자기주식과 기업의 합병, 분할*¦권... · 2017-01-31 · Ⅱ. 분석의 틀과 자기주식 발행 1. 분석의 틀: 두 가지 입법방식 (1) 새로운 분석틀의

자기주식과 기업의 합병, 분할*

노 혁 준

(서울대학교 법과대학 조교수)

【초 록】

지금까지 자기주식에 관한 논의는 주로 취득규제에 초점을 맞추어 왔다. 이제 이러한 취득

규제에 관한 논의가 어느 정도 정리된 이상, 보유 중인 자기주식을 어떤 식으로 다룰 것인

지 더 깊이 살펴볼 필요가 있다. 이 논문은 회사의 합병, 분할과 관련하여 발생하는 자기주

식 처리문제를 검토하고 있다.

합병, 분할시 자기주식 처리문제를 다루는 방법에는, 자기주식의 지위에 관한 본질을 먼저

검토하고 이에 따라 일사천리로 관련쟁점을 해결하는 길이 있다. 그러나 이 경우 그 전제인

자기주식의 본질에 관해 논쟁이 제기되면 최종적인 문제인 합병, 분할에 관한 해법 역시 의

심을 받게 되는 문제점이 있다. 다른 방법으로는 자기주식의 본질에 관한 논의 없이 개별

쟁점을 파고드는 방식이 있을 수 있다. 이 경우 분석대상인 문제점이 왜 생겼는지 정밀하게

파악하기 어렵다는 단점이 있다. 이 논문에서는 이 점을 고려하여 두 가지 전혀 다른 입법

례를 상정하여 각 입법례에 의할 때 어떤 결론이 나올지 비교하는 방식을 택하고 있다. 제1

입법례는 자기주식을 전혀 무가치한 것으로 보면서 단지 금고주로 보관하는 것을 인정하는

입법례이다. 제2입법례는 자기주식에 관해 자산성 등 가치를 인정함으로써 원칙적으로 그

처분을 일반 자산의 처분과 마찬가지로 취급하는 입법례이다.

합병과 관련하여 (ⅰ) 소멸회사에 자기주식이 있는 경우, (ⅱ) 존속회사에 소멸회사 주식이

있는 경우, (ⅲ) 소멸회사에 존속회사 주식이 있는 경우, (ⅳ) 존속회사에 존속회사 주식이

있는 경우를 나누어 살펴보았다. 특히 (ⅰ) 내지 (ⅲ)이 문제되는바, 제2입법례에 의하면 소

수주주의 절차적 권리 및 배당가능이익 축소 관점 등을 고려할 때 자기주식에 관하여 합병

신주를 발행해서는 안 되고((ⅰ)과 (ⅱ)), 소멸회사가 보유하는 존속회사 주식을 승계하는

것도 허용해서는 안 된다((ⅲ)). 한편 제1입법례에 의할 때 이렇듯 엄격한 규제가 필연적인

것은 아니지만, 입법정책적으로 위와 같은 합병신주 발행 또는 주식 승계를 허용할 필요성

도 크지 않다. 우리나라의 입법례가 제1입법례와 제2입법례 사이에 위치한다고 볼 때 엄격

한 규제를 가하는 것이 안전한 입법적 접근 방식으로 보인다.

분할의 경우는 인적분할/물적분할과 단순분할/분할합병을 나누어 고찰했다. 특히 인적 단순

분할시 분할법인이 보유 중이던 자기주식에 대한 분할신주의 배정이 논란이 될 수 있다. 결

론적으로 제1입법례에 의하든, 제2입법례에 의하든 이러한 분할신주의 배정은 허용되어서는

안 된다고 보며, 장차 이러한 금지를 입법적으로 명문화할 필요가 있다.

주제어 : 자기주식 / 금고주 / 합병 / 분할 / 배당가능이익 / 존속회사 / 소멸회사

【차 례】

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 분석의 틀과 자기주식 발행

1. 분석의 틀: 두 가지 입법방식

2. 자기주식의 발행가능성 문제

Ⅲ. 합병과 자기주식

1. 소멸회사에 자기주식이 있는 경우

2. 존속회사에 소멸회사 주식이 있는 경우

3. 소멸회사에 존속회사 주식이 있는 경우

4. 존속회사에 자기주식이 있는 경우

Ⅳ. 회사 분할과 자기주식

1. 문제의 제기

2. 인적 분할인 경우

3. 물적 분할의 경우

Ⅴ. 결 론

1. 합병과 자기주식

2. 분할과 자기주식

Ⅰ. 서 론

자기주식에 관련된 법률문제는 지금까지 주로 취득규제에 초점이 맞추어져 있었다. 자기주

식의 취득을 널리 허용하는 미국의 회사법제와 달리 유럽의 국가들은 자본충실 등의 이유를

들어 이를 엄격히 규제하였고,1) 우리나라도 전통적으로 이러한 입장을 취하고 있었다. 그러

나 최근 들어 이러한 취득규제에 관한 논쟁은 어느 정도 정리되는 듯한 모습을 보여주고 있

다.2) 본디 자기주식 취득규제의 주요한 논거는 (ⅰ) 회사채권자 보호(자본이나 법정준비금

을 이용하여 유상으로 자기주식을 취득하면 자본충실을 해하고 회사채권자를 해할 수 있다

는 점), (ⅱ) 주주 불평등에 대한 우려(자기주식의 취득과정에서 그 방법이나 취득가액상 주

주간 불평등이 초래될 수 있다는 점), (ⅲ) 회사지배의 공정성 문제(기존 이사들이 자기주식

을 활용하여 경영권을 용이하게 방어하는 수단으로 악용할 수 있다는 점), (ⅳ) 주식거래의

공정성 문제(자기주식 거래는 시세조종 및 내부자 거래에 남용될 우려가 크다는 점)의 네

가지이다.3) 그 중 (ⅱ) 내지 (ⅳ)의 문제점은 이사의 행위를 통제하고 자기주식 취득절차를

엄격히 함으로써 어느 정도 해소할 수 있으므로, 자기주식 취득을 원천적으로 금지할 이유

는 되지 못한다.4) 또한 (ⅰ)의 경우에도 자기주식의 취득재원을 배당가능이익으로 제한한다

면 특별한 걸림돌이 될 수 없다. 즉 자기주식의 취득은 자산의 사외유출이라는 측면에서 이

익배당과 유사한 성격을 갖고 있으므로, 그 취득을 배당에 준하여 규제하면 족한 것이다. 따

라서 일찍이 우리 증권거래법은 1994년에 배당가능이익 한도 내에서 상장법인(코스닥 상장

법인을 포함한다. 이하 같다)의 자기주식 취득을 허용한 바 있고(제189조의2), 상법도 2001

년에 배당가능이익 한도 내에서 소각목적의 자기주식 취득을 허용하였으며 나아가 배당가능

이익 한도 내에서 자기주식의 취득을 원칙적으로 자유화하는 상법의 개정방안이 제시되고

있다.5) 이 논문은 일단 취득된 자기주식이 어떻게 다루어져야 하는지의 문제를 검토한다.

이는 자기주식의 법적 성질 내지 지위와도 관련되어 있다. 일반적으로 회사가 보유하는 자

기주식은 그 공익권 및 자익권이 대부분 정지되는 것으로 이해되고 있다.6) 그러나 회사에

다양한 구조재편이 발생할 때 자기주식을 어떻게 처리할지에 관하여는 깊은 논의가 없었다.

이 논문은 특히 합병, 분할시에 당사회사들이 자기주식을 어떻게 처리해야 하는지의 문제를

주된 논의 대상으로 한다.

증권거래법이 1994년에 자기주식의 취득 및 보유를 허용한 이래 많은 상장법인들이 주가관

리, 경영권 안정 등의 목적으로 자기주식을 취득해 왔고,7) 2005년을 기준으로 할 때 자기주

식의 보유총액은 시가총액의 5.4%에 달하며 주요 상장사들의 배당 및 자기주식 취득 금액

은 당기순이익의 48%에 달하고 있다.8) 이렇듯 자사주를 보유한 상장법인들이 합병 내지

분할을 행할 때 자기주식을 어떻게 처리해야 하는가는 이론상 흥미로운 부분일 뿐 아니라,

후술하듯이 그 처리결과에 따라 소유구조에 변화가 발생할 수도 있는 중요한 문제라고 할

수 있다.

이하 이 논문의 전개 순서는 다음과 같다. 먼저 구체적인 합병, 분할의 문제를 다룸에 앞서

분석의 기본틀을 제시하고, 자기주식의 발행가능성 여부를 살펴본다(제Ⅱ장). 이 논문이 제

시하는 것은 가상의 두 가지 입법방식이다. 또한 합병, 분할시 자기주식에 관하여 신주를 배

정하는 것은 자기주식의 신규발행와 유사한 측면이 있으므로 그 일반적인 이론을 미리 살펴

둘 필요가 있는 것이다. 다음으로 합병시 자기주식의 처리문제(제Ⅲ장)와 회사분할시 자기주

식의 처리문제(제Ⅳ장)을 순차로 살펴본다. 여기에서 주로 논의되는 것은 합병신주, 분할신

주의 배정에 관련된 문제이고, 합병비율, 분할비율 문제는 깊이 논의하지 않는다. 마지막으

로 입법적 개선방안을 제시함으로써(제Ⅴ장) 글을 결론짓고자 한다.

Ⅱ. 분석의 틀과 자기주식 발행

1. 분석의 틀: 두 가지 입법방식

(1) 새로운 분석틀의 필요성

이 논문은 합병, 분할에 관련된 자기주식 처리문제를 다룸에 있어, 다소 특이한 분석의 틀을

활용하고자 한다. 일반적으로 이런 법적 문제를 다루는 방식으로는, 먼저 자기주식의 본질에

관하여 결론을 내리고 이에 따라 일사천리로 관련쟁점을 해결하는 길이 있다. 이 방식이 명

확하기는 하지만, 자기주식의 본질에 대하여 후술하듯이 견해가 대립할 여지가 충분한 이상,

그 전제인 자기주식의 본질에 관해 논쟁이 제기되면 최종적인 합병, 분할에 관련된 해법 역

시 의심을 받게 되는 문제점이 있다. 필자의 생각처럼 일정한 경우에는 자기주식의 본질을

어떻게 보든 같은 결과가 나와야 한다는 입장이라면, 위 접근법은 사용하기 적절하지 않다.

