EFICACIA DEL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ... del control de las cláusulas abusivas en Chile. Control de los mandatos irrevocables. Javier Narváez. 25 ventaja es que no genera costos

Revista Estudios Jurídicos Democracia y Justicia, No. 3, 2014. ISSN 0719-4064

Centro de Estudios Democracia y Justicia – Universidad de Talca “Eficacia del control de las cláusulas abusivas en Chile. Control de los mandatos irrevocables”

Javier Narváez

21

EFICACIA DEL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN

CHILE. CONTROL DE LOS MANDATOS IRREVOCABLES

Javier Narváez1

RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto revisar, someramente, los mecanismos de control de

las cláusulas abusivas, determinando si el modelo seguido en Chile es eficaz o no. En

función de tal finalidad se analizará, particularmente, el control de las cláusulas que

establecen mandatos irrevocables, anexos a los contratos de adhesión, a partir del caso

“SERNAC con Cencosud”.

Palabras clave: Cláusulas abusivas, mecanismos de control, mandato irrevocable

ABSTRACT

Thepresentwork has anobjective to brieflycheckthemechanisms of control of

theabusiveclauses,determinating if the Chilean modeliseffectiveornot. In function of this,

itwillparticularlyanalyzethe control of theclausesthatestablishirrevocable mandates,

annexes to membershipemployees, fromthe “SERNAC and Cencosud” case.

KEYWORDS: Abusiveclauses,mechanisms of control,mandate irrevocable

11

Estudiante de Derecho en la Universidad de Talca. Ayudante de Derecho Civil. Correo:

[email protected]

Eficacia del control de las cláusulas abusivas en Chile. Control de los mandatos irrevocables. Javier Narváez.

22

I. INTRODUCCIÓN

Es un hecho que vivimos, desde hace varios años, en una sociedad compleja,

globalizada y fuertemente industrializada,que ha permitido a unacantidad de la población

mundial, antes impensada, el acceso a una serie de bienes y servicios que se veíancomo

inalcanzables.

Este fenómeno, no es sino el corolario lógico de la producción a gran escala y de la

contratación en masa. Esta última se ha desarrollado a través de distintas herramientas en el

tráfico contractual contemporáneo, tales como los contratos de adhesión, contratos

forzosos, condiciones generales de contratación, etc. Tales mecanismos si bien no pueden

ser catalogados per secomo siniestros, muchas veces generan un importante desequilibrio

en los derechos y obligaciones que se derivan para las partes.

Es sabido que, muchos Códigos civiles de Derecho continental (en su mayoría

decimonónicos), tienen una fuerte influencia del Código civil francés (Code). Este último

nace en una sociedad principalmente agraria, solo leve y tímidamente industrializada, la

cual (por influencia de los postulados de la revolución francesa) estaba impregnada de los

ideales de libertad e igualdad. A partir de ellos es que Portalis (“el Andrés Bello francés”)

elabora los distintos preceptos del mencionado cuerpo legal. Resultando de tal trabajo una

suerte de “oda al liberalismo”. Ello es posible constatarlo en las diferentes disposiciones de

nuestro Código civil (cuyo referente fue el Code), en el cual las partestienen la capacidad

de pactar prácticamente todo lo que se les antoje, ya que la autonomía individual y la

libertad contractual se imponen casi sin contrapeso.

Este escenario que hemos descrito, es el que llevo a FOUILLÉE a sostener que quien

dice contractual dice justo2. Pues, siendo las partes libres y encontrándose en un plano de

igualdad para acordar lo que deseen, darían plena concreción a la idea de “justicia

contractual subjetiva”3. Los contratantes se consideran como iguales, en una relación de

justicia conmutativa.

Pero hoy en día ¿Quién dice contractual dice justo? ¿La mayoría de los contratos

son celebrados entre parte que se encuentran en un plano de igualdad? La respuesta a

ambas preguntas es no. Pues hoy la mayoría de los contratos son celebrados entre partes

que se enfrentan en un escenario de desigualdad, en el cual el predisponente o proveedor

propone unilateralmente las cláusulas del contrato al adherente o consumidor, sin que este

último, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

2Quiditcontractuel, dit juste.

3 Entre otros MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, “Trascendencia del Principio de protección a los consumidores”

en Anuario de Derecho Civil. Madrid, 1994, p.34.


23

Al respecto elprofesorPINOCHET, sostiene que “en los hechos, tales figuras

contractuales se han transformado en la regla general que domina, sino subyuga, todo

nuestro Derecho de Contratos”4. En otras palabras, si bien durante el siglo XIX y la

primera mitad del s. XX el contrato era manifestación de lo justo, pues los propios sujetos

libre y voluntariamente estipulaban los términos de él, en la época actual ello no es así. Las

partes generalmente se enfrentan en un plano de desigualdad, viéndose forzadas muchas

veces a celebrar determinados contratos, o bien, solo tienen libertad para decidir si

contratan o no.

