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XIV

N° 2

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EDITORIALEGiustizia

e Famiglia

VOCI DAL PALAZZODI GIUSTIZIA

Sintesi del secondorapporto annuale CENSIS

HISTORIA ETANTIQUITATES

La Scuola MedicaSalernitana

NOTIZIE DAL CONSIGLIODELL’ORDINE

Parte DatAvvocatola banca dati

giuridica

Gli adempimentiantiriciclaggio

per gli avvocati

EDITORIALEGiustizia

e Famiglia

VOCI DAL PALAZZODI GIUSTIZIA

Sintesi del secondorapporto annuale CENSIS

HISTORIA ETANTIQUITATES

La Scuola MedicaSalernitana

NOTIZIE DAL CONSIGLIODELL’ORDINE

Parte DatAvvocatola banca dati

giuridica

Gli adempimentiantiriciclaggio

per gli avvocati

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Periodico Quadrimestraledell’Ordine degli Avvocatidi Nocera InferioreRegistrazione presso il Tribunaledi Nocera Inferioren. 184 del 23.02.2004

presidenteAniello Cosimato

Direttore EditorialeLuigi Ciancio

Direttore ResponsabileMarianna Federico

Comitato di RedazioneBarbara BarbatoCarmela BonaduceAnna CapaldoCarmela ConcilioMaria CoppolaMaria Grazia CoppolaGianluca GranatoEliana LibroiaEmiliana MatroneMariella OrlandoFrancesco RicciardiGaetano RiccioGiuseppina RomanoEleonora StefanelliValeria TevereMichele TipaldiRossella UglianoAnna Villani

Segretario di RedazioneMassimo De Martino Adinolfi

Hanno collaborato a questo numeroCarmela GorgaAngelo Mondelli

si ringrazianoEmilia ScognamiglioElvira Spena

Proposte e suggerimenti ai contattiOrdine degli Avvocatidi Nocera InferioreTel./Fax 081.929600 - 081.927432e.mail:omniaiustitiae@foronocera.it

Progetto grafico a cura diMarianna Federico

Il materiale per la pubblicazione,che dovrà essere inviato su supporto magneticoformato Word, non sarà restituito

In copertina:Nocera Inferiore, busto di Giambattista Vico,foto di Gaetano Riccio

Realizzazione EditorialeAltrastampa Edizionicell. 338.7133797altrastampa@libero.it

Le immagini a corredo di questo numero sonotratte dal volume Paesaggisti stranieri in Campanianell’800 di Massimo Ricciardi, De Luca Edizioni,Salerno, ai quali va il nostro ringraziamento

© 2017 FotoAltrastampa Edizioni

© 2017 TestiOrdine degli Avvocatidi Nocera Inferiore

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Luigi CiancioEditoriale 4

VOCI DAL PALAZZO DI GIUSTIZIA

la redazioneSintesi del secondo rapporto annualeCensis sull'Avvocatura italiana:una professione ancora prestigiosa,ma ferita dalla crisi 6

GIURISPRUDENZA

Maria CoppolaI primi passi del processo amministrativotelematico 8

Maria Grazia CoppolaTramonta il parametro del tenore di vitamatrimoniale per la determinazionedell’assegno divorzile 9

Emiliana MatroneLa collocazione delle figlie minoripresso il padre da oggi è una realtà.Così ha deciso il Tribunaledi Nocera Inferiore 11

Eleonora StefanelliSulla corretta qualificazione giuridicadella residenza ai fini della cittadinanzaitaliana 12

DOTTRINA

Eliana LibroiaCopia e ricostruzione personale:la sottile linea di confine che consentedi superare l’esame di avvocatocon un aiuto esterno 14

Angelo Mondelli e Carmela GorgaLegittima difesa, quali prospettive?Analisi della riforma in corsonel Parlamento Italiano 15

Gaetano RiccioLa legge Gelli-Bianco: una nuovaresponsabilità penale per il sanitario? 16

Giuseppina RomanoLa riforma Orlando: la nuova prescrizionee le altre modifiche al codice penale 18

Eleonora StefanelliClausole claims made: ambitoapplicativo, confini interpretativi e limitidi operatività alla luce dei recentiinterventi giurisprudenziali 21

Anna VillaniLa riforma Madia sul pubblico impiego:novità in tema di responsabilità dirigenziale,performance e concorsi pubblici 24

HISTORIA ET ANTIQUITATES

Elvira Spena ed Emilia ScognamiglioLa salute tra leggenda, storia e alchimia.La Scuola Medica Salernitana 28

LA PAGINA DEI CONVEGNI

Emiliana MatroneIl risarcimento del dannonel rapporto di lavoro 33

NOTIZIE DAL CONSIGLIO DELL’ORDINE

la redazione

News dalla Cassa Forense

DatAvvocato, si parte. La banca datigiuridica realizzata in esclusiva dal Gruppo24Ore per Cassa Forense è on line 37

Cassa Forense: bando prestiti agli iscrittiunder 35, scadenza 31/10/2017 37

News dal Consiglio Nazionale Forense

Ultime sentenze del Consiglio NazionaleForense in materia deontologica 38

Gli adempimenti antiriciclaggioper gli avvocati 39

Statistiche iscritti 48

anno XIV n. 2 agosto 2017

F.R. Unterberger,Veduta di Amalfi

da Ponente,Coll. privata,

Salerno

Giustizia e famiglia

La cronaca giornalistica degli ultimi tempi èstata caratterizzata da due temi di cui ci piacetrattare in questa rivista, allo scopo di solleci-tare discussioni, dibattiti, opinioni.Il primo afferisce il trasferimento di ufficiodisposto all’unanimità dal ConsiglioSuperiore della Magistratura di un giudice peravere “tenuto comportamenti pregiudizievolial buon andamento dell’Ufficio e dei rapportidi fiducia e collaborazione con altri magistra-ti e per aver praticato una giustizia familiare”.In particolare gli è stato addebitato di aver assegnato a se stesso cause patrocinate da avvocati amici iquali, in più occasioni, si redigevano le proprie sentenze.È evidente lo sconcerto di chi legge tali notizie che legittimamente si chiede se il suo caso giudiziariosarà valutato con serenità e non con pregiudizio; se la sua controparte non tenti la carta della captatiobenevolentie; se il giudice ha l’autorità morale necessaria a rimanere distaccato da legami amicali, pre-giudizievoli al buon esito della causa; se, insomma, esiste una giustizia giusta.È una ossessionante sequela di domande che il cliente rivolge al suo avvocato ogni qualvolta si legge diepisodi di malagiustizia.Hai l’obbligo di convincere il tuo cliente che non tutti i giudici sono responsabili del discredito dellagiustizia; che la maggior parte di essi sono uomini di alto valore morale, adusi ad adempiere al loro uffi-cio con razionale umanità; che il giudice scrupoloso decide solo dopo aver approfondito i motivi dicausa; che, comunque, per essere uomini, non sono infallibili.“Non conosco altro ufficio che, più di quello del giudice, esiga in chi lo esercita forte senso di viriledignità: quel senso che impone di ricercare nella propria coscienza, più che nei comandi altrui, la giu-stificazione del proprio agire e di assumerne in pieno, a viso aperto la responsabilità”. Così si legge in Elogio dei giudici scritto dall’avvocato Pietro Calamandrei.Il secondo tema, quello relativo allo ius soli è divenuto un vero e proprio tormentone.Tra sigle di oscura interpretazione (diritto di suolo, diritto di dimora, diritto di cittadinanza) e infuo-cate prese di posizione tra i diversi raggruppamenti politici, sono riuscito a capire che nel nostro Paesesi tende a modificare lo stato giuridico dei figli dei migranti nati in Italia.Allo stato ad un bambino, figlio di migranti, nato nel nostro Paese non può essere riconosciuto dirittoalcuno mentre gli effetti di un riconoscimento legislativo comporterebbero l’acquisizione di diritti e didoveri, per come statuito dalla nostra Costituzione.A me pare apprezzabile l’intento di garantire tutela ai nati in Italia da migranti regolari purché non sitenda a mortificare la esistenza giuridica dei cittadini italiani “veraci” che sono e restano baluardo delnostro Paese.È auspicabile, in buona sostanza, che si pensi a strumenti normativi tali da assicurare a tutti una vita diintensa solidarietà sociale.E per il momento, è tutto.

5 agosto 20174 agosto 2017

Editorialedi Luigi Ciancio

F.R. Unterberger,Veduta di Amalfi

dalla strada costiera,già Christie’s, New York

sulla strada giusta”, ha commentato il presidentedell’ente, Nunzio Luciano. “Per far fronte alle dif-ficoltà in cui versano molti avvocati”, ha spiegatoLuciano, “Cassa Forense ha varato una serie dimisure di welfare, sia assistenziale che strategico,muovendosi in diversi ambiti: salute, famiglia,bisogno e necessità individuali, professione. IlRegolamento dell’Assistenza ci consente di poteraccompagnare il professionista in tutto il percor-so, dal momento in cui inizia la sua attività pro-fessionale fino a quando decide di smettere. Cipermette di aiutarlo nei momenti di difficoltà. Ilproblema”, ha concluso Luciano, “è che gli avvo-cati italiani devono conoscere di più e meglioquello che Cassa Forense sta facendo e può fareper loro. Per questo il 9 e il 10 giugno abbiamoorganizzato a Roma una convention nazionale:obiettivo è quello di illustrare agli Ordini distret-tuali e territoriali e alle associazioni di categoriatutte le misure da noi varate”.

L’intero rapporto sarà disponibile nei prossimigiorni sul sito www.cassaforense.it.

Le conclusioni del presidente Nunzio Luciano:“Crescere insieme e lanciare progetti comuni”.Le conclusioni dei lavori della Convention diCassa Forense al Church Palace di Roma è stataaffidata al presidente Luciano che ha invitato ipresidenti delle Casse aderenti all’AdEPP a rinun-ciare ai propri spazi per far crescere gli interessi

comuni a tutela degli iscritti. “Noi rappresentan-ti delle Casse dei liberi professionisti abbiamo ilcompito di contribuire affinché si parli di più diAdEPP”, ha precisato Luciano. Sul tema il presi-dente di Cassa Forense ha proseguito evidenzian-do la necessità di realizzare progetti per far cre-scere il sistema paese, ad esempio puntando suuna sinergia che preveda prestiti comuni per gliiscritti attraverso l’impegno delle risorse necessa-rie a tale scopo. “Dobbiamo essere protagonistinel diffondere insieme la filosofia dell’ottimismo.Ma alla base di tutto occorre capire e cogliere l’a-spetto positivo del ragionamento dell’altro, dun-que aprirsi all’ascolto per conoscere l’altro”, haaggiunto il presidente Luciano, che a chiusura deilavori, ha rivolto un significativo messaggio:“Conoscere meglio noi, ascoltando i nostri iscrit-ti, e conoscere meglio gli altri, dialogando e con-frontandosi, per realizzare un progetto comune”.(Church Palace, Roma 10/06/2017).

voci dal palazzo di gistizia agosto 2017

Sintesi del secondo rapporto annualeCensis sull’Avvocatura italiana: unaprofessione ancora prestigiosa, maferita dalla crisi

Presentato alla Convention di Cassa Forense del9-10 giugno 2017.Il 71,6% degli italiani non ha fiducia nel sistemagiudiziario e il 30,7% ha deciso di non avviareun’azione legale a propria tutela. Nel 2016 il44,9% degli avvocati ha subito un ridimensiona-mento delle entrate.

Roma, 10 giugno 2017. Una professione ancoraprestigiosa.Le professioni che gli italiani ritengono più pre-stigiose sono il medico (59,9%) e l’ingegnere(34,7%). Gli avvocati si collocano a metà classifica(16%), preceduti dai consulenti del lavoro (21,4%)e seguiti da giornalisti (15,8%), commercialisti(11,2%) e architetti (8,4%). Chiudono la classificai notai con il 2,9%. È quanto emerge dal“Rapporto annuale sull’avvocatura” realizzato dalCensis per la Cassa Forense, che fa il punto sul-l’immagine e la reputazione degli avvocati nell’o-pinione degli italiani.

Un ruolo attivo per il buon funzionamento delpaese.Gli italiani attribuiscono agli avvocati un ruoloattivo nella diffusione della legalità (27,4%), nelmiglioramento della macchina amministrativapubblica (22,1%), nella stabilizzazione dei rappor-ti di lavoro (20,3%) e nella tutela dei segmentideboli della società (20,1%). Rispetto al tema dellagiustizia, il 42,3% dei cittadini ritiene che gli avvo-cati possano svolgere un ruolo nel risolvere l’ec-cessiva durata dei procedimenti giudiziari, il27,7% glielo riconosce nella riforma del sistema enei rapporti con la magistratura, l’11,1% per icosti d’accesso alla giustizia. Tra i soggetti chegarantiscono un migliore funzionamento dellagiustizia, gli avvocati sono indicati solo dal 12,1%della popolazione. Prevalgono le forze dell’ordine,indicate dal 40,7%, e la magistratura, con il 35,3%,seguita dalla Corte Costituzionale (20,6%) e dalConsiglio superiore della magistratura (19,7%).

La sfiducia nella giustizia.Per il 71,6% dei cittadini il sistema giudiziario ita-liano non è in grado di garantire pienamente latutela dei diritti fondamentali.Complessivamente, più della metà degli italiani(52,6%) ritiene che la situazione del sistema giudi-ziario sia rimasta pressoché invariata nel corso del2016. Il 38,2% segnala invece un progressivo peg-

gioramento del sistema nel corso dell’ultimoanno (e la sensazione di deterioramento si riscon-tra maggiormente nelle aree meridionali delPaese: 41,1%).

C’è chi rinuncia a far valere i propri diritti.Nel corso degli ultimi due anni, il 30,7% degli ita-liani ha deciso di non avviare un’azione legale apropria tutela. Ad aver rinunciato alla tutela giu-diziaria di un diritto sono soprattutto le personepiù istruite: il 36,3% dei laureati e il 31,1% deidiplomati, a fronte di solo il 15,7% di chi ha lalicenza media. Tra le ragioni che hanno convintoi cittadini a non farlo, il 29,4% indica il costoeccessivo della procedura e il 26,5% i tempi lunghiper giungere a un giudizio definitivo. Più conte-nuta la percentuale di chi motiva la rinuncia conla sfiducia nei confronti del funzionamento dellagiustizia (16,2%) e con l’incertezza dell’esito fina-le (15,9%).

La fotografia degli avvocati, tra sopravvissuti allacrisi e pessimisti.Il rapporto del Censis contiene anche un’indaginesull’autopercezione della professione secondo uncampione di circa 10.000 avvocati. Nel 2016 il44,9% degli avvocati ha subito un ridimensiona-mento delle proprie entrate. Negli ultimi dueanni si è ridotta anche la quota di chi ha incre-mentato il fatturato, passata dal 25,1% nel 2015 al23,8% del 2017. Il 34,1% degli avvocati dichiara disopravvivere nonostante la situazione e il 33%definisce molto critica e incerta la propria condi-zione professionale. Tra il 2015 e il 2017 è ancheaumentata la quota di quanti prevedono un peg-gioramento, passati dal 24,6% al 33,6% del totale.La difficoltà a risparmiare continua a collocarsi alprimo posto tra quelle elencate (78,8%), seguitadalla diminuzione del reddito familiare (50,4%),le difficoltà economiche dovute alla riduzione oall’interruzione dell’attività professionale (45,2%),le difficoltà economiche dovute a spese imprevi-ste (41,6%). A una chiara identificazione del dis-agio non corrisponde da parte degli iscritti allaCassa Forense una decisa propensione all’utilizzodi strumenti finalizzati dalla Cassa proprio a sup-portare gli iscritti nella gestione di situazioni didifficoltà. Se il 42% degli avvocati dichiara di esse-re a conoscenza del regolamento sull’Assistenzadella Cassa Forense in vigore dal 1° gennaio 2016,l’utilizzo degli strumenti previsti appare ancoranon molto diffuso. Solo l’indennità di maternitàraggiunge, fra chi ha dichiarato di essere a cono-scenza dei contenuti del regolamento, una quotadi utilizzo superiore al 10%. “I dati rilevati dalla ricerca del Censis, la secondavolta per Cassa Forense, dimostrano che siamo

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Voci dalPalazzo di Giustizia

la redazione

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Il presidentedella Cassa Forense

Nunzio Luciano

naturale corollario del principio del raggiungi-mento dello scopo4............................................

1 Solo in casi eccezionali il presidente può, ex art. 136 C.P.A., comma2, n. 2, dispensare dall’osservanza dell’obbligo di deposito telemati-co.

2 In termini, Tar Calabria-Catanzaro, sez. I, ordinanza cautelare 26gennaio 2017, n. 33; ordinanza cautelare 9 febbraio 2017, n. 50; sen-tenza breve 10 febbraio 2017, n. 175; Tar Campania-Napoli, sez. II,sentenza breve 22 febbraio 2017, n. 1053; Tar Lazio, sez. II, 1°marzo 2017, n. 2993; sez. III bis, ordinanza collegiale 8 marzo 2017,n. 3231; Tar Sicilia-Catania, sez. III, 13 marzo 2017, n. 499; TarCampania-Napoli, sez. I, sentenza 28 marzo 2017, n. 1694.

3 Cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2016, n. 788.4 Il principio del raggiungimento dello scopo è stato applicato anche

nella recente pronuncia delle Sezioni Unite Civili n. 7665, deposita-ta il 18 aprile 2016.

Maria Grazia CoppolaH

Tramonta il parametro del tenore divita matrimoniale per la determinazio-ne dell’assegno divorzile

Cassazione Civile, sez. I, sentenza n. 11504 del 10maggio 2017, presidente S. Di Palma, relatoreA.P. Lamorgese.

