Edição nº 20 setembro/dezembro de 2015revistaliberdades.org.br/_upload/pdf/25/Lib20_Infancia02.pdf · desta com o modelo democrático de direito”. Na seção Infância apresentamos

Edição nº 20 setembro/dezembro de 2015

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO

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ARTIGOS

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ENTREVISTA1-) Maria Gorete Marques de Jesus entrevista Paulo Sérgio Pinheiro

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ARTIGOS1-) Por uma Outra Criminologia do Terceiro Mundo: perspectivas da Criminologia Crítica no SulRodrigo Codino, traduzido por Salo de Carvalho

2-) Provando a tortura: reflexões a partir da análise de acórdãos dos Tribunais de Justiça brasileirosMayara Gomes, Nathércia Cristina Manzano Magnani, Paula Ramos e Vivian Calderoni

2-) Garantismo e facções criminosas: correlação da teoria Garantista com o surgimento e existência do Primeiro Comando da CapitalJulia Rosa Latuf

2-) Maíra Zapater entrevista Danilo Cymrot

3-) Os crimes preterdolosos e a cooperação dolosamente distinta no Código Penal BrasileiroRafael Santos Soares

4-) Os aspectos da extradição entre Brasil e Portugal sob a ótica da Convenção de Extradição entre os Estados Membros da Comunidade dos Países de Língua PortuguesaSaulo Ramos Furquim

22

ESCOLAS PENAIS1-) A (re)interpretação do papel da progressão de regime de cumprimento de pena à luz do pensamento de AlessAndro BArAttA

Thalita A. Sanção Tozi

85

134 DIREITOS HUMANOS1-) Era das Chacinas: breve discussão sobre a prática de chacinamento na era democráticaCamila de Lima Vedovello

2-) Substituição da prisão preventiva por domiciliar para mulheres gestantes acima do sétimo mês ou em risco, em Habeas Corpus no Tribunal de Justiça de São PauloFernanda Peron Geraldini

3-) Militarização policial e constitucionalidade: compatibilidade do modelo policial militar com um estado democrático de direitoGabriela Sutti Ferreira

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188 INFÂNCIA1-) A regra de tratamento de inocência antes do trânsito em julgado de sentença condenatória na seara da infância e juventude e a execução provisória da medida socioeducativaGiancarlo Silkunas Vay

2-) Remissão e prescrição: Um diálogo necessário entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e a sistemática penalBruno César da Silva e Naiara Volpato Prado

PARECERParecer técnico ao PLS n.º 508/2013 e seu substitutivoRogério Fernando Taffarello

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CONTOO mensageiro de DeusGustavo Samuel

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CADEIA DE PAPELNome de horrorDebora Diniz

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Diretoria Executiva

Presidente:Andre Pires de Andrade Kehdi

1º Vice-Presidente:Alberto Silva Franco

2º Vice-Presidente:Cristiano Avila Maronna

1º Secretário:Fábio Tofic Simantob

2ª Secretária:Eleonora Rangel Nacif

1ª Tesoureira:Fernanda Regina Vilares

2ª Tesoureira:Cecília de Souza Santos

Diretor Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais:Carlos Isa

Ouvidor

Yuri Felix

Colégio de Antigos Presidentes e Diretores

Alberto Silva Franco Alberto Zacharias Toron Carlos Vico MañasLuiz Flávio GomesMariângela Gama de Magalhães GomesMarco Antonio R. NahumMarta SaadMaurício Zanoide de Moraes Roberto PodvalSérgio Mazina MartinsSérgio Salomão Shecaira

Conselho Consultivo

Carlos Vico MañasIvan Martins MottaMariângela Gama de Magalhães GomesMarta SaadSérgio Mazina Martins

Publicação do Instituto Brasileirode Ciências CriminaisExpediente

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Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais5


Coordenador-ChefeRoberto Luiz Corcioli Filho

Coordenadores-Adjuntos

Alexandre de Sá Domingues

Giancarlo Silkunas Vay

João Paulo Orsini Martinelli

Maíra Zapater

Maria Gorete Marques de JesusThiago Pedro Pagliuca Santos

Conselho Editorial

Alexandre Morais da Rosa

Alexis Couto de Brito

Amélia Emy Rebouças Imasaki

Ana Carolina Carlos de Oliveira

Ana Carolina Schwan

Ana Paula Motta Costa

Anderson Bezerra Lopes

André Adriano do Nascimento Silva

André Vaz Porto Silva

Antonio Baptista Gonçalves

Bruna Angotti

Bruna Rachel Diniz

Bruno Salles Pereira Ribeiro

Camila Garcia

Carlos Henrique da Silva Ayres

Christiany Pegorari Conte

Coordenação daRevista Liberdades

Cleunice Valentim Bastos Pitombo

Dalmir Franklin de Oliveira Júnior

Daniel Pacheco Pontes

Danilo Dias Ticami

Davi Rodney Silva

David Leal da Silva

Décio Franco David

Eduardo Henrique Balbino Pasqua

Fábio Lobosco

Fábio Suardi D’ Elia

Francisco Pereira de Queiroz

Fernanda Carolina de Araujo Ifan-ger

Gabriel de Freitas Queiroz

Gabriela Prioli Della Vedova

Gerivaldo Neiva

Giancarlo Silkunas Vay

Giovani Agostini Saavedra

Gustavo de Carvalho Marin

Humberto Barrionuevo Fabretti

Janaina Soares Gallo

João Marcos Buch

João Victor Esteves Meirelles

Jorge Luiz Souto Maior

José Danilo Tavares Lobato

Karyna Sposato

Leonardo Smitt de Bem

Luciano Anderson de Souza

Luis Carlos Valois

Marcel Figueiredo Gonçalves

Marcela Venturini Diorio

Marcelo Feller

Maria Claudia Girotto do Couto

Matheus Silveira Pupo

Maurício Stegemann Dieter

Milene Maurício

Nidival Bittencourt

Peter Schweikert

Rafael Serra Oliveira

Renato Watanabe de Morais

Ricardo Batista Capelli

Rodrigo Dall’Acqua

Ryanna Pala Veras

Vitor Burgo

Yuri Felix

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6APRESENTAÇÃO

6Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais


ApresentaçãoÉ indiscutível que vivemos um período de intensas transformações políticas e sociais que exigem reflexões em vários níveis.

Pensando na atualidade dessas e de outras questões, a presente edição apresenta uma entrevista com Paulo Sérgio Pinheiro, que fala sobre o cenário político atual no Brasil e os riscos de prováveis retrocessos de direitos conquistados ao longo desses anos pós ditadura civil militar. A presença ainda forte do racismo e do autoritarismo revela que ainda não superamos nossas mazelas culturais, ainda tão latentes em nossa história. “O racismo não se extinguiu no Brasil. E, na verdade, ainda que isso não seja colocado publicamente, quem irá preso caso a redução da maioridade penal passe serão os adolescentes não brancos, afrodescendentes, negros”. Acrescentou que a onda conservadora não é um fenômeno apenas nacional, mas está presente em diversas partes do mundo, especialmente em países da Europa, que estão construindo muros com objetivo de conter a entrada de refugiados.