“Paradójicamente, las características de la contratación moderna implican que los

dogmas clásicos de la contratación deban ser corregidos para que funcionen como tales.

Así, la corrección del desequilibrio entre las partes es justamente lo que permite que el

consentimiento refleje de manera más efectiva la verdadera voluntad de ambas partes”5.

De esta forma, en cierta medida, han quedado obsoletas las respuestas otorgadas (en

cuanto al Derecho de contratos) por el glorioso, pero sobrepasado, Código de Bello. A

juicio de algunos “esto demuestra la necesidad imperiosa de reformar el Libro IV del

Código Civil, ya que hace evidente que su normativa no responde a la situación y

necesidades de la sociedad contemporánea”6.

En este contextosurgeel Derecho del consumo, protector de la parte débil de dichos

contratos (y no, como a muchos les gustaría, un Derecho regulatorio a favor de la parte

fuerte de los mismos). Nace como un estatuto jurídico protector de los consumidores en una

hipótesis de asimetría contractual.

Así las cosas “uno de los problemas, si no el más relevante, en el tráfico contractual

contemporáneo es la existencia de cláusulas abusivas en los contratos por

adhesión”789

.Haciéndose cargo de ello, es que nuestro legislador, al igual que sucedió en

otros ordenamientos jurídicos (por ej. el español) dicta la Ley n° 19.496, estableciendo

normas sobre protección de los derechos de los consumidores. Ha este modelo de control se

4PINOCHET OLAVE, Ruperto “Las anacrónicas estructuras del Derecho de Contratos chilenos” en Doctrina,

Estudios, Notas y Comentarios, N° 282/2003, Diciembre, p. 25. 5MOMBERG URIBE, Rodrigo, “La transformación de la ley de protección de los consumidores en la norma

común del Derecho de contratos chileno”, en ELORRIAGA DE BONIS, Fabián (coord.), Estudios de Derecho

civil VII, Ed. AbeledoPerrot, Santiago, 2011, p. 390. 6MOMBERG, “La transformación”, cit. nota n. 4, p. 390.

7PIZARRO WILSON, Carlos, “El fracaso de un sistema. Análisis empírico y dogmático del control de cláusulas

abusivas en contratos por adhesión”, en BARRIENTOS, Francisca, DE LA MAZA, Iñigo y PIZARRO, Carlos,

Consumidores, Ed. AbeledoPerrot, Santiago, 2012, p. 149. 8 Art.1 n°6 de la Ley n°19.496 “6.- Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas

unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.” 9 Tales contratos si bien son válidos, dan indicios de que en ellos puede existir contenido contractual abusivo.


24

le denomina represivo, “por recurrirse a su implementación una vez que se ha desatado el

conflicto entre las partes”10

.

A partir de estas consideraciones surge la siguiente interrogante ¿es eficaz el modelo

de control de cláusulas abusivas en Chile? Para responder a tal pregunta, en primer lugar se

realizará una descripción somera de dichos mecanismo según si son represivos o

preventivos y quien los realiza. En segundo lugar se “aterrizará” la problemática, utilizando

para ello el caso “SERNAC con Cencosud”. Concretamente se analizará el control de las

cláusulas que establecen mandatos irrevocables anexos a los contratos de adhesión.

Realizando, para ello, algunas aclaraciones en torno a dichos mandatos.

II. MECANISMOS DE CONTROL

1. Aspectos generales y el modelo europeo

El profesor DE LA MAZA, siguiendo a GARCÍA AMIGO, señala que los mecanismos

de control pueden clasificarse según el momento en que se efectúan y de acuerdo a quien

los realiza. “De cara a lo primero es posible distinguir entre mecanismos de control

preventivos y represivos. Los primero operan con anterioridad a que el contrato haya sido

liberado al mercado y, generalmente, constituyen una condición para su utilización. Los

segundo en cambio tienen lugar cuando los contratos ya se encuentran regulando la relación

entre consumidores y proveedores y su aplicación queda determinada por el ejercicio de

una acción judicial por parte del consumidor para impugnar la validez del contrato o de

algunas de sus cláusulas”11

.

De acuerdo a quien los realiza, se distingue entre mecanismos de control voluntario,

administrativo y judicial.De esta forma los mecanismos preventivos pueden ser voluntarios,

administrativos y judiciales. Mientras que los represivos pueden ser judiciales o

extrajudiciales.