La sentenza n. 11504 resa della Corte diCassazione, sez. I, in data 10 maggio 2017, vieneconcordemente ritenuta “storica” dal momentoche con essa si è concretizzata una vera è propriarivoluzione dei principi fondamentali della leggesul divorzio.Ebbene, gli ermellini di palazzo Clodio hanno sta-bilito che il parametro del “tenore di vita matri-moniale”, non può più essere vincolante e defini-tivo nel giudizio di riconoscimento del dirittoall’assegno divorzile e nella sua relativa quantifi-cazione poiché i tempi sono cambiati ed è neces-sario superare la concezione “patrimonialisticadel matrimonio inteso come sistemazione defini-tiva”. La prima scrupolosa valutazione svolta daigiudici, porta a ritenere che: “una volta sciolto ilmatrimonio civile o cessati gli effetti civili conse-guenti alla trascrizione del matrimonio religioso -sulla base dell’accertamento giudiziale, passato ingiudicato, che la comunione spirituale e materia-le tra i coniugi non può essere mantenuta o rico-stituita -, il rapporto matrimoniale si estinguedefinitivamente sul piano sia dello status perso-nale dei coniugi, i quali devono perciò considerar-si da allora in poi “persone singole”, sia dei lororapporti economico-patrimoniali (art. 191 c.c.,comma 1) e, in particolare, del reciproco dovere diassistenza morale e materiale (art. 143 c.c.,comma 2), fermo ovviamente, in presenza di figli,l’esercizio della responsabilità genitoriale, con i

relativi doveri e diritti, da parte di entrambi gli exconiugi”. La Suprema Corte, dunque, superando,in considerazione dell’evoluzione del costumesociale, il proprio consolidato orientamento, inmaniera brillante e con un iter logico-argomenta-tivo completo ed esaustivo, precisa in via prelimi-nare che: “La complessiva ratio della legge n. 898del 1970, art. 5, comma 6, - il cui fondamentocostituzionale è insito nel dovere inderogabile di“solidarietà economica” (art. 2, in relazioneall’art. 23, Cost.), il cui adempimento è richiestoad entrambi gli ex coniugi, quali “persone singo-le”, a tutela della “persona” economicamente piùdebole (cosiddetta “solidarietà post-coniugale”) -:sta precisamente in questo duplice fondamentocostituzionale ovvero sia la qualificazione dellanatura dell’assegno di divorzio come esclusiva-mente “assistenziale” in favore dell’ex coniugeeconomicamente più debole sia la giustificazionedella doverosità della sua “prestazione” (art. 23Cost.). Tuttavia, i giudici di Cassazione sottoli-neano come “il carattere condizionato del dirittoall’assegno di divorzio - comportando ovviamen-te la sua negazione in presenza di “mezzi adegua-ti” dell’ex coniuge richiedente o delle effettivepossibilità “di procurarseli”, vale a dire della“indipendenza o autosufficienza economica”dello stesso - comporta altresì che, in carenza diragioni di “solidarietà economica”, l’eventualericonoscimento del diritto si risolverebbe in unalocupletazione illegittima, in quanto fondataesclusivamente sul fatto della “mera preesistenza”di un rapporto matrimoniale ormai estinto, edinoltre di durata tendenzialmente sine die: il dis-crimine tra “solidarietà economica” ed illegittimalocupletazione sta, perciò, proprio nel giudiziosull’esistenza, o no, delle condizioni del dirittoall’assegno, nella fase dell’an debeatur”.Tanto premesso, la Corte riconosce “come decisi-va, ai fini del riconoscimento, o no, del dirittoall’assegno di divorzio all’ex coniuge richiedente,“l’interpretazione del sintagma normativo “mezziadeguati” e della disposizione “impossibilità diprocurarsi mezzi adeguati per ragioni oggettive”nonché, in particolare e soprattutto, l’individua-zione dell’indispensabile “parametro di riferi-mento”, al quale rapportare l’adeguatezza-inade-guatezza dei “mezzi” del richiedente l’assegno e,inoltre, la “possibilità-impossibilità” dello stessodi procurarseli”.I giudici, quindi, ricordano come sia noto che,“sia prima sia dopo le fondamentali sentenzedelle Sezioni Unite nn. 11490 e 11492 del 29novembre 1990 (cfr. ex plurimis, rispettivamente,le sentenze nn. 3341 del 1978 e 4955 del 1989, enn. 11686 del 2013 e 11870 del 2015), il parame-tro di riferimento - al quale rapportare l’“adegua-

giurisprudenza agosto 2017

Maria CoppolaH

I primi passi del processo amministra-tivo telematico

Dopo ripetuti rinvii, lo scorso primo gennaio2017 il processo amministrativo telematico èdivenuto obbligatorio.E, come per tutti gli avvii, non è stato immune daqualche incertezza.Si è trattato, invero, di una rivoluzione globale,che ha investito operatori e fruitori del diritto.Non sono, infatti, i soli difensori e i magistrati,ma tutte le parti del processo (funzionari di can-celleria, ausiliari del giudice, pubbliche ammini-strazioni e parti private che, ove previsto, possanostare in giudizio senza l’ausilio di un avvocato) adoversene avvalere1.Non è, inoltre, la sola parte che si costituisce(come nel processo civile) a dover provvedere aldeposito telematico, ma anche la ricorrente.Il tutto avviene allegando atti e documenti in unmodulo pdf che, a seconda della tipologia deldeposito, potrà essere prelevato con un downloaddal sito istituzionale della giustizia amministrati-va e inviato dall’indirizzo p.e.c. del professionistaa quello della sede giudiziaria adita e pubblicatosul sito istituzionale.Come nel processo civile, anche nel PAT, gli atticreati dal professionista per il deposito telematicodovranno essere da quest’ultimo sottoscrittimediante l’utilizzo della firma digitale, con la dif-ferenza che la sola modalità di firma consentita èquella PADES-BES.Sembra agevole... eppure pronunce attestantiqualche defaillance - per essa intendendosi ogniviolazione alle norme tecniche del processoamministrativo telematico - non sono mancate.È, per esempio, proprio del Tar Campania Sez.Napoli l’ordinanza cautelare del 19 aprile 2017 n.581 che decreta l’insufficienza della sola scansio-ne per immagini a fornire prova della notifica delricorso a mezzo p.e.c.Nella fattispecie, parte ricorrente, per provare l’av-venuta notifica, aveva depositato la sola scansio-ne per immagini delle ricevute di accettazione e diconsegna dell’impugnazione trasmessa via p.e.c.all’amministrazione.Non essendosi quest’ultima costituita in giudi-zio, il collegio aveva naturalmente avanzato dubbiin merito alla integrità del contraddittorio.Invero, l’art. 14 del decreto del presidente delConsiglio dei Ministri n. 40 del 2016, in proposi-to, ha previsto che “ai fini della dimostrazionedella regolare instaurazione del contraddittorio,

non è sufficiente l’inserimento nel fascicolo infor-matico della mera scansione per immagini dellaricevuta di avvenuta consegna che non contenga idocumenti notificati via p.e.c. in formato clicca-bile”, poiché “una tale modalità di notifica nonconsente al collegio di verificare quale atto siastato concretamente notificato alla controparte”.Pertanto, il collegio ha invitato la ricorrente aregolarizzare il contraddittorio, fornendo provadella ritualità della notifica ai sensi dell’art. 14sopra richiamato, “mediante trasmissione infor-matica delle ricevute di accettazione e di avvenutaconsegna con allegati i documenti notificati viap.e.c.”, aggiungendo che “la disposta regolarizza-zione non dà luogo ad elusione dei termini deca-denziali, controvertendosi in materia di dirittisoggettivi rientranti nella giurisdizione esclusivadel giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133,lett. e), n. 2) del c.p.a.”.È capitato, inoltre, spesso il caso di ricorsi o attiprocessuali redatti, notificati o depositati ancorain forma cartacea e sprovvisti di firma digitale.I Tar, che hanno dovuto decidere in merito, lohanno finora sempre fatto scegliendo fra l’inam-missibilità, la nullità e la validità con onere, per laparte, di regolarizzazione2.Anche il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1541del 4 aprile 2017 si è espresso sul punto, ribaden-do che il ricorso non redatto o, comunque, nonsottoscritto in forma digitale, benché non confor-me alle prescrizioni di legge, non può essere con-siderato del tutto inesistente perché, anche allaluce del principio di strumentalità delle formeprocessuali, comunque non si configura in termi-ni di “non atto” (secondo la nota distinzione frainesistenza e nullità, da ultimo segnalata dalleSezioni Unite della Cassazione con sentenza n.14916 del 20 luglio 2016). Per cui, escluse l’inesistenza, l’abnormità o la nul-lità, la categoria che, per il Consiglio di Stato, vautilizzata nei casi de quibus, è quella della irregola-rità, accertata la quale, ai sensi del comma 2 del-l’art. 44 c.p.a. - andrà concesso al ricorrente untermine per la sua regolarizzazione nelle forme dilegge. Tale termine, in quanto assegnato dal giu-dice - e in difetto di diversa previsione - è perento-rio, ex art. 52, comma 1, c.p.a. Con la conseguen-za che, alla sua mancata osservanza, seguirà l’irri-cevibilità del ricorso3.Pare, allora legittimo concludere che, di frontealla casistica delle violazioni delle “norme tecni-che” inerenti al PAT, la questione fondamentaleche orienterà ogni giudice al momento di stabili-re quali siano, dal punto di vista giuridico, le con-seguenze processuali, sarà sempre e in ogni casolegata al principio primario dell’ordinamentoprocessuale alla conservazione degli atti, col suo

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Giurisprudenza

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Emiliana MatroneH

La collocazione delle figlie minoripresso il padre da oggi è una realtà.Così ha deciso il Tribunale di NoceraInferiore

Dal Tribunale di Nocera Inferiore è stato definiti-vamente sdoganato, con una scelta innovativa ecoraggiosa, oltre che di grande civiltà socio-giuri-dica, il vecchio schema che, in caso di separazionepersonale dei coniugi con prole, vedeva l’indica-zione della madre come “collocataria principale eprivilegiata” dei figli minori.Il punto di svolta è stato segnato dall’ordinanzadel 05.05.2015, pubblicata il 28.05.2015, con laquale il Tribunale di Nocera Inferiore, nella per-sona dei magistrati: dott. Gustavo Danise, presi-dente, dott.ssa Enza Faracchio, giudice, e dott.ssaRaffaella Cappiello, giudice relatore, nel procedi-mento ex art. 710 c.p.c., iscritto al n. rg 452/2014,modificava le condizioni della separazione con-sensuale omologata con decreto del 15.12.2012,nel senso di prevedere la collocazione delle figlieminori presso il padre; disponendo, conseguente-mente, l’assegnazione della casa coniugale almarito e fissando un contributo per il manteni-mento delle figlie a carico della moglie.Tale “rivoluzionario” provvedimento, al fine dimeglio garantire il superiore interesse della prole,stravolgeva - mirabilmente - i patti assunti daiconiugi ed omologati in sede di separazione con-sensuale, solcando così la scia per il superamentodell’orientamento che in passato veniva apatica-mente seguito per la scelta del genitore, dappri-ma, affidatario e, poi, collocatario della prole.Nel caso concreto, l’ex moglie, con ricorso del27.03.2014, sollecitava la modifica delle condizio-ni di separazione consensuale, chiedendo, inragione di un sopravvenuto deterioramento deirapporti con l’ex coniuge, di procedere ad unapuntuale regolamentazione del diritto di visitadello stesso nonché, per quanto concerneva la sta-tuizione di carattere squisitamente economico, dirideterminare l’assegno di mantenimento,aumentandolo ad euro 1.000,00, in considerazio-ne delle peggiorate condizioni economiche e didisporre, contestualmente, che l’ex coniuge leconsentisse l’utilizzo della autovettura di sua pro-prietà, onde poter accompagnare le minori ascuola di danza.Si costituiva il marito, richiedendo il rigetto delladomanda avanzata dalla ricorrente nonché, inriconvenzionale, la collocazione presso di sé dellefiglie minori.Il tribunale investito della decisione, dopo aver

evidenziato, in via preliminare, che la disciplina dicui all’art. 710 c.p.c. fosse applicabile anche ai ver-bali di separazione consensuali omologati dal tri-bunale (Trib. Ravenna 22.11.1989) e che l’affida-mento condiviso rappresentasse la regola che ten-denzialmente dovesse essere garantita, passava avalutare presso quale dei due coniugi era piùopportuno collocare le minori.Orbene, il tribunale ricorreva opportunamenteall’audizione delle minori con il supporto di unCTU ed, a tal uopo, nominava un proprio ausilia-rio all’ascolto.Dalle dichiarazioni rese dalle minori in sede diascolto, emergeva come le stesse preferissero lacollocazione presso la residenza paterna, purdichiarando di avere un sereno rapporto con lamadre e di voler mantenere con la stessa un rap-porto costante.I giudici decidevano di condividere le osservazio-ni del consulente psicologico nominato qualeausiliario dall’ascolto delle minori, perché questi,a parere del collegio giudicante, aveva ben deli-neato il complessivo atteggiamento delle minoririspetto alle figure genitoriali e l’incidenza che lostato di separazione aveva avuto rispetto al rap-porto con le stesse, ricorrendo ad una metodolo-gia, essenzialmente incentrata sull’osservazionedel minore nella fase del colloquio, attraversol’ausilio anche di strumenti tecnici, quale il giocodegli animali, in grado di garantire risultati esau-stivi ed attendibili.Il CTU, infatti, aveva messo in evidenza che leminori avevano congrua età per esprimere i pro-pri bisogni e che le stesse avevano espresso chiara-mente di voler vivere con il padre.Dall’elaborato peritale, risultava che “le minorivivevano una fase di idealizzazione della figurapaterna”, mentre percepivano “la madre più rac-colta all’esterno, più attenta al suo essere donnache all’essere madre”.Peraltro, tali osservazioni avevano trovato pienoriscontro nei colloqui intervenuti in udienza conle minori, onde era emerso che l’una bambinaassociava la madre ad “un animale che cambiaspesso umore” e l’altra riferiva che la madre“mangiava da sola mentre noi rimanevamo incameretta. Lei in cucina parlava al telefono. Miricordo che mamma quando stavamo a voltedopo cena sul divano e parlavamo fra noi, se rice-veva una telefonata andava via in cucina a parlareal telefono”.Il collegio argomentava nel senso che “La man-canza di spirito collaborativo tra i genitori e la dif-ficoltà di comunicazione tra gli stessi o ancora lapresenza del conflitto in sé non impedisce per-tanto di adottare la soluzione dell’affidamentocondiviso”.

giurisprudenza agosto 2017

tezza-inadeguatezza” dei “mezzi” del richiedente -è stato costantemente individuato da questaCorte nel “tenore di vita analogo a quello avuto incostanza di matrimonio, o che poteva legittima-mente e ragionevolmente fondarsi su aspettativematurate nel corso del matrimonio stesso, fissateal momento del divorzio”.Tuttavia, sulla scorta di tali premesse, la Cortesupera la sua precedente posizione stabilendo: “adistanza di quasi ventisette anni, il collegio ritie-ne tale orientamento, per le molteplici ragioni cheseguono, non più attuale, e ciò lo esime dall’os-servanza dell’art. 374 c.p.c., comma 3. Il parame-tro del “tenore di vita” - se applicato anche nellafase dell’an debeatur - collide radicalmente con lanatura stessa dell’istituto del divorzio e con i suoieffetti giuridici: infatti, come già osservato, con lasentenza di divorzio il rapporto matrimoniale siestingue sul piano non solo personale ma ancheeconomico-patrimoniale - a differenza di quantoaccade con la separazione personale, che lascia invigore, seppure in forma attenuata, gli obblighiconiugali di cui all’art. 143 cod. civ. -, sicché ogniriferimento a tale rapporto finisce illegittima-mente con il ripristinarlo sia pure limitatamentealla dimensione economica del “tenore di vitamatrimoniale” ivi condotto - in una indebita pro-spettiva, per così dire, di “ultrattività” del vincolomatrimoniale”.Inoltre, è estremamente significativo come laCorte ritenga compiutamente applicabile aldivorzio anche il principio dell’“autoresponsabili-tà economica” - richiamando, a tal fine, la senten-za di Cassazione n. 18076 del 2014 -, che esclude,di fatto, l’esistenza di un obbligo di mantenimen-to dei figli maggiorenni non indipendenti econo-micamente (nella specie, entrambi ultraquaran-tenni).Dunque, per la Corte l’“autoresponsabilità” èapplicabile certamente anche all’istituto deldivorzio, in quanto esso: “segue normalmente laseparazione personale ed è frutto di scelte defini-tive che ineriscono alla dimensione della libertàdella persona ed implicano per ciò stesso l’accet-tazione da parte di ciascuno degli ex coniugi - irri-levante, sul piano giuridico, se consapevole o no -delle relative conseguenze anche economiche.Questo principio, inoltre, appartiene al contestogiuridico europeo, essendo presente da tempo inmolte legislazioni dei paesi dell’Unione, ove èdeclinato talora in termini rigorosi e radicali cheprevedono, come regola generale, la piena autore-sponsabilità economica degli ex coniugi, salvelimitate - anche nel tempo - eccezioni di ausilioeconomico, in presenza di specifiche e dimostrateragioni di solidarietà”.In conclusione, la Corte di Cassazione, sez. I, con

la sentenza n. 11504 del 10/05/2017, ritiene chedebbano essere pronunciati i seguenti principi didiritto: “Il giudice del divorzio, richiesto dell’asse-gno di cui alla legge n. 898 del 1970, art. 5,comma 6, come sostituito dalla legge n. 74 del1987, art. 10, nel rispetto della distinzione delrelativo giudizio in due fasi e dell’ordine progres-sivo tra le stesse stabilito da tale norma: deve veri-ficare, nella fase dell’an debeatur - informata alprincipio dell’“autoresponsabilità economica” diciascuno degli ex coniugi quali “persone singole”,ed il cui oggetto è costituito esclusivamente dal-l’accertamento volto al riconoscimento, o no, deldiritto all’assegno di divorzio fatto valere dall’exconiuge richiedente -, se la domanda di quest’ul-timo soddisfa le relative condizioni di legge (man-canza di “mezzi adeguati” o, comunque, impossi-bilità “di procurarseli per ragioni oggettive”), conesclusivo riferimento all’“indipendenza o auto-sufficienza economica” dello stesso, desunta daiprincipali “indici”- salvo altri, rilevanti nelle sin-gole fattispecie - del possesso di redditi di qual-siasi specie e/o di cespiti patrimoniali mobiliaried immobiliari (tenuto conto di tutti gli oneri latosensu “imposti” e del costo della vita nel luogo diresidenza dell’ex coniuge richiedente), delle capa-cità e possibilità effettive di lavoro personale (inrelazione alla salute, all’età, al sesso ed al mercatodel lavoro dipendente o autonomo), della stabiledisponibilità di una casa di abitazione; ciò, sullabase delle pertinenti allegazioni, deduzioni eprove offerte dal richiedente medesimo, sul qualeincombe il corrispondente onere probatorio,fermo il diritto all’eccezione ed alla prova contra-ria dell’altro ex coniuge; deve “tener conto”, nellafase del quantum debeatur - informata al principiodella “solidarietà economica” dell’ex coniugeobbligato alla prestazione dell’assegno nei con-fronti dell’altro in quanto “persona” economica-mente più debole (artt. 2 e 23 Cost.), il cui ogget-to è costituito esclusivamente dalla determinazio-ne dell’assegno, ed alla quale può accedersi sol-tanto all’esito positivo della prima fase, conclusa-si con il riconoscimento del diritto -, di tutti glielementi indicati dalla norma (“(...) condizioni deiconiugi, (...) ragioni della decisione, (...) contribu-to personale ed economico dato da ciascuno allaconduzione familiare ed alla formazione delpatrimonio di ciascuno o di quello comune, (...)reddito di entrambi (...)”), e “valutare” “tutti i sud-detti elementi anche in rapporto alla durata delmatrimonio”, al fine di determinare in concreto lamisura dell’assegno di divorzio; ciò sulla basedelle pertinenti allegazioni, deduzioni e proveofferte, secondo i normali canoni che disciplina-no la distribuzione dell’onere della prova (art.2697 cod. civ.)”.

giurisprudenza agosto 201710 11

legalmente senza interruzioni fino al raggiungi-mento della maggiore età, diviene cittadino sedichiara di voler acquistare la cittadinanza italia-na entro un anno dalla suddetta data”.Gli ermellini, prendendo in esame la suindicataprevisione, pongono l’accento sull’avverbio“legalmente” nonché sull’inciso “senza interru-zioni fino al raggiungimento della maggiore età”.Aspetti, questi ultimi, fondamentali in quantopermettono di comprendere che la residenza inItalia va intesa quale requisito non già meramen-te formale bensì fondato sul criterio dell’effettivi-tà. Dunque, ove la residenza venga provata andràritenuta come prevalente rispetto a quella desu-mibile dall’anagrafe. Altresì, a sostegno delle pro-prie motivazioni, la Cassazione Civile pone tuttaun’ulteriore serie di argomentazioni, attingendoanche da atti interni alle amministrazioni, inquanto espressivi del potere di autorganizzazionedegli enti pubblici. Il riferimento è alla circolareesplicativa n. 22 del 2007, dettata dal Ministerodell’Interno, cui i giudici di legittimità rinvianocon un preciso intento: quello di sottolineare chela tardiva iscrizione all’anagrafe non può fungereda ostacolo per l’accertamento della residenzaeffettiva. Questa difatti precisa che “l’eventualeiscrizione anagrafica tardiva del minore non puòpregiudicare l’acquisto della cittadinanza italianaqualora vi sia in concreto la residenza effettiva”.Volgendo lo sguardo alle fonti normative, vi è poida considerare, sempre a detta del S.C., l’art. 33del d.l. n. 69/2013, il quale, nell’ottica di una sem-plificazione dell’iter previsto per l’acquisto dellacittadinanza da parte dello straniero nato inItalia, stabilisce che “all’interessato non debbanoimputarsi eventuali inadempimenti riconducibiliai genitori o agli uffici della P.A., potendo dimo-strare il possesso dei requisiti con ogni altra ido-nea documentazione. Se ne deduce, quindi, che il ritardo nella regola-

rizzazione della residenza imputabile ai genitori,ben possa essere superato dall’interessatamediante la produzione di documenti atti adimostrare la stabile ed effettiva residenza inItalia nel periodo compreso dalla nascita fino alcompimento della maggiore età.E, nel caso in oggetto, come abilmente sottolinea-no i giudici di legittimità, la ricorrente già nei pre-cedenti giudizi ha provveduto a fornire documen-tazione idonea in tal senso. Documentazione dicui il giudice di merito non ha tenuto conto aifini di una risoluzione positiva della questione,avendo, al contrario, attribuito rilievo assorbentealla sola dichiarazione (di residenza estera) resadai genitori all’atto di nascita della figlia.Pertanto, la Cassazione accoglie il ricorso e cassala sentenza impugnata con rinvio alla Corted’Appello in diversa composizione, sull’assuntoche la prova della residenza effettiva della ricor-rente in Italia ben può dirsi raggiunta alla lucedella documentazione dalla stessa presentata,peraltro proveniente da autorità pubbliche.Ciò in ragione del fatto che si tratta di documen-tazione atta a certificare, seppur indirettamente,la permanenza continuativa in Italia della richie-dente la cittadinanza2............................................

