el descubrimiento de la verdad. Sabe que los hechos humanos, después de producidos, no se repiten. Sólo quedan huellas, signos, indicios. El juzgador debe recogerlos, reconstruírlos, interpretarlos, como debieron ocurrir en la realidad. En un homicidio, verbigracia, el juzgador se representará mentalmente, mediante las percepciones de los otros y de los demás indicios que halla recogido, la forma como se produjo objetivamente hablando; pero el juez debe ingresar en el terreno menos estable de la psique humana. Es difícil interpretar nuestros diferentes estados de conciencia por que los fenómenos de la vida animica son sumamente inestables. Lo será más

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aún cuando el juzgador pretenda representarse la imagen de las pasiones que agitó al delincuente que mató por avaricia, por decepción amorosa, por agudo dolor moral. La verdad, por eso, en el proceso penal se escurre del espíritu como el azogue. Es difícil aprehenderla cuando en el sistema acusatorio rige el principio de contradicción. Tanto el Ministerio Público, como ei abogado defensor, como la parte civil, se esfuerzan por mostrar una verdad que sirva de base a sus intereses. En esta compleja lucha de opiniones y afirmaciones radicales, el juez debe escoger la verdad que guarda armonía con las pruebas recogidas en la instrucción para prestarles su juicio aprobatorio.

No es este el drama, desde luego, del proceso civil. Aquí, como observa Carnelutti, la prueba dominante es la documental. La verdad puede surgir inmediata cuando ambos pretendientes se ponen deacuerdo sobre la autenticidad del documento. La verdad emana entonces de la conformidad de los pareceres de los sujetos de la relación procesal. En el juicio penal, en cambio, la verdad no puede edificarse en esta forma. Aún poniéndose de acuerdo sobre ciertos hechos, acusado y parte civil, la verdad deberá ser establecida por los jueces con independencia de la conformidad de las partes. En el juicio penai la actividad procesal se dirige a conseguir que la prueba testimonial, que predomina en él, sea verdadera. Debe existir concordancia entre la reproducción del testimonio y la realidad de los hechos. En el juicio civil el juez quedará tranquilo cuando el confesante, por ejemplo, conviene en un hecho interrogado por la parte contendiente. La verdad formal será esa, aquella en que convienen los sujetos de la relación procesal. ¿Qué esfuerzo de criterio necesita el juzgador para apreciar esta clase de prueba sobre la que no existe discusión entre las partes?. Si la prueba formal vale por si independientemente de la verdad de su contenido; si el valor formal es absoluto ningún esfuerzo mental representará al juez el apreciarla.

EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES

La iglesia, que utilizó en gran escala el sistema inquisitivo para ia obtención de las pruebas, le confirió al juez la más amplia libertad para la investigación penal; pero la mismo tiempo le puso taxativas legales para !a valuación de las mismas. La exagerada libertad con

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que actuaba el juzgador, con detrimento de los derechos del inculpado, hizo surgir el criterio de la prueba legal. La actividad propia de las operaciones mentales del hombre fue desplazada a la ley para que fuera ésta la que juzgara. Un dispositivo frío, por mucho que e legislador hubiera previsto las complejidades de la realidad, no podía sustituír aquello que solo debe ser obra de elaboración del raciocinio. La ley establecía ciertos presupuestos que al cumplirse, dentro de la actividad procesal, el hecho debía ser considerado como verdadero por el juez, aunque su conciencia íntima lo reputara como falso. El sistema obligaba al juez para que no diera como verdadero un hecho sino mediante un mínimo de prueba. El legislador, en esta forma, se vio precisado a crear una tarifa legal de las pruebas como si el criterio matemático y apriorístico fuera capaz de poner en relieve el contenido, rico y complejo de la vida.

E l sistema legal, creado para detener los extravíos y apasionamientos del juzgador, resultaba tan perjudicial como la arbitrariedad. Los abusos, en este caso, provenían de la misma ley. Eugenio Florian lo critica sosteniendo que el desenvolvimiento del proceso debía ser colocado en el cepo desde que se la privaba del principio animador del poder autónomo del juez en la investigación de los hechos y en la comprobación de la verdad, la investigación en esta forma debía desenvolverse preocupada por el criterio de la ley sobre las tarifas de las pruebas. Con frase certera, por esto, pudo decir Garraud, que no bastan algunas reglas para medir el valor de cada prueba, desde que sólo las operaciones del juicio lógico, edificadas sobre fundamentos científicos, son capaces de suministrarnos su eficacia, importancia o invalidez.

En el sistema de las pruebas legales, la confesión, por ejemplo, a la que la ley le dio eficacia de prueba plena, llegó a adquirir un valor decisivo. Se suponía, dentro del orden normal de las cosas, que ningún hombre puede declarar en contra de si mismo, que es inherente a la naturaleza el instinto de defensa y de conservación. Confesarse autor de un delito, por lo tanto, sólo podía significar la exteriorización de una verdad que respondía a la realidad de un acto cometido. Fué tan importante en el derecho romano que al ser considerado como verdadera, resolvía la esencia del juicio.

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En el período de la prueba legal la confesión fué objeto de los más sutiles análisis, Juristas y abogados, técnicos y jurisconsultos, le dirigían todas sus preocupaciones porque su obtención equivalía a conseguir la tranquilidad de la conciencia en los juzgamientos. Fué el método legal de la prueba la que le dió el carácter decisivo para establecer la imputabilidad y por consiguiente la responsabilidad del que la prestaba. Dentro del sistema de la íntima convicción, sin embargo, sólo tiene carácter relativo. Hoy día el Psicoanálisis como la Psicología Judicial, están en condiciones de iluminar el impulso de confesarse autor de un delito como la manifestación de un complejo de culpabilidad o de graves perturbaciones de la personalidad, como en el caso de los delirios de autoacusación.

El período de la teoría legal de la prueba, de la certeza legal de la misma o de la apreciación fijada preventivamente por la ley ha pasado. Todos los códigos Procesales penales modernos han introducido en sus instituciones el criterio de la libre apreciación del juzgador. Ernst Beling recuerda que de la coerción de los principios legales de prueba, se pasó el dogma de la valoración libre de la prueba.

Puede hablarse, es cierto, de determinadas reglas prefijadas en los Códigos, que sirvan a la manera de pautas para la actividad procesal. Nuestro Código, por ejemplo, tratando de la prueba pericial autoriza al juez para nombrar peritos que pongan en relieve, mediante conocimientos técnicos, las modalidades de un hecho que quizá el juzgador no pueda valorizar debidamente por la limitación de sus conocimientos científicos. Si el inculpado y la parte civil encuentran necesario para su derecho designar un perito, pueden hacerlo también. Como se ve la ley regula la actividad de las partes en materia pericial fijando, de antemano, el derecho de nominar un perito. Pero la ley no le da un valor apriorístico a la prueba pericial. Corresponde al juzgador apreciarla, par aceptada o rechazarla, para admitirla en parte o totalmente. Es la bondad del sistema de la libre convicción del juez para pronunciarse sobre las pruebas; pero la valorización libre de la prueba, observa Beling, ha aumentado considerablemente la responsabilidad del juez penal. Y la responsabilidad, como es lógico admitir, implica la necesidad de una amplia preparación científica del juez.

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EL SISTEMA DE LAS LIBRES CONVICCIONES

Dentro de las libres convicciones la prueba recogida por la actividad indagatoria será sometida al análisis critico del juez sin las limitaciones que imponía a su conciencia, previamente, el método de las tarifas legales. Como el proceso penal persigue fines precisos las operaciones mentales del juez, para adquirir la certeza deben moverse usando de la normatividad lógica par alcanzar la verdad. Como en la historiografía el magistrado aquilatará el valor de las fuentes, establecerá los hechos concretos, individualizándolos, confrontará los datos y las pruebas, realizará una labor de escriba tomando en consideración sólo los datos que le merezcan certeza. "El juicio de magistrado se apoya, como el del historiador, sostiene Calamandrei, en el conocimiento de datos concretos, que son por una parte los hechos de la causa, y por las leyes vigentes en el ordenamiento positivo; pero en el campo dentro del cual puede moverse para la investigación de la certeza de estos datos históricos la actividad del juez está delimitado por barrearas terminantes que el historiador ignora". El juicio del sobresaliente jurista se refiere al proceso civil; pero puede también ser aplicado a la actividad del procedimiento penal. El juez penal ciertamente y en mayor grado el juez civil- sólo puede desenvolver su esfuerzo intelectual sobre un aspecto de la realidad que impone la naturaleza misma del proceso, mediante el cual los hechos deben ser subsumidos dentro de una norma que contiene una voluntad. El campo investigatorio, en cambio, está abierto al historiador con la máxima amplitud desde que sus preferencias y simpatías sólo se guiarán por los problemas de su predilección.

El método de las libres convicciones, como es obvio, es incompatible con el prejuicio y la pasión que conduce a la parcialidad. En el sistema inquisitivo el juez subrepticiamente, sin que pudiera advertirlo era ganado por el amor propio, por la pasión que siempre trata de justificar nuestra obra, por muy equivocada que sea. Y éste era el mismo juez que debía sentenciar sobre la pruebas que reunía. Las premisas de sus silogismos debían formularse sin libertad de conciencia desde que se hallaba dominado por la gravitación de la vida afectiva que muchas veces, nos hace tercos en nuestras convicciones. Las excelencias del acusatorio, por lo tanto, debieron separar, como ocurre

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en el sistema de nuestro Código de Procesamientos Penales, al juez de investigaciones del Magistrado que pronuncia sentencia. La serenidad del criterio judicial es tanto más importante cuanto que el silogismo, como observa Florián, debe hallar inevitablemente su conclusión para que el juez absuelva o condene.

Si dentro del método de la libre convicción el juez ya no resulta un esclavo de la ley; si el juez ya no aparece como el contador que valoriza matemáticamente las confesiones, los testimonios, las pruebas directas o indirectas, que lo conducían a fallar en contra de su certeza íntima, tampoco le está permitido valorizar la prueba en forma arbitraria, porque esta actitud conduce forzosamente, a la estructuración de juicios mentales absurdos u obliterados; vale decir, limitados por prejuicios. Y lo más grave en la justicia civil o penal es el prejuicio que obscurece la visibilidad intelectual.