Nesta edição também apresentamos a entrevista com Danilo Cymrot, músico e autor de uma pesquisa sobre a criminalização do funk. Da criminalização dos MC’s, quando são enquadrados por tipos penais como o de apologia ao crime, à elaboração de legislações administrativas que proíbem os bailes funk, o entrevistado narra os processos criminalizadores do funk. Também descreve a variedade de gêneros de funks, do “Funk Consciente” ao “Funk Neurótico”. “O funk vive fases bastante diferentes, dependendo do momento, inclusive, político em que vive a cidade”.

Iniciamos a seção de artigos com o excelente texto de Rodrigo Codino, traduzido por Salo de Carvalho: Por uma outra criminologia do terceiro mundo: perspectivas da Criminologia Crítica no Sul. “O artigo refaz o percurso da criminologia crítica na América Latina, enfatizando a construção de um saber teórico autóctone direcionado à denúncia das violências estrutural e institucional. Na sequência, relaciona a criminologia crítica latino-americana com a criminologia africana, problematizando, a partir do relato da tensão entre direito europeu (colonizador) e direito comunitário, seus conceitos, objetos, métodos e, sobretudo, os desafios comuns para resistir às distintas formas de violência e de dominação.”

Na sequência, Provando a tortura: reflexões a partir da análise de acórdãos dos Tribunais de Justiça brasileiros, de Mayara Gomes, Nathércia Cristina Manzano Magnani, Paula Ramos e Vivian Calderoni, reflete como os operadores do direito avaliam o valor da palavra da vítima e do acusado, as provas periciais e os obstáculos envolvidos na comprovação da tortura. Esta reflexão faz parte da pesquisa Julgando a tortura, disponível no site: http://www.conectas.org/arquivos/editor/files/Julgando%20a%20tortura.pdf.

Rafael Santos Soares, autor de Os crimes preterdolosos e a cooperação dolosamente distinta no Código Penal brasileiro, faz uma discussão sobre o conceito e a conformação histórica do instituto da cooperação dolosamente distinta a partir da disciplina legal do concurso de pessoas no Código Penal do Brasil, com destaque para a Reforma Penal de 1984, e salienta a importância de tal instituto para a concretização da responsabilidade penal subjetiva no ordenamento jurídico. Há, ainda, uma interessante análise crítica da jurisprudência no que diz respeito à aplicação da norma do art. 29, §2º do Código Penal aos partícipes de roubo que não desejaram e tampouco assumiram o risco de produzir a morte da vítima e, portanto, não devem responder por latrocínio.

http://www.conectas.org/arquivos/editor/files/Julgando%20a%20tortura.pdf

http://www.conectas.org/arquivos/editor/files/Julgando%20a%20tortura.pdf

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Ainda na seção Artigos encontraremos Os aspectos da extradição entre Brasil e Portugal sob a ótica da Convenção de Extradição entre os Estados Membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa, de Saulo Ramos Furquim, que descreve as possibilidades de extradição entre Brasil e Portugal bem como as pertinentes restrições constitucionais.

Na seção Escolas Penais, apresentaremos os trabalhos de Thalita A. Sanção Tozi, com o texto A (re)interpretação do papel da progressão de regime de cumprimento de pena à luz do pensamento de AlessAndro BArAttA, e de Julia Rosa Latuf, autora do artigo Garantismo e facções criminosas – Correlação da teoria garantista com o surgimento e a existência do Primeiro Comando da Capital. O primeiro artigo, de claro viés marxista, visto que inspirado na obra do criminólogo italiano Baratta, desconstrói o mito da ressocialização e analisa de forma crítica a jurisprudência relacionada à progressão de regime de estrangeiros, concluindo que “não há justificativas para a negação ao estrangeiro de seu direito de progressão de regime de cumprimento de pena. Além de afrontar a legislação nacional e internacional, não se vislumbra objetivo além de constranger esses seres humanos a sofrimento excessivo”. O segundo artigo analisa como “a mitigação de direitos dos encarcerados por parte do Estado, mas também do Judiciário, dá ensejo (ou fomento) à necessidade de a comunidade carcerária se organizar em busca da efetivação de seus direitos essenciais”.

Na seção de Direitos Humanos, Era das Chacinas – breve discussão sobre a prática de chacinamento na era democrática, de Camila de Lima Vedovelho, descreve como a lógica desse tipo de execução atinge determinados sujeitos. Na mesma seção, o artigo Substituição da prisão preventiva por domiciliar para mulheres gestantes acima do sétimo mês ou em risco, em Habeas Corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, de Fernanda Peron Geraldini, analisa como o Tribunal de Justiça paulista tem aplicado o art. 138, IV, do CPP, que “permite às mulheres presas provisoriamente que cumpram essa custódia em casa após o sétimo mês ou em caso de risco”. Militarização policial e constitucionalidade: compatibilidade do modelo policial militar com um estado democrático de direito, de Gabriela Sutti Ferreira, encerra a seção Direitos Humanos. Neste artigo, a autora analisa brevemente a construção do espaço público brasileiro e faz uma reflexão “sobre sua implicação a formação normativa policial até 1988 e a compatibilidade desta com o modelo democrático de direito”.

Na seção Infância apresentamos os artigos A regra de tratamento de inocência antes do trânsito em julgado de sentença condenatória na seara da infância e juventude e a execução provisória da medida socioeducativa, de Giancarlo Silkunas Vay, e Remissão e prescrição: Um diálogo necessário entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e a sistemática penal, de Bruno César da Silva e Naiara Volpato Prado. O primeiro traça “o estado da arte na Jurisprudência acerca da execução provisória das medidas socioeducativas no âmbito dos processos socioeducativos”, buscando “refutar os argumentos centrais para tal proceder, apontando sua incompatibilidade para com o sistema de garantias dos adolescentes, sobre quem recai a regra de tratamento de inocência até o advento de sentença condenatória transitada em julgado”. O segundo analisa “os institutos da remissão e da prescrição na sistemática do direito da criança e do adolescente e como se dá a aplicação de ambos em conjunto, em especial respondendo a questões práticas, como o marco inicial de contagem do lapso prescricional e o prazo em si nos casos das medidas aplicadas em sede de remissão, buscando solucionar a omissão legislativa com a realização de um diálogo com o sistema penal”.

Na sequência apresentamos o Parecer técnico ao PLS n.º 508/2013 e seu substitutivo, de Rogério Fernando Taffarello. Este Parecer trata do PLS que “tipifica como crime de vandalismo a promoção de atos coletivos de destruição,

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dano ou incêndio em imóveis públicos ou particulares, equipamentos urbanos, instalações de meios de transporte de passageiros, veículos e monumentos”.

Na seção de Contos, Gustavo Samuel apresenta O mensageiro de Deus. De acordo com o autor: “A ideia era de que o conto denunciasse como uma hipérbole a realidade, mas ao que parece, os absurdos têm se compatibilizado com o cotidiano brasileiro”. Um instigante e provocativo conto, que não está nada distante do real.