1 I giudici d’appello smentivano la residenza in Italia della cittadinastraniera, sulla scorta di quanto dichiarato dal padre nell’atto dinascita. Tanto più, ad essi non risultava comprensibile il fatto che igenitori della minore avessero sottoscritto la residenza all’esterononostante tale condizione non corrispondesse al vero. E, di qui sierano posti ulteriori interrogativi, ovvero: perché non si era provve-duto ad una tempestiva iscrizione o ad una opposizione avverso lacertificazione tardiva.

2 Nello specifico, si tratta di: certificazione delle vaccinazioni esegui-te quando la minore ancora non era inclusa nel permesso di sog-giorno della madre e successive; libretti di lavoro paterno attestantiuna continuativa permanenza in Italia per ragioni lavorative benoltre la data di attestazione della residenza anagrafica; percezione diassegni familiari da parte del padre dalla nascita della figlia atte-stanti l’inclusione della minore all’interno del nucleo familiare,oltre la formalizzazione della residenza.

giurisprudenza agosto 20171312 giurisprudenza agosto 2017

Tuttavia, ferma restando la necessità dell’affidocondiviso e della costruzione e mantenimento diun rapporto stabile ed equilibrato delle minoricon entrambe le figure genitoriali, il giudice rela-tore dell’ordinanza in commento, dott.ssaRaffaella Cappiello, con atteggiamento coraggio-so e di rara sensibilità, soggiungeva che non sus-sistevano motivi per discostarsi dalla volontàdelle minori, anzi che una scelta contraria potesseessere controproducente per il rapporto tra leminori e la madre, sicché, in modificazione deldecreto di separazione consensuale e contrappo-nendosi fermamente a tutte le richieste formulatedalla stessa parte ricorrente, concludeva per lacollocazione delle figlie minori presso il padre;disciplinava puntualmente il diritto di visita dellamadre; disponeva l’assegnazione della casa coniu-gale, con tutti i mobili che l’arredavano, al maritoperché l’abitasse insieme alle figlie; poneva a cari-co della moglie un assegno di euro 200,00 a titolodi mantenimento per le figlie nonché il 50% dellespese straordinarie.La decisione esposta, con indiscussa sapienza giu-ridica, dal giudice relatore, dott.ssa RaffaellaCappiello, ravvisando nel padre il collocatariomigliore per le figlie minori, appariva ancor piùinnovativa, coraggiosa e “rivoluzionaria” per ilfatto che una delle figlie si trovava in età adole-scenziale.Tale provvedimento, in effetti, riconoscendo nelpadre anche la figura di guida psicologica e soste-gno morale nell’età critica adolescenziale di unadelle figlie, chiamata a gestire i primi innamora-menti, i suoi mutamenti fisici e corporei e l’avvi-cinamento all’età più adulta, sovvertiva la tradi-zionale concezione secondo la quale nei problemidi una figlia adolescente solo la madre potevaessere deputata a sorreggere la figlia in questo dif-ficile progredire.

Eleonora StefanelliH

Sulla corretta qualificazione giuridicadella residenza ai fini della cittadinan-za italiana

Nota a Cassazione Civile, n. 12380 del 17 maggio2017

I. Una disamina della questioneLa vicenda prende avvio da una richiesta di rico-noscimento della cittadinanza italiana (ex art. 4legge n. 91/1992) avanzata da una ragazza natada genitori immigrati in Italia ed ivi residente inmodo continuativo; ovvero, dal momento dellanascita fino al compimento della maggiore età.

L’istanza veniva rigettata dal giudice di primogrado e, successivamente, anche dalla Corted’Appello, sulla base di motivazioni specifiche, dadoversi analizzare sotto un duplice ordine di con-siderazioni. Per un verso, partendo dalla disamina del fattostorico, il giudice di merito metteva in evidenzatutta la documentazione allegata all’istanza, inquanto finalizzata a dimostrare la continuativaresidenza della giovane in territorio italiano, aifini dell’acquisto della cittadinanza. E, a detta deigiudici di secondo grado, dalle risultanze proba-torie emergeva chiaramente un divario temporale(di quattro anni) tra il documento certificantel’atto di nascita e l’iscrizione all’anagrafe.Elemento, quest’ultimo, sul quale non era ingrado di incidere, ai fini di una soluzione positi-va, neppure la certificazione relativa alle vaccina-zioni svolte dall’istante presso i presidi sanitariitaliani, a partire dal momento della nascita.In seconda battuta, la Corte d’Appello analizzavala quaestio da una angolazione squisitamente giu-ridica. Difatti, nel sottolineare che il soggiornodegli stranieri fosse soggetto istituzionalmente acontrolli pubblici, rilevava che la medesima attivi-tà di vigilanza non poteva non essere stata esegui-ta anche con riferimento al caso di specie; di qui,la conclusione secondo cui l’indicazione nell’attodi nascita della residenza straniera doveva inten-dersi quale “atto consapevole e partecipato”1.Dunque, il giudice di seconde cure, nel condivide-re appieno l’iter logico-argomentativo sostenutoin primo grado, finiva con il rigettare la richiestadi riconoscimento della cittadinanza italianadella ragazza, intendendo attribuire alla dichiara-zione paterna di residenza all’estero della figliavalore prevalente.Avverso tale decisione, la cittadina straniera pro-poneva ricorso per cassazione, deducendo la vio-lazione dell’art. 4 della legge n. 91/1992, per nonavere il giudice di secondo grado provveduto adaccertare la effettiva residenza della ricorrente dalmomento della nascita, sulla scorta dei criteri e/oparametri indicati dalla disciplina codicisticanonché dalla giurisprudenza.

II. Sull’acquisto della cittadinanza italiana: larisposta fornita dai giudici di legittimità circa unacorretta qualificazione giuridica della “residenza”in caso di tardiva iscrizione all’anagrafe. Prima ditutto, occorre partire dall’esame della normativae, dunque, dalla legge n. 91/1992, recante “Nuovenorme in materia di cittadinanza”In particolare, con riguardo al caso in esame rile-va la disposizione normativa di cui all’art. 4, laquale, al secondo comma, recita testualmente:“Lo straniero nato in Italia, che vi abbia risieduto

R.R. Reinagle,Spiaggia di Vietri sul mare

sullo sfondo Raito,coll. privata,

Salerno

dottrina agosto 2017

fosse posta l’interrogativo su come sia stato pos-sibile per l’imputato compiere il rimando a fontipubblicate su siti internet, la vicenda avrebbeavuto un risvolto completamente diverso. ...........................................

1 Copia e ricostruzione personale: la sottile linea di confine che con-sente di superare l’esame di avvocato con un aiuto “esterno”.In tale disposizione normativa si legge che: “Chiunque in esami oconcorsi, prescritti o richiesti da autorità o pubbliche amministra-zioni per il conferimento di lauree o di ogni altro grado o titolo sco-lastico o accademico, per l’abilitazione all'insegnamento ed all'eser-cizio di una professione, per il rilascio di diplomi o patenti, presen-ta, come propri , dissertazioni, studi, pubblicazioni, progetti tecnicie, in genere, lavori che siano opera di altri, è punito con la reclusio-ne da tre mesi ad un anno. La pena della reclusione non può essereinferiore a sei mesi qualora l’intento sia conseguito”.

2 La legge 19 aprile 1925, n. 475, recante “Repressione della falsa attri-buzione di lavori altrui da parte di aspiranti al conferimento di lau-ree, diplomi, uffici, titoli e dignità pubbliche”, è stata pubblicatanella Gazzetta Ufficiale del 29 aprile 1925, n. 99.

3 Nella sentenza pronunciata dall’ufficio indagini preliminari NoceraInferiore, 27 febbraio 2017, si legge che: “La norma incriminatrice,come è noto, ha la finalità di tutelare l’interesse alla genuinità di unelaborato che deve essere esaminato dai componenti di una com-missione incaricata della valutazione (Cass. Pen., sez. III, 1 marzo1979, n. 2139) assicurando che l’aspirante ad un titolo o ad unimpiego sia realmente in possesso dei requisiti richiesti per conse-guirlo e che il giudizio dell’autorità che procede alla relativa valuta-zione non sia fuorviato dall’accreditare come proprio il lavoro altrui(Cass. Pen., sez. III, 6 novembre 1984, n. 9673); viene pertanto tute-lata quella che è stata definita la “pubblica fede personale” (Cass.Pen., sez. V, 4 settembre 1989, n. 626)”.

Angelo Mondelli e Carmela GorgaH

Legittima difesa, quali prospettive?Analisi della riforma in corso nelParlamento Italiano

Nelle precedenti edizioni della rivista è stato trat-tato l’argomento relativo alla legittima difesa,scriminante prevista dall’art. 52 del CodicePenale, intesa quale una sorta di “diritto allaautotutela” che l’ordinamento giuridico ricono-sce ad un cittadino nel caso in cui si ritrovi in unaimprovvisa situazione di pericolo imminente dacui è necessario difendersi e non sia possibilerivolgersi all’autorità pubblica per ragioni ditempo e di luogo1. Un argomento che, mai come in questo periodostorico è di grande attualità, tenendo conto dellasempre più pregnante esigenza da parte dei citta-dini di difendersi nel caso di aggressione da partedi estranei, in particolar modo in casa propria.Nel corso dell’iter che ha visto alla Camera deiDeputati del Parlamento Italiano, delle modifi-che all’articolo, nella sua forma originaria. Taleprocesso di riforma ha nell’intenzione di garanti-re una maggiore tutela nei confronti di chi eserci-ta il diritto di autodifesa, specificando che “siconsidera legittima difesa la reazione ad unaaggressione in casa, in negozio o in ufficio com-

messa di notte o all’introduzione con violenza,minaccia o inganno”, e sull’art. 59, che riguarda ladisciplina dell’errore, stabilendo che “la colpa dichi reagisce per autodifesa deve essere sempreesclusa quando l’errore è conseguenza del graveturbamento psichico causato dalla persona con-tro la quale è diretta la reazione”.Al fine di evitare l’eventuale consumazione di verie propri omicidi dolosi, in ambito familiare,magari premeditati e mascherati da legittimadifesa, il provvedimento prevede che debba esser-vi, in ogni caso, la “valutazione del caso concreto”da parte del giudice.Inoltre, per chi viene prosciolto o archiviato neicasi di legittima difesa viene riconosciuto il dirit-to al rimborso delle spese legali sostenute. Un primo passo alla “maggior tutela” della priva-ta dimora, può essere visto dalle modifiche chevennero introdotte all’art. 614 del codice penale,infatti, la legge n. 59/ 2006 ha aggiunto all’art. 52dello stesso codice un secondo e un terzo comma,introducendo la cosiddetta “legittima difesadomiciliare” o anche “legittima difesa allargata”,stabilendo il diritto all’autotutela non solo in unnegozio o in un ufficio, ma anche in un domicilioprivato. Al fine di raggiungere lo scopo prefissato è auto-rizzato l’uso di un’arma legittimamente detenutao altro mezzo idoneo per difendere la propria oaltrui incolumità o i beni propri o altrui. In questo caso, le condizioni sono che il reo nonabbia desistito dall’azione illecita e che sussista ilpericolo di aggressione, in presenza di queste con-dizioni, è stata introdotta una sorta di presunzio-ne legale del requisito di proporzionalità tra dife-sa e offesa.La valutazione dell’accaduto è rimessa così al giu-dice, che terrà conto di una serie di circostanzeoggettive, come l’esistenza di un pericolo attualeo di una offesa ingiusta, i mezzi di reazione a dis-posizione dell’aggredito e il modo in cui ne hafatto uso, il bilanciamento tra l’importanza delbene minacciato dall’aggressore e del bene leso dachi reagisce2.Partendo dal presupposto che il secondo commadell’art. 52 del codice penale dà già una impor-tante, significativa e pregnante risposta all’esigen-za di tutelare chi si trova nella propria abitazioneo attività commerciale, l’obiettivo della propostadi legge è quello di fornire a questo soggetto ulte-riori garanzie. A tale scopo, dopo il citato prima comma dell’art.52 se ne inserisce un altro che specifica come sidebbano considerare legittima difesa la reazionead una aggressione compiuta in tempo di notteovvero la reazione in seguito all’introduzione neiluoghi descritti dall’art. 614 sempre del codice

Eliana LibroiaH

Copia e ricostruzione personale: lasottile linea di confine che consente disuperare l’esame di avvocato con unaiuto esterno

Il Tribunale di Nocera Inferiore ha pronunciatoin data 27 febbraio 2017 una sentenza che faràstorcere a non pochi il naso.In tale sede, infatti, il giudice ha affermato il prin-cipio di diritto secondo cui: “Non costituisce pla-gio letterario la condotta del candidato all’esamedi abilitazione all’esercizio della professioneforense che presenti un elaborato il quale - purcontenendo parti scritte da altri autori - fornisceuna ricostruzione personale del tema proposto”.La pronuncia in commento sicuramente richia-merà alla memoria di molti un’ironica citazionedi Luciano De Crescenzo che, nel libro del 2005intitolato I pensieri di Bellavista, scriveva: “Copiareda un altro autore è un reato che si chiama “pla-gio”. Copiare da più autori, invece, è una operameritevole che si chiama ricerca”.Per quanto non possa definirsi un’opera merite-vole di ricerca la condotta del praticante avvocatoimputato nel procedimento dinanzi al Tribunaledi Nocera Inferiore, l’incerto discrimine tra copiae ricostruzione personale ha consentito comun-que a quest’ultimo di evitare la comminazionedella pena reclusiva per il reato previsto e punitodall’art. 11 della legge 19 aprile 1925, n. 4752.Nel dettaglio, l’imputato, durante lo svolgimentodelle prove scritte dell’esame di abilitazione all’e-sercizio della professione forense dell’anno 2015,consegnava un parere motivato in materia didiritto civile che presentava diverse parti frutto diuna mera attività di copiatura dai siti internetwww.wikipedia.it e www.leggioggi.it.Quantunque il p.m. avesse formulato una richie-sta di emissione di decreto penale di condanna, ilTribunale di Nocera Inferiore ha pronunciatosentenza di assoluzione dell’imputato per insussi-stenza del fatto, ex art. 129 c.p.p., non essendoravvisabili i contorni della fattispecie di cui all’art.13 della legge 19 aprile 1925, n. 475.La motivazione depositata dall’Ufficio indaginipreliminari del nostro Foro è stata fondata sullapresenza nel parere consegnato dall’imputato diun contributo scientifico autonomamenteapprezzabile e dal quale emergeva un autonomosforzo espositivo, avendo il candidato approfon-dito la quaestio iuris sottesa mediante un proprioragionamento ed offrendo una ricostruzione per-sonale del tema proposto.

Quindi, quantunque l’imputato abbia impiegatoe ripetuto nell’elaborato consegnato ai commissa-ri citazioni pedisseque di massime giurispruden-ziali - d’altra parte queste ultime comodamentericavabili dai codici commentati, il cui utilizzo èancora oggi permesso - per l’Ufficio delle indagi-ni preliminari di Nocera Inferiore la citata copia-tura non sembra essere consona a negare la pater-nità del parere in materia civile.Secondo il giudice, nel momento in cui ci si sof-ferma su tutto quanto scritto dal candidato all’in-terno del parere, è innegabilmente palese un suoindipendente sforzo contributivo, esplicantesi nelproporre elementi personali di ragionamento,nonché uno specifico punto di vista che ha per-messo di realizzare un elaborato originale.Che la decisione pronunciata dal nostro Foro siaconsiderata giusta o meno è una mera questionepersonale di ogni singolo soggetto.Fatto sta che lo iudex nocerino non ha dichiaratonulla di nuovo, giacché si è adeguato al dettatoespresso dalla Terza Sezione della Cassazionepenale del 12 maggio 2011, n. 18826 e dalla SestaSezione della Suprema Corte il 21 giugno 2010, n.32368, secondo cui unicamente la totale mancan-za di originalità denota l’integrazione del crimendi cui all’art. 1 della legge 19 aprile 1925, n. 475.Ne discende, allora, che unicamente nell’ipotesiin cui lo scritto ricomprenda ridotti elementi dinovità, senza tuttavia rinvenire nessun apportopersonale quale conseguenza di un riadattamen-to, possa sussistere la fattispecie di reato ex art. 1della legge 19 aprile 1925, n. 475.Dunque, l’autorità giudiziaria ha consideratotanto l’elaborazione effetto di un’attività creativapersonale quanto i rimandi esterni collegati alresto della dissertazione da passaggi narrativi ori-ginali come elementi idonei a fondare una pro-nuncia di assoluzione dell’imputato ai sensi del-l’art. 129 c.p.p. perché il fatto non sussiste Ciò che, tuttavia, sorprende è che l’accusa non sisia affatto soffermata sulle modalità con cui èavvenuta la copia ad opera dell’imputato.Infatti, il presidente della commissione di esame,prima dell’inizio delle prove, invita tutti i candi-dati alla consegna obbligatoria di qualsiasi stru-mento di comunicazione con l’esterno, rendendonote le conseguenze della trasgressione di taleregola. Quindi, partendo dal presupposto che ilcandidato non fosse in possesso di doti mnemo-niche di una sovrumana eccezionalità che gli con-sentissero di riprodurre parole corrispondenticon quelle delle fonti pubblicate in rete, ci si chie-de come sia stato possibile per l’interessato ricor-rere a queste ultime durante la dissertazione.Di questo aspetto la pubblica accusa si è comple-tamente disinteressata, quantunque, forse, se si