El criterio de conciencia o sea el juicio que formula la inteligencia valorativa del juez, equivale a las libres convicciones a que se refieren, también, otros códigos modernos basados en los mismos principios procesales que el nuestro. ¿Pero como debe interpretarse el criterio de conciencia de nuestra ley procesal penal o sea el sistema de las convicciones libres?. La libre convicción o la convicción íntima ¿debe entenderse como apreciación basada en el sentido común, es decir, en el juicio valorativo que sería capaz de formular cualquier hombre inteligente y de buena voluntad? Becaria nos suministra una opinión, que Ferri llamaría sentimental, sobre lo que nosotros conocemos con el nombre de criterio de conciencia. "Si en buscar las pruebas de un delito, dice el reformador de los sistemas penales musculares, se requiere habilidad y destreza, si en el presentar lo que de él resulta es necesario claridad y precisión; para juzgar de lo mismo que resulta no se requiere más que un simple y ordinario buen sentido, menos falaz que el saber de un juez acostumbrado a querer encontrar reos y que todo lo reduce a un sistema de antojo recibido de sus estudios ... ¡Dichosa aquella nación donde las leyes no se tratasen como ciencia!". ¿Qué en el juzgamiento de un drama penal lo único que hace falta es un simple y ordinario buen sentido? Es el consejo romántico como para que lo aprovechen los jurados, es decir, la justicia popular que será más sincera si usa en toda su plenitud el sentido común?. Pero ¿qué es el sentido común? Es el deber del hombre

sencillo, la amplitud que se cree inherente a todo buen padre de familia, el conocimiento corriente que se adquiere por el hábito la repetición y la costumbre. Las fuentes de la sabiduría del sentido común se hallarían en la experiencia formada a través de los siglos por el que hacer cotidiano, es decir, por la rutina. Sin embargo, jcuantos inocentes fueron a la horca en nombre del ordinario y buen sentido, al que irónicamente calificó Voltaire como el menos común de los sentidos! Un juicio penal plantea infinidad de problemas científicos que no pueden se resueltos sólo por el sentido común, por la cooperación de la lógica o por aquella chispa divina del hombre de ingenio de que nos habla el procesalista Vicenso Manzini, para guiarse debidamente en la apreciación de las pruebas. Al juez moderno se le presentan problemas complicados como al médico o al policía. Cuando la medicina sólo era un arte que confiaba en la intuición, en la observación y en la valuación de los datos clínicos obtenidos por el médico, el diagnóstico llevaba la imprecisión propia de nuestros medios naturales y humano. Sin el laboratorio, sin el análisis, sin la ayuda maravillosa del microscopio, sin los cultivos etc. ¿cómo podrían ser interpretados certeramente un conjunto de síntomas que pueden presentarse, en forma idéntica en dos o más enfermedades? Fue privilegio que no se puede negar el diagnóstico de los grandes clínicos del pasado que acertaban dirigidos por la intuición y la divina chispa de la inteligencia. La medicina moderna, con su red complicada de laboratorios e institutos científicos, socializada a manos de obscuros médicos, es menos susceptible de errores, desde que los aparatos son más precisos que los sentidos del hombre. ¿Cómo podrían ser interpretados certeramente los síntomas de los tumores cerebrales, por ejemplo, sin la ayuda radiológica? Sin la cooperación de los estudios hitsopatológicos ¿Cómo podría el cirujano diagnosticar la existencia de un meningeoma, verbigracia, cuando la sintomatología precisamente no se halla en concordancia con la causa que la origina? Sin el laboratorio sin los institutos radiológicos, sin la acción sincronizada de médicos y cirujanos no podríamos explicarnos los grandes éxitos de la medicina de nuestros días. Nuevas técnicas, nuevos aparatos, como el corazón mecánico inventado porcrafoord en Suecia, que al mismo tiempo desempeña las funciones de los pulmones, harán menos imprecisa la tarea técnica de los pulmones, harán menos imprecis la tarea técnica de los cirujanos y médicos del futuro. Ocurre lo mismo con los miembros de la policía moderna. Al olfato, la intuición y experiencia del detective

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antiguo, suceden los laboratorios e institutos de la policía científica. En la obra de Locard podemos darnos cuenta como los métodos científicos, usados por la Criminalística, son capaces de descubrir los delitos más complicados y a los delincuentes con mayor audacia. El juez penal moderno no puede ocupar un nivel inferior en las funciones técnicas y científicas del juzgamienlo de un delincuente. Al sentido común sucede la más elevada preparación científica; al empirismo del juez popular de los jurados el saber sistematizado de los técnicos de la justicia. La libre convicción debe entenderse como el raciocinio basado en una sólida cultura científica, dentro de la cual juegue un rol de primer orden la Psicología Judicial sin la que los problemas graves de la justicia penal nunca podrán ser comprendidos con criterio certero.

"Fuera del régimen formalista, nos enseña Eugenio Florián la prueba siempre debe ser valorizada con justeza, en su íntimo y verdadero contenido. La prueba se recoge en el proceso con la finalidad práctica de reunirla para la sentencia para actuar en suma la resolución del asunto". Es esa la aspiración de todo juzgador sereno y capaz; pero esta valorización con justeza ¿podrá ser la obra sólo del libre convencimiento o de la conciencia que formula su juicios sin coerción de ninguna especie? He ahí el problema realmente espinoso. El sentido común, el empirismo, la práctica cotidiana, equivalen al criterio de conciencia cuando el juzgador sigue la rutina y el sentido ordinario que defendió polémicamente el Marqués de Becaria. Es indispensable, sin embargo, que iluminemos el sentido del criterio de conciencia, discutiéndolo con mayor amplitud, desde que es una institución de relevante valor en la justicia penal que disciernen nuestros jueces.

Si nos regimos únicamente de nuestros conocimientos empíricos las pruebas recogidas en el proceso, sobre os hechos investigados, nunca serán apreciados con exactitud. Claude Bernard, el sabio de los grandes descubrimientos fisiológicos, nos legó un juicio, cuya exactitud debemos aprovechar, en el problema que estudiamos. "El razonamiento, dice, siempre será justo cuando se lleve a cabo sobre nociones exactas y hechos precisos; pero sólo podrá conducir al error cuando las nociones y los hechos sobre los cuales se apoye estén viciados primitivamente de error o de inexactitud". Sai el juez carece de conocimientos técnicos., si sus nociones están "viciados primitivamente de error o inexactitud",

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¿Cómo puede penetrar en el contenido de los hechos y las pruebas, como lo quiere nuestra ley procesal?.

Por algo un proceso se denomina también juicio. Para condenar o absolver a un imputado usamos de aquella operación del espíritu por la cual negamos o afirmamos algo. Es un acto psicológico que se conoce con el nombre de juicio. El juicio equivale a apreciación, a valuación; pero para afirmar o negar algo necesitamos estar premunidos de conocimientos, de modo que sean ellos los que nos suministren las bases del juzgamiento. La experiencia diaria, el conocimiento empírico, nos enseñan que los cadáveres entran en putrefacción, después de cierto tiempo y en determinadas condiciones. El sentido común, en el presente caso, no irá mas allá. Si no penetra en el camino de la putrefacción, que estudia la medicina legal ¿cómo podrá entender la formación de tomaínas en el cadáver? Debemos recurrir entonces al perito o cerciorarnos de la naturaleza de estos fenómenos en los tratados respectivos. Este ejemplo, tomado de la Medicina Legal, y a la que no deben ser ajenos los juristas, nos ilustra sobre todo la distancia que existe entre la apreciación empírica y el juicio edificado sobre nociones científicas.

Para estructurar una sentencia, que condene o absuelva, el juez necesita utilizar el razonamiento, mediante el cual enlazamos unos juicios con otros, de modo que el último derive necesariamente e las anteriores. El razonamiento es una operación analítica, que usa de la generalización, para ampliar el círculo de nuestros conocimientos. En sus apreciaciones el juez usará de la inducción y de la deducción que son las formas principales del razonamiento; pero como en un proceso penal se plantean problemas científicos la inteligencia usará de la inducción - partir de un hecho para afirmar una ley - cuando el juez domine realmente los diverso aspectos de la psicología judicial. Sostenemos, por consiguiente, que ni la lógica sola sirve para darle sentido al criterio de la libre convicción si no va acompañada de preparación científica en el juez. Algunos ejemplos pueden servirnos de ilustración. No son presupuestos teóricos ni fantasía de novelistas.

Nuestro Código Penal, moderno por su orientación, exige que el juez aprecie, en el acusado "la calidad de los móviles honorables o excusables o innobles o fútiles que lo determinaron a delinquir". Si el libre convencimiento se desenvuelve dentro del sentido común, el

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juzgador, sin distinguir mucho el móvil del motivo se valdrá de su experiencia y de la de los demás, para analizar más o menos intuitivamente, en que consiste esa energía psíquica que sirve de fundamento al delincuente para delinquir. Sus razonamientos, que se edificarán más sobre la experiencia de los hombres normales, no irán más allá de los Iímites de la conciencia del imputado. En este caso un mundo desconocido para su cultura -e l inconsciente y el subconsciente- quedarán en la penumbra. El Psicoanálisis, sin embargo, ha revelado mediante los estudios practicados en delincuentes, infractores de la ley, que su conducta criminal se halla determinada por motivos irracionales. Muchos delincuentes como el caso relatado por los doctores Franz Alexander y William Healy, cometen robos impulsados por motivos inconscientes, determinando de este modo el carácter de una conducta criminal. El simple criterio del libre convencimiento, juzgando las acciones humanas con el arquetipo de los motivos normales de calificación a estas causas irracionales como factores conscientes de delincuencia. El juez habrfa formulado un razonamiento correcto desde el punto de vista empírico o del limitado de sus conocimientos. La Iógica habría funcionado bien; pero sin ser capaz de llegar hasta la verdad.

Roberti, en un trabajo que publica la Rivista Penali de Lucchini, sobre el "Libre convencimiento en el juicio penal", formula sus opiniones en estos términos. "El libre convencimiento, para acertar en los hechos judiciales, halla su base natural y sus Iímites en las leyes de la dialéctica y de la experiencia común y en el criterio moral del juez: es la Iógica la luz que debe alumbra el camino al juez en la asidua investigación e la verdad". El autor, como se ve, nos habla solamente de la experiencia común, de la Iógica y del criterio moral del juez. Es el eco de los procesalistas lógicos del pasado que escribieron tratados voluminosos sobre la Iógica de las pruebas, y sobre las operaciones mentales del juzgador. El extraordinario aporte de las ciencias, en los problemas del delito ya no puede permitirnos quedarnos contentos sólo con los juicios Iógicos y el convencimiento moral íntimo del hombre que maneja la ley.

Si exacta la opinión de Carnelutti que sostiene que el juicio penal es el reino de la prueba testimonial, el libre convencimiento requiere de amplios conocimientos psicológicos en el juez. Cuando los posea pueden cumplirse las exigencias de Roberti y los procesalistas que siguen las

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orientaciones clásicas. Tratándose, de los testigos, por ejemplo, el formalismo de las leyes prescribieron diversas exigencias, que perduran en los códigos. Así en la ley de Manú, la norma de los hindúes, no se admitía como testigos a los amigos y criados, a los locos y los sentenciados, a las gentes de mal vivir, a los dominados por el amor. El formalismo de las leyes extiende la exclusión y las fachas creando verdaderas tarifas de testigos. ¿Cuándo un testigo es bueno? ¿Cuándo es malo? La libre convicción, de acuerdo con la Iógica corriente de la experiencia, se sentirá inclinada a desechar a los sospechosos de mentiras internacionales y a aceptar el testimonio de personas honorables y de conducta intachable. Los experimentos científicos, sin embargo han demostrado desde los estudios de Binet que los errores son inherentes al testimonio humano; que la percepción reproduce fragmentariamente y deformada la realidad; que el testigo de buena fé describe el hecho falso tan minuciosamente como el hecho verdadero. La lógica del juez, que razona libremente, lo conducirá a aceptar el testimonio intachable, legalmente hablando y rechazaría, por ejemplo, las reproducciones del menor de edad. Será más severa cuando en el testigo aparecen contradicciones en el curso de su deposición. Sus conocimientos lógicos surgirán inmediatamente para decirnos que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; pero la psicología del testimonio nos enseña que en la deposición de un mismo testigo fácilmente se puede encontrar errores involuntarios a consecuencia de los complejos mecanismos de la psique humana. Gorphe, por eso, haciéndose eco de las críticas de Gustavo Le Bon, sobre los tratados de Iógica, sostiene que deben ser modificados y completados con el aporte de la psicología, sobre todo, de la psicología afectiva. Aeste propósito, Francois Gorphe, sostiene que es esencial para la crítica del testimonio, clasificar y analizar los errores. Todo se ha reducido, agrega, a nociones vulgares o como hemos sostenido nosotros, a juzgar mediante el sólo sentido común. "Los juristas no conocen, hasta ahora, afirma Gorphe, nada más que la vieja distinción común entre el error voluntario o mentira, castigada por la ley como falso testimonio, y el error involuntario o propiamente tal, no punible".

La mentira se dirige intencionalmente a alterar la verdad; pero junto a esta actividad maliciosa de la conciencia existen diferentes grados de mentiras que surgen desde las provocadas por la sugestión de las

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preguntas, que pasan a veces imperceptibles a la inteligencia de los jueces, hasta las mentiras francamente patológicas que la Psiquiatría conoce, como fabulación o mitomanía. Tanto las mentiras en sus distintas modalidades como los errores de buena fé no pueden ser valoradas exclusivamente con el criterio lógico y menos con el sentido común. Corresponde a la Psicología Judicial estudiar sus alcances y contenido. Sabemos hoy día por la fecunda contribución de los psicólogos. jueces, pedagogos, etc. Gorphe ha llegado a reunir hasta diez formas de error en el testimonio: por sustitución, modificación, transposición, fusión o confusión, disociación, fraccionamiento, inflación, invención, comprensión, estimación de calidad o cantidad. Es estudiado también, según sus causas normales, anormales y patológicas.

