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論著作權法第四十九條新聞報導之使用

A STUDY OF COPYRIGHT ACT ARTICLE 49: THE USE OF WORKS

WHEN REPORTING CURRENT EVENTS.

何宇軒

Yu-Hsuan Ho 摘要

在報導的過程中，很難不利用到他人之著作。若因對著作權的保護，使新聞

工作者動輒得咎，降低報導意願、限制新聞自由，恐非著作權之本意。因此，在

各國對於著作權的限制方式中，亦常有見到為新聞報導為理由而加以限制者，此

即與公益的調和。從新聞實務觀點而言，新聞強烈要求時宜性。對於採訪現場所

接觸之著作，更是難以等到一一取得授權時方才播送。

我國著作權法中，與「新聞報導對著作之利用」直接相關之條文，主要為第

四十九條與第五十二條。前者為對報導中所接觸著作之利用，亦為本文主要探討

之對象。後者則著重於報導對著作之引用。二者適用時機與概念並不相同，然卻

常見混淆，本文將加以釐清。再者，因我國著作權法將上述之利用歸類在合理使

用，然此「合理使用」之概念，本身亦有須斟酌探討之處。因此，本文以下將首

先針對「合理使用」作整體說明，進行概念上的辨別，並確認對第四十九條所採

用之概念、定位與認知；接著探討我國著作權法第四十九條之要件及相關問題，

並對於我國合理使用制度整體，以及第四十九條本身相關問題，提出建議。 關鍵字： 合理使用、法定例外、新聞報導、新聞媒體、附帶利用、引用

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Abstract It is unlikely to avoid using copyrighted works during news reporting. If the

copyright protection is too strong, it would be a limitation to freedom of press. There should be a balance between copyright and public interest. As a resort, the limitation to copyright for the purpose of news reporting can be found in copyright act.

During the Copyright Act, articles which directly related to “The use to works during news reporting” are article 49&52. Article 49 is about incidental use, and the article 52 is about quote. This study is going to discuss the difference between them.

Furthermore, the accurate concept of “Fair use” in the Copyright Act also needs to be considered. As a first step in my study, I am going to explain the concept of “Fair use”. Second, I will discuss topics about article 49. Finally, I’ll give some suggestions in the end.

Keywords: fair use, statutory exemption, news report, press, incidental use, quote.

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論著作權法第四十九條新聞報導之使用 何宇軒∗

壹、 前言 ................................................................................................................................................5 

貳、 合理使用之內涵 ............................................................................................................................6 

一、 合理使用概說............................................................................................................................6 

二、 狹義合理使用與法定例外之區別 ............................................................................................7 

三、 合理使用之認定........................................................................................................................9 

(一)、 概說....................................................................................................................................9 

(二)、 檢驗標準是附帶條文或獨立條文？ ................................................................................9 

(三)、 檢驗標準是否須全部審酌 ..............................................................................................10 

(四)、 我國著作權法第六十五條第二項四個判斷基準 ..........................................................10 

(五)、 其他情狀 ..........................................................................................................................14 

(六)、 所利用之著作，是否須已公開發表？ ..........................................................................15 

四、 小結..........................................................................................................................................15 

參、 新聞報導附帶使用之比較法觀察 ..............................................................................................17 

一、 規範目的..................................................................................................................................17 

二、 國際公約——伯恩公約 ..........................................................................................................18 

三、 外國重要立法例......................................................................................................................18 

(一)、 美國..................................................................................................................................18 

(二)、 日本..................................................................................................................................19 

(三)、 中國大陸 ..........................................................................................................................20 

肆、 我國著作權法之規定 ..................................................................................................................21 

一、 我國著作權法第四十九條要件 ..............................................................................................21 

(一)、 報導過程中所接觸之著作 ..............................................................................................21 

(二)、 時事報導 ..........................................................................................................................21 

(三)、 利用人主體 ......................................................................................................................22 

(四)、 利用方式——在報導之必要範圍內 ..............................................................................22 

二、 實務常見混淆——論第四十九條與第五十二條之區別 ......................................................23 

(一)、 「引用」簡介 ..................................................................................................................23 

(二)、 引用之要件 ......................................................................................................................24 

(三)、 引用與附帶使用 ..............................................................................................................25 

三、 關於報導播出前的錄製行為 ..................................................................................................27 

四、 小結..........................................................................................................................................28 

伍、 我國著作權法之立法檢討 ..........................................................................................................30 

∗ 法律專業組學生，學號 79652110。

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一、 我國著作權法第四十九條與其他原則性規定之關係 ..........................................................30 

(一)、 關於與第六十五條第二項——概括合理使用之檢驗 ..................................................30 

(二)、 關於與第六十六條——著作人格權不受他人利用之影響 ..........................................31 

(三)、 第六十四條——依法利用他人著作應明示出處 ..........................................................32 

二、 針對著作權法第四十九條之檢討 ..........................................................................................32 

(一)、 文義上未明確劃分適用範圍 ..........................................................................................32 

(二)、 缺乏日本法「構成事件之著作」之規定 ......................................................................32 

陸、 結論——修法建議 ......................................................................................................................34 

一、 釐清合理使用之概念..............................................................................................................34 

二、 使要件更明確..........................................................................................................................34 

三、 釐清與公開發表權之關係 ......................................................................................................35 

柒、 附錄：參考書目 ..........................................................................................................................36 

一、 官方文件及出版品(按日期排列) ........................................................錯誤! 尚未定義書籤。 

二、 我國司法案例(先按法院別再按作成日期排列) ...................................................................37 

三、 專書(依首字筆畫排列，其餘項目亦同) ............................................錯誤! 尚未定義書籤。 

(一)、 中文...............................................................................................錯誤! 尚未定義書籤。 

(二)、 日文...............................................................................................錯誤! 尚未定義書籤。 

(三)、 英文..................................................................................................................................38 

四、 期刊.......................................................................................................錯誤! 尚未定義書籤。 

(一)、 中文...............................................................................................錯誤! 尚未定義書籤。 

(二)、 日文..................................................................................................................................39 

五、 中文學位論文.......................................................................................錯誤! 尚未定義書籤。 

六、 中文研究報告.......................................................................................錯誤! 尚未定義書籤。 

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壹、 前言

媒體既然被稱之為「第四權」，顯見其能藉由報導新聞，傳達訊息給民眾、

達到監督政府之功效1。實施極權統治的政權，很難不把新聞控制做為手段之一，

因此要評斷一國是否落實民主，則「新聞自由」絕對是無法忽略的指標2。 在報導的過程中，為求報導的即時性與真實性，很難不利用到他人之著作。

賀德芬教授在《著作權保護了誰3》一書的推薦序中，開門見山地指出：「在法學

的世界裡，再也沒有像著作權這樣的議題，因為與時俱進，隨著科技的異軍突起，

而如此詭譎易變……公利與私利的拉扯；權利維護和資訊流通孰輕孰重？4」。若

因對著作權的保護，使新聞工作者動輒得咎，降低報導意願、限制新聞自由，恐

非著作權之本意。因此，在各國對於著作權的限制方式中，亦常有見到為新聞報

導為理由而加以限制者，此即與公益的調和。 從新聞實務觀點而言，新聞強烈要求時宜性。及時之報導(timely report)是促

使新聞傳播活動不斷進步之原因；合乎時令、時式、或時興，更能引起受眾之注

意，而具有更大之新聞價值5。對於採訪現場所接觸之著作，難以等到一一取得

授權時方才播送6；傳播科技的進步，如 SNG7的出現，傳遞訊息的速度更勝以往。另一方面，隨著攝影器材的普及，及網路平臺的發達，「公民記者」等角色應運

而生；人人可以是記者，用自己的觀點作採訪，突破「主流觀點」的限制，創造

新聞的多元發展。在採訪的過程中，怎樣的情況下能夠利用偶然被收錄的著作？

在人人有機會採訪時事的今日，相關法律問題不只是傳統的新聞工作者才會遇

到；因此，這類問題確有加以探討之必要。 我國著作權法中，與「新聞報導對著作之利用」直接相關之條文，主要為第

四十九條與第五十二條。前者為對報導中所接觸著作之利用，亦為本文主要探討

之對象。後者則著重於報導對著作之引用。二者適用時機與概念並不相同，然卻

常見混淆，本文將加以釐清。再者，因我國著作權法將上述之利用歸類在合理使

用，然此「合理使用」之概念，本身亦有須斟酌探討之處。因此，本文以下將首

先針對「合理使用」作整體說明，進行概念上的辨別，並確認對第四十九條所採

1 指媒體具有監督政府的功能，為三權之外的第四權。相關論述參見林子儀，新聞自由的意義及其理論基礎，言論自由與新聞自由，頁 73 以下，元照出版社，1999 年。 2 例如知名組織「自由之家」(Freedom House)，即會對新聞自由(Freedom of press)作年度調查。 3 希瓦‧維迪亞那桑著，陳宜君譯，著作權保護了誰，商周出版社，2003 年。 4 賀德芬，迷霧中的著作權？文化、商業、科技、法律的煙硝戰場，同註 3，頁 VI。 5 王洪鈞，新聞報導學，頁 26~27，正中書局，2000 年。 6 WIPO 著，劉波林譯，保護文學和藝術作品伯爾尼公約指南，頁 51，中國人民大學出版社，2002 年。 7 Satellite News Gathering，衛星新聞轉播。

