El Concepto Del Derecho Desde Distintas Perspectivas

8/19/2019 El Concepto Del Derecho Desde Distintas Perspectivas

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El concepto del Derecho desde distintas perspectivas

Al establecerse en un territorio, estructurarse y tomar posiciones en tornoa los medios para conseguir la realización de sus objetivos, seanespecíficos sean universales, y ante a la necesidad de compartir unaserie de factores indispensables para su supervivencia, así como antesus deseos de racionalidad, de justicia y de eficacia de sus actos en laconvivencia social, el hombre siente la necesidad de crear y justificar unsistema jurídico que le garantice el orden de los factores sociales que

juzga adecuado a la consecución de sus fines. Así, lo crea a su modo,

conforme sus creencias e intereses, y establece las e!encionesconvenientes, como por ejemplo quienes son los que deben o nosometerse al orden jurídico que se crea.

"or otra parte, para elaborarlo y comprenderlo como un sistema denormas reglamentarias de la vida social y adoptarlo como patrón derelaciones en su cotidiano, hace falta una comprensión del orden de las

cosas en el mundo, una percepción, una conciencia previa, o bien unconjunto de principios y creencias sobre los mecanismos defuncionamiento del mundo. Es decir, hace falta una cosmovisión paraelaborar un concepto jurídico cualquiera, ya que un orden jurídicocorresponde a una disposición de determinados factores seg#n unosmodos de percibir, ser y actuar del hombre en sus relaciones sociales$.

Ante su cosmovisión % su concepción del orden de las cosas en el mundo%, el hombre ordena los factores de su realidad social.

En cierta medida, a parte de constituir un orden de los factores socialesen acción, el orden jurídico se origina de un modo particular depercepción del mundo. Esta concepción del mundo que le sirve demateria prima, y que adem&s forma parte de su estructura, se constituye

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de sentimientos de equidad, de sentimientos y necesidades desupervivencia, de solidaridad, de razonamientos, así como se componeactivamente de creencias y principios de fe. A primera vista, como en elcaso del derecho romano antiguo, en que la hija, si se casaba no

heredaba del padre, o en el derecho griego, que no heredaba nunca, lasleyes antiguas parecen raras e injustas. 'in embargo, esto se debe a unavisión del mundo propia de aquel tiempo y lugar. "ara ellos, se debeentender, el derecho de propiedad fue establecido para permitir larealización de un culto hereditario. 'in el culto no se adquiría lapropiedad y sin la propiedad no se realizaba el culto. 'us leyes secrearon para cumplir determinadas funciones, seg#n sus creencias sobreel orden de las cosas en el mundo(. En estos casos la propiedad cumplíauna función en el culto de la familia, cuya responsabilidad se transmitíahereditariamente a los varones, ya que las hijas, seg#n se creía, noestaban aptas para continuar la religión paterna, porque al casarserenunciaban al culto del padre para adoptar el del esposo. "or estemotivo no tenían derecho a la herencia). De ahí que, a partir de suscreencias, crearon sus leyes y todo su orden jurídico.

"ara *ustel de +oulanges, la historia de recia y de -oma constituyeejemplo contundente de la estrecha relación entre las concepciones de lamente y del estado social de un pueblo. 'in pensar en sus creencias nose podr&n entender sus instituciones. Así, no se comprender&, por ejemplo, por qu e!istían patricios y plebeyos, patronos y clientes,eup&tridas y thetas, o por qu en +orinto y en /ebas e!istía la prohibiciónde vender la tierra propia0 o bien por qu en Atenas y en -oma e!istía ladesigualdad entre hermano y hermana en la sucesión. 'in embargo, sisus creencias se colocan ante sus instituciones y leyes, esas se ver&n

claras, y sus e!plicaciones se presentar&n inmediatamente. 'u ideasobre el ser humano, sobre la vida, sobre la muerte, sobre la e!istenciadespus de la muerte y sobre el principio divino guarda estrecha relacióncon el derecho privado0 y los ritos que derivan de sus creencias e!plicansus pr&cticas y sus instituciones políticas1.

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Así que, desde una cosmovisión dada, es decir, desde los principios quela constituyen, se tiene el punto de partida para cualquier elaboración

jurídica específica, principalmente porque en cualquier cosmovisióne!iste una idea sobre el ser humano, sobre la vida y como vivirla, sobrela muerte, sobre los fines del ser y especialmente sobre la justicia2. Entoda cosmovisión est& implícito un concepto previo sobre el orden de losfactores sociales, incluyendo personajes con sus jerarquías en el tiempoy en el espacio, procedimientos, símbolos, valores, principios, sanciones,en suma, e!iste un concepto sobre el orden social m&s coherente y justo,y su regulación, que es el orden, por consiguiente, m&s adecuado pararegir las relaciones humanas en el mundo real3.

'in embargo, por el hecho de que ya e!ista en la cosmovisión unconcepto sobre el orden social que idealmente debe ser justo y eficaz,previo a cualquier elaboración o actuación jurídica concreta, no implicaque el Derecho sea formulado 4a priori5, ya que este representa m&s quela simple fórmula de delimitación de los caracteres lógicos y formales delo jurídico6. En realidad, y sobre todo, el concepto jurídico re#ne en elplano ideal todos los factores de articulación del sistema social0 y luego le

sigue la parte lógico%formal que resulta de una elaboración jurídicaconcreta para un determinado tiempo y lugar.

El concepto jurídico, en su amplitud esencial, va m&s all& de lo formal yse ubica en un orden tal de las cosas que constituye un modo particular de percepción o visión del mundo. "or otra parte, un concepto jurídico almismo tiempo que se ubica en una cosmovisión dada tambin la integra.

Así, m&s que la delimitación y representación formal de lo jurídico, elconcepto representa un modo de percepción del mundo, de organizaciónsocial y de actuación del hombre en la sociedad7.