Al juez, por consiguiente, para que pueda funcionar adecuadamente el criterio de conciencia de nuestra ley procesal penal, es necesario exigirle el conocimiento amplio de la psicología del testimonio. Los errores de un fallo, por deficiente formación científica, se producirían a menudo. Los hechos y las pruebas como los impone nuestra ley procesal serán apreciados deficientemente.

Discurriendo sobre otros aspectos del testimonio podríamos formular esta interrogación: ¿Puede declara un loco? ¿Hasta que punto podría admitirse su deposición como fiel reflejo de al realidad? El sentido común observará que es absurdo el sólo enunciado de esta proposición. Un psiquiatra de la categoría científica de Tanzi, sin embargo, sostiene que un leve estado de depresión melancólica, una psicosis de depresión, un delirio paranoico moderado, no perjudican un testimonio. Si la declaración no se relaciona con sus escrúpulos pesimistas, con la fobia específica o el delirio, propio de la enfermedad mental, los obsesionados, los paranoicos o los melancólicos tienen tanta lucidez como los normales. La preparación del juez sobre este punto y otros muchos del proceso, servirá de base para que el criterio de conciencia, que es juicio de libertad moral, pueda descubrir la verdad en el contenido de los hechos y las pruebas.

Nuestro eminente amigo, el profesor uruguayo, Eduardo J. Coutere, en sus Estudios de Derecho Procesal Civil, estudia el concepto contenido en algunas códigos procesales, de la Argentina y Uruguay, que enuncia en esta forma: "Los jueces y tribunales apreciarían, según las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos".

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¿Qué vienen a ser las reglas de la sana crítica? El propio doctor Couture, se encarga de estructurar la definición sosteniendo que son "un precioso standard jurídico que abarca, tal como hemos sostenido, todo el campo de la prueba. Su valor como tal radica en que coinciden en una parte lo suficientemente precisa (las reglas de lógica formal) y en otra lo suficientemente plástica (las máximas o advertencias de las experiencias del juez) como para procurar la justicia de la situaciones particulares". Es decir que el juez - por lo menos el juez civil - debe utilizar la lógica formal y las máximas de la experiencia; pero las reglas dejar de sustentarse en los resultados obtenidos por la ciencia. En el juez penal esta exigencia es más imperativa.

La crítica valorativa del juez penal debe entenderse como la actividad mental destinada a emitir juicios regidos por principios científicos, sobre las pruebas del proceso con las que deben concebirse la sentencia. Sólo en esta forma se puede hablar de la fase científica que estamos viviendo en relación con el proceso penal.

En el juicio civil, conforme al sistema dominante de los intereses de las partes, el juez espera un poco pasivamente el desarrollo de la controversia; en el proceso penal, en cambio, es la inteligencia dinámica que toma la iniciativa, como un protagonista principal, en el descubrimiento de la verdad. Ya no se trata sólo de la prueba, recogida por el instructor, sino de colocarse frente a un hombre, el autor del drama criminoso. Sus juicios valorativos, por lo tanto, deben tratar de descubrir los mecanismos de la vida psicológica y moral del acusado, de ingresar en su conciencia, de asomarse a la penumbra de la subconciencia, de aquilatar el curso de una vida modelada no solo por factores del mundo circundante sino también de la herencia. ¿A que categoría antropológica pertenece el delincuente? ¿Es normal o psicopático? ¿es un perverso o peligroso? Estas preguntas y otras parecidasdebe formularse el juez. Para resolverlas no es suficiente el sentido común, ni siquiera las reglas de la sana crítica. Si el juzgador carece de una preparación profesional especializada los diferentes grados de la verdad, desde la posibilidad hasta la certeza, naufragarán fácilmente, Es obvio que puede adquirir una convicción, como ocurre con los jurados; ¿pero hasta donde ha evitado el error para que en la sentencia responda a las condiciones individuales del acusado y a las pruebas acumuladas para resolver su

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destino? He ahí una grave cuestión que debemos plantearnos en el silogismo que da término al proceso penal.

Por el desarrollo de estas ideas comprendemos que la institución del criterio de conciencia plantea el agudo problema de la preparación especializada del juez penal; pero esto es un tópico que abordaremos en otra oportunidad.

En la Sociedad Peruana de Medicina Legal, a la que tengo el honor de pertenecer, en su símbolo está inscrita esta expresiva frase: Por la justicia y conciencia.

Nosotros la queremos para que se convierta en realidad en nuestros tribunales de justicia.

SUB-TEMA 12: LA SENTENCIA PENAL.

OBJ ETlVO

El objetivo del presente tema radica en el conocimiento debido del acto jurisdiccional por antonomasia de la labor judicial, la sentencia.. Esta no es sino la forma ordinaria de conclusión del proceso y por lo tanto interesa conocer su naturaleza jurídica, contenido y efectos. Elementos éstos de suma utilidad para los participantes, sean aspirantes a jueces como a fiscales.

CONTENIDO

Por ello se ha seleccionado una lectura que permitirá alcanzar los objetivos propuestos dado que se combina el aspecto doctrinario sumamente valioso para tener una concepción clara de la institución y también el aspecto práctico, relacionado con la labor jurisdiccional. De hecho posibilitará una análisis puntual de nuestra realidad judicial con las más óptimas perspectivas futuras.

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SUB-TEMA 12: LA SENTENCIA PENAL

Lectura con preguntas guía:

Lectura: RuizVadillo Enrique, "Estudios de Derecho procesal penal", Editorial Comares, Granada, 1995, pp. 31 7-345.

1. ¿ Cuáles son los presupuestos más importantes a considerarse en la sentencia penal?

2. ¿Qué aspectos formales podrían introducirse en nuestro ordenamiento procesal relativo a la sentencia?

3. ¿Qué significado tienen las llamadas "cuestiones de hecho"?

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Ruiz Vadillo Enrique, "Estudios de Derecho Procesal Penal", Editorial Comares, Granada, 1995, pp. 317 - 345.

ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE LA CONSTRUCCIÓN DE LA SENTENCIA PENAL DESDE

LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Recientemente he tenido la oportunidad y la satisfacción de participar en dos Jornadas dedicadas al proceso penal. En Barcelona, organizadas por el Colegio de Procuradores de esta ciudad y en La Coruña por el Consejo General del Poder Judicial y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

En ella hablé de la construcción de la sentencia penal desde la perspectiva constitucional, insistiendo en ideas cada día, en mi opinión, más definitivamente elaboradas, tras el lógico e imprescindible periodo de depuración y rodaje. Nada hay, por consiguiente, en este trabajo de original; se trata de una elemental recopilación de problemas y de posibles soluciones a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (TC) y de la Sala 2" del Tribunal Supremo (TS), con algunas anotaciones personales, y sobre la base de que el Derecho es siempre un instrumento social y dinámico, por ser histórico, que alcanza su legitimidad cuando da satisfacción a las exigencias de Justicia en cada lugar y momento, según las coordenadas que una sociedad determinada establece como soporte de la convivencia, dentro de los imperativos que la propia naturaleza de las cosas y los principios universales y eternos de la convivencia imponen y que alcanzan hoy en todos los Pueblos que se mueven dentro de un mismo círculo rector de postulados de Derecho y de Democracia, una dimensión excepcionalmente cualificada.

Teniendo en cuenta que muy recientemente este Boletín publicó otro de mis trabajos sobre la valoración de la prueba del que éste es, en alguna manera, continuación, a él me remito, aunque a costa de repeticiones insisto en aquellos puntos que, a mi juicio, son soporte de

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cuantas ideas fundamentales van a ser objeto de exposición, en la ilusionada espera de la promulgación de un nuevo Código penal y una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (CP y LECrim.). El tiempo o "momento histórico" y la ocasión para emprender la tarea, ha dicho el Profesor Vázquez Sotelo, es bueno, con un Estado de Derecho diseñado en la Constitución, con un sistema de garantías procesales muy completo y con el máximo interés que despiertan estas reflexiones.

II. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PROCESAL PENAL.

En muchas ocasiones hemos hecho referencia a la unidad sustancial existente entre los derechos sustantivo y procesal penal. La pena sólo puede ser impuesta a través del proceso en cuanto tal realidad jurídica constituye una importantísima manifestación del principio de legalidad del que forma parte inseparable. No se da, por consiguiente, el mismo correlato entre el proceso civil y el derecho privado. Ello comporta consecuencias muy trascendentes: Sin proceso no hay pena ni puede haber imposición de medidas penales.

El profesor Gimeno Sendra ha estudiado con especial acierto la significación de los principios del proceso penal relativos a la introducción de los hechos (aportaciones e investigación), a la valoración de la prueba (libre valoración y presunción de inocencia) y al régimen de recursos. Respecto al procedimiento penal los relativos a las formas de los actos procesales (oralidad y escritura), a la relación entre el Tribunal y el objeto procesal (inmediación y mediación), al conocimiento de las actuaciones (publicidad y secreto) y a la celeridad del procedimiento. Todo ello ha de examinarse en relación con la presencia activa, dentro del proceso penal, de los principios constitucionales. La conclusión a la que llega una sentencia penal es consecuencia de un entramado recíprocamente condicionado y condicionante de ideas y de normas procesales y sustantivas.

En definitiva, hay que partir de un presupuesto esencial: el juicio oral es el centro mismo y eje del sistema punitivo. En él han de practicarse, contradictoriamente, todas las pruebas, salvo las que hayan podido ser verificadas de manera anticipada con todas las garantías, y

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ante el propio tribunal juzgador, en presencia de quienes acusan y de quienes defienden y de las partes que, en estas circunstancias, son tan legítimas y eficaces como las que se celebren después, en las sesiones ordinarias. Y han de practicarse así, para que sea el mismo juzgador quien real o potencialmente vea y oiga a quienes declaran y perciba sus reacciones, quien examine el resto de las pruebas, controvertidamente, porque el principio de contradicción es esencial al proceso y especialmente al penal, incluso cuando hay conformidad, porque en este caso a la real o potencial controversia inicial subsigue la posterior coincidencia de pareceres entre acusación y defensa. Al menos, enseguida veremos con qué efectos ha de practicarse ante una autoridad judicial y con las debidas garantías. Por ello, a mi juicio, es aconsejable que cuando se prevea una grave dificultad en la práctica de la prueba en el juicio oral, se proceda por el Juez de Instrucción a convocar al fiscal y a la defensa y en audiencia, cuando sea posible, pública, se reciba declaración a los testigos y peritos.

No todo acto procesal constituye un acto de prueba ha dicho la STC de 25 de septiembre de 1989. Por actos de prueba tan sólo cabe entender los practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción e inmediación del órgano judicial decisor, pues ya se tiene declarado que las pruebas a las que se refiere el artículo 741 LECrim, son "las pruebas practicadas en el juicio" (STC 31/81), debiéndose exceptuar exclusivamente de dicha regla a la prueba sumaria1 "anticipada y preconstituida", siempre y cuando en su ejecución se haya garantizado la aplicación de los referidos principios de contradicción e inmediación de un órgano judicial, de un lado, y pueda preverse su imposibilidad de reproducción en el juicio oral, de otro (STC 80186 y 150187).

