E studios y Colaboraciones - ivap.euskadi.eus€¦ · ciones forales en materia de Impuesto sobre Sociedades y su adecuación con la normativa co-munitaria sobre ayudas de Estado

GACETA TRIBUTARIA DEL PAÍS VASCO

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El pasado 8 de mayo de 2008 se han co-nocido en audiencia pública celebrada en el Tribu-nal de Justicia de las Comunidades Europeas consede en Luxemburgo, las conclusiones emitidas porla Abogada General Sra. Juliane Kokott en relacióncon la cuestión prejudicial elevada ante el Tribunalcomunitario por la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vas-co respecto a la capacidad normativa de las institu-ciones forales en materia de Impuesto sobreSociedades y su adecuación con la normativa co-munitaria sobre ayudas de Estado.

La mencionada cuestión prejudicial, en realidad,siete cuestiones prejudiciales elevadas en otros tan-tos recursos judiciales por el Tribunal Superior deJusticia del País Vasco, todas ellas de idéntico con-tenido, versa sobre el carácter de medidas regiona-

les de las normas fiscales aprobadas por los Territo-rios Históricos vascos y, por tanto, sobre su encajeen el concepto comunitario de ayudas de Estado.

Como la propia Abogada General pone de re-lieve en sus conclusiones, ello proporciona al Tribu-nal de Justicia la ocasión de desarrollar la jurispru-dencia que inició en la sentencia Azores. Enconcreto, debe precisar qué requisitos ha de exigir-se a la autonomía de las entidades regionales y lo-cales para poder calificar sus normas fiscales demedidas propias, no incluidas en el marco estatal.

Hay que recordar, para situarnos, igualmente,cuál era el alcance de la duda planteada por el Tri-bunal Superior de Justicia del País Vasco al de Lu-xemburgo en estas cuestiones prejudiciales, que,por lo que hace al Territorio Histórico de Bizkaia, se

LA LUZ AL FINAL DEL TUNEL: A PROPÓSITO DE LAS CONCLUSIONES DE LAABOGADA GENERAL DEL TRIBUNAL DE LUCEMBURGO SRA.KOKOTT DE 8

DE MAYO DE 2008

IÑAKI ALONSO ARCE(*)

EE studios y Colaboraciones

(*) Subdirector de Coordinación y Asistencia Técnica de la Hacienda Foral de Bizkaia


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LA LUZ AL FINAL DEL TÚNEL A PROPÓSITO DELAS CONCLUSIONESDE LA ABOGADA GENERALDEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO SRA.KOKOTT DE 8 DE MAYO DE 2008

encontraba formulada de la manera siguiente:

«Si el artículo 87.1 del Tratado debe interpretar-se en el sentido de que las medidas tributariasadoptadas por las Juntas Generales del TerritorioHistórico de Vizcaya, dando nueva redacción a losartículos 29.1.A), 37 y 39 de la normativa del im-puesto sobre sociedades, por establecer un tipo im-positivo inferior al general de la ley del Estado espa-ñol y unas deducciones de la cuota que no existenen el ordenamiento jurídico tributario estatal, aplica-bles en el ámbito territorial de dicha entidad infraes-tatal dotada de autonomía, han de considerarse se-lectivas con encaje en la noción de ayuda deEstado de dicho precepto y han de comunicarsepor ello a la Comisión en los términos del artículo88.3 del Tratado.»

Y obviamente, esta pregunta que eleva la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supe-rior de Justicia del País Vasco al Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas parte de una situa-ción a la que había llegado la normativa foral delImpuesto sobre Sociedades y el propio régimen deConcierto Económico después de diversos proble-mas de interpretación del mismo.

Por tanto, para evaluar adecuadamente la im-portancia de las Conclusiones de la Abogada Ge-neral en los asuntos acumulados C-428/06 a C-434/06 que tienen por objeto una petición dedecisión prejudicial del Tribunal Superior de Justiciadel País Vasco en los recursos interpuestos por laComunidad Autónoma de La Rioja, por la Comuni-dad Autónoma de Castilla y León y por la UniónGeneral de Trabajadores de La Rioja contra diver-sas Normas Forales de las Juntas Generales de lostres Territorios Históricos de la Comunidad Autóno-ma del País Vasco de 2005 que aprobaban ciertasnormas en relación con el Impuesto sobre Socieda-des, debemos en primer lugar contextualizar el pro-

blema planteado exponiendo los antecedentes quenos han traído hasta esta situación.

I. INTRODUCCIÓN:EL MARCO DEL CONCIER-TO ECONÓMICO.

La evolución del Concierto Económico siempreha estado marcada por los problemas de relacióncon otras instituciones del Estado, en algunos mo-mentos, los representantes de la Administración cen-tral, y en otros, con los de otras Comunidades Autó-nomas o instancias diferentes de otras partes delEstado español, y también, muchas veces, por losproblemas de comprensión de la realidad del Con-cierto Económico y de su alcance y verdadera natu-raleza.

Desde 1981, por no remontarnos más allá en eldevenir histórico, la transformación social y econó-mica de los Territorios Históricos del País Vasco yde la propia Comunidad Autónoma, creación jurídi-ca nacida del Estatuto de Gernika, ha sido posible,en gran medida, gracias a la autonomía y a la res-ponsabilidad económica y financiera que ha tenidoel País Vasco en virtud del Concierto Económico.

El establecimiento de las Haciendas Forales, sucrecimiento, su implicación con los problemas delPaís y su decidida apuesta por un marco de cerca-nía con los contribuyentes, de prevención de losproblemas (más que de represión de conductas yarealizadas) y de diseño de una normativa tributariaadaptada a la dimensión y a las peculiaridades denuestro territorio son, sin duda, los principales acti-vos que ha dejado el desenvolvimiento del Concier-to Económico en los últimos casi treinta años.

Quizás el ejemplo más destacado de este buenhacer por parte de nuestras instituciones forales lotenemos en la aprobación en el año 2005 en lostres Territorios Históricos de unas nuevas Normas Fo-


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rales Generales Tributarias, que establecen el marcogeneral de desenvolvimiento de nuestros sistemas tri-butarios, atendiendo a unos parámetros de simplifi-cación, cercanía y adecuación a los tiempos enque vivimos, que pretenden vehicular la función derecaudación tributaria de nuestras Haciendas Fora-les con la máxima eficacia y con la clara intenciónde prevenir el fraude, de luchar contra él (cuandoya se ha producido) y de establecer un marco deconfianza y de seguridad jurídica en el que los dife-rentes operadores puedan tomar sus decisiones eco-nómicas y vitales con la mayor tranquilidad.

Ahora bien, no debemos ocultar que también sehan producido problemas en relación con el Con-cierto Económico, poniendo en tela de juicio ese cli-ma de seguridad y confianza que se empeñan enconstruir las Haciendas Forales, ni que se han vividomomentos muy delicados, en los que, por motivacio-nes de una índole o de otra, la estabilidad y la apli-cación del régimen concertado han estado en entre-dicho, ni tampoco que desde el año 2005 quizásestamos viviendo una situación en la que se han dis-parado todas las alarmas en defensa de nuestro au-togobierno garantizado por el Concierto Económi-co.

II. LOS PRIMEROS PROBLEMAS.

En los primeros años tras la aprobación del Con-cierto Económico, los problemas fundamentales seprodujeron en relación con la Administración del Es-tado y se referían más a aspectos financieros delcálculo y determinación del Cupo que debía pagarel País Vasco como contribución a las cargas noasumidas, que a aspectos puramente tributarios orelacionados con el ejercicio de las competenciasnormativas que el Concierto Económico atribuye alas Instituciones competentes de los Territorios Histó-ricos.

Así, basta recordar que no pudo aprobarse laprimera Ley quinquenal de Cupo hasta 1988, añoen que vieron la luz dos Leyes, una que se refería alos Cupos correspondientes a los años 1982-1986y otra, ya con vocación de futuro, en relación conlos Cupos del quinquenio 1987-1991, con lo quepodemos darnos cuenta de las dificultades que seprodujeron en los momentos iniciales de vida delprimer Concierto Económico aprobado tras la recu-peración de la democracia.

En 1988, como es de sobra conocido, comien-za la época en la que los Territorios Históricos desa-rrollan por vez primera su autonomía normativa enrelación con determinados impuestos, ya que hastaese momento la normativa foral no tenía demasia-dos elementos de diferenciación respecto a la vi-gente en territorio de régimen común, cosa lógica sise tiene en cuenta que nos encontramos con el perí-odo de tiempo de creación, establecimiento y con-solidación de la infraestructura hacendista de los Te-rritorios Históricos.

Las Normas Forales de Incentivos Fiscales a la In-versión de 1988, 1993 y 1995 son los exponentesmás evidentes de una política fiscal autónoma enmateria de tributación empresarial, desarrollada du-rante una época económica muy difícil para el teji-do industrial y empresarial del País Vasco, sumidoen una profunda depresión y ante el que las Admi-nistraciones de la Comunidad Autónoma del PaísVasco comenzaron a desarrollar una política anticí-clica en la que el componente tributario tuvo una im-portancia destacada.

Si la Constitución, el Estatuto de Autonomía parael País Vasco y el Concierto Económico con la Co-munidad Autónoma del País Vasco otorgaban anuestras instituciones forales la posibilidad de desa-rrollar una política fiscal autónoma, respetando unaserie de normas de armonización previstas en el


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propio Concierto Económico, tales instituciones co-menzaron a ejercer esas competencias, tratandocon ello de favorecer el desarrollo del país y la su-peración de la crisis.

Estas Normas Forales introdujeron en el Impuestosobre la Renta de las Personas Físicas, pero sobretodo, en el Impuesto sobre Sociedades importantesincentivos para la capitalización de las empresas,para la renovación de su inmovilizado y para el de-sarrollo de nuevas actividades, suponiendo un com-plemento de la normativa vigente en aquel momentoen materia de Impuesto sobre Sociedades, que noera sino una transposición punto menos que miméti-ca de la normativa estatal.

Estos incentivos, de mayor o menor calado, seinspiraron en experiencias de otros Estados europe-os, y también en prácticas que se habían desarrolla-do o se fueron desarrollando paralelamente por par-te de la Administración del Estado, si bien, surepercusión pública fue muy importante, por dos ra-zones fundamentales: primera, porque las propiasinstituciones de la Comunidad Autónoma del PaísVasco se encargaron de hacer públicos sus proyec-tos normativos y los programas que se habían dise-ñado para fomentar económica y fiscalmente el de-sarrollo del País Vasco, poniendo quizás unexcesivo énfasis en la difusión pública de los mis-mos; y segunda, porque determinados sectores polí-ticos y económicos fuera del País Vasco se sintieronamenazados por la forma en la que se había pro-ducido el desarrollo de las competencias normativasde los Territorios Históricos al amparo del ConciertoEconómico.

En este segundo grupo podemos encontrar tresagentes que reaccionaron de manera, incluso viru-lenta, en algunos casos, contra el ejercicio de com-petencias normativas por parte de las institucionesforales del País Vasco, competencias que por otro

lado no eran sino el resultado de la aplicación delo dispuesto en el Concierto Económico, con basa-mento en la Disposición Adicional Primera de laConstitución y en el Estatuto de Autonomía para elPaís Vasco: la Administración del Estado; las Comu-nidades Autónomas limítrofes; y determinados esta-mentos económicos de las mencionadas Comunida-des Autónomas (asociaciones de empresarios osindicatos de trabajadores).

La Administración del Estado había estado muytranquila mientras el desarrollo de las competenciasnormativas que el Concierto Económico reconocía alas instituciones forales se había desarrollado en unclima en el que la diferencia de regulación era míni-ma y en el que las instituciones forales se limitabanprácticamente a realizar una regulación muy similara la que emanaba de las Cortes Generales y delConsejo de Ministros.

Cuando las instituciones forales tuvieron la infra-estructura suficiente para comenzar a desarrollaruna política fiscal propia y empezaron a ponerla enpráctica, las diferencias comenzaron a aumentar ylas disposiciones forales empezaban a ser en algu-nos aspectos bastante diferentes de las correspon-dientes del territorio de régimen común.

Entre 1988 y 1995 se puede decir que se co-menzó a regular en el País Vasco aspectos impor-tantes de los diferentes impuestos directos (básica-mente aquéllos sobre los que se tenía competencianormativa autónoma en función de lo previsto en elentonces vigente Concierto Económico) y algún ele-mento singular de los indirectos (como el gravamenpor cuota gradual de documentos notariales en lamodalidad de actos jurídicos documentados del Im-puesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Ju-rídicos Documentados) de un modo diferente acomo esos aspectos se encontraban regulados en lanormativa estatal.


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Se declaran exentas las transmisiones heredita-rias siempre que el causahabiente fuera ascendien-te, descendiente o cónyuge del causante, se reducela ya mencionada cuota gradual de actos jurídicosdocumentados, se introducen deducciones e incenti-vos en el Impuesto sobre Sociedades que no existí-an en territorio de régimen común o que allí se en-contraban regulados de manera diferente y secomienzan a perfilar diferencias en materia de tribu-tación de las personas físicas por el Impuesto sobrela Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobreel Patrimonio, como la correspondiente a la regula-ción autónoma de las Entidades de Previsión SocialVoluntaria, tratando de potenciar la utilización deeste tipo de instrumento financiero creado por el Par-lamento Vasco en ejercicio de las competencias so-bre mutualidades complementarias de la SeguridadSocial reconocidas en el Estatuto de Gernika.

Ante esta situación el Abogado del Estado co-mienza a recurrir esas disposiciones alegando diver-sas vulneraciones de las normas de armonizacióncontenidas en el Concierto Económico, hasta elpunto de que casi todas las grandes decisiones depolítica fiscal autónoma de los territorios forales sevieron recurridas ante los tribunales por parte de laAdministración del Estado, que pareció no compren-der adecuadamente el alcance que el ConciertoEconómico otorgaba a las competencias normativasde los Territorios Históricos.

Se puede hacer un paralelismo entre la actua-ción de la Administración del Estado en aquellaépoca en relación con las Normas Forales de losTerritorios Históricos y su actitud en relación con elejercicio por parte de todas las Comunidades Autó-nomas de sus competencias en materia de tributospropios en función de la habilitación contenida enla Ley Orgánica de Financiación de las Comunida-des Autónomas.

El aparato del Estado, acostumbrado a la prácti-ca de un Estado centralista, tardó en digerir, si esque se puede llegar a considerar que ya se ha su-perado esa fase, cosa que dudamos, la estructuraterritorial del Estado alumbrada al calor del diseñocontenido en el Título VIII de la Constitución y ladescentralización política que ello conlleva.

En este sentido, no está de más recordar que losdiferentes intentos de establecer tributos sobre lastierras infrautilizadas, sobre depósitos en entidadesfinancieras, sobre determinadas superficies comer-ciales o para la protección del medio ambiente quese han ido desarrollando por parte de determinadasComunidades Autónomas de régimen común se hanencontrado con la sistemática oposición de la Admi-nistración del Estado y los correspondientes recursosante el Tribunal Constitucional.

Más todavía le costaba digerir el ejercicio deunas competencias asimétricas que otorgaba la Dis-posición Adicional Primera de la Constitución a losterritorios forales que constituyen la Comunidad Au-tónoma del País Vasco y la Comunidad Foral deNavarra y en las que el régimen de Concierto Eco-nómico y de Convenio Económico realizan un reco-nocimiento mucho mayor de competencias que elque se produce en relación con las ComunidadesAutónomas de régimen común.

La Administración del Estado, en la práctica, ve-nía a utilizar la máxima de aceptar formalmente elrégimen de Concierto Económico, y también la des-centralización y corresponsabilidad fiscal resultantedel régimen de la Ley Orgánica de Financiación delas Comunidades Autónomas para el caso de lasde régimen común, pero siempre que ello no produ-jera diferencias importantes, y en cuanto las institu-ciones a las que se reconocía una autonomía nor-mativa, la ejercitaban, se encontraban con elrecurso ante los tribunales alegando vulneraciones


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de las normas de armonización del Concierto Eco-nómico, o de los principios de la Ley Orgánica deFinanciación de las Comunidades Autónomas, ba-sadas en una interpretación ultrarrestrictiva de su efi-cacia.

Además, en relación con el Concierto Económi-co, las Comunidades Autónomas de La Rioja, Casti-lla y León y Cantabria, pero fundamentalmente laprimera de ellas, se mostraron muy activas en contrade las medidas fiscales de los territorios forales, so-bre todo, en relación con la aprobadas en el Im-puesto sobre Sociedades, haciendo bandera deldenominado “efecto frontera”, muy magnificado enel discurso de las citadas Comunidades Autónomaspero que no ha podido ser contrastado por la evi-dencia empírica más de diecisiete años después deque se aprobaran las primeras medidas en el Im-puesto sobre Sociedades que fueron recurridas poresas Comunidades Autónomas.

Y en la misma estela nos encontramos con recur-sos interpuestos contra la normativa foral por partede federaciones de empresarios y de sindicatos detrabajadores radicados en esas Comunidades Autó-nomas, que también se mostraban contrarios al ejer-cicio de la autonomía normativa por parte de los Te-rritorios Históricos alegando los supuestos perjuicios,nunca probados en fase judicial y por supuesto noavalados por datos económicos objetivamente con-trastables, como ya hemos expuesto, que para el ni-vel de actividad económica de esas regiones impli-caba la competencia fiscal de las institucionesforales.

III. LA PROLIFERACIÓN DE RECURSOS EN RE-LACIÓN CON EL IMPUESTO SOBRE SOCIE-DADES.

Una de las raíces de los problemas que ha pa-decido el régimen de Concierto Económico la en-

contramos precisamente en el rango formal de lasNormas Forales de las Juntas Generales, vehículo através del cual se manifiesta la capacidad de dictar“leyes” tributarias por parte de las instituciones com-petentes de los Territorios Históricos de la Comuni-dad Autónoma del País Vasco.

La articulación jurídica que resulta de lo dispues-to en las Leyes Orgánicas del Tribunal Constitucio-nal y del Poder Judicial y en la Ley del ParlamentoVasco de Relaciones entre los Órganos Comunesde la Comunidad Autónoma y las Instituciones Fora-les de sus Territorios Históricos (más conocida comoley de Territorios Históricos o LTH) hacen que lasNormas Forales aprobadas por las Juntas Genera-les, aun cuando regulen materias sobre las que exis-te reserva de Ley, no tienen ese rango jurídico for-mal, s ino que se consideran disposicionesreglamentarias, de una clase especial, como resultade la jurisprudencia del Tribunal Supremo, perocuyo enjuiciamiento se residencia ante la jurisdic-ción contencioso-administrativa y no ante el TribunalConstitucional como el resto de disposiciones confuerza de Ley.

Esta anomalía jurídica resultante de la peculiararticulación institucional de la Comunidad Autóno-ma del País Vasco, y que por tanto, no puede darseen ningún otro lugar, hace que las normas procesa-les que resultan de aplicación al enjuiciamiento delas Normas Forales de los Territorios Históricos vas-cos sean las mismas que se aplican por los tribuna-les de lo contencioso-administrativo para resolver lasimpugnaciones que se realicen de las normas regla-mentarias, si bien, hay que tener presente que lasNormas Forales de los Territorios Históricos en mate-ria tributaria no desarrollan ninguna Ley superior,sino que son el vehículo normativo a través del quese expresa la voluntad popular de los Territorios His-tóricos para establecer la legislación tributaria y seencuentran infraordenadas directamente a las nor-


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mas integrantes del denominado bloque de constitu-cionalidad, que en la materia lo constituyen la Dis-posición Adicional Primera de la Constitución, losartículos 41 y siguientes del Estatuto de Autonomíapara el País Vasco, aprobado por medio de Ley Or-gánica 3/1979, de 18 de diciembre, y el Concier-to Económico con la Comunidad Autónoma del PaísVasco, aprobado por medio de Ley 12/2002, de23 de mayo (y anteriormente por medio de Ley12/1981, de 13 de mayo).

Ahora bien, pese a ello, la legitimación activapara recurrir Normas Forales es mucho más ampliaque la que existe para recurrir normas con rangoformal de Ley, puesto que la Ley Orgánica del Tribu-nal Constitucional es mucho más restrictiva en estepunto, y por ello, son muchos los que han intentado,con mayor o menor éxito, y aquí ha tenido un papelrelevante la doctrina establecida primero por el Tri-bunal Superior de Justicia del País Vasco y luegopor el Tribunal Supremo en materia de legitimación,la impugnación de Normas Forales tributarias.

En relación con esta cuestión, es evidente queen los últimos años, y precisamente como conse-cuencia de los problemas que el Concierto Econó-mico y el ejercicio de la capacidad normativa reco-nocida en el mismo a las Instituciones Forales delPaís Vasco han tenido a resultas de la sentencia delTribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004, a laque posteriormente haremos una referencia más de-tallada, la necesidad del denominado “blindaje” delas Normas Forales se ha situado en el primer planodel debate público en relación con nuestro régimende autogobierno.

Las Juntas Generales de Bizkaia, a iniciativa dela Diputación Foral del mismo Territorio, elevaron alParlamento Vasco una iniciativa para que el mismoremitiera una Proposición de Ley Orgánica a lasCortes Generales para la modificación de las Leyes

Orgánicas del Poder Judicial y del Tribunal Constitu-cional con el objetivo de residenciar la competenciapara conocer de las impugnaciones contra las Nor-mas Forales vascas en el Tribunal Constitucional, enplano de igualdad con las Leyes del Estado o delas Comunidades Autónomas, tratando de superarla anomalía a la que hemos hecho referencia.

Esa Proposición de Ley Orgánica, aprobada porel Pleno del Parlamento Vasco, fue remitida a lasCortes Generales en la anterior Legislatura, deca-yendo por disolución de las mismas antes de poderhaber encarado su tramitación, pero ha sido nueva-mente suscitada por la Cámara Vasca en el iniciode la actual Legislatura, tras las elecciones genera-les del pasado 9 de marzo de 2008, con el firmepropósito de conseguir su aprobación en las CortesGenerales, finalidad que aglutina a casi todas lasfuerzas políticas vascas.

No obstante, estos movimientos que tratan degarantizar la estabilidad jurídica de las Normas Fo-rales de los Territorios Históricos de la ComunidadAutónoma del País Vasco y, por ende, del propiosistema de Concierto Económico, podrán tener unefecto para el futuro, y precisamente su ausencia enel pasado es uno de los elementos que nos ha he-cho llegar a una situación como la que ha vivido elConcierto Económico desde enero de 2005.