위 접근법의 또 다른 문제점으로서는, 예컨대 자기주식의 본질을 무가치한 것 또는 미발행

주식과 동질적인 것으로 파악하는 경우에 현행법을 어떤 순서와 방식에 의해 바꾸어야 하는

지에 대하여 또 다른 논쟁을 파생시킬 수 있다는 점이다. 위 입장에서는 자기주식에 관련된

모든 법령에 걸쳐서 자기주식을 무가치한 것으로 규정하는 입법을 단행하는 것이 이상적일

것이다. 그러나 이것이 현실적으로 곤란하다면, 다른 규정은 그대로 둔 채 예컨대 합병, 분

할관련 사항 등 일부 조항만을 위 본질론에 맞추어 개정하는 것이 과연 바람직한 입법인가

에 관해 논쟁이 제기될 수 있는 것이다.

또 다른 연구의 방식으로는 자기주식의 본질에 관한 논의 없이 개별 쟁점을 파고드는 방식

이 있다. 예컨대 합병시 소멸회사가 보유하는 자기주식에 합병신주를 배정할 경우 이러이러

한 문제점이 발생하므로 타당하지 않다는 식의 접근방법이다. 이 방식의 난점은 여기에서

분석하는 문제점이 왜 생겼는지 파악하기가 쉽지 않다는 점이다. 위의 예에서, 합병신주를

배정하면 존속회사가 자기주식을 다량 보유하게 되는바, 이는 자기주식 취득을 가급적 억제

하려는 회사법 태도에 반할 뿐 아니라 이렇게 취득된 자기주식이 경영권 방어 등을 위해 이

용될 여지도 있으므로 곤란한다는 식으로 논리를 전개한다고 하자. 이러한 문제점은 실제로

는 자기주식과 미발행주식 간의 규제차익에서 발생한 것은 아닌가? 만약 자기주식 처분을

신주발행과 동일하게 규제한다면 그래도 남는 문제점이 있는가? 이러한 의문점들이 남게 되

는 것이다.

이 논문에서는 가상적인 두 가지 입법례를 상정하고, 이에 따라 각 논점이 어떻게 처리되어야 하는지를 보인다. 그 결과, 어느 입법례이든지 내려져야 할 타당한 결론이 있음을 보

일 수 있다. 또한 이러한 분석의 틀을 사용한다면, 합병, 분할시 자기주식 처리방식의 차이

점이나 문제점이 어디에서 비롯된 것인지도 보다 명확히 인식할 수 있을 것이다.

(2) 제1입법례: 자기주식을 무가치한 것으로 보는 입법

여기에서 상정하는 입법례는 자기주식에 어떤 자산적 가치나 경제적 효과를 인정하지 않는

다. 특히 경제적 이론 측면에서 고찰할 때 내릴 수 있는 결론이다. 회사가 자기주식을 매입

한 경우, 이에 해당하는 부분만큼의 주주지분(자본금, 자본잉여금 또는 이익잉여금9))이 상

쇄되는 것이고, 그 결과 갖게 되는 자기주식은 특별한 경제적 의미가 없다는 접근법이다. 이

러한 견해는 종래로부터 자기주식 거래의 실질에 주목하는 학자들에 의해 유력하게 주장되

어 왔고, 현재로서도 상당한 지지를 얻고 있다.10) 이러한 입장을 구체적으로 반영하는 입법

방식에는 두 가지 종류가 있을 수 있다. 첫째는 아예 금고주(treasury shares)를 인정하지

않는 입장이다. 취득된 자기주식은 금고주로서 보관되는 것이 아니라, 아예 당연 소각된다.

따라서 자기주식의 보유 내지 처분에 관한 문제가 애초에 제기되지 않는다. 실제로 미국의

모범회사법에 의하면 회사가 자기주식을 취득한 경우 이는 당연히 소각 처리되고 대신 원칙

적으로 미발행수권주식수가 부활하는바,11) 이러한 입법방식과 일맥상통한다고 하겠다.

두 번째로 금고주의 개념 자체는 인정하는 입장이다. 이 경우 기술적 편의성(예컨대 자기주

식을 소각했다가 다시 발행하는 데 따른 번거로움의 회피) 등을 이유로, 회사가 자기주식을

보유하는 것 자체는 허용한다.12) 다만 자기주식의 본질을 무가치한 것으로 보기 때문에, 그

에 따른 취급을 한다. 보유 자기주식은 회계적으로도 무가치한 것으로 표시되고(즉, 자본금

과 자본잉여금 내지 이익잉여금의 차감항목), 자산성이 없기 때문에 강제집행의 대상도 아

니다. 수권자본제도하에서라면, 자기주식을 갖는 만큼 미발행수권주식수는 증가한다. 보유주

식을 처분할 때에는 신주발행과 동일한 절차를 밟아야 하고, 처분에 따른 손익은 자본거래

에 따른 것이기 때문에 배당가능이익이 아닐 뿐 아니라, 회계상, 세무상으로 이익으로 인식

되지도 않는다. 우리나라 기업회계기준이 자기주식 취득가액을 자본조정으로서 자본의 차감

항목으로 규정하고, 자기주식처분이익을 자본잉여금으로 보는 것은13) 기본적으로 이러한

접근과 궤를 같이한다. 일본의 신 회사법이 자기주식의 처분에 관해 신주발행과 동일한 절

차를 밟도록 규정한 것도 이러한 입법론을 일부 받아들인 것이다.14)

자기주식을 무가치한 것으로 보는 위 두 가지 유형 중, 여기에서는 후자의 것, 즉 금고주 개

념 자체는 인정하는 입법례를 검토하기로 한다. 처음부터 금고주를 부인하는 경우, 합병, 분

할시 보유 자기주식도 없을 것이므로 이에 대하여 신주를 배정하는 등의 문제가 발생하지

않기 때문이다.

(3) 제2입법례: 자기주식에 존재의의를 부여하는 입법

이론상 자기주식의 가치를 무시하는 것이 일응 명쾌하고 논리적이다. 회사가 자기 자신에

대하여 주식을 가지는 경우 그 부분의 경제적 실질은 공동화되어 있다고 할 수 있기 때문이

다. 하지만 현실적으로 우리나라를 비롯한 많은 나라에서 자기주식에 무엇인가의 존재의의

를 인정하고, 그에 따른 입법을 규정한다. 우리나라의 예를 들면 다음과 같다. 첫째, 자기주

식에 대한 회사 채권자의 강제집행을 허용한다.15) 자기주식이 단순히 미발행주식분에 불과

하다면, 채권자가 채무자 회사에 대하여 신주의 발행 및 자금조달을 강제할 수 없는 것과

마찬가지로, 자기주식에 대하여 강제집행할 수는 없을 것이다. 둘째로, 자기주식의 처분에서

발생하는 손익에 대하여 세법상 손금 또는 익금으로 인식한다.16) 셋째로, 자기주식의 처분

에 관하여, 이는 개인법적인 거래에 불과하므로 신주발행시에 요청되는 신주인수권의 고려

등 까다로운 절차를 밟을 필요가 없다는 견해가 유력하다.17) 넷째로, 자기주식을 취득, 보

유 또는 소각하더라도 미발행수권주식수가 늘어나지 않고, 법정자본금의 측면에서 볼 때 신

주발행과 달리 자기주식의 매입 및 처분은 (감자 등 별도절차에 의하지 않은 이상) 법정자

본금에 영향을 미치지 않는 것으로 처리된다.

이렇듯 자기주식에 나름의 존재의의를 부여하는 입법례의 이론적 근거는 무엇인가? 그 타당

성 여부를 떠나서 몇 가지 설명이 시도될 수 있다. 첫번째로 당해 회사의 주식도 다른 회사

의 주식처럼 유가증권으로서 자산의 성격을 지니는데 이를 우연히 발행회사가 취득하였다는

이유만으로 자산성을 부인하기 어렵다는 식의 설명이 있다.18) 이는 자기주식에도 무엇인가

자산적 성격을 부여하는 설명이다. 그렇다면 재무적 관점에서 볼 때 동일한 조건하에 자기주식이 있는 회사와 자기주식이 없는 회사간에 현금흐름에 차이가 생기는가? 자기주식

인 상태만으로 별도의 현금흐름을 창출할 수는 없는 것이므로, 원칙적으로 이를 긍정적으로

보기는 어렵다. 다만 자기주식의 보유, 처분을 통해 그 소각 및 재발행시에 발생할 각종 거

래비용을 줄일 수 있다는 측면에서는 당해 회사의 현금흐름에 긍정적인 영향을 미칠 여지는

있다. 두번째로 자기주식을 단순히 허상이라고 보지 않을 근거로서, 자기주식의 보유 자체가

신호로서의 효과가 있다는 설명이 있을 수 있다. 시장에서의 주가 움직임을 살펴보면 자사주 매입이 종료되어 회사가 자기주식을 보유하는 동안은 주가가 횡보하거나 다시 하락

하는 현상이 목격되고 있다.19) 일단 매입이 완료된 상태에서 회사가 자기주식을 계속 보유

하는 것은 투자자들의 입장에서는 이를 다시 처분할 가능성이 있다는 신호로 받아들일 여지

가 있다. 즉 투자자들은 같은 조건에서 자기주식이 존재하는 경우, 이를 재무이론에 따라 무

시하기보다는 오히려 부정적으로 받아들인다는 주장이 제기될 수도 있는 것이다. 이에 대하

여는 특히 시장에서 위와 같은 현상이 나타나는 이유는 현행 체제가 자기주식의 처분을 신

주발행과 달리 보기 때문이며, 만약 자기주식의 처분을 신주발행과 완전히 동등하게 취급하

면 이러한 현상이 사라질 것이라는 반론이 제기될 수 있다. 다만 이에 대하여는 규제차익을

없앤다 하더라도 자기주식의 보유는 적어도 신주발행절차의 시작시점을 앞당기는 의미가 있

고, 그러한 관점에서 단순한 허상으로 볼 수 없다는 재반론이 있을 수 있다.