Esta exigencia no es un simple formalismo, sino que encarna la esencia y la medida misma del proceso en cuanto institución encargada de realizar adecuadamente el Derecho. Toda la prueba está destinada a demostrar la existencia o inexistencia del delito, de su grado de perfeccionamiento y de la participación en él de una o varias personas, así como de las circunstancias que en el hecho penal concurren. Cada una de las pruebas exige un trámite de depuración: el testigo puede mentir o estar equivocado, del documento aportado puede o no obtenerse

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la consecuencia que sostiene quien acusa o defiende, la pericia está casi siempre sujeta a precisiones en una u otra dirección y, a veces, lo que se estima conclusión verdadera se tacha de errónea, total o parcialmente. Si quienes mantienen posiciones distintas no pueden cruzar sus argumentos, preguntas y contrapreguntas, ante el juez, la verdad puede quedar escondida bajo una apariencia de realidad. Por ello, todo cuanto contribuya a la perfección del sistema ha de ser potenciado. Esa es, sin duda, la grandeza del Estado de Derecho: Que la ley, que es la voluntad del Pueblo hecha mandato por obra de sus más directos y legítimos representantes, se aplique a través de un proceso, de acuerdo con los principios constitucionales, por unos jueces absolutamente independientes, sean jueces profesionales o jueces legos a partir del Jurado.

Es verdad que tantos años de práctica judicial girando alrededor del sumario, sin apenas prestar atención al juicio oral o al menos sin prestarle la atención debida, en el sentido que actualmente se exige, han pesado mucho, quizá demasiado, y que sólo con una tarea progresiva de recuperación del espíritu y hasta de la literalidad de nuestra centenaria y sabida ley procesal, fortalecida con los principios constitucionales, se alcanzarán las metas que todos deseamos, y que tienen que responder a unos criterios de uniformidad y de rigurosidad por parte de cuantos intervienen en el proceso.

Si nos fijamos bien todo se desarrolla o debe desarrollarse a través de una idea central: Lo que la Ley Fundamental quiere es que las personas que acusan y que son acusadas gocen de plena libertad en el ejercicio de sus respectivas pretensiones: acusar y defenderse de la acusación, derecho a que se practiquen las pruebas que apoyan las pretensiones de unos y otros y correlativo deber del tribunal de admitir o, en su caso, rechazar motivadamente, aquellas que sean improcedentes. Y, por último, derecho al recurso que, a mi juicio, debiera incluir siempre la apelación porque sólo así se da cumplida efectividad a los compromisos internacionales suscritos por España y a las obligadas exigencias de justicia. (Sobre el acceso al recurso de revisión: STC de 22 de mayo de 1989 y de 18 de diciembre de 1984).

La casación responde a otras razones valiosísimas, pero distintas, y especialmente a la de obtener la unidad en la aplicación del Derecho

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penal, aunque también sea función de la misma, entre otras, como dice el profesor Bacigalupo, la interdicción de la arbitrariedad en el sentido del artículo 9.3 de la Constitución (CE). De ahí la necesidad de que bajo determinados presupuestos, todos los delitos, no todos los procesos, hayan de tener acceso a la casación.

De esta manera, prohibición de indefensión y obligada tutela judicial efectiva son expresiones de una misma idea con una pluralidad de consecuencias: derecho a ser informado de la acusación, a asistencia letrada, etc. Por ello también, el principio acusatorio alcanza hoy una nueva dimensión: no se puede condenar, ni siquiera si el juez o tribunal hace uso de las facultades que le concede el artículo 733 LECrim., si el acusador oficial o privado no asume la invitación del juzgador, porque si en tales circunstancias, es decir, sin acusación, condenara, se vulneraría la exigencia de que quien acusa no puede juzgar y de que quien juzga no puede acusar. Si faltando la acusación no cabe la condena, y esto nadie lo discute, faltando acusación en una determinada zona delictiva, en un plus extensivo o intensivo, respecto al tipo penal y a sus circunstancias (el llamado subtipo), al grado de progresión de la infracción, a la participación o a las agravantes, es también improcedente la condena respecto de tales sectores, debiéndome remitir a los recientes trabajos de los profesores Morón y Gonzalez Cuellar en las Jornadas de Barcelona, pendientes de publicación, así como a las aportaciones del profesor Fairen Guillén y del Magistrado Soto Nieto. Por ejemplo, las acusaciones califican el hecho enjuiciado de homicidio y el tribunal estima, "prima facie", que pudiera ser constitutivo de asesinato, y haciendo uso de facultades que le concede el artículo 733 citado invita a las partes a que le ilustren acerca de si el hecho constituye tal figura delictiva. Si las acusaciones insisten en que el hecho es homicidio, en mi modesta opinión, el tribunal no puede condenar por asesinato porque haciéndolo, en esa zona de agravación, en ese tramo jurídico - penal, que va desde el homicidio simple al asesinato nadie ha sostenido acusación salvo el tribunal (en cierta manera) y ya hemos visto que quien juzga no puede acusar. (Me remito también a las obras de Derecho Procesal Penal del profesor Gómez Orbaneja y del Magistrado Lorca García.)

En el nuevo proceso, el artículo 794.3 LECrim, establece que la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las

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acusaciones ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación esencial del hecho enjuiciado. La expresión pena más grave entiendo que ha de ser entendida como modalidad penológica, no como intensidad de sanción penal.

El principio acusatorio ha de cumplirse en todas las instancias (STC de 19 de diciembre de 1988) y debe ser aplicado, incluso de oficio, al tener su base primaria en otro principio general de Derecho cual es el que toda persona tiene derecho a defenderse, no pudiendo causarse ningún tipo de indefensión (STS de 29 de septiembre de 1989 con cita de las de 4 de noviembre de 1986,2 de abril y 4 de junio de 1987,3 de noviembre de 1988 y STC de 17 de julio de 1986). Por ello, en mi modesta opinión, si hay acusación por violación no puede condenarse por violación y abusos deshonestos (hoy agresión sexual). En sentido contrario: STS de 19 de septiembre de 1989.

El TS, en S. 11 de diciembre de 1989, ha dicho en ese orden de cosas lo siguiente: El principio acusatorio supone en íntima relación con la exigencia constitucional de defensa y de paralela proscripción de toda indefensión: 1 .O) Que nadie puede ser condenado sin darle la oportunidad de defenderse con eficacia, y 2.') Que para ello ha de conocer de manera completa (y entendible) la acusación que contra él se formule, lo que a su vez supone: a) Conocer el hecho en su total proyección delictiva (tipo o subtipo), la participación, el grado de perfeccionamiento y las circunstancias agravantes genéricas, conforme a la imputación que !a acusación lleva a cabo. A todos estos aspectos debe alcanzar el conocimiento; si alguno de ellos quiebra, total o parcialmente, habrá vulneración del principio acusatorio, porque en este concreto aspecto no se habrá vulneración del principio acusatorio, porque en ese concreto aspecto no se habrá defendido o no habrá podido defenderse con eficacia el acusado. Y ello, como ya se puso de manifiesto, haciéndose,b no uso de la facultad del artículo 733 LECrirn, porque sólo entendiendo este precepto como una simple invitación a la reflexión de los acusadores que "prima facie", de manera provisional, a juicio del tribú'rral, sufren error en la calificación, pueden estimarse respetados. 1%-pfmcipios constitucionales; dado que con otra interpretación distinta quien acusa es el juez y éste jamás puede acusar porque se rompería el obligado tríptico en el que descansa el proceso penal en el que deben aparecer

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perfectamente individualizados y separables el acusador, el acusado y el juzgador.

Estas consideraciones han de ser tenidas muy en cuenta por el juzgador a la hora de dictar sentencia porque, en otro caso, el recurso será, probablemente inevitable, con grave daño para la Administración de Justicia.

III. LA CONSTITUCIÓN Y EL PROCESO PENAL.

Al igual que los principios de la jurisdicción penal, los principios procesales, dice el Profesor Gimeno Sendra, están reconocidos, de manera más o menos explícita, en la Constitución, siendo objeto de una mayor concreción por parte de nuestra LECrim. Su impostación constitucional no resulta nada casual pues responde a una determinada concepción político-social cual es la del sistema democrático, aun cuando haya tenido que sobrevivir (de manera más formal que real) bajo los regímenes autocráticos. Son principios consustanciales a la idea de proceso, los de contradicción e igualdad, de tal suerte que la ausencia de alguno de ellos provocará la existencia de un procedimiento que pudiera encerrar una fórmula "autocompositiva", pero nunca la de un proceso.

Uno y otro princir,.\rs aparecen en la Ley Fundamental, el primero en el artículo 24, el segundo en el 14. Un proceso penal está presidido por el principio de contradicción dice el citado Profesor, cuando ambas partes, acusadora y acusada o imputada, tienen la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción, a fin de poder hacer valer sus respectivas pretensiones mediante la introducción de los hechos que las fundamenten y la correspondiente práctica de la prueba, así como cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser oído con carácter previo a la imposición de una pena privativa de libertad, idea que desarrolla en estos apartados a los que nos remitimos: La posibilidad de acceso a los tribunales, la adquisición del "status" de parte y el derecho a la última palabra. El principio de contradicción en el proceso penal contemporáneo, sigue diciendo, ha de ser complementado con el principio de igualdad en la actuación procesal, porque no es suficiente que exista contradicción en el proceso, sino que para que ésta precisamente sea efectiva, se hace necesario, también, que ambas

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partes procesales, acusación y defensa, tengan los mismos medios de ataque y de defensa e idénticas posibilidades de alegación, prueba e impugnación.

En mi opinión, la igualdad adquiere un especial perfil en orden al proceso penal porque no todas las instituciones tienen las mismas características para todas las partes. El derecho a la presunción de inocencia, por ejemplo, sólo es predicable del acusado; el derecho a ser informado de la acusación no tiene correspondencia respecto del imputado que puede negar, sin más, los hechos y no descubrir por consiguiente, su estrategia hasta el último momento, etc. En definitiva, desigualar lo desigual, es igualar. (V. S.TC 15511988, de 22 de julio, sobre la igualdad).

Cada día estoy más convencido de que un proceso penal desarrollado según las coordenadas constitucionales es un instrumento apto, dentro siempre de las limitaciones que nuestra condición humana nos impone, para evitar la condena del inocente y, también, en general, para no absolver al que es culpable. Lo que sucede, como ya hemos dicho, es que el cambio entre el sistema anterior (absolutamente deformado, de la LECrim.) y el actual ha sido tan grande y espectacular que cuesta trabajo volver al buen camino, por la inercia. Pero hay que hacerlo, entre todos, con energía y decisión. Para ello es necesario concebir el proceso como un todo imparcelable y dirigido a realizar la justicia a través del descubrimiento de la verdad, sin otras formalidades que aquellas que resulten imprescindibles, siendo necesario modificar aquellas instituciones que perturban el buen fin del proceso, como por ejemplo, el llamado principio de unidad de alegaciones que, en mi opinión, a nada conduce aunque lo exija la ley procesal (V. STC 185188, de 14 de octubre).

Por otra parte, y ello es obvio, todo el proceso va dirigido a la sentencia. Por esta razón quien ha de sentenciar ha de controlarlo, incluida en algunos aspectos la fase preliminar y, desde luego, la fase intermedia a través de una resolución equivalente, para entendernos, al auto de procesamiento, con intervención de la defensa, imprescindible, que impida que el simple acta de acusación, sin más, provoque la apertura del proceso penal.

Todas las partes han de actuar conforme con los principios que gobiernan este proceso. Por ejemplo, si quien acusa no ve clara la existencia del robo porque no hay prueba de que el acusado participara en él, pero si parece cierto, por las circunstancias concurrentes, que fue o pudo razonablemente ser autor de un delito de receptación (se ocupan en su poder los objetos del robo y no existe explicación mínimamente satisfactoria de su tenencia; candelabros valiosos, relojes de oro, etc). así debe expresarlo en una calificación alternativa; porque el tribunal, si careciendo de prueba directa o indirecta satisfactoria del robo, absuelve por este delito, no puede condenar por receptación por falta de acusación (en este sentido, entre otras muchas, STS 19 de junio de 1989). La invitación del juzgador, de acuerdo con el artículo 733 LeCrim., que en estos casos será, sin duda, acogida por el acusador, o la propia iniciativa de éste de formular conclusiones definitivas de forma alternativa, paralelas o subsidiarias, habrán contribuido a la construcción de una sentencia justa y correcta procesalmente, de acuerdo con los principios que venimos indicando y en análogo sentido podríamos citar otros muchos ejemplos.