Por fim, apresentamos a seção de crônicas da antropóloga Debora Diniz (UnB e Anis), na Cadeia de Papel. “É no conjunto das meninas mais pobres e escuras, da periferia e com pouca escola que se conformam as meninas da cadeia de papel. (...) O gênero conforma o feminino a uma ordem patriarcal de poder; porém, é no cruzamento com outras formas de precarização da vida que surgem as meninas da cadeia de papel (Diniz, 2015b)”.

Boa leitura!

Coordenadores da gestão 2015/2016.

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Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências CriminaisEdição nº 20 setembro/dezembro de 2015

Remissão e prescrição: um diálogo necessário entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e a sistemática penalBruno César da SilvaDefensor Público do Estado de São Paulo com atuação junto à Vara da Infância e Juventude de Ribeirão Preto/SP.Membro do Núcleo Especializado da Infância e Juventude da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.Mestre em Sistema de Garantias Fundamentais pela Instituição Toledo de Ensino.

Naiara Volpato PradoAdvogada coordenadora da carteira de processos civis passivos da empresa de energia Elektro Eletricidade e Serviços Ltda no escritório Abramides e Goncalves.Graduada pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru.

Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar os institutos da remissão e da prescrição na sistemática do direito da criança e do adolescente e como se dá a aplicação de ambos em conjunto, em especial respondendo a questões práticas, como o marco inicial de contagem do lapso prescricional e o prazo em si nos casos das medidas aplicadas em sede de remissão, buscando solucionar a omissão legislativa com a realização de um diálogo com o sistema penal.

Palavras-chave: Remissão – Prescrição – Adolescente – Ato infracional – Proteção integral.

Abstract: This article aims to analyze the doctrines of remission and the statute of limitation in the system of rights for children and adolescents and also to verify how they are applied, particularly in relation to practical issues, as for example, when the statute of limitation begins to count and the time frame established, in the case of measures implemented for remission. It seeks to solve the legislative omission by establishing a dialogue with the criminal justice system.

Keywords: Remission, statute of limitation, teenagers, infringement, full protection.

Sumário: Introdução – 1. O instituto da remissão no Estatuto da Criança e do Adolescente: 1.1 Conceito e natureza jurídica; 1.2 Os tipos de remissão: judicial e extrajudicial ou ministerial: 1.2.1 Da remissão ministerial ou pré-processual; 1.2.2 Da remissão judicial: 1.3 Natureza jurídica da decisão que concede a remissão; 1.4 Remissão e o instituto da transação (Lei 9.099/1995) – 2. Prescrição: 2.1 Conceito e natureza jurídica; 2.2 A contagem do prazo prescricional; 2.3 Causas interruptivas e suspensivas da prescrição; 2.4 Prescrição e sua aplicação no Estatuto da Criança e do Adolescente – 3. Prescrição e seus desdobramentos no instituto da remissão: 3.1 Lacuna legislativa; 3.2 Parâmetro para contagem da prescrição no instituto da remissão no ECA e seus marcos: inicial, interruptivo e suspensivo – Conclusão.

IntroduçãoO instituto da remissão veio estampado de forma expressa no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), de modo a conferir aos jovens acusados da prática de atos infracionais um benefício já previsto na sistemática penal aos adultos

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que cometem crimes, vez que permite a extinção ou a suspensão do processo antes da sentença, considerando a natureza da infração, as características pessoais do infrator adolescente e as demais circunstâncias que envolvam os fatos ocorridos.

Não obstante, há o instituto da prescrição previsto no Código Penal, que, embora não esteja expressamente previsto no ECA, há predominância absoluta quanto a sua aplicação, para que não haja discrepância no tratamento de adultos e adolescentes que cometem atos infracionais, entendimento este ratificado pela Súmula 338 do STJ.

Ocorre que o benefício da remissão veio trazido pela Lei 8.069/1990 sem algumas especificações, e a necessidade de aplicação do instituto da prescrição em casos em que houve a concessão do benefício ensejou a necessidade de interpretação de algumas lacunas legislativas para que sua aplicação no ECA não venha a trazer prejuízos ao adolescente acusado da prática de ato infracional.

As dúvidas que se põem são: Qual o termo inicial para contagem do prazo prescricional quando estamos diante de uma remissão cumulada com medida socioeducativa? Qual o prazo prescricional a ser utilizado diante da análise de ambos os institutos?

Diante dessa problemática, expomos os institutos envolvidos da remissão e da prescrição e seus desdobramentos no ECA, fazendo uma analogia ao instituto da transação previsto na Lei dos Juizados Especiais Criminais – Lei 9.099/1995.

Ao final, expomos uma nova sistemática para contagem do prazo prescricional, nos casos envolvendo a concessão da remissão cumulada com medida socioeducativa prevista no ECA, considerando os preceitos dos próprios institutos e, ainda, os princípios regentes de proteção à criança e ao adolescente previstos no sistema.

1. O instituto da remissão no Estatuto da Criança e do Adolescente

1.1 Conceito e natureza jurídicaA palavra remissão vem do latim remissio, que significa misericórdia, perdão, clemência. Tal possibilidade é expressamente prevista no ECA, em seu Capítulo V, Título II, por meio dos arts. 126 a 128.

O instituto processual trazido pelo Estatuto está pautado em toda a dinâmica moderna, que, por intermédio dos avanços ao longo dos anos, trouxe uma sistemática mais branda aos atos infracionais praticados por adolescentes, visando à função educacional e não apenas punitiva.

Assim, estamos diante de mais um elemento de reforço ao princípio da igualdade material previsto no art. 5.º, caput, da CF, de modo a tratar crianças e adolescentes de maneira desigual em relação aos adultos em razão da sua condição peculiar, vez que possuem status de pessoa ainda em desenvolvimento. De acordo com Celso Bandeira de Mello:

“O preceito magno da igualdade é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela sujeita-se ao dever de dispensar

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tratamento equânime às pessoas”.1

A sistemática atual, com fulcro no princípio da excepcionalidade, visa garantir que a medida socioeducativa, principalmente as que importem em restrição de liberdade, seja utilizada apenas em última hipótese. O instituto da remissão traz essa ideia, em que ocorre uma verdadeira composição entre o Estado e o adolescente, com adoção de um procedimento diferenciado, evitando as consequências advindas de uma condenação, em hipóteses em que a natureza da infração, circunstâncias e características do jovem infrator permitem o benefício em prol do jovem e de toda a sociedade.

A excepcionalidade da medida foi ratificada pelo Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – Sinase (Lei 12.594/2012), em seu art. 35, II, que traz:

“Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios:

(...)

II – excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas, favorecendo-se os meios de autocomposição de conflitos”.