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用之概念、定位與認知；接著探討我國著作權法第四十九條之要件及相關問題，

並對於我國合理使用制度整體，以及第四十九條本身相關問題，提出建議。 我國著作權法的合理使用規定，與新聞媒體較明顯相關者，有第四十九條8

(報導得利用他人著作之條件9)、第五十二條10 (得引用他人著作之條件)、第五十六條11(廣播電視得錄製他人著作之條件)、第六十一條12(媒體時論之轉載或播送)。此外在第九條(著作權標的之限制)第一項第四款13，有特定著作不受保護的相關規定。本文旨在探討第四十九條「報導得利用他人著作之條件」，後文亦稱

「附帶使用14」，並在適當篇幅，與第五十二條等法條作比較說明，但主要篇幅

仍著重在第四十九條的相關探討。

貳、 合理使用之內涵

一、合理使用概說

在探討著作權法第四十九條(報導得利用他人著作之條件)之前，有必要對於其上位概念——合理使用，作基礎認識。

合理使用之定義，有最廣義、廣義、和狹義之分；最廣義之合理使用，包含

著作財產權限制(含法定授權)及一般之合理使用條款15。此概念認為，從著作財產權人立場而言，合理使用是對著作財產專有之限制(limitations of exclusive right)；對使用人而言，指未經著作財產權人同意下任意利用該著作之權利16。

廣義之合理使用，係指在法律規定的條件下，不必徵得著作財產權人同意，

8 我國著作權法第四十九條：「以廣播、攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作。」 9 條號後說明參考蕭雄淋，著作權法論，頁 336 以下，五南圖書出版，2010 年 7 版。以下亦同。 10 我國著作權法第五十二條：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」 11 我國著作權法第五十六條：「廣播或電視，為公開播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其公開播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限。 前項錄製物除經著作權專責機關核准保存於指定之處所外，應於錄音或錄影後六個月內銷燬之。」 12 我國著作權法第六十一條：「揭載於新聞紙、雜誌或網路上有關政治、經濟或社會上時事問題之論述，得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播或電視公開播送，或於網路上公開傳輸。但經註明不許轉載、公開播

送或公開傳輸者，不在此限。」 13 我國著作權法第九條第一項第四款：「下列各款不得為著作權之標的︰ ……四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。」 14 本用語參考黃怡騰，著作權法上合理使用原則之研究，國立政治大學法律研究所博士論文，頁 466，1996年。該文對著作權法第四十九條之定位。 15 蕭雄淋、幸秋妙、嚴裕欽，國際著作權法合理使用立法趨勢之研究，頁 200，經濟部智慧財產局，2009年。 16 羅明通，著作權法論 II，頁 145，台英商務法律，2009 年 7 版。

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又不必向其支付使用報酬，基於正當目的而使用他人著作的合法行為17。其內涵

包含著作財產權限制，不包含利用人需要付費的法定授權18。 本文所採之見解為狹義合理使用。狹義之合理使用，係將合理使用(fair

use)、法定例外(statutory exemption)相區別。在美國著作權法，「合理使用」，與「法定例外」為二種不同之概念。合理使用係英美法系在普通法(common law)發展出來的概念，在一九七六年美國著作權法修正時，才加以明文化，指針對不

同著作及所有利用著作類型所做的規定19；利用人利用該著作時，若法院判定係

屬公平、合理，即得適用該規定。而「法定例外」指立法機關，基於立法政策，

對特定著作之特定利用行為，所設計之免責規定20。

二、狹義合理使用與法定例外之區別

二者之區別在於，是否屬於合理使用，須經由法院透過檢驗標準之規定，就

個案分別認定。在法定例外的情形，若著作之利用符合立法者預設的成文要件，

自不構成著作財產權之侵害，不須再以合理使用的標準加以檢驗21。在該要件內，

法院不能恣意認定，而應遵守該法定要件。若因環境變遷，欲改變結論時，應由

立法機關修法22。

我國現行著作權法，在第四十四到第六十三條盧列各式要件，並在第六十五

條第二項規定「合理使用」之檢驗標準23。有學者認為此種立法，是理論上的混

淆。蓋第四十四到第六十三條應屬「法定例外」規定，卻須受屬於「合理使用」

的第六十五條第二項四個條款檢驗，造成理論上的矛盾，以及不確定性24。以比

17 吳漢東，著作權合理使用制度研究，頁 145，中國政法大學，2005 年。 18 蕭雄淋、幸秋妙、嚴裕欽，同註 15，頁 201。 19 蕭雄淋、幸秋妙、嚴裕欽，同註 15，頁 201。 20 PAUL GOLDSTEIN, GOLDSTEIN ON COPYRIGHT, VOLUME II, §12.1.1, 12:6-12:7,(2010). 21 黃炫中，合理使用原則之探討—以我國實務判決為主軸，國立中興大學科技法律研究所碩士論文，頁 13，2009 年。 22 蕭雄淋，著作權法第 65 條之修法芻議，智慧財產月刊，第 143 期，頁 11，2010 年 11 月。 23 我國著作權法第六十五條第二項： 著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形 ，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準： 一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。 二、著作之性質。 三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。 四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。 24 蕭雄淋，同註 22，頁 11。

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較法觀點而言，我國著作權法第六十五條繼受自美國著作權法第一○七條25，其

中的四個檢驗標準，並非用以檢驗第一○八到第一二二條之規定。美國著作權法

第一○七條為「合理使用原則」，而第一○八到第一二二條則為「法定例外」之

規定，二者功能與適用性質皆不相同。至於日本著作權法，目前尚未有概括合理

使用之規定26，僅在第三十條到第四十九條有法定例外之規定。雖然有日本學者

主張將「合理使用」納入著作權法中，但其目的為避免「掛一漏萬」，而非用以

做為「法定例外」之檢驗標準27。

另有觀點認為，利用行為顯無通過第六十五條第二項檢驗可能者，才屬法定

例外。例如以著作權法第五十九條之一及第六十條為例，因極可能被評價為商業

使用，且會影響買受人另外購買之意願，因而絕無成立合理使用之可能，因此認

為僅第五十九條之一及第六十條係屬法定例外28。言下之意，恐意謂第四十四到

第六十三條間各種情形，凡「有通過檢驗之可能」者，即認為是合理使用。但本

文不予認同。以合理使用檢驗，本身即是我國立法政策上理論之缺失，該觀點即

為在有缺失的架構下加以推論，產生的結論。

另外，對於著作權法第九十一條第四項，學者亦提出批判29。主要認為其明

定「著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。」已與著作權法第六

十五條第一項「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」以及第五十一條

「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用

之機器重製已公開發表之著作。」作重複規定，更有可能解釋成個人重製行為，

無論數量多少，均無民刑事責任，更違背合理使用三步驟之檢驗30。針對於此，

智慧財產局「九十三年新修正著作權法條文適用之相關問題解釋表」即作出明確

解釋，意即個人使用之參考程度或範圍應回歸第五十一條之規定，並非能無限上

25 美國著作權法第一○七條： 不論第 106 條及第 106A 條如何規定，有著作權著作之合理使用，包括重製為重製物或影音著作或該條所定之其他使用方法，為批評、評論、新聞報導、教學(包括為課堂使用之多數重製物)、學術、或研究之目的者，非屬著作權之侵害。於特定個案決定著作之使用是否為合理使用，其考量之因素應包括 ： (1)使用之目的及性質，包括該使用是否為商業性質或為非營利教育之目的。 (2)該有著作權著作之性質。 (3)就設有著作權著作之全體衡量，被使用部份之質與量 。 (4)其使用對該有著作權著作之潛在市埸或價值之影響。 於考量前開因素時，如著作尚未公開發表者，並不當然排除合理使用之認定。 中譯文參考經濟部智慧局網站，http://www.tipo.gov.tw/ch/index.aspx，最後瀏覽日 2010/12/12。 26 有關日本概括合理使用規定，目前由「文化審議会著作権分科会」檢討中。參見椙山敬士，フェアユースを中心とした著作権法の新潮流，ジュリスト，No.1405，頁 35，2010 年 8 月。 27 蕭雄淋，同註 22，頁 13。 28 黃炫中，同註 21，頁 21~22。 29 羅明通，同註 16，頁 147。 30 合理使用三步驟(Three-step-test)指：1.「僅限於相關特定之情形下」、2.「未與著作之正常利用相衝突」、3.「不致於不合理地損害著作人法定利益」。參見章忠信，九十三年新修正著作權法之析疑，萬國法律，第139 期，頁 96 以下，2005 年 2 月。

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綱不限數量而免除責任31。但評論者仍認為此為行政機關在立法院立法錯誤後，