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Dottrina

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Relativamente al primo aspetto, la legge 8 marzo2017, n. 24 circoscrive la temibile fattispecie dellacosiddetta medicina difensiva.Nel dettaglio, essa riduce i rischi di una implica-zione diretta dei medici in un eventuale procedi-mento penale innanzi ad un’autorità giudiziariain seguito ad un’azione esperita dal paziente.Perciò, è palese che i sanitari, allorquando agisca-no nelle modalità sopradescritte, non rispondanoeffettivamente ai bisogni di cura manifestati dal-l’ammalato.Nella materia de qua vige altresì la cosiddettamedicina difensiva negativa, traducibile nel rifiu-to da parte di un sanitario di prestare assistenzaverso quei malati che, in ragione della patologiadi cui soffrono, sono qualificabili come a rischio,instradandoli verso altri colleghi o strutture.Au contraire, la medicina difensiva positiva puòessere raffigurata quale pratica volta alla prescri-zione di accertamenti e trattamenti superfluiattraverso i quali il sanitario prova di essere esa-geratamente scrupoloso. Ciononostante, dalladisamina delle 16 previsioni normative che sonoespressione della legge 8 marzo 2017, n. 24 par-rebbe, insensatamente, che essa abbia prodottoquale effetto un peggioramento dello scenariorispetto alla previgente legge Balduzzi e sia, diconseguenza, volta a non raggiungere le finalitàche si era predeterminata. Infatti, si constata uninnalzamento degli ambiti di discrezionalità giu-diziaria e, viceversa, una diminuzione delle certez-ze degli operatori sanitari. Nello specifico, la giurisprudenza avrà l’ingratocompito di circoscrivere adeguatamente i limitifra perizia e altri profili di colpa e, pertanto,intendere se conservare il confine dell’imperiziaoppure estendere in bonam partem la sfera diimpunità agli altri aspetti di colpa concretamentecoperti dalle linee guida.Relativamente a queste ultime l’art. 5, comma 1,legge 8 marzo 2017, n. 24 sancisce che: “Gli eser-centi le professioni sanitarie, nell’esecuzione delleprestazioni sanitarie con finalità preventive, dia-gnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative edi medicina legale, si attengono, salve le specifici-tà del caso concreto, alle raccomandazioni previ-ste dalle linee guida pubblicate ai sensi delcomma 31 ed elaborate da enti e istituzioni pub-blici e privati nonché dalle società scientifiche edalle associazioni tecnico-scientifiche delle pro-fessioni sanitarie iscritte in apposito elenco isti-tuito e regolamentato con decreto del Ministrodella salute, da emanare entro novanta giornidalla data di entrata in vigore della presente legge,e da aggiornare con cadenza biennale. In mancan-za delle suddette raccomandazioni, gli esercenti leprofessioni sanitarie si attengono alle buone pra-

tiche clinico-assistenziali”. Ut supra diximus, nella materia di cui si discute unruolo di primo piano sarà espletato dalla giuri-sprudenza e, in proposito, è possibile incentrarel’attenzione sulla recente decisione dellaCassazione penale, sez. IV, 7 giugno 2017, n.28187.In sedes materiae, i giudici di piazza Cavour hannoevidenziato che la disposizione normativa di cuiall’art. 6 della legge 8 marzo 2017, n. 24 abbia pro-dotto quale conseguenza l’introduzione nell’ordi-namento giuridico dell’art. 590 sexies c.p., recante“Responsabilità colposa per morte o lesioni per-sonali in ambito sanitario”.Anche in questo caso, conformandoci al sopracitato pensiero machiavelliano, non può asserirsiche il legislatore italiano abbia dato dimostrazio-ne del proprio meglio, giacché l’art. 590 sexies c.p.ha un testo oscuro e con molti punti critici.Infatti, l’art. 590 sexies, comma 1, c.p. afferma ilprincipio secondo cui devono essere impiegate lepene statuite ai sensi degli artt. 589 e 590 c.p. incaso di omicidio o lesioni personali colpose com-messe nell’espletamento della professione sanita-ria. Al riguardo, va notato che le pene sancite inipotesi di responsabilità medico chirurgica sonole stesse già applicabili secondo la normativa pre-cedente. Si arguisce de plano, allora, che l’art. 590sexies c.p. non imponga alcuna tipologia di inno-vazione.Ai sensi dell’art. 590 sexies, comma 2, c.p. si dispo-ne che, nell’ipotesi in cui l’evento si sia verificatoa causa dell’imperizia, la condotta del sanitarionon può essere sanzionata qualora siano staterispettate le raccomandazioni prescritte dalle gui-delines oppure, in assenza di queste ultime, qualo-ra siano state seguite le buone pratiche clinico-assistenziali, a condizione che le raccomandazio-ni previste dalle linee guida siano corrispondentialle peculiarità del caso concreto. Tale norma, anche per effetto della contestualeabrogazione dell’art. 3, comma 1, D.L. 13 settem-bre 2012, n. 1582, genera una ridefinizione dell’at-tuale ambito di estensione della responsabilitàpenale del medico. Ad ogni modo, il concreto impiego di tale normaincorre in un reale ostacolo, esplicantesi nei crite-ri occorrenti ai fini dell’esclusione della responsa-bilità penale del sanitario, non essendo presumi-bile davvero una situazione in cui possa avanzarsiun rimando per imperizia ed in cui contempora-neamente possano considerarsi rispettate guideli-nes conformi alle particolarità del caso concreto. Ne deriva, quindi, che l’art. 590 sexies c.p. difficil-mente possa essere utilizzato, tranne che nelleipotesi in cui la colpa già poteva essere esclusa inapplicazione dei principi generali imposti ex art.

dottrina agosto 2017dottrina agosto 2017

penale usando violenza alle persone o alle cose ocon la minaccia o l’inganno. Restano ovviamente fermi i criteri fissati al primocomma, a cominciare dall’attualità del pericolo edal rispetto della proporzione tra difesa e offesa.Insieme a questo, una modifica molto importan-te è quella che riguarda l’art. 59 del codice penalesulle “Circostanze non conosciute o erroneamen-te supposte”, le cosiddette “circostanze putative”. Viene infatti introdotto un comma in base alquale nella legittima difesa domiciliare è sempreesclusa la colpa della persona legittimamente pre-sente nel domicilio che usa contro l’aggressoreun’arma legittimamente in suo possesso, se l’er-rore si verifica in situazioni comportanti un peri-colo attuale per la vita, per l’integrità fisica, per lalibertà personale o sessuale, se l’errore è conse-guenza di un grave turbamento psichico e se que-sto turbamento è causato dalla persona contro laquale è diretta la reazione, se, insomma, in condi-zioni di forte stress emotivo si percepisce unasituazione “putativa” che rientrerebbe in tal casoin quanto previsto dal secondo comma dell’art.52 del codice penale, non vi può essere spazio perla responsabilità per eccesso di legittima difesa3.Un punto fondamentale riguarda la valutazionedel caso concreto che spetta sempre e comunqueal giudice, escludendo ogni tipo di automatismoe considerando l’iscrizione nel registro degli inda-gati non solo un atto dovuto, ma una garanziaper l’indagato. A tal proposito è stato previsto un emendamentovolto ad ottenere la possibilità di perseguire ilrisarcimento delle spese legali per chiunque vengaprosciolto o archiviato nei casi di legittima difesa.Tutto questo perché nel complesso lo spirito delprovvedimento è racchiuso nell’esigenza di garan-tire una legittima difesa anche putativa, tenendoinsieme da una parte il diritto dei cittadini allapropria tutela quando lo Stato non può interve-nire tempestivamente e dall’altra l’obbligo di nonconcedere a chiunque una sorta di licenza di ucci-dere un essere umano perché ha commesso o hatentato di commettere una violazione di domici-lio, fuggendo quando avverte la presenza del pro-prietario. In questi casi sarà consentita la difesa, ma neirigorosi limiti della proporzione, presunta solo inpresenza dei requisiti stabiliti dal secondocomma dell’art. 52 del codice penale.Il provvedimento di riforma nella sua veste origi-naria ha suscitato svariate polemiche, in partico-lar modo in relazione all’utilizzo del termine“ovvero” contenuto nella norma e sul riferimentoalla “notte”. A tal proposito, parte dell’opposizio-ne presente in Parlamento ha dichiarato di esserepronta ad una raccolta firme per un referendum

abrogativo. Il relatore della proposta di legge nelcorso di una trasmissione televisiva ha precisatoche il termine “ovvero” deve essere ritenuto qualeinclusivo delle altre circostanze che fanno riferi-mento a tutta l’intera giornata e non solo allanotte4. A tal proposito, al fine di evitare inutili tec-nicismi giuridici o interpretazioni della futuranorma de quo, occorrerebbe meglio specificare ilfatto che la tutela debba essere prevista nell’arcodell’intera giornata, evitando così ulteriori modi-fiche future attraverso una previsione chiara elineare. ...........................................

1 Compendio Diritto penale 2017, edizione Simone, XXI edizione a curadi Rocco Pezzaro.

2 La Camera dei deputati ha approvato, il 4 maggio 2017, la seguenteproposta di legge d’iniziativa del deputato Ermini: Modifiche agliarticoli 52 e 59 del codice penale in materia di legittima difesa.Proposta di legge C 3785 A/R approvata dalla Camera e ora alSenato per il si definitivo.

3 Cass., sez. I, 17.11.1995, n. 11264.4 Altalex 4 maggio 2017.

Gaetano RiccioH

La legge Gelli-Bianco: una nuovaresponsabilità penale per il sanitario?

Nel suo capolavoro Il Principe l’illustre autoreNiccolò Machiavelli osservava che: “Nessuna cosafa tanto stimare uno principe, quanto fanno legrandi imprese e dare di sé rari esempli”.Non è questo il caso della recente legge 8 marzo2017, n. 24, rubricata “Disposizioni in materia disicurezza delle cure e della persona assistita, non-ché in materia di responsabilità professionaledegli esercenti le professioni sanitarie”, conosciu-ta dagli esperti e non del settore con il nome diriforma Gelli-Bianco, che presta il fianco a molte-plici critiche negative.Procedendo con ordine, la novella di cui si discu-te ha avuto ad oggetto sia una modifica dei profi-li disfunzionali che nel tempo hanno inciso nega-tivamente sulla natura fiduciaria del rapporto chevede quali protagonisti il medico ed il paziente,abbassando il tasso qualitativo e di affidabilitàdelle cure prestate, sia gli obblighi risarcitoridiscendenti dalla promozione di azioni giudizia-rie basate su fattispecie di medical malpractice. In merito, la legge in commento ha il precipuoobiettivo di garantire la sicurezza delle cure medi-che. Pertanto, alla luce di queste guidelines essa siripromette di accrescere l’alveo di garanzie e ditutele per coloro che svolgono la professione sani-taria, nonché di garantire all’infermo il consegui-mento, entro un ragionevole intervallo tempora-le, di un risarcimento dei danni sanitari patiti perla prestazione medica ricevuta.

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dove il legislatore utilizza la locuzione “il giudicepuò...” (così, ad esempio, per la sospensione con-dizionale, l’oblazione speciale, il perdono giudi-ziale). In quest’ottica, l’inciso “sentite le parti e lapersona offesa” dovrebbe essere inteso semplice-mente come adempimento volto a verificare chel’imputato abbia effettivamente provveduto allerestituzioni; una volta accertata tale situazione, algiudice non rimarrebbe che dichiarare l’estinzio-ne del reato. Viceversa, per le ipotesi in cui l’im-putato, non avendo potuto adempiere entro il ter-mine di cui al comma 1 per fatto a lui non adde-bitabile, chieda al giudice la fissazione di un ter-mine ulteriore per provvedere al pagamento, ilcomma 2 prevede espressamente che il giudiceordini la sospensione del processo “se accoglie larichiesta”. Laddove il giudice ritenga di concedereall’imputato un secondo termine, è prevista lasospensione del processo e parallelamente anchedel decorso della prescrizione, onde evidentemen-te scoraggiare manovre dilatorie. Trattandosi dicausa estintiva, essa travolge le pene principali, lepene accessorie, gli effetti penali della condanna ele misure di sicurezza, fatta eccezione per la con-fisca obbligatoria di cui al 240 comma 2 (taleeccezione, espressamente prevista dall’art. 162 ter,è dunque più ampia di quella che altrimenti deri-verebbe dall’art. 240 comma 2 n. 2, il quale preve-de la confisca “anche se non è stata pronunciatacondanna” per le sole cose cd. intrinsecamentecriminose). Del nuovo art. 162 ter occorrerà valu-tare i rapporti con altri istituti che assegnanorilievo alle condotte risarcitorie o riparatorie insenso favorevole al reo, come per esempio la cir-costanza attenuante di cui all’art. 62 n. 6), o altreipotesi di cause estintive subordinate a restituzio-ni e risarcimento. L’attenuante troverà ancoraapplicazione per tutti i reati procedibili d’ufficioo rispetto a quali non sia ammessa remissionedella querela. Lo stesso vale anche con riferimen-to alle altre ipotesi estintive, fermo restando che iloro rapporti con l’art. 163 ter saranno più neldettaglio regolati dalla disciplina generale di cuiall’art. 183 c.p. (che disciplina appunto il concor-so di cause estintive). La nuova previsione potràtrovare applicazione - con le modalità previstedella disciplina transitoria di cui all’art. 1 comma2 della legge in commento - anche retroattiva-mente e interessare dunque i processi in corso alladata di entrata in vigore della riforma. Sul frontedel diritto intertemporale, il comma 2 dell’artico-lo unico prevede, infatti, che le disposizioni delnuovo art. 162 ter c.p. “si applicano anche ai pro-cessi in corso alla data di entrata in vigore dellapresente legge”, precisando inoltre che in tali casi“il giudice dichiara l’estinzione anche quando lecondotte riparatorie siano state compiute oltre il

termine della dichiarazione di apertura del dibat-timento di primo grado”. La seconda importantenovità introdotta dalla legge di riforma è l’ina-sprimento del trattamento sanzionatorio peralcune fattispecie di reato intervenendo, da unlato, sulle cornici edittali e agendo, dall’altro,sulla disciplina del bilanciamento di determinatecircostanze aggravanti. Di tal guisa è stato intro-dotto un aumento dei minimi edittali delle penedetentive e un aumento delle pene pecuniarie peri reati di furto in abitazione e scippo (art. 624 bisc.p. e 625 c.p.), rapina (art. 628 c.p.), nonché per ilreato di scambio elettorale politico-mafioso (art.416 ter c.p.), che sarà punito con la reclusione da6 a 12 anni. Infine, di grande rilievo per l’enormeimpatto destinate ad avere nella prassi processua-le quotidiana, sono le modifiche apportate agliartt. 158-161 c.p., che contribuiscono a delineare- per i processi non ancora in corso- una nuovadisciplina del calcolo dei termini prescrizionali,che per espressa previsione si applicherà solo aifatti commessi dopo l’entrata in vigore della leggein commento. A riguardo, le novità più salientiriguardano innanzitutto la decorrenza dei termi-ni di prescrizione che, per alcuni reati in danno diminori (maltrattamenti in famiglia, tratta di per-sone, sfruttamento sessuale, violenza sessuale) èfissata al compimento del diciottesimo anno dietà della vittima, salvo che l’azione penale non siastata esercitata in precedenza (nel qual caso il ter-mine di prescrizione decorre dall’acquisizionedella notizia di reato). È altresì introdotta unanuova ipotesi di sospensione, legata alla sentenzadi condanna in primo grado: il termine di prescri-zione resta sospeso fino al deposito della senten-za di appello, e comunque per un tempo nonsuperiore a 1 anno e 6 mesi; dopo la sentenza dicondanna in appello, il termine resta sospeso finoalla pronuncia della sentenza definitiva e comun-que per un tempo non superiore a 1 anno e 6mesi. In caso di assoluzione dell’imputato insecondo grado, ovvero di annullamento della sen-tenza di condanna nella parte relativa all’accerta-mento della responsabilità o di dichiarazione dinullità della decisione, con conseguente restitu-zione degli atti al giudice ai sensi dell’art. 604c.p.p. i periodi di sospensione di un anno e seimesi (per il giudizio d’appello) e di un anno e seimesi (per il giudizio di Cassazione) venganoricomputati ai fini del calcolo del termine di pre-scrizione. Si potrebbe allora parlare di una causasopravvenuta di perdita dell’efficacia sospensivadei periodi in questione. Siffatta previsione, trovala sua ratio nel sopravvenuto venire meno delleragioni che giustificavano la sospensione, ossia,come evidenziato, la necessità di accordare allagiurisdizione tempi supplementari per verificare

dottrina agosto 2017

43 c.p. Poi, per quanto concerne lo ius intertem-porale, l’art. 590 sexies c.p. ha un contenuto mag-giormente sfavorevole rispetto all’art. 3 D.L. 13settembre 2012, n. 158.Pertanto, l’art. 590 sexies c.p. troverà applicazionesolamente per i fatti commessi in seguito all’en-trata in vigore della legge Gelli-Bianco, ovverosiaa partire dagli eventi verificatesi dal 1° aprile2017. Dunque, l’art. 590 sexies c.p. pare nonammettere una colpa per imperizia nel momentoin cui il modus agendi del sanitario abbia rispettatole linee guida concernenti regole di perizia, con-formate alla particolarità del caso concreto. Nondimeno, va da sé che è esclusa pure la colpaper negligenza o imprudenza in caso di rispetto dilinee guida concernenti principi di diligenza oprudenza, regolamentati ex art. 5 della leggeGelli-Bianco. Traendo le fila del discorso emergeche la legge 8 marzo 2017, n. 24 propone unnuovo inquadramento precettivo, focalizzatosulle modalità di esecuzione dell’attività sanitariae di accertamento della colpa, e include puntualiindicazioni all’autorità giudiziaria in merito all’e-sercizio del giudizio di responsabilità.Applicando tali coordinate di logica giuridica laQuarta Sezione della Suprema Corte con il prov-vedimento giurisdizionale sopra citato ha dichia-rato che l’art. 590 sexies c.p. è applicabile unica-mente allorché sia stata elevata o possa essere ele-vata imputazione di colpa per imperizia............................................

1 Nella norma de qua si sancisce che: “Le linee guida e gli aggiorna-menti delle stesse elaborati dai soggetti di cui al comma 1 sono inte-grati nel Sistema nazionale per le linee guida (SNLG), il quale èdisciplinato nei compiti e nelle funzioni con decreto del Ministrodella salute, da emanare, previa intesa in sede di Conferenza perma-nente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonomedi Trento e di Bolzano, con la procedura di cui all’art. 1, comma 28,secondo periodo, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e successivemodificazioni, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigo-re della presente legge. Istituto superiore di sanità pubblica, nel pro-prio sito internet le linee guida e gli aggiornamenti delle stesse indi-cati dal SNLG, previa verifica della conformità della metodologiaadottata a standard definiti e resi pubblici dallo stesso Istituto,nonché della rilevanza delle evidenze scientifiche dichiarate a sup-porto delle raccomandazioni”.

2 Il D.L. 13 settembre 2012, n. 158, recante “Disposizioni urgenti perpromuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello ditutela della salute”, è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del13 settembre 2012, n. 214.

Giuseppina RomanoH

La riforma Orlando: la nuova prescri-zione e le altre modifiche al codicepenale

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 154 del 4 luglio 2017 èstata pubblicata la legge 23 giugno 2017, n. 103,recante “Modifiche al codice penale, al codice di

procedura penale e all’ordinamento penitenzia-rio”. Si tratta, senza ombra di dubbio, della piùampia riforma degli ultimi 10 anni, destinata ariformare in maniera trasversale, sia il codice didiritto sostanziale che quello di diritto processua-le. La legge in parola si compone di un unico arti-colo suddiviso in 95 commi. Ai sensi dell’ultimocomma, alcune delle novità entreranno in vigorefin da subito (il 30° giorno successivo alla pub-blicazione in Gazzetta, vale a dire dal 3 agosto2017), altre invece saranno oggetto di specifichedeleghe che dovranno essere attuate dal Governo.Analizzando, in questa sede, i nuovi tratti deldiritto sostanziale e rinviando al prossimo nume-ro la rassegna delle importanti novità introdottein ambito processuale, va evidenziata, innanzitut-to, l’introduzione nell’art. 162 ter c.p., di unanuova causa estintiva del reato per condotte ripa-ratorie, nonché l’inasprimento del trattamentosanzionatorio previsto per una serie di delitti. Piùsegnatamente, “Nei casi di procedibilità a querelasoggetta a remissione, il giudice dichiara estinto ilreato, sentite le parti e la persona offesa, quandol’imputato ha riparato interamente, entro il ter-mine massimo della dichiarazione di apertura deldibattimento di primo grado, il danno cagionatodal reato, mediante le restituzioni o il risarcimen-to, e ha eliminato, ove possibile, le conseguenzedannose o pericolose del reato. Il risarcimento deldanno può essere riconosciuto anche in seguitoad offerta reale ai sensi degli articoli 1208 eseguenti del codice civile, formulata dall’imputa-to e non accettata dalla persona offesa, ove il giu-dice riconosca la congruità della somma offerta atale titolo” e ancora al comma 2 “Quando dimo-stra di non aver potuto adempiere, per fatto a luinon addebitabile, entro il termine di cui al primocomma, l’imputato può chiedere al giudice la fis-sazione di un ulteriore termine, non superiore asei mesi, per provvedere al pagamento, anche informa rateale, di quanto dovuto a titolo di risarci-mento; in tal caso il giudice, se accoglie la richie-sta, ordina la sospensione del processo e fissa lasuccessiva udienza alla scadenza del termine sta-bilito e comunque non oltre novanta giorni dallapredetta scadenza, imponendo specifiche prescri-zioni. Durante la sospensione del processo, ilcorso della prescrizione resta sospeso. Si applical’art. 240, secondo comma n. 3. Il giudice dichiaral’estinzione del reato, di cui al primo comma,all’esito positive delle condotte riparatorie”.L’ipotesi base di cui al comma 1 non lascia margi-ni di discrezionalità al giudice rispetto al ricono-scimento della causa estintiva. In tal senso militainequivocabilmente l’utilizzo dell’indicativo “ilgiudice dichiara”, specie se raffrontato con il suc-cessivo comma 2, nonché con altre cause estintive

dottrina agosto 2017 1918

fatti commessi prima della sua entrata in vigore,senza alcuna distinzione in base alla fase in cui sitrova il relativo procedimento. Va detto, peraltro,che la rilevanza pratica di questo problemapotrebbe essere abbastanza ridotta, se non addi-rittura nulla: salvo errore, infatti, l’unica modificafavorevole introdotta dalla riforma in esame èquella già segnalata di cui all’art. 161 c.p., nellaparte in cui sottrae agli effetti della sospensione iconcorrenti che non risultino imputati nello stes-so procedimento.