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En cualquier sociedad se puede ver una organización u orden de factoresque realizan innumerables funciones en una estructura que establecec&nones para la realización de los fines del hombre en dicha sociedad8."or otra parte, en toda estructura o modo de organización y actuación del

hombre, se puede ver implícito un concepto del Derecho, que representa,m&s all& de lo formal, una concepción, un modo de ser y actuar en elmundo. Entre los griegos de la antig9edad, por ejemplo, adem&s devenir implícito en la estructura, en el modo de organización y actuaciónsocial, es decir, en su modo de percepción y de actuación en el mundo,su concepto del Derecho venía tambin como símbolo de su identidadsocial, de una sociedad justa. Dicha identidad se representaba por labalanza, que colgaba rectamente, con los dos platillos iguales, en elmismo nivel, y el pndulo, en el caso de que e!istiera, en el medio, de lamano de Zeus, el dios supremo de la justicia, o de la mano de ladiosa Thémis, quien prescribía a los hombres y ordenaba lo que era dederecho divino, aquello que Zeus veía como recto0 o en la representaciónde la diosa Diké, quien declaraba, por inspiración o por orden deZeus, loque era justo, de derecho, cuando los dos platillos de la balanza estabaniguales. En este caso, adem&s de la balanza, que llevaba en una mano,con la que simbólicamente medía los actos de los hombres, llevabatambin en la otra una espada, con la que administraba la justicia$. De

esas representaciones se puede e!traer un concepto que corresponde aun modo de percepción del mundo, de organización y de actuación en lasociedad que tenía vigencia para los que vivían en estascomunidades(.

"or otra parte, tambin del modo de percepción, de estructura y deactuación social, reflejados en la representación de la justicia entre los

romanos de la antig9edad por medio del dios Iupiter , correspondienteal Zeus griego, se puede e!traer un concepto del Derecho, lo que serepite m&s tarde con relación a la diosa Iustitia. Ambos dictaban elderecho y administraban la justicia simbólicamente mediante el empleode la balanza). En este caso, se trata por supuesto de símbolos de unlenguaje sinttico, que representa modos de percepción del mundo, con

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sus principios, valores, modos de organización y actuación en lasociedad, que e!presan los conceptos de Derecho vigentes en elmomento para estos pueblos.

/ambin se puede e!traer un concepto del Derecho del episodio bíblicoque se describe en el 4:!odo5, seg#n el cual ;oiss otorgó al pueblo

judío una constitución política, aconsejado por


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+onsiderando esto, ;oiss siguió el consejo de su suegro. > haciendo loque le había dicho, eligió a hombres capaces y los puso como jefes demillar, de centena, de cincuentena y de decena. +on estos poderes ellosadministraban y juzgaban al pueblo en los asuntos peque?os y de lo

cotidiano y llevaban a ;oiss los asuntos de mayor monta y m&sgraves7. "or tanto, para la superación del reto de alcanzar la tierraprometida y la consecución de los dem&s fines y objetivos puestos alpueblo judío, se estableció un modo de vida, de organización y de controlsocial0 en realidad, se creó un concepto sobre el orden de los factoressociales ante los retos y objetivos de esa sociedad, con todos losmecanismos necesarios para la solución de los conflictos y del controlinterno de conductas individuales y colectivas. En suma, se estableció unorden jurídico a partir de los principios constitutivos de una visión delmundo$8, que se consagró en el medio social.

"or otra parte, tambin se puede e!traer un concepto de derecho de lapercepción que las relaciones originalmente socioeconómicas, basadasen la producción y circulación de mercancías, es decir, en el modo y enlas relaciones de producción que generan la superestructura de una

infraestructura económica, conforme la cosmovisión mar!ista. Esteconcepto tambin e!iste no sólo en la percepción$ seg#n la cual lasrelaciones de producción de los bienes materiales generan lasuperestructura, sino que tambin en la percepción de que las relacionesde producción y reproducción de los bienes inmateriales de la vida, comoen el proceso evolutivo de la familia$$, sean de fundamental importanciapara crear la superestructura, aunque el derecho represente una formade organización de la sociedad en transición que en alg#n momento va aser superada0 es decir, aunque se entiende que en la fase m&s

evolucionada de la sociedad comunista, de organización fraternal yasociativa, se prescinde tanto de la coacción e!terna y de la violenciafísica como del poder político y del Estado$(. /ambin, de la percepciónde la organización política del Estado que resulta de la presuposición deuna norma fundamental, sobre la que se estructura el orden jurídico, atravs de una pir&mide de normas, e!presión de las relaciones sociales



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objetivamente e!istentes$), se encuentra un concepto del derecho, en elcual los jueces son fieles intrpretes de la ley$1.

'in embargo, de cualquier de estos supuestos órdenes sociales, u otrosmodos de organización y conducción de la sociedad, establecidos parareglar la vida en sociedad, se puede e!traer un concepto del Derecho$2.

A rigor, son innumerables los conceptos, tantos cuantos las diversasconcepciones del mundo y de la sociedad que se puedan tener $3. 'inembargo, si se consideran sus fuentes primordiales, es decir, losfundamentos con los que se construye una teoría jurídica que guarda losrasgos fundamentales que lo identifican$6, se reducir&n seguramente a

tres vertientes, tres posturas o tendencias$7.

Así, pues, por muchos siglos, se ha enfocado el derecho como un ordensuperior, sea divino, sea de la propia naturaleza. @ajo esta perspectiva,se encuentran las concepciones seg#n las cuales el derecho no dependedel sello estatal ni de la pr&ctica social, sino que se trata de algo objetivoque se identifica por su propia naturaleza jurídica y su propio contenido

de justicia(8. "or este enfoque, el derecho se identifica no por suprocedencia o por sus fines, ni por su función, sino que por su contenido."or otro lado, si se enfoca desde la pra!is, tenindola como fuenteprimordial, se encuentran las concepciones que tienen por base laefectiva din&mica social, de las cuales procede el derecho. Así,independientemente de la confirmación y de las formalidades oriundasdel Estado, su calificación proviene de la efectividad de losprocedimientos y de los hechos sociales(. En cambio, si se enfoca a

partir del orden lógico%formal como fuente primordial, se encuentran lasconcepciones seg#n las cuales el derecho procede de la voluntad y delos modelos determinados por el Estado. *uera de estos modelos no sereconoce el Derecho0 el primer criterio para reconocerlo es el de suprocedencia, es decir, se reconoce seg#n proceda de fuentes admitidaspor el ordenamiento estatal($.