O instituto também vem em sintonia com as Regras Mínimas das Nações Unidas (Res. 40/33, de 29.11.1985), que recomenda a substituição da jurisdição quando não há extrema necessidade de procedimentos formais.2

As características precípuas do instituto da remissão, segundo Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lepore e Rogério Sanches Cunha, são:

“a) não importa em reconhecimento a responsabilidade, havendo um ajuste entre o adolescente e o Estado, onde é necessário o consentimento do jovem e de seu representante legal;

b) não prevalece para efeitos de antecedentes, independente de quantas remissões lhe forem concedidas e, ainda

c) pode ser cumulada com medida socioeducativa, desde que não importe em restrição de liberdade”.3

Assim, o benefício foi criado para beneficiar os adolescentes acusados da prática de atos infracionais levando-se em conta a natureza da infração, a sua circunstância e suas características pessoais, evitando-se dar continuidade ao processo de apuração do ato infracional, que estigmatiza o adolescente e enseja, muitas vezes, uma sentença condenatória.

O instituto da remissão, quando cumulado com medida socioeducativa, possui pressupostos firmados em consenso entre o adolescente e o Estado-juiz, e nessa hipótese, embora tenha o perdão como resultado, ele é atingido por meio da transação, que muito se assemelha com a prevista na Lei 9.099/1995, que rege os Juizados Especiais Cíveis

1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 9.

2 Disponível em: [http://jus.com.br/artigos/13369/a-possibilidade-do-ministerio-publico-conceder-remissao-pre-processual-cumulada-com-medida-socioeducativa. Acesso em: 07.06.2014.

3 ROSSATO, Luciano Alves; LEPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 380.

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e Criminais.4

1.2 Os tipos de remissão: judicial e extrajudicial ou ministerialExistem duas hipóteses de remissão que serão brevemente explanadas no presente artigo, para posterior análise da prescrição e seus desdobramentos nesse instituto.

1.2.1 Da remissão ministerial ou pré-processualA remissão ministerial ou pré-processual, prevista no art. 126 do ECA, é possível antes da representação pelo membro do Ministério Público acerca do ato infracional supostamente praticado pelo adolescente, e ocorre, portanto, antes da instauração de um procedimento judicial para apuração dos fatos ocorridos. Importante ressaltar que nesse momento o adolescente não foi formalmente acusado e não há nenhuma certeza de que os fatos tenham realmente ocorrido. Tal possibilidade observa as consequências do ato, a gravidade e as circunstâncias que envolvam o delito, que pode ou não ter sido cometido pelo adolescente.

Aplicada a remissão pelo Parquet, esta pressupõe a exclusão do processo e deve ser homologada pelo juízo competente, que, em caso de discordância, remete os autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 181, § 2.º, da Lei 8.069/1990.5

A remissão, nessa fase processual, não deveria ter cumulação com medida socioeducativa, mesmo porque sequer houve instauração do procedimento judicial, permeado pelo devido processo legal. Ademais, é incontestável que qualquer imposição de medida ao adolescente importa na restrição de seus direitos, e para que isso ocorra, todas as garantias legais do devido processo devem ser observadas.

No entanto, esse não é o posicionamento do STJ, que permite a cumulação de medida socioeducativa no momento da homologação da remissão pelo magistrado, apesar das críticas possíveis a esse entendimento, com as quais concordamos.67

Importante frisar que tal possibilidade, quando aceita, exige o consentimento do adolescente e, consequentemente, de seu representante legal e do advogado ou defensor que lhe acompanhe no ato, tudo para garantir a lisura do

4 Disponível em: [http://jus.com.br/artigos/5577/aspectos-procedimentais-da-remissao-sob-o-enfoque-constitucional]. Acesso em: 05.07.2014.


6 Disponível em: [http://jus.com.br/artigos/13369/a-possibilidade-do-ministerio-publico-conceder-remissao-pre-processual-cumulada-com-medida-socioeducativa]. Acesso em: 07.06.2014.

7 A possibilidade de cumulação de medida pelo membro ministerial, embora prevaleça, não é o melhor entendimento, vez que o art. 127 do ECA não deve ser interpretado de maneira isolada, devendo o operador do direito atentar-se para os demais mandamentos previstos no próprio ECA, em especial, o art. 180, que determina que o Ministério Público pode, sim, conceder a remissão (inc. II), mas, para a aplicação de medida socioeducativa, o Estatuto pressupõe a existência de representação ou, em outras palavras, de ação socioeducativa (inc. III). Portanto, ao nosso entendimento, a cumulação de medida socioeducativa apenas pode ocorrer em se tratando de remissão concedida na fase judicial, como forma de extinção ou suspensão do processo.

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procedimento e o consentimento das partes envolvidas.8

Mesmo porque, se não observada, ensejaria nulidade do procedimento, vez que estaria sendo imposta restrição de direitos sem o devido processo legal e a ampla defesa, princípios basilares do direito penal, que, em âmbito de adolescentes, devem ser aplicados com ainda maior rigor para proteção quando da restrição de seus direitos. Vejamos o V. Acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal do Estado do Paraná que nulificou o procedimento que, permissa venia, não observou os trâmites já expostos:

“Recurso de apelação. ECA. Estelionato. Tentativa. Remissão concedida pelo Ministério Público, com aplicação de medida socioeducativa. Sentença homologatória que excluiu as medidas requeridas. Irresignação ministerial. Juízo de retratação. Reforma em parte. Nulidades. Falta de consentimento do adolescente, em relação às medidas aplicadas. Ausência de defensor ao menor. Decisão anulada, de ofício, prejudicado o exame de mérito” (Ac 12.189, 1.ª Câm. de Direito Penal, Recurso de Apelação ECA 87.998-7/Jacarezinho, rel. Clotário Portugal Neto).

Em que pese não concordarmos com a cumulação de medida socioeducativa nessa modalidade de remissão, o entendimento pela possibilidade ainda prevalece e é aplicado pelo STJ, o que surtirá efeitos no tema abordado no que tange ao termo inicial da prescrição, conforme demonstraremos no discorrer do presente artigo.

1.2.2 Da remissão judicialIniciado o processo de apuração de ato infracional por meio da representação, o magistrado poderá optar pela sua paralisação, mediante a concessão da remissão judicial, que muito se assemelha com a remissão ministerial exposta anteriormente, com a peculiaridade de ser aplicada quando já houve início do procedimento judicial, o que normalmente ocorre na audiência de apresentação, e sempre após o recebimento da representação, como forma de extinção ou suspensão do processo, nos termos do art. 127 do ECA.9

“Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação”.

A remissão pode ser cumulada com medida socioeducativa que não importe na restrição de liberdade do adolescente, previstas no rol taxativo do ECA consistentes em advertência, reparação do dano, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida.

O instituto da remissão, tanto pré-processual como processual, prescinde de culpa do adolescente e, por isso, não importa para fins de reincidência, podendo ser concedida quantas vezes forem necessárias.10

Importante salientar que a remissão judicial concedida ao adolescente precede a sentença judicial e não se confunde

8 ROSSATO, Luciano Alves; LEPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 381-382.

9 ROSSATO, Luciano Alves; LEPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 382-383.


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com ela, vez que é um ato bilateral de acordo entre as partes, que suspenderá a apreciação do decisum final, que pode, muitas vezes, nem vir a ser aplicado no caso concreto, se todas as condições do pacto forem cumpridas, com posterior e consequente extinção do procedimento infracional.