앞에서 언급한 바와 같이 이 논문은 위 두 입법례 중 어느 것이 타당한지에 관한 상세한 논

의는 생략한다. 다만 제1입법례와 달리 제2입법례는 각양각색의 형태를 가질 수 있으므로,

제2입법례의 특징을 우리나라의 현행체제를 고려하여 다음과 같이 정의해 두고자 한다. 제2

입법례도 자기주식의 취득행위 자체는 출자의 환급 성격을 띤다고 보기 때문에 배당가능이

익 한도 내에서만 그 취득을 허용한다. 또한 보유 자기주식은 자본조정을 통해 주주지분 전

체의 차감항목으로 표시된다. 자기주식에 대하여 주주권은 정지하지만 회사 채권자가 이를

강제집행의 대상으로 할 수 있다. 통상적인 신주발행이 신주인수권의 고려 등 절차적 제한

을 받는 데 반하여, 자기주식의 처분여부는 이사회의 재량사항이다. 자기주식 매매차익은 배

당가능이익이 되지 않고, 회계상 이익으로 처리되지도 않지만, 법인세법상으로는 손익거래로

인정된다. 이렇게 보면, 제2입법례와 제1입법례 중 금고주를 허용하는 체제와의 가장 큰 차

이점은 (ⅰ) 제2입법례에서는 자기주식이 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점과, (ⅱ) 제2입

법례에서는 자기주식의 처분이 일반 자산의 처분과 마찬가지로 이루어진다는 점이다. 특히

(ⅱ)의 측면에서 볼 때 제2입법례는 이사회의 권한이 좀더 확대되어 있다고 할 수 있다.

2. 자기주식의 발행가능성 문제

(1) 문제의 제기

회사가 이미 외부에 유통되고 있는 당해 회사 주식을 매집하는 것이 아니라 스스로 자기주

식을 발행할 수 있는가? 기업구조재편에 관한 구체적인 쟁점으로 넘어가기에 앞서 이를 먼

저 짚어보는 이유는 특히 합병, 분할시의 자기주식 취득은 자기주식의 발행과 유사한 형태

가 될 수 있기 때문이다.

전통적으로 이러한 자기주식의 발행은 허용되지 않는 것으로 이해되어 왔다. 그 논거로는

앞서 본 자기주식 취득 금지론에 관한 네 가지 논거가 그대로 적용된다. 외부유통 주식을

취득하는 것에도 이렇듯 문제점이 많은데, 매매상대방이 없어서 좀더 용이하다고 할 수 있

는 자기주식 발행을 허용하면 그 문제는 더욱 심각해질 것이라는 주장이다. 예컨대 가공의

자산을 만들어 회사의 외형을 부풀리는 등의 문제가 우려된다고 한다.20) 과연 이러한 절대

적 금지는 타당한 것인가? 금지론이 말하는 폐해라는 것이 실은 자기주식에 관한 (특히 신

주발행과 자기주식의 처분규제 간) 규제차익에서 발생한 것은 아닌가? 여기에서는 앞서 전

제한 각 입법례별로 자기주식의 발행가능성 문제를 살펴봄으로써 그 논리적 타당성 여부를

검토해 보고자 한다.

(2) 각 입법례에 따른 해결

1) 제1입법례의 경우

먼저 제1입법례에 의하면 어떠한가? 이 경우 자기주식의 발행은 단지 통상적인 신주발행절

차의 시작시점만을 앞당기는 의미밖에 없다. 자기주식의 발행을 통해 회사의 자산이 외부로

유출되는 것도 아니고, 자기주식의 발행을 통해 보유되는 금고주는 자본, 자본잉여금 등에서

차감될 것이므로 합리적인 투자자들의 입장에서 보면 순자산을 과대평가할 이유도 없다. 한

편 이렇듯 발행된 자기주식을 외부에 처분할 때에는 일반적인 신주발행과 동일한 절차적 규

제가 가해지므로, 기존주주들에 피해가 발생하는 것도 아니다. 또한 자기주식 처분손익은 자

본거래일 뿐이므로 자기주식 발행시와 처분시의 주가가 달라진다고 하더라도, (자기주식 발

행 및 처분방식과 신주발행방식 간에) 배당가능이익 등에 차이가 생기는 것은 아니다. 반면

이렇듯 자기주식을 무가치한 것으로 보는 입법방식하에서는 회사의 입장에서도 구태여 이러

한 자기주식을 발행할 이유가 없게 되는 셈이다.

2) 제2입법례의 경우

다음으로 제2입법례는 어떠한가? 자기주식의 발행을 통해 보유되는 금고주는 주주지분의 차

감항목으로 나타나므로 순자산이 과다계상되는 것은 아니다. 채권자 보호의 측면에서는 어

떠한가? 자기주식의 발행은 자산의 사외유출을 가져오는 것도 아니므로, 채권자의 지위에

별다른 변동을 가져오지 않는다. 이 경우 본디 배당가능이익이었던 잉여금 중 일부가 법정

자본금으로 전환되어 채권자의 입장에서는 더 유리해지는 측면도 있다.

이를 도표로 설명하면 다음과 같다. 어떤 무부채기업의 주주지분이 자본금 20억원, 자본잉여

금 20억원, 이익잉여금 20억원으로 구성되어 있다고 가정한다. 이 회사가 자기주식을 발행가

액 15억원(액면합계 5억원)에 발행해 두었다가 나중에 이를 20억원에 처분한 때, 각 입법례

에 따른 처리결과는 과 같다.

최초 자기주식의 발행시 자기주식 처분시

제1 입법례

자본금 20억원

자본잉여금 20억원

이익잉여금 20억원

자본금 20억원(25억-5억)

자본잉여금 20억원(30억-10억)


자본금 25억원



제2 입법례 ʺ자본금 25억원



{자본조정(자기주식)15억원1)}

자본금 25억원

자본잉여금 35억원2)


[표 1: 자기주식 발행, 처분과 주주지분의 변동]

그러나 제2입법례에서는 자기주식의 발행을 제한하여야 할 몇 가지 이유가 존재한다. 첫 번

째로, 주주 보호의 문제이다. 앞서 전제한 대로 제2입법례에서는 자기주식 처분시 신주발행

과 달리 이사회의 권한을 보다 폭넓게 인정한다. 일례로 이사회는 신주인수권의 부담 없이

자기주식을 적대적 인수시도에 대한 방어수단으로 활용할 수 있다. 만약 자기주식의 발행을

널리 인정한다면, 신주발행에 관한 절차적 규제를 자기주식 발행을 통해 회피할 수 있는 규

제의 허점이 발생하게 된다.21) 또한 위에서 보듯이 자기주식의 발행을 통하여 배당가능이

익이 줄어들게 되는 것도 주주의 입장에서는 불이익이라고 할 수 있다.

두 번째로, 채무초과 상태인 기업이 자기주식을 발행하는 것에 대하여도 문제점이 제기될

수 있다. 효율적인 시장이라면 채무초과상태인 기업이 발행한 주식은 주식으로서 아무런 가

치가 없는 것이고 시장참여자들도 이를 알고 있으므로, 자기주식의 발행을 허용하든 금지하

든 큰 문제가 아닐 수 있다. 그러나 비효율적인 시장인 경우 상황이 달라질 수 있다. 제2입

법례에서는 자기주식에 대한 강제집행이 가능하므로, (ⅰ) 자기주식 발행을 허용하는 경우와

(ⅱ) 금지하는 경우를 비교해보자. 먼저 T0단계에서, 자기주식 발행이 허용되는 (ⅰ)체제인

경우 회사는 자기주식 발행절차를 밟아 미리 자기주식을 발행해두는 반면, 금지되는 (ⅱ)체

제인 경우 회사가 별도의 신주를 발행하지 않는 것으로 전제한다. 이는 자기주식 발행의 경

우 그 과정에서 자본구조에 큰 변동이 없으므로 경영진이 부담없이 추진할 수 있는 반면,

신주발행은 새로운 자본조달에 따른 비용이 발생하므로 나타날 수 있는 현상이다. 다음 T1

단계는 아직 확정적으로 시장에 알려지지는 않았지만 회사의 부실이 현실화하는 단계이다.

추가자금이 필요한 상태에서, 회사는 (ⅰ)체제인 경우 이미 발행되어 있는 자기주식을 처분

하거나 담보로 제공하게 되고, (ⅱ)체제인 경우 위 동액 상당의 신주발행을 시도하게 된다.

어느 경우이든 T2시점에서 당해 회사의 주식을 보유하는 주주는 투자금을 잃게 된다.22) 이

른바폭탄돌리기가 이루어지는 상황에서 (ⅰ)체제인 경우 선의의 투자 피해자가 나올 가능성이 보다 높은 이유는 다음과 같다. (ⅰ)체제하의 T1단계에서 회사의 자기주식에 대한

압류, 환가절차가 이루어지는 경우 투자 피해자의 투자는 법원의 경매절차를 통해 이루어진

다. 아무래도 증권시장에서의 거래보다 정보가 부족할 가능성이 높다. 또한 (ⅱ)체제인 경우

1) 위 자기주식의 발행가액(취득가액)은 자본조정으로서 곧 주주지분의 차감항목이므로, 주주지

분은 자기주식의 발행을 전후하여 그대로 60억원(75억원 - 15억원)으로 표시된다. 다만 세부

적으로 보자면 자기주식의 발행으로 인해 자본금 및 자본잉여금이 15억원 증가하고 배당가능

이익이 15억원 감소하였다.

2) 자기주식 처분이익 5억원이 포함된다.

T0 (회사재정상태 양호

또는 부실)T1 (회사재정상태 부실) T2 (도산)

(i) 자기주식

발행허용자기주식 발행

채권자들이 자기주식 압류,

환가 주식가치 0

(ii) 자기주식

발행금지- 신주발행 주식가치 0

발행 신주는 원칙적으로 기존주주들에게 배정되는바, 기존주주들은 회사 관련 내부정보를

직, 간접으로 입수하여 투자를 회피할 가능성이 있는 것이다.23) 이렇게 볼 때, 제2입법례하

에서는 자기주식의 발행을 허용하지 않는 것이 타당할 것으로 보인다.