IV. LA SENTENCIA PENAL.

La sentencia penal es el acto jurisdiccional que definitivamente pone la última piedra al proceso en la instancia, en la apelación o en la casación, resolviendo así la cuestión criminal sometida al juzgador, de acuerdo con el art. 14 LECrim.

Salvo supuestos excepcionales, sólo una sentencia absolutoria o condenatoria puede abarcar el proceso penal. No hay, afortunadamente, absolución en la instancia. Por esta razón, las sentencias que resuelven quebrantamiento de forma en contra del reo, en determinadas circunstancias y permiten un. nuevo enjuiciamiento, han de verse con ciertas y rigurosas precauciones y muchas reservas y moverse de manera constante en un clima de especial restricción para evitar que con ellas se pueda producir un cierto desconocimiento del principio "non bis in ídem", referido a la materia procesal. De ahí la profunda reflexión que ha de procedera las nulidades (V. art. 11 y 238 LOPJ) y, en general, a los quebrantamientos de forma, que nunca, a mi juicio se puedan

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transformar en nueva arma arrojadiza contra el acusado a través de una repetición del juicio oral en el que quien acusa disponga de nuevos instrumentos acusatorios que no utilizó adecuadamente en la primera ocasión. Si puede servir para corregir las indebidas denegaciaciones de prueba o deficiencias en su práctica, tanto respecto a la defensa como a la acusación. En este orden de cosas, mi punto de vista es que el juzgador sólo debe acordar la no suspensión del juicio después de practicada toda la prueba, porque sólo así podrá estar en condiciones de expresar, fundando su decisión, si era o no necesaria, salvo que la suspensión resulte imprescindible cualquiera que sea el resultado de la práctica del resto de la prueba, en cuyo caso debe acordarse desde ya. Es muy preferible suspender, pese a los inconvenientes que conlleva, cuando resulte dudosa la permanencia de una prueba acusaforia razonablemente suficiente, atendido el hecho de las incomparecencias de testigos, peritos, etc., u otras circunstancias de análoga significación, que continuar las sesiones del juicio oral con grave riesgo de indefensión y de nulidad. Supuesto éste que debiera determinar que el nuevo juicio fuera celebrado ante jueces o magistrados distintos, porque en estos casos sí que existe, a mi juicio, auténtica incompatibilidad para juzgar dos veces consecutivas, teniendo por medio una nulidad. Aquí las reglas de la psicología y de la experiencia hablan por sí solas.

El voto particular unido a la STS, de 15 septiembre de 1989, rechaza la repetición del juicio oral para que el Fiscal pueda proponer nueva prueba y afirma la coincidencia sustancial entre la no proposición de prueba y la renuncia expresa o tácita de su práctica postulando una segunda sentencia que absolviera al procesado.

Veamos ahora las tres partes de la sentencia para hacer, en relación con cada una de ellas, algunas consideraciones que directa o indirectamente se relacionan entre sí.

1. Los hechos probados

En este capítulo de los hechos probados o del llamado juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos, de manera suficiente. En mi opinión es aconsejable, como

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regla general que tiene excepciones, un desarrollo cronológico de los hechos probados que ofrezcan relieve penal. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, como acabamos de indicar, en una tarea de lógico, de psicólogo y de persona experimentada en las reglas de la experiencia del comportamiento humano (algo que debiera ser contenido del programa de oposiciones y10 de los estudios del Centro de Estudios Judiciales).

Si no hay actividad probatoria no hay ni puede haber hechos probados, sino una referencia puramente negativa respecto a los escritos de calificación. Pero no toda actividad tendente a probar uno o varios hechos, favorables o adversos al procesado, conduce al efectivo acreditamiento de aquellas realidades históricas que unos u otros pretenden. (V., entre otras, STC, de 3 de Noviembre de 1989, que contiene un estudio completísimo respecto de la prueba en el proceso penal y de otras materias unidas a ella).

Ahora bien, no sólo aquello que efectivamente se desarrolla "en vivo" ante el juez o tribunal es valorable, a estos efectos. También la repetición o reproducción de hechos ya acaecidos en cuanto a las manifestaciones vertidas sumarialmente pueden servir para dar como probado un hecho. Se trata de una especie de "moviola" procesal. El juez no oye del testigo el relato que le puede servir para condenar, porque ante él niega lo que dijo o le da otro sentido distinto con una u otra intensidad. En estos casos, juzgador, puesta de relieve la contradicción, y leidas sus anteriores declaraciones, escucha las palabras del testigo (o del procesado) explicando el porque de las contradicciones y ve sus gestos, sus silencios (recordemos en este sentido a Laín Entralgo y a Soto Niero, entre otros, sobre la significación y relieve del silencio) y todas sus reacciones (la mirada perdida, los monosílabos ...) y compara lo que dijo (que está documentado) con lo que dice en el juicio oral que también se debe documentar ante quien ha de resolver (v.art.714 LECRIM) y obtiene conclusiones que serán el soporte fáctico de a sentencia condenatoria o absolutoria, con arreglo al articulo 741 LECrim. En este sentido, hay que insistir en la necesidad de que las actas del juicio oral se redacten bien mientras llega el momento de disponer de un vídeo.

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El supuesto, como acabamos de indicar^ tiene vocación generalizadora: El procesado que confesó su participación en el Juzgado, en presencia de Abogado, la niega en el acto del juicio oral. La lectura de lo que dijo en fase sumarial, que es prueba personal documentada y que acaso debiera servir como documento a efectos casacionales en una futura reforma (pero esto es otro tema, de "lege ferenda") en presencia de Abogado (que debiera tener en estas declaraciones una más activa participación), en contradicción absoluta o relativa con lo que dice en el juicio oral, permite que el juzgador dé más o menos credibilidad a cada una de las declaraciones, atendiendo las razones que aduzcan el procesado o acusado o el testigo para el cambio, después de oír a las acusaciones y defensas. La fiabilidad de unos y otros extremos corresponde zanjarla, con carácter exclusivo y excluyente al juzgador de instancia. El acusador y la defensa podrían también, cada uno desde sus respectivas posiciones, destacar cuáles han sido o han podido ser las razones o motivos de la variación para que el juez, después de la correspondiente depuración de las distintas posturas, en función de cuanto ante él se ha desarrollado, cumplidos los principios de inmediación y contradicción, decida. Así, respecto de los testigos: temor o terror a declarar contra el acusado en su presencia, tiempo transcurrido desde el hecho al juicio oral, cambio en la fisonomía, piedad, haber obtenido la correspondiente indemnización, etc., por una parte; precipitación en el reconocimiento,' defectuosidad de la diligencia, estado de nerviosismo, etc., por otra.

Por estas razones, lo deseable respecto a las pruebas sumariales es utilizar siempre el sistefia previsto en el artículo 714 LECrim, para los testigos (STS de 21 de septiembre de 1989) y para cuantos comparecen, teniendo en cuenta que salvo casos excepcionales, no es posible la valoración de las declaraciones testificales cuyos autores no comparezcan en el juicio oral (STS de 21 de setiembre de 1989) aunque una vez accedido al juicio oral el tribunal es libre para decidir: (STS de 22 de septiembre de 1989). El principio de libre valoración de la prueba es constitucionalmente válido y no cabe revisión en 1.a vía del amparo, de la ponderación que de la misma hayan llevado a cabo los órganos judiciales en el ejercicio de su propia jurisdicción (STC de 8 de junio de 1989), siendo, desde luego, la condena compatible con la prueba indiciaria (SS.TC 174185, 17/85 y 229189).

Llegar a una convicción, teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada, pero imprescindible para que la justicia penal se realice. El juez debe actuar con arreglo a las reglas de la lógica, de la psicología y de las máximas de experiencia. A una situación dada suele seguir otra según las reglas del devenir real, pero, como se preguntaba Max Weber, 'con qué grado de probabilidad? Siendo el hecho posible hay que investigar sobre el grado de probabilidad, dado que alcanzar la certeza absoluta casi nunca está en nuestras manos. La persona humana tiene la experiencia que la vida le va proporcionado y por ello es capaz de proyectar el pasado sobre el hoy y sobre el mañana. Todo acontecimiento suele quedar coleccionado en la mente de la persona que lo percibe y por consiguiente tiene casi siempre la posibilidad de reproducirlo con mayor o menor fidelidad. Es ia unión indisoluble del pasado, presente y futuro creadora de la historia. Determinar si esta reproducción es o no correcta por parte del testigo, o en que proporción lo es y cuál pueda ser la etiología del desviacionismo, es tarea judicial que puede incluso mandar proceder contra el testigo como presunto autor de un delito de falso testimonio, pero sólo cuando éste sea dado en el juicio (art. 715 LECrim, expresivo del espíritu que anima a nuestro proceso). De ahí la gran dificultad de dirigir un interrogatorio, sin olvidar lo que Unamuno llamó el inalienable derecho a contradecirme, a ser cada día nuevo, no es infrecuente que el testigo que en el sumario aparecía como vengativo y acusador se ofrezca, a veces por razones de humanidad y de piedad, como comprensivo y hasta como defensor de quien fue su agresor. El juzgador debe captar, o mejor, intentar captar, la evolución del pensamiento y sus razones.

Otro tanto sucede, salvado las distancias, con las pruebas periciales. En general, el perito en el acto del juicio oral debe explicar y aclarar la investigación realizada en el laboratorio, en la clínica, o en el taller y se somete a las preguntas que las partes y el propio juez quieran hacerle. Por ello, hay que ver la pericia desde un prisma relativamente distinto. Por ejemplo la afirmación pericia1 obtenida en los Gabinetes Técnicos de que una varias huellas tomadas en el lugar de los hechos por los funcionarios de policía corresponden al acusado es muy difícilmente contradecible y sólo cabe, en principio, poner en entredicho

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la corrección técnica de la toma de las huellas o su posterior análisis, discrepancias por otra parte no fáciles de articular. De ahí, la aproximación que esta prueba tiene con las de naturaleza documental. Pero como nada llega inexorablemente probado al juicio oral, siempre cabe la controversia (V. STC 11911988, de 20 de junio, sobre la inmodificabilidad de las resoluciones y sobre la indefensión y la STC 13711 988, de 7 de Julio, sobre las pruebas en el juicio oral y los actos de investigación sumarial, esta última con voto particular).

En mi opinión, sólo cuando a la prueba, dactilográfica acompañan otras circunstancias o indicios, inequívocos, puede haber condena. De ello se deduce la necesidad de que describan, con todo cuidado, las características de los objetos sobre los que aparecieron las huellas y pueda así constatarse lo que el acusado dice respecto a su presencia en el lugar de autos y sobre dichos objetos o materiales. La STS, de 7 septiembre de 1989, dice que el informe de huellas es siempre, aún aportado al atestado, una prueba pericial que puede ser atacada en el juicio oral, pero cuyo valor indiciario no requiere su ratificación en el mismo. La STS, de 20 de octubre de 1989, con cita de las de 23 de febrero, 2 de marzo y 5 y 18 de octubre del mismo año, destaca la peculiaridad de los informes emanados de los laboratorios del Gabinete Central de la Identificación de la Dirección General de la Policía, de indudable carácter pericial, aunque con unas garantías técnicas de fiabilidad y de objetividad que, en principio, reciben valor probatorio; si bien condicionado a que la parte o partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis y posibilidad, por tanto, de contradicción.

