EFECTOS DE LA FILIACIN

Autoridad Paterna y Patria Potestad

Sabemos que los efectos que derivan de la filiacin, esto es, el conjunto de derechos y deberes que nacen de ella, admiten una clasificacin dependiendo del cariz que tengan: si apuntan a la persona del hijo y a las relaciones de ndole moral, se denomina autoridad paterna; en cambio, si se refiere a los bienes y su administracin, se denomina patria potestad.

La Autoridad Paterna

Concepto.

Es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre padres e hijos, principalmente relativos a la persona del hijo y dotados de un fuerte contenido moral.

DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON LOS PADRES.

a)Deber de respeto y obediencia.

Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres, seala el artculo 222 consagrado este deber de los hijos respecto del padre y de la madre en igualdad de condiciones. Es as como se elimin la frase contenida en el artculo 219 que sealaba que los hijos estaban especialmente sometidos al padre, concretizando de este modo, el principio de igualdad ante la ley del hombre y de la mujer en relacin a la persona de sus hijos. Sin embargo, constituye una gua primordial en esta materia la consagracin del inters superior del menor. Es as como, si bien los hijos deben respeto y obediencia a sus padres, no se trata de un deber irrestricto, absoluto, sino que, condicionado y correlativo al deber de los padres, de velar siempre por el inters superior de estos, como lo establece el inciso 2 del artculo 222, al prescribir, la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procuraran su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.

b)Deber de cuidado y socorro.

Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.

La forma de manifestarse este deber ser principalmente por los alimentos, que en virtud del artculo 321 se deben a los ascendientes. Del mismo modo, la infraccin de este debe implicar una causal de indignidad para suceder (artculo 968 N3) y causal de desheredamiento (artculo 1208 N2).

Igual derecho de socorro tienen los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (artculo 223 inciso 2).

Cabe sealar que, con la dictacin de la Ley 19.585, que instaur un nuevo estatus filiativo, la premisa segn la cual los hijos naturales no tenan abuelos desapareci, cediendo a una relacin de parentesco igualitaria, independiente del nacimiento del hijo dentro o fuera del matrimonio. En consecuencia, el derecho de socorro les asiste a los ascendientes respecto de sus descendientes (artculo 321 N3), sin distinguir entre filiacin matrimonial o no matrimonial, salvo que tenga aplicacin la sancin general del artculo 203 que se concreta en materia de socorro, especialmente en el artculo 324, que dispone en su inciso 3, quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin, sancin que pensamos no es aplicable a los abuelos, pues tratndose de una sancin civil es de derecho estricto y, en consecuencia, no admite una aplicacin analgica.

DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS.El inters superior del hijo.

El deber fundamental de los padres es velar por el inters superior del hijo. As lo seala el nuevo inciso 2 del artculo 222. A continuacin detalla que para ello, procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.

La amplitud de los trminos enunciados en este inciso prcticamente engloba los dems deberes que estudiaremos a continuacin.

b)Cuidado personal de la crianza

Este deber a primera vista parece que comprendiere solamente la atencin personal del menor, sin embargo comprende la prestacin de los ms variables socorros. Podramos sostener que constituye el gnero de los diferentes deberes que tienen los padres respecto de sus hijos. Como consecuencia de lo anterior, determinada la filiacin, compete a ambos progenitores. En efecto, toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza. Si la filiacin ha sido determinada por reconocimiento solo por uno de los padres, solo compete a ste y, en caso de filiacin indeterminada, a la persona designada por el juez (artculo 224). El ejercicio de este deber general ha de estar guiado por la preocupacin fundamental de los padres por el inters superior del hijo, conforme a lo dispuesto por el artculo 222 inciso 2.

c)Deber de educacin.

Constituye una faceta del deber de crianza. Abordan este deber varias disposiciones que deben interpretarse armnicamente, las cuales se encuentran contenidas en los ttulos IX y XVIII del Libro I, relativo este ltimo a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Cabe agregar, adems, que correlativo al deber del cuidado personal de la educacin, se sita el derecho de dirigir la educacin de los hijos (artculo 236-239)

La norma fundamental se encuentra contenida en el artculo 224, segn al cual toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de... la educacin de los hijos. El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez. En consecuencia, son ambos padres, o el padre o madre sobreviviente en su caso, los que deben asumir el deber del cuidado personal de la educacin de sus hijos, regla que admite las siguientes excepciones:

1Si el hijo solamente ha sido reconocido por uno de ellos, slo a ste corresponde;

2Si el hijo es de filiacin indeterminada, corresponder a la persona designada por el juez.

Extensin del deber del cuidado personal de la educacinComo ya sealamos, en esta materia los hijos tienen los mismos derechos, ya sea que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio de sus progenitores (artculo 33 y 181 inciso 1). Refirindose al legislador a los alimentos legales debidos a los descendientes (artculo 323 inciso 2 y 332 inciso 2), establece reglas claras que determinan la extensin en el cumplimiento efectivo de este deber en lo que se refiere a la escolaridad y a los estudios superiores. Conforme a estas normas, la obligacin de proporcionar alimentos al alimentario descendiente menor de veintin aos comprende la enseanza bsica y media y la de alguna profesin u oficio.

Principios que informan el ejercicio del deber del cuidado personal de la educacin

Los padres deben educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (artculo 236). Constituye esta norma una consagracin legal del derecho esencial a la educacin del nio encaminada al desarrollo de su personalidad, aptitudes y capacidad fsica y mental hasta el mximo de sus posibilidades que reconoce la Convencin sobre los derechos del Nio.

Segn los artculos 236 y 237, los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, el cual cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere.

Segn el artculo 238, los derechos concebidos a los padres en los artculos anteriores no podrn reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado, incurriendo en la misma privacin de derechos los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivos a la providencia de separar a los hijos de su lado, a menos que esta haya sido despus revocada.

Si el hijo abandonado por sus padres hubieran sido alimentados y criados por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez. El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (artculo 240).

d)Deber de establecimiento.

En esta materia slo se aborda la problemtica de los gastos del deber de establecimiento (artculos 230, 231 y 233), subsistiendo la interrogante si estn o no comprendidos dentro del deber de socorro. Se ha fallado que los gastos de establecimiento no tienen el carcter de alimentos aun cuando pesen sobre los padres si los hijos no tienen bienes propios. La misma sentencia los ha definido como los necesarios para dar al hijo una situacin firme y duradera como la instalacin de un estudio profesional, la adquisicin de maquinarias herramientas o tiles de trabajo y otros semejantes que estn destinados a la colocacin estable del hijo.

Es del caso sealar que este deber no se encuentra consagrado en el derecho comparado ni fue objeto de anlisis de fondo dentro de la reforma filiativa que introdujo la Ley 19.585. Consideramos que, habiendo sobrevivido en forma prcticamente inclume desde el siglo XIX, no se aviene con la realidad de nuestro pas ni tampoco dice relacin con el principio de proteccin que sustenta el derecho de la infancia y Adolescencia, pues sus titulares podran incluso ser personas mayores de 28 aos de edad.

Gastos de cobranza, educacin y establecimiento

De la interpretacin armnica de los artculos 160, 230, 1740 N5, 1744 y 1792-2 pueden sealarse diversas reglas que resultan de aplicar dos criterios de distincin, cuales son, si entre los progenitores rige o no el rgimen de sociedad conyugal, y dentro de cada hiptesis, cabe nuevamente distinguir si el hijo tiene o no tiene bienes propios.Progenitores casados bajo el rgimen patrimonial legal y supletorio de sociedad conyugal.