Eleonora StefanelliH

Clausole claims made: ambito applicati-vo, confini interpretativi e limiti dioperatività alla luce dei recenti inter-venti giurisprudenziali

I. Brevi cenni introduttiviQuando si discorre di contratti, non può nontenersi conto delle clausole, quali accordi accesso-ri che assolvono ad una precisa funzione: integra-re, sotto il versante contenutistico, un dato rego-lamento contrattuale. Dunque, volendo esseremaggiormente precisi, vanno a delineare inmaniera dettagliata gli impegni assunti dai con-traenti in riferimento ad un dato contratto,ponendosi così ad integrazione delle condizionigenerali. La normativa prevede una compiuta quanto orga-nica disciplina in materia di clausole vessatorie,con riguardo ai contratti siglati tra professionistae consumatore/utente. Sul punto va precisato che, in un primo momen-to, un ruolo centrale è stato attribuito agli artt.1469 bis e ss. c.c., sistematicamente collocati nelCapo XIV bis, Titolo Quarto, dedicato alla regola-mentazione dei contratti del consumatore. Successivamente, anche sulla spinta delle fonti diderivazione comunitaria, tali disposizioni sonostate interamente trasfuse nel Codice delConsumo, di cui al d.lgs. n. 206/2005, fatta ecce-zione per il solo art. 1469 bis, l’unico, ad oggi,rimasto in piedi nell’alveo della disciplina codici-stica. Fondamentale, in proposito, risulta esserel’art. 33 del Codice, laddove non si limita a forni-re una definizione delle clausole vessatorie bensìva ad inquadrare anche i meccanismi sanzionato-ri che devono trovare applicazione allorquandoricorra un’alterazione dell’equilibrio contrattua-le. In particolare, statuisce che nel contratto traconsumatore e professionista vanno consideratevessatorie le clausole che, malgrado la buona fede,determinano a carico del consumatore un signifi-cativo squilibrio dei diritti e degli obblighi deri-

vanti dal contratto1.Pertanto, nell’ipotesi dei contratti siglati tra pro-fessionista e consumatore, la vessatorietà haluogo allorquando la clausola determini unaggravio a carico della parte cd. “debole” dellacontrattazione, qual è l’utente/fruitore/consuma-tore, con conseguente vantaggio per il solo pro-fessionista. Pensiamo, a titolo esemplificativo,alle clausole che impongono limitazioni in temadi libertà contrattuale o di responsabilità contrat-tuale del professionista; ancora, a quelle che ridu-cono la facoltà di recedere dal contratto e via dis-correndo2.Non solo. La norma (art. 33), come sopra accen-nato, prevede la comminazione della sanzionedella nullità in ordine alle clausole abusive. In particolare, secondo opinioni ormai costanti,si tratta di una figura di nullità peculiare, pro-priamente definita nullità “di protezione”. Ciò inragione del fatto che si pone in un’ottima diame-tralmente opposta rispetto alle “classiche” ipotesidi nullità prescritte dal legislatore civile. Risulta,difatti, connotata da specifici caratteri, quali:relatività e parziarietà.Non a caso, se per un verso, opera a vantaggio delsolo consumatore/utente, per altro, invece, noninveste l’intero negozio giuridico, andando a col-pire soltanto quella parte del contratto “malata”,in quanto determinativa dello squilibrio tra pre-stazione e controprestazione.Altresì, parlare di clausole contrattuali significatoccare una ulteriore materia. Quella delle assicu-razioni. In proposito, le clausole sono propostedalla compagnia assicurativa e devono essere sot-toscritte dall’assicurato al momento della stipuladel contratto. In particolare, come si evince chia-ramente dalla lettura dell’art. 1917 c.c., il contrat-to di assicurazione si caratterizza per una dupliceobbligazione: assunzione del rischio da parte del-l’assicuratore/compagnia assicuratrice; pagamen-to del premio da parte dell’assicurato.In più, deve aggiungersi che le clausole inserite inun contratto assicurativo possono assumere, aseconda del caso, diversa natura e catalogazione.Possono, difatti, avere una valenza generale ovve-ro assolvere ad una finalità aggiuntiva. Ma le clau-sole che destano maggiori problematiche, sotto ilversante sia interpretativo che applicativo, sonoquelle che vanno ad ancorare la liquidazione delsinistro alla sussistenza di determinati presuppo-sti, andando in un certo senso a porre delle limi-tazioni ancor più stringenti. E proprio su questa linea si collocano le clausoleclaims made, meglio note quali clausole “a richie-sta fatta”. Queste ultime, difatti, hanno destatonon poche criticità, dettate soprattutto dal fattoche circoscrivono la operatività della copertura

dottrina agosto 2017

la fondatezza della condanna pronunciata nelgrado precedente. Ancorché la norma non chiari-sca in modo esplicito se ad essere travolto sia sol-tanto il periodo sospensivo intercorso tra il giudi-zio d’appello e quello di Cassazione oppure anchequello precedente tra giudizio di primo grado eappello (sempre che vi sia stato), a favore di que-sta seconda soluzione depongono la formulazio-ne testuale del terzo comma (che richiama “iperiodi di sospensione di cui al secondocomma”), nonché la ratio dell’istituto (il già ricor-dato sopravvenuto venire meno delle ragioni chegiustificavano la sospensione). Come risulta evi-dente, ai sensi del novellato art. 159 comma 2 lesentenze di condanna non definitive (anche seemesse in sede di rinvio) vengono elevate a causadi sospensione del decorso della prescrizione peril periodo intercorrente tra la scadenza del termi-ne per il deposito delle motivazioni e la lettura deldispositivo della sentenza nel grado di giudiziosuccessivo; fermo restando che tale periodo disospensione può avere una durata massima di 18mesi, oltre i quali la prescrizione ricomincia adecorrere, anche laddove il grado di giudizio suc-cessivo non sia ancora giunto a sentenza. Nessuneffetto sospensivo è invece previsto a seguito didecreto penale di condanna. Dalla lettura con-giunta dei novellati commi 2 e 3 dell’art. 159 c.p.,in combinato con la disciplina dell’interruzionedella prescrizione ex art. 160 c.p. (rimasta invaria-ta, salva l’introduzione della nuova causa di inter-ruzione dell’interrogatorio davanti alla PG sudelega del PM) emergono prima facie i seguentiscenari. All’esito del giudizio di primo grado, incaso di condanna dell’imputato la prescrizione siinterrompe e ricomincia a decorrere daccapo esat-tamente come accadeva prima della riforma; lanovità sta nel fatto che, a partire dalla scadenzadel termine per il deposito delle motivazioni ini-zia il periodo di sospensione di cui al novellatoart. 159 comma 2, sospensione che si protrae finoalla lettura del dispositivo della sentenza d’appel-lo (o comunque fino ad un massimo di 18 mesi).Nulla cambia, invece, in caso di proscioglimentodell’imputato: la prescrizione continua a decorre-re nell’eventuale giudizio di appello, senza inter-ruzione né sospensione. All’esito del giudiziod’appello la riforma dispiega i propri effetti nelleseguenti ipotesi: a) in caso di proscioglimento, odichiarazione di nullità con rinvio al giudice diprimo grado, ai sensi dell’art. 159 comma 3, vienemeno ex tunc anche l’eventuale sospensione prece-dentemente maturata; b), la prescrizione ricomin-cia nuovamente a decorrere ex art. 160 c.p. ed ilsuo decorso resta poi sospeso a partire dalla sca-denza del termine fissato per il deposito dellemotivazioni d’appello fino al dispositivo della

sentenza di Cassazione (o finché siano trascorsi18 mesi). Per quanto infine riguarda l’esitodel giudizio di cassazione, va detto anzitutto chead esso non sono ricollegati ulteriori periodi disospensione. I rapporti tra le due nuove ipotesi disospensione e le ipotesi vigenti di cui al comma 1sono regolati dal nuovo comma 4 dell’art. 159c.p., ai sensi del quale “Se durante i termini disospensione di cui al secondo comma si verificaun’ulteriore causa di sospensione di cui al primocomma, i termini sono prolungati per il periodocorrispondente”. Tale “sospensione nella sospen-sione” consente così di superare il termine massi-mo di 18 mesi fissato dal comma 2. L’ultima dis-posizione della riforma relativa alla prescrizione èil comma 15 dell’articolo unico, che ne disciplinagli effetti di diritto intertemporale: “Le disposi-zioni di cui ai commi da 10 a 14 si applicano aifatti commessi dopo la data di entrata in vigoredella presente legge”. Considerata la naturasostanziale che la Corte Costituzionale assegnaalla prescrizione, tale disposizione risulta super-flua per quanto riguarda le novità sfavorevoliall’imputato, già inapplicabili ai fatti pregressi inforza del principio di irretroattività in malam par-tem; mentre al contrario svolge la funzione diimpedire che le novità favorevoli possano retroa-gire ai fatti pregressi, in deroga all’art. 2 comma 4c.p. Si tratta di una previsione che desta alcuneperplessità. Come è noto, per consolidata giuri-sprudenza costituzionale, il valore tutelato dalprincipio della lex mitior “può essere sacrificato dauna legge ordinaria solo in favore di interessi dianalogo rilievo”. Con la conseguenza che “lo scru-tinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scel-ta di derogare alla retroattività di una normapenale più favorevole al reo, deve superare unvaglio positivo di ragionevolezza, non essendo atal fine sufficiente che la norma derogatoria nonsia manifestamente irragionevole” (C. Cost. n.393/2006, n. 6.3 del considerato in diritto; C.Cost. n. 72/2008, n. 12; C. Cost. n. 236/2011, nn.10, 11). Sulla base di tale principio, la Consultadichiarò incostituzionale la disciplina sugli effet-ti intertemporali della legge ex-Cirielli nella partein cui escludeva dai nuovi e più brevi termini diprescrizione i processi pendenti in primo grado“per i quali vi fosse stata dichiarazione di apertu-ra del dibattimento” (sent. 393/2006); mentre hasuccessivamente respinto analoghe censure rivol-te alla medesima disciplina transitoria nella partein cui escludeva i processi “per i quali il giudiziopendeva in grado d’appello” (sent. 72/2008 e236/2011). Ebbene, alla luce di questi precedenti,la norma qui in esame desta perplessità nellamisura in cui esclude in radice che gli effetti favo-revoli della riforma Orlando possano applicarsi ai

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Discorso che tende ad assumere una valenza mag-giormente significativa quando si è in presenza diclausole impure, atteso che queste ultime ricolle-gano l’operatività della copertura assicurativa allasussistenza di una duplice condizione: che il fattoillecito nonché la richiesta risarcitoria intervenga-no entrambe entro il periodo di efficacia del con-tratto. Sulla medesima scia si colloca anche lasentenza n. 24645 del dicembre 2016. Difatti, intale situazione, la Suprema Corte, nel richiamarei principi di diritto sanciti con la decisione del 6maggio 2016, ha ricollegato il carattere vessatoriodella clausola impura ad una precisa circostanza:al fatto che la stessa non sia preordinata alla rea-lizzazione di interessi immeritevoli di tutelasecondo l’ordinamento giuridico. Dunque, laclausola claims made mista o impura deve rispon-dere positivamente all’indagine circa la meritevo-lezza e/o ragionevolezza, atteso che in caso divalutazione negativa dovrà essere dichiaratanulla. Aggiungendo che laddove fosse applicabilela disciplina prescritta dal Codice del Consumo,potrà essere ritenuta nulla per il fatto di determi-nare a carico del consumatore un significativosquilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dalcontratto.

III. Sull’illiceità della polizza claims made cheesclude la copertura dei danni richiesta in unperiodo successivo alla vigenza del contratto:la recente risposta della Cassazione CivileAlle suesposte argomentazioni, tutte di matricegiurisprudenziale, ha fatto seguito un nuovo erecentissimo intervento della Cassazione. Si trat-ta della sentenza n. 10506 del 28 aprile 2017, conla quale il Supremo Consesso ha inteso focalizza-re, ancora una volta, l’attenzione sul profilo dellameritevolezza. In particolare, con riguardo a quei casi in cui larichiesta risarcitoria sia stata inoltrata dal terzodanneggiato in un periodo successivo alla vigenzadel contratto ma con riferimento ad un dannocausato dall’assicurato nel periodo di efficaciadello stesso.La soluzione, a detta della Corte, ben può esserecompresa se si guarda, in via preliminare, allaRelazione al Codice Civile. Quest’ultima, infatti,statuisce che l’immeritevolezza di un patto derivadalla sua contrarietà alla coscienza civile, all’eco-nomia, al buon costume e all’ordine pubblico6.Ancor più, precisa che la contrarietà debba neces-sariamente intendersi in “termini di risultato”,nel senso che il patto “atipico” per potersi direlecito deve perseguire finalità in linea con i prin-cipi che il sistema giuridico pone a fondamentodei rapporti privati. Di qui, la Suprema Corte procede ad una elenca-

zione di quei contratti o patti contrattuali che,seppur formalmente rispettosi della legge, risulta-no immeritevoli di tutela in quanto miranti allarealizzazione di scopi non tollerati, neppur mini-mamente, dall’ordinamento giuridico (cfr. secon-do comma dell’art. 1322 c.c.).Nello specifico: contratti che intendono attribui-re ad una sola delle parti un ingiusto e spropor-zionato vantaggio; - contratti che pongono unodei contraenti in uno stato di indeterminata sog-gezione rispetto all’altro; - contratti che induco-no, sotto forma di costrizione, le parti a tenerecondotte contrastanti con i doveri costituzional-mente prescritti.E partendo da tale schema, i giudici di legittimitàarrivano a formulare la conclusione. Ovvero, chela clausola che esclude l’indennizzo per il solofatto che la richiesta risarcitoria è stata inoltratain un momento successivo al periodo di efficaciadel contratto non è passibile di tutela giuridica, inquanto non supera positivamente lo scrutinio dimeritevolezza (ex art. 1322, secondo comma, c.c.).Sottolineando, al contempo, che tale tesi trovamaggiore conferma quando si tratta di richiestaavanzata dal terzo danneggiato in merito ad unevento e/o fatto illecito verificatosi in costanzadel contratto assicurativo.Una soluzione, quella offerta dagli ermellini, cheben si allinea a quanto già sopra evidenziato conriguardo ai tipi di contratti e/o patti contrattualinon tutelabili, in quanto tesi a travalicare il limitedella meritevolezza. Pertanto, la polizza claimsmade finalizzata ad escludere le richieste postumenon può dirsi meritevole di tutela per le seguentiragioni: - attribuisce all’assicuratore un vantaggio ingiu-sto e sproporzionato, con conseguente squilibriocontrattuale;- pone l’assicurato in una posizione di indetermi-nata e non controllabile soggezione rispettoall’assicuratore7;- l’assicurato verrebbe a trovarsi in una condizio-ne oscura, priva di soluzioni. Se decide di tacereed attendere che la richiesta risarcitoria vengainoltrata dal terzo danneggiato, perderà la relati-va copertura assicurativa; al contrario, se sollecitail terzo danneggiato affinché avanzi richiesta dirisarcimento, andrà a violare l’obbligo di salva-taggio8, di cui agli artt. 1914- 1915 c.c.;-infine, costringe l’assicurato a tenere condotte

configgenti con i doveri di carattere costituziona-le (in particolare, con il dovere di solidarietà9).

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1 Dunque, la vessatorietà viene ricollegata ad una alterazione delnesso di corrispettività, quale punto focale dei contratti sinallagma-tici, non a caso definiti contratti a prestazioni corrispettive.

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assicurativa alla ricorrenza di date situazioni.Ovvero richiedono, ai fini della risarcibilità di unsinistro, che l’evento di danno sia stato denuncia-to alla compagnia assicuratrice nel periodo divigenza del contratto, al di là della data in cui si èverificato l’evento e/o sinistro. Questo, tuttavia,per quanto riguarda le clausole claims made cd.pure. I problemi aumentano quando si è chiama-ti a valutare la validità di una clausola claims madeimpura. In quest’ultimo caso, infatti, è richiestauna doppia condizione di operatività della stessaai fini della copertura assicurativa. Tanto larichiesta risarcitoria quanto il fatto illecito devo-no intervenire nel periodo in cui il contratto diassicurazione è valido. Dunque, sono destinate afornire una effettiva copertura sempre che larichiesta risarcitoria nonché l’evento didanno/fatto illecito siano ricollegabili al periododi vigenza del contratto. Venendo così ad assume-re rilevanza significativa anche il momento in cuisi è verificato il fatto illecito.

II. Il duplice intervento chiarificatore delleSezioni UniteAl riguardo, va sottolineato che il SupremoConsesso è intervenuto per ben due volte e nellospesso periodo al fine di tracciare i confini inter-pretativi in tema di clausole claims made. In parti-colare, alle Sezioni Unite è stato assegnato l’arduocompito di definire quando una clausola di talspecie possa definirsi pienamente valida, con par-ticolare riguardo all’operatività di clausole impu-re e/o miste.Partiamo dalla pronuncia n. 9140 del 6 maggio2016, la cui comprensione necessita di una brevedisamina dei fatti di causa. Nel caso in questione,l’assicurato, nella specie una struttura ospedalie-ra, dopo essere stata convenuta in giudizio perrispondere di un errore medico, chiamava in man-leva la compagnia assicuratrice con la quale avevaproceduto a concludere la polizza per responsabi-lità professionale.Dal canto suo, l’assicurazione invocava l’inopera-tività della clausola claims made inserita nel con-tratto, sull’assunto che la richiesta risarcitoriafosse intervenuta in una fase successiva rispetto almomento di vigenza della polizza.Orbene, si è posto il problema di comprendere see quando una clausola claims made potesse legitti-mamente procedere ad una limitazione di respon-sabilità dell’assicurazione, soprattutto con riferi-mento alla categoria delle clausole miste o impu-re. L’iter argomentativo seguito dalla SupremaCorte è indubbiamente articolato. Difatti, dopoaver messo in evidenza i profili di differenziazio-ne intercorrenti tra clausole pure ed impure, hainteso analizzare i diversi orientamenti che sul

punto sono andati profilandosi.In particolare, ha catalogato sotto un tripliceordine sistematico le interpretazioni fornite, nelcorso degli anni, dalla giurisprudenza di legitti-mità in tema di validità delle clausole claims made.Un primo orientamento3, per cui le suddette clau-sole sono da ritenersi nulle per rischio putativo.In base a tale corrente di pensiero, il contratto diassicurazione è nullo perché avente ad oggetto unrischio mai esistito nella realtà (di qui, l’utilizzodel termine putativo) o già cessato. Ciò in ragionedi una semplice constatazione: il rischio è ele-mento essenziale del contratto di assicurazione emancando verrebbe ad esserne pregiudicata l’es-senza, con conseguente nullità del contratto4. A seguire, un secondo e diverso filone argomenta-tivo5, per il quale la nullità della clausola claimsmade va ancorata non all’inesistenza del rischio e,dunque, al difetto di causa, bensì all’alterazionedel sinallagma contrattuale. Il punto focale va intal caso ricercato negli aspetti qualificanti il con-tratto di assicurazione, desumibili, tra l’altro, dauna semplice lettura del primo comma dell’art.1917 c.c. Nello specifico, l’assunzione del rischio(da parte dell’assicuratore) circa i fatti avvenuti incostanza del contratto medesimo nonché il paga-mento del premio da parte dell’assicurato. Di qui,la conclusione per cui la clausola claims madedetermina uno squilibrio della struttura tipica delcontratto assicurativo nell’ipotesi in cui intendasubordinare la copertura assicurativa ad un limi-tato periodo di tempo. Difatti, in tale situazioneverrebbe ad essere compromesso il principio dicorrispettività tra corresponsione del premio ediritto all’indennizzo.Infine, una terza linea interpretativa per la quale,invece, le clausole in commento sono valide mavessatorie. Tale argomentazione parte dall’assun-to che la clausola “a richiesta fatta” va ad incideresulla posizione assunta dall’assicuratore, andan-do a limitarne la responsabilità. Orbene, dopo una breve rassegna delle contra-stanti opinioni venutesi a profilarsi in merito allaquestione, gli ermellini si avviano verso la solu-zione, sposando l’idea che si tratti di clausole vali-de ma da sottoporre, caso per caso, ad uno scruti-nio di ragionevolezza. Detto altrimenti, le Sezioni Unite ritengono chele suddette clausole non siano da considerarsi ves-satorie “a monte” per il semplice fatto che vannoa circoscrivere l’oggetto del contratto. Anzi,occorre procedere ad una valutazione circa lameritevolezza degli interessi coinvolti, attraversoil ricorso ad un giudizio prognostico da effettuar-si in concreto, con riferimento alla fattispeciecontrattuale, di volta in volta, sottoposta alloscrutinio dell’organo giudicante.