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En realidad, muchos seguramente recusar&n incluir sus labores en estosfundamentos, y, por supuesto, argumentar&n que proponen concepciones

distintas. 'in embargo, analiz&ndolas bien, se ver& que tambin lasdisidencias se reducen a esas bases, que son las que estructuran losfundamentos del derecho seg#n las concepciones del orden estatal establecido, de la din(mica de los hechos sociales o del orden !usto por la propia naturale$a independiente del )stado o de la sociedad ((.

Así pues, cada una de esas tendencias del pensamiento jurídico tiene

una clave para sus concepciones. De un lado se tiene la idea de justicia,de otro el orden jurídico positivo establecido y, en tercer lugar, la realidado el hecho social. 'in embargo, esto no quiere decir que cada corrienteno tenga variaciones, sino que tales variaciones giran en torno a unadeterminada clave. De modo que, para la corriente del orden justo por lanaturaleza, que tiene como clave la idea de justicia, factor intrínseco eindispensable en el concepto, el Derecho no es producto ni del Estado nide la sociedad, sino que resulta de voluntad de Dios, de la propianaturaleza, o bien de la naturaleza del hombre(). "ara legitimarse, elDerecho no carece de las formalidades estatales, tampoco de laspr&cticas sociales, sino que puede, incluso, legitimarse en contra de loque sea establecido por el Estado o consagrado consuetudinariamente.En suma, seg#n esta perspectiva, el Derecho ya lo es, por su car&cter de

justicia, antes incluso de que se le imprima el sello de garantía estatal ode la pr&ctica social.

"or otra parte, est& el pensamiento de que el Derecho es sólo aquelloque proviene del Estado. 'e trata, pues, del derecho puesto, legislado,que cumple todas las formalidades establecidas en el orden estatal ytiene car&cter lógico%analítico%formal. ;ientras que para la corrienteanterior el fundamento se encuentra en la justicia, para sta lo justo es loque se conforma el orden estatal. Así, la validez, que presupone el

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cumplimiento de las formalidades, de la lógica y de los procedimientosconsagrados en el orden estatal, es lo que determina la justicia. Estosson algunos de los caracteres del pensamiento pertinente a las escuelasdel positivismo jurídico(1.

En cambio, con posición diversa a las dos, est& la de los que trabajanseg#n la realidad de los hechos, atentos al comportamiento de loshombres y a la din&mica social. Desde esta perspectiva, defienden laconcepción de que el Derecho nace, se transforma y se e!tingue enrazón de los comportamientos del hombre, sea en el plano individual, degrupos, sea en el plano social. Así, a diferencia de las dem&s, que

estriban en las aspiraciones de justicia o en la seguridad de las formas, laconcepción pragm&ticooperativa se apoya en el car&cter de efectividaddel Derecho. "or lo tanto, m&s que producto de una concepción analíticao sinttica, de la razón o de la intuición, el Derecho se fundamenta enuna pr&ctica, que en cada tiempo y lugar emerge de la din&mica social(2.

Estas posturas con relación al fenómeno jurídico est&n en los registros

de la historia de varios pueblos y civilizaciones. Antes que los griegoscomenzaran sus refle!iones sobre el Derecho, no se tiene noticia dealguna teoría acerca de conceptos jurídicos. 'in embargo, los egipciosde la antig9edad ya creían en un orden natural dictado por los dioses, yque tenían que rendir cuentas de sus obras terrenales ante un tribunal delos muertos, donde a los bienaventurados y justos se les dejaba pasar al;&s All&0 y a los suspendidos, seg#n el *ibro de los +uertos, se lostragaba la puerta que e!istía en el camino. Bos conceptos de

bienaventuranza y justicia eran dados por los dioses(3, a travs de lossacerdotes, reveladores depositarios y ejecutores de las leyes y de lastradiciones ocultas. En las instituciones m&s antiguas del Cmperio seconstata una monarquía absoluta de derecho divino. En este orden, el*araón, que era considerado como un dios vivo, establecía la unión delpueblo con el orden divino de todo el niverso. El derecho era suvoluntad(6. /ambin en @abilonia y Asiria, el Cmperio se gobernaba por

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un dios que dictaba las normas, a travs de su representante, el rey. Así,tuvieron un derecho natural consuetudinario con fundamentos y origendivino(7.

Entre los griegos, entre los romanos, así como entre los indios, en laantig9idad, el derecho formaba parte de la religión. Así, las leyes de lascomunidades y de las ciudades primitivas eran un conjunto de ritos, deprescripciones lit#rgicas y de oración, y de conducta en diversos camposde la vida social. De modo que, las normas relativas al derecho depropiedad y de sucesión se encontraban mezcladas entre las relativas alos sacrificios, a la sepultura y al culto de los antepasados. Bas leyes

religiosas se aplicaban al mismo tiempo a las relaciones de la vida civil.Esto se encuentra tambin en pocas m&s recientes, como en la ley delas Doce /ablas. En la obra de 'olón, se regulaban los sacrificios y sedeterminaba el precio de las víctimas, como tambin los ritos de lasnupcias y el culto de los muertos. /ambin +icerón se encargó de incluir,en su tratado de las Beyes, innumerables artículos y prescripciones sobrecuestiones religiosas. En -oma, se afirma, que no se podía ser un buenpontífice si se desconocía el derecho, y, recíprocamente, que no se podía

conocer el derecho si se ignoraba la religión)8.

En recia, a partir del siglo CC a.+., con la llamada escuela de +ileto,aparece el concepto de derecho natural. 'e ha dicho que hasta principiosdel siglo FCF la filosofía del derecho ha sido derecho natural. Bo cierto esque la concepción de derecho natural est& íntimamente vinculada alcl&sico pensamiento griego que considera el derecho como algo superior

a los hombres, por tanto divino). +on Ger&clito, se e!plica y justifica elderecho como algo humano, pero con raíces en un plano superior, divino,que todo dirige y gobierna)$. Así, todas las leyes humanas se nutren deuna razón superior que dirige y gobierna todo lo que e!iste, en unpermanente y eterno fluir. Ese movimiento constante del todo sesubordina a un orden de naturaleza divina, desde donde tambinprovienen las leyes humanas)(. Esta e!plicación pertenece a la fase de



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la filosofía griega denominada cosmológica, puesto que deriva de lae!plicación del funcionamiento del universo)).