1.3 Natureza jurídica da decisão que concede a remissãoPrimeiramente, antes da análise propriamente dita acerca da prescrição no instituto da remissão e suas consequências, importante salientar acerca da natureza jurídica da decisão que concede a remissão.

Pelo nosso entendimento, não é plausível considerarmos que a natureza jurídica da decisão que concede a remissão, seja pré-processual ou judicial, tenha caráter de sentença de mérito condenatória, mesmo porque a remissão concedida exatamente suspende o procedimento judicial de apuração do ato infracional antes da sentença condenatória, suspendendo o procedimento.

Assim, entendemos que na concessão e aceitação da remissão ocorre uma transação entre o Estado e o adolescente que antecede a sentença definitiva, e, até por isso, não gera os efeitos da reincidência. Por isso, a melhor forma interpretativa é considerarmos que a natureza da decisão que concede a remissão, tanto judicial quanto pré-processual, possui um caráter de ato homologatório.

Na remissão, há um verdadeiro acordo entre o Estado e o adolescente, que antecede a aplicação da sentença, o que justifica o posicionamento esposado. Tal entendimento vem de encontro com a semelhança ao instituto da transação previsto pela Lei 9.099/1995, que será a seguir aventado.

1.4 Remissão e o instituto da transação (Lei 9.099/1995)Quando fazemos a confrontação do Estatuto da Criança e do Adolescente com o instituto da transação trazido pela lei penal nas hipóteses de delitos de menor gravidade, não se está defendendo o “direito penal juvenil”, defendido por alguns autores, mas apenas garantindo que o adolescente não seja punido em âmbito infracional mais gravemente que o imputável em âmbito criminal, o que afrontaria os princípios constitucionais da legalidade, da proporcionalidade e do superior interesse da criança e do adolescente.11

Assim, o instituto da transação, previsto para delitos de menor potencial ofensivo por meio da Lei 9.099/1995, pode ser usado como parâmetro para o preenchimento das lacunas que encontramos no instituto da remissão, encontrado nos arts. 126 a 128 da Lei 8.069/1990. Tal possibilidade tem embasamento no art. 152 do ECA, que leciona:12

“Art. 152. Aos procedimentos aplicados nesta lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente”.

11 AZEVEDO, Nayara Aline Schmitt. Apontamentos para uma abordagem criminológica do sistema socioeducativo a partir da aproximação do Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei dos Juizados Especiais;Revista de Direito da Infância e da Juventude: RDIJ, v. 1, n. 2, p. 177-201, jul./dez. 2013.


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A aplicação da Lei dos Juizados Especiais no âmbito do Estatuto é tese aceita pelos autores de maneira quase que unânime, e o instituto da transação, previsto na Lei dos Juizados Especiais – Lei 9.099/1995, em muito se confunde com o instituto da remissão previsto no ECA, o que possibilita seu uso para o preenchimento das lacunas existentes.

A transação é cabível nos delitos de menor potencial ofensivo, com pena restritiva de direitos ou multa, desde que o acusado concorde com as condições impostas, concedida antes da sentença penal condenatória, e também não pressupõe a culpabilidade do agente.

Assim, muito se discute acerca da natureza jurídica da decisão que concede a transação na Lei 9.099/1995, vez que não pressupõe a culpabilidade do infrator, não é considerada para fins de reincidência e ainda é concedida mediante um acordo feito e aceito pelas partes.

A matéria esteve em discussão no Plenário do STF, por meio do RE 795.567, no que tange aos efeitos da decisão que concede a transação penal. Em voto recente proferido pelo Min. Teori Zavascki em 29.05.2014, este relativizou o princípio que obriga a instauração da persecução penal em crimes de ação pública e entendeu que as consequências advindas da transação devem ser unicamente estipuladas no instrumento do acordo entre as partes e que os demais efeitos penais e civis não serão constituídos. Veja o trecho do voto:13

“A sanção imposta com o acolhimento da transação não decorre de qualquer juízo estatal a respeito da culpabilidade do investigado, já que é estabelecida antes mesmo do oferecimento de denúncia, da produção de qualquer prova ou da prolação de veredito. Trata-se de ato judicial homologatório expedido de modo sumário, em obséquio ao interesse público na célere resolução de conflitos sociais de diminuta lesividade para os bens jurídicos tutelados pelo estatuto penal” (STF, RE 795.567, rel. Min. Teori Zavascki, j. 29.05.2014).

Assim, entendeu o Ministro que a decisão que concede a transação é um ato homologatório, prescinde de instauração de processo e, portanto, não possui natureza de sentença penal condenatória.

O Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, também argumentou e defendeu que a transação é um acordo entre as partes e frisou que, para o Ministério Público, a sentença que concede a transação tem caráter homologatório e não de sentença penal condenatória.14

O STF já havia se manifestado em sua plenária no sentido de que a Lei 9.099/1995 possui normas de direito processual e material, vejamos:

“(...) A Lei 9.099/1995, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva às premissas ideológicas que dão suporte às medidas despenalizadoras previstas

13 Disponível em: [http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=267964]. Acesso em: 11.06.2014.

14 Disponível em: [http://jus.com.br/artigos/29227/o-stf-e-a-natureza-juridica-da-sentenca-de-transacao-penal]. Acesso em: 11.06.2014.

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na Lei 9.099/1995, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89) (...) (Inq 1.055 QO/AM, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 24.04.1996, DJ 24.05.1996, p. 17.412, Ement. vol-01829-01, p. 28).

Nesse raciocínio, a natureza jurídica da decisão que concede a remissão, analogicamente e seguindo os parâmetros da transação, também possui natureza jurídica homologatória, pelos mesmos fundamentos esposados para a natureza jurídica da decisão que concede a transação, vez que tratam de institutos assemelhados.

2. Prescrição

2.1 Conceito e natureza jurídicaA prescrição é causa extintiva da punibilidade, prevista no art. 107, IV, do CP, em consonância com os ditames da Constituição Federal, que veda expressamente qualquer espécie de prisão perpétua em seu art. 5.º, XLVII, b. A única exceção ao instituto da prescrição são os delitos de racismo e ação de grupos armados, civis e militares, que são imprescritíveis.15

Os fundamentos desse instituto, que surgiu na legislação penal francesa no final do século XVIII, são a segurança jurídica ao responsável pela infração penal, a luta contra a ineficiência do Estado, que deve atuar com eficiência e celeridade, nos termos do art. 37, caput, da CF, e a pertinência e eficiência da sanção.16

Quanto à segurança jurídica, Bento Faria discorre em sua obra Código Penal brasileiro comentado:

“Decorrido certo lapso temporal, desde a prática do crime, sem que se tenha instaurado procedimento criminal contra o delinquente e, se instaurado, sem que se tenha prosseguido neste procedimento, ou desde a sentença condenatória, sem que se tenha feito executar a pena, a memória do fato punível apagou-se e a necessidade do exemplo desaparece (...) E seria repugnante aos princípios de equidade e de justiça que ficasse perpetuamente suspensa sobre a cabeça do criminoso a ameaça do procedimento criminal”.17