Hay que tener presente que las Juntas Generalesde los Territorios Históricos del País Vasco aproba-ron en junio y julio de 1996 unas nuevas NormasForales reguladoras del Impuesto sobre Sociedades,en las que se producía el paso adelante definitivoen el ejercicio de la autonomía normativa en esteimpuesto, completando la trayectoria iniciada conlas Normas Forales de incentivos fiscales de 1988,1993 y 1995, y en las que regulaban de una ma-nera diferente a la de la Ley del Impuesto sobre So-ciedades importantes aspectos del Impuesto, algu-


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nos tan nucleares como el tipo de gravamen, las ta-blas de amortización o determinadas deducciones yregímenes especiales.

La reacción no se hizo esperar y se registraronen la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tri-bunal Superior de Justicia del País Vasco una ava-lancha de recursos contra las citadas Normas Fora-les, que pretendían la nulidad total de las mismas, osubsidiariamente, la anulación de todos los precep-tos en los que las instituciones forales daban un tra-tamiento diferente a los contribuyentes sometidos asu normativa que el que resultaba de la aplicaciónde la legislación estatal, con lo que se pretendía,en la práctica, anular totalmente la capacidad deiniciativa normativa que el Concierto Económico re-conoce a las instituciones forales en este Impuesto.

Todas las instituciones a las que hemos hecho re-ferencia con anterioridad (Administración del Esta-do, Comunidades Autónomas limítrofes, federacio-nes de empresarios, cámaras de comercio ysindicatos de trabajadores de las citadas Comuni-dades Autónomas) interpusieron los mencionados re-cursos contencioso-administrativos, tratando con ellode anular el ejercicio de autonomía normativa quehabían desarrollado las Juntas Generales conformea sus competencias.

Hay que tener en cuenta que en las Normas Fo-rales del Impuesto sobre Sociedades de 1996 coe-xistían incentivos fiscales tales como un tipo de gra-vamen levemente más reducido, algunasdeducciones no existentes en territorio de régimencomún o algún régimen especial propio como el delas sociedades de promoción de empresas, que ha-bían existido antes en el territorio común y habíandejado de ser aplicables allí, o sistemas de amorti-zación más simplificados que el del Estado, con me-didas de amplio impacto mediático y fiscal comolas reducciones de la base imponible para empre-

sas de nueva creación (mini-vacaciones fiscales, he-rederas de la exención temporal del Impuesto sobreSociedades durante diez años para empresas denueva creación prevista en las Normas Forales deincentivos fiscales de 1993 – vacaciones fiscales),el crédito fiscal del 45% de las inversiones paragrandes proyectos de inversión (inversiones superio-res a 2.500 millones de pesetas, incentivo que ade-más no estaba expresamente regulado en las Nor-mas Forales del Impuesto sobre Sociedades sino ennormas presupuestarias independientes) o el régi-men especial de los centros de dirección, de coordi-nación y financieros.

Todas estas medidas se habían establecido ins-pirándose en modelos existentes en otros Estadosmiembros de la Unión Europea, o en disposicionesdel mismo tipo que en un momento u otro se habíanaplicado en el territorio común, con lo que realmen-te no estábamos ante innovaciones tributarias, sibien, es cierto, que en un determinado tiempo coin-cidieron múltiples incentivos fiscales en la normativaforal, de los que se hizo mucha publicidad, tantopor parte de las instituciones forales como de las en-tidades que recurrían sistemáticamente la normativaforal, y esto no ayudó nada a poder valorar en susjustos términos la efectividad y el alcance de lasmencionadas medidas, muchas veces magnificadointeresada o desinteresadamente.

El grado de judicialización de las Normas Fora-les tributarias de los Territorios Históricos de la Co-munidad Autónoma del País Vasco alcanzó a partirde las Normas Forales del Impuesto sobre Socieda-des de 1996 el máximo histórico, estableciendounas presiones totalmente artificiales sobre el régi-men de Concierto y generando un clima de inesta-bilidad jurídica en nada deseado ni por las institu-ciones forales ni por los operadores económicos.

Estábamos iniciando una era, que vino a durar


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hasta la renovación del Concierto Económico de2002 o un poco más tarde, en la que el Abogadodel Estado recurría ante los tribunales sistemática-mente todas las Normas Forales tributarias de losTerritorios Históricos en cuanto se diferenciaban lomás mínimo de la normativa estatal, alegando siem-pre pretendidas vulneraciones de las normas de ar-monización contenidas en el Concierto Económico.

Quizás dentro de este apartado debamos rendirun homenaje a la prudencia con la que la Sala delo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superiorde Justicia del País Vasco encaró la resolución de to-dos estos contenciosos. Nos encontrábamos con re-cursos que se interponían a la menor diferencia en-t re la normat iva foral y la es tatal, y enconsecuencia, era evidente que la aceptación detodos esos recursos hubiera supuesto la negaciónde las competencias resultantes del Concierto Eco-nómico. No hay que ir muy lejos para recordar quela jurisprudencia del Tribunal Constitucional en estamateria, desde un primer momento, dejó clarísimoque si la Constitución atribuía autonomía a un deter-minado poder regional, era para que la ejerciera, ypor ende, para que se diferenciara de la normativaestatal, por lo que la diferencia per se no podíaconstituir incumplimiento jurídico o exceso en el ejer-cicio de las competencias, sino precisamente laconsecuencia natural del ejercicio de esas compe-tencias.

Con estas premisas, el Tribunal Superior de Justi-cia del País Vasco trató de buscar un equilibrio en-tre ejercicio efectivo de la autonomía normativa, yconsiguiente diferenciación de la normativa estatal,y respeto a las normas de armonización del Con-cierto Económico y a los demás límites que el orde-namiento jurídico establecía a esa autonomía nor-mativa, sin que pudiera l legar a negarse laposibilidad de diferenciación, pues ello implicaríavulneración de las reglas competenciales estableci-

das en las normas que integran el denominado blo-que de constitucionalidad.

IV. LA CUESTIÓN PREJUDICIAL DE 1997: CON-CLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR.SAGGIO Y “PAZ FISCAL”.

Paralelamente se produce un elemento esencialpara la comprensión de la evolución reciente de laconflictividad en torno al Concierto Económico, cuales el planteamiento de una cuestión prejudicial anteel Tribunal de Justicia de la Unión Europea por partede la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tri-bunal Superior de Justicia del País Vasco en relacióncon las Normas Forales de 1993 de Medidas ur-gentes de apoyo a la inversión e impulso de la acti-vidad económica, en la que el Tribunal Superior deJusticia del País Vasco se cuestionaba si algunas delas medidas contenidas en las citadas Normas Fora-les podían tener la conceptuación de “ayudas deEstado” y, en consecuencia, ser contrarias al Dere-cho comunitario.

El Abogado del Estado había recurrido ante elTribunal Superior de Justicia del País Vasco las Nor-mas Forales de incentivos fiscales a la inversión de1993, unas normas que recogían un incentivo deimportante calado en el ámbito del Impuesto sobreSociedades como era la exención temporal durantediez años para empresas de nueva creación, lasdenominadas “vacaciones fiscales”, y en el cursodel recurso se planteó la posibilidad de que las cita-das medidas pudieran constituir “ayudas de Esta-do”, y ante semejante duda se procedió a remitiruna cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de laUnión Europea por el procedimiento del entoncesartículo 177 del Tratado de Roma (actual artículo234 del Tratado de la Unión Europea), para que elTribunal de Luxemburgo se pronunciase sobre siexistía esa incompatibilidad con el Tratado deriva-


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da de estar ante ayudas de Estado o no.

Diversos fueron los argumentos que se utilizaronen el procedimiento principal y durante la cuestiónprejudicial en Luxemburgo, pero lo esencial de esteasunto, y el principal peligro que implicaba para elConcierto Económico, se manifestó en las conclusio-nes del Abogado General encargado del caso Sr.Antonio Saggio, que el 1 de julio de 1999 hizo pú-blicas y en las que consideraba que las medidas fis-cales cuestionadas constituían ayudas de Estadocontrarias al Derecho comunitario.

Ahora bien, la principal raíz del problema radi-caba en que el Sr. Saggio consideró que las medi-das fiscales vascas eran ayudas de Estado en basea un criterio de selectividad regional, es decir, por-que solo se aplicaban en una determinada regiónde un Estado miembro (sic).

En este punto, conviene hacer un inciso paraaclarar que para que una disposición de un Estadomiembro tenga la consideración de ayuda de Esta-do debe tener un carácter selectivo, es decir, nopuede tener la consideración de medida general,ya que si se tratase de una medida de carácter ge-neral, queda excluida per se del concepto de ayu-da de Estado y no plantea ningún problema decompatibilidad con el ordenamiento comunitario.

Las medidas fiscales, para ser selectivas, debenbeneficiar a determinadas empresas y produccio-nes, además de reunir otros requisitos como afectara los intercambios intracomunitarios que vamos aobviar en este momento, por no afectar estos otroscriterios a la cuestión central de nuestro análisis.

De esta manera, las medidas generales no sonayudas, y lo que es lo mismo, para tener la conside-ración de ayuda de Estado, una determinada medi-da de carácter fiscal (o de otra índole) debe ser se-

lectiva, en el sentido de beneficiar a determinadasempresas o a determinadas producciones.

En este sentido, una medida puede ser específi-ca porque afecta a los fabricantes de automóviles ysolamente a este sector de la economía, o tambiénpuede serlo porque solamente resulta de aplicacióna los operadores económicos radicados en el muni-cipio de Bilbao, por poner otro ejemplo. En el pri-mero de ellos tenemos un criterio de selectividadmaterial y en el segundo otro de selectividad regio-nal o geográfica.

El Abogado General Sr. Saggio consideró que,dado que en su opinión las normas forales vascassolamente se aplicaban en el País Vasco, lo quetambién vamos a ver que es incorrecto ya que lospuntos de conexión establecidos en el ConciertoEconómico no tienen una base estrictamente territo-rial, sino que derivan de otros conceptos tales comoel lugar de realización de las operaciones, y enconsecuencia, las normas forales vascas se aplicanen el conjunto del territorio del Estado español en lamedida en que así resulte de los puntos de cone-xión del Concierto Económico, y no se aplicabanen el resto de España, cumplían el requisito de se-lectividad regional al beneficiar exclusivamente adeterminadas regiones de un Estado miembro de laUnión Europea, y por lo tanto, constituían per seayudas de Estado incompatibles con el Derecho co-munitario.

En este sentido, quizás sea bueno recordar la ar-gumentación del Abogado General en aquel proce-dimiento, ya que, en su opinión, el tercero de los re-quisitos señalados [en relación con el concepto deayuda: beneficio, imputable al Estado y selectivo],según el cual la ayuda deberá «favorecer a algunasempresas o producciones», requiere un análisis másprofundo que incluye la naturaleza misma de lasmedidas de estímulo de la inversión adoptadas por


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las autoridades vascas. Se trata, en realidad, de di-lucidar si dichas medidas constituyen, en efecto,una «ayuda de Estado», que atribuye una ventajaen términos de competencia respecto a otras empre-sas sujetas al sistema común, o bien una medida decarácter general que forma parte, en cuanto tal, delas decisiones político-económicas del Estado, in-controlables a nivel comunitario con arreglo a lasnormas recogidas en los artículos 87 y siguientesdel Tratado CE y sujetas, en su caso, a otras dispo-siciones del Tratado menos rigurosas. A tal efecto,en una primera aproximación, pueden considerarse«medidas generales» las disposiciones de carácterlegal y reglamentario que sean de aplicación gene-ral dentro de un determinado Estado miembro, mien-tras que las medidas, imputables al Estado, que fa-vorezcan a algunos sectores económicos o adeterminados operadores con respecto a otros de-berán considerarse «ayudas» en el sentido del artí-culo 87.

Frente a interesadas interpretaciones que ya des-de entonces y aún después se han encargado ma-chaconamente de repetir que existía una clara juris-prudencia del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea sobre esta cuestión, el propio AbogadoGeneral Sr. Saggio decía que de la jurisprudenciadel Tribunal de Justicia no me parece que pueda de-ducirse con seguridad un criterio de carácter gene-ral capaz de realizar una delimitación precisa entrelos dos conceptos. Hasta la fecha, la jurisprudenciadel Tribunal de Justicia ha identificado fundamental-mente el elemento de especificidad de la medidacon los beneficiarios de la ayuda: ayudas destina-das a sectores específicos, a una empresa determi-nada, a empresas establecidas en una región deter-minada. Otro criterio, empleado por el AbogadoGeneral Sr. Darmon en sus conclusiones sobre elasunto Sloman Neptun, incide, en cambio, en el ca-rácter excepcional de la medida respecto a la es-tructura del sistema general al que se atiene.

En el caso que nos ocupa, se trata de beneficiosfiscales concedidos exclusivamente a las empresasque responden a los requisitos indicados en lasNormas Forales: básicamente, las empresas que tie-nen su domicilio fiscal en el País Vasco. Dichos be-neficios son concedidos por tres Territorios Históri-cos con arreglo a la Ley del Concierto Económicode 1981, que reconoce su amplia autonomía en lafijación de los impuestos directos.

Y la clave de toda su argumentación, como he-mos dicho, radicaba en que él consideró que lasNormas adoptadas por las Juntas Forales deben sercalificadas como «ayudas» en el sentido del artículo87 del Tratado, y no como medidas generales depolítica económica. Dichas medidas presentan, enefecto, la característica de la selectividad, tanto sise tienen en cuenta cuáles son los destinatarios delas ayudas, como si se utiliza el criterio del carácterexcepcional de la medida normativa respecto al sis-tema general. Aquéllas van destinadas exclusiva-mente a empresas establecidas en una determinadaregión del Estado miembro de que se trate y consti-tuyen para las mismas una ventaja de la que nopueden disfrutar empresas que lleven a cabo opera-ciones económicas análogas en otras zonas del mis-mo Estado.

Y frente a las alegaciones realizadas por las ins-tituciones forales en aquella ocasión ante el Tribunalde Luxemburgo sobre la justificación de las compe-tencias forales en el respeto a la estructura constitu-cional del Reino de España, el Abogado Generalestableció que no puedo compartir dicha opinión.El hecho de que las medidas examinadas seanadoptadas por colectividades territoriales dotadasde competencia exclusiva con arreglo al Derechonacional parece, como ha señalado la Comisión,una circunstancia meramente formal que no es sufi-ciente para justificar el trato preferencial dado a lasempresas comprendidas dentro del ámbito de apli-


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cación de las Normas Forales. De no ser así, el Es-tado podría fácilmente evitar la aplicación, en partede su propio territorio, de las disposiciones comuni-tarias en materia de ayudas de Estado simplementeintroduciendo modificaciones al reparto interno decompetencias en determinadas materias, para po-der invocar el carácter «general», para ese determi-nado territorio, de las medidas de referencia. Ade-más, dicha solución tendría difícil justificación a laluz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, queha atribuido a la expresión «bajo cualquier forma»recogida en el artículo 87 el significado de que re-quiere que el intérprete compruebe no tanto quiénasignó la ayuda o la naturaleza de sus competen-cias a la luz de las normas internas, sino más biencuáles son los efectos de la ayuda.

Independientemente de los errores conceptualesen torno al funcionamiento del régimen de Concier-to Económico en los que incurre el Sr. Saggio ensus conclusiones, así como de las premisas inciertasde las que parte su análisis, básicamente en rela-ción con el ámbito territorial de aplicación de lanormativa foral del Impuesto sobre Sociedades,puesto que, como hemos anticipado, resulta de apli-cación en todo el territorio del Estado, lo mismo quela Ley estatal del Impuesto sobre Sociedades, y siapuramos el argumento, tan selectivas resultarían lasnormas forales como la ley estatal en la medida enque ninguna de ellas resulta aplicable a todos loscontribuyentes del Impuesto sobre Sociedades delEstado español, y no son estrictos criterios territoria-les los que rigen la distribución de competencias en-tre las diferentes normativas, lo cierto es que estasconclusiones colocaban en una situación muy com-plicada a la propia institución del Concierto Econó-mico.

Si la doctrina acuñada por el Abogado Generalera seguida por el Tribunal de Justicia de la UniónEuropea, aunque se basase en unas premisas erró-

neas, nos hubiésemos encontrado a las puertas delabismo, ya que, si las normas forales eran selectivaspor criterio de territorialidad, daría igual cuál fuerasu contenido, siempre resultarían sujetas a la norma-tiva comunitarias relativa a las ayudas de Estado –y teóricamente cabría la posibilidad de que fuerancontrarias a esa normativa-, puesto que la esenciadel problema estaría en su ámbito de aplicación yno en su regulación sustantiva.

Y además, una sentencia del Tribunal de Justiciade la Unión Europea en ese sentido constituiría juris-prudencia e interpretación auténtica del Tratado dela Unión Europea, contra la que no cabe recurso al-guno, y que se impone como de obligatoria aplica-ción por todos los órganos jurisdiccionales y todoslos poderes públicos de los Estados miembros de laUnión Europea.

El Concierto Económico en verano de 1999 seveía, por tanto, en una encrucijada, aunque fueraen base a una incorrecta interpretación del Concier-to Económico y de su funcionamiento, pero estabaa un paso de que el Tribunal de Justicia de la UniónEuropea emitiese una sentencia que, si seguía lasargumentaciones del Abogado General, hubieradado el golpe de gracia a la autonomía normativadentro de la Unión Europea.

Hay que tener presente que aquí estamos en unterreno en el que se deben confrontar las normas co-munitarias establecidas en el Tratado de la UniónEuropea y en sus disposiciones de desarrollo y elprincipio de autonomía institucional de los Estadosmiembros, así como el respeto a sus estructurasconstitucionales. Por tanto, una interpretación de lanormativa foral como constitutiva per se de ayudasde Estado contrarias al Tratado de la Unión Euro-pea por un criterio de selectividad regional, que ex-cluyese la posibilidad de considerar tales normascomo medidas generales, supondría poner en cues-


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tión la propia naturaleza del Concierto Económico(y del Convenio Económico) y, por ende, el repartode competencias que había hecho la Constituciónespañola de 1978, ocho años antes de la incorpo-ración de España a las Comunidades Europeas.

Por tanto, la interpretación que debe hacerse delDerecho comunitario debe permitir que se produzcaun respeto a las estructuras constitucionales de losEstados miembros y a la manera en que organizansu poder tributario, máxime en el supuesto en quetal reparto de competencias era preexistente a la in-corporación del Estado miembro a la Unión Euro-pea y se basaba en su tradición histórico-política.

Pero también hay que reconocer que no se en-cuentra en todo el territorio de la Unión Europea nin-guna situación parangonable con la que resulta dela aplicación del Concierto Económico en el PaísVasco y del Convenio Económico en la ComunidadForal de Navarra, por lo que puede resultar difícilde explicar y de comprender la naturaleza y el fun-cionamiento del sistema.

Si nos situamos dentro de este escenario, con in-numerables recursos pendientes ante los tribunalesinternos, fundamentalmente ante el Tribunal Superiorde Justicia del País Vasco, contra las normas foralesemanadas de las Juntas Generales de los TerritoriosHistóricos del País Vasco, y con la espada de Da-mocles de las conclusiones del Abogado Generalen la cuestión prejudicial en relación con las Nor-mas Forales de incentivos fiscales de 1993, es decomprender que la situación fuera muy preocupan-te: el Concierto Económico se veía amenazado porun doble peligro, la inestabilidad jurídica y el exce-so de conflictividad derivado de la maraña de re-cursos judiciales; y el ataque en la línea de flota-ción del sistema, en la propia autonomía normativaque reconoce el Concierto Económico, que deriva-

ba de la interpretación de las Normas Forales quehabía realizado el Sr. Saggio.

Por ello, se comenzaron negociaciones entre laAdministración del Estado y las de las institucionesde la Comunidad Autónoma del País Vasco paratratar de buscar una solución negociada, de tal ma-nera que las instituciones forales se comprometierana derogar los incentivos más llamativos de los quese habían introducido en la normativa a cambio deque la Administración del Estado desistiera del re-curso contra las Normas Forales de 1993, únicomedio para que la cuestión prejudicial no diera lu-gar a una sentencia contraria al sistema de Concier-to Económico, y de que se retirasen todos los recur-sos pendientes en contra de la normativa foral.

Así se dio lugar a la mal llamada “paz fiscal”,que se instrumentaría en la reunión de la ComisiónMixta de Cupo celebrada en Vitoria-Gasteiz el día18 de enero de 2000, en cuyo acta se documenta-ban los compromisos asumidos por cada una de laspartes.

Como consecuencia de la paz fiscal de enerode 2000, el Estado desistió de sus recursos internoscontra las Normas Forales de 1993, con lo que de-cayó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justi-cia de la Unión Europea sin que llegase a pronun-ciarse sobre el carácter de posible ayuda de Estadode las Normas Forales tributarias, y sin que se llega-se a ver si se consolidaban los criterios del Aboga-do General o no. Es obvio que el riesgo de jugarese órdago fue considerado intolerable por todaslas autoridades vascas y estatales involucradas enla gestión tributaria en aquellos momentos.

Hay que tener presente que el verdadero peligropara el Concierto Económico no se deriva de quealguna medida concreta se declare como ayuda deEstado por tener un carácter selectivo en virtud de


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criterios materiales, sino de que el criterio que se uti-lizara para declarar la ayuda fuese el de selectivi-dad regional, puesto que admitir éste, aun cuandoya hemos visto que es de todo punto erróneo y nomanifiesta sino un profundo desconocimiento de lacaracterización y el funcionamiento del régimen deConcierto Económico, supondría negar la autono-mía normativa que el Concierto reconoce.

V. EL ORIGEN INMEDIATO DE LOS PROBLE-MAS: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPRE-MO DE 9 DE DICIEMBRE DE 2004.

A finales de enero de 2005 se hace público elcontenido de la sentencia del Tribunal Supremo de9 de diciembre de 2004, en la que, resolviendo unrecurso de casación interpuesto por la Federaciónde Empresarios de La Rioja contra una sentencia delTribunal Superior de Justicia del País Vasco que ha-bía considerado únicamente contrario a Derecho elartículo 26 de las Normas Forales del Impuesto so-bre Sociedades de 1996 (como venía siendo lapráctica habitual tanto del Tribunal Superior de Justi-cia del País Vasco como del propio Tribunal Supre-mo) en base a una contradicción del citado precep-to con las normas armonizadoras contenidas en elpropio Concierto Económico, puesto que el propioTribunal Superior de Justicia del País Vasco habíadescartado que existieran cuestiones de Derecho co-munitario que resolver en este asunto, en donde elanálisis era exclusivamente de Derecho interno.