El artculo 230 dispone que los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. Dicha norma nos remite a los artculos 1740 N5 y 1744. Conforme al primero, la sociedad es obligada al pago del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes. En consecuencia, como el marido es el jefe de la sociedad conyugal dentro de la administracin ordinaria y como sus bienes y los sociales se confunden, formando un solo patrimonio respecto de terceros, el padre es obligado al pago de los gastos de mantenimiento o crianza, educacin y establecimiento de los hijos. Luego el artculo 1744 se encarga de reglamentar los gastos de educacin y de establecimiento, disponiendo que las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autentico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria.

En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cnyuges, sin contradiccin o reclamacin del otro, y no constando de un modo autntico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrn pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedar a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideracin las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discrecin y moderacin con que en dichas expensas hubiere procedido el cnyuge.

Todo lo cual se aplica en caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes n cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo.

Lo dispuesto en el inciso final de la disposicin transcrita con relacin a los gastos extraordinarios de educacin, debe entenderse modificado por la Ley N19.585, por cuanto conforme a lo dispuesto por el artculo 332 inciso 2, el descendiente tiene derecho a alimentos legales hasta los veintiocho aos en el supuesto que se encuentre estudiando una profesin u oficio. En efecto, probablemente desde los veinticinco aos en adelante, el hijo estar cursando estudios de postgrado, y justamente se ha entendido por expensas extraordinarias de educacin los que no se hacen normal y corrientemente, como seran los que demandare el perfeccionamiento de estudios en el extranjero, estudios de postgrado, etc. En consecuencia, aun tratndose de estudios de postgrado, no podrn imputarse a los bienes propios de los hijos, mientras estos sean menores de veintiocho aos.

Tratndose de los gastos de establecimiento, cabe en todo caso aplicar la norma contenida en el artculo 231, segn la cual si el hijo tuviere bienes propios, stos se sacarn de ellos.

Progenitores no casados bajo el rgimen de sociedad conyugal o padres no casados.

Tratndose de progenitores casados bajo el rgimen de separacin total de bienes o bajo el sistema de particin en los gananciales, o, tratndose de progenitores no casados, tienen aplicacin las mismas reglas, segn las cuales los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de ambos, quienes contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas. En caso de fallecimiento del padre o de la madre, dichos gastos correspondern al sobreviviente (artculos 230, 160 y 1792-2). En el supuesto de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento y, en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible (artculo 231). En consecuencia, slo frente a la insuficiencia econmica de los progenitores podr recurrirse a los bienes propios de los hijos para solventar gastos de crianza y educacin, debiendo tenerse presente que se deben alimentos al descendientes que estudia una profesin u oficio hasta los veintiocho aos de edad.

Insuficiencia de los progenitores para solventar los gastos de alimentacin y educacin.

La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de los padres a sus abuelos, por una y otra lnea, conjuntamente (artculo 232). Esta forma se aplica a todos los hijos de filiacin legalmente determinada, ya sea matrimonial o no matrimonial.

Situacin del hijo ausente de la casa de sus padres

Si el hijo de menor edad ausente de su casa se haya en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, esto es, la tuicin, se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social.

El que haga la suministracin deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto que fuera posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad.

Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo (artculo 241).

Se advierte en esta disposicin dos cambios fundamentales en relacin a la norma que contena el artculo 232 antes de la reforma. En primer lugar y, en consideracin a que el padre y a la madre competen iguales responsabilidades como progenitores, se suprimen las expresiones casa paterna y se hace alusin al padre o madre que tenga el cuidado personal del hijo, cuestin que resuelve el artculo 225. En segundo trmino, se suprimi el inciso 2 que contemplaba el artculo 232, el cual sealaba: pero si ese hijo fuere de mala conducta, o si hubiere motivo de creer que anda ausente sin consentimiento del padre, no valdrn contra el padre estas suministraciones, sino en cuanto fueren absolutamente necesarias para la fsica subsistencia personal del hijo. Ello se justifica en consideracin a la eliminacin de los alimentos necesarios, al principio de proteccin de la niez y a la garanta de reembolso del tercero.

Situacin del hijo abandonado por sus padres

Si el hijo abandonado por sus padres hubiera sido alimentado y criado por otra persona y quisieren sus padres sacarle de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez.

El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (artculo 240). En todo caso, para adoptar su resolucin el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones en funcin de su edad y madurez.

Conforme a lo dispuesto por el artculo 47 de la Ley de Menores N16.618, el solo hecho de colocar al menor en la casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artculos 240 del Cdigo Civil. En este caso, queda a la discrecin del juez el subordinar o no la entrega del menor a la prestacin que ordena dicho artculo, decisin que adoptar en resolucin fundada. Entendemos por resolucin fundada aquella que toma el juez, previo conocimiento de causa, escuchando al menor atendida su edad y madurez.

Sin embargo, consideramos que esta norma no consagra el principio fundamental de la relacin filial, cual es el reconocimiento del nio como un sujeto de derecho. En efecto, estatuye una especie de derecho legal de retencin, considerando a los nios como verdaderos objetos del Derecho, contrariando as, entre otras normas fundamentales, la contenida en el artculo 9 prrafos 1 y 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

DERECHOS - FUNCIONES DE LOS PADRES

Fundamentan esta materia, esencialmente los propios de igualdad de los progenitores, independientemente de su estado civil de todos los hijos, sin discriminacin alguna en razn de su nacimiento y sexo; el inters primordial de los nios (artculo 222 inciso 2) y, el derecho de stos de ser escuchados con motivo de toda resolucin tomada por el juez, atendida su edad y madurez (artculo 242).

Entre estos derechos-funciones se distinguen el de dirigir la educacin, la facultad de correccin, la tuicin o derecho de convivencia y el derecho de comunicacin o de relacin directa y regular con el hijo.

Derecho de dirigir la educacin

Si bien los padres tienen el deber de educar a sus hijos, correlativamente tienen el derecho de dirigir su educacin, facultad que no pueden ejercer arbitrariamente, sino que orientando a sus hijos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (artculo 236).

Es as como los padres, en el ejercicio de este derecho (deber), pueden escoger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las autoridades publicas, siempre que aquellas satisfagan las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseanza, y de hacer que sus hijos reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, siempre y cuando ello se oriente hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana de stos.

Padres privados del derecho de dirigir la educacin de sus hijos

Conforme a los artculos 237 a 239 los padres no ejercen este derecho en las siguientes hiptesis:

1Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuera;

2Cuando el padre y/o la madre hubieran abandonado al hijo.3Cuando el hijo hubiere sido separado de su padre y/o de su madre por inhabilidad moral de este o esta, salvo que esta resolucin hubiere sido posteriormente revocada.

Facultad de corregir a los hijos

Dispone el artculo 234 inciso 1, que los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. La Ley 19.585 elimin las expresiones castigar moderadamente que utilizaba el artculo 233. Se trata en la especie de una facultad que compete a los progenitores, pero que debe ser ejercida de tal modo que no se menoscabe la salud ni el desarrollo personal del hijo. De lo contrario, estaremos frente a un ejercicio abusivo de este derecho que es sancionado por la ley sobre Violencia Intrafamiliar N19.325. En efecto, se entiende por violencia domestica, todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica, maltrato que sin lugar a dudas afectar el desarrollo personal del hijo.

Padres privados de la facultad de correccin.

El padre y/o la madre sern privados del derecho de corregir a sus hijos en las siguientes hiptesis:

1En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos o de uno solo de ellos, situacin en la cual compete ejercer esta facultad al otro progenitor o, en su caso, a cualquier persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo, conforme resulta de los artculos 235, 225 inciso 3 y 226;

2Cuando el padre y/o la madre hubieran abandonado al hijo conforme a lo dispuesto en el artculo 238.