Já quanto à eficiência da aplicação de sanção em certo período de tempo, para que a pena seja mais justa e útil, Beccaria discorre em sua obra Dos delitos e das penas:

“É, pois, de suma importância a proximidade do delito e da pena, se quiser que nas mentes rudes e incultas o quadro sedutor de um delito vantajoso seja imediatamente seguido da ideia associada à pena. A longa demora não produz outro efeito além de dissociar cada vez mais essas duas ideias; e ainda que o castigo de um delito cause uma impressão, será menos a de um castigo que de um espetáculo, e isso só ocorrerá após ter-se atenuado nos espectadores o horror de um certo delito em particular, que serviria para reforçar o sentimento de pena”.18

15 MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. Parte geral. 5. ed. São Paulo: Método, 2011. vol. 1, p. 891.


17 FARIA, Bento. Código Penal brasileiro comentado. Rio de Janeiro: Record, 1961. p. 197.

18 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 85.

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A prescrição possui diversos desdobramentos nos diferentes institutos previstos pelo Código Penal e pelo Código de Processo Penal. Não iremos aqui explanar todas as possibilidades de aplicação desse instituto repleto de ramificações, mas apenas aventar as principais possibilidades de cabimento.

2.2 A contagem do prazo prescricionalExistem dois tipos de prescrição, com diferentes conceitos, modo de aplicação e contagem, sendo elas a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executiva.

A prescrição da pretensão punitiva é subdividida em três modalidades principais: prescrição propriamente dita, prescrição intercorrente e prescrição retroativa, e caracteriza-se pela não ocorrência do trânsito em julgado da condenação.19

De forma sucinta, a prescrição propriamente dita está disciplinada no art. 109, caput, do CP: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final (...), regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime...”. Seu cálculo baseia-se na pena máxima em abstrato cominada ao delito respectivo e observa os incisos do art. 109 do CP. Como exemplo podemos citar um delito de lesão corporal, em que a pena varia de três meses a um ano. Nesse caso, o prazo prescricional, de acordo com o inc. V do art. 109, seria de quatro anos.20

O termo inicial, para a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, baseia-se no art. 111 do CP:

“A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I – do dia em que o crime se consumou; II – no caso da tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido”.

A modalidade de prescrição intercorrente da pretensão punitiva se verifica quando ocorre a publicação da sentença penal condenatória até o seu trânsito em julgado para acusação, ou seja, ocorre posteriormente à sentença. Frisa-se, não há necessidade do trânsito em julgado para a defesa.21

Nesse caso, o cálculo é baseado na pena em concreto já aplicada, nos termos da Súmula 146 do STF: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”. Seu termo inicial começa a fluir com a publicação da sentença condenatória recorrível, conquanto haja trânsito em julgado para acusação. Assim, tal instituto evita a demora na intimação do réu da sentença e os julgamentos eternos dos recursos da defesa.22

Já a prescrição retroativa, que ocorre após a prolação da sentença, observa a pena em concreto, com o requisito de que tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença para acusação, seja pela não interposição de recurso, seja pelo não provimento de seu recurso no tribunal. Nesse diapasão, se há apenas recurso da defesa, a pena fixada na





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sentença não poderá sofrer majoração pelo tribunal, nos termos do art. 617 do CPP ao consagrar o princípio da non reformatio in pejus. O termo inicial é a publicação da sentença ou acórdão condenatório desde que haja trânsito em julgado para acusação. Seu nome se justifica, vez que sua contagem ocorre de forma retroativa, ou seja, entre a publicação da sentença e o recebimento da denúncia ou queixa.23

E, finalmente, explanaremos a prescrição da pretensão executória, que não se subdivide, aparecendo somente após o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes envolvidas: defesa e acusação. É a perda do dever de executar a pena imposta. Por óbvio, é contada com base na pena em concreto fixada na sentença ou no acórdão e seu termo inicial baseia-se no art. 112 do CP, podendo ser do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, ou do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

2.3 Causas interruptivas e suspensivas da prescriçãoAnalisaremos as causas interruptivas e suspensivas de acordo com as diferentes modalidades de prescrição. Vejamos.

As hipóteses de interrupção previstas para a prescrição da pretensão punitiva estão delineadas pelo art. 117, I a IV, do CP:

“Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II – pela pronúncia;

III – pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”.

A interrupção do prazo prescricional tem efeitos imediatos, vez que o intervalo temporal volta a ser contado desde o início, desprezando o tempo já transcorrido, reiniciando a contagem do lapso prescricional. Por tratar-se de matéria prejudicial ao réu, seu rol é taxativo, não possibilitando a interpretação analógica para inclusão de situações assemelhadas não trazidas expressamente pela lei.24

Outrossim, as hipóteses de interrupção da prescrição da pretensão executiva estão elencadas nos demais incisos do art. 117:

“Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:

(...)

V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

23 MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. Parte geral. 5. ed. São Paulo: Método, 2011. vol. 1, p. 914-915.


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VI – pela reincidência”.

Já as hipóteses de suspensão previstas para a prescrição da pretensão punitiva estão previstas no art. 116 do CP:

“Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro”.

A consequência da suspensão do lapso prescricional é que este obsta, momentaneamente, sua fluência. Importante salientar que a suspensão condicional do processo, benefício trazido pela Lei 9.099/1995 em ser art. 89, também suspende a fluência do caso prescricional da pretensão punitiva.25

As causas suspensivas também aparecem no bojo da prescrição da pretensão executiva, nos termos ainda do art. 116, parágrafo único, do CP: “Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo”. Tal providência aparece, pois nesse caso o Estado não está se omitindo voluntariamente, mas sim compulsoriamente. Ainda, embora não previstas expressamente, o STF considera como causas suspensivas a suspensão condicional da pena (sursis) e o livramento condicional.26

2.4 Prescrição e sua aplicação no Estatuto da Criança e do AdolescenteA possibilidade de a aplicação do instituto da prescrição se estender ao procedimento previsto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é matéria relativamente pacificada na doutrina e na jurisprudência, vez que não é admissível tratamento mais severo ao adolescente do que ao adulto, conforme preceituam o art. 227, § 3.º, IV e V, da CF,27 o item 54 das Regras Mínimas das Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Infantil – Regras de RIAD28 e o art. 35, I, do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – Sinase:

“Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios:

I – legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto”.

Os tribunais brasileiros também vêm pontificando esse entendimento. Nesse sentido, o STJ consolidou esse entendimento ao erigir a Súmula 338, que estipula que “A prescrição penal é aplicável nas Medidas Socioeducativas”.

Para o STJ, o instituto tem cabimento no procedimento socioeducativo, inclusive com o redutivo do art. 115 do CP em razão da idade do agente. O entendimento da corte, no que tange aos parâmetros de aplicação, é pautado na pena máxima em abstrato cominada ao crime ou contravenção penal correspondente ao ato infracional, amparado



27 Disponível em: [http://marcosbandeirablog.blogspot.com.br/2010/03/prescricao-das-medidas-socioeducativas.html]. Acesso em: 06.06.2014.