Esta parte del trabajo se centrará en los preventivos administrativos (pues, se

presentan como una eventual solución), y en los represivos judiciales (representan el

modelo actual, que está generando problemas). Ello será así por dos razones. Primero

porque nuestra Ley n° 19.496 consagra un modelo represivo judicial, y segundo, porque los

controles administrativos resultan másatractivos que los demás por diversas razones.

Estos últimos comparados con los controles preventivos voluntarios presentan la

ventaja de su carácter obligatorio. Comparados con los controles judiciales, la principal

10

PIZARRO, “El fracaso”, cit. nota n.6, p.150. 11

DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, “El control de las cláusulas abusivas y la letra G)”, en BARRIENTOS,

Francisca, DE LA MAZA, Iñigo y PIZARRO, Carlos, Consumidores, Ed.AbeledoPerrot, Santiago, 2012, p.116.


25

ventaja es que no genera costos para el consumidor afectado en sus derechos.Ejercer una

acción judicial siempre posee costos, y muchas veces estos son considerablemente mayores

a la escasa cuantía del problema, por lo que los consumidores preferirán, en muchas

ocasiones, no perseverar en su pretensión para que el tribunal deje sin efecto una cláusula

abusiva.

Esta es una de las primeras razones por las cuales la instauración adecuada de un

control preventivo administrativo se muestra como el camino correcto en materia de

protección de los derechos de los consumidores. Pues tal control permitiría la eliminación

de cláusulas abusivas, sorteando el escollo de los costos que trae, para el consumidor,

plantear su pretensión en sede jurisdiccional.

El otro mecanismo de control aludido fue el represivo judicial.“El control represivo

que realizan los jueces se encuentra determinado por las facultades que les confiera el

ordenamiento jurídico al momento de conocer de alegatos sobre cláusulas abusivas”12

. En

relación a este mecanismo, el modelo chileno guarda especial relación con el europeo.

Debido a ello, resulta forzoso señalar que, en Europa, la normativa sobre cláusulas

abusivas en los contratos celebrados con consumidores se encuentra en la directiva 93/ 13/

CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993. Tal directiva dispone 3 especies de control: el

control de inclusión, reglas de interpretación favorables al consumidor y control de

contenido de las cláusulas. De las tres, llama especialmente la atención “el control de

contenido”. Ello se debe a que abandona el objetivo perseguido por las otras dos (asegurar

una correcta formación del consentimiento), “estableciendo un claro caso de dirigismo

contractual, en el cual se priva de valor a ciertas cláusulas con prescindencia de que las

partes hayan aceptado su inclusión, siempre que no hayan sido negociadas

individualmente”13

.

Tal control opera a través de una definición de cláusula abusiva14

(1), y de una lista

indicativa de cláusulas normalmente consideradas abusivas (2). Ambas vías, en teoría,

lograrían un control de contenido adecuado, pues, si por alguna circunstancia el legislador

hubiese olvidado en la respectiva lista una determinada cláusula, se faculta al juez, a través

de la “cláusula abierta o general”15

para ejercer el control represivo.

12

DE LA MAZA, “El control”, cit. nota n.10, p. 121. 13

DE LA MAZA, “El control”, cit. nota n.10, p. 126. 14

Tal definición se encuentra en el artículo 3, numeral primero “Las cláusulas contractuales que no se hayan

negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en

detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se

derivan del contrato”. 15

En Chile como, se verá más adelante, también se comprende una cláusula general referida a la buena fe y el

equilibrio contractual y una lista de cláusula prohibidas per se.


26

Pero ¿qué ocurre si el predisponente incorpora estas cláusulas, vulnerado los

derechos irrenunciables del adherente? Se dispone que no se vinculará al consumidor y, si

resulta posible, el contrato seguirá subsistiendo sin estas. En otros términos, la privación de

efectos de tal tipo de estipulaciones leoninas, sumada a la subsistencia del resto del

contrato, permite afirmar que se trataría de una “nulidad parcial”.

2. El caso chileno

Este modelo, inspirado en el Derecho europeo continental,se basa en una

intervención judicial a requerimiento del consumidor, con el objeto de excluir una cláusula

en particular o declarar ineficaz la totalidad del contrato. El conocimiento de estos asuntos

queda entregado a los Juzgados de Policía Local. Eso por lo pronto, pues la Presidenta de la

República firmó, en Junio de este año, el proyecto de ley que pretende fortalecer al

SERNAC16

. Este, entre otras cosas, busca sustituir la competencia de los Juzgados de

Policía Local por la de los Juzgados de Letras en lo Civil, para conocer las acciones

individuales.

Este control represivo especial para los consumidores previsto en la Ley n° 19.496,

comprende una cláusula general referida a la buena fey el equilibrio contractual(art. 16 letra

g) de la mencionada Ley) y una lista de cláusulas prohibidas per se (es una suerte de “lista

negra” que se encuentra en el mismo artículo, particularmente en las letras que van de la a)

a la f)), a lo cual cabe agregar un control del tipo formal destinado a asegurar un

consentimiento informado del consumidor.