Esta sentencia, haciendo una interpretación pe-culiar del Derecho comunitario, obviando totalmentela elevación de una cuestión prejudicial al Tribunalde Justicia de la Unión Europea para poder decidiradecuadamente el fondo del asunto, estima el recur-so de casación y entiende que trece preceptos delas Normas Forales del Impuesto sobre Sociedadesde 1996 son contrarios al ordenamiento comunita-rio por constituir indiciariamente ayudas de Estado,

y consiguientemente, haciendo otra peculiar inter-pretación de lo dispuesto en el artículo 88.3 delTratado de la Unión Europea (obligación de comu-nicar las ayudas de Estado a la Comisión Europeaantes de su adopción), los anula.

Podemos decir que en esta sentencia confluyentres de los más importantes males que han aqueja-do al Concierto Económico: la recurribilidad de lasNormas Forales tributarias ante la jurisdicción ordi-naria y la extensiva apreciación de la legitimaciónactiva, desprovista de toda justificación en cadacaso concreto, que resultaba de la jurisprudenciadel Tribunal Supremo; una concepción errónea ymiope del funcionamiento del sistema de ConciertoEconómico y de su naturaleza jurídica y principiosde aplicación, así como de las normas europeas so-bre ayudas de Estado, siguiendo una línea simplistabasada en las conclusiones del Abogado GeneralSr. Saggio de 1 de julio de 1999 sin atender a laevolución posterior de la práctica decisoria de laComisión Europea y de las decisiones del Tribunalde Primera Instancia de la Unión Europea y del Tri-bunal de Justicia de la Unión Europea en esta mate-ria; y la continuación de la práctica de activismo ju-dicial que tan abiertamente se había manifestadoen la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 deabril de 2002, imponiendo los juzgadores su pro-pia concepción de los sistemas forales del Concier-to Económico o Convenio, del cumplimiento correc-to del Derecho Comunitario y, a la postre, de ladecisión política que había de haberse adoptado,lo que no cabe hacer en un proceso jurisdiccionalsin trastocar gravemente sus límites.

La citada sentencia procede a anular trece pre-ceptos de la normativa foral de Impuesto sobre So-ciedades, algunos tan importantes como el tipo ge-neral de gravamen, las normas sobreamortizaciones o sobre los coeficientes de correc-ción monetaria para eliminar el efecto de la infla-


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ción en las alteraciones patrimoniales o determina-das deducciones como las que incentivan la inver-sión en activos fijos materiales nuevos o la adquisi-ción de determinados valores de renta variable, alconsiderar que se ha omitido la necesaria notifica-ción a la Comisión Europea establecida en el artícu-lo 93 (actual artículo 88) del Tratado para medidasque indiciariamente pueden constituir “Ayudas deEstado”.

Ateniendo al objeto de los preceptos anulados,podemos darnos cuenta de la trascendencia cualita-tiva que tiene el fallo jurisprudencial, pero lo quemás sorprende es la utilización de un argumento deDerecho comunitario, mal utilizado por lo demás,pero que sirve al Tribunal Supremo para limitar deuna manera destacada la capacidad que las Institu-ciones forales tienen para definir una de las figurasimpositivas más importantes del Sistema Tributariode nuestro Territorio Histórico, el Impuesto sobre So-ciedades, y con ello, alterar el equilibrio competen-cial establecido en la Constitución, el Estatuto deAutonomía para el País Vasco y el vigente Concier-to Económico con la Comunidad Autónoma del PaísVasco.

El Tribunal Supremo ha estimado que las medi-das anuladas presentan indicios de constituir “Ayu-das de Estado” a los efectos del Tratado de la Co-munidad Europea por el mero hecho de tener unaregulación diferente, más beneficiosa para los con-tribuyentes, que la vigente en territorio de régimencomún, realizando además un análisis segmentarioprecepto a precepto, sin atender, como había sidola norma hasta la fecha, a la globalidad del Im-puesto o, incluso, del propio Sistema Tributario.

Pero además, el Tribunal Supremo, ha estimadoque esas medidas tributarias, incorporan una “venta-ja” constitutiva de una ayuda de Estado, basándoseen una comparación de cada medida con la regu-

lación vigente en territorio de régimen común, ape-lando a un principio de selectividad regional o terri-torial, nunca utilizado hasta ahora por las Institucio-nes europeas en ninguna de sus decisionesadministrativas o jurisdiccionales relativas a normasintegrantes de los Sistemas Tributarios del Estado ode los Territorios Históricos vascos o de Navarra.

El propio Tribunal Supremo expresamente reco-noce que utiliza un criterio de selectividad regionalpara enjuiciar los preceptos discutidos de las Nor-mas Forales del Impuesto sobre Sociedades, por loque podemos concluir que la ratio decidendi o fun-damento de la anulación en el presente procedi-miento ha sido la de considerar que determinadasmedidas fiscales vascas, conceptuadas como venta-ja por parte del Tribunal Supremo, con un criteriomuy poco claro y no explicitado, se toman comoayudas de Estado en base a su carácter selectivode base regional o territorial, y dado que se consta-ta que tales medidas no han sido notificadas porparte de las autoridades correspondientes a la Co-misión Europea, tal y como dispone el artículo 88del Tratado de la Comunidad Europea, se entiendeque deben anularse como consecuencia de la cita-da omisión.

El Tribunal Supremo ha elegido una vía paraanular unos artículos de las Normas Forales del Im-puesto sobre Sociedades que pasa por la aplica-ción directa de determinados preceptos del Derechocomunitario, pero lo hace omitiendo trámites esen-ciales establecidos en el propio Derecho de laUnión Europea y además, con una errónea aplica-ción del mismo al caso concreto, suponiendo unavulneración directa del propio Tratado de la Comu-nidad Europea, cuyo artículo 234.3 establece ex-presamente la obligación de elevar cuestión prejudi-cial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europeacuando se deba interpretar o aplicar una norma delTratado (el artículo 88 del mismo) o un concepto co-


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munitario (como el de ayuda de Estado) cuando lasresoluciones del órgano jurisdiccional nacional anteel que se encuentre pendiente el asunto no sean sus-ceptibles de ulterior recurso, lo que en el caso delEstado español siempre acontece para los asuntospendientes ante el Tribunal Supremo y ante el Tribu-nal Constitucional.

No vamos a continuar profundizando en loserrores conceptuales o en los deslices jurídicos quese producen en la mencionada sentencia, que loshay, puesto que han sido suficientemente comenta-dos por la doctrina, sino que nos interesa poner demanifiesto en este momento cómo la aplicación delDerecho comunitario se ha convertido en una excu-sa para proceder a la limitación abusiva de lascompetencias normativas de los Territorios Históricosen materia de Impuesto sobre Sociedades y reducirconsiderablemente el ámbito del poder normativode los territorios forales reconocido en el ConciertoEconómico.

La conclusión a la que llega el Tribunal Supremose basa en premisas equivocadas, con lo que, si lapremisa no es consistente, obviamente el resultadoalcanzado no puede ser correcto. La sentencia delTribunal Supremo, haciendo suyos los argumentosque utilizara en su momento el Abogado GeneralSr. Antonio Saggio, entiende que cualquier medidafiscal establecida por los Territorios Históricos de laComunidad Autónoma del País Vasco que supongauna ventaja en relación con la regulación vigenteen territorio común es ayuda de Estado en cuantoque su carácter selectivo viene determinado porquese aplica solamente en una región del Estado, frentea un pretendido sistema general aplicable en el res-to del mismo.

Y además, el Tribunal Supremo eleva estas con-clusiones del Abogado General Sr. Saggio a la ca-tegoría de doctrina del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea, lo cual es un primer error de con-cepto en la medida en que solamente constituyedoctrina del Tribunal el contenido de sus sentencias,y no así las conclusiones de los Abogados Genera-les. Con lo cual, el Tribunal Supremo está conside-rando doctrina del Tribunal de Justicia algo que nolo es.

En el fondo, como acabamos de decir, lo quesubyace en la sentencia del Tribunal Supremo de 9de diciembre de 2004 es la aceptación acrítica delas pretensiones de la parte recurrente que, interesa-damente, hace aparecer como doctrina del Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas algo queno era más que la opinión de uno de sus AbogadosGenerales, y que no llegó a consolidarse en la juris-prudencia del Tribunal.

Pero es que, además, como hemos podido com-probar de la lectura directa de los párrafos transcri-tos de las conclusiones del Abogado General Sr.Saggio, el alcance de las mismas era mucho menorde lo que la Federación de Empresarios de La Riojay, a la postre, el Tribunal Supremo, entendieron por-que, en primer lugar, el propio Abogado Generalseñala que la aplicación de la normativa de ayudasde Estado a entes infraestatales con capacidad nor-mativa en materia de impuestos era una cuestiónharto difícil y controvertida, sin pronunciamientos alrespecto del Tribunal de Justicia de la Unión Euro-pea, y además, que la principal preocupación quemovían sus conclusiones era evitar vías para que losEstados miembros de la Unión Europea pudieran in-tentar eludir el cumplimiento de la normativa sobreayudas de Estado mediante una mera descentraliza-ción formal de sus competencias.

Este elemento, que era el más destacado en susconclusiones, además de ceñirlas a unas normas co-yunturales concretas con unas características muy es-pecíficas desde el punto de vista de las ayudas de


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Estado, fue completamente obviado por el TribunalSupremo, sacando de contexto esas conclusiones yextrapolándolas a una normativa general en un con-texto y con unas premisas diferentes.

No obstante, ante la situación generada por laejecución del fallo de la sentencia del Tribunal Su-premo, las instituciones forales vascas se vieron enla necesidad de aprobar modificaciones de susNormas Forales reguladoras del Impuesto sobre So-ciedades para colmar las lagunas generadas por lasentencia.

Así, en verano de 2005 decidieron establecernuevamente un tipo de gravamen del 32,5 por 100en el Impuesto sobre Sociedades, levemente más re-ducido que el vigente en territorio de régimen co-mún e idéntico al tipo anulado por el Tribunal Su-premo, así como restablecer en la medida de lopreciso las deducciones que habían sido anuladasy que no existían en la normativa vigente en el restodel Estado español.

Frente a esta decisión, las instituciones de lasComunidades Autónomas limítrofes que se encontra-ban empeñadas en una suerte de “cruzada” contrael Concierto Económico, volvieron a acudir a los Tri-bunales de Justicia con la intención de conseguir unpronunciamiento anulatorio de las nuevas normas,invocando para ello la sentencia del Tribunal Supre-mo de 9 de diciembre de 2004 y la doctrina esta-blecida en la misma.

Es más, trataron de anticipar los efectos de unaposible sentencia estimatoria solicitando la adop-ción de medidas cautelares de suspensión de la vi-gencia de los preceptos aprobados, invocandopara ello el “fumus boni iuris” de la propia sentenciadel Tribunal Supremo y de la reiteración de precep-

tos que suponían las nuevas Normas Forales apro-badas en verano de 2005.

Y consiguieron en aquel entonces, en buena me-dida, su objetivo, porque la Sala de lo Contencio-so-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco, contra todo precedente anterior, admi-tió mediante Autos de 14 de noviembre de 2005,confirmados en súplica el 30 de diciembre de2005, la suspensión cautelar de la vigencia delnuevo tipo de gravamen del 32,5 por 100 y de ladeducción por inversión en activos fijos materialesnuevos establecida en el artículo 37 de la NormaForal del Impuesto sobre Sociedades.

Se había dado un paso más en la senda de ata-que al Concierto Económico al aceptar un Tribunalinterno por primera vez la preponderancia del inte-rés particular de una entidad recurrente sobre el inte-rés general en la vigencia de la norma que debepresidir el juicio de proporcionalidad a la hora deadoptar medidas cautelares, quebrando con ello latrayectoria anterior de la propia Sala.

Posteriormente el Tribunal Supremo, a petición

de las instituciones vizcaínas, ha casado y anulado

esos Autos de suspensión cautelar, declarando im-

procedente la misma, por medio de sentencias de

12 de julio de 2007 y de 13 de marzo de 2008,

dando preponderancia al interés general en la vi-

gencia de la norma y rechazando que las institucio-

nes recurrentes gozaran de algún tipo de aparien-

cia de buen derecho en base a la sentencia del

propio Tribunal Supremo de 9 de diciembre de

2004, precisamente a consecuencia de la senten-

cia Azores del Tribunal de Justicia de las Comunida-

des Europeas y de la cuestión prejudicial y de la

cuestión prejudicial que decidió elevar la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de


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Justicia del País Vasco en relación con las Normas

Forales de 2005, procedimiento en el que se han

hecho públicas las Conclusiones de la Abogada

General que estamos comentando.

VI. EL ASUNTO AZORES Y LA SENTENCIA DELTRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2006.

Una de las premisas en las que se basaba lasentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembrede 2004, y quizás uno de los elementos en los quemás se ha hecho hincapié con posterioridad por ladoctrina, era que el Tribunal de Justicia de la UniónEuropea tenía una jurisprudencia que resultaba apli-cable al caso y que establecía que toda medidaadoptada por un ente infraestatal tenía carácter se-lectivo por entender que el término de comparación,en todos los casos, para determinar si nos encontra-mos ante una medida general o ante una medidaselectiva era el ámbito territorial del Estado miem-bro.

Esta premisa, que no podía ser extraída de lasconclusiones del Abogado General Sr. Saggio sinproceder a desnaturalizar las mismas, porque,como hemos tenido ocasión de comprobar, el pro-pio Abogado General decía que de la jurispruden-cia del Tribunal de Justicia no me parece que puedadeducirse con seguridad un criterio de carácter ge-neral capaz de realizar una delimitación precisa en-tre los dos conceptos. Hasta la fecha, la jurispruden-cia del Tr ibunal de Jus t ic ia ha ident i f icadofundamentalmente el elemento de especificidad dela medida con los beneficiarios de la ayuda: ayu-das destinadas a sectores específicos, a una empre-sa determinada, a empresas establecidas en una re-gión determinada. Otro criterio, empleado por elAbogado General Sr. Darmon en sus conclusionessobre el asunto Sloman Neptun, incide, en cambio,en el carácter excepcional de la medida respecto a

la estructura del sistema general al que se atiene.

Como vemos, lo que está poniendo de manifies-to el Sr. Saggio es que no había una jurisprudenciaclara del Tribunal de Justicia de la Unión Europeaen relación con la consideración de la selectividadregional de medidas fiscales, y aun así, el TribunalSupremo, en su sentencia determinó que su fallo sebasaba en esa doctrina previa del Tribunal de Lu-xemburgo, por lo demás, inexistente, como se insis-tía en todo momento desde las instituciones forales.

Ahora bien, en esta vida casi todo es cuestiónde tiempo, y la verdad es que no fue necesario mu-cho tiempo para que resultara evidente a todas lu-ces el error del razonamiento del Tribunal Supremoy la inexistencia de una doctrina del Tribunal de Jus-ticia de las Comunidades Europeas en el sentidomanifestado por el Tribunal Supremo.

Esto es así porque, desde que se conocieran lasconclusiones del Abogado General Sr. Saggio, laComisión Europea había continuado con su políticade atacar las medidas fiscales regionales de ciertosEstados miembros de la Unión Europea, siguiendoel mandato conferido a la misma por el Consejo deMinistros de la Unión Europea a partir del ECOFINde 1 de diciembre de 1997 y la subsiguiente Co-municación de la Comisión sobre la aplicación delo previsto en el artículo 87 del Tratado de la UniónEuropea a las ayudas relacionadas con la fiscali-dad directa de las empresas.

Es cierto que en ninguno de los expedientesabiertos en relación con medidas fiscales de los Te-rritorios Históricos de la Comunidad Autónoma delPaís Vasco, la Comisión hizo mella en el asunto dela selectividad regional, como podía haber hechoatendiendo a la opinión del Abogado General delTribunal de Luxemburgo, sino que basó su aprecia-


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ción sobre la selectividad de las diferentes medidasenjuiciadas en aspectos de selectividad material.

Ahora bien, posteriormente (diciembre de 2002y abril de 2004), en relación con otras regiones dela Unión Europea sí se habían producido actuacio-nes de la Comisión Europea en las que, invocandola doctrina del Abogado General Sr. Saggio, y ele-vando a la categoría de afirmación absoluta su pre-misa de que el único término de comparación es elconjunto de cada Estado miembro, declaró diferen-tes medidas fiscales como ayudas de Estado ampa-rándose en el esa interpretación de la selectividadregional.

En concreto, la Comisión había declarado queuna reducción del tipo de gravamen en el Impuestosobre Sociedades en la Región Autónoma de Azo-res en la República Portuguesa y que ciertos aspec-tos de la regulación del Impuesto sobre Sociedadesen Gibraltar, en el Reino Unido de Gran Bretaña eIrlanda del Norte, eran ayudas de Estado incompa-tibles con el Tratado por apreciar selectividad regio-nal en las mismas.

En ambos casos, los interesados recurrieron antelos Tribunales comunitarios las Decisiones de la Co-misión Europea, defendiendo una interpretación di-ferente de la selectividad regional en materia deayudas de Estado cuando nos ocupamos de los po-deres tributarios subcentrales de los Estados miem-bros.

Por su devenir temporal, el primero de los asun-tos en tratarse por el Tribunal de Luxemburgo fue elcorrespondiente a las Islas Azores, que había dadolugar al asunto C-88/03, República Portuguesacontra Comisión de las Comunidades Europeas,asunto en el que el único objeto central de debatelo constituía precisamente cómo deberían interpre-

tarse los artículos 87 y 88 del Tratado de la UniónEuropea en relación con la descentralización delpoder tributario en los Estados miembros, y consi-guientemente, con el término correcto de compara-ción a la hora de evaluar la selectividad de las me-didas adoptadas.

En suma, lo que se planteaba al Tribunal en elasunto Azores era la misma problemática que habíaabordado en su momento el Abogado General Sr.Saggio en sus conclusiones de 1 de julio de 1999y el Tribunal Supremo español en su sentencia de 9de diciembre de 2004.

La coincidencia en el tiempo de la tramitaciónde este recurso hizo que desde las instituciones fora-les se insistiera ante el Gobierno del Estado paraque el Reino de España tomara parte en el procedi-miento ante el Tribunal de Luxemburgo, como ya lohacía el Reino Unido, defendiendo la posibilidadde que los entes infraestatales puedan aprobar nor-mas tributarias generales, pues en el caso de am-bos Estados, el reconocimiento europeo de esta pe-culiaridad es una necesidad ineludible de respeto asu estructura constitucional interna.

Y atendiendo esta petición formulada por las au-toridades forales, el Abogado del Estado se perso-nó en nombre del Reino de España en el procedi-miento ante el Tr ibunal de Jus t ic ia de lasComunidades Europeas en el asunto Azores, aun-que, sólo tuvo ocasión de comparecer en la faseoral del procedimiento, pues ya había concluido lafase escrita cuando presentó su escrito de interven-ción.

La resolución del asunto C-88/03, RepúblicaPortuguesa contra Comisión de las ComunidadesEuropeas, marca un hito en esta controversia por-que el Tribunal de Luxemburgo, contradiciendo ma-nifiestamente el fundamento de la sentencia del Tri-


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bunal Supremo de 9 de diciembre de 2004, esta-blece que se pronuncia por primera vez sobre lacuestión de la aplicación de la normativa sobre ayu-das de estado a la fiscalidad regional de los Esta-dos miembros descentralizados.

Hay dos fechas que resultan esenciales en el de-venir de este asunto: por un lado, el 20 de octubrede 2005, día en el que el Abogado General Sr.Geelhoed hace públicas sus conclusiones en elasunto Azores, suponiendo la primera confirmaciónpor parte del Tribunal comunitario de la posición delas Diputaciones Forales; y por otro lado, el 6 deseptiembre de 2006, cuando el Tribunal, en sucomposición de Gran Sala, hace pública su senten-cia.

El 6 de septiembre de 2006, como acabamosde decir, se hizo pública la sentencia del Tribunalde Justicia de la Unión Europea, dictada en el asun-to C 88/03, que tiene por objeto un recurso deanulación interpuesto, con arreglo al artículo 230CE, el 24 de febrero de 2003, República Portugue-sa, parte demandante, apoyada por Reino de Espa-ña, y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda delNorte, partes coadyuvantes, contra Comisión de lasComunidades Europeas, parte demandada, y en elque la Gran Sala del Tribunal de Justicia de laUnión Europea ha dictaminado sobre unas reduccio-nes de impuestos en la Región Autónoma de Azoresy su compatibilidad con la normativa comunitariasobre ayudas de Estado.

En aquel momento, el Tribunal de Justicia de laUnión Europea, estableció principios generales apli-cables en toda la Unión Europea, no sólo pensandoen el caso Azores, sino estableciendo reglas gene-rales, que luego aplica en el propio caso Azores.

Así se desprendía ya de las conclusiones delAbogado General, porque no hay que olvidar de

qué estamos hablando en este supuesto. La Comi-sión Europea había basado su decisión en el asuntoAzores en la selectividad regional, dándola comoun principio general e irrefutable. Así se deduce delas conclusiones del Abogado General, que expo-nía las líneas esenciales del debate en estos térmi-nos:

“En primer lugar, puesto que el criterio del carác-ter selectivo se basaba en una comparación entredos grupos de empresas (las que disfrutaron de laventaja y aquellas a las que no se les dio tal oportu-nidad), tan sólo podía aplicarse después de haberdefinido un nivel de tributación “normal”. En opiniónde la Comisión:

“En principio, resulta simultáneamente de la eco-nomía del Tratado, que contempla las ayudas con-cedidas por el Estado o a través de recursos del Es-tado y del papel fundamental que desempeñan enla definición del entorno político y económico enque las empresas operan las autoridades centralesde los Estados miembros, gracias a las medidasque adoptan, a los servicios que prestan y, eventual-mente, a las transferencias financieras que realizan,que el marco en el que se debe proceder a tal com-paración es el espacio económico del Estado miem-bro. A este respecto, el propio texto del Tratado,que clasifica como ayudas estatales susceptibles deser declaradas compatibles las medidas destinadas“a promover el desarrollo económico de una re-gión” [letras a) y c) del apartado 3 del artículo 87],indica que los beneficios cuyo alcance se limite auna parte del territorio del Estado sometido a la dis-ciplina de las ayudas son susceptibles de constituirbeneficios selectivos. Es evidente que si el contextode referencia para apreciar la selectividad territorialde una medida fuese el territorio en donde esta seaplica, las medidas que beneficiasen al conjunto delas empresas situadas en ese territorio pasarían, pordefinición, a ser medidas generales. La práctica


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constante de la Comisión, confirmada por el Tribu-nal de Justicia, consiste, por el contrario, en clasifi-car como ayudas a los regímenes fiscales aplica-bles en determinadas regiones o territorios y queson favorables en comparación con el régimen ge-neral de un Estado miembro.”