"or otra parte, para la escuela pitagórica, había dos órdenes jurídicos, jerarquizados= uno humano HescritoI y otro superior, siendo que stedaba fundamento al primero)1. +on "it&goras, se inicia lo que sedenominó fase antropológica de la filosofía griega, en la que el hombrepasa a ser referencia y medida de las cosas, aunque subordinado a unorden superior que es el de la naturaleza)2. /ambin 'ófocles, en

Antígona, defendía un derecho de origen divino. +omo los dem&s, hastaentonces, defendió dos órdenes jurídicos superpuestos % el humano

Hracional o pragm&tico, dictado para el buen gobierno de los hombresI,en plano inferior, y el trascendente, en plano superior al de loslegisladores humanos)3.

Bos 'ofistas, que hacia el siglo a.+. se encargaron de ense?ar a losciudadanos la retórica y la dialctica para que se desenvolvieran bien enel (gora, en los tiempos de la democracia directa, defendieron que entre

la naturaleza y las leyes de los hombres e!istía una contraposición. Así,atacaban a las instituciones sociales y políticas injustas)6.

Argumentaban que la naturaleza no estableció instituciones como laesclavitud, sino que creó a todos los hombres libres. "or eso lasdesigualdades y privilegios contemplados en la organización de la ciudadno eran deducciones necesarias de la naturaleza, sino una invenciónarbitraria de los poderosos para la protección de sus intereses frente alas clases dominadas)7. De este modo, el derecho sirve sólo para

mantener la posición privilegiada de los poderosos, y lo justo no es otracosa que lo que conviene al m&s fuerte18.

En el pensamiento de 'ócrates, se admitía la e!istencia de un ordendivino m&s all& de las leyes humanas. En su concepción, el orden y la

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estructura del Estado se deducen de este orden superior de la naturalezaimpuesto por la divinidad. Bos valores que lo estructuran deben reflejarseen las leyes del hombre. Así, el Estado debe representar en sus leyes losideales de esa justicia, y los hombres deben reflejarlos en sus

conciencias. "or medio de sus discípulos,especialmente Platn y -eno"onte, se puede precisar su concepciónsobre el derecho natural1.

"or su parte, para Platn, la ley verdadera es la que reproduce la leyideal, es decir, la idea de ley0 y la justicia verdadera la que reproduce laidea de justicia. El legislador humano, para elaborar un ordenamiento

jurídico, no podr& seguir los dictamines de su arbitrio, sino atenerse a laidea de derecho1$. Bas leyes han de ser deducidas del mundo de lasideas del @ien y de la el juez tiene que resolver los casosde acuerdo con lo que es justo, es decir, de acuerdo con la idea de

justicia. :sta es la idea que organiza el )stado/ y la Polis11. Endefinitiva, es la idea del derecho natural12.

El pensamiento de %ristteles profundiza en la e!plicación general de lascosas, a travs de la concepción de los dos elementos esenciales= lamateria y la forma13. 'on dos elementos inseparables. Jo son cosas ensí, sino principios de las cosas16. Distinguió dos clases de leyes= lanatural, la que tiene en cualquier lugar la misma eficacia y no depende delas opiniones de quien sea0 y la legal, que en su origen es indiferente que

se haga de una o de otra forma0 pero, una vez establecida, deja de ser indiferente. Ba primera, com#n a todos los hombres, es universal, puesno depende del lugar o de lo que piensan las personas para su validez0es conforme a la naturaleza Hconocida por todos con las luces de larazónI y trata sobre lo que es justo e injusto. Ba ley legal, escrita o no, laque cada pueblo se da a sí mismo, es la que se ocupa de las materiasque no son reguladas por la ley natural17.

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Despus de Aristóteles, tuvieron evidencia tres escuelas filosóficas= laepic#rea, la escptica y la estoica. "ara el epicureísmo, el Estado, la

justicia o la ley no pasaban de una ficción de los hombres, ya que notenía ninguna raíz en la naturaleza humana. Así, ninguno de estosconceptos carecía de obligatoriedad28. De manera semejante losescpticos interpretaban la ley, para quien lo establecido como justo oinjusto no era m&s que un capricho de los hombres, aunque no fuera deltodo autoritario2. 'in embargo, decían que el hombre necesitaba de unaconvención para ponerse de acuerdo sobre lo que se puede o no sepuede hacer, pero siempre con car&cter contingente y circunstancial2$.

"or otra parte, para la escuela estoica Hque se distingue en tres etapas=aI estoicismo antiguo, entre los siglos CCC y CC a. +.0 bI estoicismo medio, s.CC%C a. +.0 cI Estoicismo nuevo, s. C%CCC d.+.I la naturaleza, que abarca latotalidad de las cosas, de la cual forma parte el hombre, est& dotada deun principio inteligente y divino0 y el derecho, un dictamen de la razón delhombre como reflejo de la razón universal, es decir, de la naturaleza, nocomporta cualquier tipo de diferencias raciales o nacionales, puesto queson meramente accidentales2(. Ba concepción iusnaturalista estoicarepresentaba una visión global de un mundo din&mico, que fluía en unorden cósmico. De ahí que se deduce una ley universal de car&cter racional. El derecho natural, basado en la razón, por consiguiente, esv&lido universalmente, y sus postulados obligatorios para todos, en todaslas partes del mundo2). En realidad, era una percepción del derechonatural a partir del orden e!istente en el cosmos, un orden din&mico quefluye hacia una finalidad. Era una ley universal de car&cter racional, que

suponía la e!istencia de un logos que lo gobierna todo. Ba justicia de lasleyes positivas resulta de la deducción que se hace de la ley natural21.

Así, pues, el derecho natural para los estoicos era un derecho concar&cter universal, com#n a todos los hombres, deducido de acuerdo conla ley de la razón.