De esta forma entonces “el art. 16 constituye la regla fundamental para excluir

cláusulas abusivas de los contratos por adhesión, al establecer una cláusula general de

buena fe desde el año 2004 y la ya referida lista de cláusulas prohibidas desde el año

1997”17

.

Pues bien, respecto a este control represivo judicial cabe hacer algunas

precisiones.Según se desprende del lúcido análisis del profesorPIZARRO, la protección de

los consumidores es desoladora, ello, por las siguientes razones.

Primero. En varias sentencias la fuerza obligatoria del contrato es utilizada para

justificar el rechazo de las pretensiones de los consumidores. Como puede apreciarse, tal

argumento no distingue que, en materia de protección de los derechos de los

consumidores,las soluciones clásicas que se pueden desprender del Código civil se han

16

Noticia: “Presidenta Michelle Bachelet firmó proyecto de ley que dará mayores facultades al SERNAC para

proteger derechos de los consumidores” en http://www.sernac.cl/presidenta-michelle-bachelet-firmo-

proyecto-de-ley-que-dara-mayores-facultades-al-sernac-para-proteg/ [visitado el 07/09/2014]. 17

PIZARRO, “El fracaso”, cit. nota n. 6, p. 160.


27

tornado anacrónicas, por los distintos factores a que se alude en la introducción de este

trabajo.

Segundo. Existe una total falta de uniformidad en la solución de los problemas

atingentes a las cláusulas abusivas.“En consecuencia, a la escasa presencia del problema en

los tribunales viene a sumarse un conjunto de sentencias dispersas sin mayor contenido

dogmático”1819

.

Tercero. Hay severos problemas de asistencia jurídica a los consumidores para

defender sus derechos. Esto se debe a la falta de asesoría legal idónea de los consumidores

frente a profesionales que asisten a las empresas proveedoras. El proyecto de ley que

pretende fortalecer el SERNAC, también contempla medidas para garantizar una adecuada

asistencia jurídica para los consumidores, por intermedio de las asociaciones. Ello va

acompañado de la posibilidad, muy beneficiosa para los consumidores, de hacer valer como

prueba la infracción cursada por el SERNAC.

En síntesis el sistema no ha impedido la presencia de cláusulas abusivas. El control

previsto en Ley n° 19.496, es un instrumento ineficaz e ineficiente para proteger a los

consumidores. De esta forma, la tutela de sus derechos ha sido precaria.

En este orden de ideas parece necesario explorar, o mejor dicho, explotar otras

formas de control. Establecer un adecuado control preventivo o ex ante permitiría

complementarel defectuoso sistema represivo.Es menester señalar que “no se pretende

eliminar el control efectuado por los tribunales de justicia, pero si debiera tener una

naturaleza eventual, logrando así una mayor eficiencia en los recursos públicos”20

.Una

política pública eficaz debiera, entonces, promover un control preventivo y, solo por

excepción, judicializar el control de las cláusulas abusivas.

En esta línea se encamina el ya mencionado proyecto de ley. Este, además de lo

señalado,dota al SERNAC de más recursos y de una mayor planta. Asimismo, se le

confieren poderes efectivos para fiscalizar, sancionar con multas y ordenar la restitución de

cobros abusivos (estableciendo un procedimiento judicial concentrado de reclamación, en

el que el proveedor podrá cuestionar las sanciones y el consumidor exigir la indemnización

de los daños sufridos). También podrá interpretar la normativa, dictar instrucciones de

18

PIZARRO, “El fracaso”, cit. nota n. 6, p. 168. 19

Entre otras cosas los Juzgados de policía local no han mostrado eficacia para proteger a los consumidores

debido a que la diversidad de materias que están bajo su competencia impide una necesaria especialización y

conocimiento. 20

PIZARRO WILSON, Carlos, “Análisis empírico del control represivo de las cláusulas abusivas”, en

BARRIENTOS, Francisca, DE LA MAZA, Iñigo y PIZARRO, Carlos, Consumidores, Ed. AbeledoPerrot, Santiago,

2012, p. 190.


28

carácter general (particularmente importante en materia de listados de cláusulas abusivas),

y llevar adelante mediaciones colectivas, regulando su procedimiento.

También avanza en el fortalecimiento de las asociaciones de consumidores(medida

muy efectiva para compensar la radical asimetría entre proveedores y consumidores). La

reforma propone mecanismos para asegurar su viabilidad financiera, en particular, a través

de una flexibilización de las actividades que se les permitirán desarrollar y mediante fondos

concursables, asegurando, al mismo tiempo, una mejor fiscalización de sus actividades.