28 Proposta de tese institucional para o II Encontro Estadual de Defensores Públicos. Tese 32. Proponentes: Núcleo Especializado da Infância e Juventude.

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analogicamente pelo Código Penal, limitado aos três anos, visto que, teoricamente, é o período máximo de cumprimento de medidas socioeducativas, observando-se, ainda, o redutivo pela metade por se tratar de pessoa menor de 21 anos.29

Essa também é a posição acolhida pelo STF, sob o fundamento de que as normas gerais do Código Penal se aplicam de forma subsidiária em caso de omissão legislativa do Estatuto da Criança e do Adolescente.30

“Apelação cível. Ato infracional equiparado a lesões corporais e ameaça. Prescrição da medida socioeducativa. Ocorrência. Prazo máximo da pena prevista no tipo penal. Pena em abstrato. Precedentes do STF e desta corte. Apelo desprovido, de plano” (TJRS, ApCiv 70042018671, 7.ª Câm. Civ., rel. Jorge Luís Dall’Agnol, j. 30.06.2011).

A aceitação do redutivo também já é aceita nos tribunais superiores e no STF, conforme a seguir colacionado:

“Habeas corpus – Adolescente submetido ao procedimento de apuração de ato infracional equiparado ao crime de ameaça (CP, art. 47), incidência, na espécie, do art. 115 do CP, que reduz, pela metade, o prazo prescricional – reconhecendo a extinção da punibilidade – precedentes do STF – Habeas corpus concedido, de ofício” (STJ, REsp 1.005.143, Impetrante: Defensoria Pública da União, rel. Min. Celso de Melo, j. 28.06.2011).

Tal assertiva vem pautada nos princípios básicos do direito infracional, que prevê a excepcionalidade e brevidade da medida, a intervenção imediata, proporcional e mínima necessária e a razoabilidade de sua duração para que não haja insegurança jurídica ao adolescente e que o decurso ilimitado do tempo não prejudique a efetividade e a razão de ser da medida socioeducativa aplicada.31

3. Prescrição e seus desdobramentos no instituto da remissão

3.1 Lacuna legislativaEmbora o STJ tenha editado súmula ratificando a aplicação do instituto da prescrição no ECA, o Estatuto não previu e não adequou todas as hipóteses possíveis e a forma de contagem como fez no Código Penal. Tal constatação pode ser evidenciada nas hipóteses de concessão da remissão cumulada com medida socioeducativa, mesmo porque os artigos que tratam da remissão no ECA (arts. 126 a 128) não especificam como seria a base para essa contagem, os marcos interruptivos e suspensivos, gerando uma insegurança jurídica na aplicação do instituto e uma lacuna legislativa, que é preenchida com a interpretação sistemática, em conjunto com as demais normas do sistema, inclusive utilizando-se do instituto da transação.32

3.2 Parâmetro para contagem da prescrição no instituto da remissão no ECA e seus marcos: inicial, interruptivo e suspensivo



31 Proposta de tese institucional para o II Encontro Estadual de Defensores Públicos. Tese 32. Proponentes: Núcleo Especializado da Infância e Juventude.


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Primeiramente, importante salientar que os parâmetros aqui defendidos são permeados pelo consenso que se chegou ao longo dos anos e com diferentes reformas legislativas de que a infância e a adolescência devem ter a proteção de toda a sociedade, em todos os âmbitos em que aparecem. Tal premissa aparece no arcabouço legal brasileiro, partindo da norma máxima da Constituição Federal, que prevê a proteção máxima e integral a esses seres humanos ainda em desenvolvimento.

Em consonância com seus preceitos, o Estatuto da Criança e do Adolescente também veio para firmar esse compromisso. Diante disso, só nos faz concluir que todas as interpretações envolvendo adolescentes não podem ser prejudiciais, não se admitindo, em hipótese alguma, analogias e interpretações desfavoráveis a essa classe amplamente protegida pelo sistema jurídico.

Diante das lacunas apresentadas e considerando as premissas aventadas, estamos convencidos de que o parâmetro para a contagem da prescrição deve observar alguns critérios. Vejamos.

Primeiramente, para que ocorra uma analogia ao Código Penal sem ferir os princípios que protegem os adolescentes no ECA, defendemos que, no caso de aplicação da prescrição no instituto da remissão cumulada com medida socioeducativa, deve-se ter como base de cálculo a pena em abstrato do delito previsto no Código Penal, limitada ao máximo de três anos de aplicação de medida socioeducativa. Decorrido tal prazo, não se poderia exigir a execução da medida aplicada, já que não se faria mais possível a retomada da ação socioeducativa, valendo lembrar que não é cabívela aplicação de internação-sanção quando do descumprimento da medida aplicada em sede de remissão.

A limitação aos três anos é plenamente justificável, sob pena de sujeitar o adolescente, pessoa ainda em desenvolvimento, a medidas mais severas que o adulto. Ademais, os jovens não se sujeitam ao Código Penal, não podendo ocorrer analogias in malam partem, em decorrência de lacuna legislativa em sua legislação vigente (ECA). Caso não fosse esse o entendimento, considerando a limitação temporal de três anos, estaríamos diante de várias infrações imprescritíveis, o que seria uma interpretação totalmente desfavorável ao adolescente e feriria os princípios previstos no ECA e na Constituição Federal.

A pena para cômputo analisada em abstrato decorre do entendimento de que a decisão que concede a remissão não possui caráter de sentença condenatória, mas apenas homologatória. Assim, os parâmetros para análise da contagem do prazo prescricional observariam o prazo em abstrato do delito correspondente no Código Penal, limitado aos três anos.

A analogia nesses casos é pautada na prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, que observa a ocorrência da prescrição antes da sentença penal condenatória, vez que a decisão que concede a remissão não possui caráter de sentença e, sim, homologatória no momento em que ocorre a transação entre o adolescente e o Estado.

Ademais, importante salientar que também se aplica o redutivo pela metade do art. 115 do CP.

Nesse ínterim, para efeitos da prescrição, o marco inicial de contagem do prazo prescricional em sede de remissão no ECA, quando concedida de forma pré-processual pelo membro ministerial, observaria a data da ocorrência do fato, observando o parâmetro do art. 111, I, do CP.

Já nas hipóteses de remissão judicial, ou processual, o marco inicial de contagem do prazo prescricional é o recebimento

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da representação ofertada pelo Ministério Público, já que é onde se inicia o procedimento.

Iniciado o prazo prescricional, aventamos para as causas interruptivas e suspensivas que irão interromper ou suspender o prazo prescricional nas hipóteses de concessão da remissão tanto judicial quanto extrajudicial.

Na hipótese da remissão extrajudicial ou ministerial, após o início do prazo prescricional, que ocorrerá da data do ato infracional, a única causa interruptiva é o recebimento da representação, em analogia ao art. 117, I, do CP, que prevê as hipóteses interruptivas da prescrição da pretensão punitiva.