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En -oma, se desarrollaron concepciones jurídicas con fundamento en lasmismas ideas cl&sicas del derecho natural griego, como continuación delpensamiento de Aristóteles y de los estoicos22. +icerón, uno de los m&sdestacados juristas23, concebió el Derecho en dos aspectos. En primer

lugar lo veía como una ley universal, que dirige todo el aspecto din&micodel mundo. Buego, una ley natural dirigida a las conductas humanas. Baprimera y definitiva ley es la mente divina, que manda hacer lo bueno yprohíbe lo malo. Así, la ley natural es la suprema razón inserta en lanaturaleza, es decir, precede a las leyes humanas escritas. Decía que el#ltimo fundamento del Derecho est& en la naturaleza. Así, entendía queel Derecho precede a las normas humanas, a toda ley escrita, e, incluso,e!istía con anterioridad a la fundación de las ciudades26. "or otra parte,en cierto modo, la concepción de derecho civil y derecho de gentes,com#n en el derecho romano, compagina las doctrinas de los estoicos yde +icerón27. El derecho civil era el derecho nacional, es decir, elderecho que regulaba la vida de las ciudades, constituido por las leyespositivas vigentes en esas comunidades políticas. > el derecho de gentesera el derecho universal, coincidente en los diversos pueblos y ciudades,que podía ser aplicado en cualquier tiempo y lugar independientementede situaciones y circunstancias inmediatas0 el derecho de las gentesservía de fundamento coincidente y universal de los derechos civiles de

las ciudades38. "or otra parte, seg#n sus teorías, tanto el derecho degentes como el derecho civil eran derechos positivos, que tenían por fundamento el derecho natural. "ara ayo3, por ejemplo, el derechocivil significa el derecho que cada pueblo se da a sí mismo, y el derechode gentes el que es observado por todos los pueblos y del que todas lasnaciones se sirven. Del car&cter de universalidad, de la observancia por todos los pueblo, de forma igual, se deduce su concepción de derechonatural.


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una de las primeras manifestaciones= 40uando los gentiles, guiados por ra$n natural, sin *ey cumplen los preceptos de la ley, ellos mismos, sin

tenerla, son para sí mismos *ey. ' con esto muestran que los preceptos

de la *ey est(n escritos en sus cora$ones, siendo testigos de su

conciencia y las sentencias con que entre sí unos y otros se acusan o see1cusan ...2 3). A continuación, con los "adres de la Cglesia, como en 'anCreneo y en 'an Ambrosio, siguen una concepción de derecho natural deinspiración estoica, seg#n la cual el derecho proviene de un orden de lanaturaleza dotado de un principio divino. En este sentido, concibieronun derecho natural primario, vigente entre los hombres en el estado de lanaturaleza, y otro secundario, vigente entre los hombres despus delpecado, del cual resultaron la servidumbre, la esclavitud, el Estado, lacoacción, la propiedad, etc. Este #ltimo se deriva, obviamente, delderecho natural primario31.

En 'an Agustín, se encuentra una concepción seg#n la cual e!iste unaley universal cósmica, denominada ley eterna. Así el orden legal vieneestructurado en una ley natural, eterna, y una ley humana, temporal. Baley natural es un aspecto particular de la ley eterna, como una

participación de la criatura racional en el orden divino del universo32. Baley humana, la que los hombres dictan para el buen gobierno de lassociedades, es parte de la ley natural. > la natural es parte de la leyeterna, en cuanto referida al hombre0 es la que enuncia lo que debe ser ysurge de la participación racional del hombre en la ley eterna33. 'an

Agustín, sustituye al iusnaturalismo cosmológico por otro teocntrico,donde la razón divina, o la voluntad de Dios, manda respetar el ordennatural. En su concepción hay un doble orden del derecho natural= hayun orden primario y otro secundario. El primario es el derecho natural

absoluto, correspondiente a la naturaleza humana antes de haber e!perimentado el pecado original0 y el secundario corresponde al ordenque el hombre puede aspirar despus de haberse disminuido en sunaturaleza36. En cuanto a las leyes positivas, pueden variar seg#n lascircunstancias de lugar y tiempo. 'u misión no es imponer o prohibir loque la ley natural ya lo hace, sino salvaguardar y garantizar la paz y el



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orden en la sociedad, de manera que el hombre pueda realizar el finasignado por su naturaleza37.

A su vez, 'an Csidoro distingue tres aspectos del derecho= derechonatural, derecho civil y derecho de gentes68. El derecho natural es aqulque es com#n a todas las naciones y que en todas partes es observadopor el instinto natural y no porque se haya establecido de alg#n modo. Elderecho civil es el que cada pueblo o ciudad se da a sí mismo, por razones humanas o divinas. > el derecho de gentes es el derecho quetiene vigencia entre casi todos los pueblos. +on respecto a la ley, e!igíauna serie de condiciones para su vigencia, como ser honesta, justa,

posible, en conformidad con la naturaleza, en armonía con lascostumbres del lugar, necesaria, #til, clara, y establecida para la utilidadcom#n de todos los ciudadanos6.

+on &anto Tom(s, se llega a la cumbre de la concepción tradicionaliusnaturalista6$. Ba ley natural resulta de la ley eterna, que es el principiorector que dirige todas las cosas hacia su fin. Así, Dios estableció normas

de conducta para el hombre a travs del derecho natural, que puedecumplirlas o no, ya que tiene libre albedrío. 'e encuentranpotencialmente en todos los sectores de la vida, y se conocendirectamente, por la revelación, o indirectamente, por la razón. Ba leynatural es 4la participacin de la ley eterna en la criatura racional 56(. 'uprincipal fin es el bien com#n Hhacer el bien y evitar el malI0 y est&constituida por las inclinaciones innatas del hombre para la conservaciónde su propio ser, de la especie y para vivir en sociedad. De la misma

manera que Aristóteles, la justicia es una virtud, es decir, un h&bito con elcual se hacen cosas justas. Así, la justicia contiene los mismoselementos que la virtud= el h&bito, el actuar y el bien Hel bien es laigualdad para con el otroI. "or lo tanto, la justicia es la virtud que realizala igualdad, sea la de cantidad o la de proporcionalidad, y el derecho esel objeto de la justicia6), es decir, lo que la virtud de la justicia realiza,seg#n las reglas de la razón61. "ero este derecho est& constituido por