Aumenta las multas por infracciones a la ley de protección a los consumidores,

sopesando la diversa entidad de los bienes jurídicos en juego. Además aclara que cada

infracción cometida merece una multa (cada contrato abusivo con un consumidor merece

una sanción), pues no es lógico ni justo que un proveedor defraude a cientos de miles de

consumidores y termine pagando una sola multa, como si fuese una sola infracción.

En las acciones colectivas se podrá ahora demandar la reparación del daño moral

sufrido por los consumidores. Por último, el proyecto aumenta el plazo de prescripción de

las acciones contravencionales (esto es, para exigir la aplicación de multas), que pasa de 6

meses a 2 años, y al mismo tiempo se aclara que ese plazo, no se aplica a las acciones

civiles, que tienen un plazo mayor proveniente del Derecho común (5 años).

2.1. Ventajas de un adecuado control preventivo

1) Su aplicación ex ante permite extirpar la cláusula estimada abusiva antes que

ingrese al tráfico contractual.

2) Se facilita la tarea de identificar las cláusulas abusivas, siempre que tal control se

ejerza por órganos o autoridades cuyo conocimiento en la materia es significativo.

3) “Evita altos costos de transacción”21

. Ello se debe a que ya no será necesario que

el consumidor inicie acciones judiciales, excluyéndose de esta forma costos de litigación.

Por otra parte se evita poner en movimiento el aparato jurisdiccional, dejando de lado

largos juicios.

4) Potencia el dialogo entre los posibles actores del sistema.

2.2. Propuesta para un adecuado control preventivo

Si bien el proyecto de ley da algunas luces para implementar un control preventivo,

avanzando en la dirección correcta, parece ser insuficiente.La propuesta de este trabajo,

adhiriendo a la del ya citado profesor PIZARRO, gira en torno a la Comisión de cláusulas

21

PIZARRO, “Análisis empírico”, cit. nota n.19, p. 187.


29

abusivas. Este órgano actualmente no existe en Chile, por lo que sería necesario crearlo.

“La experiencia comparada francesa hace ya bastante tiempo ha aplicado un modelo de

control preventivo basado en una Comisión de cláusulas abusivas con resultados bastante

positivos”22

.

En cuanto a su composición, debiera estar compuesta por, al menos, un juez, un

académico experto en el tema, un representante de los consumidores y un representante de

los proveedores. Esta composición asegura una representación transversal de los diversos

actores, dando legitimidad a la labor de la Comisión. A esta composición debe agregarse el

Directo Nacional del SERNAC o a quien designe en su representación.

El trabajo de la Comisión consistiría en aconsejar23

la supresión de determinadas

cláusulas estimadas lesivas para los consumidores. La autoridad de la Comisión radicaría

en el impacto de las recomendaciones que elabora y en la relevancia de los miembros que la

compongan. De esta forma, se erige como un órgano con funciones determinadas muy

precisas, lo que facilita y optimiza su funcionamiento.

En términos generales sus funciones serían:

1) Emitir un informe anual que incluyera por áreas específicas de la economía (ej:

en telefonía, grandes tiendas, productos bancarios, etc.) aquellas cláusulas que se estiman

abusivas.Este informe debiera publicitarse entre los actores relevantes, ya sea los

proveedores y las organizaciones de consumidores, a fin de que los primeros excluyan las

cláusulas en cuestión y las segundas, cuando sea necesario, inicien juicios colectivos para

impedir la presencia de las referidas cláusulas. Al parecer, el proyecto de ley que busca

fortalecer al SERNAC, haría referencia a una función similar cuando señala que el

SERNAC (valga la redundancia) podrá dictar instrucciones de carácter general

(particularmente importante en materia de listados de cláusulas abusivas).

2) Emitir opiniones consultivas a petición de los tribunales.

3) Emitir recomendaciones para eliminar determinadas cláusulas abusivas, ya sea de

oficio o a petición de asociaciones de consumidores, de proveedores o del SERNAC.

La instauración de la comisión en los términos expuestos permitiría un ágil y eficaz

control preventivo y, solo por excepción (tal como se ha señalado), judicializar el control de

cláusulas abusivas.

22

PIZARRO, “Análisis empírico”, cit. nota n.19, p. 189. 23

Pues si determinara de forma obligatoria la exclusión de cláusulas, podría ser declarado inconstitucional, al

dotar a un órgano de facultades jurisdiccionales sin ser tribunal.


30

III.CONTROL DE LAS CLÁUSULAS QUE ESTABLECEN MANDATOS

IRREVOCABLESANEXOS A LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

La suscripción de contratos de adhesión, suele ir complementada por otros

contratos. Estos también se imponen a los consumidores y buscan proporcionar una

garantía para el prestador de los servicios. Es lo que ocurre con el mandato.