Já na hipótese da remissão judicial, em que o marco inicial é o recebimento da representação, não há que se falar em marco interruptivo.

A decisão que concede a remissão, seja judicial ou extrajudicial, não possui caráter de sentença condenatória, e, por isso, não interrompe o lapso prescricional. Ademais, não seria viável nenhum marco interruptivo sem expressa previsão legal, e, nesse ponto, o art. 117 do CP é taxativo para as hipóteses de interrupção, não podendo haver interpretações expansivas.

O início ou continuação de cumprimento da medida também não é causa interruptiva da prescrição, tanto na remissão judicial quanto na extrajudicial. O art. 117, V e VI, trata das hipóteses de prescrição da pretensão executiva, ou seja, quando já houve aplicação da pena e por isso não pode ser aplicada analogicamente à decisão concessiva da remissão. Tal conclusão é lógica, vez que não há nesse momento processual cumprimento ou continuação de pena, pois a decisão que concede a remissão não possui caráter de sentença condenatória.

Também não é possível a aplicação de nenhuma causa suspensiva da prescrição no instituto da remissão por não haver hipótese expressa no art. 116 do CP, que também é um rol taxativo e não pode sofrer interpretações expansivas, principalmente prejudiciais quando tratamos de crianças e adolescentes, pessoas ainda em desenvolvimento.

Se diferente fosse o entendimento, estaríamos diante de uma interpretação in malam partem aos adolescentes, já que o Estatuto da Criança e do Adolescente não prevê expressamente essa possibilidade, que foi assemelhada ao Código Penal para preenchimento das lacunas existentes e não podem, de forma alguma, trazer interpretações prejudiciais aos jovens.

O entendimento esposado é calcado nos princípios da atualidade, excepcionalidade, intervenção mínima e brevidade da medida que estão plenamente ancorados pelo art. 227 da Carta Magna, que dispõe expressamente:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada pela Emenda Constitucional 65, de 2010)

(...)

§ 3.º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

(...)

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V – obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade”.

Os princípios vêm ratificados pelos arts. 100, 121, caput, e 122, § 2.º, todos da Lei 8.069/1990.

O art. 100 traz a direção para aplicação de todas as medidas socioeducativas trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, considerando o caráter pedagógico da medida e o fortalecimento dos vínculos familiares, mencionando expressamente acerca do superior interesse da criança e do adolescente no momento da intervenção, excepcionalidade, intervenção mínima e rápida do Estado para aplicação da medida:

“Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:

(...)

IV – interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

VI – intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

VII – intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente”.

O entendimento também se coaduna com a intervenção precoce e rápida do Estado diante do cometimento do ato infracional. Isso porque a demora nas providências, aplicação de medida e apuração dos fatos ocorridos prejudica a efetividade do seu caráter pedagógico. Assim, qualquer medida socioeducativa aplicada não possui cunho estritamente repressivo e sancionador, mas precipuamente educacional, por isso a importância da imediação entre o ato infracional e a aplicação da medida. Cleber Augusto Tonial traz essa ideia:33

“Afirma-se, por isso mesmo, que um dos princípios da medida socioeducativa é a imediatidade, porque é altíssimo o risco de perda do objeto socioeducativo quando a intervenção não guarda nenhuma relação temporal com a data da conduta que se pretende reprovar. De forma que o decurso do tempo é o elemento degradante da finalidade pedagógica de qualquer medida socioeducativa. Sob esse aspecto, as medidas são entidades perecíveis. Tanto mais quanto maior tempo transcorrer entre a conduta e a sua aplicação ou execução. E, o que é inegável, tanto mais aceleradamente quanto mais nos afastarmos temporalmente do injusto típico”.

Assim, não há que se falar em interrupção ou suspensão do prazo prescricional no caso das medidas socioeducativas fixadas cumulativamente ao instituto da remissão, vez que a demora no cumprimento de qualquer medida socioeducativa prejudica o seu caráter pedagógico. Caso fosse admitida, o jovem poderia ser compelido a voltar

33 Disponível em: [http://jus.com.br/artigos/14173/prescricao-da-pretensao-socioeducativa-qual-parametro]. Acesso em: 05.07.2014.

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a cumprir a medida anos depois, o que vai em total desencontro com todos os princípios explícitos e implícitos trazidos pelo ordenamento no que tange às crianças e adolescentes, ferindo em especial a efetividade da medida, que somente ocorre quando ela é adequada e aplicada de imediato ao jovem infrator.

Nesse raciocínio, não há razão para se permitir a aplicação de causas interruptivas e suspensivas da prescrição no instituto da remissão, que, além de não estarem expressamente no rol dos arts. 116 e 117 do CP, ainda permitiriam a interpretação in malam partem aos jovens e feririam os princípios de brevidade e imediatidade da medida, com uma interpretação contrária ao sistema e à Constituição Federal.

ConclusãoEm que pese a lacuna legislativa existir, no que tange à contagem do lapso prescricional no instituto da remissão previsto no ECA, deve haver uma interpretação cuidadosa e sistemática das normas do sistema, de modo a não prejudicar esse ser humano ainda em desenvolvimento e ferir princípios maximus da Constituição Federal, em especial o art. 227, que prevê a proteção máxima e integral às crianças e aos adolescentes em quaisquer circunstâncias.

Assim, após a análise das premissas aventadas, concluímos que a interpretação que mais se adéqua para suprir a lacuna existente no que tange à contagem do prazo prescricional no instituto da remissão cumulado com medida socioeducativa é baseando-se na pena em abstrato do delito, vez que a concessão da remissão não implica natureza condenatória e, portanto, não delimita a concretude da medida, possuindo natureza homologatória, conforme entendimento já esposado na discussão da matéria no STF no que tange ao instituto assemelhado da transação da Lei 9.099/1995.

Concluímos, ainda, que não é possível a aplicação dos marcos interruptivos e suspensivos previstos no Código Penal, vez que tal sistemática feriria o princípio da taxatividade e, ainda, os princípios que permeiam o ECA de brevidade, imediatidade e excepcionalidade da medida imposta.

Assim, após interpretação sistemática dos institutos envolvidos, sem que haja interpretação in malam partem aos adolescentes, o parâmetro para contagem do prazo prescricional deve observar a pena em abstrato correspondente ao delito praticado previsto no Código Penal, respeitando o limite de três anos. Não obstante, há de ser considerado na contagem do lapso prescricional o redutivo trazido pelo art. 115 do CP, para que não haja discrepância no tratamento de jovens no âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente mais severo que o permitido aos adultos em âmbito de Código Penal. Decorrido tal prazo, não se poderia exigir a execução da medida aplicada, já que não se faria mais possível a retomada da ação socioeducativa, valendo lembrar que não é cabível a aplicação de internação-sanção quando do descumprimento da medida aplicada em sede de remissão.

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Edição nº 20 setembro/dezembro de 2015revistaliberdades.org.br/_upload/pdf/25/Lib20_Infancia02.pdf · desta com o modelo democrático de direito”. Na seção Infância apresentamos