[표 2: 제2 입법례 하에서의 기업도산과 자기주식 발행]

세 번째로 과세소득측면의 문제이다. 제2입법례하에서 나중에 처분시의 가액이 발행가액을

초과하는 경우 익금으로, 미달되는 경우 손금으로 처리되므로, 단순히 신주발행하는 경우와

비교할 때 자기주식의 발행 후 처분은 소득조작의 위험성이 있다.

마지막으로 자기주식을 발행하여 각종 업법이 규정하는 자본금 규제를 우회할 우려가 있다.

자기주식을 허상으로 취급하는 제1입법례와 달리, 제2입법례에서는 자기주식의 발행이더라

도 일단 법정 자본금은 증가하고 다만 자본조정을 통해 주주지분 전체를 차감하는 것으로

회계처리되므로, 이러한 자기주식의 발행이 탈법의 도구로 쓰일 가능성이 있는 것이다.

이렇듯 제2입법례의 경우에 자기주식의 발행을 허용한다면 여러 문제점이 발생할 수 있으므

로 이는 엄격하게 규제되어야 한다.

(3) 소결론

위에서는 이론적으로 각 입법례에 따라 자기주식의 발행을 허용할 수 있는지 살펴보았다.

이에 따르면 제1입법례의 경우 이를 금지할 논리적 필연성이 없는 반면, 제2입법례에서는

자기주식의 발행을 금지하여야 한다. 물론 제1입법례에 의한 경우 무가치한 것을 왜 발행해

두는가에 대한 근본적인 의문이 있을 수 있지만, 이는 개별 회사의 선택일 뿐 제2입법례와

같은 폐해가 있는 것은 아니다. 이렇게 놓고 보면, 자기주식의 발행을 금지하는 것이 회사가 자신을 사원으로 하는 주식을 발행하는 것이 논리모순이다는 식의 당연한 귀결로 보기는 어렵다. 오히려 그 논거의 대부분은 입법상 자기주식의 보유, 처분과 신주발행을 달리 취

급하고 있는 데에서 나오고 있다. 만약 위 차별적 취급이 줄어들거나 없어진다면 자기주식

발행에 대한 규제가 완화될 여지도 있는 것이다.

다만 한 가지 더 생각할 것은, 자기주식의 발행이 이론상 무리가 없다고 하더라도 입법정책

상 이를 허용하는 것이 바람직한지는 별도의 검증이 필요하다는 것이다. 즉 실제 자기주식

의 발행을 허용해야 할 실무상 요청이 있는지, 자기주식 발행 이외에 시장에서의 자기주식

매입 등 다른 대안이 없는지에 관하여는 별도의 고찰이 필요하다. 앞서 언급한 바와 같이,

자기주식의 발행 및 처분규제가 신주발행규제에 접근해 가면 갈수록 자기주식 발행을 특별

히 금지해야 할 이유도 찾기 어려워지지만, 반면 이를 특별히 이용하거나 허용해야 할 필요

성도 찾기 어려워질 것이다. 결국 자기주식의 발행 문제는 제2입법례의 경우 절대적으로 금

지되어야 하고, 제1입법례의 경우 굳이 허용할 필요성이 크지 않다고 생각된다.

Ⅲ. 합병과 자기주식

합병 전 존속회사 합병 전 소멸회사합병 후 존속회사

합병신주의 배정 합병신주 불배정

(a)사례

자본금 20억원



자본금 20억원



자본금 40억원



(자기주식 없으므로 별다른 문제 없음)

(b)사례 상동

자본금 20억원



(자본조정 10억원)

자본금 40억원




자본금 40억원



(c)사례 상동자본금 20억원


자본금 40억원

자본잉여금 40억원상동

1. 소멸회사에 자기주식이 있는 경우

(1) 제1입법례의 경우

여기에서 쟁점이 되는 것은 소멸회사가 합병 이전에 자기주식을 보유하고 있는 경우, 이에

대하여 합병신주를 교부할지 여부이다.

앞서 본 제1입법례는 금고주 보유를 허용하기는 하지만 이에 별도의 가치를 부여하지는 않

는 입장이므로, 그 금고주를 포함한 소멸회사 일체를 승계하였다고 하더라도 존속회사에 합

병신주를 교부할 필요는 없을 것이다. 만약 합병신주를 교부한다면, 이는 어찌 보면 합병을

기화로 새로이 자기주식을 발행하는 결과가 된다. 그렇게 본다면, 앞서 살펴본 바와 같이 이

러한 때 합병신주를 교부하는 것을 꼭 금지해야 하는 것은 아니지만, 한편으로는 이를 꼭

허용할 필요성이 있는 것도 아니다. 실무상 소멸회사의 자기주식에 합병신주를 배정할 이유

로서, 특히 존속회사에 자기주식이 별로 없는 경우에 소멸회사의 스톡옵션 등을 처리할 필

요가 있다는 점 등이 제시되고 있다.24) 하지만 이러한 경우 대부분 신주발행 등 대안을 이

용할 수 있을 뿐 아니라, 임원 등에 대한 양도목적으로 취득한 경우에만 합병신주를 발행할

수 있도록 예외조항을 두면 족하고, 전반적으로 합병신주 발행을 허용할 필연성은 없다고

생각된다.

(2) 제2입법례의 경우

제2입법례에 의하는 경우, 자기주식은 나름의 존재의의가 있는 것이므로 이에 대하여 합병

신주를 배정하는 것이 자연스럽게 보일 수도 있다. 하지만 이는 경제적 실질에서 볼 때 합

병을 계기로 존속회사가 자기주식을 발행하는 것과 같은 결과가 되므로, 허용하지 말아야

할 것이다. 앞서 살펴본 바와 같이, 제2입법례하에서 존속회사 자기주식의 증가는 존속회사

주주들의 절차적 통제 측면에서 부정적인 측면이 있다. 과연 합병이라는 계기가 일반적인 자기주식 발행 금지를 풀어줄 사유가 되는지 근본적인 의문이 생기는 것이다. 다음의 예

를 한번 보자. 무부채기업인 존속회사(P) 및 소멸회사(T)의 각 주주지분이 자본금, 자본잉여

금, 이익잉여금 각 20억원씩으로 구성된다고 가정한다. 제2입법례하에서 합병의 결과를 분석

하면 과 같다.25)

[표 3: 제2 입법례 하에서 소멸회사 자기주식에 대한 합병신주 교부 여부]





의 (a), (b), (c) 사례는 존속회사 주주의 입장에서 원래 큰 차이가 없는 합병안건이

다. 소멸회사의 순자산 가치는 어느 경우나 60억원이고, 합병 이후에도 합병신주를 배정하든

배정하지 않든 존속회사의 가치가 120억원이 되는 점에서도 기본적으로 차이가 없다. 다만

합병신주에 자기주식을 배정하기로 한다면, 소멸회사에 존재하는 자기주식의 가액에 따라

기존 존속회사의 주주는 영향을 받게 된다. 예컨대 (c) 사례의 경우에 합병 후 존속회사의

이사회는 20억원의 추가자금이 소요되는 상황이 발생했을 때 신주발행 규제를 적용받지 않

고 자기주식을 처분하여 재원을 조달할 수 있다. 또한 이러한 자기주식을 경영권 방어를 위

해 활용할 여지도 있다. 합병신주의 배정이 보장된다면, 존속회사의 경영진이 자기주식의 확

보를 원하는 경우 소멸회사에 자기주식의 취득을 요청함으로써 존속회사의 자기주식 수량을

늘리는 방안을 사용할 수도 있게 된다.26) 이에 대하여 합병결의 과정에서 이러한 사항이

공개된 상태에서 주주총회에 의한 승인절차를 밟아야 하고, 이러한 합병에 반대하는 자는

주식매수청구권을 행사하면 되므로 특별히 문제될 것 없다는 반론이 제기될 수 있다. 그러

나 주주총회 승인과정에서는 소수주주의 의사가 제대로 반영되지 않을 가능성이 많고, 합병

비율, 필요성 등에 만족하는 주주들이라면 단지 자기주식의 발생만을 문제 삼아 주식매수청

구권을 행사하기보다는 그대로 주식을 보유할 가능성이 높은바, 이러한 점들을 인식한 경영

진이 합병을 권한 확대의 계기로 활용할 여지가 있는 것이다. 따라서 제2입법례하에서는 소

멸회사의 자기주식에 대하여 합병신주를 배정하지 않는 것이 타당하다.

(3) 소결론

소멸회사의 자기주식에 대한 합병신주 배정문제에 관하여 전통적인 견해는 그 자기주식은

당연히 소멸하는 것이고 합병신주를 교부할 수 없다고 보고 있다. 다만 그 근거에 대하여는

자기주식은 회사재산을 별도의 형태로 표현한 것이고 해산회사의 전재산이 승계되는 이상

자기주식의 승계를 인정할 필요가 없다는 점, 귀속주체가 없다는 점, 자기주식의 본질이 미

발행주식이라는 점 등의 추상적인 논거만 제기되고 있다.27) 하지만 일본에서 (ⅰ) 2001년

이른바 금고주 해금으로 자기주식 취득이 원칙적으로 자유화된 후 자기주식 보유가 폭넓게 허용되었다는 이유로 합병신주 배정가능설이 통설적 지위를 차지하다가,28) (ⅱ) 다시

회사법의 제정으로 명문상 합병신주 배정이 금지되기에 이른 것에서 알 수 있듯이29) 위 자

기주식의 본질을 중시하는 접근법이 항상 명확한 결론으로 이어지는 것은 아니다.

위 입법방식에 따른 분석에 의하면, 소멸회사에 합병신주를 배정하지 않는 것이 보다 타당

한 것으로 보인다. 다만 그 주된 이유가 자기주식의 보유, 처분에 대하여 신주발행과 다른

규율을 하는 데 따른 것이므로, 이를 해소한 제1입법례인 경우 합병신주의 배정을 반드시

금지해야 하는 것은 아니고 정책적 판단의 여지가 있다고 하겠다.