不得已的收拾善後32。

綜合以上，法定例外以本身有成文要件即為以足，並無須通過合理使用要件

之檢驗。本文主要探討著作權法第四十九條。依條文觀之，該條文對於主體、客

體、範圍等要件皆有規定，認為係一法定例外條文。因此本文探討第四十九條等

條文時，將以「法定例外」之概念出發，加以論述。至於我國著作權法第六十五

條第二項以及美國著作權法第一○七條的檢驗標準，則以「合理使用的概括規定」

加以定位，以免混淆。

三、合理使用之認定

(一)、概說

前文已提及，現行著作權法以第六十五條第二項的標準來檢驗法定例外規

定，為一立法上之不當。在此首先針對一至四款四個檢驗要件作探討。由於此立

法係參考美國著作權法第一○七條而來33，因此輔以美國著作權法作討論。

(二)、檢驗標準是附帶條文或獨立條文？

我國著作權法第六十五條條文中，雖有「著作之利用是否合於第四十四條至

第六十三條規定或其他合理使用之情形」等文字，乍看之下似乎要求先檢視是否

符合第四十四款至第六十三款條文，如可適用，再參照第六十五條第二項一至四

款之判斷基準加以衡量。 唯按該條文中有「其他合理使用之情形」，因此法院若認為有「其他合理使

用之情形」，即可獨立援引第六十五條第二項認定為合理使用，而不須先判斷是

否符合第四十四條到第六十三條規定後，再審酌第六十五條第二項一至四款之判

斷基準為補充。「其他合理使用之情形」為一不確定法律概念，法院得審酌各種

31 解釋內文： 一、第九十一條第四項所謂「僅供個人參考」僅在強調既有第四十四條至第六十五條合理使用條文中，與

個人參考有關之事項，並未擴大既有合理使用條文之範圍，故並未在既有合理使用制度之外，另行創設一

個刑事免責之範圍。 二、第九十一條第四項所謂「不構成著作權侵害」，係指不構成著作財產權之侵害而言，並不包括著作人格

權在內。 三、第九十一條第四項「僅供個人參考」之規定，乃屬合理使用之例示規定，本身並未擴大或限縮第四十

四條至第六十五條合理使用之範圍，於判斷有無違反第九十一條之一、第九十二條、第九十三條及第九十

四條規定時，仍應判斷有無第四十四條至第六十五條規定，構成合理使用，以決定其是否違反各該條規定。 32 章忠信，同註 30，頁 97。 33 立法院秘書處，法律案專輯：著作權法修正案，第 152 輯(上)，頁 67~68，自版，1993 年 2 月。

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情狀加以判定34。

然此處只說明第六十五條第二項能單獨運用、或做為檢驗第四十四條至第六

十三條之用。現行法架構下，第四十四條至第六十三條須受到第六十五條第二項

審酌，無法單獨運用35。

(三)、檢驗標準是否須全部審酌

美國著作權法第一○七條之判斷基準，並非單一適用任一標準即可認定是否

構成合理使用。依美國聯邦法院之司法實務見解，法院須逐一審酌各款之情形及

其他相關情狀，再綜合判斷，而非以獨立、個別之基準做為判斷依據；任何一項

判斷基準之審酌結果均未具推定或決定性之效果。 至於我國著作權法第六十五條第二項一至四款，司法實務上則處理方式不

一，例如臺灣高等法院八十三年度上更(一)字第七八八號刑事判決，在作合理使用之認定時，逐一審查第六十五條第二項一至四款，再為最終判斷。但如臺灣高

等法院八十八年訴字第五十一號民事判決，僅引用第六十五條第二項第一款之判

斷基準，並未審酌第二款至第四款之情狀。但最高法院之見解已漸明確，如最高

法院九十三年度臺上字第二一六七號刑事判決，即以原審僅審酌第一款及第四

款，未審酌第二及第三款為理由，撤銷原判決36。因此，四個審查基準應逐一審

查37。

(四)、我國著作權法第六十五條第二項四個判斷基準

1、利用之目的及性質

著作權法第六十五條第二項第一款規定，判斷合理使用之基準為「利用目的

及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。」使用人既係為商業目的而為，

如允許其未支付通常所應負擔之費用而為無償使用，對於著作財產權人之獨佔權

利係一種不公平之利用38。

34 羅明通，同註 16，頁 254~255。 35 蕭雄淋，同註 22，頁 10。 36 羅明通，同註 16，頁 254~255。 37 蕭雄淋、幸秋妙、嚴裕欽，同註 15，頁 224。 38 羅明通，同註 16，頁 259。

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在美國有關商業使用的爭議中，在 SONY39案， 最高法院明白表示「任何對有著作權之商業性使用，皆被推定為對著作權所有人所擁有的獨佔特權做不正

當的利用」，此種見解對於成立合理使用，相當不利。一九八五年的 Harper & Row案，最高法院除引用 SONY 案的內容，更闡明「營利與否的區別不在於該使用唯一的動機是獲得金錢，而包含使用者是否從該有著作權之資料獲利，卻未支付

合乎習慣的報酬。」但在一九九四年的 Acuff-Rose Music, Inc. v. Campbell 案，最高法院改變見解，認為商業性使用，並不當然應該受非難。判決中指出「如果商

業性質即具有否定為合理使用的推定效力，則此一推定將吞沒幾乎所有第一○七

條前段所舉的例示使用，包括新聞報導、解說、評論、教學、學術或研究，因為

這些活動，『在這個國家中』普遍是為了營利。」本案見解緩和了 SONY 案中，對商業性使用所為嚴格不利於合理使用之規定40。

商業性組織可能出於符合合理使用規則之目的，而使用他人著作；例如媒體

機構本身雖基於商業目的而作新聞報導，但對社會公益亦有相當貢獻。出於商業

目的之利用，相較於出於教育目的或其他非營利使用，較傾向被認定為非合理使

用，至於此「不利」之傾向程度如何，仍須就個案加以判斷41。

2、著作之性質

一般依作品類型判斷合理使用可能性之高低。依美國法院見解，創作性越高

之著作越應給予高度之保護42。例如，所利用為事實性或資訊性著作者，較易構

成合理使用43。 至於我國的情形，因我國著作權法第九條，已列舉不為著作權保護之標的；

則「著作之性質」，是否等同於第九條不受著作權保護之標的？蓋「合理使用」

原意在於，被利用的是受保護的著作，若不受保護則根本不生合理使用之問題44。 本文認為，第九條所列舉之著作，與得被判定為合理使用的著作類型，並非

得劃上等號。以第四款「單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作」而言，

其為不受保護之標的，但新聞報導，不以語文著作為限。若有一單純為傳達事實

39 Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 451(1984). 本案案情為：SONY 公司所生產之"Betamax"錄放影機，常被消費者用來錄製電視節目，因此 SONY 被環球影業公司(Universal Studios, Inc. )、迪士尼公司(Walt Disney Company)等節目所有人控告。本案爭點在於，未經著作人同意或授權而從事的私人錄影，是否構成侵權。參見耿筠、劉江彬，美國著作權合理使用之重要判例研究，智慧財產權，第 44 期，頁 63~64，2002 年 8 月。 40 嚴裕欽，著作財產權之限制—以美國著作權法合理使用為中心，頁 87，臺灣基隆地方法院檢察署，1997年。 41 羅明通，同註 16，頁 260。 42 羅明通，同註 16，頁 261。 43 盧文祥，智慧財產權不確定法律概念的剖析研究，頁 156，瑞興書局，2006 年。 44 羅明通，同註 42，頁 261。

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之新聞報導所作成之「非」語文著作被利用，仍應依合理使用標準加以審酌。

雖然事實報導的內容，與花費心血完成思想上或精神上的創作，性質上不完

全相同，特別是它的素材不具著作權保護要件，任何人皆可使用該「事實」。但

對於新聞素材的選擇、撰寫、編排，亦為精心策劃之表達方式，難謂其非為精神

上的創作45。更何況，亦有認為，從新聞原則以及新聞寫作實務而言，所有新聞

報導一定會參雜記者本人的思想與情感，所以並無「單純」傳達事實之新聞46。

因此本文認為，即使是新聞報導之語文著作，亦仍須依個案加以判斷。

美國法尚有從著作之便利性(availability of the work)加以考量，例如該著作已絕版(out of print)或係為未發行之著作(unpublished work)是否應列入審酌47？由於對未發行之著作主張合理使用，在我國仍有侵害著作人格權的公開發表權之

問題，在後續段落另作討論。

3、使用程度——所利用之質量及其在整個著作所占之比例

著作之利用程度可以從數量分析，此時應估計所使用之量佔原著作之比率，

所使用之內容越多，越不可能主張合理使用。再者，著作常有其精華與靈魂部分，

例如，在音樂作品中，表現為具有藝術性之旋律；在文學作品中，表現為獨創性

之情節描述、人物塑造、絕妙之對白。此具有實質重要性部分如被使用，即使量

不大，亦難構成合理使用48。 上述提及之「數量」與「質量」未明文規定審酌標準，引起各界困擾。殷宗

文案49中，法院以面積比例對照的方法加以計算，得出該照片在《李登輝霸權危

機》一書所有頁面相加後所佔面積，為六千七百二十分之一。其次，法院將殷宗

文照片與刊出當天的中央日報總版面乘以張數後作比較，僅佔萬分之三點零七

五，因此法院認為翻拍此照片，顯得微不足道。在「質」的方面，由於該殷宗文

照片，僅為出現在報導李登輝擔任總統間的爭議為主題之專書內，加上當初乃原

拍攝者無償提供予書籍作者使用，顯然該照片並未在全書佔有重要價值。有疑問

者在於，該照片雖然在原書中微不足道，但在中央日報的報導中，重要性不低，

45 理律法律事務所，不受保障的是新聞，還是事實？，智慧新憲章—著作權與現代生活，頁 232，天下文化，1992 年。 46 李惟平，新聞著作權及其保護之研究，東吳法律專業碩士班碩士論文，頁 58，2006 年。其他關於新聞事實建構與排除之探討，見鄧麗萍，從爭議性政治新聞探討客觀性報導與事實建構，國立政治大學新聞研