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una maggiore sensibilizzazione verso l’integrazio-ne di soggetti disabili nel mondo del lavoro.Le determinazioni relative all’avvio delle procedu-re di reclutamento del personale sono adottatesulla base del Piano triennale dei fabbisogni di cuiall’art. 6 d.lgs. 165/2001, così come prevede ilnovellato art. 35, comma 4, T.U. pubblico impie-go. Si sono introdotte norme anche in riferimen-to alle modalità di assunzione del personale risul-tato vincitore dei concorsi pubblici. Di solito, lepubbliche amministrazioni assumono con con-tratti di lavoro subordinato a tempo indetermina-to. Tuttavia, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. 165/2001,come modificato dal d.lgs. 75/2017, per esigenzetemporanee ed eccezionali, le stesse possono sti-pulare contratti di lavoro a tempo determinato,contratti di formazione e lavoro, contratti di som-ministrazione a tempo determinato, ricorrere alleforme flessibili previste dal codice civile e dallealtre leggi sui rapporti di lavoro nell’impresa, alpart-time, al telelavoro e all’apprendistato, neilimiti in cui ciò sia consentito alle pp.aa. Inoltre,ciascuna p.a., per far fronte a specifiche esigenzenon fronteggiabili con il personale in servizio,può ricorrere all’affidamento di incarichi indivi-duali esterni a persone con particolare e compro-vata specializzazione, anche universitaria (art. 7,comma 6, d.lgs. 165/2001 novellato), laddove sitrovi nell’impossibilità oggettiva di utilizzare lerisorse umane interne e con predeterminazionedella durata, dell’oggetto e del compenso dellacollaborazione.In ogni caso, in virtù del nuovo comma 5 bis art. 7T.U. cit., introdotto dal d.lgs. 75/2017, è fattodivieto di stipulare contratti di collaborazioneche si concretino in prestazioni esclusivamentepersonali, continuative e le cui modalità di esecu-zione siano organizzate dal committente anchecon riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.Oltre che sulle modalità di accesso ai pubblici

uffici, la riforma Madia ha inciso significativa-mente anche sulla disciplina dell’organizzazionedel personale, col passaggio dal concetto di “dota-zione organica” a quello di fabbisogno del perso-nale. Oggi, con la nuova formulazione dell’art. 6del T.U., si prevede che le pubbliche amministra-zioni definiscono l’organizzazione degli uffici inconformità al Piano triennale dei fabbisogni, enon più in riferimento alla dotazione organica.Ciascuna p.a. adotta il suddetto Piano in coeren-za con la pianificazione pluriennale delle attivitàe della performance, nonché con le linee di indi-rizzo per la pianificazione delle medesime adotta-te con D.P.C.M. ai sensi dell’art. 6 ter T.U., intro-dotto dal d.lgs. 75/2017. Nell’ambito del Piano, lepp.aa. sono tenute a procedere all’ottimale distri-buzione delle risorse umane, attraverso la coordi-nata attuazione dei processi di mobilità e recluta-mento del personale.Ma senza dubbio, è la materia della responsabili-tà disciplinare e delle relative sanzioni che rappre-senta uno dei principali punti di intervento dellariforma Madia sul pubblico impiego.La responsabilità disciplinare del pubblico dipen-dente attiene alla violazione dei doveri inerenti alrapporto d’impiego ed è disciplinata dagli artt.55-55 octies del d.lgs. 165/2001. Le infrazioni e lesanzioni sono definite dai contratti collettivi,salvo quanto previsto dalle norme del T.U. citato.La violazione dolosa o colposa delle summenzio-nate norme di carattere imperativo, alla luce dellariforma del 2017, costituisce illecito disciplinareanche in capo ai dipendenti preposti alla loroapplicazione.Per quanto attiene al procedimento disciplinaredi cui all’art. 55 bis d.lgs. 165/2001, esso si distin-gue a seconda della gravità delle violazioni com-messe dal pubblico dipendente. Per le infrazioni di minore gravità, punite con lasanzione del rimprovero verbale, il procedimento

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2 Al riguardo, cfr. art. 33, comma secondo, Codice del consumo, ilquale fornisce una elencazione dettagliata delle clausole che si pre-sumono vessatorie fino a prova contraria.

3 La tesi della nullità delle clausole claims made veniva seguita dal Trib.Roma nonché da una parte della giurisprudenza di merito.

4 Di qui, il riferimento all’art. 1895 c.c., il quale, in tema di nullità delcontratto di assicurazione per inesistenza del rischio, positivizzadue ipotesi di nullità. La prima concerne il caso in cui il rischio nonsia mai esistito, venendo qui in rilievo situazioni in cui la res - ogget-to dell’ interesse protetto - non sia mai stata esposta al reale perico-lo di un pregiudizio. La seconda, invece, riguarda il caso in cui il rischio abbia cessato diesistere prima della stipula del contratto. Situazione, quest’ultima,che invece può avere luogo allorquando l’evento di danno/fatto ille-cito temuto si sia già realizzato.

5 Cfr. Cass., sez. III, 13 marzo 2015, n. 5791; Cass., sez. III, 17 febbraio2014, n. 3622.

6 Cfr. Relazione al Codice Civile, § 603, secondo cui il “Codice noncostringe l’autonomia privata ad utilizzare soltanto i tipi di con-tratto regolati dal codice, ma le consente di spaziare in una più vastaorbita e di formare contratti di tipo nuovo se il risultato pratico chei soggetti si propongono con essi di perseguire sia ammesso dallacoscienza civile e politica, dall’economia nazionale, dal buon costu-me e dall’ordine pubblico (art. 1322, secondo comma, c.c.): l’ordinegiuridico, infatti, non può apprestare protezione al mero capriccioindividuale, ma a funzioni utili che abbiano una rilevanza sociale e,come tali, meritino di essere tutelate dal diritto”.

7 Al fine di spiegare tale condizione di immeritevolezza, i giudici sot-tolineano che una clausola claims made di tal genere fa dipendere laprestazione dell’assicuratore da una duplice condizione. Nello spe-cifico, non solo da un evento futuro ed incerto ascrivile a colpa del-l’assicurato bensì anche da un ulteriore evento futuro ed incerto: larichiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato.

8 L’obbligo di salvataggio, civilisticamente cristallizzato, prevede chel’assicurato faccia quanto possibile al fine di evitare il prodursi deldanno; al contrario, se l’evento si è già realizzato, dovrà attivarsi alfine di diminuirne le conseguenze. Dunque, si sostanzia in un onereper l’assicurato, al quale è imposto di tenere un dato comporta-mento in esecuzione del dovere di solidarietà, ex art. 2 Cost.

9 In proposito, la Cassazione statuisce quanto segue: “la clausola inesame elevando la richiesta del terzo danneggiato a condizione peril pagamento dell’indennizzo, legittima l’assicuratore a sottrarsi alleproprie obbligazioni ove quella di richiesta venga a mancare”. Conla conseguenza che “se l’assicurato adempie spontaneamente la pro-pria obbligazione risarcitoria prima ancora che il terzo danneggiatoglielo richieda, l’assicuratore potrebbe rifiutare l’indennizzo assu-mendo che mai nessuna richiesta del terzo è stata rivolta all’assicu-rato”. Sicché verrebbe a mancare la condicio iuris cui il contratto sub-ordina la prestazione dell’assicuratore. Sulla medesima posizioneanche Cass., sez. III, n. 5791/2014.

Anna VillaniH

La riforma Madia sul pubblico impie-go: novità in tema di responsabilitàdirigenziale, performance e concorsipubblici

Con i due decreti legislativi nn. 74 e 75 del 2017approvati dal Consiglio dei Ministri in data 19maggio 2017, si è data attuazione alla legge dele-ga 7 agosto n. 124 del 2015, di riforma del pub-blico impiego, per mezzo della quale si è provve-duto ad introdurre correttivi sia in materia divalutazione della performance amministrativa,che della dirigenza pubblica e dei concorsi pub-blici. Il rapporto di lavoro alle dipendenze dellepubbliche amministrazioni è stato oggetto di

continui interventi normativi, a partire dagli anniNovanta con le varie fasi della cd. privatizzazionedel pubblico impiego1. Attualmente, la disciplina è contenuta nel d.lgs.30 marzo 2001 n. 165, cd. Testo Unico sul pub-blico impiego.Prima della riforma Madia, già la cd. riformaBrunetta2 aveva profondamente inciso nellamateria in esame, facendo perno sui fondamenta-li principi di trasparenza e valutazione della per-formance lavorativa. Altro punto focale era lavalorizzazione del merito e l’attribuzione diincentivi economici e di carriera, nonché premiper i dipendenti capaci e meritevoli, al fine dimigliorare la produttività e la qualità della pre-stazione lavorativa. Già con tale riorganizzazionesi modificava la materia della dirigenza e dellacontrattazione collettiva, in quanto il dirigenteveniva qualificato a tutti gli effetti quale datore dilavoro nelle pubbliche amministrazioni e si ride-finivano le materie attribuite ai contratti colletti-vi. In ultimo, veniva completamente rinnovata ladisciplina delle sanzioni disciplinari e il sistemadella responsabilità dei dipendenti pubblici, conparticolare riguardo alla lotta contro l’assentei-smo e lo scarso rendimento sul luogo di lavoro.Ed arriviamo ad oggi con la riforma Madia, checerca di conciliare le esigenze di riduzione deicosti e di semplificazione e contrasto ai fenomenidi corruzione nei pubblici uffici.La suddetta riforma, come detto, incide sia sullariforma Brunetta che sul T.U. pubblico impiegoattualmente vigente. Infatti, il d.lgs. 74/2017viene ad incidere sul d.lgs. Brunetta 150/2009,mentre il d.lgs. 75/2017 sul T.U. del pubblicoimpiego 165/2001.L’innovazione vi è stata, innanzitutto, in tema difonti regolatrici del rapporto di lavoro pubblico,in particolare, in materia di contrattazione collet-tiva nazionale. Il d.lgs. 75/2017, infatti, modifi-cando il comma 2 dell’art. 2 d.lgs. 165/2001,afferma la possibilità per i contratti o accordi col-lettivi nazionali di derogare alle norme di legge,regolamento o statuto che introducano o abbia-no introdotto discipline dei rapporti di lavoro deidipendenti pubblici. La deroga in parola è possi-bile a patto che si tratti di contratti collettivinazionali e pur sempre nel rispetto dei principifissati dal T.U. pubblico impiego.Il d.lgs. 75/2017 ha, poi, novellato anche la disci-plina dei concorsi pubblici, modalità ordinaria diaccesso agli uffici pubblici (art. 97 Cost.), preve-dendo l’accertamento della conoscenza di altrelingue straniere, oltre all’inglese, sia come requisi-to di partecipazione al concorso che come titolodi merito valutabile (art. 37 d.lgs. 165/2001), lavalorizzazione del titolo di dottorato di ricerca ed

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A. S. Pitloo,Costiera da Vietri,

già GalleriaVittoria Colonna,

Napoli

sistema di distribuzione delle risorse economichedestinate a remunerare la performance dei lavora-tori pubblici3. Il novellato art. 19 d.lgs. 150/2009prevede che spetta alla contrattazione collettivanazionale, nell’ambito delle risorse destinate altrattamento economico accessorio collegato allaperformance, stabilire la quota delle risorse desti-nate a remunerare la performance, al fine digarantire che a diversi gradi di rendimento corri-spondano differenti trattamenti economici.La valutazione positiva della performance rilevaper l’erogazione di premi, il riconoscimento delleprogressioni economiche, l’attribuzione di incari-chi di responsabilità al personale ed il conferi-mento degli incarichi dirigenziali. La valutazionenegativa delle performance rileva, per converso, aifini dell’accertamento della responsabilità diri-genziale, oltre che a fini disciplinari.

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1 Dapprima col d.lgs. 29/1993, trasfuso poi nel d.lgs. 165/2001, e pas-sando per la cd. seconda privatizzazione ad opera del d.lgs. 80/1998di attuazione della legge Bassanini 59/1997. Oggi, il rapporto dipubblico impiego è privatizzato, salvo eccezioni contenute nello

stesso decreto 165/2001, ossia la relativa disciplina è stata trasferitadall’area pubblicistica a quella privatistica, essendo regolamentatodalle disposizioni del Capo I, Titolo II, Libro V del codice civile edalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa. Ciò com-porta la regolazione del rapporto di pubblico impiego, in largamisura, attraverso lo schema del contratto collettivo, nonché il pas-saggio dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo allagiurisdizione ordinaria per le controversie in esame, fatta eccezioneper le categorie non privatizzate.

2 Legge 4 marzo 2009, n. 15, attuata con d.lgs. 27 ottobre 2010, n.150.

3 La previgente disciplina prevedeva la suddivisione dei dipendenti diciascuna p.a. in tre fasce di merito (alta, media, bassa), a ciascunadelle quali corrispondeva un determinato trattamento economicoaccessorio, mentre nel caso di fascia bassa non era previsto nessuntrattamento. Ma tale disciplina, stante il blocco dei contratti collet-tivi nazionali, è rimasta inattuata.

BibliografiaChinè- Frattini- Zoppini, Manuale di diritto amministrativo, Terza edizio-ne, Nel Diritto Editore

Sitografiawww.altalex.comwww.brocardi.itwww.diritto.itwww.giustiziamministrativa.itwww.ildirittoamministrativo.itwww.iurisprudentia.itwww.neldiritto.itwww.questionegiustizia.it

dottrina agosto 2017

disciplinare è di competenza del responsabiledella struttura presso cui presta servizio il dipen-dente. Viceversa, per le infrazioni punite con unasanzione superiore al rimprovero verbale, ciascu-na amministrazione deve individuare l’ufficio peri procedimenti disciplinari (UPD).Il procedimento si deve concludere entro cento-venti giorni dalla contestazione dell’addebito aldipendente. Novità di rilievo della riforma Madiaè l’allargamento delle ipotesi per le quali è previ-sta la sanzione del licenziamento disciplinare dicui all’art. 55 quater d.lgs.165/2001, già novellatodalla riforma Brunetta. I casi attengono alla falsa attestazione della pre-senza in servizio, mediante l’alterazione dei siste-mi di rilevamento della presenza o con altremodalità fraudolente, ovvero la giustificazionedell’assenza dal servizio mediante una certifica-zione medica falsa o che attesta falsamente unostato di malattia; l’assenza priva di valida giustifi-cazione per un numero di giorni, anche non con-tinuativi, superiore a tre nell’arco di un biennio oa sette nell’arco degli ultimi dieci anni; l’ingiusti-ficato rifiuto del trasferimento per motivate esi-genze di servizio; le falsità documentali o dichia-rative commesse ai fini o in occasione dell’instau-razione del rapporto di lavoro; la reiterazione nel-l’ambiente di lavoro di gravi condotte aggressive omoleste o minacciose; la condanna penale defini-tiva per la quale è prevista l’interdizione perpetuadai pubblici uffici ovvero l’estinzione del rappor-to di lavoro; le gravi e reiterate violazioni dei codi-ci di comportamento; l’insufficiente rendimentodovuto alla reiterata violazione degli obblighiconcernenti la prestazione lavorativa, come rileva-to dalla valutazione negativa della performancedel dipendente nell’ultimo triennio.Oltre alla previsione di siffatte ipotesi, il legislato-re del 2017 ha dato una significativa accelerazio-ne dei tempi del procedimento disciplinare, nel-l’ottica di una maggiore concentrazione e preven-zione dell’assenteismo sul luogo di lavoro, prose-guendo la scia della riforma Brunetta sulla lottaai cd. furbetti del cartellino.L’art. 55 quater, commi 3 bis - 3 quinquies, d.lgs.165/2001, infatti, prevede un iter particolarmenteaccelerato nel caso di falsa attestazione della pre-senza in servizio. Se quest’ultima viene accertatain fragranza o mediante strumenti di sorveglian-za o registrazione, vi è l’immediata sospensionecautelare del dipendente, senza stipendio e senzaobbligo di essere ascoltato preventivamente,adottata con provvedimento motivato del respon-sabile della struttura di appartenenza o, nel casone venga a conoscenza per primo, dell’ufficio peri procedimenti disciplinari. Con il medesimoprovvedimento, si contesta per iscritto l’addebito

e si convoca il dipendente dinanzi all’ufficio per iprocedimenti disciplinari, il quale deve conclude-re il procedimento entro trenta giorni dal ricevi-mento, da parte del dipendente, della contesta-zione dell’addebito.Una peculiarità della riforma Madia è poi la lottacontro i cd. furbetti del weekend. Prevede, infatti,il nuovo comma 3 bis dell’art. 55 quinquies d.lgs.165/2001, introdotto dal d.lgs. 75/2017, che lacontrattazione collettiva deve fissare le condotte ele relative sanzioni in caso di ripetute e ingiustifi-cate assenze dal servizio in continuità con le gior-nate festive e di riposo settimanale, nonché incaso di ingiustificate assenze collettive in periodinei quali è necessario assicurare continuità nell’e-rogazione dei servizi all’utenza.Altro nodo focale del d.lgs. 74/2017, che ha modi-ficato il decreto Brunetta, d.lgs. 150/2009 è lavalutazione della performance. Per siffatta valuta-zione è previsto un ciclo di gestione che mira allavalorizzazione del merito e alla predisposizione dipremi per il raggiungimento dei risultati stabiliti. Le amministrazioni valutano la performanceattraverso un sistema di misurazione, contenenteun piano della performance, da emanare entro il31 gennaio, ossia un documento programmaticotriennale che individua gli indirizzi e gli obiettivie definisce gli indicatori per la misurazione dellaperformance, nonché una relazione sulla perfor-mance da adottare entro il 30 giugno, che eviden-zia a consuntivo, con riferimento all’anno prece-dente, i risultati organizzativi ed individuali rag-giunti rispetto agli obiettivi programmati.Ruolo importante nel ciclo di gestione della per-formance è affidato all’Organismo Indipendentedi Valutazione (OIV), organo necessario di ogniamministrazione, che si occupa del monitoraggiosul funzionamento complessivo del sistema divalutazione e della garanzia di correttezza deiprocessi di valutazione dei pubblici dipendenti.Ma il vero centro del sistema di valutazione dellaperformance, dopo la riforma del 2017, è senzaalcun dubbio il cittadino, utente finale dei servizierogati dai pubblici uffici.Trattasi di una delle principali novità della rifor-ma che qui si esamina. Infatti, ai sensi del nuovoart. 19 bis d.lgs. 150/2009, introdotto dal d.lgs.74/2017, i cittadini, anche in forma associata,partecipano al processo di misurazione delle per-formance organizzative, anche comunicandodirettamente all’OIV il proprio grado di soddisfa-zione per i servizi erogati. Ogni amministrazione,a tal fine, deve adottare sistemi di rilevazione delgrado di soddisfazione degli utenti in relazione aiservizi erogati, favorendo la più ampia partecipa-zione degli stessi.Il d.lgs. 74/2017 ha, inoltre, introdotto un nuovo