2. 존속회사에 소멸회사 주식이 있는 경우30)

(1) 제1입법례

이는 존속회사가 합병이전에 소멸회사 주식을 보유하는 경우, 이러한 소멸회사 주식에 대하

여 합병신주를 교부할 것인지 여부이다. 만약 이를 허용하면 존속회사는 합병 결과 다량의

자기주식을 보유하게 될 가능성이 있다.

제1입법례의 경우 존속회사가 보유하는 소멸회사 주식은 본디 자기주식은 아니었다는 점에

서 앞서 본 소멸회사가 보유하던 자기주식과 차이가 있다. 따라서 자기주식을 무가치하게


합병신주의 배정 합병신주의 불배정

(a)

사

례

자본금 20억원



자본금 20억원



자본금 40억원




(b)

사

례

자본금 20억원



* T주식 15억원 보유

(지분율: 25%)

상동

자본금 35억원 (40억 -

5억)

자본잉여금 30억원 (40

억 - 10억)

이익잉여금 40억원3)

자본금 35억원



(c)

사

례

자본금 20억원




(지분율: 50%)

상동

자본금 30억원 (40억 -

10억)

자본잉여금 20억원(40억

- 20억)


자본금 30억원



보는 입법례의 입장이더라도, 이 경우 당연히 합병신주를 배정할 수 없다는 결론에 이르는

것은 아니다. 합병시 회계처리를 두고 구체적으로 살펴보기로 한다. 앞서의 예와 마찬가지로

무부채기업이면서 외형상 동등한 자본구조(자본금 20억원, 자본잉여금 20억원, 이익잉여금

20억원)을 갖고 있는 T(소멸회사)와 P(존속회사)가 합병을 하려고 한다. P회사가 T회사 주

식을 보유하는 정도에 따라 아래 (a), (b), (c)의 세 사례가 발생한다().

[표 4: 제1입법례 하에서 존속회사 보유 소멸회사 주식에 대한 합병신주 교부]

여기서 첫 번째 드는 의문은 (c)의 사례에서 P에 의한 T주식 보유이다. 이 주식은 합병 이

후 존속회사인 P가 자기주식 보유형태로 갖게 되거나 또는 소각된다. 만약 합병 직전에 존

속회사가 T주식을 매입한다면, 이는 실제로 일단 합병된 이후 배당가능이익 한도 내에서 자

기주식 취득 또는 소각의 형태로 이루어졌어야 할 것을 미리 매입함으로써, 결국 배당가능

이익에 관한 규제를 회피한 것은 아닌가? 이는 P에 의한 T 주식 취득이 자기주식 취득과

달리 배당가능이익이라는 제한을 받지 않음으로 인해 발생하는 의문이다. (c)의 예에서 P가

T주식 30억원 매입당시 이익잉여금은 20억원이었는바, 만약 의 회계처리와 달리 이

익잉여금을 승계하지 않는 방향으로 회계처리해야 한다면 합병 이후에도 배당가능이익은 30

억원이 되지 않는다. 그러나 이 문제는 여기의 논점인 합병신주의 배정여부와는 직접적으로

관련이 없다. 즉 존속회사가 보유하는 소멸회사 주식에 합병신주를 교부하든 교부하지 않든

3) 자본금 증분을 제외한 차액에 처리에 관하여 결합된 실체의 자본잉여금에서 먼저 조정하고 이

익잉여금을 최대한 승계하는 방식에 의하면 이익잉여금은 40억원이 된다. 우리나라의 기업인

수, 합병 등에 관한 회계처리준칙 제16조 나에 의하면 “기업결합을 위하여 발행한 주식, 현금

또는 기타 자산의 형태로 지급한 금액의 합계액이 취득한 자본 금액과 다른 경우 그 차이는

결합된 실체의 자본잉여금 총액과 이익잉여금 총액에서 순서대로 조정한다”라고 되어 있다.

반면 이익잉여금 쪽에서 먼저 조정하는 경우 자본금 35억원, 자본잉여금 50억원, 이익잉여금

20억원이 될 수 있다. 다만 이 글에서 논하는 것은 ‘가상’의 입법례이므로 특정의 회계처리 방

식에 의할 필연성은 없고, 회계처리 방식이 글의 논지에 영향을 미치는 것도 아니다.


합병신주 배정처리 합병신주 불배정

(a)

사

례

자본금 20억원



자본금 20억원



자본금 40억원




(b)

사

례

자본금 20억원




(지분율 25%)

상동

자본금 40억원




자본금 35억원



(c)

사

례

자본금 20억원




(지분율 50%)

상동

자본금 40억원




자본금 30억원



이러한 문제점은 발생할 수 있는 것이고, 합병에 대한 채권자보호절차 등으로 풀어야 할 문

제인 것이다.31)

다음으로 합병신주의 배정여부에 따라 이익잉여금 또는 배당가능이익이 축소되는지의 여부

이다. 예컨대 (b)의 사례에서 P회사의 발행주식이 60주(주당 1억원, 액면 ⅓억원), T회사의

발행주식이 60주(주당 1억원)이고, P는 T 발행주식의 25%인 15주를 보유하고 있다고 하자.

합병조건이 1:1인 상태에서 T회사의 모든 주식에 합병신주를 교부하는 경우 그 주당 발행

가액은 1억원이 된다. 그 결과 자본금은 35억원으로 증가하게 된다(액면 합계는 40억원이

되지만, 이 입법례에서는 자기주식의 자본금 5억원이 차감되어 표시된다). 이익잉여금을 최

대한 승계시키는 회계처리에 따르면 합병신주를 배정하든 배정하지 않든 이익잉여금으로 표

시되는 배당가능이익은 40억원이 된다. 이러한 결과는 다른 회계처리 방식에 의하더라도 마

찬가지이다.32) 즉 제1입법례하에서 합병신주의 배정여부에도 불구하고 이익잉여금이나 배

당가능이익의 액수에 차이가 발생하지 않는다.

(2) 제2입법례

존속회사가 보유하는 소멸회사 주식이 원래 자기주식은 아니라는 점을 강조한다면 이에 대

하여 합병신주를 배정해야 한다는 견해가 제기될 수도 있다. 하지만 자기주식의 보유, 처분

을 신주발행과 달리 취득하는 제2입법례하에서는 다음과 같은 문제점이 제기될 수 있다. 아

래 예를 보자. 위의 예와 마찬가지로 동등한 자본구조를 갖춘 무부채기업 P, T간의 합병이

다. 사례 (a), (b), (c)의 차이는 P가 합병 전에 T주식을 얼마나 갖고 있는지 여부이다.

먼저 존속회사가 합병 직전 소멸회사에 대한 지분을 높임으로써 배당가능이익의 한도 내에

서만 자기주식을 취득할 수 있도록 한 규제를 회피한 것인지의 문제는 앞서 언급한 대로 합

병신주의 배정을 불문하고 발생하는 것이다. 따라서 제2입법례에서도 이러한 관점은 합병신

주의 배정 허용여부를 결정할 때 크게 고려할 필요가 없다.

[표 5: 제2 입법례 하에서 존속회사 보유 소멸회사 주식에 대한 합병신주 교부]

다음으로 존속회사 및 소멸회사 주주들의 절차적 통제권에 대한 영향이다. 예컨대 (a)사례

에서는 합병회사에 향후 30억원의 신규자금이 필요한 경우 원칙적으로 신주인수권 등을 고

려한 신주발행절차를 밟아야 한다. 하지만 미리 30억원의 소멸회사 주식을 취득해 두었던

(c)의 사례에서는(이 경우에 소멸회사 주식 취득과정에서 존속회사와 소멸회사 주주들에 의

한 통제는 없었다) 이사회가 자기주식을 자유롭게 처분함으로써 절차적 통제 없이 신규자금

을 조달할 수 있다. 이를 경영권 방어 목적으로 활용할 수도 있음은 물론이다.

또한 배당가능이익에 관한 쟁점도 발생한다. 예컨대 (b)의 사례에서 이익잉여금의 승계를

인정하는 회계처리에 따른다면 합병회사의 배당가능이익은, 합병신주를 배정하지 않을 때에

는 40억원임에 반하여 합병신주를 배정할 때에는 25억원(자본조정에 의해 차감된 주주지분

105억원으로부터 자본금 및 자본잉여금 합계 80억원을 공제함)이다. 이익잉여금의 승계를

인정하지 않는 회계처리인 경우에도 합병신주를 배정하지 않을 때의 배당가능이익(20억원)

보다 합병신주를 배정할 때의 배당가능이익(5억원)이 적게 된다.33) 이는 합병신주를 배정했

을 때 배당가능이익의 관점에서 주주에게 불리한 결과가 초래됨을 의미한다. 물론 이에 대

하여는 합병결의 당시 이러한 사정에 대해서까지 주주총회 승인을 받은 것이라는 반론이 제

기될 수 있으나, 앞서 언급한 바와 같이 합병비율, 필요성 등에 만족하는 주주들이 배당가능

이익의 축소만을 들어 합병을 반대하거나 주식매수청구권을 행사하기는 어렵다는 점에서 주

주총회 승인이나 주식매수청구권을 완전한 보호장치로 보기는 어렵다.

결국 제2입법례에서 자기주식 확대에 따른 주주들의 절차적 통제권 약화 문제와 배당가능이

익 축소 문제는 단순히 합병에 대한 승인요건이나 주식매수청구권 부여로 해결하기는 곤란

하다. 따라서 제2입법례하에서는 존속회사가 보유하는 소멸회사 주식에 합병신주를 배정하

지 않는 것이 타당하다.