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conceptos abstractos que necesitan ser concretados en cada realidad,para disciplinar la pr&ctica de la virtud. /al disciplina, que obliga por fuerza o por temor al castigo, es la disciplina de la ley, es decir, elderecho positivo. "ero la ley positiva debe conformarse con la ley natural,

para su validez62. -especto al contenido, 'anto /om&s destaca losaspectos cuantitativo y cualitativo. "ara el cuantitativo, parte delpresupuesto de que si esa ley es autnticamente natural, debe poder ser descubierta en la naturaleza a travs de estudios de las tendenciasinnatas del hombre. "ara el cualitativo, destaca las concepciones delentendimiento especulativo y del entendimiento pr&ctico63.

Entre otros autores, que contribuyeron con mayor o menor intensidad alpensamiento de la doctrina cristiana en la Edad ;edia, tambin seencuentraDuns )scoto, que defendió haber en la voluntad de Dios lacausa determinante de los preceptos del Derecho natural0 o bien suseguidor, KcLham, que sostuvo que lo prevaleciente, en el orden natural,es la voluntad de Dios, antes que su inteligencia en la determinación delas reglas de conducta del hombre66.

A su vez, 'u&rez sostuvo la concepción de que la ley es un actointelectual y de voluntad, puesto que contiene determinacionesracionales con el fin de obtener una conducta en los seres racionales.Especialmente pone de manifiesto, en su concepción, el car&cter racionaly operativo de la ley, pues afirma como su presupuesto el juicio recto delo que se debe hacer y la voluntad eficaz de moverse hacia ello. "erotodo bajo el ordenamiento de la ley eterna, fundamento del orden del

cosmos, de todas las cosas y de su fin67.

"ara 'u&rez, en la ley natural se encuentran la razón y la voluntad divina,motivo por el que es la verdadera ley. Así, para la ley, se requieren doscosas= 4juicio recto de lo que se debe hacer y voluntad eficaz de mover



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% el Estado % y con vigencia en la sociedad civil. En el estado de lanaturaleza el derecho natural a#n no tiene vigencia y no obliga a nadie.Es una situación marcada por la inseguridad. "or esto defendió lanecesidad de fundar el Estado, con el argumento de que la vida en el

estado de naturaleza era imposible. "ara esto resultaba necesario quetodos los hombres entregasen al Estado todos sus poderes, para queste pudiese imponer un orden en la convivencia, seg#n los principios dela naturaleza humana deducidos por la razón72. 'eg#n 4obbes, loshombres son todos iguales en su condición natural73. Es una ley natural."ero la naturaleza es un ambiente de guerra de todos contra todos, puesla ley natural no garantiza la vida en sociedad. Así que todos renuncian, atravs de un pacto, a toda su libertad para instituir el poder soberano,capaz de obligar a todos a su cumplimiento. El soberano, entonces, crealas leyes civiles % derecho positivo % que todos los individuosparticipantes del pacto est&n obligados a obedecer. Así que el derechopositivo es el #nico e!igible. "ara respetar el derecho natural esnecesario obedecer al derecho positivo76.

/ambin BocLe, despus de destacar lo que considera derechofundamental del hombre, proveniente de la naturaleza humana, enespecial los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad, e!puso lanecesidad de que los hombres cedieran sus derechos al Estado, pero enla medida necesaria para instituirlos y protegerlos. Ba libertad, conceptofundamental en su teoría, la define bajo dos aspectos= la libertad natural,seg#n la cual no hay ning#n poder superior en la tierra sino la ley de lanaturaleza como regla0 y la libertad en la sociedad77, que sólo permiteun poder legislativo que se establece por consentimiento de lacomunidad. A#n así no renuncia a toda la libertad. Ba propiedad, para

BocLe, es el criterio superior de la justicia y el Estado se constituye parasu preservación88.

En la perspectiva de Mant, la división general del derecho se considerabajo doble aspecto= como 4ciencia sistem&tica5 y como 4facultad de



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obligar a los dem&s5. +omo ciencia e!iste el Derecho Jatural y elDerecho "ositivo. El primero se fundamenta en principios puramente 4apriori50 el segundo tiene por principio la voluntad del legislador. De modoque, el segundo sólo tiene car&cter jurídico, ya que la facultad de obligar,

si natural, e!iste independientemente de cualquier acto de derecho. Deahí que, enumerar los derechos naturales sería in#til, puesto que, en estacondición, sólo e!iste uno, que es innato= la libertad Hindependiente delarbitrio del otroI 8. Así, la libertad, en la medida que puede subsistir con la libertad de todos, seg#n una ley universal, es el primitivo y #nicoderecho, propio de cada hombre por el simple hecho de ser hombre8$.

Adem&s, el filósofo hace distinción entre la acción moral y la acción jurídica, que se radica en la diversidad de motivación. En el primer caso,lo que motiva la acción es la simple representación del deber, mientrasque, en el segundo, es la imposición mec&nica del deber Hla coerciónI.

Así, establece, en definitiva, la distinción entre derecho y moral8(.

El orden moral es el orden del reino de la autonomía y de la interioridad,de la voluntad que auto legisla, que se mueve a sí misma ante larepresentación del deber y el respeto bajo la ley0 así, la acción humana

es motivada por la razón, que no se debe someter a cualquier norma,sino a las que vienen del propio interior del hombre, sin cualquier coacción sobre la conciencia, sin ninguna integración del hombre en larealidad objetiva8). "or otra parte, el orden jurídico es e!terior,heterónomo. En l, la acción del hombre adviene de un mandato de tenor empírico, por la fuerza, por la coerción, sin el cual no e!iste estructurasocial estable, sino una guerra permanente de todos contra todos, por laimposibilidad de conciliar el arbitrio de cada uno con la libertad de todos,seg#n una ley universal. 'iendo así, la motivación de la acción humana,

en el orden jurídico, se realiza por medio de la fuerza, de la coacciónfísica, que de modo estrictamente organizada se ejerce a travs delEstado81.