1. El mandato civil ¿Es válido el pacto de irrevocabilidad?

El contrato de mandato es un contrato consensual. “En efecto, esa es la regla

general, pero admite variadas excepciones, donde el mandato es un contrato solemne. La

tendencia, sin embargo, es a formalizar el mandato, sin que por ello deje de ser

consensual”2425

. Además se trata de un contrato bilateral, naturalmente oneroso (dentro de

su onerosidad es conmutativo), y además es un contrato de confianza.

Esta última característicaes la más importante para los efectos de este trabajo. Ella

queda de manifiesto en las palabras usadas por Don Andrés Bello en el art. 2116 del

Código civil. Tal artículo reza “El mandato es un contrato en que una persona confía la

gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la

primera”.Las voces utilizadas por Bello no son baladíes. La palabra “confía” daría cuenta

de que estamos en presencia de un contrato de confianza.

De esta característica se derivan importantes consecuencias, una de ellas relacionada

con la extinción del mandato. Termina por la declaración unilateral de voluntad de

cualquiera de las partes que ha perdido la confianza en el otro. El mandante puede poner

término al contrato a través de la revocacióny el mandatario también a través de la

renuncia. Esta facultad de las partes es “una notable excepción al principio de que los

contratos legalmente celebrados no pueden invalidarse sino por consentimiento mutuo de

los otorgantes”26

. “Como fundamento de esto se dice que (…) la confianza es algo

susceptible de alteración y de cambio y que la voluntad que ha dado el mandato debe

entonces quedar dueña de revocarla; pero ¿podría el mandante pactar junto al mandatario la

irrevocabilidad del encargo que le hace (…)?”27

24

RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho civil, tomo IV, Ed. AbeledoPerrot, Santiago, 2011, p.

101. 25

Entre tales excepciones encontramos el mandato judicial, el mandato para contraer matrimonio, el que

otorga el marido para vender un bien raíz social o propio de la mujer, pues todos ellos son mandatos

solemnes. 26

GONZÁLEZ CASTILLO, Joel, “Mandatos irrevocables: Un cuestionamiento a su general aceptación” en

ELORRIAGA DE BONIS, Fabián (coord.), Estudios de Derecho civil VII, Ed. AbeledoPerrot, Santiago, 2011, p.

351. 27

GONZÁLEZ, “Mandatos irrevocables”, cit. nota n.25, p. 351.


31

STITCHKINsostenía que “la facultad de revocar no era de la esencia sino que de la

naturaleza del mandato, por lo que las partes podrían acordar mandatos irrevocables”2829

.

Desde tal perspectiva si podría pactarse la irrevocabilidad del mandato. Tal razonamiento

parece correcto pues, además, no hay que olvidar que en Derecho privado puede hacerse

todo lo que la ley no prohíbe, y nuestro Código civil, no establece prohibición alguna.

Con el pacto de irrevocabilidad, en materia civil, las partes libre y voluntariamente

supeditan la eventual pérdida de confianza, a la fuerza obligatoria del contrato. Ahora bien,

parece prudente que, la revocación del mandato irrevocable no sea ineficaz. A contrario

sensus, sería válida la revocación del mandato irrevocable. En tal caso el mandante queda

obligado por la responsabilidad contractual (el mandatario tiene derecho al resarcimiento de

los daños y perjuicios). En otras palabras habría incumplido una obligación de no hacer.

Aceptar la validez de mandatos irrevocables (en materia civil) es lógico si se

recuerda que el Código de Bello es un verdadero elogio a la autonomía de la voluntad. Bajo

el esquema que tuvieron en mente los legisladores civiles continentales del siglo XIX las

partes tenían libertad para decidir si contrataban o no, para decidir con quién y en caso de

que se decidan negociar, para determinar el contenido del contrato. “Dichas facetas de la

libertad contractual, han sido denominadas, entre nosotros, libertad de conclusión y libertad

de configuración interna de los contratos”30

.

Sin embargo, debido a que no hay norma expresa al respecto, la doctrina se

encuentra divida, habiendo quienes consideran altamente discutible la validez, en materia

civil, de los mandatos irrevocables (entre ellos el prof.JOEL GONZÁLEZ).Se argumenta que

“por la sola circunstancia de ser el mandato un contrato intuito personae, el mandante

podría revocarlo a su arbitrio, no obstante, cualquier estipulación en contrario”31

.