Determinacin sobre la vida futura del hijo menor.

Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho aos de edad (artculo 234 inciso 3). Las resoluciones del juez en esta materia no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres (artculo 234 inciso final) pues sus resoluciones se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas y podrn tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales. En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones en funcin de su edad y madurez.

Tuicin o cuidado personal de los hijos

Por tuicin entendemos el derecho de los padres de tener a sus hijos en su compaa y, doctrinariamente se la denomina deber de convivencia o unidad de domicilio. No se le debe en consecuencia, confundir con el deber del cuidado personal de la crianza que constituye un deber general, como ya se ha sealado. Abordan esta materia fundamentalmente los artculos 225 a 228, los que tratan conjuntamente de la tuicin de los hijos, ya se trate de filiacin matrimonial como no matrimonial determinada considerando como criterio diferenciador el hecho de si los progenitores viven juntos o separados.

Tuicin o cuidado personal de los hijos cuando los progenitores viven juntos

Ya se trate de filiacin matrimonial o de filiacin no matrimonial determinadas, constituye una norma de sentido comn que la tuicin, el derecho de vivir en compaa con los hijos, corresponda a ambos progenitores. Por ello el artculo 225, que contempla normas sobre atribucin de la tuicin, parte del supuesto que viven separados.

Tuicin o cuidado personal de los hijos cuando los progenitores viven separados

Ya se trate de filiacin matrimonial o de filiacin no matrimonial determinadas, debe distinguirse en esta materia entre la atribucin legal, la convencional y la judicial.

Atribucin legal

Si los padres viven separados a la madre toca el cuidado personal de los hijos, dispone el artculo 225 inciso 1. Esta atribucin legal del cuidado personal del hijo tiene lugar a falta de acuerdo en contrario, segn resulta del inciso 2 del artculo citado.

No es sta la solucin que se advierte en el derecho comparado. Es as como, segn la doctrina argentina, en caso de separacin de los padres, el derecho a tener consigo al menor ha de conferirse a uno de ellos, sin perjuicio de los derechos expresadamente sealados por el artculo 264, inciso 1 respecto del otro .

La legislacin espaola, por su parte, contempla un convenio regulador para los casos de separacin judicial y de divorcio. Aunque nada diga la ley al respecto, tratndose de la nulidad matrimonial, la doctrina entiende que han de aplicarse las mismas normas. Uno de los puntos sobre los cuales ha de versar este convenio, es la determinacin de la persona a cuyo cuidado han de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos padres, el ejercicio de esta ltima, el rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.

En consecuencia, si los padres viven separados la tendencia que se advierte en el derecho comparado en esta materia es una atribucin convencional refrenada por el juez o, judicial.

Desde el punto de vista del principio de la igualdad ante la ley de los padres como progenitores y del inters superior del menor en todo lo relacionado con su persona y bienes se ha planteado la inconstitucionalidad de esta atribucin legal. En efecto, seala Enrique Barros Bourie, habida consideracin del principio de igualdad ante la ley, tengo dudas de la constitucionalidad del artculo 225, si esas formas fuesen interpretadas como constitutivas de un derecho de la madre, del que solo puede ser privada a ttulo de sancin; en verdad, tambin puede haber discriminacin en contra del padre, aunque ello no suene correcto en el debate actual. Y ello es mas grave si tal discriminacin acta, eventualmente, en perjuicio del hijo. Agrega, una regla tan fuerte es discutible desde el punto de vista del bien del nio y favorecen que ste sea usado, en caso de separacin, como pieza tctica en la negociacin econmica entre los padres. Compartimos esta opinin y por lo mismo creo conveniente que, tratndose de progenitores que vivan separados, la atribucin de la tuicin de los hijos debiera ser convencional refrendada por el juez o judicial, procedimiento en el cual -adems de estar encargado a tribunales de familia especializados e interdisciplinarios- deben ser odos el padre, la madre y l o los hijos, nica manera de garantizar efectivamente el inters primordial de stos. En cambio, el H. Senado fundament la atribucin legal de la tuicin, entre otras consideraciones, para evitar numerosas dificultades y por constituir ella una prctica frecuente, razones que si bien son ciertas, no son suficientes para fundar esta norma, que prescinde absolutamente del inters primordial de los hijos.

Atribucin convencional

Los progenitores que viven separados pueden de comn acuerdo convenir que el cuidado personal o tuicin de uno o mas hijos corresponde al padre, alternado de esta forma la atribucin legal, segn lo prescribe el artculo 225 inciso 2, esta acuerdo o convenio presenta las siguientes caractersticas:

1Es solemne, pues debe constar por escritura publica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. en consecuencia, de omitirse cualquiera de estas solemnidades objetivas, la sancin ser la nulidad absoluta, por cuanto se habra omitido un requisito o formalidad exigido por la ley para el valor del convenio, en consideracin a su naturaleza ( artculos 1681 y 1682 inciso 1 );

2Para producir efectos respecto de terceros, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, pues conforme a lo dispuesto en el inciso final del artculo 225, mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. Trtese de una inoponibilidad de forma, por falta de requisitos de publicidad. Esta subinscripcin constituye, adems, una formalidad exigida por va de prueba, segn resulta de aplicar los artculos 6 N 4 y 8 de la Ley sobre Registro Civil

3Es revocable, revocacin que esta sujeta a las mismas formalidades que el convenio que modifica, segn resulta del artculo 225 incisos 2 y 4.

Si bien este convenio suaviza el cuestionamiento de la atribucin legal, tampoco constituye una buena solucin, pues eventualmente puede significar un perjuicio para la madre que se ha dedicado especialmente al trabajo domstico y al cuidado de los hijos, sin remuneracin alguna, o para aquella que esta trabajando o haya trabajado y perciba o haya percibido un bajo sueldo que no le permita solventar los gastos de la familia, consecuencia de lo cual se ve forzada econmicamente a consentir, consentimiento que estara vaciado por fuerza moral en los trminos descritos por el artculo 1456. por otra parte, esta solucin prescinde absolutamente del derecho del nio de ser odo, en razn de su edad y madurez, norma consagrada en el artculo 12 de la convencin sobre los derechos del nio, de rango constitucional e imperativa. En consecuencia, en esta materia debi adoptarse una atribucin convencional refrendada por el juez, en la cual sean odos el padre, la madre y el o los hijos, teniendo siempre como horizonte la garanta del inters primordial de estos. Lamentamos que un tema tan delicado como ste, quede a merced de negociaciones econmicas, en las cuales el hijo no es considerado como un sujeto de derechos, pues es impensable que la ruptura de los cnyuges o de la pareja no vaya aparejada, en la mayora de los casos, de este tipo de transacciones.

Atribucin judicial

Tanto en el supuesto de atribucin legal como en el de atribucin convencional de la tuicin, el juez puede entregar el cuidado personal de los hijos al otro progenitor, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias (artculos 225 incisos 3, 226 y 238):

1Cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuicin de los hijos, los maltraten;

2Cuando el padre o la madre en su caso, descuiden a los hijos;

3Cuando respecto de cualquiera de ellos, concurra otra causa calificada;

4Cuando el padre o la madre hubieren abandonado al hijo;

5Cuando a cualquiera de ellos afecte una inhabilidad fsica o moral, norma que si bien est referida en el Cdigo Civil a la hiptesis de que a ambos afecte una de estas inhabilidades -en que el cuidado personal es entregado a un tercero-, necesariamente ha de concluirse que si concurre respecto de uno solo de ellos, el juez puede entregar la tuicin de los hijos al progenitor no inhabilitado, lo que se confirma en virtud de lo dispuesto por el artculo 42 de la Ley de Menores, la que expresamente advierte que la inhabilidad fsica o moral puede afectar a uno o a ambos progenitores.