究所碩士論文，頁 37，2005 年。 47 嚴裕欽，同註 40，頁 87。 48 羅明通，同註 16，頁 262。 49 一九九三年，殷宗文出任國家安全局局長，中央日報江姓記者因手邊無照片可配合此事件報導，遂翻拍《李登輝霸權危機》一書中，軍人節餐會時殷宗文與會的照片。為爭取新聞時效，江姓記者未取得任何授

權，遭原攝影者提起刑事自訴。經多次審理，認定為合理使用，判決江姓記者無罪。參見葉玟妤，媒體人

的法律保護，頁 210，商周出版社，2006 年。判決書見臺灣高等法院八十四年度上更(二)字第九○二號刑事判決。

13

因此在認定其是否為合理使用時，有可能成為不利因素50。 針對在被利用之著作中不重要，但在利用之著作佔重要地位，則重要性如何

判斷之問題，本文認為，合理使用制度乃是利用人對被利用人之抗辯，原則上被

利用人將證明權利受侵害，利用人則證明可通過檢驗標準，無生侵害。就受侵害

的觀點，由被利用部分，佔被利用人著作之比例審酌即可。若被利用部分在原著

作本已無足輕重，該部分在利用人著作中是否佔重要地位，再輔以所有合理使用

要素審酌，難以想像結果有何不同。在量的方面，假若被利用人之著作佔利用人

之著作之比例仍須列入考慮，則若今有一著作為他人所使用，其使用的量佔原著

作極大部分，已產生替代性，但利用人以「灌水」方式，將利用人自己之著作膨

脹，意圖「稀釋」被利用之著作佔利用人著作之比例；若因此較易主張合理使用，

顯不合理。因為被利用人之潛在市場所受侵害，難以想像因利用人著作本身規模

而有影響。

4、對潛在市場與現在價值之影響

美國實務上認為，在合理使用的判斷上，這是最重要也最核心的要素。因為

著作權法制訂的原意，即在創設一專有權利，使著作人得到經濟上的回饋，做為

創作誘因，以誘發、激勵創作51；亦有部分學者認為本要素最為重要52。 本要件著重在利用人的使用方式，是否在市場上替代原著作人之著作，而造

成的損害。利用人與被利用人之著作，在市場上競爭；因為利用人之著作對於被

利用人之著作具有替代可能性，致使消費者購買利用人著作之後，相對減少了被

利用人著作的可能購買者。在衡量此一基準時，不僅須考量對現在市場之經濟損

失，亦應考慮對市場未來之潛在市場影響53。 此處的影響不包含間接影響，例如甲有一著作，乙引用部分內容寫評論，主

要為惡評，因而在事實上減損消費者購買甲之著作的慾望。然而，市場的檢視是

著作人將其著作公開，必定要面對的風險，不可因此認為損害其潛在市場54。 至於「潛在市場」，美國實務上包含「當前即有之市場」以及「延遞之市場」。

例如以小說拍成電影為例，此「衍生著作」的市場，即為小說著作的潛在市場。

但關於市場範圍的界定仍有其難度，有見解認為潛在市場不應及於原著作人無意

50 盧文祥，同註 43，頁 177~179。 51 嚴裕欽，同註 40，頁 105。 52 MELVILLE B. NIMMER & DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT 13-194.1~2 (2008). 53 羅明通，同註 16，頁 262。 54 嚴裕欽，同註 40，頁 108。

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進入的領域，例如「諧擬55」，因為難以想像著作人會自行或授權創作另一著作，

來嘲諷自己先前的著作。但學者認為，權利人仍可能主張保留未來進入該市場之

可能——即使是要消遣自己以往的作品56。

(五)、其他情狀57

按著作權法第六十五條第二項規定，「著作之利用是否合於第四十四條至第

六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌『一切情狀』，尤應注意下列事項，

以為判斷之基準：一、利用之目的及性質……」，其中特別提及「應審酌一切情

狀」，換言之，第一到四款是較為明顯之判斷基準，如有其他應審酌基準存在時，

法院仍有義務審酌之。

1、憲法第十一條所揭示之人民「知的權利」

憲法第十一條揭示，「人民有言論、講學、著作及出版之自由」之基本權利。

基於此自由，亦可推論出人民有被動或消極之訊息接收權58，基於此權利，人民

對於他人著作自亦可在合理範圍內利用。在臺灣高等法院八十四年度上更(二)字第九○二號刑事判決(殷宗文案)中，法院亦考量憲法第十一條之基本權利，做為判斷是否合乎合理使用的依據。判決書稱：「……人民有言論及出版之自由，惟

若著作權法所保護之著作過於浮濫，不但將使人民於從事出版活動時困難重重，

影響所及，亦將妨礙人民資取得之便利，故著作人所創作之作品固須加以保護，

但仍需有一定之限度，以調和社會公共利益及保障一般人民之言論、出版自由等

基本權利。」

2、公共利益

公共利益之考量亦為法院審酌判斷因素之一。在臺灣高等法院九十一年度上

訴字第二○二一號刑事判決59中，法院便參酌了公共利益等因素加以認定。判決

書稱：「……著作權法第一條，彰明著作權法係為保障著作權益，調和社會公共

55 一種藝術表現手法，指嘲諷或模仿另一部通常為嚴肅作品之文體。其乃有意以荒謬的作風嘲弄，或以絕妙之方式批評，本身乃是有創意的作品。參見嚴裕欽，同註 40，頁 116。若欲進一步瞭解諧擬在西洋文學上的詳細內涵，該文作者建議參考顏元叔編，西洋文學辭典，頁 556，正中書局，1991 年。 56 See NIMMER, supra note 52, at 13-197. 57 羅明通，同註 16，頁 263~264。 58 訊息接收權，指私人有接收其他私人所表達之資訊的權利，與「知的權利」不同，後者指的是人民有權接近取得政府所掌控資訊的權利。參見林子儀，The Right to Receive Under the Freedom of Speech，同註 1，頁 295。 59 壹週刊在報導假借宗教從事性犯罪的事件時，因刊登由投訴爆料者(非攝影者)提供之照片，遭原攝影者控訴侵權。進一步說明詳見本文第 25 頁。

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利益，促進國家文化發展為其立法目的，……而宗教係人類信仰的精神寄託，然

國內已發生數件與宗教有關之犯罪案例，其中所涉及的層面及被害人數眾多，故

此類型犯罪訊息攸關全民權益，雜誌社對此自有報導之必要。」

(六)、所利用之著作，是否須已公開發表？

有學者認為，對著作主張合理使用時，著作公開發表與否，雖會被列入考慮，

但並不是非常必要60。美國聯邦最高法院在 Harper & Row 一案提出見解認為：「在通常情形下，對尚未公開發表的著作作品所得主張合理使用的範圍，應比對已公

開發表的著作作品所得主張合理使用的範圍，更限制在狹窄的範圍內。」法官

Pierre Leval 進一步認為，「美國著作權法並未排除尚未公開發表著作作品之合理使用，在理論上，皆得於合理範圍內主張合理使用。另外，為基於著作權法促進

學術進步、厚植人類社會知識之原旨，對於著作人首次公開發表權利所得享有之

利益，應有必要給予更多保護，因此有『所得主張合理使用的範圍，更限制在狹

窄的範圍內』之認知」。美國於一九九二修訂著作權法第一○七條時，亦重申：「判

定著作之利用行為，是否構成合理使用時，不得因之被利用之著作本身，屬尚未

公開發表著作之事實，而妨礙對之為構成合理使用之判定。61」。學者指出，因

為我國著作權法第六十五條第二項係參考美國著作權法第一○七條規定而來，由

於美國法對於尚未公開發表之著作，可以有限度主張合理使用，故我國應作相同

之解釋62。但也有學者持不同看法，認為我國與美國情形不同。美國著作權法對

於著作人格權不予保護，大陸法系之著作權法則明定著作人享有公開發表權，且

依我國著作權法第六十六條規定，如謂合理使用不限於已公開發表之著作，則在

利用未公開發表之著作時，將造成侵害公開發表權之結果63。

四、小結

本章探討概括合理使用規定，即我國著作權法第六十五條第二項、美國著作

權法第一○七條的四個檢驗標準(即利用之目的及性質、著作之性質、使用程度、

對潛在市場與現在價值之影響四項)。此外尚有其他應審酌事項，例如有關知的

權利、公共利益；甚至所利用之著作是否應已公開發表等問題，皆應作一整體性

的審酌。能夠全部通過要素檢驗者，才能認為是符合合理使用。

60 WILLIAM F. PATRY, PATRY ON COPYRIGHT 10-348(2007). 原文為：”The unpublished nature of the work remains a key, through not necessarily determinative factor’ tending to negate a defense of fair use.” 61 盧文祥，同註 43，頁 164。 原文為：”the fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.” 62 黃怡騰，同註 14，頁 478~479。 63 盧文祥，同註 43，頁 164。