2. Supuestos prácticos

Veamos a continuación, a titulo de ejemplo, algunos casos que, tal vez permitan entender mejor algunas de las afirmaciones anteriores:

1. El acusado ha negado en el sumario y en el acto del juicio oral. Hay un solo testigo de cargo del hecho y10 de la participación del acusado que declaró en fase sumarial. En el acto del juicio oral no comparece: En este caso a pesar de haberse hecho los reconocimientos y declaraciones con resultado inequívocamente acusatorio, hay que suspender, en mi opinión, incluso de oficio (V.S. Tribunal Europeo de

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Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988, en el Caso Barberá, Mesegué y Jabardo), por que si se condena se hará sin prueba de cargo, salvo que se trate de prueba anticipada que entonces es prueba auténtica y si su práctica se realizó correctamente plenamente válida porque se trata de un supuesto de "extraterriotorialidad" o "extratemporalidad", perfectamente admisible.

Hay otras excepciones: testigo que ha fallecido, extranjero que abandonó el territorio nacional; en paradero desconocido, etc., casos que, a mi entender, exigirían en un progresivo perfeccionamiento del sistema unas ciertas y nuevas reflexiones porque así, como está, no me parece nada convincente la solución. El testigo debe poder ser contradicho, siempre, y si ello no es posible no puede constituir plataforma legítima de una actividad probatoria de cargo. O la contradicción, o la posibilidad de contradicción, es un requisito imprescindible para la eficacia de la prueba o no lo es. Si lo es, no caben excepciones. (Me remito en este sentido a la Ponencia del Profesor y Magistrado Manzanares Samaniego, en las Jornadas de Barcelona y a mi propia Ponencia en las mismas Jornadas).

La solución podría estar en que, en estos y otros casos, como ya anticipé, se practicaran las pruebas ante el Juez de Instrucción, en presencia del fiscal y del defensor, incluso en audiencia publica, salvo los supuestos especiales de excepción a la publicidad, con contradicción, y que a dichas declaraciones se las dotara, como ya se dijo, de valor de prueba documental, aunque fuera "sui generis". Se sabe lo que el testigo dijo, que se dijo contradictoriamente.Ante el juzgador se podrán discutir muchas cosas, pero no la realidad de lo acontecido, salvo que se tache de falsedad el acto mismo de la declaración. Se trataría de algo que, no sé si con corrección, suelo llamar especie de "prueba subrogada".

2. Otro tanto hay que decir si son varios los testigos de cargo y ninguno aparece.

3. Si son varios y unos comparecen y otros no, el Tribunal debe t'éner muy en cuenta que, por encima de cualquier consideración, prevalece el principio de proscripción de toda indefensión y que habrá de motivar la resolución que tome.Adviértase que el artículo 801 LECrim, tiene, en el sistema actual, una nueva interpretación constitucional que

no puede ser literalista; si lo fuera, sería contrario a los principios de nuestra Ley Fundamental. Esto no parece ofrecer duda.

En este supuesto entiendo que, a su vez, deben diferenciarse estas situaciones: a) El Fiscal, la acusación o la defensa han pedido la suspensión por incomparecencia, acreditando la necesidad de la declaración, a pesar de lo cual el juicio continuó, dictándose sentencia absolutoria. Si se recurre procede anular el juicio oral por indefensión para la acusación. Si hay condena, la solución debe ser la misma aunque las posiciones generalmente estarán invertidas, debiéndose señalar que el Ministerio Fiscal como órgano constitucional de la legalidad (Cfr. art. 124 CE y Est. Ministerio Fiscal) ha de cuidar siempre de la pureza del procedimiento y de la defensa de los derechos fundamentales, cualquiera que sea el signo de la sentencia y, por consiguiente, que debe velar y vela por la justicia., b) No se pidió la suspensión y hubo condena. No hay quebramiento de forma, pero sí vulneración del principio de presunción de inocencia. Si hay absolución no es, por consiguiente, viable, la impugnación (STS de 20 de noviembre de 1989)

4. El testigo en el acto del juicio oral afirma que el acusado no era el que estaba en la rueda de presos a pesar de que en el sumario, ante el juez, había hecho el correspondiente e indubitado reconocimiento. Lo mismo, en general, cuando entre las declaraciones del sumario, llevadas a cabo en debida forma, y las del juicio oral prestadas contradictoriamente, haya diferencias, aunque sean espectaculares por sus discrepancias. El Tribunal decidirá cual de ellas es creíble y ofrece una mayor verosimilitud (SS.TC 64/86, de 21 de mayor, 80186, de 17 de junio, y 82/88, de 28 abril, y Auto de 30 de octubre de 1989; v. art. 714 LECrim. ya citado)

5. Supuesto en el que además de los testigos hay otras pruebas de cargo. Si admitida la prueba testificial (trámite que debe cuidarse mucho y motivarse su denegación, cuando haya lugar a ella), no se puede practicar por incomparecencia de los testigos, si se alega y prueba la indefensión debe darse lugar a la nulidad del juicio oral, y por tanto, de la sentencia. Pero si se argumenta sobre la base de la presunción de inocencia no puede prosperar la impugnación, porque habiendo actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente, legítimamente advenida al proceso, no base afirmar la vulneración del referido principio

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constitucional.

6. No hay prueba de cargo o la que, en principio, podía considerarse como tal no se pudo contradecir. No puede haber condena y si la hay, se atenta contra el principio constitucional de presunción de inocencia.

7. Sólo hay prueba de huellas. Según algunos puede haber condena, si se practicó de manera legítima, porque la inferencia que de ella se haga no será irracional, arbitraria o absurda, y si se cuestiona su autenticidad o su validez el problema habrá de resolverse de acuerdo con las normas generales. A mi juicio, ya lo dije, tratándose de prueba indirecta tiene que venir acompañada de otros indicios, de cuyo conjunto se derive la participación del acusado.

8. En cuanto a la restante prueba pericial, en la que el experto pueda dar razón de su pericia, el perito debe comparecer al acto de juicio oral. Por ejemplo, determinar si la inteligencia o la voluntad de un acusado están o no disminuidas. En este caso, si el tribunal se separa notoriamente del informe o de los informes coincidentes, debe explicar por qué lo hace, teniendo en cuenta que en otro caso faltaría al indispensable motivación. Cfr. La doctrina de la Sala 2" T.S. en orden a la prueba pericial y a la cobertura que la misma puede facilitar para impugnar la sentencia, vía casacional. (V. SS. T.S. de 15 y 23 de febrero de 1989 y art. 120.3 CE.)

3. Valoración de la prueba

Llegado este momento, y a ello ya hemos hecho referencia, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. En este punto es donde incide la problemática de la presunción de inocencia. Sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado (V.STC 22911988, de 1 de diciembre, que contiene la teoría general de la presunción de la inocencia.)

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Otra vez queremos volver a un tema ya tratado por su especial interés. Salvo supuestos excepcionales, tanto el TC como el T.S. consideran que los elementos probatorios producidos durante la instrucción, sin la publicidad y la contradicción que caracteriza al plenario, carecen de las garantías precisas para enervar la presunción de inocencia, sobre todo cuando no hubo intervención del imputado y de su letrado defensor ni se cuenta con el respaldo de otras probanzas coincidentes (STS de 21 de septiembre de 1989). Pero ahondando en la efectiva realización de un derecho procesal penal a la luz de los principios constitucionales hay que poner de relieve, como ya lo hicimos, la duda que surge, si se medita, de por qué en ciertos casos excepcionales (muerte del testigo, abandono del territorio nacional, paradero desconocido), producidos por causas ajenas al inculpado, ha de sufrir la defensa de éste la hipoteca de tener que aceptar una prueba testifical no sujeta a los elementales principios de inmediación y contradicción, sólo salvable a través de una prueba anticipada en sentido técnico y riguroso de la expresión y a las observaciones que ya quedaron anotadas.

Aunque no vamos a tratar del tema delicado, peor sin duda hoy muy esclarecido, de la exigencia de la "razonable suficiencia", no cabe duda que comprobar si existe o no prueba de cargo ha de ser contenido de la sentencia del Tribunal Superior, porque no dándose (aunque el término es, como en tantas ocasiones, y, a veces de manera inevitable, ambiguo) el resultado final es que no hay, en verdad, prueba susceptible de enervar la presunción de inocencia. De ahí la necesidad de reflexionar con hondura sobre estos problemas. El Profesor Tomás y Valiente se ha referido a la posibilidad de rechazar por "arbitrario, irracional o absurdo" el proceso deductivo construido sobre la actividad probatoria, y ha examinado la dificultad que puede plantearse en los órganos judiciales penales colegiados respecto al diferente proceso mental que cada juez puede recorrer para llegar a la certeza.

Por eso es importante tratar de destacar la diferencia existente entre presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo". La presunción de inocencia actúa en tanto no se prueba el hecho y la participación. Por ello jamás puede ser alegada, de manera invertida, por el acusador y en este punto, como ya se vio, no existe paraigualdad

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y es lógico que así sea, entre quien acusa y es acusado. Si, a juicio del tribunal no hay prueba de cargo, debe absolver (art. 24.2 CE). Si quien acusa estima en cambio que hay prueba acusatoria no puede, frente a la sentencia absolutoria, en el orden casacional hacer otra cosa que alegrar error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849.2 LECrim) o, si ha lugar de ello, carencia de tutela judicial efectiva por alguna de las causas legalmente establecidas. En cambio, si hay prueba de cargo, inequívoca de signo acusatorio, pero también la hay de descargo, en una u otra proporción, tan difícil siempre de cuantificar y ponderar (testifical favorable y adversa, peritos que informan a favor y peritos que lo hacen en contra de la tesis de la acusación, etc.), la tarea de fijar la verdad, de proporcionalizar los factores y datos concurrentes, en la que debe prevalecer el principio "in dubio pro reo", corresponde al juzgador en la instancia y no es susceptible de revisión casacional. En este sentido, la jurisprudencia del T.S.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE, se asienta, según ha declarado reiteradamente el TC, desde su Sentencia 13181 de 28 de julio, sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y de otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías procesales.

Asimismo, es doctrina constante y uniforme que el derecho a la presunción de inocencia se sitúa en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismos, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los juzgadores puedan establecer a partir de los hechos que tras las actividades probatorias, queden establecidos como probados (STC 6/87, de 28 de enero, entre otras, citada en Auto TC de 30 de octubre de 1989). (V. en este sentido, los importantes trabajos del Profesor Vázques Sotelo).

Así las cosas, el tribunal no sólo debe declarar lo que estima probado, sino que debe razonar también, por qué ha llegado a esta conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y

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razonables. No pueden ser un ciego "ordeno y mando" sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico.

En este sentido podemos llegar a estas conclusiones:

1. La presunción de inocencia funciona mientras no se prueba el hecho y la participación.

2. Afecta a los hechos, no a la valoración jurídica. En cuanto al juicio de valor, si bien revisable en casación, difícilmente puede ser puesto en entredicho acudiendo a la presunción de inocencia, como no sea atacando y desconociendo los hechos sobre los que se apoya y construye aquel juicio (STS, de 7 de julio de 1989, y 26 de noviembre de 1986). La STC, de 25 de septiembre de 1989, dice que la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba, pero incluyendo dentro de los mismos, como es lógico, la prueba de la autoría de quien resulte imputado.

3. Cualquier prueba directa, si es de cargo, la enerva.

4. También la presunción judicial es prueba de cargo suficiente para desvirtuarla, si se cumplen las exigencias establecidas por el TC y el T.S. Por ejemplo, los indicios, dice la STS de 7 de julio de 1989, pueden servir para acreditar el funcionamiento del arma.

5. No puede actuar jamás de manera invertida a favor del acusador, como ya vimos (STS de 23 de junio de 1989).

6. La prueba ha de desarrollarse en el juicio oral, salvo excepciones y siempre con todas las garantía. Tanto la directa como la indirecta o indiciaria, pues también los indicios han de quedar perfectamente acreditados. En este sentido, la STS de 16 de octubre de 1989 considera prueba indirecta, circunstancial o indirecta probada: a) Las conversaciones previas con el recurrente en relación con el traslado en automóvil. b)La negativa primera y posterior aceptación a realizarlo. c) Que no fuera profesional de la conducción, sino pintor d) También la elevada retribución convenida para el transporte, y e) Coetáneamente a la acción, la detención del vehículo en vía urbana cercana a aquella en que se realizaron los hechos por los autores, permaneciendo en espera de los mismos dentro del citado vehículo. La

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STS, de 13 de enero de 1989, se refiere a la valoración de la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral. La diligencia de inspección ocultar practicada en fase de diligencias prejlias, ha dicho el TC, en S. de 25 de septiembre de 1989, por un juez domisionado, sin haberse notificado previamente a la defensa el día y hora de su realización con olvido de la necesaria contradicción (v. art. 333 LECrim), a fin de que pueda gozar de los efectos de la prueba preconstruida, obliga a considerarla como un mero acto investigatorio, insuficiente por sí mismo para poder fundamentar una sentencia de condena.