De la disposicin transcrita en la cita puede concluirse que las causales previstas en los artculos 225 inciso 3 y 238, quedan englobadas dentro de la causal genrica inhabilidad fsica o moral. En consecuencia, no es necesario respecto de la madre acreditar su depravacin, para privarla de la tuicin, desapareciendo adems, la referencia al adulterio de sta, como antecedente de importancia que deba considerar el juez al resolver sobre su inhabilidad, normas que tambin se aplicaban al padre, en su caso. Sin embargo aunque no se haga referencia al adulterio del padre y/o de la madre, ste podra considerarse dentro de la causal genrica otra causa justificada que contempla el artculo 225 inciso 3, lo que en definitiva, evaluar el juez, segn la interpretacin que le asigne a ella.

Limitaciones en materia de atribucin judicial

Si bien la ley ha enunciado causales especficas en virtud de las cuales el juez puede alterar la atribucin legal o convencional de la tuicin, ha agregado una causal genrica, esto es, otra causal calificada lo que le permite emitir su fallo de acuerdo a su intima conviccin. Sin embargo, no podr confiar a tuicin al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. En todo caso, deber siempre resolver en el inters del hijo como consideracin primordial, para lo cual tendr debidamente en cuenta sus opiniones en funcin de su edad y madurez. As lo expresan los artculos 225 inciso 3 y 242 inciso 2. El derecho del nio a ser escuchado, en funcin de su edad y madurez, constituye un deber imperativo tanto por imposicin legal como por imperativo constitucional.

Inhabilidad de los padres

Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes, dispone el artculo 226. Por su parte el artculo 42 de la Ley de Menores seala en qu supuestos uno o ambos progenitores se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral.

Competencia y normas procedimentales

En las materias relativas a la atribucin judicial de la tuicin, el juez conocer y resolver breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes. Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirn en la forma y plazo que establece el artculo 225, esto es, al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su pronunciamiento. Conforme a lo prescrito por los artculos 227 y 8 N1 de la Ley de Tribunales de Familia, cabe concluir:

1Son competentes los jueces de familia;

2El procedimiento es el contemplado en el Ttulo III Del Procedimiento de la Ley N19.968;

3En conformidad a lo dispuesto por el artculo 12 de la Convencin de los Derechos de Nio, 227 y 242 del Cdigo Civil, el juez debe escuchar al hijo en funcin de su edad y madurez, atendido siempre como consideracin primordial a su mejor inters.

4El juez debe escuchar a los parientes, esto es, a las personas designadas en el artculo 42. Adems el juez puede requerir informes a los asistentes sociales, mdicos psiclogos u otros que estimare necesarios.

5Como formalidad exigida por va de publicidad, la resolucin respectiva debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 das desde que quede a firme. La falta de la inscripcin de la resolucin, trae consigo como sancin la inoponibilidad de esta frente a terceros (artculo 225 inciso final). Esta subinscripcin constituye adems una formalidad por va de prueba por aplicacin de los artculos 6 N5 y 8 de la ley sobre Registro Civil.

Situacin especial del artculo 228

La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo, que no ha nacido en ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge. Es as como la ley establece un tratamiento discriminatorio para el hijo matrimonial o no matrimonial -segn sea el caso- de uno de los cnyuges, en el sentido que a pesar de corresponderle su cuidado personal, no tiene el derecho a tenerlo en el hogar comn, sin el consentimiento del otro cnyuge. Considerando que la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiaran en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades, se establece una facultad manifiestamente contraria a este principio, por cuanto el cnyuge no padre o madre debe prestar o negar su consentimiento, sin expresar causa, para que el hijo del otro pueda vivir en el hogar comn, consagrndose un derecho absoluto. En los hechos, es posible que sea inconveniente que este hijo viva en el hogar conyugal, sin embargo esta materia debi haber quedado entregada a la justicia, y no a la simple discrecionalidad del cnyuge.

Por otra parte, en conformidad a lo dispuesto por el pacto de San Jos de Costa Rica en el artculo 17 Proteccin de la Familia, N 5, la ley debe conocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo, y en consideracin a lo prescrito en el artculo 9, prrafos 1 y 2 de la Convencin sobre los derechos del Nio, segn el cual los Estados Partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones.

En consecuencia, la solucin dada por el legislador se aparta de los principios consagrados en dichos tratados.

Debe agregarse, que conforme lo dispona el artculo 46 inciso 2 derogado de la Ley de Menores, si el cnyuge a quien le corresponda la tuicin del menor haba contrado nuevo matrimonio, el juez poda alterar estas reglas, atendida la conveniencia del menor y conceder la tuicin al otro, siempre que ste no se hubiere encontrado en la misma situacin ni le hubiere afectado alguna inhabilidad. Es as como la nueva normativa se aleja de la solucin que daba nuestro ordenamiento jurdico que, por cierto, consideraba la conveniencia del menor y es, adems, contraria los principios y derechos esenciales consagrados en los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile, normas de rango constitucional y plenamente operativas. Por lo cual, la inconstitucionalidad de este precepto es evidente.

Derecho y deber de mantener una relacin directa y regular con los hijos

Dispone el artculo 229 en su nueva redaccin: el padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con el una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo o, en su defecto, con las que el juez estimare convenientes para el hijo. Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente. Esta norma encuentra su fuente directa en la Convencin de los Derechos del Nio, la cual imperativamente prescribe: los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio.

Desaparecimiento del derecho de visitas slo un cambio de denominacin? La expresin visitas se elimina, pues sta se ha prestado para limitar en algunos casos esta comunicacin, tanto en cuanto a su sustancia como a la forma en que puede ejercerse, eliminacin que, adems se aprecia en el Derecho comparado. El derecho de visitas, que se erradica, parte de la premisa de un nio objeto del derecho, y subyace en l la percepcin de que se trata de un derecho del progenitor no conviviente. En cambio, el derecho deber de comunicacin se fundamenta en el principio del nio como sujeto de derecho, en virtud del cual, ste es titular del derecho de relacionarse regular y directamente con su padre o su madre que no vive en su compaa. Sin embargo, y a pesar de esta concepcin del derecho de comunicacin como un derecho del hijo, considerado como un sujeto de derecho en las relaciones familiares, la institucin est an encarada y explicada por la doctrina, y lo que es ms grave, vivida por sus progenitores como un derecho de los cnyuges (padres) que recae sobre los hijos, como objetos de una prestacin debida (o contraprestacin en el marco de los efectos del divorcio). Si bien, la ley N19.585 no haba eliminado esta expresin de los artculos 48 y 49 de la ley de Menores, stas deban entenderse tcitamente derogadas. La erradicacin de esta terminologa, en general, se concretiza con la ley N 19.711 y N19.968.

Regulacin del derecho y deber de mantener una relacin directa y regular con el hijo

A falta de acuerdo, el juez determinar la frecuencia y la libertad con la que el padre o la madre que no tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, ejercer esta derecho-deber. En todo caso, el juez atender a la conveniencia del hijo y tendr como consideracin primordial su mejor inters, debiendo escuchar sus opiniones en funcin de su edad y madurez.

Se considera que, en caso de acuerdo de los padres, ste debi haber quedado sujeto, por disposicin legal, a aprobacin judicial, con el fin de velar por el inters primordial del menor y por su derecho esencial a ser escuchado en todo aquello que diga relacin con su persona. Por otra parte, habra sido conveniente exigir como solemnidad objetiva del convenio regulador una escritura publica o, al menos, una privada y un rgimen publicitario.