2. Control de las cláusulas que establecen mandatos irrevocables anexos a los contratos

de adhesión

Se ha comenzado a tornar habitual la incorporación, en los contratos de adhesión, de

cláusulas en las cuales se estipula la irrevocabilidad de los mandatos anexos a ellos.¿Es

válida la inclusión de las cláusulas que establecen la irrevocabilidad de aquellos

mandatos?¿Esta irrevocabilidad colisiona con el carácter de confianza del contrato en

comento?

28

Citado por Ruz. RUZ, Explicaciones, cit. nota n. 23, p.119. 29

No ocurre lo mismo en el mandato comercial, ya que el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión

aceptada cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros. Art. 241 del Código de comercio. 30

PINOCHET, “Las anacrónicas”, cit. nota n. 3, p. 21. 31

GONZÁLEZ, “Mandatos irrevocables”, cit. nota n. 25, p. 352.


32

Quienes abogan por la validez de estas cláusulas invocan el art. 241 del Código de

Comercio, desconociendo que aquellos mandatos no se rigen por las normas de tal cuerpo

legal, sino que por la Ley n° 19.496, por ser un contrato de adhesión, según se verá más

adelante.

Empero, sostengo que tales cláusulas son invalidas, pero no por el hecho de que se

trate de un contrato de confianza (ya que según se dijo, tal característica, en sede civil, se

encuentra supeditada a la voluntad de las partes, pudiendo en definitiva pactar la

irrevocabilidad del mandato), sino porque contrarían las exigencias de la buena fe y causan

un importante desequilibrio en lo derechos y obligaciones que para las partes se deriven del

contrato.

“El estudio de los contratos de adhesión, tan frecuentemente usados en la práctica,

muestra que en muchos de ellos los mandatos irrevocables que llevan incorporados están

destinados precisamente para que la empresa llene espacios en blanco referidos a

cantidades u otros, pueda modificar unilateralmente el contrato, etc., todo lo cual como se

comprenderá produce, en muchos casos, un desequilibrio importante entre las partes, como

dice y proscribe la citada ley”32

.

Es menester señalar que el mandato anexo al contrato de adhesión principal, es

también un contrato de adhesión, de conformidad con el art. 1 n° 6 de la Ley n° 19.496,

pues sus cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el

consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Esta“proposición unilateral

inalterable” es la que colisiona con el carácter intuito personaedel contrato de mandato.

De esta forma,al haber sido impuesto al consumidor (mandante), pierde la estructura

contractual típica prevista por el legislador. Se altera su naturaleza jurídica y fines, pues ¡el

mandatario está proponiendo, de manera inalterable a su mandante, los términos y formas

del encargo! Por ello, es posible aventurarse y sostener que el “mandato”, anexo a un

contrato de adhesión es también un contrato (valga la redundancia)de adhesión y,

además,atípico33

. Tal figura contractual es, en principio, válida. En principio pues, la

situación cambia cuando se establece la irrevocabilidad de tal “mandato”.

Como se señaló anteriormente, lo que no es válido es incluir, en los contratos de

adhesión, cláusulas que establecen la irrevocabilidad de los mandatos anexos a ellos. Esto,

32

GONZÁLEZ, “Mandatos irrevocables”, cit. nota n. 25,p.359. 33

Tal contrato es atípico pues difícilmente puede sostenerse que se trata de aquel del cual nos habla Bello en

el art. 2116 del Código civil. No existe, en los “mandatos” descritos, confianza alguna del mandante

(consumidor) en su mandatario (proveedor), por lo que el contrato en comento no es un verdadero mandato.


33

por expresa disposición legal, pues el art. 16 letra g) de Ley n° 19.49634

lo establece.Esta

interpretación por lo demás, es aquella que guarda más coherencia con el principio pro

consumidor, directriz central de la Ley n°19.496 y del Derecho de consumo en general. De

esta formase confirma la tesis planteada en el tercer párrafo de este punto.

Ejemplificador es el bullado caso “SERNAC con Cencosud”35

. En él es posible

constatar que la Excelentísima Corte Suprema determinó que la cláusula novena del

respectivo contrato era abusiva. Ella establecía “Dos: El presente mandato tiene el carácter

de irrevocable en los términos del artículo 241 del Código de Comercio, en tanto se

mantenga vigente el contrato y reglamento que da cuenta este instrumento. Toda

revocación del presente mandato tendrá efecto siempre y cuando no existan saldo

adeudados por el cliente a los dos días hábiles siguientes a la revocación dada por escrito,

en tal sentido, este aviso deberá ser notificado por un notario público, el gerente general

de Cencosud Administradora de Tarjetas S.A.”.

“Vemos en esta sentencia un análisis lúcido sobre la materia que nutre el debate con

argumentos jurídicos contundentes, tanto desde el punto de vista de la ley como de la

equidad”36

.