7. Es impensable que pueda alegarse presunción de inocencia cuando hubo conformidad en el acto del juicio oral. (STS de 17 de octubre de 1989).

8. El reconocimiento judicial en rueda no es la única prueba valida para la identificación del delincuente, de manera que cabe la ratificación respecto al resultado de alguna rueda policial o judicial, pero irregular, al igual que es valorable el reconocimiento directo del sospechoso presentado en solitario, incluso en el juicio oral. (V. STS de 18 de octubre de 1989 y Comentario en Actualidad Penal núm. 4811989).

9. Su vulneración no debe producir una retroacción de las actuaciones. SS. T.S. de 30 de junio y de 15 de junio de 1989.

4. Otras consideraciones

El relato fáctico no debe incorporar conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. (V. Art. 851 .l, tercero, LECrim) ha de ser muy claro, aseverativo y congruente en todas sus partes. (V. art. 851.1, primero y segundo). Y motivado, como ya se ha dicho, en el sentido de expresar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la convicción de la existencia de unos determinados hechos (art. 120 CE). En este sentido, es evidente que tratándose de prueba directa el razonamiento puede ser muy breve y conciso, porque fluye de la prueba misma de manera inmediata, sin intermediaciones y sin ningún tipo de reflexiones o consideraciones intermedias; testigos que manifiestan haber visto al acusado disparar, victimas que declaran que fue el acusado quien las atacó, la propia confesión del acusado, etc. (v. No obstante, el art. 406 LECrim). (V. también art. 248 LOPJ).

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En este orden de cosas, los problemas que se plantean en punto a los requisitos exigibles, por ejemplo, a los coacusados para que puedan ser tenidas en cuenta eficazmente sus declaraciones, me parecen discutibles tal y como a veces vienen planteados. A mi juicio, hay una serie de normas rectoras, de denominadores comunes, aplicables a cuantos comparecen ante la autoridad judicial a decir lo que oyeron, vieron o percibieron, sean coautores, víctimas o resto de testigos. Se trata de un tema extrajurídico, de psicología del testimonio, de su credibilidad mayor o menor, tema que ha de ser examinado con todo rigor y cuidado por el juzgador con sujeción a las reglas de la psicología que de alguna manera ha incorporado la LECrim, a su articulado. Es cierto que el coacusado puede tener un interés personal en su declaración (odio, esperanza de liberación penal, coacción, etc.), pero este mismo interés pueden tenerlo los testigos, incluidos los que fueron víctima del delito, para percibir una determinada indemnización, por resentimiento, etc. Todo ello forma parte de un proceso u operación psicológico de descubrir la verdad material a través del testimonio y de otras pruebas. Sobre el valor de las declaraciones de los coacusados: STS, de 18 de julio de 1989, en orden a cuando no exista motivo para estimar que no fueron prestadas con ánimo autoexculpatorio o por algún motivo inmoral (odio, obediencia a tercero, soborno policial, etc). V. STS de 25 de mayo y de 25 de julio de 1987 y STC 137188. Tratar de erigir la negativa del acusado en fuente probatoria, dice la STS de 13 de septiembre de 1989, como con sorprendente frecuencia así ocurre, es algo que está fuera del natural y racional discurso lógico, en tanto en cuanto "ex nihilo nihil facit". En S., de 20 de octubre de 1989, el T.S. ha dicho que la declaración de la víctima puede entenderse como prueba suficiente de cargo si no constan en la causa indicios en orden a su inverosimilitud, lo que es algo absolutamente obvio y así se ha reconocido no sólo por la doctrina de esta Sala, sino también por la jurisprudencia del TC. En análogo sentido la STS de 19 de junio de 1989.

En cambio, como ya adelantamos, la prueba indirecta o indiciaria exige unas determinadas y precisas circunstancias y exigencias para que pueda legitimar una condena: pluralidad de indicios, correspondencia lógica entre todos ellos y la condena, verosimilitud, etc., que han de ser suficientemente explicados en la sentencia con varias finalidades; entre

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ellas, que en caso de recurso pueda el nuevo juzgador examinar la coherencia y rigor del enlace y que el propio imputado pueda saber las razones de la condena o el acusador de la absolución, en una tarea ciertamente pedagógica, consustancial a toda resolución, en sentido explicativo para los interesados y el conjunto social.

5. Fundamentos de derecho

En ellos ha de hacerse aplicación de las correspondientes normas jurídicas a los hechos declarados probados, explicando la subsunción de los mismos en el tipo o subtipo penal que proceda, la participación de los acusados y las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes. También, por supuesto, el grado de perfeccionamiento del delito, la pena que a través de un proceso de individualización procede imponer, si la sentencia es condenatoria obviamente, y el pronunciamiento que corresponda respecto a la responsabilidad civil.

Todo ello es especialmente importante por muchas razones; entre otras porque de la correspondencia entre los hechos y el derecho nace la aplicación de los principios acusatorio y de la proscripción de toda indefensión, todo ello consecuencia, como ya vimos, del derecho de defensa que tiene una diversidad muy amplia y plural de proyecciones y un ámbito muy extenso. El problema ya fue expuesto, ahora insistimos en él. Si una persona es acusada como autora de un delito de robo y se la condena por otro de robo con lesiones; o sin aparecer en el escrito de calificación definitivo o acta de acusación agravantes, éstas surgen después en la sentencia; o se describe por la acusación en un determinado comportamiento como encubridor y se castiga posteriormente como cómplice o como autor, se vulnera a mi juicio el derecho fundamental de defensa y ello se haga o no uso de la tesis del art. 733 LECrim, y cualquiera que sea el relato histórico que haga la acusación. La llamada "tesis", si sobrevive, lo que me parece harto dudoso que deba acontecer, sólo puede servir, según ya hemos indicado, para ser una especie de invitación del juzgador a la reflexión de las acusaciones, pero nunca puede constituir una sustitución formal de las pretensiones acusatorias. El juez no puede, si no perdiendo su condición de tal, introducirse activamente en el debate, formulando una acusación más grave que la que formalmente se mantiene, ni siquiera si el hecho

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relatado por quienes acusan, ofrece, como acabamos de decir, posibilidades para hacerlo. Por ello, la constatación de si se han cumplido las exigencias del principio acusatorio han de producirse precisamente examinado la conjunción armónica de los hechos con el derecho en su cuádruple proyección: tipo y subtipo, grado de perfeccionamiento, forma de participación y circunstancias agravantes; comparando acusación más grave y sentencia condenatoria y buscando, en todas las direcciones, la imprescindible homogeneidad.

Problema distinto es el de las inducciones o deducciones que el juzgador lleva a cabo respecto del elemento culpabilístico de los acusados. Al tema de los hechos psicológicos y a su prueba me he referido en otro trabajo publicado en este Boletfn. En estos casos se trata, sobre la base de los hechos probados, de inferir la intencionalidad del acusado. El "animus" propio de cada figura delictiva sólo es descubrible a través de inferencias. Nadie es capaz de penetrar en la interioridad de la persona humana. La intencionalidad no es otra cosa que la determinación de la voluntad en orden a un fin. El hecho psicológico del "animus necandi" frente al "aminus laedendi", la intencionalidad de violar o de realizar otra distinta agresión sexual, de injuriar o calumniar o de informar, de lucrarse, el conocimiento previo del delito contra los bienes en la receptación, etc., ha de ser captado y obtenido de las circunstancias concurrentes, de todas, no sólo de la declaración del acusado (Cfr. art. 406 LECrim), y de ellas debe fluir con naturalidad la conclusión que se obtenga (siempre sobre el respeto al hecho probado), que sera atacable por la vía de la infracción de ley en casación, de acuerdo con el artículo 849.1 LECrim., pero sin que a ella se extienda la presunción de inocencia.

6. El fallo o parte dispositiva

El fallo ha de ser condenatorio o absolutorio; no cabe la absolución en la instancia, según ya se dijo y es sobradamente conocido.

Algo muy importante en estos momentos es intentar que las sentencias respondan rigurosamente a las exigencias constitucionales y procesales para evitar impugnaciones que, en muchas ocasiones y hay que respetarlo, sólo tiene el propósito de dilatar su firmeza; pero que a veces, cualquiera que sea su finalidad, encuentran su razón de

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ser en aspectos no ortodoxos de las sentencias recurridas. La Ley de 19 de julio de 1988, en mi modesta opinión, ha resultado especialmente eficaz y creo que examinados con objetividad, su desarrollo y su resultado, el balance es altamente positivo, porque se han examinado muy cuidadosamente muchos cientos de recursos, con plenitud de garantías y se ha reducido así, en cuanto ha sido posible, el número de los pendientes, en beneficio de la Justicia y en muchas ocasiones, aunque parezca un contrasentido, de los propios recurrentes al consolidar su situación penitenciaria. Esa es, al menos, mi modesta opinión.

El fallo ha de ser muy claro, preciso, completo y resolutivo de todos los temas debatidos. La parte dispositiva ha de alcanzar estas virtudes en grado sumo, fijando puntualmente el sentido de la resolución, estableciendo las penas y las medidas de manera individualizada o de tal forma que no ofrezcan resquicio alguno a la equivocidad. Respecto de las medidas (que también, a mi juicio, están sometidas al principio acusatorio o debieran estarlo, al menos), debe precisarse su contenido y duración. Esto mismo hay que decir de la responsabilidad civil, directa y subsidiaria, fijando las cuotas, de acuerdo con el Código penal, respecto a autores, cómplices y encubridores, solidariamente en cuanto a los respectivos círculos, en forma jerarquizada y en igual sentido respecto de las responsabilidades civiles subsidiarias y de las Compañías de seguros, dentro de las estructuras de los respectivos contratos, de cobertura obligatoria y facultativa.

A mi juicio, con especial prudencia y reflexión, pero tantas veces cuantas sean necesarias, es conveniente hacer uso de la facultad que a los jueces da el artículo 2 del C.P. y la Ley del Indulto para poner de relieve hechos no tipificados en la ley penal merecedoras de sanción de esta naturaleza, hechos castigados con penas excesivas, etc. y de la propuesta de indulto cuando la convicción nazca no de la apreciación personal y subjetiva del juzgador respecto al grado de ofensibilidad social de la acción, decisión que corresponde tomar con carácter exclusivo y excluyente a las Cámaras Legislativas, las más auténticamente representativas del Pueblo, sino en función de las específicas circunstancias concurrentes.

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V. LA SENTENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL.

Antes de cualquier otra consideración he de manifestar que, en líneas generales, participo de las ideas que presiden el nuevo proceso y de la nueva estructura orgánica judicial. Habrá que hacer retoques, sin duda, pero los principios son en mi opinión acertados.

Los profesionales del Derecho casi siempre somos reacios a los cambios porque de alguna manera, deshacen nuestros esquemas mentales. Si todos ponemos ilusión en la reforma puede significar una avance en el enjuiciamiento de los delitos. No en todo estoy de acuerdo con ella, pero estoy convencido de que quienes tienen que decidir modificarán, en su momento, aquello que la práctica demuestre equivocado o perfeccionable.

Al nuevo proceso le son de aplicación todas las consideraciones acabadas de exponer. Ahora bien, en el procedimiento abreviado, como en sus predecesores, cabe la posibilidad de que celebrado el juicio oral y consumida toda la actividad probatoria, este no termine por sentencia, sino por un auto en que se declare la incompetencia del juez penal (art. 793.8 LECrim), cuando todas las partes acusadoras califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia de dicho juez de lo penal.