Y por ello, el propio Abogado General sentabael ámbito del debate: “El carácter selectivo es lo de-terminante para considerar que el establecimientode un tipo impositivo diferente aplicable en unazona geográfica concreta está comprendido en elartículo 87 CE, apartado 1. La razón es evidente.Por definición, tales modificaciones sólo beneficiana aquellas empresas que operan en una determina-da región del territorio de un Estado miembro. Si,conforme al criterio de la Comisión, tomáramoscomo marco de referencia en todos los casos el te-rritorio del Estado miembro, todas las medidas na-cionales que establecen un tipo impositivo diferenteen una zona geográfica limitada sería a priori “geo-gráficamente” selectivas (a diferencia del carácterselectivo “material, que se da cuando una medidafavorece a las empresas en una determinada indus-tria o sector de la economía). En este caso, las nor-mas sobre las ayudas de Estado pueden aplicarsepara reducir las distorsiones de la competencia.

Sin embargo, si bien en algunos casos debería-mos tomar como punto de referencia el área geo-gráfica en la que se aplican el tipo impositivo dife-rente, las medidas que los establecen no son“selectivas”, ya que se aplican a todas las empresasque operan en esa zona geográfica En tal caso, lasúnicas disposiciones del Tratado que permiten redu-cir las disposiciones de la competencia son el artícu-lo 94, que permite adoptar por unanimidad directi-vas para la aproximación de las legislaciones delos Estados miembros que incidan directamente enel establecimiento o el funcionamiento del mercadocomún, y los (raramente aplicados) artículos 96 CE

y 97 CE, que permiten que la Comisión celebreconsultas con los Estados miembros y en su casoque el Consejo adopte directivas con el fin de elimi-nar loas distorsiones de la competencia en el merca-do común derivadas de las divergencias entre las le-gislaciones de los Estados miembros.

La cuestión crucial es por tanto la siguiente:¿Cuál debe ser el punto de comparación para de-terminar si una medida que establece un tipo impo-sitivo diferente en una zona geográfica determinada“favorece a determinadas empresas o produccio-nes” en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1?”

Y en este sentido, el propio Abogado Generalsentaba las diferentes situaciones que podían darsede competencias descentralizadas y la respuestaque debía otorgársele a cada caso.

Así, dijo lo siguiente:

“b) ¿Cuándo son selectivas las medidas que es-tablecen un tipo impositivo diferente en una zonageográfica determinada?

48. Al abordar esta cuestión, debemos comen-zar por distinguir entre un incremento en el tipo im-positivo nacional para una determinada zona geo-gráfica de un Estado miembro y una reducción dedicho tipo impositivo.

49. En cuanto al incremento de un tipo impositi-vo nacional en una zona geográfica, suponiendoque dicha zona represente una pequeña parte delterritorio geográfico total del Estado miembro, elloconstituye lo que califiqué en mis conclusiones en elasunto GIL Insurance de “gravamen especial” esta-blecido dentro en esa zona, y no la concesión deuna ayuda a los contribuyentes comprendidos den-tro del ámbito de aplicación del régimen generalque están sujetos a un tipo impositivo más reducido.

Como consecuencia, por las razones que expuse endichas conclusiones, las normas que regulan lasayudas de Estado no se aplican a tal situación.

50. En lo que se refiere a las reducciones de untipo impositivo nacional en una zona geográfica,debe distinguirse tres situaciones.

51. La primera es aquella en la que el Gobiernocentral de un Estado miembro decide unilateralmen-te que debe reducirse el tipo impositivo nacionaldentro de una determinada zona geográfica. Unamedida de esta índole es claramente selectiva,cuando la adopta un único órgano y se aplica sóloa aquella parte del territorio geográfico comprendi-do dentro de su jurisdicción.

52. La segunda situación es aquella en la cualtodas las entidades locales de un determinado nivel(regiones, municipios y otros) tienen atribuida lacompetencia de fijar un tipo impositivo para la zonasujeta a su jurisdicción, en relación o no con un tipoimpositivo nacional.

53. Según reconoce la Comisión en su Decisióny en sus observaciones, las medidas adoptadas poruna entidad local en ejercicio de tales competen-cias que se aplican en toda su jurisdicción no sonselectivas a efectos del artículo 87 CE, apartado 1,ni siguiera cuando una autoridad establece tipos im-positivos más reducidos que en el ámbito nacional.En tal caso, cuando cada entidad local está faculta-da para establecer su tipo impositivo con indepen-dencia del gobierno central, no tiene sentido tomartodo el territorio del Estado miembro como marcode referencia para examinar la cuestión del carácterselectivo. En primer lugar, sería artificioso compararel tipo impositivo de una región con un “tipo imposi-tivo medio nacional”: en realidad, el tipo impositivodifiere sensiblemente de una región a otra. Ahorabien, la esencia del carácter selectivo en el ámbito

de los impuestos directos es que la medida tributariadebe ser una excepción al régimen tributario gene-ral. La idea de una excepción sólo tiene sentidoconceptual si es posible establecer una norma na-cional, lo cual es imposible en una situación en lacual cada entidad local puede fijar libremente suspropios tipos impositivos.

54. Ello nos lleva a una tercera situación: untipo impositivo inferior al tipo impositivo nacional, fi-jado por una entidad local y aplicable únicamenteen el territorio de dicha entidad local. Aquí, la cues-tión esencial es si un tipo impositivo reducido derivade una decisión adoptada por una entidad localque goza de total autonomía con respecto al go-bierno central del Estado miembro. Debo recalcarque cuando hablo de “autonomía total” aquí, me re-fiero a la autonomía institucional, de procedimientoy económica. Esto significa:

- autonomía institucional: la decisión debe seradoptada por una entidad local con su propio esta-tuto constitucional, político y administrativo indepen-diente del gobierno central;

- autonomía en materia de procedimiento: la de-cisión ha de ser adoptada por la autoridad local si-guiendo un procedimiento en el cual el Gobiernocentral no tiene poder alguno para intervenir directa-mente en el procedimiento de fijación del tipo impo-sitivo, y sin ninguna obligación por parte de la auto-ridad local de tener en cuenta el interés nacional alfijar el tipo impositivo;

- autonomía económica: el tipo impositivo másreducido aplicable en la región no debe ser objetode subvenciones cruzadas ni ser financiado por elgobierno central, de forma que sea la propia regiónquien soporte las consecuencias económicas de ta-les reducciones. En una situación de esta índole, lasdecisiones acerca de las modalidades del impuesto


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y volumen son el núcleo de las prerrogativas políti-cas del gobierno regional. Estas decisiones tendránuna influencia directa sobre el gasto, por ejemplo,en servicios públicos e infraestructura. El gobiernoregional puede preferir, por ejemplo, un plantea-miento de “ingresos” y “gastos”, recaudando másimpuestos y gastando más en servicios públicos, obien puede optar por bajar los impuestos y tener unsector público de menor peso. Cuando las reduccio-nes de impuestos no son financiadas de forma cru-zada por el gobierno central, esta decisión políticaafecta a la infraestructura y al entorno comercial enque operan las empresas localizadas en la región.De esta forma, las empresas establecidas dentro yfuera de la región operan en marcos jurídico y eco-nómicamente distintos que no pueden compararse.

55. Si se dan todos estos aspectos de autono-mía, la decisión de fijar un tipo impositivo inferior alnacional no puede calificarse de “selectiva” a losefectos del artículo 87 CE, apartado 1. En tales ca-sos, la tesis defendida por la Comisión -es decir el“papel fundamental” que desempeñan las autorida-des centrales de los Estados miembros en la defini-ción del entorno político y económico en el queoperan las empresas- deja de estar fundada.

56. Sin embargo, si falta alguno de los mencio-nados aspectos de la autonomía, el tipo impositivomás reducido debe clasificarse, a mi juicio, de se-lectivo a los efectos del artículo 87 CE, apartado1.”

Como puede deducirse de lo anterior, el Aboga-do General no estaba pensando exclusivamente enel asunto Azores sobre el que tenía que pronunciar-se en esos momentos, sino que más bien, y dadoque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea nose había pronunciado respecto a este asunto conanterioridad, el Abogado General conminaba al Tri-bunal de Luxemburgo a establecer principios gene-

rales que se aplicasen a cualquier situación en laque hubiera descentralización fiscal.

Y la importancia destacada de la sentencia Azo-res es que, pese a las afirmaciones interesadas dealgunos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europeaha recogido el guante y ha establecido esos princi-pios generales, que dan cuenta de cómo debe inter-pretarse correctamente el Tratado de la Unión Euro-pea en relación con estas cuestiones.

Así, el Tribunal de Luxemburgo, en su sentencia,entra de lleno a analizar el requisito de selectividad,piedra angular de la controversia en el asunto Azo-res, y también en relación con la fiscalidad foral delImpuesto sobre Sociedades a raíz de la sentenciadel Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004.

El Tribunal dice que para apreciar la selectivi-dad de la medida de que se trata es necesario exa-minar si, en el marco de un régimen jurídico concre-to, dicha medida puede favorecer a determinadasempresas en comparación con otras que se encuen-tren en una situación fáctica y jurídica comparable.La determinación del marco de referencia reviste es-pecial importancia en el caso de las medidas fisca-les, puesto que la propia existencia de una ventajasólo puede apreciarse en relación con una imposi-ción considerada “normal”. El tipo impositivo normales el vigente en la zona geográfica que constituyeel marco de referencia.

A este respecto, el marco de referencia no debenecesariamente coincidir con el territorio del Estadomiembro considerado, de tal modo que una medidaque conceda una ventaja en sólo una parte del terri-torio nacional no pasa por este simple hecho a serselectiva en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.

Con estas conclusiones ya está desautorizandola opinión de la Comisión Europea, y sobre todo, la

fundamentación de la sentencia del Tribunal Supre-mo de 9 de diciembre de 2004, cuyas consecuen-cias seguimos pagando injustamente en los Territo-rios Históricos de la Comunidad Autónoma del PaísVasco.

Pero además, el Tribunal de Justicia de la UniónEuropea va más allá y dice que no puede excluirseque una entidad infraestatal cuente con un estatutojurídico y fáctico que la haga lo suficientemente au-tónoma del Gobierno central de un Estado miembrocomo para que sea ella misma, y no el Gobiernocentral, quien, mediante las medidas que adopte,desempeñe un papel fundamental en la definicióndel medio político y económico en el que operanlas empresas. En tal caso, es el territorio en el quela entidad infraestatal que ha adoptado la medidaejerce su competencia, y no el territorio nacional ensu conjunto, el que debe considerarse pertinentepara determinar si una medida adoptada por dichaentidad favorece a ciertas empresas, en compara-ción con otras que se encuentren en una situaciónfáctica y jurídica comparable, habida cuenta delobjetivo perseguido por la medida o el régimen jurí-dico de que se trate.

Y enfatiza, con verdadera trascendencia paranuestro caso, que el argumento de la Comisión deque este análisis es contrario al texto del Tratado ya la jurisprudencia reiterada en la materia no puedeser acogido. Hay que recordar a este respecto queel Tribunal Supremo había hecho el mismo análisisque la Comisión, interpretando la jurisprudencia delTribunal de Luxemburgo de una manera errónea,como se puede concluir viendo las consideracionesque hace al respecto.

Así, dice que es cierto que el Tribunal de Justiciaha declarado que el hecho de que un programa deayudas haya sido adoptado por una entidad territo-rial no obsta a la aplicación del artículo 87 CE,

apartado 1, siempre que se cumplan los requisitosestablecidos en dicho artículo (véase, en este senti-do, la sentencia Alemania/Comisión, antes citada,apartado 17). Además, como señaló la Comisiónen el punto 26 de la Decisión impugnada, el pro-pio texto del Tratado, que en su artículo 87 CE,apartado 3, letras a) y c), clasifica como ayudas es-tatales susceptibles de ser declaradas compatibleslas medidas destinadas a favorecer el desarrolloeconómico de una región, indica que los beneficioscuyo alcance se limita a una parte del territorio delEstado sometido a la disciplina de las ayudas pue-den constituir beneficios selectivos. Sin embargo, nopuede deducirse de lo anterior que una medida esselectiva, en el sentido del artículo 87 CE, apartado1, por el simple motivo de que sólo se aplica enuna zona geográfica limitada de un Estado miem-bro.

Tampoco puede deducirse de la sentencia de19 de septiembre de 2000, Alemania/Comisión(C 156/98, Rec. p. I 6857), que una medida quereserva ventajas a las empresas situadas en ciertasregiones es, sólo por esta razón, selectiva. En elapartado 23 de dicha sentencia, el Tribunal de Justi-cia consideró que el hecho de que la desgravaciónfiscal de que se trataba favoreciera a determinadasempresas situadas en los nuevos Länder y en BerlínOeste la privaba de su carácter de medida generalde política fiscal o económica. Sin embargo, la des-gravación había sido adoptada por el legisladornacional y sólo se aplicaba, como excepción a unrégimen nacional por lo demás uniforme, a una par-te de las empresas establecidas en ciertas regionesde Alemania, concretamente, a las que contarancon un máximo de doscientos cincuenta trabajado-res y tuvieran su domicilio social y su centro de di-rección en los nuevos Länder o en Berlín Oeste.

Hay que tener presente que el Tribunal Supremo


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había hecho una interpretación de esta sentencia to-talmente contraria a la que el Tribunal de Luxembur-go dice que es correcta.

Pero además, el Tribunal quiere fijar los criteriosque deben adoptarse para resolver esta cuestión, yestablece, asumiendo plenamente las conclusionesdel Abogado General, lo siguiente:

“62 Para apreciar si es selectiva una medidaadoptada por una entidad infraestatal que, como laaquí controvertida, fije sólo para una parte del terri-torio de un Estado miembro un tipo impositivo redu-cido en comparación con el vigente en el resto delEstado, ha de examinarse, tal como se expone enel apartado 58 de la presente sentencia, si la medi-da ha sido adoptada por dicha entidad en el ejerci-cio de facultades lo suficientemente autónomas delpoder central y, en su caso, si se aplica efectiva-mente a todas las empresas establecidas o todas lasproducciones efectuadas en el territorio sobre el queaquélla tenga competencia.

63 El Abogado General ha identificado, en lospuntos 50 y siguientes de sus conclusiones, tres si-tuaciones en las que puede plantearse la cuestiónde la clasificación como ayuda de Estado de unamedida que fije, para una zona geográfica limita-da, tipos impositivos reducidos en comparación conlos vigentes a nivel nacional.

64 En la primera situación, el Gobierno centraldecide unilateralmente aplicar en una determinadazona geográfica un tipo impositivo inferior al aplica-ble a nivel nacional. La segunda situación corres-ponde a un modelo de reparto de las competenciasfiscales conforme al cual todas las autoridades loca-les de un determinado nivel (regiones, municipios uotros) tienen atribuida la facultad de fijar libremente,dentro de los límites de sus atribuciones, un tipo im-positivo para el territorio de su competencia. La Co-

misión ha reconocido, al igual que los Gobiernosportugués y del Reino Unido, que una medidaadoptada por una autoridad local en esta segundasituación no es selectiva, ya que no es posible de-terminar un nivel impositivo normal, que pueda fun-cionar como parámetro de referencia.

65 En la tercera situación, una autoridad regio-nal o local fija, en el ejercicio de facultades lo sufi-cientemente autónomas del poder central, un tipoimpositivo inferior al nacional, que sólo es aplicablea las empresas localizadas en el territorio de sucompetencia.

66 En esta última situación, el marco jurídicopertinente para apreciar la selectividad de una me-dida fiscal podría limitarse a la zona geográfica deque se trate en el caso de que la entidad infraesta-tal, por su estatuto o sus atribuciones, desempeñe unpapel fundamental en la definición del medio políti-co y económico en el que operan las empresas lo-calizadas en el territorio de su competencia.

67 Como ha señalado el Abogado General enel punto 54 de sus conclusiones, para que puedaconsiderarse que una decisión que se haya adopta-do en estas circunstancias lo ha sido en ejercicio deatribuciones lo suficientemente autónomas es nece-sario, en primer lugar, que sea obra de una autori-dad regional o local que, desde el punto de vistaconstitucional, cuente con un estatuto político y ad-ministrativo distinto del Gobierno central. Además,debe haber sido adoptada sin que el Gobiernocentral haya podido intervenir directamente en sucontenido. Por último, las consecuencias financierasde una reducción del tipo impositivo nacional apli-cable a las empresas localizadas en la región nodeben verse compensadas por ayudas o subvencio-nes procedentes de otras regiones o del Gobiernocentral.

68 De lo anterior resulta que, conforme a lo ex-puesto por el Gobierno del Reino Unido, para quepueda considerarse que existe la suficiente autono-mía política y fiscal en relación con el Gobiernocentral en lo que atañe a la aplicación de las nor-mas comunitarias sobre ayudas de Estado, es nece-sario no sólo que la entidad infraestatal dispongade la competencia para adoptar, para el territoriode su competencia, medidas de reducción del tipoimpositivo con independencia de cualquier conside-ración relativa al comportamiento del Estado cen-tral, sino también que asuma las consecuencias polí-ticas y financieras de tal medida.”

De todo lo expuesto, puede deducirse que es tri-ple la importancia que esta sentencia tiene para elPaís Vasco: por un lado, se establecen criterios ge-nerales para analizar si se pueden dictar disposicio-nes fiscales propias que no vulneren lo dispuesto enel Tratado, dando unos criterios que el País Vascocumple más que sobradamente; por otro lado, de-sautoriza completamente la posición de la Comisióny de las Comunidades Autónomas limítrofes con elPaís Vasco en la interpretación de la normativa y lajurisprudencia en materia de ayudas de Estado; ypor último, implica poner de manifiesto el error ma-nifiesto que constituye la interpretación del Derechocomunitario realizada por el Tribunal Supremo en susentencia de 9 de diciembre de 2004.

Creo sinceramente que esta sentencia fue unpaso decisivo para que las cosas cambiaran en re-lación con el Impuesto sobre Sociedades foral, bue-na prueba de lo cual fue que el propio Tribunal Su-perior de Justicia del País Vasco paralizó losprocedimientos de los que estaba conociendo en re-lación con la fiscalidad vasca y remitió una peticiónde decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de laUnión Europea en este sentido.

VII. LA CUESTIÓN PREJUDICIAL ELEVADA POREL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DELPAÍS VASCO EN 2006.

Como consecuencia de la publicación de la sen-tencia Azores, la sentencia del Tribunal de Luxem-burgo que, como hemos visto, se enfrenta por pri-mera vez con la tarea de analizar qué requisitosdeben cumplir las regiones de los Estados miembrospara poder tener normas fiscales propias, el Tribu-nal Superior de Justicia del País Vasco, que ya ha-bía solicitado a las partes personadas su opinión alrespecto después de conocidas las conclusiones delAbogado General Sr. Geelhoed, decide suspendertodos los procedimientos de que estaba conociendoy elevar una cuestión prejudicial ante el Tribunal deLuxemburgo.

La cuestión prejudicial es un mecanismo estable-cido en el Tratado de la Unión Europea por mediodel cual los tribunales nacionales, cuando tienenque enfrentarse con un pleito en el que es determi-nante la interpretación de un precepto del Tratado ode un concepto de Derecho comunitario, pueden (odeben, según los casos) someterlo a la considera-ción del Tribunal comunitario, que es el único intér-prete autorizado del Derecho europeo, para aplicarposteriormente esos criterios establecidos en Luxem-burgo y resolver la controversia nacional.

Obviamente, en el caso que nos ocupa, y desdela sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciem-bre de 2004, todos los asuntos relacionados con lafiscalidad foral del Impuesto sobre Sociedades sereducían a la interpretación del concepto de ayudade estado contenido en el artículo 87 del Tratadode la Unión Europea, y por tanto, a un concepto deDerecho comunitario, cuya interpretación por partedel Tribunal Supremo español era totalmente contra-ria a la que acababa de hacer el Tribunal de Lu-xemburgo en el asunto Azores.


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Así, por medio de Autos de 20 y 26 de septiem-bre de 2006, el Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco elevó diversas cuestiones prejudicialesante el Tribunal de Luxemburgo, todas ellas conidéntico contenido, en las que se solicitaba al Tribu-nal criterios aclaratorios sobre cómo aplicar la doc-trina Azores al supuesto del País Vasco.

El primer elemento que debemos tener en cuentaal respecto, es la fundamentación que da el Tribu-nal de Bilbao para justificar la remisión prejudicialal de Luxemburgo, en la medida en que para él so-lamente es facultativa la remisión de la cuestión pre-judicial pues contra sus resoluciones caben recursosordinarios internos ante el Tribunal Supremo.

No obstante, el Auto de remisión justifica lacuestión prejudicial expresamente en base a los si-guientes argumentos:

“La clave de esa necesidad de promover lacuestión la pone este Tribunal en que si bien se es-grimen por la parte recurrente Decisiones de la Co-misión Europea relativas a la materia de Ayudas deEstado que guardan alguna relación con las normastributarias enjuiciadas, y sentencias del TJCEE quelas respaldan, y que han dado lugar incluso a unprecedente de la jurisprudencia interna en ese senti-do de la necesaria comunicación a la Comisióncomo Ayudas de Estado, -STS de 9 de Diciembrede 2.004-, se dan recientes elementos extraídos dela propia actividad del Tribunal de Justicia compe-tente para la interpretación del Tratado, -muy en es-pecial la Sentencia de 6 de Setiembre de 2.006 enel Asunto C-88/03-, que abren una perspectivamuy diversa para el enfoque de la cuestión. De estemodo, esta Sala no ve garantizada una válida y ac-tual interpretación del Tratado sobre el punto discuti-do en este proceso y en otros varios relacionadoscon él si se atiene a los precedentes internos, pu-diendo llegarse a soluciones y pronunciamientos

contradictorios según que dicha remisión prejudicialse produzca o no. Por ello, y a pesar de no concu-rrir en este nivel jurisdiccional de Tribunal autonómi-co esa obligación estricta de planteamiento de lacuestión de interpretación del Tratado, consideraque no puede formarse un juicio certero sobre la so-lución del litigio sin recabar la cooperación del AltoTribunal comunitario, y muy especialmente cuandoéste, pese a desestimar el recurso de Anulación dela Republ ica Por tuguesa contra la Decis ión2003/442 de la Comisión, acaba de definir porvez primera unos criterios generales para la solucióndel problema, y la subsunción en ellos de otras si-tuaciones distintas a la examinada en dicho proce-so no resulta evidente.”