Suspensin y restriccin del derecho- deber de comunicacin directa y regular con el hijo

El juez suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarara fundadamente, prescribe el artculo 229 inciso 2. En consecuencia, el juez tiene una amplia libertad para suspender o restringir el ejercicio de este derecho-deber. Sin embargo, por expresa disposicin legal deber resolver fundadamente en consideracin al bienestar y al inters primordial del menor, debiendo escucharlo en funcin a su edad y madurez.

Aspectos procesales

Conforme lo dispuesto la ley N 19.968 N2, corresponde a los jueces de familia establecer, en el caso de desacuerdo entre los padres, la forma en que ha de ejercerse el derecho a que se refiere el artculo 229 del cdigo Civil, as como suspender o restringir su ejercicio, segn corresponda.

En lo que se refiere a los aspectos procedimentales, antiguamente stos se sujetaban al procedimiento contenido en la Ley N19.711. En la actualidad, el procedimiento se encuentra regulado en el Ttulo III del la Ley N19.968 que crea los Tribunales de Familia.

LA PATRIA POTESTAD

Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, como sobre los derechos eventuales del hijo que esta por nacer.

Alcances.

La patria potestad se extiende tanto al hijo matrimonial como al hijo no matrimonial, y comprende no slo derechos, sino que tambin deberes, como lo es la obligacin de los padres, a su trmino, de poner en conocimiento de sus hijos la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes. Por otro lado, ya la palabra potestad nos da una connotacin de cuidado, de proteccin, que escapa a las reglas generales del Derecho Civil.

Caractersticas.

Es un conjunto de derechos que les corresponde a los padres.

Impone ciertos deberes a los padres.

Sus reglas no obstan al rgimen de bienes que pudiese existir en el matrimonio de los padres (artculo 247).

Contenido de la patria potestad.

Recae:

Sobre los bienes de los hijos no emancipados, y

Sobre los derechos eventuales del hijo que esta por nacer, cual es la criatura que se encuentra en el seno materno, y a la cual se le difieren los derechos que quedan en suspenso hasta que el nacimiento se efectu y viviese.

Sujetos activos de la patria potestad. El padre.

La madre.

Ambos conjuntamente.

Quien ejerce la patria potestad.

Respecto a quien ejercer el derecho, ello depender de mltiples aspectos:

a)Si hay acuerdo entre los padres: Regir lo acordado por los padres. El acuerdo deber ser suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, la cual debe suscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento.

b)Si no hay acuerdo entre los padres: Toca al padre el ejercicio de la patria potestad.

c)En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los padres.

d)Si los padres viven separados. En tal caso, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225.

e)En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o a la madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo plazo ya sealado.

f)Si la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre: En tal caso se nombra un tutor o curador al hijo.

Para efectos de proteccin a terceros, el artculo 246 dispone que mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.

Sujetos pasivos de la patria potestad.

Los hijos no emancipados de filiacin matrimonial.

Los hijos no emancipados de filiacin no matrimonial.

El adoptado. Recordemos que el adoptado se asimila para todos los efectos a un hijo ms (artculo 37 de la ley N 19.620)

El hijo que esta por nacer. Segn los artculos 485 y 486, se le puede designar un curador de bienes para la custodia de los derechos eventuales de este hijo, nombramiento que puede ser por testamento del padre, o por el juez, a peticin de la madre o de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo. La persona designada por testamento del padre para la tutela del hijo, se presumir designada asimismo para la curadura de los derechos eventuales de este hijo si antes de su nacimiento fallece el padre. De todos modos, todo lo sealado no tendr lugar cuando corresponda a la madre la patria potestad.Casos de nombramiento de curador al hijo.

Cuando la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre procede que se le nombre un tutor o curador al hijo. Tales casos sern los siguientes:

a)Cuando la paternidad o maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre (artculo 203 y 248);

b)Cuando los padres no tengan derecho respecto del hijo a ejercer la patria potestad (artculo 248);

c)Cuando la filiacin de los hijos no est determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre (artculo 248).

Fin de la guarda.

Segn el artculo 249, la determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el menor de edad, y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.

Contenido de la patria potestad.

1.Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.

2.Administracin de los bienes del hijo.

3.Representacin del hijo.

Primer aspecto.

El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo

Seala el inciso 1 del artculo 252: El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles.

De todos modos, el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. Adems, en cuanto convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II, esto es, las correspondientes al derecho de usufructo.

Caractersticas

a)Es un derecho legal de goce. As lo deja claramente establecido el artculo 252.

b)Otorga la administracin sobre los bienes del hijo. Del mismo modo, el que se encuentra privado del derecho legal de goce queda tambin privado de la administracin.

c)Es personalsimo. Implica que no puede transmitirse ni cederse.

d)Es indivisible.

e)No da derechos de persecucin contra terceros.

f)Es un derecho temporal. Dura hasta la emancipacin del hijo.

g)Es inembargable.

Forma en que opera el derecho legal de goce.

1)Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por partes iguales. Esto salvo que se haya acordado otra manera de ejercerla.

2)El padre o la madre no estn obligados a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin.

3)Tampoco estn obligados a hacer inventario solemne. Pero si no se hace inventario solemne, debern llevar una descripcin circunstanciada de los bienes desde que el padre o la madre entre a gozar de ellos. El inciso 2 del artculo 252 dispone al efecto que el padre o madre no es obligado, en razn de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caucin de conservacin restitucin, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 124. Pero si no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.

El artculo 124, a propsito de las segundas nupcias, seala que el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo.

Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, sta se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del artculo 150.

Bienes que involucra.

Segn la regla general del artculo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las excepciones que all menciona.

El goce sobre las minas del hijo se limitar para ste a la mitad de los productos, debiendo responder el padre que ejerce la patria potestad al hijo por la otra mitad (inciso final del artculo 250).

Bienes que excluye.

Las excepciones sealadas en el artculo 250 son:

a)Bienes del peculio profesional o industrial. Esto es, los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Para la administracin y goce de este peculio, el hijo se mirar como mayor de edad, sin perjuicio de que no se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, an pertenecientes a este peculio profesional o industrial, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa (artculo 250 N1, en relacin con el 251 y 254).

b)Bienes adquiridos a ttulo gratuito. Incluye los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad, ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o bien, ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (artculo 250 N 2).

c)Bienes adquiridos por derecho de representacin. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (artculo 250 N3 y 984 inciso 2).

d)Caso de las minas. En el caso del derecho legal de goce sobre las minas se limitar a la mitad de los productos; el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad (artculo 250 inciso final).

Gestin y responsabilidad del ejercicio del derecho legal de goce.

Acto de administracin y disposicin.

No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (artculo 255, en relacin con los artculos 397,402 y 407).

Culpa de que se responde.

El padre o la madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve (inciso 1 del artculo 256). De este modo, perdern la administracin: 1) en caso que el padre o la madre, o bien ambos, se hayan hecho culpables de dolo o de grave negligencia habitual, y as se establezca por sentencia judicial (que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo); 2) cuando se suspende la patria potestad.

Caso de impedimento.

Depender: 1) cuando uno de los padres es privado de la administracin, la tendr el otro; y 2) si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un curador para la administracin (inciso 2 del artculo 258).

Rendicin de cuentas.

Situacin prevista en el artculo 259, obliga a los padres, al trmino de la patria potestad, a poner en conocimiento de sus hijos la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes.

Extincin del derecho legal de goce

1)Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al otro padre.

2)Por suspenderse la patria potestad.

3)Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la administracin de los bienes del hijo por ser culpables de dolo o de grave negligencia habitual (artculos 253, 257 y 258).

De todas maneras hay que recordar que, al trmino de la patria potestad, los padres debern rendir cuentas de la administracin que hayan ejercido sobre los bienes de los hijos.