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"or otro lado, en la reacción a las concepciones iusnaturalistas, quefueron dominantes en los siglos FCC y FCCC, resaltaron, de inicio, dosaspectos= en primer lugar, la negación del derecho natural y elconsecuente intento de desarrollar una ciencia empírica del Derecho0 en

segundo, la reducción de la actividad del jurista al an&lisis tcnico de losdocumentos de origen legislativo82.

En la perspectiva del primer aspecto, la Escuela histórica del derecho,capitaneada por 'avigny, concibe el derecho como un fenómenohistórico% social. 'e trata de un fenómeno espont&neo que nace delespíritu y vive en la conciencia com#n del pueblo. Ba prueba de su

car&cter histórico%social est& en el reconocimiento general y uniforme delderecho positivo y en el sentimiento de su necesidad, o bien en laanalogía entre el derecho y los usos sociales, en especial la lengua delpueblo, que surge de la actuación de una fuerza interior e invisible. 'inembargo, en la producción y en el desarrollo del derecho act#an dosprocesos artificiales= la legislación y la ciencia jurídica. Ba primera act#aen el sentido de dar al derecho del pueblo e!istencia e!terior cognoscible. Aunque el derecho del pueblo pree!ista a la ley, sta lo

define como derecho positivo, dotado de poder absoluto y de un lenguajeobjetivo. /ambin la costumbre, de forma complementaria a lalegislación, puede e!presar la convicción del pueblo con respecto alderecho, en cuanto conducta uniforme, continua y duradera83. "or otraparte, un tercer órgano productor del derecho es la ciencia jurídica,resultante de la actividad del jurista, que tambin, como tantas otras, seapoya en el desarrollo natural del pueblo y de la cultura. En síntesis,e!presa esta corriente que todo derecho positivo es, antes de nada,derecho del pueblo y que la legislación se coloca a su lado en función

complementaria y de asistencia. 'in embargo, por el desarrolloprogresivo del pueblo queda proveído de dos órganos= la ley y la ciencia,cada uno independiente del otro86.



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A su vez,


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cuenta los aspectos social y moral. Ba validez es consecuencia de suorigen en un órgano competente, seg#n la forma prescrita para talefecto$. 'us mtodos buscan la liberación de elementos e!tra?os,como los políticos, ideológicos e iusnaturalistas, por medio de un

conocimiento formal, categórico, a priori , puro y objetivo. Enconsecuencia, se llega a una pureza ontológica, ya que es una teoría delderecho puramente positiva e ideal, y a una pureza epistemológica,debido a que elimina los saberes metajurídicos, como la tica, lasociología y la política(.

En este conte!to, el derecho se confunde con la norma, o m&s

precisamente con un sistema de normas coactivas. Bo que quiere decir que el orden normativo tiene el monopolio de la fuerza, y que las ciencias

jurídicas se limitan #nicamente al conocimiento y descripción de lasnormas. "ara Melsen, cuando se habla de Derecho se debe entender Derecho positivo y cuando se habla de validez del Derecho se debeentender la fuerza obligatoria de la ley, que es una característica esencialdel Derecho positivo. Jo se pueden deducir normas que regulan laconducta humana a partir de la naturaleza, pues las normas son

e!presión de una voluntad y la naturaleza no tiene ninguna voluntad, m&sbien es un sistema de hechos ligados por el principio de lacausalidad).

En el positivismo jurídico, la validez del Derecho tiene siempre unanorma fundamental hipottica, que no es emitida por la autoridad, sinopresupuesta en el pensamiento jurídico. "or otra parte, seg#n Melsen, las

doctrinas del Derecho natural y de la teología cristiana, las normashipotticas no son emitidas por la naturaleza o por Dios, sinopresupuestas por esas doctrinas. Ba diferencia es que la validez, para lacual la norma fundamental del positivismo jurídico ofrece un motivo, es lainmanente del Derecho positivo, mientras la validez, para la cual lanorma fundamental de la doctrina del Derecho natural o de la doctrinacristiana ofrece un motivo, es la de un orden natural o divino1.



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En la versión de la escuela realista, que tuvo mayor e!presión enEstados nidos, especialmente a travs del juez de la +orte 'uprema

Kliver Nendell Golmes, en contra del tradicionalismo y formalismo jurídico, se introdujo en la aplicación del derecho una corriente deinterpretación evolutiva, en la que los hechos sociales adquieren mayor relevancia2. Ba tesis principal de la escuela realista es que 4no e1istederecho ob!etio, es decir, ob!etiamente deducible de hechos reales,

o"recidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes !udiciales8 el

derecho es una permanente creacin del !ue$, el derecho es obra

e1clusia del !ue$ en el momento que decide una controersia53.

+on relación a la teoría mar!ista, por otro lado, se sostenía que elderecho no se constituye por la voluntad legislativa, a travs de la norma,sino por las relaciones jurídicas, especialmente por relacionesoriginalmente económicas, basadas en la producción y la circulación demercancías. "ara el mar!ismo es imposible analizar el derechoindependientemente de sus condiciones genticas, sus relacionessociales y sus implicaciones históricas, como lo hace el positivismo.'eg#n esta concepción, el derecho debe estar en perpetuo movimiento yno puede solidificarse en un rígido sistema abstracto. Ense?a -adbruchque la concepcin materialista de la historia, base teórica del programasocialista, establecida por M. ;ar! y *. Engels, dio a conocer la causa, opor lo menos una causa, de esa alteración de las concepciones delderecho= las concepciones del derecho vigentes en cada poca son, enverdad, sólo la e!presión de la relación de fuerza en la lucha de clases y,

junto con esa e!presión, un efecto involuntario de los cambios de la

economía y, a fin de cuentas, de la tcnica. El derecho no es una forma,dentro de la cual la materia de las relaciones sociales se deja moldear dócilmente, sino que podr&, sin duda, configurarlo de manera m&s f&cil yr&pida y acelerar los dolores del parto del tiempo6.