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J. Rebell,Veduta della torre

della Crestarellatra Vietri e Salerno,

GermanischesNationalmuseum,

Norimberga

medicina pensando a cercare i rimedi per alleviarele sofferenze degli uomini, senza occuparsi moltodell’approfondimento teorico. La chirurgia diven-ne così una dottrina con metodi e analisi di pato-logie che, insieme agli studi diagnostici e allericerche farmacologiche, rappresentava il patri-monio di studi che la Scuola trasmise ai posterigrazie agli studi di Alfano - arcivescovo di Salerno,cultore della medicina ed erudito nei classici,nella musica e nella poesia - di Cofone, diGarioponto, di Petrocello, di Egidio e di Corbeil,venuto dalla nativa Francia a Salerno per appren-dervi l’arte della medicina. Anche donne, comeTrotula de Ruggiero, insegnarono le disciplinemediche all’interno della Scuola; sua è l’opera Demulierum passionibus in cui consiglia metodi vege-tali per la cura delle malattie prevalentementefemminili. Il trattato è dedicato alle donne e ven-gono forniti anche rimedi pratici a base di erbeper conservare la bellezza.Grande opera scritta dai maestri fu il RegimenSanitatis, detto anche il Fior della Medicina, cheracchiude i precetti della scuola, dove vengonoelencati i rimedi per alleviare le sofferenze e lebuone norme da seguire per condurre una vitasana. La salute, il benessere fisico e interiore ven-gono considerati un bene supremo e la natura laprincipale risorsa per i medicamenti e i balsamiper curare le malattie. Il clima temperato e le col-line verdeggianti di Salerno favorirono il fiorire diorti dove venivano coltivate le più svariate pianteche avevano virtù medicamentose. Gli orti bota-nici fecero da supporto alla ricerca dei sapienti incampo medico; qui vennero infatti coltivate erbe

medicamentose rare e sconosciute. Da questericerche nacque il trattato di Niccolò il Prepositol’Antidotario che divenne la farmacopea ufficialedel mondo occidentale. Discepolo di Niccolò fuMatteo Silvatico, che compiva i suoi studi paralle-lamente alla coltura di piante rare di cui scoprivai pregi e li enunciava nel Dizionario dei semplici, l’o-pera medica più completa del XIII secolo. Lascuola ebbe il merito di aver dato vita ad unanuova disciplina legata allo studio delle piante,che vennero analizzate nei particolari ed ordinate.Si giunse con tali ricerche a comporre i farmaci ealle prime forme di anestesia, tramite narcotici,che rendevano insensibili i pazienti durante gliinterventi chirurgici.Saladino d’Ascoli, sulle orme dei suoi predecesso-ri, alcuni secoli dopo scrisse il Compendio degliAromatori che dettò le norme per l’esercizio dellafarmacia tracciando i principi cui il bravo studio-so doveva attenersi. L’attenzione forte verso lanatura nasceva dalla convinzione che la medicinaera una branca delle scienze naturali, mentre ilmedico era uno scienziato naturalista che ponevaal centro delle sue sperimentazioni i principiippocratico-galenici. L’insorgere di una malattiaveniva attribuito ad uno squilibrio interno delcorpo umano. L’organismo era formato da quat-tro elementi, definiti umori, così come quattroerano gli elementi costitutivi della materia: aria,terra, acqua e fuoco; al sangue corrispondeva l’a-ria, alla flemma l’acqua, alla bile gialla il fuoco,alla bile nera la terra. I medici salernitani ritene-vano che dalla commistione dei diversi umoriderivassero i temperamenti degli esseri umani, e

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La salute tra leggenda, storia ealchimia.La Scuola Medica Salernitana

di Elvira Spena e Emilia Scognamigliotratto da Campania Felix n. 9, prima serie, gennaio 1997

La storia

L’antica leggenda medioevale che narra delle ori-gini della Scuola Medica Salernitana parla diquattro medici e delle loro diverse provenienze:latina, greca, araba ed ebrea, a testimonianza delconvergere delle culture mediche orientali egreco-romane nei saperi della Scuola. Salerno rap-presentò il centro occidentale dal quale la medici-na islamica, derivata da quella greca, si diffuse intutta Europa. La Scuola si affermò in un ambien-te permeato da principi filosofici a cui si aggiun-geva lo studio attento della natura. In questazona rigogliosa e salubre, i medici si dedicavanoalla ricerca di erbe medicamentose cui venivanoattribuite meravigliose virtù risanatrici. I luoghidove fiorirono tali studi furono i monasteri, sortisulle colline salernitane, che divennero al contem-po luoghi di culto e cultura, di mistica contem-plazione ed erudito raccoglimento, dove i monacifurono depositari e custodi dei più antichi saperi.Le origini della Scuola Medica Salernitana sonocontroverse. Secondo alcuni pare che fosse già esi-stente nei secoli VII e VIII e si sia poi affermata nelIX secolo. Gli studiosi considerano poi come faseprincipale dello sviluppo il periodo che si spingefino al XII secolo, quando l’esercizio della medici-na passò dal clero ai laici. Ancora una volta le leg-gende ci aiutano a rintracciare la presenza dellaScuola negli anni che precedettero il Mille.Certamente è difficile confermare storicamente letestimonianze tramandate dalla tradizione orale,che pur tanta importanza ebbe nella cultura anti-ca. La ricca immaginazione popolare che ha crea-to numerose leggende sulla Scuola, derivava dallafama e dalla risonanza che l’operato dei maestriaveva nella società del tempo. Il ChroniconSalernitanum (X secolo), che descrive episodi divita quotidiana fissando gli usi e i costumi deltempo, narra dell’illustre medico Girolamo, inter-pellato per salvare una giovane sposa gravementemalata condotta a Salerno dalla costiera amalfi-tana. Girolamo per la diagnosi consulta volumidove sono descritti i sintomi di numerose malat-tie, e ciò dimostra la presenza di una istituzionebasata su teorie che erano state scritte e docu-mentate. Il medico, tuttavia, non riuscendo a tro-

vare rimedio affida la giovane alla volontà di Dio.Le cause di molte malattie restavano sconosciutee l’uomo, scontrandosi con quella parte di miste-ro che avvolge la vita umana, riscattava la suaimpotenza contro i demoni del male con il senti-mento religioso che riallacciava la figura delmedico all’esperienza dei guaritori preistorici,degli stregoni e dei maghi alchimisti che combat-tevano le forze demoniache. Il medico medioevaleè scienziato ma anche un po’ filosofo, un po’ gua-ritore e sperimentatore di rimedi pratici e natura-li. La Scuola Medica Salernitana, infatti, si feceinterprete del pensiero di Ippocrate, che pose lanatura al centro delle sue ricerche. Per il maestrogreco il medico doveva assecondare la natura eseguirne gli insegnamenti. Anche Galeno, medicodella Scuola di Alessandria, definito magister magi-strorum, i cui studi rimasero per secoli insuperatie influenzarono tutta la medicina successiva, fuun grande maestro a cui si ispirarono gli orienta-menti della Scuola Salernitana che diede un’im-postazione, non solo pratica ma anche teorica,alla medicina secondo gli insegnamenti di questigrandi predecessori classici. Durante il Medioevoquesta istituzione si distinse proprio per gli studiteorici che diedero un indirizzo scientifico allamedicina e contribuirono al suo progresso, in unambiente dove i monaci, pur essendo depositaridella cultura classica, in molti casi, presi dallenecessità immediate, ridussero a mera pratica la

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Historiaet Antiquitates

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Pagina precedente.Ritratto di Trotula de Ruggiero,

miniatura medievale.In questa pagina

e in quelle seguenti.Miniature medievali

da Cremona tradusse numerosi trattati chirurgicidirettamente dall’arabo e Pietro da Eboli dedicòal sol mundi il suo poema sulle virtù idroterapichedei bagni di Pozzuoli, sperimentate direttamentedall’imperatore nel 1227 ca., in seguito ad unamalattia che lo aveva colto a Brindisi, prima disalpare per la Crociata in Terra Santa. Intensifurono i rapporti di Federico II con Salerno, defi-nita Ippocratica civitas, e posta al centro di un’illu-minata riforma sanitaria; egli istituzionalizzòanche la Scuola Medica sorta nella città che nelleCostituzioni Melfitane del 1231 veniva citatacome unica scuola del regno. In essa norme legis-lative disciplinavano lo studio e l’esercizio profes-sionale, stabilendo tra l’altro per i medici un cur-sus studiorum di otto anni, al fine di impediredanni irreparabili dovuti all’imperizia dei medici.Fu in questa atmosfera culturale che vennero rea-lizzati i due codici, indicati con il nome di VariaMedica, attualmente conservati nella BibliotecaMedicea Laurenziana di Firenze, uno contenenteun Erbario (cod. Plut. 73. 16) della prima metà delXIII secolo, l’altro l’opera chirurgica di Albucasi(cod. Plut. 73. 23).L’Erbario svevo della Laurenziana, di cui tra l’altroesiste un manoscritto gemello nella Österreichi-sche Nationalbibliothek di Vienna (cod. 93), rac-

chiude in sé elementi testuali e figurativi riscon-trabili già nei codici dei secoli precedenti, e costi-tuisce il punto di arrivo di un processo evolutivo,avvenuto per gradi, che amalgamando insieme ladescrizione delle piante, propria dei trattati diDioscoride e degli erbari di Apuleio, con quelladegli animali del trattato di Sesto Placito, rifacen-dosi alla tecnica di Cassiodoro dei rimandi mne-monici, ed assorbendo gli spunti della tradizionelocale si concludeva con la creazione di un erbarioche conciliava insieme lo scopo pratico ed il pia-cere del racconto, in sintonia con gli ideali scien-tifici, culturali ed artistici dell’età sveva. Tutti itesti sono accompagnati da miniature dal caratte-re esplicativo che, spesso a piena pagina, o inseri-te nell’unica colonna di scrittura, occupano quasitutte le duecentotrenta carte del manoscritto. Ilcodice, per quanto riguarda la tipologia del corre-do illustrativo, non va considerato un manualed’uso propriamente scientifico, ma piuttosto unlibro destinato ad un pubblico di non specialisti,attratto dal carattere narrativo delle scenetteminiate. In esse ad un interesse naturalistico siaffiancano anche credenze magiche e superstizio-se nonché elementi folclorici locali che spesso nealterano il valore scientifico, così che leggenda efantasia finiscono col fondersi insieme nel rac-

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che la medicina avesse il compito di ristabilire l’e-quilibrio tra questi umori attraverso lo studiodelle sintomatologie.Ancora oggi esiste nel centro storico di Salerno -risalendo via Tasso, quasi nascosto tra i palazzi -un giardino mediterraneo detto della Minerva,fatto a terrazzamenti che si aprono sul panoramadel golfo con una buona esposizione al sole ed aiventi, tale da favorire la fioritura di numerosi tipidi essenze. In questo luogo, secondo gli studiosi,era situato il famoso orto botanico del Silvaticoche tanta importanza ebbe nell’ambito dellascuola medica. Colti e sapienti dottori osservava-no e studiavano attentamente la natura dandovita a teorie, enunciate in codici manoscritti, chefurono divulgate attraverso più edizioni e tradot-te e propagandate in numerose lingue. Gli studio-si erano organizzati mediante un ordinamento lacui massima autorità era il Priore, i suoi collabo-ratori erano i Maestri, mentre gli altri interessidella Scuola, a diversi livelli, erano curati dalRettore degli studi, dal Notaio, dal Mastrodatti,dai Copisti, dai Miniatori, dai Bidelli. L’attivitàdella Scuola cominciò a decadere nel XIV secolocon l’affermarsi dell’Università di Napoli. Neglianni si è smarrita la memoria storica delle sedioccupate dalla Scuola nell’antica città, tanto che

quest’aspetto è stato oggetto di numerose contro-versie tra gli studiosi. Salerno la ricorda con uninteressante museo didattico situato in via deiMercanti nella chiesetta, oggi sconsacrata, di SanGregorio. (E.Sp.)

La cultura medica nei codici d’etàsveva

Nel XIII secolo si verificò il graduale passaggiodalla conoscenza delle leggi scientifiche, iniziatanel secolo precedente, alla formazione di un pen-siero scientifico. A questa radicale trasformazionenon fu estraneo Federico II di Svevia, intorno a luigravitarono infatti numerosi intellettuali, specia-listi delle più diverse discipline scientifiche, spes-so mediatori tra la cultura araba e quella dell’oc-cidente latino, ed autori di trattati su suggeri-mento dello stesso Federico. All’interno dellaMagna Curia federiciana fiorì non solo la scuolapoetica siciliana, ma anche la trattatistica medica.Maestro Teodoro compilò, per espresso volere delsuo signore, una serie di Regole per conservare lasalute, ricavate dalla traduzione del SecretumSecretorum di Aristotele, e tradotte direttamentedall’arabo. Pietro Ispano, indirizzò al sovranosvevo un’Epistula super Regimen Sanitatis. Gerardo

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Il risarcimento del danno nelrapporto di lavoro

a cura di Emiliana Matrone

Il convegno svoltosi presso l’aula EmilioAlessandrini del Palazzo di Giustizia il 29 giugno2017 sul tema de’ “Il risarcimento del danno nelrapporto di lavoro” si iscrive in una delle molte-plici iniziative di pregio organizzate dal Consigliodell’Ordine degli avvocati di Nocera Inferiore,sempre attento alle novità scientifiche ed agliaggiornamenti e sempre disposto a garantireun’offerta formativa utile all’elevazione della pre-parazione e della qualità degli operatori giuridicied, in particolare, degli avvocati. Dopo i saluti ini-ziali del presidente del COA di Nocera Inferiore,avv. Aniello Cosimato, e del presidente dellaCamera degli avvocati giuslavoristi del foro diNocera Inferiore, avv. Renato Guerritore, prende-va la parola l’illustre giuslavorista del foro diNocera Inferiore, avv. Mario Cretella, cui era statoaffidato il compito di introdurre il tema oggettodel convegno e, quindi, di illustrare l’opera deldott. Gustavo Danise, giudice civile presso ilTribunale di Nocera Inferiore, ma già giudice delLavoro presso il Tribunale di Lamezia Terme,dedicata proprio al risarcimento del danno nelrapporto di lavoro (G. Danise, Il risarcimento deldanno nel rapporto di lavoro, Giuffrè Editore,Milano, 2017).L’avv. Mario Cretella soggiungeva così: “Accolgocon entusiasmo l’invito rivoltomi per la presenta-zione della monografia del dott. Danise elaboratasull’interessantissimo tema del risarcimento deldanno nel rapporto di lavoro, tema tutt’altro chepacifico e scontato.Infatti, l’applicazione pratica degli istituti chedaranno vita alle fonti del risarcimento è stata e,con tutta probabilità, ancora sarà oggetto didibattito dottrinale e giurisprudenziale, comeavviene per qualsiasi altra tematica di interessegiuridico.Al riguardo, mi preme evidenziare come il lavorodel dott. Danise risulti una mirabile sintesi di dot-trina e giurisprudenza raccolta sul tema e come lamonografia risulterà un prezioso ausilio di rapidaconsultazione per i giuslavoristi.Una sorta di vademecum elaborato per il tema delrisarcimento del danno per il lavoratore, capace dioffrire rapidamente all’operatore gli orientamen-ti salienti e per muoversi entro linee-guida affida-bili e principalmente oggettive.[...] Il maggior pregio della monografia alla nostraattenzione è il taglio operativo che la stessa rileva.

Tutti gli istituti esaminati dalla monografiapostulano, ovviamente, un inadempimento dato-riale dal quale discende danno al lavoratore e,dunque, il diritto ad essere risarcito. Si va dall’inadempimento, per così dire più lieve,qual è la risoluzione senza preavviso, alla situa-zione più rilevante del cd. danno differenziale [...].Molta attenzione la monografia riserva al dirittoal risarcimento derivante dal licenziamento, espo-nendo una generosa e completa elencazione ditutte le ipotesi espulsive patologiche a danno dellavoratore, quali il licenziamento nullo (ad esem-pio il licenziamento a causa di matrimonio o acausa di maternità), il licenziamento inefficace,qual è quello orale, il licenziamento illegittimo, inassenza di giusta causa o giustificato motivooggettivo.Per ognuna delle predette ipotesi, come meglio cidirà lo stesso autore, è previsto un risarcimento,talvolta determinato con criteri legali, talvoltaquantificati dal giudice.Particolare interesse suscita la questione trattatasul danno da demansionamento, poiché l’argo-mento offre la possibilità di cogliere l’evoluzione(o meglio forse l’involuzione) della norma chepresiede alla relativa tutela.In particolare, l’autore evidenzia come l’originarianorma del divieto di demansionamento contem-plato dall’art. 2013 c.c. sia stata profondamentemodificata dal d.lgs. n. 81/2015, attuativo deljobs act, norma che ha, di fatto, come lo stessoautore osserva, “incrementato le ipotesi derogato-rie al predetto divieto”.In pratica, mentre prima della citata riforma ildiritto a conservare l’originaria mansione per laquale il lavoratore era stato assunto era assoluto,dopo la riforma tale diritto risulta fortementeaffievolito, per tutte le ragioni esposte nellamonografia, di cui il dott. Danise di qui a pococompiutamente ci dirà.Particolarmente piacevole ed interessante risulta,poi, il percorso giurisprudenziale, tracciato nellamonografia, della Corte Costituzionale e dellaCorte di Cassazione a partire dal 1986 al 2003,periodo durante il quale è venuto a fiorire il prin-cipio secondo cui la violazione dei diritti inviola-bili inerenti alla persona configura un caso deter-minato dalla legge che da’ titolo all’interessato adottenere la riparazione del danno non patrimo-niale. Tutto ciò assume massimo interesse se solosi consideri che l’ordinamento, prima dell’affer-mazione di tali principi giurisprudenziali, con-sentiva il ristoro del danno non patrimoniale solose il fatto fosse penalmente rilevante.Dalla monografia ci viene, inoltre, un preziosissi-mo aiuto per quel che attiene la problematica delmobbing, poiché l’autore ci avverte, con molto

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conto della raccolta delle erbe e delle loro pro-prietà terapeutiche. Le miniature sono opera didue miniatori che, pur avendo uno stile differen-te, il primo più elegante nella resa delle figure, ilsecondo grossolano ma più corsivo, mostrano diessere a conoscenza dello stesso modello tardoantico. La provenienza del manoscritto si localiz-za generalmente in area campana, e specificamen-te nella zona costiera salernitana dove, proprio inquel momento, giungevano dalla Sicilia influssidell’arte bizantina ed islamica andando così adinformare buona parte della produzione miniato-ria delle botteghe locali.È importante sottolineare come il corredo illu-strativo dell’erbario risponda ad un progetto bendeterminato, ne sono un esempio le figure diPlatone, Hippocrate, Dioscoride (c. 2v), i tremedici dell’antichità, ritratti con vesti classichedai panneggi bizantineggianti, vicini ai santiMatteo e Giovanni del mosaico dell’abside destradel duomo di Salerno, di cultura siculo-campanadella metà del XIII secolo. Le loro rappresentazio-ni fungono da frontespizio al manoscritto, prean-nunciando visivamente, insieme con i due rizoto-misti posti nel margine inferiore della pagina,quelli che saranno gli argomenti trattati ed illu-strati in tutto il codice.Altri ritratti dei tre medici, insieme alle vedute dicittà, sono posti come frontespizi all’inizio di cia-scun trattato. Un’altra splendida pagina, intera-mente miniata, precede il testo del De herba betto-nica liber, e raffigura l’invocazione alla santamadre terra ed a tutte le erbe (c. 13v), preghiereche conservavano del tutto inalterato lo spiritopagano in cui nacque l’erbario, ma che nel corsodi secoli furono via via sostituite da formule cri-stiane. Infatti la raffigurazione allegorica dellaterra, a cui il rizotomista si avvicina in atteggia-mento supplice per implorarla di fargli dono dierbe salutari, trasmigrò proprio in ambito meri-dionale nel ciclo iconografico di un testo cristia-no, divenendo un inno liturgico dell’Exultet. Tuttele scenette relative alla raccolta delle erbe, dalla

viva resa naturalistica, le svariate tipologie dimalati, di medici, spesso anche donne, e le sceneche illustrano come sfruttare le virtù dei semplici,intessute tra l’altro di elementi tratti dalle piùnote leggende della mitologia classica, utilizzateper narrare le origini illustri di determinate speciedi erbe (c. 80r), contribuirono pertanto a rinnova-re l’imagerie botanica e zoologica altomedievale,ponendosi come nuovo punto di partenza per lastoria degli erbari, che proseguirà nel XIV secolocon i Secreta Salernitana. Il codice contenente laChirurgia di Albucasi fu invece con molta probabi-lità trascritto in area salernitana nei primi annidella seconda metà del XIII secolo. Copiato da ununico amanuense, fu miniato da due artisti, ilprimo eseguì le iniziali impreziosite da motivivegetali ed animali, ed una istoriata, mentre ilsecondo realizzò numerosi disegni a penna distrumenti chirurgici e miniò alcuni interventi chi-rurgici, rispecchiando i moduli stilistici orientalie bizantini ancora presenti nella cultura figurati-va meridionale, ma anche vicini, per le formearcaiche e stilizzate sia nell’anatomia che nelleposizioni un po’ irrigidite, ad elementi della cul-tura figurativa della Spagna del nord. Il corredoillustrativo di questo manoscritto, sebbene diver-so da quello dell’Erbario di Firenze, testimonia gliapporti di modelli nuovi che già dalla metà delXIII secolo, sul finire dell’età sveva, inizieranno adinfluenzare la produzione dei manoscritti scienti-fici che proseguirà poi in età angioina.Probabilmente entrambi i miniatori meridionalicopiarono, con intento soprattutto didascalico,un modello straniero, forse proveniente daToledo, dove la Chirurgia di Albucasi, medicoarabo-spagnolo dell’XI secolo, venne tradotta daGerardo da Cremona, appartenente anch’egliall’entourage federiciano, e successivamente tra ilXII e il XIII secolo diffusa nelle scuole mediche diBologna e di Salerno. (E.Sc.)