16

但概括合理使用，是法院依個案加以檢驗，因此恐會有不夠明確之疑慮，無

法在利用當下，即確定利用方式是否符合合理使用，讓利用人有所顧忌。為了讓

法律更明確，對特定的利用情狀，我國亦參考日本立法，設置法定例外條文，其

內容與構成要件，比概括合理使用更具體，也更具針對性。例如在後續章節將提

到的我國著作權法第四十九條規定，即對於利用人主體、利用時機、利用方式等

要件作明文規範，後續將進一步深入探討。

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參、 新聞報導附帶使用之比較法觀察

一、規範目的

在報導時事的過程中，對於在現場出現、且無法不觸及的他人著作，往往發

生為進行報導之目的而不得不使用之情形。對於這種對著作不得不利用之型態，

屬於對著作作品的「附帶使用」(incidental use)，在伯恩公約第十條之二第二項有相關規定64。我國著作權法則在第四十九條訂有明文，其內容為：「以廣播、

攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得

利用其報導過程中所接觸之著作。」 在此立法之前，民國七十四年舊著作權法第十八條規定：「演講、演奏、演

藝或舞蹈，非經著作權人或著作之有關權利人同意，他人不得筆錄、錄音、錄影

或攝影。但新聞報導或專供自己專用者，不在此限。」在新聞報導利用方面，該

條規定有幾項瑕疵。例如本條僅規定筆錄、錄音、錄影或攝影，未規定重製、公

開播送等；雖電視臺依本條規定得錄音錄影，但之後加以播出，仍侵害公開播送

權。又記者對演講加以筆錄固屬合法，但如在報紙上登出，仍侵害重製權。民國

八十一年舊法修正時，參考伯恩公約第十條之二第二項、一九六五年德國著作權

法第五十條、一九七○年日本著作權法第四十一條，以及一九八七年南韓著作權

法第二十四條規定，訂定現行法第四十九條規定65。後續修法，該條至今並無修

正。 以下章節介紹國際公約，以及各國相關立法規定66，即伯恩公約第十條之二

第二項、美國著作權法第一○七條、日本著作全權法第四十一條67，以及大陸著

作權法第二十二條第一項第三款68等。

64 黃怡騰，同註 14，頁 152。 65 蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(二)，頁 105，五南圖書出版，2001 年 2 版。 66 本文所列舉之日本、南韓、德國法，條文中譯參考蕭雄淋、李庭熙、幸秋妙、胡中瑋譯，各國著作權法合理使用條文翻譯，北辰著作權事務所，2009 年。 67 現行日本著作權法第四十一條：「以攝影、錄影、廣播或其他方法報導時事事件者，就構成該事件之著作物或該事件所見所聞過程之著作物，在報導目的上認為正當之範圍內，得複製及伴隨該事件報導之利用。」 68 中華人民共和國著作權法第二十二條第一項第三款：「在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利： ……（三）為報導時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的

作品；……」 繁體條文取自經濟部智慧局網站，http://www.tipo.gov.tw/ch/index.aspx，最後瀏覽日 2010/12/12。

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二、國際公約——伯恩公約

伯恩公約第十條之二第二項規定：「以照片、電影、廣播、或有線電視報導

時事事件，於報導目的正當之範圍內，將該事件過程所見所聞之文學或藝術著作

重製及向公眾提供，其條件亦依同盟國之法律定之。69」 在進行時事報導的過程中，看到或聽到受保護的著作是常有的情形；這些著

作與報導本身可能是偶然或附帶的。例如在儀式進行中現場演奏的音樂，不可能

不被錄進，也不可能事先取得作曲者的同意。但為了避免對此自由的濫用，作品

必須是事件發生過程所見所聞，不允許事後才將音樂配到電視影像或廣播中。在

利用的量方面也有所限制，因為時事報導是要給公眾一種參與其中的印象，並不

須複製儀式上演奏的所有樂曲或展覽會上的繪畫。此外，「時事」的概念也排除

了僅涉及往事的電影和廣播節目70。

三、外國重要立法例

(一)、美國

美國著作權法並未針對此類時事報導之附帶使用，設置獨立法條，以第一○

七條71概括合理使用規定處理之。學者 Nimmer 將此類情形稱為”Background Shot”72，意即在背景拍到他人的著作。此處不限於視覺上的拍攝，亦包含聲音的錄製。在實務上，例如 Italian Book Corp. v. American Broadcasting Cos. 案，法院認為，「在新聞影片或廣播中，對位於報導現場的著作，為附帶的、偶然的重

製，符合合理使用73。」。由於美國以概括合理使用處理類似問題，因此適用範

圍不限於時事報導。例如在《誰綁架了文化創意》一書中所舉的案例：

瓊‧艾爾斯(Jon Else)是影片製作人，以紀錄片聞名。一九九○年，

他正忙於製作一部有關華格納「尼貝龍指環」(Ring Cycle)的紀錄片。片中的焦點，是舊金山歌劇院的舞臺工作者。有一次，艾爾斯拍攝正在下棋的

舞臺工作者，房間的一角有臺電視，上面播映著卡通「辛普森家庭」(The Simpsons)。幾年之後，艾爾斯完成了他的紀錄片，他也沒忘記當年錄到的片段中，有一段他人著作的畫面。於是他開始聯繫可能的權利人希望取得

69 中譯文見賀德芬主持，著作權法之立法檢討，頁 182，行政院研究發展考核委員會，1989 年。之附錄。 70 WIPO 著，劉波林譯，同註 6，頁 51。 71 條文見註 25。 72 See NIMMER, supra note 52, at 13-230.17. 73 “incidental and fortuitous reproduction, in a newsreel or broadcast, of a work located in the scene of the event being reported.”

19

授權。之後，福斯(Fox)公司要求支付一萬美元的授權費——而這段「不請自來的」卡通畫面，長度為四秒半。艾爾斯沒有錢支付授權費，但又想要

重現實景，於是只好利用影像技術，將那段卡通影片替換成自己早年拍的

另一部影片……74。

一般而言，紀錄片被定位為電影藝術創作75，而非新聞報導。但本案例仍可

主張合理使用76。

(二)、日本

日本著作權法對於時事事件報導目的之利用，規定在第四十一條，其內容

為：「以攝影、錄影、廣播或其他方法報導時事事件者，就構成該事件之著作物

或該事件所見所聞過程之著作物，在報導目的上認為正當之範圍內，得複製及伴

隨該事件報導之利用。」。我國著作權法第四十九條之規定，係來自日本著作權

法第四十一條77，二者規定相當78，其內涵將與本國法一併討論。但日本法與我

國法有一最大不同處在於，法條中有包含「構成該事件之著作」，例如報導名人

自殺死亡時所留之遺書，即為一例79。有關「構成該事件之著作」之詳細探討，

留至後續章節作說明。

74 勞倫斯‧雷席格著，劉靜怡譯，誰綁架了文化創意，頁 146，早安財經文化，2008 年。 75 世界紀錄片聯盟(World Union of Documentary)在 1948 年對紀錄片(documentary film)的定義是：「紀錄片是意指以各種方式在電影膠片上記錄任何被詮釋的真實，無論是忠實地拍攝或藉由誠懇且可說出個道理的重

建方式，藉由訴諸理性思考或情緒感動，以達成激發追求並擴大人類知識與相互理解，以及誠心地提出經

濟、文化與人際關係上的各種問題及其解決方法的目的。」英國紀錄片之父 John Grierson 對紀錄片的定義是「對真實事物的影像紀錄，作創意性的處理。」並在其著作《First Principles of Documentary》進一步闡釋：紀錄片不只是對自然素材的樸素描述，而是要作安排、以及創意地型塑，這樣一來才能達到藝術的功

效。紀錄片理論家 Brian Wiston 進一步說明 Grierson 的定義中，「創意」指的是藝術、「處理」指的是戲劇結構、「真實事物的影像紀錄」指的是證據與見證(evidence and witness)。Wiston 並進一步說明：「Grierson所指的紀錄片不是事實的純記錄，而是要對事實的詮釋，但要做得有藝術性，同時又要有真實的假象、不

使一般觀眾察覺。」紀錄片歷史教科書《非虛構影片批評史》作者 Richard Barsam 則對「非虛構片(nonfiction film, 比紀錄片範圍更廣的概念)」加以細分，認為紀錄片與紀實影片(factual film)最大的分別在於，後者僅關心事實，不以表達意見為職志，但紀錄片必須傳達意見、引起情感反應，進而說服、影響、改變觀眾的