Este párrafo es suficiente como para poner enevidencia los dos errores más importantes que co-mete la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de di-ciembre de 2004 y que han ocasionado multitudde pronunciamientos de suspensión cautelar e, inclu-so, anulación en sede de incidente de ejecución desentencia, respecto a las normas del Impuesto sobreSociedades aprobadas por los Territorios Históricosen 2005 y 2006.

Por un lado, el propio Tribunal Superior de Justi-cia del País Vasco proclama que el Tribunal de Lu-xemburgo, en Azores, es la primera vez que se en-frenta a una cuestión como la planteada en relacióncon el Impuesto sobre Sociedades vasco, lo que evi-dencia aún más la falacia de la que parte el Tribu-nal Supremo cuando en 2004 afirmó que su senten-cia se basaba en una doctrina consolidada delTribunal europeo.

Pero por otro lado, y de forma más patente, elTribunal de Bilbao proclama que aplicar la senten-cia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de2004 después de conocer el pronunciamiento delTribunal de Luxemburgo en el asunto Azores sería

tanto como realizar una interpretación del Tratadoque no podría considerarse ni válida ni actual.

De hecho, la sola presentación de la cuestiónprejudicial y el contenido de la sentencia Azoreshan modificado el devenir posterior de los pronun-ciamientos judiciales del Tribunal Superior de Justi-cia del País Vasco e, incluso, del Tribunal Supremo.

Así, el Tribunal Superior de Justicia del País Vas-co ha desestimado las solicitudes de suspensióncautelar de vigencia de la reforma parcial del Im-puesto sobre Sociedades aprobada por los Territo-rios Históricos vascos en 2007.

Y lo que es más importante, el Tribunal Supremo,por medio de sentencias de 12 de julio de 2007 yde 13 de marzo y 6 de mayo de 2008 ha casadoy anulado las suspensiones cautelares decretadasen 2005 y en 2006 por el Tribunal Superior de Jus-ticia del País Vasco en relación con las reformas delImpuesto sobre Sociedades realizadas en esos ejer-cicios, precisamente porque entiende que la senten-cia Azores y la propia elevación de una cuestiónprejudicial elimina la apariencia de buen derechode las pretensiones de las Comunidades Autónomaslimítrofes, lo que es tanto como decir que elimina laapariencia de buen derecho de la propia sentenciadel Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004,que es la base de todas las impugnaciones realiza-das con posterioridad.

Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco en el Auto de elevación de la cuestiónprejudicial no se conforma con justificar la necesi-dad de la misma, sino que acomete la tarea deaplicar los tres criterios de autonomía definidos porel Abogado General Sr. Geelhoed y por la senten-cia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-ropeas en el asunto Azores al caso vasco y, aunqueen principio entiende el propio Tribunal Superior deJusticia del País Vasco, y así lo dice expresamente,

que las instituciones forales cumplen los tres requisi-tos y gozan de autonomía total en el sentido de lasentencia Azores, hay dos elementos que el TribunalSuperior de Justicia del País Vasco entiende que po-drían cuestionar esta autonomía según cuál fuera lainterpretación que se diera a los mismos.

Así, el Tribunal Superior de Justicia del País Vas-co centra el objeto del debate como sigue:

“Partiendo de esta caracterización tan esquemá-ticamente expuesta, el componente verdaderamenteclave es, por tanto, el de la selectividad, y la ele-mental pregunta que surge es si medidas tributariasestablecidas con carácter general, y sin otorgar ven-taja a determinadas empresas o producciones, porel solo hecho de afectar y tener eficacia limitada-mente al ámbito competencial territorial de un poderinfraestatal dotado de autonomía para regular lostributos, han de conceptuarse como “selectivas” yquedar sometidas a la disciplina de los artículos 87y 88 TCEE.

Recientemente, en el recurso de anulación C-88/03 contra la Decisión 2.003/442 de la Comi-sión Europea, el Abogado General rechazaba esaproposición y se preguntaba por qué principios hande aplicarse para determinar si las modificacionesen los tipos impositivos nacionales adoptados única-mente para una determinada región geográfica deun Estado miembro se hallan comprendidos dentrodel ámbito de aplicación de las normas comunita-rias sobre las ayudas de Estado y recordaba en elpunto 43 de sus Conclusiones, “que hasta la fecha,el Tribunal de Justicia nunca ha respondido a estacuestión en su jurisprudencia”.

En efecto, si los criterios de la Comisión refleja-dos en la Comunicación de la Comisión sobre Fis-calidad Directa de 1.998, (C-384), que se refierenen general a las notas y características del concepto


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de ayuda de Estado, han sido respaldados por elTJCEE, y si en lo que afecta a este último problemaaludido de los territorios de Países miembros quegozan de autonomía fiscal, el punto de vista de laComisión fue aparentemente respaldado en lasConclusiones del Abogado General Saggio a losAsuntos C-400/97 a C-402/97, respecto de nor-mativa del País Vasco de incentivos a la inversiónempresarial, cuyas medidas calificó de especifici-dad regional otorgando naturaleza meramente for-mal al hecho de tales medidas fuesen adoptadaspor entes territoriales competentes dotados de auto-nomía por el derecho interno para promulgarlas, elTJCEE no llegó entonces a pronunciarse por habersido desistido el proceso interno en que se le consul-tó prejudicialmente por este mismo Tribunal deacuerdo con el artículo 234 del Tratado.

Tampoco se ha pronunciado decisivamente so-bre ese punto el Tribunal de Primera Instancia -TPI-CE-, en dos Sentencias de 23 de Octubre de2.002 que afectaron a créditos fiscales del 45 por100 y a la reducción temporal de la base imponi-ble o llamadas vacaciones fiscales de las Hacien-das del País Vasco. La primera, en asuntos acumula-dos T-269, T-271 y T-272, señala que; las partesdemandantes alegan que las Decisiones impugna-das versan sobre medidas generales que no estáncomprendidas dentro del ámbito de aplicación delartículo 87’1 CE, apartado 1. En efecto, el créditofiscal introducido por las medidas fiscales controver-tidas favorece de la misma forma a todos los contri-buyentes que realicen inversiones de 2.500 millo-nes de pesetas.

Las partes demandantes sostienen en primer lu-gar que la Comisión dedujo la especificidad de lasmedidas fiscales controvertidas de su carácter regio-nal. Señalan que los Territorios Históricos de Alava,Vizcaya y Guipúzcoa cuentan desde el siglo XIXcon una autonomía fiscal reconocida y protegida

por la Constitución del Estado Español. En opiniónde las referidas partes, las Decisiones impugnadascuestionan implícitamente dicha autonomía.

(...) Ahora bien, en las Decisiones impugnadas,la Comisión se basó en dos elementos para calificarcon carácter provisional el crédito fiscal como medi-da selectiva en el sentido del artículo 87 CE, apar-tado 1, a saber, el importe mínimo de inversión de2.500 millones de pesetas necesario para poderacogerse al beneficio fiscal... y el poder discrecio-nal de que dispone la administración tributaria delos Territorios Históricos de que se trata en la conce-sión del beneficio fiscal.

Contrariamente a lo que sostienen las partes de-mandantes, la Comisión no se basó, por tanto, enlas Decisiones impugnadas, en la consideración deque las medidas fiscales controvertidas únicamentese aplican en una parte del territorio español, a sa-ber, los Territorios Históricos del País Vasco, paradeducir, con carácter provisional, la selectividad delcrédito fiscal. Las partes demandantes no pueden,pues, afirmar que las Decisiones impugnadas ponenen tela de juicio la competencia normativa de lostres Territorios Históricos del País Vasco para adop-tar medidas fiscales.”

En la segunda, dictada en asuntos acumuladosT-346 a 348/99, destacaba el Tribunal de PrimeraInstancia que, “El hecho de que la Constitución es-pañola haya reconocido a las autoridades vascascompetencias fiscales no permite considerar quetodo beneficio fiscal concedido por dichas autorida-des esté justificado por la naturaleza o la economíadel sistema fiscal. En efecto, las medidas adoptadaspor entidades intraestatales (descentralizadas, fede-radas, regionales o de otra índole) de los Estadosmiembros, cualesquiera que sean su naturaleza jurí-dica y denominación, están comprendidas, del mis-mo modo que las medidas adoptadas por el poder

federal o central, en el ámbito de aplicación del ar-tículo 87, apartado 1, si se cumplen los requisitosestablecidos en dicha disposición (sentencia del Tri-bunal de Justicia de 14 de octubre de 1987, Ale-mania/Comisión, 248/1984, apartado 17; sen-tencia de 6 de marzo de 2002, Diputación Foralde Alava y otros/Comisión, asuntos acumulados T-127/1999, T-129/1999 y T-148/1999, citadaen el apartado 37 supra, apartado 142).”

Frente a esa previa falta de definición jurispru-dencial la Sentencia del Tribunal de Justicia, (GranSala) de 6 de Septiembre de 2.006, en el asuntoC-88/03, sienta la premisa general de que, “nopuede excluirse que una entidad infraestatal cuentecon un estatuto jurídico y fáctico que la haga lo sufi-cientemente autónoma del Gobierno central de unEstado miembro como para que sea ella misma, yno el Gobierno central, quien, mediante las medi-das que adopte, desempeñe un papel fundamentalen la definición del medio político y económico enel que operan las empresas. En tal caso, es el terri-torio en el que la entidad infraestatal que ha adop-tado la medida ejerce su competencia, y no el terri-tor io nacional en su conjunto, el que debeconsiderarse pertinente para determinar si una medi-da adoptada por dicha entidad favorece a ciertasempresas, en comparación con otras que se en-cuentren en una situación fáctica y jurídica compa-rable, habida cuenta del objetivo perseguido por lamedida o el régimen jurídico de que se trate”. -pun-to 58-.

Y rechazando que dicho análisis sea contrario ajurisprudencia reiterada, como la Comisión soste-nía, reitera el Tribunal al que nos dirigimos que nopuede deducirse, “que una medida es selectiva, enel sentido del artículo 87 CE, apartado 1, por elsimple motivo de que solo se aplica en una zonageográfica limitada de un Estado miembro”. -Punto60-.

Se remite más tarde el Tribunal de Justicia a loscriterios establecidos en dicho asunto por el Aboga-do General en el punto 54 de sus Conclusiones se-ñalando que, “para que pueda considerarse queuna decisión que se haya adoptado en estas cir-cunstancias lo ha sido en ejercicio de atribucioneslo suficientemente autónomas es necesario, en pri-mer lugar, que sea obra de una autoridad regionalo local que, desde el punto de vista constitucional,cuente con un estatuto político y administrativo distin-to del Gobierno central.

Además, debe haber sido adoptada sin que elGobierno central haya podido intervenir directamen-te en su contenido.

Por último, las consecuencias financieras de unareducción del tipo impositivo nacional aplicable alas empresas localizadas en la región no deben ver-se compensadas por ayudas o subvenciones proce-dentes de otras regiones o del Gobierno Central”. -Punto 67-. Se añade seguidamente que, “esnecesario no solo que la entidad infraestatal dispon-ga de la competencia para adoptar, para el territo-rio de su competencia, medidas de reducción deltipo impositivo con independencia de cualquier con-sideración relativa al comportamiento del Estadocentral, sino también que asuma las consecuenciaspolíticas y financieras de tal medida”. -Punto 68-.”

Por lo que la clave de bóveda de toda la contro-versia suscitada por las Comunidades Autónomas li-mítrofes al País Vasco es si se cumplen esos tres re-quisitos de autonomía o no en el caso vasco, y elTribunal pocas dudas tiene al respecto.

“Cuando el Tribunal interno acomete seguida-mente la tarea de subsumir en dichos requisitos ocriterios generales, -que el Abogado General alu-diendo a “autonomía total”, identificaba como auto-nomía institucional, autonomía en materia de proce-


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dimiento, y autonomía económica-, la concreta si-tuación del País Vasco y de sus Territorios Forales,pocas dudas se le ofrecen en lo relativo a la prime-ra de dichas exigencias o notas caracterizadorasde la autonomía, pues como hemos expuesto másarriba el estatuto político de la Comunidad Autóno-ma y su desarrollo interno en base al tradicional ré-gimen foral, garantizan plenamente la existencia deun régimen político-administrativo plenamente dife-renciado del de los poderes públicos centrales, conuna base constitucional incontrovertible.

En lo relativo a la autonomía de procedimiento,se le plantean a esta Sala ciertas dudas de interpre-tación acerca del alcance de dicho criterio. El pro-cedimiento formal de elaboración de la normativatributaria del País Vasco, -dejando al margen losprocedimientos de armonización en el seno de lapropia CAPV-, no está sometido a la intervención di-recta del Gobierno central, que con lo que cuenta,según hemos visto, es con unos mecanismos, no co-ercitivos, sino de conciliación, recíprocos y parita-rios, en orden a, una vez conocidos los proyectos,examinar la adecuación al Concierto entre las par-tes, en pos de que las normativas a promulgar porambas se acomoden a lo pactado y elevado a ni-vel de ley entre las Administraciones concertantes.Desde un punto de vista distinto, es decir, desde laperspectiva de los objetivos a atender por la norma-tiva tributaria autónoma y a su eventual obligaciónde “tener en cuenta el interés nacional al fijar el tipoimpositivo”, lo que el Concierto refleja son límitesnegativos recogidos en su artículo 30 y referidos ala presión fiscal efectiva global, a las libertades decirculación y establecimiento, o a no producir efec-tos discriminatorios. La Comunidad Autónoma vas-ca, a través de los órganos competentes de los Te-rritorios Históricos del País Vasco, puede librementeproducir normativas diferenciadas de las del Estadoen materia tributaria, fijando tipos impositivos distin-tos en función de apreciaciones económicas y de

oportunidad política que en principio están solo re-feridas a su propio ámbito, si bien el Estatuto de Au-tonomía, -artículo 41.2-, y el propio Concierto quede él dimana, -artículos 2 y 3-, establecen unos lími-tes, genéricos en orden a la armonización fiscal conel Estado, que pueden dar lugar a un control juris-diccional a posteriori’ de las concretas disposicio-nes fiscales puestas en vigor a efectos de verificar laobservancia de esas pautas o directrices legales. Sele plantea por ello la duda a esta Sala de cual es latrascendencia de esos límites estatutarios y legalesen orden a valorar si el País Vasco cuenta con el ni-vel de autonomía requerido por dicha Sentencia de6 de setiembre de 2.006.

En lo que respecta, por último, a la autonomíaeconómica, hemos venido ofreciendo los elementosnormativos configuradores de una situación de auto-nomía financiera y presupuestaria, en que el PaísVasco opera como fiscalmente responsable de suspolíticas en materia tributaría, asumiendo las reper-cusiones que de una menor recaudación puedanderivarse en la limitación del gasto público en servi-cios para la comunidad e infraestructuras de sucompetencia, sin que existan previsiones normativasespecificas en el sistema acerca de que el déficit fis-cal hipotético que pudiera seguirse de una menorrecaudación fuese soportado o subvencionado porlos poderes públicos centrales o por otras regiones.La única duda, en línea con la anterior, deriva deque, aún siendo el nivel competencial del País Vas-co muy importante en términos comparativos conotras manifestaciones de autonomía regional en elcontexto europeo, queda igualmente limitada por laconcurrencia de competencias exclusivas del Estadoen materias de incidencia económica sobre el PaísVasco tales como “sistema monetario”, “bases y co-ordinación de la planificación general de la activi-dad económica”, “régimen económico de la Seguri-dad Social”, “obras publicas de interés general”,entre otras a que se refiere el artículo 149 de la

Constitución, y por ello, la existencia de un marcoeconómico distinto dentro del País Vasco ha de rela-tivizarse y ponerse en función de unas exigenciasde esencial unidad de mercado o unidad de ordeneconómico, que son límite consustancial al sistemaautonómico español, según la jurisprudencia de supropio Tribunal Constitucional. -SSTC 96/1.984,de 19 de Octubre, y 96/2.002, de 25 de Abril,entre otras.”

Así pues, dos son las dudas que plantea la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supe-rior de Justicia del País Vasco al Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas en estas cuestionesprejudiciales:

1º) Si la autonomía de procedimiento se ve anu-lada por los límites establecidos en el ConciertoEconómico con la Comunidad Autónoma del PaísVasco a la capacidad normativa de los TerritoriosHistóricos, que además son susceptibles de controljurisdiccional por los Tribunales de Justicia.

Repárese en este sentido que los mecanismos decooperación entre la Administración del Estado y losTerritorios Históricos de intercambio de proyectosnormativos y de conciliación en la Comisión de Co-ordinación y Evaluación Normativa son desechadospor el Tribunal Superior de Justicia del País Vascocomo limitadores de la autonomía y expresamentedice el Auto que no suponen una intervención direc-ta del Gobierno central en la elaboración de la nor-mativa foral.

2º) Si el hecho de que el Estado central se reser-ve competencias importantes en materia de políticaeconómica como la Seguridad Social o las obraspúblicas de interés general también supone unaanulación de la autonomía económica exigida porla sentencia Azores.

Y repárese en este sentido también que el Tribu-nal Superior de Justicia del País Vasco no albergadudas sobre la inexistencia de flujos compensatoriosde las eventuales reducciones de ingresos tributariosderivados de un ejercicio de la autonomía normati-va en materia de Impuesto sobre Sociedades.

Quiero destacar estos hechos porque las dudasque plantea el Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco son solamente esas dos, todo lo demás lo tie-ne claro y además, entiende el Tribunal Superior deJusticia del País Vasco que los Territorios Históricosde la Comunidad Autónoma del País Vasco cum-plen todos los requisitos de autonomía establecidosen la sentencia Azores, a salvo de las conclusionesque se puedan alcanzar en relación con las dos du-das planteadas.

Y esto es importante porque esos aspectos ya es-tán despejados en la convicción del Tribunal inter-no, y pese a ello, varios de los intervinientes en elprocedimiento, como las Comunidades Autónomaslimítrofes y, sobre todo, la Comisión de las Comuni-dades Europeas, tratan de suscitar muchas más du-das de las que el Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco había planteado, y cuestionan ante elTribunal de Luxemburgo hechos que para el órganojudicial interno encargado de juzgar los recursos noplantean dudas de ningún tipo.

Es más, el Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco trata de centrar la cuestión prejudicial en tor-no a lo siguiente:

“Se discute en el proceso acerca de la imperati-vidad de la comunicación a la Comisión europea,a titulo de Ayudas de Estado, de unas disposicionestributarias que, en su general apreciación, (o, entodo caso, sin que se sostenga lo contrario por laspartes demandantes), toman como destinatarios a latotalidad de los contribuyentes del Impuesto de So-


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ciedades del País Vasco, y que, en si mismas, nofavorecen a determinados sujetos pasivos, socieda-des mercantiles o empresas, ni a determinados sec-tores de producción, de tal modo que forman partede la “imposición normal” dentro de su marco deaplicación. La cuestión de interpretación que haquedado desarrollada en los anteriores fundamentosreside en determinar si el Tribunal interno debe con-siderar contraria a las disposiciones del Tratado lapromulgación de tales normas tributarias sin previasumisión al trámite del artículo 88.3 TCEE por el he-cho de que se apliquen tan solo en una parte deter-minada del territorio del Estado miembro, en el con-junto del cual rigen medidas diferentes, tomando enconsideración el nivel de autonomía con que cuentala entidad infraestatal que promulga esas normas.

Por ello, la cuestión que procede someter al Tri-bunal de la Comunidad Europea es la de si el artí-culo 87.1 del Tratado debe ser interpretado en elsentido de que las medidas tributarias expuestas,por establecer tipos impositivos o deducciones tribu-tarias que no se contemplan en la legislación gene-ral del Estado miembro, aplicables en el ámbito decompetencia de la Comunidad Autónoma vasca yde sus Territorios Históricos, ofrecen carácter selecti-vo a efectos de ser conceptuadas como ayudas deEstado del citado precepto, con la consecuencia dela necesaria comunicación previa del artículo88.3.”

Y el propio Tribunal es consciente de la impor-tancia que la resolución de la cuestión prejudicialva a tener para su actividad juzgadora y para elpropio entramado constitucional del Estado español,cuando afirma lo siguiente:

“La decisión de la controversia cuenta ademáscon una enorme trascendencia presente y futura res-pecto del ejercicio de facultades y potestades nor-mativas que, como enseguida vamos a detallar, vie-

nen reconocidas por el ordenamiento interno en fa-vor de las instituciones de los Territorios HistóricosForales del País Vasco-Euskadi enclavados en la Co-munidad Autónoma del mismo nombre, hasta elpunto de que del sentido de la sentencia que recai-ga dependerá la subsistencia efectiva de poderesnormativos reconocidos por la ley interna del Estadomiembro. Le parece necesario a esta Sala que laviabilidad de esas potestades frente al Tratado dela Unión Europea sea definida con la mayor clari-dad y prontitud para evitar graves disfunciones e in-certidumbres a los operadores económicos que sesitúan en el ámbito de aplicación de las normas tri-butarias afectadas, y asimismo a las instituciones pú-blicas y organizaciones privadas externas a la Co-munidad Autónoma vasca que cuestionan talesprerrogativas y facultades desde el prisma del dere-cho comunitario europeo. Existe, en suma, una exi-gencia de seguridad jurídica general sobre la mate-ria que no favorece ninguna solución alternativa ala que ahora se adopta por esta Sala.”