Segundo aspecto.

La administracin de los bienes del hijo.

El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin; correlativamente, el que se encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul (artculo 253).

Bienes comprendidos y excluidos de la administracin.

Son los mismos sealados a propsito del derecho legal de goce.

Facultades de la administracin.

Son las mismas vistas a propsito del derecho legal de goce.

Sin embargo, debemos sealar algunos aspectos de inters respecto a la administracin de los bienes del hijo:

1)Enajenacin y gravamen de bienes:

a)Enajenacin y gravamen de bienes races: No se podr enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa;

b)Enajenacin de bienes muebles: No hay limitaciones en este sentido, por lo que el padre o la madre que tengan la patria potestad pueden enajenar libremente los bienes muebles.

2)Donaciones de los bienes:

a)Donacin de bienes races: No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (artculo 255). Al respecto el inciso 1 del artculo 402 seala que es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, an con previo decreto del juez;

b)Donacin de bienes muebles o dinero: Las limitaciones en este sentido son las impuestas a los tutores y curadores, por lo que pueden donarse, siempre que se obtenga autorizacin judicial, no pudiendo el juez conferirla sino que por razones graves, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica y otras semejantes, y con tal que la donacin sea proporcionada a los bienes del hijo y no produzca un menoscabo notable en sus capitales productivos (artculo 255 relacionado con el inciso 2 del artculo 402).

3)Arrendamiento de los bienes:

a)Arrendamiento de bienes races: No se podr dar en arriendo por largo tiempo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. El artculo 407 seala al respecto que el tutor o curador no podr dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmeros de aos que los que falten al pupilo para llegar a los 18. La infraccin a esta disposicin es la inoponibilidad para el pupilo en el exceso;

b)Arrendamiento de bienes muebles: Las limitaciones en este sentido son las mismas que las impuestas a los tutores y curadores.

4)Herencia.

a)Aceptacin de herencia: No se podr aceptar una herencia deferida al hijo sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, cual es la de aceptar con beneficio de inventario (artculo 255, relacionado con los artculos 397 y 1250);

b)Repudiacin de herencia: Se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa para que el tutor o curador (en este caso el padre o madre que ejerza la patria potestad) repudie la herencia (artculo 255, relacionado con los artculos 397 y 1236);

c)Cesin de derechos hereditarios: No se podr enajenar en caso alguno sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.

5)Particiones.

a)Nombramiento de partidor: Sin previo decreto judicial no podr el tutor o curador proceder a la divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros pro indiviso (artculo 396). Por su parte el artculo 1326, dispone que el padre o la madre que ejerza la patria potestad deber someter a la aprobacin de la justicia el nombramiento de partidor que se haga para que divida las herencias en que tiene inters el hijo;

b)Particiones propiamente tales: Segn el artculo 1342, siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial.

Gestin y responsabilidad del padre o madre en la administracin.

Son las mismas vistas en el derecho legal de goce.

Trmino de la administracin sobre los bienes del hijo.

Son las mismas a propsito del derecho legal de goce.Tercer aspecto.

La representacin del hijo.

El padre o madre, dentro de los derechos que le otorga la patria potestad, tiene la facultad de representar al hijo, sea ste matrimonial o no matrimonial. El hijo menor puede ser absolutamente incapaz (demente, impber o sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto. En el primer caso solo puede actuar a travs de su representante legal. En el segundo, representado o autorizado por dicho representante.

Casos en los que el hijo puede actuar vlidamente por si slo.

1)Actos judiciales o extrajudiciales relacionados con el peculio profesional o industrial. Esto con la limitacin antedicha, cual es que no podr enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races, aun pertenecientes a este peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa (artculo 254).

2)Actos de disposicin de sus bienes por actos testamentarios que haya de tener efectos despus de su muerte (artculo 262).

3)Reconocer hijos (artculo 262).

4)Contraer matrimonio.

Incapacidad del hijo menor.

Fuera de los casos recin citados, el hijo tiene que actuar autorizado o represntado por su representante legal. Para estos efectos, distinguiremos entre: a) incapacidad para actos extrajudiciales; y, b) incapacidad para actos judiciales.

Representacin extrajudicial.

El representante legal del hijo es el padre o madre que ejerza la patria potestad. Si ninguno la tuviera, lo representar el respectivo curador (artculo 260).

La sancin para el hijo que actuare por si solo es que slo se obligar en su peculio profesional o industrial. Sin embargo, no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

Caso de los actos realizados por el hijo sin autorizacin.

1)El hijo es absolutamente incapaz. El acto adolece de nulidad absoluta (artculo 1681 y 1682 inciso 2).

2)El hijo es relativamente incapaz y tiene peculio profesional. Como ya sealamos, los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial (inciso 1 del artculo 260).

3)El hijo es relativamente incapaz, pero no tiene peculio profesional. La regla anterior resulta inaplicable, y el acto adolecer de nulidad relativa.

Efectos de los actos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial, realizados a travs de sus representantes legales o autorizados por stos.

Para el estudio de este punto, se requiere distinguir el rgimen matrimonial que exista entre los padres (artculo 261):

Existe sociedad conyugal. En tal caso los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que estos efecten en representacin del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que este hubiera reportado de dicho acto o contratos;

No existe sociedad conyugal. Si no hubiera sociedad conyugal, esos actos y contratos slo obligan en la forma sealada anteriormente, al padre o madre que haya intervenido. Esto no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo (artculo 261).

No hay autorizacin judicial supletoria de la justicia para actos extrajudiciales.

La ley no contempla lo que ocurre en caso de negativa o impedimento del padre o madre de dar su autorizacin. La doctrina opina que no cabe la autorizacin supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura solo puede actuar en virtud de texto expreso.

Representacin judicial. Se requiere distinguir:

1)Acciones civiles:

a)Litigios del hijo contra el padre. Le ser necesario abstener al hijo la venia del juez, y al otorgrsele, se le dar un curador ad litem. El padre o la madre demandados le proveer de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes (artculo 263);

b)Litigios del padre contra el hijo. Si el padre o la madre quien litiga contra el hijo, debe proveerle de expensas para la litis (artculo 263);

c)Litigios del hijo contra terceros. El hijo debe ser autorizado o representado por el padre o la madre que ejerza la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si hay negativa o inhabilidad del padre o madre para la accin civil que quiera intentar el hijo, podr el juez suplir la autorizacin, en cuyo caso dar al hijo un curador ad litem (artculo 264);

d)Litigios de un tercero contra el hijo. El acto deber dirigir sus acciones en contra el padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si la patria potestad es ejercida en conjunto por los padres, bastara que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr el juez suplirla, dando al hijo un curador para la litis (artculo 265).

2)Acciones penales:

a)Acciones penales del hijo contra un tercero. Se aplica la misma hiptesis sealada para el caso que sean acciones civiles entabladas contra un tercero (artculo 264);

b)Acciones penales de un tercero contra el hijo. No se requiere la autorizacin paterna para proceder criminalmente en contra del hijo. Sin embargo, el padre o madre que ejerza la patria potestad estar obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (artculo 266).

Representacin extrajudicial.

Valga todo lo sealado, en orden a que el padre o madre que ejerzan la patria potestad deben representar al hijo para ejecutar toda clase de actos extrajudiciales, con las correspondientes sanciones por inobservancia, responsabilidades directas y subsidiarias, etc.

Suspensin de la patria potestad.

Como su nombre lo indica, implica slo su suspensin no su extincin.

Causales.

Demencia del padre o madre que la ejerce;

Menor edad del padre o madre;

Por estar el padre o madre en entredicho (interdiccin) de administrar sus propios bienes;

Larga ausencia del padre o madre;

Por otro impedimento fsico.

De estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.

Forma de efectuarse.

Regla general.

Debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa y despus de odos los parientes del hijo y el defensor de menores.

Excepciones.

Cuando la causal invocada es la menor edad del padre o madre, la suspensin se producir de pleno derecho.

Efectos de la suspensin.

Depender:

a)Si se suspende respecto de uno. La patria potestad la ejercer el otro padre, respecto de quien se suspender por las mismas causales.

b)Si se suspende respecto de ambos. En tal caso el hijo quedar sujeto de guarda.

Cese de la suspensin.

El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivo la suspensin. La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

La emancipacin

Concepto de emancipacin.

La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso.

Clases de emancipacin.

Puede ser legal o judicial, segn lo dispone el artculo 269.

Emancipacin legal.

La emancipacin legal se efecta:

a)Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;

b)Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecidos, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;

c) Por el matrimonio del hijo;

d) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.

Emancipacin judicial.

Es la que se produce por decreto del juez en los siguientes casos:

a)Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;

b)Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin sealado ms arriba;

c)Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad;

d)En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.

La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (inciso final del artculo 271).

Efectos de la emancipacin.

Por regla general es irrevocable. As lo dispone el artculo 272 inciso 1.

Excepciones.

En caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre que ejerca la patria potestad, y

En caso de sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, cuando se acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad. En tales casos la revocacin de la emancipacin se producir por una sola vez y a peticin del respectivo padre o madre, y siempre que conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.

La resolucin judicial que de lugar a la revocacin solo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

En caso que el hijo sea menor, queda sujeto a guarda. DERECHO DE ALIMENTOS

Concepto.

Es una obligacin legal impuesta a ciertas personas para que efecten, respecto de otras, las prestaciones necesarias con el fin de satisfacer las necesidades de existencia de stas.

De este modo, el vocablo alimentos es mucho mas amplio que en su sentido vulgar. Un autor los define como las asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas para su manutencin y subsistencia; esto es, para alimentacin, vestuario, habitacin y salud, adems de la educacin e instruccin cuando el alimentario es menor de edad.

Caractersticas.

Son varias, comprendiendo tanto al derecho como a la prestacin alimenticia en s:

a)Atendiendo a sus prohibiciones:

Es irrenunciable;

Es intransferible;

No es susceptible de ser compensado;

Es inembargable;

Es imprescriptible;

No puede ser objeto de compromiso.

El artculo 334 seala expresamente que el derecho de pedir alimentos no puede trasmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Por su parte, el artculo 335 completa la idea sealando que el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le daba a l.

Que sea imprescriptible apunta a que estando el derecho afuera del comercio humano, no puede ganarse ni perderse por prescripcin. Distinto es el caso de las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las cuales, al estar en el comercio humano, no solo pueden prescribir si no son cobradas, sino que tambin pueden ser objeto de contratos, tales como una transaccin. Al efecto el artculo 336 seala no obstante lo dispuesto en los dos artculos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudor.

Respecto del compromiso, el artculo 229 del cdigo Orgnico de Tribunales seala a la letra que no podrn ser sometidas a la resolucin de rbitros las cuestiones que versen sobre los alimentos.

b)Atendido a sus restricciones:

La transaccin est sujeta a ciertas limitaciones;

Los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos o contratos, mas no as los alimentos devengados.

Las restricciones de la transaccin las seala el artculo 2451: la transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarlas, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335, lo que implica que la transaccin ser valida siempre que ella no signifique enajenacin, venta, compensacin o renuncia de los alimentos futuros, que como dijimos, no estn en el comercio humano, a diferencia de las pensiones devengadas.

Por otra parte, la obligacin de prestar alimentos es transmisible, lo que implica que la obligacin de prestarlos se transmite y lo deben los herederos en conjunto, mientras permanezcan en indivisin: los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms participes de la sucesin (artculo 1168).

Clasificacin de los alimentos.

Primera clasificacin.

Alimentos legales. Son los establecidos y reglamentados por la ley.

Alimentos voluntarios. Son los que emanan de la voluntad del testador o del donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

La importancia de esta clasificacin apunta al rgimen legal al que se sujetarn los alimentos. De este modo, cuando son legales, se les aplica el Ttulo XVIII del Libro I, cuyo Ttulo es precisamente De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Pero en el caso de los voluntarios, el artculo 337 dice explcitamente: las disposiciones de este Ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos, acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

Segunda clasificacin.

Alimentos provisionales. Los alimentos provisionales o provisorios son los que se otorgan durante la tramitacin del juicio respectivo, siempre que se ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria, a menos que se haya intentado la demanda de buena fe y con algn fundamento plausible (artculo 327 y artculo 5 de la ley N14.908).

Alimentos definitivos. Son aquellos que cristalizan en la sentencia definitiva, y hacen cesar los alimentos provisorios.

En caso que los alimentos definitivos sean inferiores a los provisorios o lisa y llanamente no se concedan, se genera a favor del alimentante un crdito imputable a las pensiones futuras, si fuere pertinente.

Tercera clasificacin.

Alimentos devengados (atrasados).

Alimentos futuros.

Ms que clasificacin de los alimentos, es una distincin entre las pensiones y el momento en que se devengan. Tiene gran importancia respecto a los actos y contratos que pueden disponer de ella, pues, como ya sealamos, las pensiones futuras no estn en el comercio humano, a diferencia de las atrasadas, lo que implica consecuencias jurdicas diametralmente opuestas.

Cuarta clasificacin.

Alimentos congruos. Deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. Constituyen la regla general.

Alimentos necesarios. Son los que le dan al alimentario lo indispensable para sustentar la vida, como el caso contemplado en el artculo 175.

Requisitos para solicitar alimentos.

Necesidad del alimentario;

Capacidad del alimentante;

Texto legal que imponga la prestacin, y

Ausencia de prohibicin.

Necesidad del alimentario.

Se deduce de lo dispuesto en le artculo 330, ya que, los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, lo que indica claramente que la necesidad del alimentario debe ser efectiva, pero hasta el monto que le permita suplir sus carencias.

Capacidad del alimentante.

De conformidad a lo dispuesto en el artculo 329, en la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas.

Esto se complementa con lo sealado en el inciso 1 del artculo 10 de la ley N14.908, que dispone que el tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante. Una norma similar seala el artculo 90 de la Ley N18.834, Estatuto Administrativo, al sealar que las remuneraciones son embargables hasta en un cincuenta por ciento, por resolucin judicial ejecutoriada dictada en juicio de alimentos (...).

El artculo 3 de la mencionada ley N 14.908, seala que para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumir que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. En virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante. Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos.

Tratndose de una presuncin legal, puede ser desvirtuada por los medios que franquea la ley.

Texto legal que imponga la prestacin.

Es el artculo 321 el que seala a las personas a quienes se deben alimentos.

Ausencia de prohibicin.

Segn el inciso final del artculo 324, quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o madre que haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.

Respecto del divorcio, el artculo 174 del Cdigo Civil dispone que el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales, lo cual constituye una manifestacin de la proteccin de la buena fe que detenta.

Sabemos que los menores de diecisis, y mayores de dieciocho, estarn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio (artculo 106 y siguientes). Cabe precisar en este punto que el matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otras personas no priva del derecho de alimentos (artculo 115 inciso 2).

Titulares del derecho de alimentos.

Se deben alimentos, de conformidad al artculo 321:

1Al cnyuge;

2A los descendientes;

3A los ascendientes;

4A los hermanos, y

5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

El orden de prelacin para demandar alimentos.