想法。參見李道明，從紀錄片定義思索紀錄片與劇情片的混血形式，戲劇學刊，第 10 期，頁 83~85，2009年 7 月。 綜合以上觀點，本文認為記錄片的定位，為主觀的電影藝術創作，而有別於真實客觀的新聞報導。 76 事實上，艾爾斯進一步解釋「為何不主張合理使用」的原因在於，他認為：「福斯公司一定會跟你對簿公堂，整得你奄奄一息」、「合理使用的問題通常都是在工作的尾聲才會浮出檯面，那個時候我們有放映期

限的壓力，而且資金已經用罄」。該書作者舉此案例，是為批判美國合理使用理論上立意雖好，實務運用不

盡然如此，惟美國訴訟制度問題不在本文討論之列。 關於類似本案的合理使用認定問題，該書作者建議參考 RICHARD A. POSNER WITH WILLIAM F. PATRY, FAIR USE AND STATUTORY REFORM IN THE WAKE OF ELDRED(2003). 77 立法院秘書處，法律案專輯：著作權法修正案，第 152 輯(下)，頁 381，1993 年 2 月。 78 蕭雄淋，同註 22，頁 27。 79 加戸守行，著作権法逐条講義，頁 287，(著作権情報センター，2006 年)。

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(三)、中國大陸

中華人民共和國著作權法第二十二條第一項第三款規定，為報導時事新聞，

在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的

作品時，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。值得注意的是，條文中特別

註明是「已經發表」的作品，與我國法、日本法均不同。學者吳漢東認為，在大

陸著作權法的規定裡，合理使用者必須遵守「使用的必須是已發表的作品」、「必

須指明作品出處、作者姓名、作品名稱」、「使用時不得侵犯著作人其他合法權益」

三項規定。這樣的結果，導致合理使用的適用範圍相當封閉，導致某些利用行為，

雖符合合理使用的精神，卻在司法實務中有可能被判斷為侵權80。另外，大陸著

作權法對於合理使用的判定，亦未有類似美國著作權法第一○七條的審酌標準81。

80 吳漢東主編，中國知識產權-制度評價與立法建議，頁 42，知識產權出版社，2008 年。 81 林惠君，兩岸著作權法之比較研究-以合理使用原則為探討中心，國立臺北大學法學系碩士論文，頁 139，2002 年。

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肆、 我國著作權法之規定

一、我國著作權法第四十九條要件

(一)、報導過程中所接觸之著作

依民國八十一年舊法行政院原草案說明，「所接觸之著作」係指報導過程中，

感官所得知覺存在之著作82。例如在報導歌唱比賽的過程中，因現場收音所錄製

到的音樂著作，即為「報導過程中所聽聞的作品」。 但本要件法條文字仍有不詳細之處。例如「所接觸之著作」在文義上，看似

亦包含報導者在新聞現場之外，額外收集之新聞素材；因此在適用時，常與「引

用」混淆。在同樣的例子中，若並非現場收音，而是採訪事後在後製時，以附加

方式加以配樂，意即該音樂著作並非當現場為眾人「所見所聞」，則此類利用方

式，不符合本條要件83，而應解釋為著作權法第五十二條之「引用」。

(二)、時事報導

在時事報導方面，係指現在或最近發生而為社會所關心之報導，其對象不分

政治、社會、經濟、文化、體育等等84。實務亦有判決將「時事報導」解釋為「包

含單純報導 (Report) 及推論或判斷等要素」85。日本學者對「報導」的解釋是：「對不特定多數人，告知客觀的事實，或轉述以此為基礎的意見86。」。

上述解釋都未排除評論及主觀意見。亦有學者採取較嚴格之解釋，認為係指

「事實的單純報導」87，更有函示認為係指「單純為傳達事實的『新聞報導』」88，

此「單純傳達事實」之用語，與著作權法第九條第一項第四款雷同，但若作此解

釋，恐有過度窄化之問題。從第九條用語觀之，用語為「單純為傳達事實之新聞

82 蕭雄淋，同註 9，頁 166。 83 黃怡騰，同註 14，頁 156。 84 蕭雄淋，同註 9，頁 168。 85 臺灣高等法院八十五年度上訴字第四五○一號刑事判決。 86 梅田康弘，時事の事件の報導—別冊ジュリスト 198 号：著作権法判例百選，頁 131，(有斐閣，2009 年4 版)。 87 章忠信，著作權法逐條釋義，頁 128，五南圖書出版，2007 年。 88 經濟部智慧財產局 93 年 11 月 24 日電子郵件 931124 號函釋。

22

報導」，可見「單純傳達事實」僅係「新聞報導」的類型之一，不可因此在解釋

第四十九條時，即認為所謂時事報導，即指「單純傳達事實」。 從新聞寫作的觀點而言，所謂「單純傳達事實，不涉入作者情感」的「純淨

新聞報導」，亦只是眾多新聞寫作方式的其中一種89。本文認為，依照函示解釋，

若報導中涉及評論或意見，便無法符合要件，適用範圍將極為限縮。 此條文著重於報導過程中，所見所聞之著作，至於報導方式是否為單傳傳達

事實，抑或滲入報導者主觀敘述方式，在非所問。因此，本文不採專指「單純傳

達事實」之解釋。另，從時間的觀點而言，不以「當日」發生為限90。即使是過

去已報導過的事件，但最近有值得報導的新進展，仍為時事91。

(三)、利用人主體

在利用人方面，並無限制92。法條並未特定需具備一定身份，換言之，只要

是從事時事報導者即可，不需狹義解釋為需隸屬或受雇於特定媒體業者。否則對

於不隸屬媒體事業的獨立媒體工作者、或近來因網路及攝影器材普及而興起的特

約記者、公民記者等人員，恐有適用上的問題。

(四)、利用方式——在報導之必要範圍內

利用方式，在客觀上須限於「與從事報導之目的相當」之程度，始得主張合

理使用。例如在報導音樂會現場時，播出現場實況，並附帶使用歌曲的一小部分，

讓閱聽人瞭解現場狀況即為已足。但若將整首曲目完整轉播，此種行為即已「超

過與從事報導目的相當之限度」93。關於範圍，有一實務判決94可供參考，本文

以「凱訓光碟案」簡稱之：

案件事實： 凱訓光碟月刊發行人兼總編輯等人，將數篇重製於 BBS(BULLETIN BOARD

SYSTEM，電子布告欄)，之文章，收錄於「凱訓光碟月刊」隨付之光碟中，後經原作者訴由臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告辯稱： 「凱訊光碟月刊在光碟中報導臺灣學術網路信件區之信件，係為完整且據實報導

網路信件區之時況，以服務未上線或未及上線之讀者可另行以讀取光碟之方式閱

89 其他還有「解釋性新聞」、「深度報導」等類別的新聞，會帶有記者主觀意見。參見李惟平，同註 46，頁62~66。李政茂，新聞學新論，頁 234~246，風雲論壇，2005 年。 90 中山信弘，著作権法，頁 285，(有斐閣，2007 年)。 91 加戸守行，同註 79，頁 286。 92 章忠信，同註 87，頁 128。 93 黃怡騰，同註 14，頁 156。 94 最高法院八十六年度臺上字第七二六七號刑事判決。

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讀，乃著作權法第四十九條所稱以『其他方法』『為時事報導』」。

法院認為： 「著作權法第四十九條……為保障一般公眾知的權利而允許未經著作

權人授權或同意即利用其著作，惟此須限於「報導之必要範圍內」始足當之，

參酌同法第五十二條之規定應併受於『合理範圍內』方得引用之限制，……

倘完全不加以揀選或整理，即未作守門 (gatekeep95) 之工作而全部照錄，

雖名為『報導』，實則為重製……本件被告……並未加以篩選或處理，竟全

盤移植……乃利用該等著作銷售圖利，純係商業營利目的，初無因報導之必

要或合理範圍內利用之問題……」 由此可見，本判決對於「必要範圍」的認知在於，為達到報導目的，必須作

適當篩選節錄。若不加篩選而全盤重製，已超出報導的必要範圍。然而，本文復

認為，被告將網路文章以光碟方式重製，在利用方式上，原本即已不屬於著作權

法第四十九條所規範之附帶使用情形。

二、實務常見混淆——論第四十九條與第五十二條之區別

著作權法第四十九條之附帶使用，以及第五十二條之引用，皆有可能為從事

新聞報導者所援用，然二者適用情形雖不相同，實務卻常見將二者同時提及、相

提並論之情形，在此有加以說明之必要。以下將先簡介第五十二條之要件，並以

一判決作比較、說明。由於日本著作權法第三十二條亦有引用之規定，本章節亦

援引日本學者之見解作輔助說明。

(一)、「引用」簡介

引用，指的是在自己的著作物中，取他人著作物之全部或一部來使用之行

為。引用不單指複製，也包含公開上映、公開演出、公開口述、公開播送等情形96。引用的部分不一定是一部，像是短詩、繪畫、照片等，可以全部引用，因此

類著作的性質難以一部引用使然97。我國著作權法第五十二條為關於引用之規

定，其內容為：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範

圍內，得引用已公開發表之著作。」

95 「守門」指媒體的資訊控制過程(process of information control)，意即媒體對於特定訊息的篩選、審查，判斷其新聞價值，決定是否刊播。參見林東泰，大眾傳播學，頁 409 以下，師大書苑，2002 年增訂 2 版。法官認為被告並未做篩選，全面重製，超出必要範圍。 96 半田正夫、松田政行編，著作権法コンメンタール 2，頁 191，(勁草書房，2009 年)。 97 同前註 96，頁 192、197。