VIII. LAS OBSERVACIONES DE LAS PARTES IN-TERVINIENTES ANTE EL TRIBUNAL DE LU-XEMBURGO.

El desarrollo de la cuestión prejudicial en el Tri-bunal de Justicia de las Comunidades Europeas seestructura en base a un procedimiento no contradic-torio en el que el Tribunal comunitario analiza lacuestión planteada por el Tribunal nacional, y anali-zando para ello las observaciones escritas y, en sucaso, orales (cuando se celebra vista) de todas laspartes intervinientes en el litigio principal, que sonemplazadas para hacerse oír ante el Tribunal comu-nitario, así como estudiando las observaciones quepueden presentar, en caso de intervenir, la Comi-sión de las Comunidades Europeas y cualesquieraEstados miembros de la Unión Europea.

Recibida, por tanto, la cuestión prejudicial en elTribunal de Justicia, éste publica en el Diario Oficial

de la Unión Europea un anuncio de la remisión pre-judicial, en base al cual pueden personarse ante elTribunal tanto la Comisión como los Estados miem-bros que lo deseen.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas otorga un plazo común atodas las partes para que presenten sus observacio-nes escritas, que posteriormente comunica a las de-más partes, pero sobre las que no puede realizarsecontradicción escrita, aunque sí podrá hacerse unavaloración de las mismas en la fase oral.

En tercer lugar, cuando se acuerda la aperturade la fase oral del procedimiento, se cita a las par-tes para una vista a celebrar en la sede del Tribunalen Luxemburgo, en el que podrán realizar un infor-me oral para complementar las observaciones escri-tas.

En cuarto lugar, el Abogado General asignadoal caso por el Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas hará públicas sus conclusiones me-diante un informe que se hace público en una vistadel Tribunal, y que sirve de base para los jueces en-cargados de analizar el asunto puedan formarseuna opinión completa de los aspectos controverti-dos, proponiendo al Tribunal cómo debería respon-der a la cuestión prejudicial.

En quinto lugar, el Tribunal de Justicia de las Co-munidades Europeas emitirá su sentencia al respec-to, que tendrá fuerza de cosa interpretada y la doc-trina establecida en la misma será vinculante paratodos los Tribunales y para todos los poderes públi-cos y ciudadanos de la Unión Europea.

Y en último extremo, el órgano judicial remitente,en nuestro caso el Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco, deberá aplicar los criterios establecidospor el Tribunal de Luxemburgo para resolver el litigio

interno que está sometido a su conocimiento.

En el presente procedimiento, como ya hemosdicho, el Tribunal Superior de Justicia del País Vas-co, al aplicar la doctrina Azores al caso vasco, enprincipio, entiende que se cumplen los tres requisitosde autonomía determinados por el Tribunal de Lu-xemburgo en la citada sentencia para estar antenormas generales, y así lo afirma, pero mantienedos únicas dudas, que quiere que el Tribunal de Lu-xemburgo le despeje a través de la cuestión prejudi-cial:

1º) El Tribunal se cuestiona si la autonomía deprocedimiento queda anulada por el hechode que existan límites en el Concierto Econó-mico a la potestad normativa de los Territo-rios Históricos y por el hecho de que las Nor-mas Forales sean recurr ib les ante lajurisdicción contencioso-administrativa.

2º) El Tribunal se cuestiona si la autonomía eco-nómica queda anulada por las competenciasque retiene el Estado central en materiascomo política monetaria o seguridad social.

Pero, como hemos dicho, a pesar de esas dosconsideraciones, el Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco afirma que en su opinión los TerritoriosHistóricos de la Comunidad Autónoma del País Vas-co cumplen los tres requisitos de la sentencia Azo-res, y en consecuencia, son regiones lo suficiente-mente autónomas, por lo que sus normas fiscales nocumplen el requisito de selectividad regional paraser consideradas ayudas de Estado.

El Tribunal de Luxemburgo trasladó a las partesla cuestión para que formularan observaciones escri-tas, lo que fue cumplimentado por todas las partesintervinientes en el litigio principal y, además, comolo permite el Tratado, por parte de la Comisión y de


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tres Estados miembros: Italia, Reino Unido y España.

Resumiremos brevemente las posiciones de lasdistintas partes y sus argumentos principales paraque pueda tenerse una visión completa de la cues-tión prejudicial:

Las alegaciones de Diputaciones Forales, JuntasGenerales, Cámara de Comercio y Confebask anteel Tribunal van en la línea de defender la aplicabili-dad de la doctrina del caso Azores al País Vasco yentender que estamos ante regiones lo suficiente-mente autónomas, por lo que su normativa es per-fectamente compatible con el Tratado.

Como es lógico, las alegaciones de las Comuni-dades Autónomas de La Rioja y Castilla y León y dela UGT de La Rioja van en la línea de decir que enel País Vasco no se cumple ninguno de los requisitosdel caso Azores y, por tanto, estamos ante ayudasde Estado que deben notificarse y pedir autoriza-ción de la Comisión Europea.

La Comisión Europea pretende que el Tribunalde Justicia de la Unión Europea haga una reinterpre-tación del caso Azores, lo que es lógico si tenemospresente que la sentencia de 6 de septiembre de2006 tiró por tierra los criterios que había venidoempleando la Comisión en este asunto. Así, entien-de que el Tribunal en Azores había establecido trescriterios de autonomía, pero también había fijadoun cuarto criterio, previo a los otros tres, de que laautoridad infraestatal juegue un papel determinanteen la definición del medio político y económico enel que operan las empresas.

Por tanto, hace un análisis de las distintas com-petencias de que disponen los Territorios Históricos,eliminando de la lista todas las que ejerce el Go-bierno Vasco, y las compara con las que le quedanal Estado, concluyendo que las Diputaciones no tie-

nen un papel determinante en la definición de esemedio político y económico porque no ejercitan lascompetencias más importantes.

Pero además, insiste en que no se cumplen losrequisitos de autonomía de procedimiento ni de au-tonomía económica, haciendo una reinterpretaciónextensiva de los mismos, y así por ejemplo, defien-de que cualquier flujo económico desde el Estadohacia los Territorios Históricos desvirtúa la autono-mía económica.

La Comisión pretende eliminar los efectos prácti-cos a favor de las regiones de la sentencia Azores,haciendo una reinterpretación de la misma, desvir-tuando los criterios claros que ha fijado el Tribunalde Justicia de la Unión Europea en esa sentencia.

Por su parte, el Reino de España presenta unasobservaciones en las que, de una forma un tantoambigua y sin decir expresamente que el País Vas-co cumple los tres requisitos de Azores, sin embar-go, sí establece claramente que se cumple la auto-nomía institucional, también que el control judicialno merma la autonomía de procedimiento y que noexisten flujos financieros a favor de los TerritoriosHistóricos que desvirtúen la autonomía económica.

El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda delNorte, defendiendo la doctrina Azores, concluyeque en el País Vasco se cumplen todos los criteriosde autonomía, aunque no se pronuncia sobre la au-tonomía económica por no disponer de datos sufi-cientes sobre el sistema de Cupo.

La República Italiana también defiende que secumplen los tres requisitos de Azores en el caso vas-co, afirmando contundentemente que se da autono-mía institucional, de procedimiento y económica enlos Territorios Históricos.

Además, el Tribunal de Luxemburgo decidió,

como le habían pedido las partes, abrir la fase oral

del procedimiento prejudicial. De este modo, convo-

ca una vista oral en Luxemburgo el 28 de febrero

de 2008, día en el que casualmente se cumplían

130 años de la aprobación del primer Concierto

Económico con las entonces provincias vascon-gadas.

Además, el Tribunal solicitó de las partes queaclarasen ciertos extremos en la vista, a saber:

1º. Precisar en qué situación se encuentran exac-tamente los procedimientos judiciales en cur-so contra las Normas Forales controvertidas(esta cuestión surge a raíz de las observacio-nes de La Rioja mencionando la existenciade resoluciones judiciales anulando las Nor-mas Forales y ello podría implicar una cues-tión de admisibilidad en cuanto que una anu-lación completa de las normas podríaimplicar carencia de interés en la sentencia).

2º. Describir de manera lo más detallada posi-ble “el modo de cálculo del cupo, tal comoestá previsto en la Ley”.

3º. Sobre la autonomía en materia de procedi-miento y autonomía económica, aspectoscuestionados por el Tribunal Superior de Justi-cia del País Vasco, pide a las partes expre-sar opinión sobre:

- Las consecuencias que se extraen del con-trol jurisdiccional sobre la existencia de unaautonomía en materia de procedimiento y deautonomía económica;

- Los límites materiales de la autonomía de los

Territorios Históricos, tal como resultan del ar-tículo 3 del Concierto Económico, así comoel control jurisdiccional de las observacionesde dichos límites;

- Las consecuencias que se extraen del modode cálculo del cupo sobre la existencia deuna autonomía económica.

De las cuestiones planteadas por el Tribunal pa-recía deducirse que no se estaba entrando al juegoque pretendía la Comisión de reevaluar los criteriosde Azores, sino que se estaba centrando la cuestiónen las tres dudas que se le plantea al Tribunal de Lu-xemburgo por el de Bilbao en cuanto a cómo que-daría afectada la autonomía exigida en el casoAzores por las particularidades expuestas.

Por tanto, ello permitía vislumbrar que los ele-mentos de debate iban a quedar reducidos a lo quepretendía el Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco, que el Tribunal de Luxemburgo avale la apli-cación del caso Azores a los Territorios Históricosanalizando sólo los límites que plantea la propiaSala, límites que para la propia Sala de Bilbao noimplican que no exista autonomía en el sentido delcaso Azores.

El 28 de febrero de 2008, en medio de unagran expectación, y en la “Grande Salle” de au-diencias del Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas, se celebró la mencionada vista oral,con una nutrida asistencia de representantes institu-cionales y empresariales de las partes en litigio,siendo destacable en este sentido que la representa-ción institucional vasca estuvo encabezada por lasmáximas autoridades de los Territorios Históricos,los tres Diputados Generales, José Luis Bilbao, Xa-bier Agirre y Markel Olano, así como por la máxi-ma autoridad económica del Gobierno Vasco, la Vi-celehendakari Idoia Zenarruzabeitia.


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Es más, una vez celebrada la vista, la Vicelehen-dakari y los tres Diputados Generales leyeron unadeclaración institucional conjunta de las cuatro insti-tuciones vascas con motivo de la vista y en defensadel Concierto Económico.

A la vista acudieron todas las partes persona-das, excepto la República Italiana, que considerabaque no tenía nada nuevo que añadir a las observa-ciones escritas presentadas y se daba por satisfechacon las mismas. En este sentido, hay que aclararque en Derecho comunitario no es obligatorio acu-dir a la vista oral en caso de que se celebre, sinoque las partes pueden conformarse con lo que handicho por escrito.

Cada una de las partes se atuvo al guión previsi-ble de lo que iban a ser sus argumentos, y efectiva-mente, teniendo en cuenta las preguntas que habíatraslado el Tribunal a las partes, el debate se centróen los aspectos concretos que había sido objeto decontroversia desde un principio.

Comenzó su intervención la Comunidad Autóno-ma de Castilla y León, centrando su exposición enel cálculo del Cupo, aunque la interpretación quehizo de la Ley del Cupo fuera un tanto particular,llegando a concluir que el País Vasco recibe elCupo en lugar de pagarlo, conclusión totalmentealejada de la realidad, y haciendo constantes alu-siones a circunstancias políticas que nada tienenque ver con el razonamiento jurídico exigido por elTribunal.

La Comunidad Autónoma de La Rioja, siguienteparte en tomar la palabra, centró su exposición endestacar los límites establecidos en el ConciertoEconómico para la autonomía normativa de los Te-rritorios Históricos y en el control jurisdiccional alque están sometidas las Normas Forales de los Terri-torios Históricos ante la jurisdicción contenciosa,

dando a entender que si fueran juzgadas por el Tri-bunal Constitucional las conclusiones a las que lle-garía serían distintas, lo que no deja de ser una pa-radoja porque si lo que limita la autonomía es elcontrol judicial, daría igual el órgano al que se diri-giera.

La Unión General de Trabajadores de la Rioja,última parte demandante en tomar la palabra, en untono bastante timorato, centró su intervención en de-nunciar el supuesto privilegio que supone el régimende Concierto Económico y en los intentos políticosde “blindar” las Normas Forales que se han realiza-do en la pasada legislatura, aspectos ambos quenada tienen que ver con el régimen jurídico de lasayudas de Estado en el Derecho comunitario, verda-dero elemento de debate en esta cuestión prejudi-cial.

Llegaba el turno de intervención a las partes de-mandadas, y el abogado que representaba a lasinstituciones forales y a la Cámara de Comercio deBilbao, volvió a defender que los Territorios Históri-cos cumplen los tres requisitos de autonomía estable-cidos por el Tribunal de Luxemburgo en el asuntoAzores, haciendo a la vez una descripción exhausti-va pero sencilla del modo de cálculo del Cupo, te-niendo presente en este sentido que fue desgranan-do la relación existente entre las distintas variablesde cálculo del Cupo y la posible modificación de larecaudación de los Territorios Históricos como con-secuencia del ejercicio de sus competencias norma-tivas en materia tributaria, concluyendo, como nopuede ser de otra manera, que ninguna modifica-ción normativa que realicen los Territorios Históricos,y las consecuentes modificaciones de la recauda-ción que puedan producirse, influye en el importedel Cupo a pagar al Estado, poniendo de relieve,como los propios Presupuestos Generales del Estadoindican, que el Cupo siempre es un flujo que paganlos Territorios Históricos al Estado.

Por otro lado, hizo hincapié en que los límitesdel Concierto Económico para la autonomía norma-tiva de los Territorios Históricos no suponen una mer-ma de la autonomía de los Territorios Históricos enel sentido de la sentencia Azores, sino que son con-sustanciales a las competencias de una entidad in-fraestatal, por que, si no, nos encontraríamos anteun Estado, y no estamos hablando de eso en estecaso.

Y en cuanto al control judicial, realizado por elórgano jurisdiccional que sea, puso de manifiestoque es un elemento básico de cualquier Estado deDerecho, que aplica el principio de separación depoderes y de sometimiento del legislativo y del eje-cutivo al control jurisdiccional, como garantía demo-crática, y la independencia del poder judicial impi-de considerar que la mera existencia de ese controljudicial suponga una merma de la autonomía de losTerritorios Históricos.

Los letrados que defendían a Confebask abun-daron en cuestiones relacionadas con el cálculo delCupo y con los límites de la autonomía de la Re-gión Autónoma de Azores tenidos en cuenta por elTribunal de Luxemburgo, para concluir que en elcaso vasco se cumplen a la perfección los tres crite-rios de Azores.

Llegó el turno al Reino de España, que hizo unaexposición sencilla pero contundente del modo decálculo del Cupo, concluyendo que ninguna rela-ción tiene el mismo con las variaciones en la recau-dación que se produzcan en los Territorios Históri-cos, tengan la causa que tengan.

Pero además, fue desgranando los tres requisitosde Azores, llegando a la conclusión categórica deque se cumple la autonomía institucional, de que noexiste intervención directa alguna de las autoridadescentrales en la elaboración de la normativa por par-

te de los Territorios Históricos y de que no hay flujosfinancieros por parte del Estado que vengan a com-pensar modificaciones de la recaudación de los Te-rritorios Históricos.

El letrado del Reino Unido hizo una intervenciónmucho más centrada en cuestionar las posicionesde la Comisión Europea, y le recordó varias vecesal Tribunal cuáles eran los criterios que había esta-blecido la Gran Sala (doctrina que vincula a laSala que está juzgando este caso) en la sentenciade Azores para que los Estados descentralizadosasimétricamente pueden cumplir las normas sobreayudas de Estado desde esa perspectiva.

Aprovechó su intervención para cuestionar lasobservaciones escritas de la Comisión Europea, po-niendo de manifiesto que si se admite la relecturade la doctrina Azores que pretende la Comisión, seestaría vaciando de contenido la misma y se estaríanegando a cualquier región europea la posibilidadde tener autonomía fiscal, porque nadie cumpliríalos requisitos de Azores si se admite la interpreta-ción de la Comisión Europea.

Es más, el Reino Unido planteó la cuestión des-de el derecho de los Estado europeos a descentrali-zarse asimétricamente sin resultar penalizados porello, porque todos los agentes en liza, incluida laComisión, admiten que una descentralización simé-trica entre todas las autoridades infraestatales de unmismo Estado escapa de la normativa de ayudasde Estado.

Por ello, el Reino Unido reivindica la doctrinaAzores como la que permite garantizar en la UniónEuropea los derechos de los Estados descentraliza-dos asimétricamente a poder adoptar esa estructuraconstitucional sin menoscabo de la normativa comu-nitaria sobre ayudas de Estado.


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Por último, llegó el turno de intervenciones de laComisión Europea, que repitió sus argumentos e in-tentó volver a hacer valer su pretendida relectura dela sentencia Azores, aunque siendo consciente deque el Tribunal no le había entrado en ese juego,como había quedado claro en las preguntas formu-ladas a las partes, intentó seguir negando la auto-nomía de los Territorios Históricos en base, sobretodo, a la existencia de límites en el Concierto Eco-nómico e incluso, centrando la cuestión en la dife-rencia que supone la existencia en el País Vasco dedos niveles institucionales diferentes que podrían di-ficultar el análisis que se había realizado en el asun-to Azores.

Tras estas intervenciones, los Jueces del Tribunalrealizaron algunas preguntas a las partes, singular-mente a la Comisión y al Reino de España, aunquedestacaron las preguntas que hizo el Juez ponente,Allan Rosas, y presidente de la Sala, que cuestionóla relectura que la Comisión pretendía hacer de loscriterios de Azores, y a la sazón hay que tener encuenta que este Juez fue también el ponente de lasentencia Azores.

La Abogada General no quiso hacer preguntasa las partes, por lo que resultaba evidente que yatenía todos los elementos de juicio necesarios paraformular sus conclusiones sin necesidad de solicitaraclaraciones adicionales.

La verdad es que a estas alturas del procedi-miento todos podíamos tener claras cuáles eran lasposiciones de todas las partes y cuáles los elemen-tos sobre los que el Tribunal tiene que pronunciarse.

Hubo todavía breves turnos de réplica que utili-zaron todas la partes, excepto el Reino de España yel Reino Unido, pero que no sirvieron más que paracontrarrestar algunas de las afirmaciones realizadascon anterioridad por las otras partes y para enfati-

zar las posiciones previamente defendidas.

El Tribunal dio por concluida la vista y la faseoral del procedimiento, solicitando de la AbogadaGeneral la fecha en la que pretende hacer públicassus conclusiones, que quedó fijada en aquel momen-to, a más tardar, para el 15 de mayo de 2008.

Las conclusiones de la Abogada General sirvenpara obtener la primera impresión fidedigna de loque pueda ser el devenir futuro de la cuestión preju-dicial en Luxemburgo y para tener una idea más omenos clara de los términos en los que el Alto Tribu-nal puede pronunciarse ante la cuestión prejudicialelevada por el Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco, y en conclusión, el futuro que en el ámbitocomunitario le queda al Concierto Económico y a lacapacidad normativa de las instituciones forales enmateria de Impuesto sobre Sociedades teniendo encuenta las normas sobre ayudas de Estado conteni-das en el Tratado y la interpretación que de las mis-mas puede realizar el Tribunal de Justicia.

Pero, como dijo el abogado del Reino Unido, seestá juzgando algo más que el régimen de Concier-to Económico vasco y su adecuación a las normascomunitarias de Derecho de la competencia, seestá juzgando el derecho a la autoorganización delos distintos Estados miembros de la Unión Europea,el respeto a las estructuras políticas, constitucionalese históricas de los Estados miembros, y el derechode los Estados descentralizados asimétricamente arecibir el mismo tratamiento que otros Estados comoFrancia o Alemania, con modelos de descentraliza-ción simétrica.

El día 28 de febrero de 2008 se cumplían, ade-más, como hemos dicho, 130 años de la aproba-ción del primer Concierto Económico. El 28 de fe-brero de 1878 se aprobaba el Real Decreto por elque se estableció el primer Concierto Económico,

como consecuencia de la abolición de los fuerosdecretada por las Leyes de 21 de octubre de 1835y de 26 de julio de 1876.

Hace 130 años que el Reino de España decidiórespetar su historia con un modelo de descentraliza-ción del poder tributario que hace coexistir cinco sis-temas tributarios en el Estado, el de cada uno delos tres Territorios Históricos vascos, el de la Comu-nidad Foral de Navarra y el del resto del territorio,el de territorio de régimen común.

Los azares del destino han hecho coincidir estaonomástica con la cita más importante que el Con-cierto Económico ha tenido que enfrentar con el De-recho comunitario desde la incorporación de Espa-ña a las Comunidades Europeas el 1 de enero de1986, dotando todavía de mayor simbolismo y sig-nificación la cita judicial del 28 de febrero.

Como el propio letrado de las instituciones fora-les tuvo ocasión de llamar la atención del Tribunal,los cinco Jueces y la Abogada General tenían antesí una cita con la historia, tenían ante sí a unas insti-tuciones con ochocientos años de hacienda propiay de poder tributario originario, tenían ante sí a unainstitución, el Concierto Económico, establecida enel Reino de España 130 años antes, muchísimotiempo antes de la propia existencia de la Unión Eu-ropea, y tenían ante sí el reto de establecer el cami-no por el que se construye Europa, una realidadque no puede desconocer las realidades de lospueblos y las gentes que la conforman.

La grandeza de la Unión Europea es construir unfuturo juntos, pero desde el respeto a lo que cadauno somos, desde la implicación de los pueblos deEuropa en la construcción de ese futuro, sin que ten-gan que renunciar a su historia, a sus instituciones,a sus peculiaridades y a su idiosincrasia, por muchoafán uniformizador que tenga la Comisión Europea.

Así quedaron dichas las cosas en la “GrandeSalle” de audiencias del Tribunal de Luxemburgo,quedando la cuestión en manos de la AbogadaGeneral y de los cinco Jueces que integran la SalaTercera del Alto Tribunal, sin duda, entre los que seencuentra el máximo conocedor de la doctrina co-munitaria sobre los poderes fiscales de las autorida-des infraestatales de los Estados miembros.

IX. LAS CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL.

La cita que había quedado, en principio, parael 15 de mayo de 2008, se adelantó una semanay el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europe-as convocó a las partes a la lectura pública de lasconclusiones de la Abogada General Sra. Kokottpara el día 8 de mayo de 2008.

Con el conocimiento de la opinión de la Aboga-da General se ha despejado la primera incógnitaen lo que se puede considerar como un respaldo sinfisuras a la posición de las instituciones forales y alencaje del Concierto Económico en la normativa eu-ropea, así como un varapalo más a la posición in-transigente y avasalladora de las peculiaridades re-gionales de los Estados miembros en que seencuentra situada la Comisión de las ComunidadesEuropeas.