Coincido con los Profesores Almagro, Cortéz, Gimeno y Moreno en la problemática que plantea el hecho de que si todas las acusaciones coinciden en solicitar pena superior a la que pueda imponer el Juez de lo Penal, como acabamos de señalar, este haya de declarar, sin más, su incompetencia, porque la correlación entre acusación y sentencia y la vigencia del principio acusatorio, no impiden que el órgano judicial pueda imponer una pena inferior a la solicitada por las partes y dentro de su ámbito de competencia o que, incluso, pueda dictar sentencia absolutoria, pues lo que no está permitido al órgano judicial es dictar una sentencia por encima de los límites de sus atribuciones, pero nada le impide enjuiciar para fallar conforme a la ley y dentro de sus competencias.

Como todos o casi todos los temas jurídicos, el que acaba de examinarse ofrece distintas perspectivas. En el sistema anterior, y según la larga o intensa experiencia vivida muy de cerca por quien redacta

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este trabajo, el problema se planteó pocas veces.

Caben, con toda obviedad, dos soluciones, en principio: Una, que el Juez, pese a las alegaciones de las acusaciones, pueda seguir adelante, dictando la correspondiente sentencia, y que si tales acusaciones no están de acuerdo con ella recurran en apelación y que el Tribunal Superior resuelva después y en definitiva lo más procedente. Esta me parece que es la opción más práctica y, por consiguiente, más aconsejable, dado que la actividad probatoria ya ha sido desarrollada y que sólo falta el hecho de pronunciar la sentencia que, acaso, una vez estudiada, convenza incluso a quienes anticipadamente de ella discrepaban en potencia. La otra solución despilfarra, a lo peor sin razón alguna, la actividad ya realizada y, de alguna manera, priva de una impugnación en su modalidad de apelación a la parte que no esté de acuerdo con la sentencia de la Audiencia, aunque tal privación es solo relativa teniendo en cuenta que quien en definitiva resolvió fue quien lo hubiera hecho de dictarse la primera sentencia por el Juez Penal [Cfr. Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo sobre Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, de 8 de octubre de 1984, cuyo artículo 2" apartado 2, establece determinadas excepciones al derecho a la impugnación e inclusive entre ellas la que ahora estamos examinando. (Obsérvese que la Audiencia puede entender que el delito por el que condena correspondía enjuiciarlo al Juez de lo Penal, aunque naturalmente sea ella quien dicte la sentencia, contra la que no debía caber impugnación alguna, como ahora no debiera caber casación cuando la sentencia de la Audiencia declara el hecho falta o condena por delito del que pudo y debió conocer el Juzgado)].

Sin embargo, y en todo caso, quiero decir que, a mi juicio, no es heterodoxo que se deje en manos del Ministerio Fiscal y de las partes acusadoras la posibilidad de modificar la competencia inicialmente establecida en favor de un determinado órgano judicial. Si la ley atribuye a la acusación: oficial, particular o privada (pero que en general es ejercida en solitario por el Ministerio Fiscal, 6rgano constitucional de legalidad), nada más y nada menos que la exclusividad del ejercicio de la acción penal que no puede ser sustituida por la iniciativa del juez ¿cómo no va a poder decidir sobre sus transformaciones e, incluso sobre su desistimiento o retirada de acusación?. Esto sucede, a mi juicio, con

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las impugnaciones, en general, incluidos por consiguiente, todos los recursos. De ahí la inexcusable necesidad de potenciar al máximo la naturaleza de la legalidad e imparcialidad que a la tarea del citado Ministerio atribuye la Constitución, con carácter preferente.

En cuanto a la posibilidad de dictar sentencia oral me parece muy poco apropiada en las causas por delito y creo que pudo y debió prescindirse de ella. Es susceptible de errores por falta de la suficiente reflexión, aunque sea mínima. Ninguna de las ventajas que se predican de ella me parece que en realidad lo son. La superrapidez e inmediatividad de la resolución no creo que haga más creíble y segura la justicia, sino acaso lo contrario. Coincido también con los citados Profesores que tal sentencia sólo puede tener sentido en aquellos supuestos en los que la meditación no es tan necesaria (aunque siempre lo es): carencia absoluta de prueba de cargo en los que rige, en toda su extensión, la presunción de inocencia constitucional; cuando las pruebas practicadas no han probado la participación del imputado en los hechos objeto de acusación, y finalmente en los supuestos de conformidad. Pero ni siquiera en estos casos me parece prudente la sentencia "in voice", inmediata. ¿Qué sucederá si, con posterioridad, a dictarla constata el juez algún dato que le había pasado desapercibido?. Por ej. un antecedente que no puede actuar a efectos de reincidencia. ¿Aclarar la sentencia? ¿Es causa de aclaración? ¿Aceptar el error en espera de que recurran?.

VI. CONSIDERACIONES FINALES.

Sólo un proceso penal adecuado, fiel intérprete de la Constitución, puede servir para obtener una efectiva realización de la justicia en cuanto valor supremo de nuestro Ordenamiento en el que se garanticen, de verdad, los derechos del justiciable, de la víctima y de la sociedad:

1. Existe una incuestionable interdependencia entre la justicia material y el proceso penal. Así, podemos hablar de Constitución - Proceso y Justicia penal.

2. No puede haber una tajante y radical separación entre investigación, enjuiciamiento y sentencia. Corresponde a los jueces controlar la investigación, dirigir el proceso o enjuiciamiento y dictar sentencia.

3. Un juez debate controlar la investigación, conociendo lo que investiga, tomando decisiones cuando estén afectados derechos fundamentales, (libertad, prisión, descubrimiento de la correspondencia, reserva informática, embargo, etc.), garantizando siempre el respeto a la dignidad humana.

4. Inexcusablemente debe existir un trámite de depuración en la fase intermedia que filtre las acusaciones, sean éstas públicas o privadas, impidiendo el juicio oral, cuando el hecho no constituya delito y cuando el material probatorio que se ofrezca, "ab initio", carezca de la consistencia mínima exigible respecto al hecho o a la participación del acusado. Y es indispensable que, en este trance, sea oída la defensa porque tiene interés legítimo en ello y cuya carencia de voz, en ese momento tan importante, puede provocar la vulneración de los principios constitucionales de defensa y de igualdad.

5. El juicio oral debe constituir la pieza esencial y básica del enjuiciamiento criminal. En él deben hacerse realidad, con plenitud de

-garantías, los principios informadores del proceso penal: posibilidad de defensa, inmediación, oralidad, publicidad, salvo excepciones muy cualificadas, igualdad, dentro de ciertos parámetros, pero nunca en perjuicio del acusado, proporcionalidad, etc.

6. Sólo I,a prueba que se desarrolla con legit imidad constitucional pue& servir para la condena. En otro caso será nula de pleno derecho. Únicamente la prueba anticipada, practicada con todas las garantías, merece la consideración de tal, aunque se haya realizado fuera de las sesiones propiamente dichas del juicio oral.

7. Todo cuanto se investigó debe recibir el espaldarazo en el juicio oral, en cuanto sea posible. La prueba de reconocimiento en rueda hay que hacerla, en principio, en el periodo sumarial, pero ha de hacerse bien, con todas las garantías. En otro caso, sirve para muy poco o para nada, o puede incluso ser contraproducente por el riesgo de equívocos irreversibles, muchas veces, que su defectuosa práctica conlleva. La prueba de huellas o dactilográfica, como todas, ha de practicarse, ello es obvio, co-n todas las garantías y con la perfecta determinación de las circunstancias concurrentes: lugar de descubrimiento, objetos sobre los que se obtuvieron y puntos concretos de fijación de dichas huellas,

proceso de estudio y conclusiones. Los análisis de sangre, orina, semen, drogas, huellas, etc., deben someterse, cuando sea posible y se solicite, hay que repetirlo que con todas las garantías para todos, a la doble confrontación.

8. Si no hay actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente, no puede, ello es también obvio, entrarse a valorar lo que no existe, como ya dijimos. La naturaleza de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE es muy compleja, pero sus perfiles han sido ya muy bien fijados, en general, por la jurisprudencia del TC y del T.S. en todas sus Salas y en lo que afecta a la materia penal, por la 2a. También por la doctrina científica entre la que hay que destacar al Profesor Vázquez Sotelo que ha realizado un trabajo de vanguardia valiosísimo y de especial trascendencia, de plena vigencia en la actualidad.

9. Sería muy conveniente generalizar, sin excepción alguna, o con las excepciones mínimas posibles (Cfr. Protocolo núm. 7 de la Convención Europea, ya citado) el recurso de apelación, reservando la casación a los supuestos que la ley estime procedentes para conseguir su principal finalidad de dotar de unidad a la aplicación del derecho penal en todos los Tribunales del Estado. Para ello habría de modificarse la LOPJ dotando de la estructura necesaria a las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y permitiendo, por ejemplo, el acceso a la casación de todas las sentencias dictadas por el Tribunal que conozca de la apelación que sean discrepantes respecto de las de la primera instancia, en orden al título de imputación, incluidas las sentencias absolutorias (pensemos v.g. en el delito fiscal) y siempre que la pena fuera superior a la duración que se fijara (ctr. la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal, art. 35 y SS.), en los términos que he tenido ocasión de explicar con bastantes detalles en otras ocasiones, a las que me remito.

10. Finalmente, hay que pensar en las transformaciones que el proceso mismo, la resolución que le ponga término las impugnaciones habrá de sufrir como consecuencia de la implantación del Jurado, según la modalidad que, definitivamente, se adopte.

Debo terminar con una expresión de optimismo construido sobre un conocimiento, creo que bastante profundo de nuestra realidad social

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y del mundo judicial en que me muevo. Estoy convencido de que la profundización que, respecto a la consagración efectiva de los derechos fundamentales, han hecho los jueces y tribunales españoles, ha sido y es auténticamente espectacular, a lo que ha contribuido también, sin duda, y de manera decisiva, el Tribunal Constitucional.

Mi respeto y admiración hacia los compañeros que en silencio, a veces con un trabajo desproporcionado, en tantas ocasiones bajo la sombra de las dudas, tan inseparables siempre del quehacer judicial y de la propia soledad que, en último término, es compañera de inquietudes humanas y jurídicas, incluso en los tribunales colegiados, han de resolver los problemas complejos y difíciles que no parecen tener solución satisfactoria para nadie, pero sobre los que necesariamente hay que pronunciarse.

En nuestra actuación, tenemos un punto de apoyo excepcionalmente valioso, la Constitución que ofrece, como ha dicho el Profesor Hernández Gil, una dualidad de legitimaciones; una, formal, en cuanto soporte del principio de seguridad y otra, material, concerniente al contenido y a los fines, haciendo así del Derecho no sólo un sistema de normas, sino fundamentalmente, un orden de valores, esencial para la convivencia.

Hagamos de estos valores nuestro punto de encuentro y de desarrollo de la aventura jurídica. Entre todos ayudemos al legislador en la realización práctica de la voluntad del Pueblo, sin olvidar las leyes de penetración cultural a las que se refirió el historiador inglés Arnold Joseph Toynbee, con oportunidad y acierto innegables, que recuerdo con frecuencia por su trascendencia y operatividad. Dejemos, como él hizo, una puerta abierta, abierta a la libertad creadora del hombre, frente al fatalismo naturalista de Splenger para que sobre ella sepamos, entre todos, conformar un mundo más feliz sobre el presupuesto de la Justicia. Estudiemos con reflexión el Derecho comparado, como hizo el Profesor Castán, cuyo centenario de su nacimiento recordamos con respeto y admiración estos días, para conocer las realidades sociales sobre las que se apoya y las soluciones arbitradas, pero antes de tomar de él sus criterios comprobemos si son o no trasladables a nuestro mundo con sus características y a nuestro medios.

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