(3) 소결론

위의 이론적 분석에 따르자면, 제1입법례에 의하면 존속회사가 보유하는 소멸회사 주식에

합병신주를 교부하도록 허용할 여지가 있고, 제2입법례의 경우 이를 금지하여야 한다. 이 점

에 관한 종전의 논의를 살펴보면, 긍정설은 존속회사가 종래부터 소멸회사 주식을 유효하게

갖고 있었던 점, 소멸회사의 자기주식 보유의 경우와 달리 존속회사는 합병 이후에도 존속

하는 점, 만약 배정을 하지 않으면 존속회사가 합병 이전에 급하게 소멸회사의 주식을 처분

할 필요가 생긴다는 점34)을 들고 있고, 부정설은 합병신주를 배정하면 자기주식이 다량으

로 발생하게 되는 문제점을 들고 있다.35) 한편 일본의 경우 2001년 상법 개정으로 자기주

식의 보유가 일반적으로 자유화되면서 배정가능설이 통설로 등장하였다가, 회사법 제정시

배정을 허용하지 않는 것으로 정리되었다.36)

구체적인 입법정책면에서는 어떠한가? 먼저 존속회사가 왜 소멸회사 주식을 취득하는지를

살펴볼 필요가 있다. 아마도 단순히 투자목적으로 매입한 경우도 있을 것이지만 많은 경우

에 지배목적으로 취득하였을 것이다. 영향력을 확대하고, 인수의 디딤돌로 삼기 위해 매입을

늘려간 경우가 상당할 것이다. 이 경우의 경제적 실질은 그 매수부분에 관하여 소멸회사 주

주들에게 현금으로 대가를 지급하며 일부 교부금 합병을 진행한 것이 아닐까? 그렇다고 하

면 합병이라는 목적이 달성된 순간 더 이상 위 소멸회사 주식을 (자기주식 형태로도) 보유

할 특별한 이유는 없지 않나 생각한다. 예컨대 소멸회사가 임직원들에 대해 교부할 목적으

로 자기주식을 보유하고 있는 상황과 달리 이 경우에는 합병의 실행으로 보유의 목적이 상

실되기에 이른 것이다. 이는 특히 100% 자회사를 합병하는 경우에 극명하게 나타난다. 이미

전 주식을 보유하면서 경제적 단일체로서 지배하는 자회사를 합병한다는 이유로 대량의 자


자기주식 유지 자기주식 소각

(a)

사

례

자본금 20억원



자본금 20억원



자본금 40억원




(b)

사

례

상동

자본금 20억원



* P주식 15억원 보유

(지분율: 25%)

자본금 35억원(40억원 -

5억원)

자본잉여금 30억원 (40

억원 - 10억원)

이익잉여금 40억원4)

자본금 35억원



(c)

사

례

상동

자본금 20억원



* P주식 30억원 보유

(지분율 50%)

자본금 30억원(40억원

-10억원)

자본잉여금 20억원(40억

원-20억원)


자본금 30억원



기주식을 발생시킬 이유는 없는 것이다. 이러한 점을 고려할 때 제2입법례뿐 아니라 제1입

법례에 의하더라도 합병신주의 교부를 금지하는 것이 보다 간명할 것으로 생각된다.

3. 소멸회사에 존속회사 주식이 있는 경우

(1) 제1입법례에 의하는 경우

이는 소멸회사가 합병 이전에 존속회사 주식을 보유하는 경우, 이러한 존속회사 주식이 합

병시에 존속회사에 이전하여 존속회사의 자기주식이 될지 여부이다. 마찬가지로 아래의 회

계처리를 본다.

[표 6: 제1 입법례 하에서 소멸회사 보유 존속회사 주식의 소각여부]

앞서 살펴본 바와 같이 자기주식 취득에 관한 배당가능이익 한도의 회피, 이익잉여금 내지

배당가능이익의 축소 문제는 자기주식을 그대로 보유하든 이를 소각하든 차이가 없다. 합병

직전에 소멸회사가 존속회사의 주주로부터 주식을 매입하는 행위는 경제적으로 보면 합병을

전후하여 이익배당 등의 사외유출 행위가 발생한 것으로 구성할 수 있다. 따라서 이러한 매

입이 소멸회사, 존속회사 또는 두 회사 합계의 배당가능이익 내에서 이루어졌는지 여부와

매입대상인 주주의 선택이 적정했는지 여부 등이 문제될 수도 있는 것이다. 그러나 이는 자

기주식을 합병 이후에 그대로 보유하든 보유하지 않든 발생하는 것이므로 적어도 이 논문의

주된 쟁점은 아니다. 위의 분석에서 보듯이 제1입법례하에서는 소멸회사가 보유하던 존속회

사 주식의 소각여부가 큰 차이점을 가져오는 것은 아니다. 따라서 이 경우 위와 같은 주식

을 존속회사가 자기주식의 형태로 보유할 수 있도록 허용할 필요가 있느냐는 정책적인 판단

4) 앞의 표 4에서 논의한 것처럼, 자본금 증분을 제외한 차액에 처리에 관하여 결합된 실체의 자

본잉여금에서 먼저 조정함으로써 이익잉여금을 최대한 승계하는 방식에 의한 것이다. 이를 이

익잉여금쪽에서 먼저 조정하면 자본금 35억원, 자본잉여금 50억원, 이익잉여금 20억원이 될

수 있다.


자기주식 유지 자기주식 소각

(a)

사

례

자본금 20억원



자본금 20억원



자본금 40억원




(b)

사

례

상동

자본금 20억원



* P주식 15억원 보

유 (지분율 25%)

자본금 40억원




자본금 35억원



(c)

사

례

상동

자본금 20억원



* P주식 30억원 보

유 (지분율 50%)

자본금 40억원




자본금 30억원



이 남게 된다.

나아가 제1입법례에 따를 때, 소멸회사가 보유하던 존속회사 주식을 합병신주 발행에 갈음

하여 소멸회사 주주에게 교부할 수 있는가? 자기주식을 유지하여야 한다는 입장에 서면 당

연히 이를 허용할 수 있을 것이고, 자기주식을 소각하여야 한다고 보는 입장에 서더라도 어

차피 그 부분은 곧바로 재발행을 해야 할 것이므로 허용된다고 볼 것이다.

(2) 제2입법례에 의하는 경우

제2입법례는 자기주식에 어떠한 가치를 부여하는 것이므로 합병시에 이를 승계하는 것이 자

연스럽게 보일 수도 있다. 하지만 구체적인 실례를 살펴보면 승계를 허용하는 것은 몇 가지

문제점을 야기한다.

의 예를 보면 존속회사로 하여금 소멸회사가 보유하는 존속회사 주식을 승계하도록

허용하면 존속회사 및 소멸회사 주주들의 절차적 통제권 측면에서 문제가 발생할 수 있다.

이는 앞서 본 존속회사가 보유하는 소멸회사 주식과 동일한 논리이다. 만약 승계가 인정된

다면, 존속회사 경영진과 소멸회사 경영진의 협조하에 합병 전에 소멸회사가 존속회사 주식

을 취득해 둠으로써 합병회사는 다량의 자기주식을 확보할 수 있게 되고 이는 관련 주주들

의 절차적 통제권 약화로 이어진다. 승계여부에 따라 합병회사의 배당가능이익에 차이가 생

기는 것도 마찬가지이다.

[표 7: 제2 입법례 하에서 소멸회사 보유 존속회사 주식의 소각여부]

나아가 소멸회사가 보유하는 존속회사 주식을 합병신주에 갈음하여 소멸회사 주주에게 교부

하는 것은 어떠한가? 이는 전체 소각 후 해당 부분 재발행이라는 불필요한 절차를 생략하는

의미가 있으므로 제2입법례에 의하더라도 허용되어야 할 것이다.37)

이렇게 볼 때, 제2입법례하에서 소멸회사가 보유하는 존속회사 주식은 합병신주에 갈음하여

소멸회사 주주에게 교부하는 것 이외에는 합병시 소멸된다고 봄이 합당할 것이다.

4. 존속회사에 자기주식이 있는 경우

이 경우 합병시 합병신주의 배정문제가 발생하는 것은 아니다. 소멸회사가 보유하는 존속회

사 주식처럼 합병을 계기로 한 승계로 인해 자기주식화하는 것도 아니다. 따라서 여기서 문

제되는 것은 이러한 자기주식을 합병시에 합병신주 발행에 갈음하여 소멸회사의 주주에게

교부할 수 있는지의 문제와, 만약 이러한 교부가 가능하다면 소규모합병의 요건을 어떻게

해석할 것인지의 문제이다. 이 중 뒤의 문제에 관하여는 이미 판례와 이에 관한 비판론 등

많은 논의가 있으므로38) 전자만을 간단히 검토한다.

제1입법례하에서는 자기주식 처분과 신주발행을 동일하게 규율하므로 이와 같은 대용 교부

에 대하여 특별한 문제점이 없을 것이다.

제2입법례의 경우에도 적법하게 취득하여 보유하고 있는 자기주식을 신주발행에 갈음하여

교부하는 것을 막을 이유는 없다. 앞서 본 문제점들은 합병시 자기주식을 늘리는 방향으로

거래가 이루어진 경우 주주들의 보호 측면에서 주로 발생한 것이고, 이처럼 자기주식을 줄

이는 방향으로 합병절차가 진행되는 경우 특별히 문제될 것이 없다.

Ⅳ. 회사 분할과 자기주식

1. 문제의 제기

상법상 분할에는 다양한 조합에 따라 여러 유형이 있을 수 있으나,39) 여기에서는 크게 물

적/인적 분할과 단순분할/분할합병으로 대분류하기로 한다. 물적 분할이란 분할을 행하는

법인(분할법인)이 사업을 분할하면서 그 대가로 받는 주식을 직접 배정받는 것이다. 반면 인적 분할이란 위 분할법인이 아닌 분할법인의 주주들이 그 분할신주를 배정받는 형태를

가리킨다.

한편 분할사업을 인수하는 상대방이 있는지 여부를 기준으로 볼 때, 분할은 단순분할과 분

할합병으로 분류할 수 있다. 전자는 분리된 사업 부분이 새로운 법인을 형성하는 경우이고

후자는 분리된 사업부분이 기존의 다른 법인(승계법인)에 흡수되는 경우이다. 전자의 경우 분할법인의 주주(인적 분할시) 또는 분할법인(물적 분할시)이 신설법인의 주식을 배정받는 반면, 후자의 경우 분할법인의 주주 또는 분할법인이 승계법인의 신주를 배정받는다. 각 방법은 인적분할 또는 물적분할 방식으로 진행할 수 있다.