Lo primero que hay que destacar de este infor-me, como la propia Abogada General pone de re-lieve en sus conclusiones, es que el planteamientode esta cuestión prejudicial por el Tribunal Superiorde Justicia del País Vasco proporciona al Tribunalde Justicia la ocasión de desarrollar la jurispruden-cia que inició en la sentencia Azores. En concreto,debe precisar qué requisitos ha de exigirse a la au-tonomía de las entidades regionales y locales parapoder calificar sus normas fiscales de medidas pro-pias, no incluidas en el marco estatal.


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En concreto, la propia Aboga General enmarcael análisis que debe realizarse en esta cuestión pre-judicial en los siguientes términos:

“39. El tribunal remitente desea fundamentalmen-te averiguar en qué circunstancias las medidas tribu-tarias de entidades infraestatales que sean más be-neficiosas a las vigentes en el resto del territorio delEstado miembro tienen carácter selectivo y, consi-guientemente, constituyen ayudas de Estado en elsentido del artículo 87 CE, apartado 1, que han deser notificadas a la Comisión con arreglo al artículo88 CE, apartado 3.

40. Antes de analizar detalladamente, teniendoen cuenta los hechos del procedimiento principal,en qué circunstancias ha de considerarse que unamedida tributaria es selectiva, me gustaría recordarlos rasgos fundamentales de la sentencia Azores.

1. La sentencia Azores

41. En la sentencia Azores el Tribunal de Justiciaanalizó por primera vez de manera detallada la lla-mada selectividad regional de medidas tributarias.Para ello tomó como punto de partida, en primer lu-gar, la jurisprudencia reiterada relativa al criterio deselectividad. Conforme a dicha jurisprudencia, el ar-tículo 87 CE, apartado 1, requiere que se examinesi, en el marco de un régimen jurídico concreto, unamedida nacional puede favorecer a «determinadasempresas o producciones» en relación con otrasque se encuentren en una situación fáctica y jurídicacomparable, habida cuenta del objetivo perseguidopor el referido régimen.

42. En principio, los impuestos no constituyenuna ventaja, sino una carga. Sin embargo, las me-didas tributarias pueden constituir una ayuda cuan-do, en determinados supuestos, el Estado recaudatributos menores a los que recaudaría normalmente

o no impone ningún gravamen. Puesto que el con-cepto de ayuda es más general que el de subven-ción, comprende también la reducción de las car-gas que normalmente recaen sobre una empresa.Por tanto, para apreciar el carácter de ayuda deuna medida tributaria, es preciso contar con un mar-co de referencia «normal», del que difiera de mane-ra selectiva la normativa controvertida. Una diferen-ciación en la tributación está justificada cuando estadiferenciación resulta de la naturaleza o de la es-tructura del sistema de cargas en el que se inscri-ben.

43. La novedad decisiva de la sentencia Azoreses que el Tribunal de Justicia no consideró que elconjunto del territorio nacional tuviera que ser forzo-samente el marco de referencia. Al contrario, consi-deró posible que el territorio de una entidad infraes-tatal constituyera por sí solo el marco de referenciacuando dicha entidad fuera suficientemente autóno-ma del Gobierno central del Estado miembro.

44. En su jurisprudencia anterior relativa a lasayudas concedidas por entidades territoriales, el Tri-bunal de Justicia insistió sobre todo en que dichasayudas había que imputarlas a los Estados. Basán-dose en esta jurisprudencia, la práctica seguidahasta esa fecha por la Comisión consiste en consi-derar medidas selectivas a las normativas que nofueran aplicables al conjunto del territorio del Estadomiembro, aunque hayan sido adoptadas por entida-des territoriales.

45. En la sentencia Azores, para definir el mar-co de referencia con objeto de calificar un tipo im-positivo reducido aplicado en una parte del territo-rio de un Estado miembro, el Tribunal de Justicia,partiendo de las conclusiones del Abogado GeneralGeelhoed, distinguió tres situaciones:

– El Gobierno central decide unilateralmente

aplicar en una determinada zona geográfica untipo impositivo inferior al aplicable a nivel nacional(situación 1).

– El Estado central ha transferido la competenciatributaria a todas las entidades locales de un deter-minado nivel, que están facultadas para fijar libre-mente, dentro de los límites de sus atribuciones, untipo impositivo para el territorio de su competencia(situación 2).

– Una entidad infraestatal, en el ejercicio de fa-cultades suficientemente autónomas del poder cen-tral y de las que no disponen otras entidades (asi-metría), un tipo impositivo inferior al nacional, quesólo es aplicable a las empresas localizadas en elterritorio de su competencia (situación 3).

46. En la situación 1 la medida es indudable-mente selectiva. Puesto que la totalidad del territoriodel Estado determina tanto el nivel nacional generalcomo la divergencia regional, el marco de referen-cia sólo puede estar constituido por el conjunto delEstado.

47. En la situación 2 no existe una «tributaciónnormal» aplicable a todo el territorio del Estado, dela que difiera la normativa de cada una de las enti-dades territoriales de manera favorable para el con-tribuyente. Por ese motivo, las respectivas normati-vas locales coexisten de manera aislada y no sonselectivas.

48. Esta situación se asemeja a la relación delas normativas fiscales de los Estados miembros en-tre sí. Puesto que los impuestos directos son compe-tencia de los Estados miembros, los tipos del im-puesto de sociedades no están armonizados ydifieren considerablemente de un Estado miembro aotro. Mientras que el tipo impositivo en Bulgaria yChipre es solamente del 10 %, la media comunita-

ria es de aproximadamente el 25 %. Aunque las di-ferencias en los tipos impositivos influyen en la com-petencia, los tipos especialmente bajos que se apli-can a todas las empresas de un Estado miembro notienen carácter de ayuda, puesto que en la Comuni-dad no existe un régimen tributario único.

49. La situación 3 se caracteriza por un repartode competencias asimétrico. En algunos territorios,las entidades infraestatales disponen de competen-cias determinadas, que en el resto del territorio delEstado están atribuidas al Estado central. En estecaso lo determinante será el grado de autonomíanormativa de que dispongan las entidades infraesta-tales.

50. Si el Estado central determina efectivamenteel contenido de las disposiciones infraestatales y/oasume las correspondientes consecuencias económi-cas, no existe una auténtica autonomía. La normati-va infraestatal debe imputarse al Estado central. Es-tas normas generales constituyen el parámetroaplicable a la hora de apreciar si la normativa infra-estatal confiere una ventaja selectiva. Si se tomaracomo marco de referencia el territorio de la entidadinfraestatal únicamente porque, desde un punto devista formal, la normativa ha sido adoptada por laentidad infraestatal, los Estados miembros podríaneludir fácilmente la prohibición de conceder ayudasde Estado. Bastaría con que transfirieran solo for-malmente a las entidades infraestatales la competen-cia para adoptar las correspondientes normas.

51. Si, por el contrario, la medida controvertidade la entidad infraestatal se adopta en ejercicio decompetencias autónomas suficientes, la situación 3sería comparable a la situación 2: las normas devarios legisladores que actúan dentro de su ámbitode competencia propio –en el presente asunto, elEstado central y las entidades locales– coexisten sinun marco de referencia común.


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52. El Tribunal de Justicia, siguiendo la propues-ta del Abogado General Geelhoed supeditó la exis-tencia de autonomía suficiente a la concurrencia detres requisitos acumulativos:

– La entidad infraestatal que adopta la normacuenta con su propio estatuto constitucional, políticoy administrativo independiente del Gobierno central– autonomía institucional.

– Las normas son adoptadas sin que el Gobier-no central haya podido intervenir directamente en sucontenido – autonomía en materia de procedimien-to.

– Las consecuencias económicas de una reduc-ción del tipo impositivo nacional aplicable a las em-presas localizadas en la región no deben versecompensadas por ayudas o subvenciones proceden-tes de otras regiones o del Gobierno central – auto-nomía económica.

2. Aplicación de los criterios de la sentenciaAzores a las medidas de los Territorios Históricos

53. Al igual que sucedía en el asunto Azores,parece que, en el caso de los Territorios Históricos,cabe afirmar la existencia de un reparto de compe-tencias asimétrico en el sentido de la situación 3. Enefecto, también en España la potestad de adoptarnormas en materia tributaria es, en principio, com-petencia del Estado central. A diferencia de las de-más entidades infraestatales, los Territorios Históri-cos son los únicos que poseen competencias enesta materia. Por tanto, el hecho de que las disposi-ciones tributarias controvertidas en los procedimien-tos principales deban ponerse en relación con lasnormas aplicables en el resto de España o, por elcontrario, deban ser consideradas normas autóno-mas, dependerá decisivamente de la autonomíacon que cuenten dichos Territorios al ejercer sus

competencias.”

Y hay que tener presente que la importancia deestas conclusiones radica en que resuelve de mane-ra indubitada las dudas que se habían planteadopor el Tribunal Superior de Justicia del País Vascosobre el cumplimiento por parte de los TerritoriosHistóricos vascos de los criterios de Azores, ademásde sentar principios generales aplicables en todoslos Estados miembros de la Unión Europea paracomprobar la adecuación a los criterios de Azoresde la autonomía de las diferentes regiones.

Al respecto, no podemos menos que felicitarnospor el contenido de las mencionadas conclusiones,en las que la Abogada General del Tribunal de Lu-xemburgo ha avalado las tesis defendidas por losTerritorios vascos, confirmando que el Derecho co-munitario admite la existencia de sistemas fiscalesinfraestatales, como el derivado del Concierto Eco-nómico, siempre que las autoridades regionales dis-pongan de autonomía suficiente, como ya había es-tablecido la conocida sentencia Azores.

La Abogada General comparte la posición delos Territorios vascos en el sentido de que el régi-men de Concierto Económico configura a los Territo-rios Históricos de la Comunidad Autónoma del PaísVasco como entidades con suficiente autonomíacomo para disponer de un sistema tributario propiodentro de un Estado miembro de la Unión Europea.

Por tanto, tenemos que estar contentos y satisfe-chos porque la solidez de nuestra posición, de nues-tros argumentos jurídicos y la realidad de nuestrosistema tributario ha recibido el primer espaldarazoen el Tribunal de Luxemburgo.

La Abogada General, haciendo caso omiso delas cabriolas jurídicas que tanto las instituciones re-currentes como la Comisión de las Comunidades

Europeas han intentado realizar durante todo el pro-ceso, concluye que el artículo 87.1 del Tratadodebe interpretarse en el sentido de que las medidastributarias adoptadas por las Juntas Generales delTerritorio Histórico de Bizkaia, dando nueva redac-ción a los artículos 29.1.A), 37 y 39 de la normati-va del impuesto sobre sociedades, por establecerun tipo impositivo inferior al general de la ley del Es-tado español y unas deducciones de la cuota queno existen en el ordenamiento jurídico tributario esta-tal, aplicables en el ámbito territorial de dicha enti-dad infraestatal dotada de autonomía, NO HANDE CONSIDERARSE SELECTIVAS con encaje en lanoción de ayuda de estado de dicho precepto yNO HAN DE COMUNICARSE POR ELLO A LACOMISIÓN en los términos del artículo 88.3 delTratado, siempre que el Tribunal interno compruebeque se cumplen los tres requisitos de autonomía con-tenidos en la sentencia Azores, convertidos por laAbogada General en cuatro criterios, pues desdo-bla el criterio de la autonomía de procedimiento endos partes y le cambia el nombre, por autonomíaconfigurativa formal y autonomía configurativa mate-rial, sin modificar en esencia su contenido interno.

Al respecto, y dando por hecho que, salvandola pequeña modificación terminológica que realizala Abogada General en el criterio de la autonomíade procedimiento, mantiene en su integridad la sen-tencia Azores, desestimando, en consecuencia, laspretensiones de la Comisión Europea de reinterpre-tar Azores, hemos llegado a la conclusión anterioral analizar cuáles eran las dudas que Azores susci-taba en el Tribunal Superior de Justicia del País Vas-co.

El Tribunal de Bilbao no tenía duda alguna deque los Territorios Históricos cumplían el requisito deautonomía institucional, que nadie ha discutido yque la Abogada General acepta también sin entraren mayores consideraciones.

En cuanto a la autonomía de procedimiento, elTribunal de Bilbao opinaba que se cumplía por losTerritorios Históricos salvo que alguno de los ele-mentos que a continuación exponemos la limitasende tal manera que quedase anulada, por lo que lacuestión prejudicial precisamente versaba sobreesos extremos.

Pero hay que tener en cuenta que no todas lascuestiones que pueden suscitarse en torno al ejerci-cio de las competencias forales implicaban dudaspara el Tribunal de instancia, por mucho que lo ha-yan querido presentar de esta manera algunos delos intervinientes, y así, por ejemplo, la existenciade una obligación de intercambio recíproco de pro-yectos normativos entre los Territorios Históricos y laAdministración del Estado no planteaba dudas alTribunal interno sobre si ello implicaba una partici-pación del Estado en la elaboración de la normati-va vasca.

Al respecto, la Abogada General entiende quede las disposiciones de la Constitución, del Estatutode Autonomía y del Concierto Económico no sedesprende que el Gobierno central tenga la facul-tad de decidir en última instancia. Es cierto que elartículo 4 del Concierto Económico impone a lasadministraciones tributarias la obligación de coordi-narse y colaborar, para lo cual se establece el mar-co institucional de la Comisión de Coordinación yEvaluación Normativa a la que se refieren los artícu-los 63 y 64 del Concierto Económico. Sin embar-go, la coordinación y colaboración no parece supo-ner una vinculación de los Territorios Históricos a lasexigencias del Estado central en contra de la volun-tad de aquéllos.

La verdadera duda que planteaba el Tribunal Su-perior de Justicia del País Vasco era si la existenciade límites materiales en el Concierto Económico yen la Constitución que debían respetar los Territorios


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Históricos podían suponer una limitación de la auto-nomía.

Al respecto, la Abogada General parte de queel hecho de que los Territorios Históricos deban res-petar límites constitucionales al adoptar sus normastributarias no excluye de antemano que dispongande autonomía material de configuración. No obs-tante, estas exigencias no deben restringir la liber-tad de actuación de los Territorios Históricos hastatal punto que éstos ya no puedan, en la práctica,perseguir fines de política económica propios aladoptar la normativa tributaria.

Y en relación a ello, concluye que los preceden-tes jurisprudenciales internos alegados por los de-mandantes y por la Comisión (sentencia del TribunalConstitucional 96/2002 y sentencia del TribunalSupremo de 9 de diciembre de 2004) no implicanque los Territorios Históricos estén limitados de talforma que no puedan perseguir fines de políticaeconómica propios.

Es más, hablando de los límites impuestos en elConcierto a los Territorios Históricos, la AbogadaGeneral razona que el respeto de la estructura yconceptos impositivos generales del Estado no lesimpide a los Territorios vascos forzosamente perse-guir fines de política económica propios. Al contra-rio, para ello lo determinante es averiguar si puedenestablecerse parámetros materiales, como el tipo yla base impositiva que difieran del régimen tributa-rio común.

Y al respecto, es evidente que la jurisprudenciade los Tribunales internos reconoce constantementeesta capacidad. Es más, el propio Tribunal Superiorde Justicia del País Vasco, en su Auto de remisiónde la cuestión prejudicial ya razonaba que “La Co-munidad Autónoma vasca, a través de los órganoscompetentes de los Territorios Históricos del País

Vasco, puede libremente producir normativas dife-renciadas de las del Estado en materia tributaria,fijando tipos impositivos distintos en función deapreciaciones económicas y de oportunidad polí-tica que en principio están solo referidas a su pro-pio ámbito, si bien el Estatuto de Autonomía, -artícu-lo 41.2-, y el propio Concierto que de él dimana,-artículos 2 y 3-, establecen unos límites, genéricosen orden a la armonización fiscal con el Estado,…”.

Es más, la propia Abogada General Sra. Kokott,en sus conclusiones, recoge su entender de la situa-ción existente en el País Vasco a partir de la doctri-na del Tribunal Supremo, razonando que “ya antesde que se adoptaran las disposiciones controverti-das en los procedimientos principales existía unanormativa similar en los tres Territorios Históricos. Sinembargo, mediante sentencia de 9 de diciembre de2004, el Tribunal Supremo declaró la nulidad depleno Derecho de dichas disposiciones (recurso decasación nº 7893/1999). Para ello, analizó lasNormas Forales desde el punto de vista de los prin-cipios constitucionales de la autonomía, la igualdadde trato, la unidad del Estado y la solidaridad, asícomo de la competencia y de la libertad de estable-cimiento. En su análisis destacó que los principioscitados no excluían toda tributación en los TerritoriosHistóricos que divergiera del régimen tributario ge-neral. En efecto, también había que tener en cuentala autonomía que la Constitución garantiza a dichosTerritorios.”.

Por tanto, si relacionamos esta exposición de laAbogada General con su propio razonamiento alanalizar la autonomía de procedimiento, es eviden-te que de su propia argumentación se deduce elcumplimiento del requisito expuesto.

Muy relacionado con la cuestión anterior, duda-ba el Tribunal de Bilbao de la autonomía de los Te-

rritorios Históricos por el hecho de que las NormasForales fueran recurribles ante la jurisdicción conten-ciosa, es decir, porque existiera un control jurisdic-cional ordinario de las limitaciones constitucionales,estatutarias y del Concierto Económico que acaba-mos de exponer.

En relación con ello, la Abogada General sen-tencia que, cuando las disposiciones nacionales es-tablecen límites a la libertad de los legisladores terri-toriales para configurar su normativa, en los Estadosde Derecho es frecuente que la observancia de ta-les límites esté sometida a control jurisdiccional.Mientras dicho control se limite a dicha observanciay no se extienda también a la utilidad de las normastributarias infraestatales, no supondrá una limitaciónadicional de la autonomía de las entidades infraes-tatales. El hecho de que la competencia para ejer-cer dicho control resida en última instancia en un tri-bunal de ámbito estatal no enerva esta conclusión.También carece de relevancia la circunstancia deque, para impugnar normas autonómicas, de rangoinferior, quepa imponer recursos ante los tribunalesordinarios, mientras que las leyes estatales y autonó-micas sólo pueden ser impugnadas ante el TribunalConstitucional.

Por otra parte, el Tribunal de Bilbao dudaba dela existencia de autonomía económica por el hechode que el Estado se reservara competencias impor-tantes en materia económica como las de la Seguri-dad Social, y por tanto, de ello llegó a deducir laComisión Europea que los Territorios vascos no de-sempeñaban un papel relevante en la definición delmarco político y económico, tratando de extraer uncuarto criterio de la sentencia Azores, intento ésteque ha sido cortado de raíz por la Abogada Gene-ral.

La Abogada General comienza su análisis di-ciendo que “hay que convenir con la Comisión en

que la situación competitiva de las empresas no de-pende únicamente del marco normativo tributario, yestá influida por otros muchos factores de localiza-ción, como, por ejemplo, la posibilidad de disponerde mano de obra cualificada, la configuración delDerecho laboral y de la Seguridad Social, o las in-fraestructuras. Sin embargo, ello no implica forzosa-mente que sólo pueda afirmarse la existencia de«suficiente autonomía» en los casos en que una enti-dad infraestatal disponga de competencias tan am-plias que pueda influir en todos esos factores.

Actualmente ni siquiera los propios Estadosmiembros cuentan con autonomía completa en ma-teria de política económica. Tienen que llevar acabo su política económica atendiendo a los princi-pios del artículo 98 CE y coordinarla en el seno delConsejo, conforme a lo dispuesto en el artículo 99CE. Numerosas normas determinantes para elegir lalocalización de la empresa, relativas, por ejemplo,al Derecho laboral, a la normativa medioambiental,a las normas de contratación pública, o a la protec-ción de la propiedad intelectual están armonizadasa nivel comunitario. En algunos ámbitos, por ejem-plo, la agricultura, el comercio exterior y el tráfico,la política nacional está supeditada, además, a laspolíticas comunes.”

Y concluye que si fuera acertada la interpreta-ción que la Comisión hace de la sentencia Azores,no podría comprenderse por qué el Tribunal de Justi-cia no negó la existencia de autonomía en dichoasunto por el mero hecho de que las competenciasregionales se limitaban a la adaptación del tipo im-positivo. En lugar de hacerlo así, comprobó en elcaso concreto si dicha región, al ejercer la citadacompetencia, actuaba de manera autónoma desdeel punto de vista institucional, procesal y económico.


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En consecuencia, el hecho de que el Estado sereserve competencias en materias como las enuncia-das no merma la autonomía de los Territorios Históri-cos.

Por último, y aunque el Tribunal de Bilbao no seplanteó si el mecanismo del Cupo podía implicarcompensaciones que eliminasen la autonomía eco-nómica, sino que afirmaba contundentemente quelas instituciones forales soportan ellas solas las con-secuencias de sus decisiones de política fiscal, es locierto que varios intervinientes en el procedimientoen Luxemburgo, y singularmente, la Comisión de lasComunidades Europeas, suscitaron este problema, ya este respecto, la Abogada General se muestra ta-jante al decir que “el Gobierno español consideraque las modificaciones de la cuantía de los ingresostributarios de los Territorios Históricos no han influidoen el importe del cupo. Si el tribunal remitente llegaa la misma conclusión y no se aplican otro tipo demecanismos compensatorios, habría que afirmarque los Territorios Históricos disponen de autonomíaeconómica suficiente.”

E incluso, muestra su convicción de que, en con-junto, las explicaciones proporcionadas por quieneshan presentado observaciones, tanto en éstas comoen sus respuestas a las preguntas formuladas en lavista por el Tribunal de Justicia, dan la impresión deque la determinación del cupo obedece, en definiti-va, a un compromiso político y no es consecuenciadirecta de la modificación de determinados pará-metros económicos, como, por ejemplo, la cuantíade los ingresos tributarios. Así lo muestra el mero he-cho de que el índice de imputación, que, en princi-pio, debería constituir una referencia a la parte pro-porcional de los ingresos fiscales de los TerritoriosHistóricos, no se haya modificado desde hace másde 25 años, a pesar de que probablemente los in-gresos fiscales hayan sufrido, de hecho, oscilacio-nes.