Puede darse el caso que el acreedor de alimentos rena mas de un ttulo para demandarlos, tal como sera el caso, por ejemplo, de una mujer casada, que tiene derecho a demandar de alimentos a su marido (artculo 321 N1), a su padre, siendo hija (artculo 321 N3), a sus hijos (artculo 321 N2), y si hizo una donacin cuantiosa, al donatario (artculo 321 N5).

La solucin la plantea el artculo 326. De esta manera, el que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados en el artculo 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:

1. El que tenga segn el numero 5, esto es, el que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada;

2. El que tenga segn el numero 1, esto es, como cnyuge;

3. El que tenga segn el numero 2, esto es, como descendiente;

4. El que tenga segn el numero 3, esto es, como ascendiente; y

5. El que tenga segn el numero 4, esto es, como hermano, el cual no tendr lugar sino a falta de todos los otros.

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado ms prximo. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos. Solo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse a otro.

Cuanto dura y que comprende la obligacin alimentaria.

Segn el artculo 332 inciso 1, los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Incluye el deber de proporcionar la enseanza bsica y media y la de alguna profesin u oficio, cuando el alimentante tenga respecto del alimentario el deber de educacin y establecimiento.

Excepciones.

El artculo 332 inciso 2 seala: con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos (...).

Contra excepcin.

Esta ltima regla tiene excepciones. En efecto, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo:

Que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos;

Que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o

Que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.

De esta manera, luego de esta regla, excepciones y contraexcepciones, se puede afirmar que los alimentos proceden siempre que se necesiten, se justifiquen, y se puedan pagar.

Formas de cumplir las pensiones alimenticias.Prestaciones.

Es la forma ms genrica de alimentos, y el ms amplio, pues precisamente su concepto, como ya sealamos, es mucho ms abarcador que aquel que emana de su tenor literal.

Suma o porcentaje de las rentas.

La forma corriente de prestarse los alimentos ser dinero, pudiendo disponer el juez al efecto que se convierta en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin (artculo 333).

Derecho de usufructo, uso o habitacin.

El juez podr tambin fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez (artculo 9 Ley N14.908).

Garantas para proteger y obtener el cumplimiento de las pensiones alimenticias.

La Ley N 14.908 seala diversos mecanismos para obtener la proteccin y efectivo pago de la prestacin alimenticia:

Arresto.

En caso que el obligado a efectuar prestaciones alimenticias no cumple con dichas prestaciones la ley N 14.908 permite su apremio personal. As lo seala el artculo 14: si decretados lo alimentos por resolucin que cause ejecutoria a favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en forma pactada u ordenada o hubiera dejado de pagar una o mas cuotas, el tribunal que dict la resolucin deber, a peticin de parte o de oficio y sin mas trmites, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin.

Esta modificacin tiene por objeto evitar la paradoja de tener a un alimentante arrestado por no cumplir sus obligaciones y por ende imposibilitado de trabajar y dar cumplimiento a aquellas. En caso que el alimentante infringiere el arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por 30 das. En todo caso si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia, podr suspenderse el apremio. En caso de imposibilidad o de circunstancia extraordinaria que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave, igual medida podr tomar tanto el tribunal, de oficio, a peticin de parte o de gendarmera de Chile.

Multa.

Si la persona natural o jurdica que deba hacer la retencin a que se refiere el artculo 8, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda. Artculo 13.

Retencin.

Es la forma mas aplicada de obtener el cumplimiento de la prestacin de alimentos, y que consiste en la retencin por parte del empleador del porcentaje que se haya establecido por sentencia ejecutoriada o que cause ejecutoria de las rentas del alimentante, para enterarlas a los alimentarios.

Caucin.

El juez podr tambin ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caucin. El juez ordenar dicha medida especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentara del pas. Mientras no rinda la caucin ordenada, que deber considerar el perodo estimado de ausencia, el juez decretar el arraigo del alimentante, el que quedar sin efecto por la constitucin de la caucin, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien imparti la orden, sin mas trmites.

Separacin de bienes.

Seala el artculo 19 que si constare en el proceso que, en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en el artculo 14, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, amn de otras medidas, decretar la separacin de bienes de los cnyuges.

Arraigo.

En las situaciones contempladas en el artculo 14, el juez dictar tambin orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente hasta que se efecte el pago de lo adeudado. Igualmente, como en el caso del arresto, procede su suspensin en el caso de las circunstancias sealadas en el artculo 14.

Solidaridad.

El artculo 18 seala que ser solidariamente responsable del pago de la obligacin alimenticia: a) quien viviere en concubinato con el padre, la madre o cnyuge alimentante; y b) los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin.

La capacidad econmica del alimentante es independiente de la capacidad de la concubina, y esta responsabilidad solidaria solo apunta a obtener el cumplimiento de las prestaciones, ya que en ningn caso la concubina es la obligada a prestar alimentos.

Cabe recalcar que para que surta pleno efecto esta responsabilidad, debe demandarse a la concubina, no procediendo ampliar la demanda con posterioridad.

Disminucin de la obligacin alimentaria.

Hasta antes de la reforma de la Ley N19.585, proceda la reduccin de la obligacin alimenticia cuando el alimentario se hubiera hecho reo de injuria grave contra de la persona que le deba alimentos (inciso 1 del antiguo artculo 324). Dicha causal fue derogada, subsistiendo solamente la de injuria atroz, que produce la extincin de la obligacin.

Obviamente se producir la disminucin cuando las necesidades o fortuna del alimentario cambien, en tal caso ser el alimentante quien deber acreditarlo en el proceso respectivo o iniciar uno nuevo.

Suspensin de la obligacin alimenticia.

El artculo 49 inciso 7 de la Ley N16.618 contempla la posibilidad de que el juez que hubiere otorgado la autorizacin para que un menor salga del pas decrete la suspensin del pago de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado a favor del menor, en caso que ste no vuelva al pas sin causa justificada.

Extincin de la obligacin alimentaria.a)Injuria atroz. Esto es, la procedencia de alguna de las causales de indignidad para suceder, que implican un atentado o ingratitud de magnitud a la persona del causante (artculo 968). Con la reforma de la Ley N19.585 se zanj la discusin respecto a que conductas configuraban la causal en cuestin, aunque haba uniformidad en considerar como tal, las causales del artculo 968: Ahora slo proceden las que contempla ese artculo. Del mismo modo, hasta antes de la Ley N19.585 la causal de injuria atroz haca cesar completamente la obligacin de prestar alimentos (antiguo inciso final del artculo 324); ahora, en virtud de la reforma, el juez puede moderar el rigor de esa disposicin si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante.

b)Cese de las necesidades del alimentario. Segn el artculo 332, los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. La excepcin a este principio se encuentra en el inciso 2 del mismo artculo.

c)Muerte del alimentario. El derecho a pedirlos es intransmisible. Sin embargo, las asignaciones alimenticias forzosas ya devengadas generan un crdito que se har efectivo sobre la masa hereditaria como baja general de la herencia que el difunto haya dejado (N4 del artculo 959, en relacin con el artculo 1168, segn el cual los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o mas partcipes de la sucesin).

d)Divorcio. Desapareciendo el vnculo que los une, y por ende el Ttulo, no se deben alimentos las personas que tuvieron entre s la calidad de cnyuges (artculo 60 de la Ley de Matrimonio Civil).

El artculo 274 derogado prescriba, el hijo natural solo tendr esta calidad respecto del padre o madre cuya paternidad o maternidad se haya establecido en alguna de las formas sealada en el artculo 271.

El cuidado personal de la crianza, en este sentido general, est consagrado por la convencin sobre los derechos del Nio, la cual dispone que los estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley (artculo 3, N2).

El proyecto originario no contena estas reglas, sino que estableca de un modo general que la obligacin legal a