El legislador, también han manifestado una postura similar a la esgrimida,

haciéndolo en el ámbito del denominado “SERNAC financiero”37

. Concretamente en el

art.17 B letra g) de la Ley n° 19.496 se prohíben los mandatos en blanco y los que no

admitan su revocación por el consumidor. Esta norma si bien es aplicable a operaciones

relacionadas con productos y servicios financieros, es ilustrativa para el presente análisis,

dando cuenta de la negativa a aceptar mandatos irrevocables, pues afectan en definitiva los

derechos de los tarjetahabientes.

34

“Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones

que:g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, en

perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se

deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o

generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe,

si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución

de sus facultades legales.” 35

Con fecha 24 de Abril de 2013, nuestra Corte Suprema conociendo del recurso interpuesto por el Servicio

nacional del consumidor en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de tres de Octubre de

2012, en causa Rol n° 12.355-2011, acoge la causal de casación en la forma del numeral 4° del artículo 768

del CPC., anulando la sentencia de segunda instancia, la que es reemplazada, sin nueva vista pero

separadamente. PINOCHET OLAVE, Ruperto, “Modificación Unilateral del contrato y pacto de

autocontratación: Dos especies de cláusulas abusivas a la luz del derecho de consumo Chileno. Comentario a

la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 24 de abril de 2013 recaída en el “caso Sernac con Cencosud”,

en Ius et Praxis, año 19, Nº 1, Ed. LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 376. 36

PINOCHET, “Modificación unilateral”, cit. nota n. 34, p. 366. 37

A partir de la entrada en vigencia de la ley 20.555, que modifica la 19.496.


34

En este sentido, el aludido fallo de la Corte Suprema, redactado por el destacado

civilista JORGE BARAONA, viene a reivindicar el alicaído papel que estaba jugando el

control represivo de las cláusulas abusivas en Chile. Dota de contenido dogmático a la

discusión, transformándose en una excepción al control común y corriente relacionado con

la protección de los derechos de los consumidores. Y es de esperar que se transforme en un

fallo ilustrativo, y camino a seguir, para los Juzgados de policía local.

Pero al mismo tiempo, toda excepción que se precie de tal, no es sino una

confirmación de la regla general. Así, el fallo en comento, viene a confirmar la tesis

arribada en el punto II. Modelos de Control. Pues demuestra que sigue siendo necesario

establecer un control preventivo, que complemente el realizado por los tribunales de

justicia. Con ello, no se pretende desmerecer en ningún caso la relevancia innegable dela

sentencia en cuestión, sino todo lo contrario, es evidente que se erige como el paladín de los

derechos de los consumidores.

IV. CONCLUSIONES

1. El sistema de control previsto en Ley n° 19.496, es un instrumento ineficaz e

ineficiente para proteger a los consumidores, por lo que la protección que ellos reciben es

desoladora.

2. Si bien el proyecto de leyque pretende fortalecer la institucionalidad del

SERNAC, da algunas luces para implementar un adecuado control preventivo, avanzando

en la dirección correcta, parece ser insuficiente.

3. Establecer un adecuado control preventivo o ex ante (a través de la creación de la

comisión de cláusulas abusivas) permitiría complementar el defectuoso sistema represivo.

Judicializando el control de las cláusulas abusivas solo excepcionalmente.

4. El mandato civil, puede ser irrevocable (aun cuando sea un contrato de confianza)

si las partes así lo estipulan.Sin embargo, la revocación del mandato irrevocable no es

ineficaz. Pues en tal caso el mandante queda obligado por la responsabilidad contractual.

5. El “mandato”, anexo a un contrato de adhesión, es también un contrato de

adhesión y, además, es atípico. Atípico pues la proposición unilateral inalterable de él,

colisiona con el carácter intuito personae del contrato de mandato. Tal figura contractual,

en principio, es válida.

6. Tal mandato se torna inválido cuando se pacta con carácter irrevocable. Siendo

abusiva la cláusula que lo establecepor contrariar las exigencias de la buena fe y causar un

importante desequilibrio en lo derechos y obligaciones que para las partes se deriven de él

(Art. 16 letra g) de la Ley n° 19.496).


35

7. El fallo de la Corte Suprema en el caso “SERNAC con Cencosud”, viene a

reivindicar el alicaído papel que estaba jugando el control represivo de las cláusulas

abusivas en Chile, Controlando eficazmente, entre otras cláusulas, las que establecen

mandatos irrevocables.

8. Al mismo tiempo demuestra que sigue siendo necesario, para lograr la eficacia

del modelo de control chileno, establecer un adecuado control preventivo (que

complemente el realizado por los tribunales de justicia).

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EFICACIA DEL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ... del control de las cláusulas abusivas en Chile. Control de los mandatos irrevocables. Javier Narváez. 25 ventaja es que no genera costos