Hay un elemento que, como ya hemos comenta-do, no se suscitaba por el Tribunal Superior de Justi-cia del País Vasco en su cuestión prejudicial, peroque, sin embargo, sí fue defendido de una maneramuy contundente por la Comisión en sus observacio-nes escritas y en su intervención en la vista oral: laexistencia de un criterio previo a los tres criterios deautonomía de la sentencia Azores, el correspondien-te a que la entidad infraestatal defina de manera re-levante el medio político y económico en el queoperan las empresas.

En el curso de la vista las instituciones vascas y,sobre todo, el Reino Unido, mostraron su absolutadisconformidad con esta interpretación que realiza-ba la Comisión de la sentencia Azores, entendien-do que, con ella, se pretendía vaciar de contenidoel pronunciamiento del Tribunal de Justicia y conver-tir en casi imposible el cumplimiento de los requisi-tos de esa sentencia.

La Abogada General corta de raíz, en sus con-clusiones, los intentos de la Comisión por reinterpre-tar Azores en tal sentido, ya que entiende lo siguien-te:

“65. Según la Comisión, en la sentencia Azores,el Tribunal de Justicia exige practicar un examen endos fases para comprobar la autonomía de las enti-dades infraestatales. En un primer momento debeexaminarse si dicha entidad «desempeña un papelfundamental en la definición del medio político yeconómico en el que operan las empresas». Unavez comprobado que ello es así, hay que verificarsi concurren los tres requisitos de autonomía a quese refiere el apartado 67 de la sentencia.

66. Afirma que, de hecho, los Territorios Históri-cos disponen únicamente de competencias muy re-ducidas a la hora de fijar las condiciones marcopara la economía. Es cierto que, conforme al artícu-

lo 41 del Estatuto de Autonomía, pueden regular elrégimen tributario. Sin embargo, apenas pueden in-fluir en el destino de lo recaudado. Al contrario, de-ben transferir una gran parte de los ingresos fiscalesa la Comunidad Autónoma del País Vasco y al Esta-do. Por consiguiente, entiende que ello basta paraafirmar que no cuentan con suficiente autonomía.

67. Hay que convenir con la Comisión en quela situación competitiva de las empresas no depen-de únicamente del marco normativo tributario, y estáinfluida por otros muchos factores de localización,como, por ejemplo, la posibilidad de disponer demano de obra cualificada, la configuración del De-recho laboral y de la Seguridad Social, o las infra-estructuras. Sin embargo, ello no implica forzosa-mente que sólo pueda afirmarse la existencia de«suficiente autonomía» en los casos en que una enti-dad infraestatal disponga de competencias tan am-plias que pueda influir en todos esos factores.

68. Actualmente ni siquiera los propios Estadosmiembros cuentan con autonomía completa en ma-teria de política económica. Tienen que llevar acabo su política económica atendiendo a los princi-pios del artículo 98 CE y coordinarla en el seno delConsejo, conforme a lo dispuesto en el artículo 99CE. Numerosas normas determinantes para elegir lalocalización de la empresa, relativas, por ejemplo,al Derecho laboral, a la normativa medioambiental,a las normas de contratación pública, o a la protec-ción de la propiedad intelectual están armonizadasa nivel comunitario. En algunos ámbitos, por ejem-plo, la agricultura, el comercio exterior y el tráfico,la política nacional está supeditada, además, a laspolíticas comunes.

69. Analizando con más precisión los pasajesdecisivos de la sentencia Azores, que la Comisiónsólo reproduce en extracto, se comprueba claramen-te que el Tribunal de Justicia se refería a la autono-

mía en la adopción de las medidas concretas, y noa la posibilidad de adoptar libremente decisionesen materia de política económica, en general. Así,consideró posible que «una entidad infraestatalcuente con un estatuto jurídico y fáctico que la hagalo suficientemente autónoma del Gobierno centralde un Estado miembro como para que sea ella mis-ma, y no el Gobierno central, quien, mediante lasmedidas que adopte, desempeñe un papel funda-mental en la definición del medio político y econó-mico en el que operan las empresas». Al expresarseen estos términos, el Tribunal de Justicia se referíaevidentemente a la normativa tributaria controvertidaen el asunto Azores.

70. Si fuera acertada la interpretación que laComisión hace de la sentencia Azores, no podríacomprenderse por qué el Tribunal de Justicia nonegó la existencia de autonomía en dicho asuntopor el mero hecho de que las competencias regio-nales se limitaban a la adaptación del tipo impositi-vo. En lugar de hacerlo así, comprobó en el casoconcreto si dicha región, al ejercer la citada compe-tencia, actuaba de manera autónoma desde el pun-to de vista institucional, procesal y económico.

71. Por consiguiente, hay que rechazar la tesisde la Comisión.”

Por tanto, ya vemos claramente que la AbogadaGeneral propone al Tribunal de Justicia de las Co-munidades Europeas que desestime las alegacionesde la Comisión en este sentido, y reafirme que losúnicos tres elementos a tener en cuenta son los as-pectos institucional, procedimental y económico dela autonomía de los órganos con competenciaspara establecer su propia normativa.

Y otro elemento de discusión, que no había sus-citado por el Tribunal Superior de Justicia del País


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Vasco en su Auto de remisión de la cuestión prejudi-cial, lo constituye el análisis de cuál debe ser elmarco de comparación, si cada uno de los Territo-rios Históricos o la Comunidad Autónoma del PaísVasco en su conjunto.

Éste fue un elemento en el que incidieron de ma-nera destacada la Comunidad Autónoma de La Rio-ja, y sobre todo, la Comisión de las ComunidadesEuropeas en la vista oral celebrada en Luxemburgoel 28 de febrero de 2008.

Pero tampoco recibe acogimiento por parte dela Abogada General, que razona como sigue parasituar en su justo término este elemento:

“72. Al apreciar si las medidas controvertidastienen carácter selectivo y comprobar la autonomíade las respectivas entidades territoriales se suscita,en primer lugar, la cuestión de si lo que debe con-traponerse al Estado central es la Comunidad Autó-noma del País Vasco en su conjunto o los tres Terri-torios Históricos.

73. Conforme al artículo 41, apartado 1, delEstatuto de Autonomía, el establecimiento del régi-men tributario, que, como se ha señalado, es el ob-jeto principal del presente procedimiento, es compe-tencia de los Terri torios Históricos. Es a lasinstituciones competentes de dichos Territorios aquienes se imponen los principios y bases contem-plados en los artículos 2 a 4 del Concierto Econó-mico. Los Territorios Históricos intercambian directa-mente con la administración del Estado centraldatos relativos a la recaudación de los tributos y de-signan representantes para la Comisión de Coordi-nación y Evaluación Normativa, con arreglo a lodispuesto en los artículos 63 y 64 del ConvenioEconómico. Todo ello obliga a examinar la autono-mía de cada uno de los Territorios Históricos.

74. Sin embargo, resulta llamativo que la coor-dinación dentro del País Vasco dé lugar a que lasNormas Forales de los tres Territorios Históricossean, en gran parte, idénticas. Por ese motivo ca-bría dudar de la autonomía normativa de cadaunos de los Territorios. En este contexto hay que dis-tinguir dos supuestos:

– La coordinación interna obliga de hecho o deDerecho a los Territorios Históricos a adoptar nor-mas uniformes, siendo la coordinación independien-te de las exigencias del Estado central.

– En el marco de la coordinación, los TerritoriosHistóricos están vinculados a las exigencias de laComunidad Autónoma, que, a su vez, han de ate-nerse a las exigencias del Estado central.

75. En el primer supuesto, son, sobre todo, losTres Territorios y, posiblemente, también la Comuni-dad Autónoma, quienes ejercen, conjuntamente, lasoberanía tributaria. En ese caso, la coordinacióninterna de la actividad legislativa posiblemente limi-te la autonomía de los Territorios Históricos entre sí,pero no la autonomía (común) frente al Estado cen-tral. Sin embargo, a la hora de comprobar si unanormativa tributaria aplicable indistintamente a to-das las empresas de una entidad infraestatal es se-lectiva, lo único determinante es la relación entre elEstado central y dicha entidad. Por tanto, habríaque comprobar si los Territorios Históricos, actuandoconjuntamente o los Territorios Históricos junto conla Comunidad Autónoma disponen, en conjunto desuficiente autonomía frente al Estado central.

76. En cambio, en el segundo supuesto, las exi-gencias impuestas indirectamente por el Estado cen-tral pondrían en entredicho la autonomía de los Te-rritorios Históricos. Incumbe al órgano jurisdiccionalnacional aclarar cuál de los dos supuestos se produ-ce en el procedimiento principal y extraer de ello

las correspondientes consecuencias.

77. Por último también cabe imaginar que laComunidad Autónoma del País Vasco puede influiren la actividad legislativa en materia tributaria delos Territorios Históricos de manera tal que en unaparte del País Vasco existieran condiciones más ven-tajosas que en otras. En ese supuesto, podría afir-marse la existencia de medidas selectivas, en lasque el marco de referencia no sería el Estado cen-tral, sino el País Vasco. Sin embargo, la informaciónde que dispone el Tribunal de Justicia no proporcio-na indicios de que así ocurra.”

En los párrafos transcritos la Abogada Generalpone en evidencia su posición al respecto, distin-guiendo si la armonización dentro de la Comuni-dad Autónoma del País Vasco deriva del acuerdoentre las instituciones vascas o de una traslación alPaís Vasco de exigencias de la Administración cen-tral. Evidentemente, ni la Constitución, ni el Estatutode Autonomía para el País Vasco, ni mucho menosel Concierto Económico con la Comunidad Autóno-ma del País Vasco establecen que los órganos co-munes de la Comunidad Autónoma sean garantesde la traslación a la normativa foral de unos princi-pios o exigencias que pudieran venir impuestos porlas autoridades centrales.

El funcionamiento de la coordinación entre lostres Territorios Históricos y el Gobierno Vasco, y laarticulación jurídica de la que nace, establecen me-canismos de coordinación institucional exclusiva-mente entre las instituciones vascas, y a los efectosde ejercer la autonomía que les reconoce el Con-cierto Económico con la Comunidad Autónoma delPaís Vasco, sin que supongan ninguna intervenciónde las autoridades centrales en el ejercicio de esascompetencias, como por otra parte, se deduce cla-ramente del Auto de remisión de la cuestión prejudi-cial cuando afirma que “La Comunidad Autónoma

vasca, a través de los órganos competentes de losTerritorios Históricos del País Vasco, puede libre-mente producir normativas diferenciadas de las delEstado en materia tributaria, fijando tipos impositi-vos distintos en función de apreciaciones económi-cas y de oportunidad política que en principio estánsolo referidas a su propio ámbito, …”.

Un elemento que parece dejar en el aire la Abo-gada General es el caso de qué sucede dentro delPaís Vasco, si en unos territorios se mantiene una re-gulación diferente a los otros y el marco de compa-ración es el País Vasco, extremo éste que no afirmay que, como hemos visto, no se podría afirmar.

En cualquier caso, con la configuración actual-mente existente en la Comunidad Autónoma delPaís Vasco, con su articulación institucional, podría-mos decir que el caso de los Territorios Históricosdel País Vasco en el seno del mismo, y sin atendera su relación con el territorio de régimen común, secorrespondería con la situación 2, descrita tanto enla sentencia Azores como en las conclusiones de laAbogada General Sra. Kokott, es decir, la situaciónde descentralización simétrica.

Dentro del País Vasco no hay una norma comúno general, sino tres Territorios Históricos con idénti-co nivel de competencias, y por tanto, no puedeidentificarse una norma general de la que constitu-yan la excepción una norma más beneficiosa de unterritorio concreto, y en este sentido, como es pacífi-co en la interpretación de la sentencia Azores quehacen todas las partes, esta situación 2 nunca entraen el ámbito de aplicación de la normativa sobreayudas de Estado.

Como conclusión de todo lo anterior, y comoproponían los Territorios vascos, la Abogada Gene-ral rechaza que las dudas que planteaba el TribunalSuperior de Justicia del País Vasco sobre los elemen-


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tos que podían reducir la autonomía exigida por lasentencia Azores, tengan encaje en el Derecho co-munitario, y por ello, entiende que ninguno de ellosobsta al hecho de que las instituciones vascas sonautónomas en la adopción de sus decisiones y res-ponsables de las consecuencias políticas y económi-cas de las mismas.

Además, ratifica completamente el contenido dela sentencia Azores, con una pequeña modificaciónterminológica en relación con la autonomía de pro-cedimiento, rebautizada como autonomía de confi-guración, y en la que siguiendo las observacionesde la Comisión, la Abogada General admite quehay que distinguir el plano formal del plano materialde este tipo de autonomía, que en Azores podíanestar, en cierto modo, confundidos.

Así, la Abogada General razona que: “En estecontexto, la Comisión, por lo que se refiere a la au-tonomía procesal, distingue acertadamente entredos aspectos. El primero de ellos, que también po-dría denominarse autonomía puramente procedi-mental, se refiere a la libertad de las entidades in-fraestatales para adoptar normas tributarias en unprocedimiento en el que el Gobierno central no tie-ne poder alguno para intervenir o, al menos paraintervenir de manera decisiva. El otro aspecto se re-fiere al margen de actuación material que les corres-ponde a las entidades infraestatales conforme al or-denamiento jurídico interno. Para reflejar mejor estesegundo aspecto, en lugar del concepto de autono-mía procesal, utilizaré, en lo sucesivo el conceptode autonomía configurativa, tanto formal como ma-terial”.

Precisamente este análisis y la exigencia de unosrequisitos de autonomía suficientes como para impe-dir descentralizaciones puramente formales realiza-das por los Estados miembros para eludir la aplica-ción de la normativa sobre ayudas de estado, es el

elemento en el que la Sra. Kokott reivindica la apor-tación del Abogado General Sr. Saggio, cuyo inte-rés en evitar que se abrieran puertas para que losEstados pudieran eludir la aplicación de lo previstoen el artículo 87 del Tratado es destacado como laaportación del Sr. Saggio a esta controversia.

Así, la Abogada General dice que: “si el Estadocentral determina efectivamente el contenido de lasdisposiciones infraestatales y/o asume las corres-pondientes consecuencias económicas, no existeuna auténtica autonomía. La normativa infraestataldebe imputarse al Estado central. Estas normas ge-nerales constituyen el parámetro aplicable a la horade apreciar si la normativa infraestatal confiere unaventaja selectiva. Si se tomara como marco de refe-rencia el territorio de la entidad infraestatal única-mente porque, desde un punto de vista formal, lanormativa ha sido adoptada por la entidad infraes-tatal, los Estados miembros podrían eludir fácilmentela prohibición de conceder ayudas de Estado. Bas-taría con que transfirieran solo formalmente a las en-tidades infraestatales la competencia para adoptarlas correspondientes normas. [con cita en este pun-to, precisamente a las Conclusiones del AbogadoGeneral Sr. Saggio de 1 de julio de 1999.]

51. Si, por el contrario, la medida controvertidade la entidad infraestatal se adopta en ejercicio decompetencias autónomas suficientes, la situación 3sería comparable a la situación 2: las normas devarios legisladores que actúan dentro de su ámbitode competencia propio –en el presente asunto, elEstado central y las entidades locales– coexisten sinun marco de referencia común.”.

En suma, hemos de compartir esta afirmación,pero como el Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas estableció en Azores, si se dan lostres requisitos de autonomía allí establecidos, no es-taremos en un escenario como el que se plantea, y

a esa conclusión ha llegado la Abogada GeneralSra. Kokott en relación al caso vasco.

Con todo, debemos hacer un llamamiento a laprudencia, porque, como es conocido, las conclu-siones de los Abogados Generales son una opiniónmuy autorizada sobre la interpretación y aplicacióndel Derecho comunitario, puesto que el verdaderoaval para el sistema de Concierto Económico debevenir de la sentencia definitiva que pronuncie el Tri-bunal de Justicia de las Comunidades Europeas enlos próximos meses, cuyo contenido será obligatoriopara todos los poderes públicos y todos los tribuna-les de toda la Unión Europea.

Por tanto, hay que esperar a que se conozca lasentencia, a que los cinco jueces que componen laSala Tercera del Tribunal de Justicia de las Comuni-dades Europeas hagan público su fallo en estacuestión prejudicial, para que la estabilidad jurídicadel sistema de Concierto Económico en el seno dela Unión Europea quede definitivamente consagra-da y garantizada.

Obviamente, el tenor y la rotundidad de las con-clusiones de la Abogada General, nos deberían ha-cer ser optimistas en cuanto al desenlace final, y so-bre todo, evidencian claramente la injusta situaciónque han vivido los sistemas tributarios de los Territo-rios Históricos vascos en los últimos años.

Si algo ponen de manifiesto estas conclusioneses que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 dediciembre de 2004, como repetidamente se ha de-nunciado desde los Territorios vascos, se basaba enuna errónea interpretación y aplicación del Derechocomunitario, y por tanto, ponen de manifiesto la ar-bitrariedad y la injusticia que aquella sentencia su-puso, y que ha traído estos tres años de inseguridadjurídica y de continua judicialización del ConciertoEconómico por parte de ciertas instituciones.

También ponen de manifiesto que las acciones ydecisiones de los Territorios vascos han sido las co-rrectas en todo momento, completamente respetuo-sas con el ordenamiento comunitario, y por tanto,deben sentar las bases para que nadie pueda cues-tionar en el futuro el ejercicio de la autonomía tribu-taria que el Concierto Económico reconoce a lasinstituciones vascas.

X. EL FUTURO CERCANO: ¿Y AHORA QUÉ?

Con la prudencia debida hasta el momento enque se conozca la sentencia definitiva del Tribunalde Luxemburgo, podríamos valorar la situación ac-tual del siguiente modo:

1º) Estar hoy en la situación en que nos encon-tramos no ha sido sino el fruto del trabajoconstante y del mantenimiento de una acerta-da estrategia jurídica para defender la ade-cuación del ejercicio de nuestra soberaníafiscal al marco comunitario y para poder su-perar el error gravísimo que cometió el Tribu-nal Supremo español en diciembre de 2004.

2º) Los argumentos defendidos por los Territoriosvascos, con el apoyo del Reino Unido, de laRepública Italiana y del Reino de España,han llevado a la convicción de la AbogadaGeneral del Tribunal de Luxemburgo de quenuestra capacidad normativa tiene pleno en-caje en el marco comunitario, dentro del res-peto que la Unión Europea debe profesar ala autonomía constitucional de sus Estadosmiembros y a los derechos históricos que losmismos reconozcan y amparen en su seno.

3º) Todos los recursos judiciales pendientes antelos Tribunales internos contra normas tributa-rias vascas deben ser desestimados íntegra-mente si la sentencia que en los próximos me-


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ses dicte el Tribunal de Justicia de las Comu-nidades Europeas confirma las conclusionesde la Abogada General, contribuyendo conello a crear el necesario clima de seguridadjurídica y de estabilidad normativa que nece-sitan nuestras empresas y nuestros ciudada-nos.

4º) Y lo más importante es que una sentenciaque confirme estas conclusiones supone elaval definitivo al encaje del sistema de Con-cierto Económico en el entramado institucio-nal y normativo de la Unión Europea, equipa-rable a cualquier sistema tributario decualquier Es tado miembro.El propio Tribunal Superior de Justicia delPaís Vasco, en su Auto de remisión, ponía demanifiesto que esto era lo que estaba en jue-go en este asunto, y que la seguridad jurídi-ca de todos, de las instituciones y de los ciu-dadanos y las empresas, demandabainexorablemente la consulta al Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas.

5º) En último extremo, las conclusiones de laAbogada General también suponen una ad-vertencia a la Comisión Europea sobre los lí-mites que encuentra en su intento de “unifor-mización” fiscal utilizando para ello todos losinstrumentos que encuentra a su alcance enel ordenamiento comunitario.El gran perdedor de estas conclusiones noson las instituciones de las Comunidades Au-tónomas limítrofes con Euskadi, que han sufri-do un importante y merecido varapalo a unaforma demagógica de hacer Derecho con fi-nes políticos espurios, sino la Comisión delas Comunidades Europeas, que ha vistocomo la Abogada General ha ido desesti-mando cada una de las pretensiones de laComisión formuladas en el proceso, supone-

mos que para tranquilidad de los diferentesEstados miembros y, en particular, de los quehan tomado parte en la cuestión prejudicial.

6º) Si el Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas confirma las conclusiones, el únicoelemento que restará para garantizar plena-mente la estabilidad de nuestro ConciertoEconómico, verdadero pilar de nuestro auto-gobierno, será el blindaje jurídico interno delas Normas Forales, residenciando su enjui-ciamiento en el Tribunal Constitucional, enplano de igualdad con las Leyes del Estado,como reiteradamente se ha demandado des-de los Territorios vascos.

En este sentido, es preciso recordar que estápendiente de tramitación ante las Cortes Generalesuna Proposición de Ley Orgánica aprobada sinoposición alguna en el Parlamento Vasco por la quese solicita la modificación de las Leyes Orgánicasdel Poder Judicial y del Tribunal Constitucional paraconseguir poner en pie de igualdad el enjuiciamien-to de las Normas Forales de los Territorios Históricoscon las leyes del Estado, proposición de Ley apro-bada como consecuencia de una iniciativa de la Di-putación Foral de Bizkaia, que solicitó de las JuntasGenerales del Territorio Histórico de Bizkaia la ele-vación de un acuerdo al Parlamento Vasco en estesentido.

No obstante, y salvo que se encuentre una víamás rápida para conseguir este objetivo, habrá queesperar aún algunos años para que las Cortes Ge-nerales estudien esta Proposición de Ley Orgánica,debido al peculiar turno que deben respetar estasiniciativas antes de su análisis parlamentario.

El 8 de mayo de 2008, sin embargo, hemosdado el primer paso firme para el “blindaje euro-peo” del Concierto Económico, y sin duda alguna,

quedará en nuestra memoria como una fecha parala historia.

Si concluye como esperamos tanto la proclama-ción del respeto de las instituciones comunitarias anuestro inveterado Concierto Económico como elproceso para dotar de un rango normativo adecua-

do a las Normas Forales de las Juntas Generales, sepodrá concluir que en la primera década del sigloXXI, con mucho esfuerzo y en un contexto claramen-te adverso, se habrán puesto las bases para la con-solidación jurídica de nuestro autogobierno fiscal,sin duda, una de las piezas más importantes en lasque se basa nuestra soberanía.


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E studios y Colaboraciones - ivap.euskadi.eus€¦ · ciones forales en materia de Impuesto sobre Sociedades y su adecuación con la normativa co-munitaria sobre ayudas de Estado