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(二)、引用之要件98

1、須為「報導、評論、教學、研究或其他正當目的」

所謂「其他正當目的」，包含供自己著作之參證註釋99。

2、須有自己之創作，而非僅羅列他人創作。

引用須以自己創作部分為主，被引用之他人著作僅為自己著作之附屬部分。

故如以全部著作觀察，被引用之他人著作有獨立存在意義，甚至與自己創作部分

有對等關係，不得主張引用100。

3、所引用他人創作之部分與自己創作部分，得加以區辨。

如不能區辨何者為自己之創作，何者為他人之創作，亦即將他人之創作當作

自己創作加以利用，此為抄襲而非引用101。

4、限於公開發表之著作

本文明定須為已公開發表之著作。未公開發表之著作，不得依本條主張引用102。

5、其他

除上述以外，學者認為尚有其他要件，例如引用的必要性、引用須在最小限

度範圍內等。引用的必要性，舉例而言，若是為評論繪畫而加以重製，則符合必

要性。因為所引用的畫，是受評論的對象，藉由引用，方能讓讀者更理解評論內

容；但若只是做為合成照片的素材而加以重製，則不滿足必要性的要件103。但即

使是以評論為目的，例如在語文著作的情形，引用的部分明顯超越了可以幫助理

解的份量，則是超出了正當範圍。在合理範圍方面，除利用之「量」以外，尚須

審究利用之「質」104。其他尚有對權利人經濟利益的影響、是否明示出處等，在

98 蕭雄淋，同註 9，頁 176 以下。 99 見內政部 82 年臺(82)內著字第 8224044 號、臺(84)內著會發字第 8405002 號函。 100 蕭雄淋，同註 9，頁 176。 101 蕭雄淋，同註 9，頁 177。 102 蕭雄淋，同註 9，頁 179。 103 半田正夫、松田政行編，同註 96，頁 198。 104 蕭雄淋、幸秋妙、嚴裕欽，同註 15，頁 226。

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日本實務上皆會納入考量105。上述考量與概括合理使用之檢驗有相當雷同之處；

由於引用之要件並不明確，因此若欲直接將現行的「引用」定位為「法定例外」，

在實務運用上，要件恐不充足而難以直接適用，因此或許仍有必要接受概括合理

使用之檢驗106。

(三)、引用與附帶使用

1、整體概念的混淆

本文以一案例107，說明我國著作權法第四十九條與第五十二條在實務上被混

淆的情況：

案件事實： 有一不願具名之消息來源(本身為教友)，向壹週刊投訴韓國攝理教鄭姓教

主，假借宗教之名從事犯罪，並提供九張鄭姓教主的照片。壹週刊以「邪教主誘

姦台大、政大百位女生」為題，製作專題報導，並刊登投訴者提供之照片(提供者並非拍攝者)。然有另一教友，宣稱其擁有照片的著作權，以壹週刊主管、編輯、記者等人為被告提出自訴。

法院認為：

一審法院判決被告無罪，其中一項理由108為：「『以廣播、攝影、錄影、新聞

紙或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸

之著作。』、『著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。』著作權法第四十九

條、第六十五條第一項分別定有明文……從而壹週刊接獲投訴……為維護人民知

的權利，指派記者採訪並取得受訪者所提供系爭九幀相片，並刊載在壹週刊第二

十四期雜誌內用以報導……顯係為報導時事而使用採訪所得之攝影著作。」 本文認為，顯然法院將「投訴者所提供的著作」認為是「報導過程所接觸之

著作」。然以定義而言，後者應指在事件發生現場所見所聞、不可避免而附帶攝

錄之著作而言。本投訴事件，記者未在第一時間親赴現場採訪，係事後接受消息

來源提供而為報導，因此不得謂之為所接觸之著作，而應為引用較為恰當109。

105 半田正夫、松田政行編，同註 96，頁 192。 106 蕭雄淋，同註 22，頁 23~24。 107 臺灣高等法院九十一年度上訴字第二○二一號刑事判決、臺北地方法院九十一年度自字第六九號刑事判決。 108 本案中，權利人尚主張同一性保持權受侵害，但法院認為未構成侵害，本文不作討論。 109 但因在本案例中，亦未以合理方式明示出處，難以區隔自己創作與他人創作，因此亦有認為仍難符合著作權法第五十二條之引用。參見黃炫中，同註 21，頁 125。

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在此案例外，經濟部智慧財產局（89）智著字第 88012800 號函，對於記者「翻拍」問題，作如下解釋：「記者在攝影展會場翻拍未經允許的照片在報上刊

登新聞……分別為本法第四十九條及第五十二條所明定。記者為時事報導而採訪

翻拍，如符合前開條文之規定，尚不生侵害著作財產權之行為。」。由此亦可見

到兩種概念被混淆、相提並論之情形。本文認為，對於照片個別翻拍應屬積極利

用(引用)。若為使讀者瞭解會場盛況，對展場全景拍攝而鏡頭帶入展場畫作，方為附帶使用。

然有疑問在於，在上述案例中，對於係爭照片認定為附帶使用，或認定為著

作之引用，對結果似乎並無影響，則此二概念是否仍有劃分之必要？在外國法，

亦有立法例不加以區分的情形110。但本文認為，此二概念因仍有不同之處，無法

適用同樣的要件。例如前文提及「引用之必要性」，此要件在附帶使用的情形，

便有不符合要件之可能。若今有記者至街道採訪社會案件，在訪問目擊者時，附

近店家播放流行歌曲偶被錄進，則此音樂著作與報導本身全無關連，因無「必要

性」，難謂其為引用。

2、「報導之必要範圍」與「合理範圍」之差異

對於範圍之限制，我國著作權法第四十九條用語為「報導之必要範圍內」，

但其鄰近條文多為「合理範圍」；雖有可能為立法上疏漏以致用語未統一，但本

文嘗試釐清二者之不同：蓋是否符合「合理範圍」，須經由第六十五條第二項四

個標準加以檢驗，方能認定111。雖有學者認為，關於第四十九條附帶利用之限度，

相同規範的伯恩公約第十條之二第二項並未提供審酌標準，自仍應以第六十五條

第二項之四個標準加以檢驗112。在現行法制度下，因第六十五條第二項仍為第四

十四條到第六十三條之標準，此見解固然無誤，但本文持反對意見。理由如下：

(1)、體例上的觀點

本文秉持將「合理使用」與「法定例外」區分之一貫立場，主張著作權法第

四十九條在性質上不適宜受到第六十五條第二項檢驗。

(2)、文義上的觀點

有學者認為，著作權法第四十九條條文中並無「合理範圍」之用語，基於著

作財產權限制規定應盡量明確性及有預測可能性之原則，不適用第六十五條第二

110 例如美國法以著作權法第一○七條合理使用規定處理。 111 但前文已提及，以合理使用檢驗法定例外，實為錯誤的立法。因此著作權法第四十四條到第六十三條中，「合理範圍」之用語，亦仍有斟酌之必要。 112 黃怡騰，同註 14，頁 467。

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項規定113。

(3)、比較法觀點

我國著作權法第四十九條條文與日本著作權法第四十一條相當114，該條文用

語為「報導目的上認為正當之範圍內」，日本學者認為是以報導長度來判斷，或

者平面媒體報導畫作失竊案時，對於攝得的畫作以全彩印刷於高級用紙，使之具

有獨立鑑賞功能，即超出正當報導範圍115等。主要以報導方式加以判斷，未提及

以概括合理使用標準來檢驗116。

(4)、新聞實務觀點

是否合於「報導之必要範圍」，應判斷：「該報導本身規模，是否足以達到傳

遞訊息予閱聽人之效果？」以前文所舉案例，做進一步說明；前文提及在報導音

樂會現場時，若將整首曲目播完，恐不符合規範。本文嘗試提出更深入的觀點。

意即所爭執者並非「被利用對象本身的長度」，而是要把「被利用對象」與「利

用對象(即新聞本身)」二者並列以觀，若欲報導之資訊繁多，對於現場之攝錄有報導上之所需，無刻意拖延之情事，而現場演出之曲目亦恰好長度不長，因而造

成被整首播完之結果。此類狀況，本文認為雖恐未符合理範圍，但仍可斟酌是否

符合「報導之必要範圍」。 此見解乍看與前文「合理範圍之認定，不應考慮利用人著作規模，僅考慮被

利用著作長度為以足」之見解117相矛盾，但再次重申，本文將合理使用與法定例

外分開處理，故認定方式亦有所不同。本文對於「引用」的見解，著重於包含是

否有損於被利用人潛在市場等合理使用要素；但在附帶利用的場合，並不考慮。 但同樣為避免刻意「灌水」、「稀釋」，是否符合報導之必要範圍，仍應參酌

同類新聞製作時之業界常態、報導內容是否明顯膨脹拖延等，或是印刷規範、用

紙等因素，加以認定是否超出「報導之必要範圍」。

三、關於報導播出前的錄製行為

除現場直播的情形外，亦有可能是攝影記者在現場錄影之後，剪輯成新聞帶

再予以公開播送。在錄影到播送的時間點之間，是為重製行為，則此重製行為是

113 蕭雄淋，同註 22，頁 27。 114 蕭雄淋，同註 22。 115 加戸守行，同註 79，頁 288。 116 現行日本法並無合理使用概括規定，見註 26。 117 詳見本文第 12 頁。