이하에서는 먼저 인적 분할에 관한 쟁점을 살핀 후, 물적 분할을 검토하기로 한다. 다만 논

의의 집중을 위해, 인적 분할은 기존 주주들에게 분할신주를 기존 지분비율대로 배정하는

이른바 안분형으로 이루어지며, 분할의 결과 신설되는 회사는 1개 회사인 것으로 가정한다.

인적 분할이든 물적 분할이든 어느 경우에나 분할법인은 분할 이후에도 소멸하지 않고 존속

하는 것으로 한다.

2. 인적 분할인 경우

(1) 단순분할의 경우

1) 분할법인이 자기주식을 그대로 보유하는 경우

이는 자기주식을 갖고 있던 분할법인이 이를 그대로 보유한 채 다른 사업부분을 분할시켜

신설법인을 설립한 후, 그 신설법인의 분할신주를 기존주주들에게 지분비율대로 배정하는

것이다. 이 때 분할법인이 갖는 자기주식에도 분할신주를 배정할지가 문제된다.

제1입법례에 따르면 자기주식에 특별한 가치를 부여하지 않으므로 이에 대하여 분할신주를

배정하지 않는 것이 자연스럽다. 그럼에도 제1입법례에 의한다면 분할신주의 배정을 허용하

분할전

분할법인(A)분할후 법인(A') 신설법인 (B) 분할 후 주주 구성

사례

(a)

자본금 20억원



자본금 15억원5)



자본금 5억원

자본잉여금 10

억원

A'법인 B법인

x: 60%

y: 40%

자 기 주 식

에 불배정

자 기 주 식 에

배정

x: 60%

y: 40%

x: 60%

y: 40%

사례

(b)

자본금 20억원

(25억원 - 5억원)


(30억원 - 10억원)


* 자기주식 15억원

보유(지분율 20%)

자본금 15억원

(20억원 - 5억원)


(20억원 - 10억원)




자본금 5억원

자본잉여금 10

억원

A' 법인 B법인

x: 60%

y: 40%

( 자 기 주 식

25%는 무

시됨)

x: 60%

y: 40%

x: 48%

y: 32%

A': 20%

사례

(c)

자본금 20억원

(30억원 - 10억원)


(40억원 - 20억원)



보유(지분율33.3%)

자본금 15억원

(25억원 - 10억원)


(30억원 - 20억원)




자본금 5억원

자본잉여금 10

억원

A' 법인 B법인

x: 60%

y: 40%

( 자 기 주 식

40%는 무

시됨)

x: 60%

y: 40%

x: 40%

y: 26.7%

A':33.3%

는 것이 이론상 큰 문제가 없는 것은 아닌가? 그러나 아래의 분석을 살펴보면, 합병과 달리

분할의 경우에는 자기주식에 대한 배정으로 인해 주주들간의 소유지분비율이 변동될 가능성

이 있음을 알 수 있다.

[표 8: 제1 입법례 하에서 분할법인의 자기주식에 대한 분할신주 교부]

의 (a), (b), (c)는 경제적 실질에 있어서는 같은 사례이다. 즉, 순자산가치 60억원인

무부채기업인 분할법인(A)이 그 중 25%에 해당하는 15억원 상당의 순자산을 분리하여 신설

회사(B)를 설립하고 분할 후의 분할법인(A′)로 남게 되는 사안이다. 다만 분할전 분할법인

에 사례 (b)의 경우에는 15억원의, 사례 (c)의 경우에는 30억원의 자기주식이 있다고 가정한

다. 이 자기주식은 분할을 전후하여 계속 분할법인이 보유한다.

먼저 분할 직전에 분할법인이 자기주식을 많이 취득해둘수록 나중에 분할후 분할법인의 자

기주식 비율이 더 높이 올라가게 되는바 이러한 점에 대한 문제는 없는가?40) 이 문제는 분

할법인이 자기주식을 취득하는 행위 자체가 배당가능이익의 제한을 받을 뿐 아니라, 제1입

5) 분할과정에서 분할법인 A에 감자가 아루어진 것으로 한다. 우리나라의 기업회계기준 등에 관

한 해석 중 [49-55] 분할, 분할합병에 관한 회계처리에서도 신설법인이 발행한 주식을 분할법

인의 주주에게 배분하는 경우 분할법인의 자본을 감소시키는 형태로 회계처리할 수 있도록

하고 있다.

법례에 의하면, 보유 자기주식의 처분 등에 신주발행 등과 동일한 규율이 적용되므로 별로

문제될 것이 없다. 무엇보다 이 문제는 분할신주의 배정여부와 무관한 것이다.

주목할 부분은 자기주식에 대한 분할신주 배정여부에 따라 신설법인에 대한 소유구조에 차

이가 생긴다는 것이다. 기존 다수주주와 소수주주의 지분비율이 6:4인 상태에서, 만약 자기

주식에 배정을 하지 않았다고 하면 신설법인에 대한 지분비율이 그대로 6:4로 유지된다. 하

지만 만약 자기주식에 대하여도 분할신주를 배정한다면 다수주주, 소수주주 이외에 분할법

인이 주주로 등장하게 된다. 다수주주가 분할법인을 지배하고 있다는 전제하에, 실질적으로

신설법인의 소유지분비율은 급격히 다수주주 쪽으로 쏠리게 되는 셈이다. 이러한 경향은 분

할법인이 분할실시 이전 자기주식을 많이 보유하면 할수록 커진다. 예컨대 자기주식 20%가

있던 사례 (b)에서 신설법인에 대한 다수주주의 실질적인 소유지분은 68%(48+20)인 반면,

자기주식 33.3%인 사례 (c)에서는 위 지분이 73.3%(40+33.3)로 증가한다.

안분형 분할이 이루어지는 경우, 분할법인에 대한 소유지분비율도 기존 소유지분비율이 유

지되는 것이 정상적이다. 자기주식에 대해 분할신주를 배정하지 않으면 이러한 원칙이 지켜

진다. 하지만 배정하게 되면 주주권의 간접화를 통해 실질적으로 분할법인에 대한 소수주주

들의 통제력이 약화되는 문제점이 나타나게 된다.

제2입법례에 의한 경우는 어떠한가? 이 경우에도 자기주식에 분할신주를 배정하면 이러한

소유지분비율의 실질적 변동이라는 문제점이 그대로 나타난다(첨부자료 1).41) 이렇게 볼 때

제1입법례이든 제2입법례이든 아니면 그 중간에 위치한 입법례 등 어떤 경우에도, 이러한

분할신주의 배정을 금지하는 것이 타당하다는 결론에 도달할 수 있는 것이다.

방론으로서, 이러한 경우 분할과정에서 신설법인으로 하여금 (분할법인이 보유하였던 자기

주식 비율만큼의) 신설법인의 자기주식을 보유하도록 하는 것은 어떠한가? 예컨대 분할전

분할법인에 스톡옵션이 있었던 상태에서 분할법인의 임직원을 신설법인으로 승계시키는 경

우에 이러한 요구가 있을 수도 있다. 앞서 자기주식의 발행에 관한 쟁점에서 살펴보았듯이

제1입법례의 경우 이론상 허용될 여지가 있지만, 입법정책적으로 굳이 이를 허용할 필요성

에 의문이 제기될 것이다. 위 예에서 보자면 신설법인은 대안으로서 필요한 때 신주를 발행

하여 임직원에게 교부하면 되기 때문이다. 제2입법례하에서라면 자기주식의 발행에서 논의

된 것처럼 이를 허용하여서는 안 된다.

2) 분할법인이 자기주식을 분할사업에 포함시킨 경우

이는 원래 자기주식을 갖고 있던 분할법인이 이를 포함한 사업을 분할하여 신설법인을 설립

한 후, 그 신설법인의 분할신주를 기존주주들에게 지분비율대로 배정하는 것이다. 만약 위

자기주식에 대하여도 신설법인의 분할신주를 배정한다면 신설법인은 분할법인에 대한 주식

을 가지게 될 뿐 아니라, 신설법인 자신에 대한 주식도 보유하게 된다.

사실 분할시에 이렇듯 자기주식을 분할사업에 포함시킬 수 있을지에 관하여는 논란의 소지

가 많다.42) 이에 대한 상세한 논의는 별도의 검토를 요하므로, 여기에서는 일단 자기주식이

포함된 것을 전제로 분할신주의 배정가능성만을 간단히 살펴본다. 이 문제는 앞서 언급한

자기주식의 발행가능성과 관련되어 있다. 이를 허용하는 경우 분할이라는 계기를 이용하여

신설법인이 자기주식을 보유할 수 있게 되는 셈이다. 앞서 살펴본 바와 같이 제2입법례하에

서는 이러한 배정을 허용하지 말아야 하고, 제1입법례하에서도 굳이 이를 허용할 필요성이

높지 않다고 생각된다.

(2) 분할합병의 경우

단순분할과 달리 분할합병에서는 분할법인으로부터 분리되는 사업부문을 이어받는 승계법인

이 존재한다. 승계법인은 그 대가로 분할법인의 주주들에게 기존 지분율대로 분할신주를 교

부하게 된다. 따라서 실질적으로는 승계법인을 존속회사로 하면서 분할법인의 일부를 흡수

하는 흡수합병과 대단히 유사한 구조를 갖고 있다.

따라서 자기주식에 관한 논점에 있어서는 앞서 합병에서 본 것과 비슷한 결론이 도출된다.