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"or otra parte, aunque los compendios no suelen registrar lascoe!istencias y competencias de las escuelas o tendencias que actuaronen cada tiempo y lugar, se constata perfectamente en la historia delpensamiento jurídico que cada escuela nace y se desarrolla justo en

oposición a otra tendencia hegemónica al momento, haciendo crítica deella. Así, a lo largo de la historia, los positivistas, que quieren la certeza yla seguridad de un sistema normativo dado, hacen críticas a losiusnaturalistas, que a su vez les critican y defienden un sistema distintode valores, que m&s tarde son contestados ambos por las tendenciasrealistas y pragm&ticas en la defensa del derecho que nace de la propiadin&mica social, que a su vez tambin recibe las críticas de las dem&stendencias.

'e trata de una historia de coe!istencia y competencia entre las variantesdel pensamiento jurídico. Ba coe!istencia y la competencia son unaconstante en la historia, con hegemonía de una sobre las dem&s en cadamomento y lugar, con posibilidad de alternancia de posición, a pesar deque el registro histórico no suele poner de manifiesto ese conflicto en suvariante de b#squeda de hegemonía y poder.

+on respecto al tema, se percibe, por ejemplo, la defensa de Melsen a lacrítica que se le hizo en el sentido de que la norma fundamental, quedetermina que se debe obedecer a las disposiciones de la primeraconstitución histórica, no es creada por la autoridad jurídica, es decir, noes una norma positiva creada en conformidad con la constitución, sinouna norma hipottica. Melsen afirma en su defensa, y al mismo tiempo

contraataca, diciendo que tambin para el Derecho natural, por un lado, opara la teología, por otro, el motivo para la validez del Derecho es unanorma fundamental hipottica. "ues, así como la norma fundamental delpositivismo jurídico no es emitida por la autoridad jurídica, sinopresupuesta por el pensamiento jurídico, las normas fundamentales de ladoctrina del Derecho natural y de la teología cristiana no son emitidas por la naturaleza o por Dios, sino presupuestas por esas doctrinas7. A su

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vez, "asuLanis, entre otras críticas al positivismo y a Melsen, cita elsiguiente discurso, caricaturizando la fuerza de la ley, que dirige un juristaal legislador= 5Josotros ni sabemos ni nos preocupa qu leyes debisdictar, ya que esto pertenece al arte de la legislación, al que somos

ajenos. Dictad las leyes que quer&is. +uando lo hay&is hecho, ose!plicaremos en latín qu leyes habis promulgado5$8. K en el caso enque Melsen, seg#n Dreier, dirige el postulado de pureza de la teoría puradel derecho 4contra la con"usin de la ciencia del derecho con la ética y la política. &ubyacente a ello, se halla la tesis de la necesidad de

distinguir entre el derecho, tal como realmente es, y el derecho que es

éticamente debido o políticamente deseable5$.

En el cruce de críticas, autocríticas, y el propósito de alcanzar una visiónintegradora del fenómeno jurídico, muchos teóricos plantearon laposibilidad de una concepción tridimensional del derecho. En unplanteamiento a#n did&ctico$$, entre otros se destaca Del ecchio enCtalia$(, que lo planteó bajo las perspectivas 4gnoseológica5,4fenomenológica5 y 4deontológica5$). En Alemania, con de -adbruch,que recoge unos fundamentos en BasL, se pone de manifiesto una

percepción del problema que estaba sobreentendido$1, surgiendo deahí un nuevo enfoque sobre el Derecho$2. En la tentativa de superaciónde las antinomias entre las tesis de los iusnaturalistas y positivistas, en-adbruch se nota la evidencia inmediata de la tridimensionalidad delDerecho$3. 'in embargo, respecto a su concepción, -eale ladenomina tridimensionalismo !urídico genérico y abstracto, por cuanto serefiere a la distribución de &reas de investigaciones entre el filósofo, elsociólogo y el jurista, seg#n la cual al primero le toca, a travs de la

A!iología


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En la perspectiva de la tridimensionalidad tambin laboró @obbio, paraquien la 5e1periencia !urídica es una e1periencia normatia4$7. 'in

embargo, comenta que, si se quiere establecer una teoría de la norma jurídica sobre bases sólidas, el primer punto que hay que tener bien claroes si toda norma jurídica puede ser sometida a tres distintasvaloraciones, y si estas son independientes entre sí. 4En efecto, antecualquier norma jurídica podemos plantearnos un triple orden deproblemas= I si es !usta o in!usta0 $I si es (lida o in(lida0 ( I s ies e"ica$ o ine"ica$ . 'e trata de tres diferentes problemas= de la !usticia,de la alide$ y de la e"icacia de una norma jurídica5(8.

En los dominios de la 0ommon la9 , con propuestas de superación delas tesis de las escuelas %nalitical -urisprudence, )thical -urisprudence yTheories o" -ustice, "ound(, entre otros, tambinformula refle!iones sobre el tridimensionalismo jurídico. En lo referente ala cultura ibrica, en la perspectiva de conciliación del normativismológico de la +iencia del Derecho con la A!iología y la 'ociología


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A su vez, -eale defiende una teoría tridimensional del Derecho y delEstado en la que afirma que 44echo, alor y norma est(n siempre

presentes y correlacionados en cualquier e1presin de la ida !urídica, ya

sea estudiada por el "ilso"o, el socilogo del derecho, o por el !urista

como tal 5. 'eg#n -eale, 4la correlacin entre dichos tres elementos es denaturale$a "uncional y dialéctica, dada la 5implicacin=polaridad 5 e!istenteentre hecho y alor de cuya tensión resulta el momento normativo5(3.

Así, pues, entre los autores cotejados, se hallan diversos intentos deresolución del problema del concepto, de la naturaleza, de los fines o deotros aspectos de capital importancia para el Derecho. ;uchos lo

intentaron desde perspectivas monistas, tratando aspectos aislados ee!cluyentes0 otros desde perspectivas dualistas, tratando aspectosdicotómicos o complementarios0 o bien desde perspectivas trialistas, enlas que tratan sus elementos con car&cter de independencia o dereciprocidad e interdependencia.
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El Concepto Del Derecho Desde Distintas Perspectivas