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否有侵權之可能？或者，因為新聞時段有限，加上各新聞事業進行篩選時，亦有

可能不採用該次採訪所錄製的畫面，此一錄製但未播送的畫面，若內含他人之著

作，又是否有侵權之可能？針對此問題，我國著作權法第五十六條第一項有相關

規定，其內容為：「廣播或電視，為公開播送之目的，得以自己之設備錄音或錄

影該著作。但以其公開播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限。」。 但書所謂「合於本法規定者」，係指本法中無須授權即可公開播送之規定，

包含本法第四十九條(時事事件報導目的之利用)等118。然此又有疑問，即法條所稱「合於本法規定」，係指合於「使用之目的」即可，抑或指須完全符合使用的

具體方式？舉例來說，前已述及，欲符合第四十九條之要件，原則上須對使用之

著作加以篩選、節錄而使用；若報導音樂會而將整首歌曲完整播出，難謂符合「報

導之必要範圍」。若今有一攝影師欲保持素材之完整，雖成品新聞帶預計僅播出

三十秒，卻於採訪時將三十分鐘的演出完整錄製，計畫事後再加以剪輯，則此完

整錄製的行為，是否符合第五十六條「合於本法規定者」之要件？進一步言，是

否會因為「完整錄製」不符第四十九條「報導之必要範圍內」要件，因而不符第

五十六條之規定，構成侵害重製構？ 第四十九條之「必要範圍」，係指閱聽人接收之新聞成品而言，此成品已經

過剪輯，與完整錄製之原始母帶有異。第四十九條僅對於後端的報導有「必要範

圍」的規範限制，未提及前端的產製過程。第五十六條條文中，亦未有範圍、使

用份量的限制規定，因此本文認為，在採訪當時，對著作完整錄製，並未構成侵

害。但此又出現另一個問題，及前文已提及，是否應該由第六十五條第二項檢驗

之疑問。因第五十六條雖被本國法歸類為合理使用，但學者仍認為實屬法定例外119。

四、小結

由公約及各國立法例可以觀察到，關於新聞報導時的附帶使用，強調在新聞

現場所見聞，係一種消極、難以避免的利用方式。除了在新聞現場所見所聞外，

更應符合各項要件，例如利用人主體、目的等，此為「法定例外」的特徵。至於

對新聞報導過程利用並無法定例外規定者如美國，則是以概括合理使用的規定處

理。整體而言，附帶使用並非利用人之真意，僅為顧及新聞現場之客觀完整，不

得已的利用。此與「引用」係一種事後添加、刻意選擇、積極的使用，大有不同。

因此，在判斷要件上亦無法一概而論，二者應該由不同的加以判斷。然而在實務

上，常可見到「附帶使用」與「引用」混淆不清之狀況，因此本文就此加以釐清

與比較。

118 蕭雄淋，同註 9，頁 186 以下。 119 蕭雄淋，同註 22，頁 11。

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至於在錄製後、播出前的時間點，亦會有涉及重製的問題，對於類似情狀，

本文亦對我國之規範作說明，期能使規範更加完善、面面俱到。 但有問題在於，我國已用法定例外規定來規範新聞報導過程中之使用，則此

類利用型態，是否仍須經過合理使用的審酌標準加以檢驗？以下章節將有進一步

深入探討。

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伍、 我國著作權法之立法檢討

理論上，我國著作權法第四十九條是為法定例外規定，應為一獨立的規範。

但現行法條文中，我國著作權法第六十五條規定：「著作之利用是否合於第四十

四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列

事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質……」。意即法律明文規定，不

但利用型態須符合第四十九條要件，更要進一步審酌合理使用的四個檢驗基準。

然此規定是否適當？本文將對此作探討。

一、我國著作權法第四十九條與其他原則性規定之關係

(一)、關於與第六十五條第二項——概括合理使用之檢驗

1、以第六十五條第二項檢驗第四十九之疑慮

本文已提及以著作法第六十五條第二項，來檢驗本來應為「法定例外」之條

文，為立法上之錯誤。具體言之，以第六十五條第二項，檢驗第四十九條，恐會

遇到下列問題，例如在商業使用方面，媒體雖具社會公器角色，本質上仍為營利

事業。若以「是否係商業使用」審酌判斷是否構成合理使用，並採取美國 Sony案「商業使用即推定不符合合理使用」之見解，則難以想像本條文有適用可能。

2、第六十五條第二項建議修法方式——獨立說

針對第六十五條體例錯誤之問題，學者提出三種修法建議，有「合理範圍

說」、「獨立說」、「依性質適用說」三種。合理範圍說，指著作權法第四十四至六

十三條中，條文中有「合理範圍」文字者，才適用第六十五條之檢驗。獨立說，

指將第六十五條定位為獨立合理使用規定，不做為第四十四至六十三條之檢驗標

準。依性質適用說，指第四十四至六十三條應視其性質，僅若干規定受第六十五

條第二項四款之檢驗，其餘不受檢驗120。本文贊同獨立說之方式，因本條規定係

來自美國著作權法第一○七條，獨立說在法理上，最為適當，且能明確劃分法定

例外與合理使用之概念。

120 蕭雄淋，同註 22，頁 17~19。

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(二)、關於與第六十六條——著作人格權不受他人利用之影響

著作權法第六十六條規定，「第四十四條至第六十三條及第六十五條規定，

對著作人之著作人格權不生影響。」可見本法對於合理使用之規定，僅針對著作

財產權部分得主張。因此，在主張附帶使用時，仍須考慮是否有侵害著作人格權

之問題。 著作人格權分為公開發表權、姓名表示權、同一性保持權(又稱禁止醜化權)

三項121。公開發表權，指著作人就其著作享有是否公開發表及如何公開發表之權

利122。在第四十九條用語中，並無註明為得利用之著作須為已公開發表，惟著作

權法第六十六條訂有明文，因此，若所接觸之作品可明確探知創作人不欲公開發

表，仍可能侵害其公開發表權123。若無法明確探知創作者是否欲公開發表，如畫

家之畫室失火，電視臺記者至現場採訪，以 SNG 實況拍攝現場，無意中攝得幸未被焚燬且尚未發表的畫作，但第一時間無法探知畫家本人是否有公開之意思；

則可能會侵害畫家的公開發表權。 日本著作權法第十八條第一項亦有公開發表權之規定124，例如在日本法「構

成該事件」之著作方面，若有名人自殺留下遺書，且並未表示欲公開該遺書，而

媒體竟加以報導，雖不構成日本著作權法第四十一條之侵害，但卻與公開發表權

抵觸125。學者認為，即使報導具有公共的使命，仍不能依此認為得優先於公開發

表權。若未得同意，依然構成侵害126。 由於新聞講求即時性、真實性；而附帶使用的情形，係一種消極、意外的利

用，與引用係積極、刻意添加有所不同。若要求對背景意外攝得之所有著作一一

確認其是否已公開發表，本文認為無期待可能。若以人為方式(如馬賽克)加以遮蔽，亦破壞新聞現場之完整性；若該未公開發表之著作，本身即為構成事件之著

作卻無法利用，對新聞可信度亦大打折扣。因此本文認同在為時事報導時，可使

用尚未公開發表之著作，較為合理。 在著作人格權其他二權利：姓名表示權、同一性保持權部分，應無較大問題。

姓名表示權部分，得依著作權法第十六條第四項省略127。同一性保持權部分，若

121 蕭雄淋，同註 9，頁 115 以下。 122 蕭雄淋，同註 9，頁 116。 123 蕭雄淋，同註 9，頁 167。 124 中文「公開發表權」在日文漢字為公表権。 125 寺本振透，解説改正著作権法，頁 200，(弘文堂，2010 年)。 126 半田正夫、松田政行編，同註 96，頁 466。 127 著作權法第十六條第四項：「依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。」

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對附帶使用之著作加以歪曲割裂，則此行為本身已逾越報導之必要範圍，不符第

四十九條之要件。

(三)、第六十四條——依法利用他人著作應明示出處

依第四十九條規定利用著作者，仍須依第六十四條規定明示其出處128。但本

文認為在附帶使用的狀況下，不甚合理。蓋以新聞實務角度而言，附帶使用係消

極、意外的利用，故與新聞主題不一定有相關，若刻意明示出處，反而強調其存

在、模糊新聞重點。

二、針對著作權法第四十九條之檢討

(一)、文義上未明確劃分適用範圍

我國著作權法第四十九條係參考日本著作權法第四十一條而來，然因法條不

甚明確，因此產生與第五十二條之引用混淆之狀況。條文本身問題在於，未加以

明訂其適用情形，強調須是「現場所見所聞」之著作。現行條文「報導過程中所

接觸之著作」，所謂「報導過程」，可以指新