즉 (ⅰ) 승계법인에 분할법인 주식이 있는 경우, 이에 대하여 승계법인의 분할신주를 교부할

지 여부는 존속회사에 소멸회사 주식이 있는 경우의 처리문제와 유사하다. (ⅱ) 승계법인에

자기주식이 있는 경우, 존속회사에 자기주식이 있는 경우처럼 이를 분할신주의 발행에 갈음

하여 교부할 수 있을 것이다. (ⅲ) 분할법인에 승계법인 주식이 있는 경우 이를 그대로 가지

고 있다면 별다른 법적 문제가 발생하지 않으나, 이를 분할사업에 포함시켜 승계법인에 이

전시키는 경우 앞서 본 소멸회사에 존속회사 주식이 있는 경우와 유사한 문제점이 발생한

다. 다만 (iv) 분할법인에 자기주식이 있는 경우의 처리는 소멸회사에 자기주식이 있는 경우

와 다소 차이가 있다. 이 때 분할법인이 분할을 전후하여 자기주식을 계속 보유한다면, 이에

대한 분할신주의 배정여부는 앞서 단순분할의 사례에서 본 것처럼 어느 입법례에 의하거나

부정적으로 해석하여야 한다. 이러한 자기주식을 분할사업에 포함시키는 경우, 그 적법성과

분할신주 배정가능성 역시 단순분할에 준하여 살펴보아야 할 것이다. 즉 합병에서는 소멸회

사의 법인격이 사라져 버리는 것과 달리 여기에서 분할법인은 분할 이후에도 존속하는 것을

전제로 하므로, 특히 (iv)의 처리에 있어서는 다소 차이가 발생하는 것이다.

3. 물적 분할의 경우

물적 분할을 하는 경우 분할법인이 분할신주를 100% 취득하고 분할법인의 주주는 분할신주

를 배정받지 못한다. 따라서 분할신주의 배정이라는 문제 자체가 논의될 여지가 별로 없다.

예컨대 단순분할시에 신설법인의 주식은 모두 분할법인이 보유하게 된다. 분할합병시에도

승계법인이 발행하는 분할신주는 분할법인의 주주에게 배정됨이 없이 모두 분할법인이 보유

하게 된다. 물론 자기주식의 존재는 특히 분할합병의 경우에 분할비율의 산정에 영향을 미

칠 수 있을 것이다. 하지만 이 논문에서 초점을 맞추고 있는 합병/분할 신주의 배정 측면에

서 볼 때 자기주식의 존재로 말미암아 특이한 효과가 생기지는 않는다.

Ⅴ. 결 론

이 글에서는 회사에 합병, 분할과 같은 구조재편행위가 발생할 때 합병, 분할당사회사가 갖

고 있는 또는 갖게 되는 자기주식의 처리에 관한 쟁점을 상세히 살펴보았다. 특히 가상의

두 가지 입법례를 상정함으로써 자기주식의 본질에 대한 논의를 떠나 입법적인 개선방안을

제시할 수 있는지 검토하였다. 우리나라의 현행 실무례 및 해석론을 살펴보고, 그 타당성을

검토함으로써 글을 마무리짓고자 한다.

1. 합병과 자기주식

현행의 실무례와 해석론을 먼저 본다. 첫 번째로 소멸회사가 자기주식을 보유하고 있는 경

우 이러한 자기주식의 합병의 성립으로 인해 당연히 소멸한다고 보는 견해가 다수설이다.

그 근거로는 경제적으로 미발행주식과 동일하다는 점,43) 자기주식의 귀속주체가 없다는

점,44) 무용한 절차의 번잡을 피하여야 한다는 점45) 등이 지적되고 있다.

두 번째로 존속회사가 소멸회사 주식을 보유하는 경우에는 보통의 신주발행을 통해 회사가

자기주식을 인수하는 것과 다르고, 존속회사가 이미 가지고 있던 주식이 합병에 의해 다른

재산인 신주로 바뀔 따름이므로 이론적으로 가능하다는 견해가 많다.46) 다만 이러한 견해

에 의하더라도 신주를 꼭 배정해야만 하는 것은 아니고, 실제로 배정하지 않는 사례도 많다.

세 번째로 소멸회사가 존속회사 주식을 보유하는 경우에 대하여는 상법은 이를 명문으로 허

용하면서 다만 상당한 시기에 처분하도록 규정하고 있다(제341조 제2호, 제342조). 한편, 소

멸회사가 보유하는 존속회사 주식을 합병신주에 갈음하여 소멸회사 주주에게 교부하는 것에

대하여, 상법상 규정은 없으나 대법원 예규에 의하여 허용되고 있다.47)

네 번째로 존속회사가 자기주식을 보유하는 경우 이를 합병신주에 갈음하여 소멸회사 주주

들에게 교부할 수 있을 것인지에 관해, 상법은 주식교환에 대하여는 관련조항을 두면서48)

합병에 관한 별도의 조항을 두지 않고 있다.

앞의 분석에 따르면, 제2입법례인 경우 (ⅰ) 소멸회사의 자기주식에 합병신주를 배정하여서

는 안 되고, (ⅱ) 존속회사 보유 소멸회사 주식에도 합병신주를 배정해서는 안 되며, (ⅲ) 소

멸회사 보유 존속회사 주식은 합병 후 소각시켜야 한다. 다만 (iv) 존속회사의 자기주식을

합병신주에 갈음하여 소멸회사 주주에게 교부하는 것을 막을 이유는 없다. 반면 제1입법례

의 경우 자기주식의 취득, 처분과 신주발행에 동일한 절차적 규제가 가해지는 점을 감안할

때 위 합병신주의 배정 또는 자기주식의 유지를 금지해야 할 당위성이 제2입법례보다 떨어

진다. 다만 이를 허용할 정책적 필요성에 의문이 제기될 수는 있다. 따라서 어떠한 입법례가

제2입법례와 제1입법례 사이에 존재한다면 이에 대하여는 합병신주의 배정 또는 자기주식의

유지를 금지시키는 것이 타당한 접근법이 될 것이다.

제2입법례와 유사하지만 제1입법례의 요소도 일부 가미되어 있는49) 우리나라 입장에서는

일반적으로 합병신주의 배정과 자기주식의 유지를 금지시키는 것이 타당할 것이다. 즉, 소멸

회사의 자기주식에 대한 합병신주 배정을 금지하고, 존속회사 보유 소멸회사 주식에 대한

합병신주 배정도 금지시켜야 한다. 소멸회사가 보유하는 존속회사 주식은 합병으로 인해 원

칙적으로 소멸한다고 규정할 필요가 있다. 이는 우리나라의 경우 제2입법례의 성격이 강하

게 나타나고 있기 때문에 더욱 그러하다. 한편 자기주식의 본질을 무엇으로 보든지, 소멸회

사가 보유하는 존속회사 주식을 합병신주에 갈음하여 소멸회사 주주에게 교부하는 것과 존

속회사가 보유하는 자기주식을 합병신주에 갈음하여 소멸회사 주주들에게 교부하는 것을 막

을 이유는 없다고 생각된다.

2. 분할과 자기주식

분할에 관하여 자기주식 처리가 문제되는 것은 주로 인적 분할, 그 중에서도 단순분할의 경

우에 있어서 분할법인이 보유한 자기주식에 분할신주를 교부할지 여부이다. 인적 분할합병

인 경우 대부분 위의 합병에 관한 논의 또는 인적 단순분할에 관한 논의와 유사한 쟁점이

발생한다.

실무상 특히 우리나라 대기업들이 공정거래법상 지주회사로 전환할 때 인적 분할을 하면서

분할법인이 기존에 보유하던 자기주식에 분할신주가 교부되는 사례가 많다. 그 적법성에 대

한 명시적인 회사법 조항도 없고 법원의 판단도 없었던 것으로 보인다. 앞의 분석에 따르면,

제1입법례 및 제2입법례 어느 방식에 의하더라도 위 분할신주의 교부는 허용되어서는 안 된

다. 즉 모든 입법례에 있어서 위 분할신주 교부는 주주간 소유지분구조를 소수주주에게 불

이익하게 변경시키는 문제점이 있는 것이다. 따라서 자기주식의 본질을 무엇으로 보든지 상

관없이, 관련법을 개정하여 분할신주 교부를 금지시킬 필요가 있다고 하겠다.

분할전

분할법인(A)분할후 법인(A') 신설법인 (B) 분할 후 주주 구성

사례

(a)

자본금 20억원



자본금 15억원



자본금 5억원

자본잉여금 10

억원

A'법인 B법인

x: 60%

y: 40%

자 기 주 식

에 불배정

자 기 주 식 에

배정

x: 60%

y: 40%

x: 60%

y: 40%

사례

(b)

자본금 25억원



(자본조정 15억원

(20%))

자본금 20억원



(자기주식 15억원

(25%))

자본금 5억원

자본잉여금 10

억원

A' 법인 B법인

x: 60%

y: 40%

( 자 기 주 식

25%는 무

시됨)

x: 60%

y: 40%

x: 48%

y: 32%

A': 20%

사례

(c)

자본금 30억원




(33.3%))

자본금 25억원




(40%)

자본금 5억원

자본잉여금 10

억원

A' 법인 B법인

x: 60%

y: 40%

( 자 기 주 식

40%는 무

시됨)

x: 60%

y: 40%

x: 40%

y: 26.7%

A':33.3%

[첨부1: 제2입법례 하에서 분할법인의 자기주식에 대한 분할신주 교부]

참고문헌

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The Korean Journal of Securities Law, Vol. 9, No. 2, 2008

The Status of Treasury Stock in a Merger or a Spin-off

Hyeok-Joon, Rho

ABSTRACT

Since the reform of Securities Exchange Act in 1994, Korean listed companies have been

allowed to repurchase their own stocks as far as there is distributable surplus. In 2005,

treasury stocks held by listed company amounted to around 5% of market capitalization.

The issue that how a company should treat those treasury stocks in a merger or a

spin-off, however, has not been fully discussed.

Now that it is controversial to define the characteristics of a treasury stock, this paper

assume two countries with different approach. According to one country　 s legislation

(type 1 legislation), a treasury stock is regarded as an illusion: being a treasury stock,

it does not count in terms of accounting; selling a treasury stock in the market is

subject to the same regulation as new stock issuing. Under the other country　 s

legislation (type 2 legislation), a treasury stock is regarded as an asset: sale and

purchase of treasury stock may create taxable income; selling a treasury stock is

subject to ordinary selling process of an asset.

This paper reviewed four merger cases where the status of treasury stocks is

concerned: (i) target company has treasury shares; (ii) a

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