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La Paginadei Convegni

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Ecco che, laddove il giudice del lavoro dovesseriscontrare l’illiceità dell’atto espulsivo, il lavora-tore avrebbe già la possibilità di ottenere il risarci-mento nella forma precisata dal legislatore.Il principio è che quanto più l’interesse del lavo-ratore è di livello costituzionale, tanto più inter-viene il legislatore in funzione protettiva a favoredella categoria dei lavoratori.Il principale interesse sociale del lavoratore dilivello costituzionale ed immediato è la retribu-zione (artt. 2 e 4 Cost.).Come è noto, l’indennità che viene corrisposta aseguito di un licenziamento nullo-discriminato-rio deve essere minimo pari a cinque mensilità. La giurisprudenza maggioritaria ha affermatoche questa indennità sia una misura omnicom-prensiva del risarcimento del danno. Il problema che si è posto è se è possibile da partedel lavoratore invocare ulteriori voci risarcitorieoltre a quella del danno patrimoniale (ad esempioil danno esistenziale da inattività).La giurisprudenza sul punto appare possibilista.Tuttavia, in questo caso, l’onere della prova dovràessere assolto secondo i criteri ordinari di cuiall’art. 2697 c.c., ad esempio attraverso una CTUche dovrebbe dimostrare il danno biologico (il cd.stato ansioso depressivo di tipo reattivo).In tema di licenziamento, un problema grossissi-mo è rappresentato dall’onere della prova.Ad esempio, in caso di licenziamento discrimina-torio, il lavoratore dovrebbe fornire la prova diessere stato licenziato per motivi discriminatori(ad esempio, perché simpatizzante per un partitopolitico e per tale motivo divenuto inviso al dato-re di lavoro che lo licenzia).Per giurisprudenza, spetterebbe al lavoratore l’o-nere di dimostrare che il licenziamento è discri-minatorio.Rappresenta questa una chiara situazione di pro-batio diabolica, nel senso che è difficile e complessoriuscire a provare qualcosa che sia nell’animo diun’altra persona.La giurisprudenza ha rimeditato il proprio orien-tamento, sicché in numerose sentenze, benché l’o-nere della prova rimanga a carico del lavoratore,esso è semplificato attraverso il ricorso a presun-zioni semplici.Nell’esaminare macro-argomento del demansio-namento, giova ricordare che attualmente la nor-mativa stabilisce che nessun lavoratore possaessere adibito a mansioni inferiori a quelle previ-ste nella categoria in cui è inquadrato.Il legislatore, quindi, ha sostituito il criterio dellemansioni, che è quello di più immediata riferibili-tà del lavoratore in azienda, con quella della cate-goria di appartenenza.Con la conseguenza che se, in sede di contratta-

zione collettiva, venissero previsti nell’ambito diuna stessa categoria o qualifica delle mansionidiverse, di cui l’una possa essere oggettivamenteapprezzata come inferiore all’altra, l’atto del dato-re di lavoro, che adibisse il lavoratore a questamansione più dequalificante rispetto a quella percui fu assunto, comunque sarebbe valido.Inoltre, sono state previste nuove causali in cui ildemansionamento è legittimo: - se è previsto daicontratti collettivi; - se è frutto di un accordoindividuale tra lavoratore e datore di lavorogarantito ai sensi dell’art. 2103 c.c.Da tanto, è evidente che rispetto al passato lo spa-zio per demansionamento come illecito contrat-tuale è molto ridotto.Il demansionamento dovrebbe allegarlo il lavora-tore. Si tratta, come è ovvio, di una prova abba-stanza semplice. Pertanto, in concreto, dovrebbeessere il datore si lavoro a provare il contrario.Se questa prova non viene offerta dal datore dilavoro, vi è lo spazio per il risarcimento, oltre allareintegrazione nelle mansioni precedentementesvolte.Chi deve provare il danno?Con alcune sentenze la Cassazione ha affermatoche il danno da demansionamento è un danno inre ipsa. Secondo altre pronunce, invece, il lavoratore dan-neggiato, secondo l’ordinario criterio di ripartodell’onere della prova, dovrebbe dimostrare ildanno.A derimere il suddetto contrasto, sono intervenu-te le Sezione Unite con la sentenza 6572/2006,ove si è accordata preferenza al secondo dei dueorientamenti.Quanto alle misure del risarcimento, rispetto alpassato la giurisprudenza consente al lavoratoreun vasto bagaglio di voci risarcitorie.Si va da un risarcimento del danno patrimonialea un danno da perdita di professionalità.In tale danno si inquadrerebbe anche la tipologiadel danno da perdita di chance professionale.Per alcuni autori ed alcune pronunce la perdita dichance sarebbe la perdita di un’occasione.Secondo altri autori ed altre pronunce sarebbeun’occasione persa.A seconda dell’adozione della prima o dellaseconda soluzione, la chance diviene un dannoemergente ovvero un lucro cessante, con le ovvieconseguenze risarcitorie.Quanto al mobbing, il dott. Danise precisava cheallo stato attuale esso è una figura di illecito chela giurisprudenza considera come illecito aquilia-no. Si tratta di un illecito abituale che necessaria-mente deve comporsi di una serie di condottetutte con finalità mobbizzante. Il mobbing genera nel lavoratore un disagio men-

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realismo e con dovizia di particolari di rilievo giu-ridico-scientifici, di quante difficoltà si incontri-no per coltivare un’azione di mobbing, tenutoconto della molteplicità e del concatenamento deirequisiti e dei presupposti che devono coesisterenella relativa azione giudiziaria (figura, peraltro,quella del mobbing non definita esplicitamentedall’ordinamento).Interessante è, poi, l’inquadramento dei tipi diresponsabilità che l’autore individua nella con-dotta mobbizzante, poiché, egli qualifica taleresponsabilità come aquilana ex art. 2043 c.c., maanche quella contrattuale ex art. 2087 c.c., nonchéex art. 2049 c.c., ove il mobbing venisse consuma-to da altri compagni di lavoro (mobbing orizzon-tale). I due tipi di responsabilità, quella extracon-trattuale e quella contrattuale ben potrebbero,dunque, coesistere, ovvero essere invocate alterna-tivamente, tenendo presente che nei casi di cuiall’art. 2043 c.c., l’onere probatorio è a carico delcreditore (oltre ai differenti termini prescriziona-li). Il danno da mobbing viene inquadrato traquelli non patrimoniali (pur sempre risarcibileper come l’autore ha chiarito), qualificandolosulla scorta degli oneri economici affrontati dalmobbizzato e per il resto (danno biologico, mora-le, esistenziale) ex art. 1226 c.c. in via equitativa.Accanto a tale forma di ristoro, vi è poi quelladella tutela in forma specifica, ovvero la reinte-grazione nella mansione della quale il lavoratoreera stato privato.Il capitolo riservato al risarcimento dal danno allasalute patito dal lavoratore in esecuzione dellapropria obbligazione offre al lettore notevolepanoramica sulla dinamica degli eventi dannosiche vanno dalle lesioni, alla morte, con relativeconseguenze risarcitorie.L’opera in esame dedica molto sforzo e moltacura alla normativa che disciplina i contratti dilavoro a termine, una innovazione socio-giuridi-ca, si è detto, resasi necessaria dai tempi, ma,come è ben noto, tale situazione ha precarizzatoin buona parte il mondo del lavoro ed, ancor peg-gio, ha prodotto, in particolare nelle nuove gene-razioni, un senso di precarietà della stessa vita, unclima nel quale si fa fatica a progettare un futurocredibile. Auguriamoci, perciò, un’inversione ditendenza, che tragga il suo fondamento dallarinascita economica, in cui nuova tecnologia eprogresso scientifico trovi il tempo di riconside-rare l’uomo, che rimane ancora il primo motoredi ogni evoluzione”.L’avv. Mario Cretella, quindi, cedeva la parola aldott. Gustavo Danise, che in maniera autorevole edinamica, senza mai tediare la platea, ripercorrevai punti salienti delle maggiori problematiche del-l’argomento oggetto dell’evento formativo e trat-

tate nel suo libro.Il dott. Gustavo Danise sottolineava di aver volu-to privilegiare nella sua monografia, destinataagli avvocati, quegli istituti che presentavanomaggiore contenzioso nelle aule di tribunale.L’insigne magistrato, quindi, passava a puntualiz-zare quanto di seguito si cercherà di sintetizzare.Il credito che può vantare il lavoratore danneg-giato è diverso da quello di qualsiasi cittadinodanneggiato.Esistono, infatti, vistose e profonde deviazioni nelrisarcimento del danno in materia di diritto dellavoro rispetto a quello che è oggetto di un giudi-zio civile.Tali deviazioni sono determinate dalla figura edagli interessi sociali che sono rappresentati dallacategoria dei lavoratori.Nel caso in cui il danneggiato sia un lavoratore,che abbia subito un inadempimento contrattuale,il legislatore, volendo tutelare il lavoratore, consi-derato come una categoria debole e svantaggiata,sia sotto il profilo sociale che economico rispettoal datore di lavoro, lo agevola, lo aiuta.In pratica, il legislatore offre al lavoratore unaserie di strumenti per cui il ricorso e l’accesso allamisura risarcitoria risulta molto più snella rispet-to a quella prevista per un normale creditore pri-vato di fronte all’inadempimento contrattualealtrui. Nell’ipotesi, ad esempio, di licenziamentonullo perché discriminatorio, alla reintegrazionein forma specifica (art. 2058 c.c.) si affianca unatutela risarcitoria per equivalente (art. 2058comma 2 c.c.) per il periodo pregresso.Orbene, mentre un normale creditore dovrebbedimostrare il danno patrimoniale ricevuto e com-piere anche un’attività istruttoria, avvalendosimagari di CTU e di testimoni, in materia di lavo-ro, invece, è il legislatore stesso che “predetermi-na” la misura del risarcimento.Il legislatore individua le causali del risarcimentoe la misura del risarcimento, esonerando il lavora-tore, sostanzialmente, anche dall’onere di doverprovare il danno patrimoniale che ha subito.Inoltre, contrariamente a quanto si verifica incaso di normale credito da inadempimento diun’obbligazione pecuniaria, con l’art. 437 c.c., illegislatore, a monte, predetermina già la possibili-tà che la somma spettante al lavoratore debbaessere comprensiva anche di rivalutazione mone-taria. Esiste, pertanto, nel nostro ordinamentouno statuto normativo altamente protettivo per ilavoratori.Nell’ipotesi sopra richiamata, dunque, del licen-ziamento nullo-discriminatorio, il lavoratoredeve semplicemente dimostrare l’atto del licenzia-mento, mentre tutto il piano probatorio si spostain capo al datore di lavoro.

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NEWS DALLA CASSA FORENSEDatAvvocato, si parte. La banca datigiuridica realizzata in esclusiva dalGruppo 24Ore per Cassa Forense è online

Contenuti aggiornati e motore di ricerca innova-tivo.È on line DatAvvocato, il servizio di banca datigiuridica realizzata in esclusiva dal Gruppo24Ore per Cassa Forense. DatAvvocato, presenta-ta in occasione della Convention nazionaledell’Ente di previdenza e assistenza degli avvocatiitaliani dal presidente Nunzio Luciano, dall’am-ministratore delegato del Gruppo 24Ore FrancoMoscetti e dal direttore del Sole 24Ore GuidoGentili, è un servizio che viene erogato da CassaForense gratuitamente agli oltre 240 mila avvoca-ti italiani.I contenuti di DatAvvocato sono stati strutturatied organizzati per rispondere alle esigenze docu-mentali di base del mondo legale. Già nella homepage del prodotto l’avvocato può trovare le prin-cipali informazioni e le novità utili per la profes-sione in materia di Diritto Civile, Diritto Penale,Diritto Amministrativo, Diritto Tributario,Diritto Comunitario e Internazionale, Profes-sione. Il cuore del prodotto è rappresentato dallabanca dati giuridica, che ospita la normativanazionale, regionale e comunitaria, nonché laprassi: oltre 1.400.000 documenti di legislazionenazionale, regionale, comunitaria e prassi il cuiaggiornamento è garantito entro le 24 ore dallapubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.Legislazione e prassi sono organizzate medianteindici per argomenti ed indici cronologici, un’or-ganizzazione dei contenuti adatta per individuarei documenti più importanti per l’argomento sele-zionato.Una sezione specifica è dedicata ai principalicodici istituzionali (Codice Civile, Codice diProcedura Civile, Codice Penale e Codice diProcedura Penale) ed a 32 Testi Unici. Semprenella banca dati è presente una selezione dellemassime e delle sentenze integrali più importan-ti, organizzate mediante un indice per argomenticomposto da oltre 1.500 voci.La banca dati si avvale di un innovativo motore diricerca, la cui peculiarità è la possibilità di avererisultati puntuali, grazie anche ad un’analisisemantica del testo ed una moderna ricerca gui-data che permette di cercare la documentazioneper parola, per tipologia documentale e per arcotemporale, il tutto rendendo veloce, agevole ed

efficace qualunque consultazione.Il servizio banca dati giuridica “DatAvvocato” èaccessibile dall’home page del sito della CassaForense, tramite la voce della barra di menu prin-cipale denominata “banca dati”, inserendo il codi-ce meccanografico e il codice fiscale dell’iscritto.

Cassa Forense: bando prestiti agliiscritti under 35, scadenza 31/10/2017

Bando di concorso Servizio di prestiti agli iscritti

Premessa Cassa Forense, nell’ambito delle prestazioni asostegno della professione previste nel nuovoregolamento per l’erogazione dell’assistenza, invigore dal 1° gennaio 2016, ha avviato una inizia-tiva in favore dei giovani avvocati infratrentacin-quenni, iscritti alla Cassa, che permetta loro, neiprimi anni di esercizio dell’attività professionale,di accedere al mercato del credito, beneficiandodell’intervento da parte dell’Ente per l’abbatti-mento al 100% degli interessi passivi e per gliaspetti legati alla garanzia per l’accesso al credito.Il servizio di prestiti in favore degli iscritti, didurata biennale (1/12/2016 - 30/11/2018), è statoaffidato, all’esito della procedura negoziata aisensi dell’art. 57 d.lgs. 163/2006, oggi art. 63d.lgs. 50/2016, a Banca Popolare di Sondrio (deli-bera del Consiglio di Amministrazione del5/7/2016).

Art. 1 OggettoLa Cassa Nazionale di Previdenza e AssistenzaForense, ai sensi dell’art. 14, lett. a4) del regola-mento per l’erogazione dell’assistenza, indice,come da delibera adottata dal Consiglio diAmministrazione nella seduta del 7/3/2017, unbando per l’erogazione di prestiti agli iscritti allaCassa riguardante agevolazioni per l’accesso alcredito, tramite interventi per l’abbattimentodegli interessi su finanziamenti finalizzati all’alle-stimento ed al potenziamento dello studio legale.Il servizio, affidato a Banca Popolare di Sondrio,prevede la possibilità per i richiedenti, entro ilplafond di cui al successivo art. 4, di beneficiare diun abbattimento al 100% degli interessi passivirelativi al prestito stesso che verranno versatidalla Cassa all’Istituto di credito e della garanziafidejussoria prestata dall’ente per coloro cheabbiano dichiarato un reddito professionale infe-riore ad euro 10.000,00. L’importo erogabile inconto capitale agli iscritti da parte della Bancanon potrà superare complessivamente il limite dieuro 10.000.000,00 annuo.

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tale che lo induce, in alcuni casi, a dimettersi.Una volta dimostrato l’esistenza del mobbing,esso consente il risarcimento del danno (morale,biologico esistenziale) e sarà la CTU a quantifica-re l’entità del risarcimento.A parere del dott. Danise, ampiamente condiviso- per onestà intellettuale e non certamente peropportunismo - dalla platea dei giuslavoristi pre-senti, sia per quanto riguarda il mobbing che peri danni da infortunio sul lavoro, la responsabilitàdel datore di lavoro è sicuramente contrattuale etrova il suo fondamento nell’art. 2087 c.c., sebbe-ne la Cassazione, tante volte, ha ritenuto di ricon-durre la responsabilità del datore di lavoro alprincipio del neminem ledere, per cui per laCassazione l’illecito datoriale andrebbe inquadra-to nell’art. 2043 c.c.Per la liquidazione del danno si utilizzano inquasi tutti i tribunali le tabelle milanesi.Altro importante argomento affrontato dal dott.Danise è rappresentato dal danno alla salute, chesi snoda attraverso l’esame del danno da infortu-nio sul lavoro, del danno in itinere, del cd. dannodifferenziale, del danno da perdita della vita, ed,infine, del danno terminale e catastrofale.In tema di danno alla salute, l’art. 2087 c.c. assu-me una funzione centrale, oltre che di chiusuradel sistema di protezione del lavoratore sui luoghidi lavoro.L’art. 2087 c.c., infatti, pone a carico del datore dilavoro un vero e proprio obbligo di protezione dellavoratore oppure un obbligo di buona fede nel-l’esecuzione del contratto di lavoro.In alcuni casi, tuttavia, l’iper-protezione dellostato del lavoratore offre al lavoratore stesso la

possibilità di debordare e di abusare.Ad esempio, la violazione del contratto di lavoro atermine comportava l’inefficacia del termineapposto al contratto, con la conseguenza che ilcontratto stesso dovesse intendersi a tempo inde-terminato. Purtroppo, tale struttura iper-protetti-va per il lavoratore presentava delle falle che con-sentivano delle situazioni di abuso a favore dellavoratore e contro il datore di lavoro (come veri-ficatosi nel noto caso dei numerosi contenziosiinstaurati dai trimestrali di Poste Italiane).In pratica, la legge dava ai lavoratori la possibilitàdi poter abusare di tale posizione.Prima ancora del legislatore, è intervenuta laGiurisprudenza, per tentare di lenire, almeno par-zialmente, le conseguenze sfavorevoli che i datoridi lavoro (come Poste italiane) subivano rispetto aquesti comportamenti abusivi dei lavoratori atempo determinato.Si notano, infatti, sentenze che stabiliscono che seil lavoratore agisce dopo troppo tempo dalla ces-sazione del contratto di lavoro a termine ovvero aridosso dei cinque anni prescrizionali, ha persol’interesse al lavoro.Successivamente, con il Collegato al Lavoro, illegislatore ha posto un argine a tali condotte. Ildott. G. Danise, dunque, illustrava brillantemen-te i macro-argomenti contenuti nella sua opera,che, però, è ricca di ulteriori utilissimi approfon-dimenti giurisprudenziali e di spunti pratici suaspetti anche più specifici e particolari inerenti alvastissimo tema del risarcimento del danno nelrapporto di lavoro, contribuendo con semplicitàed immediatezza all’arricchimento professionaledei fortunati partecipanti al convegno.

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Notiziedal Consiglio dell’Ordine

la redazione

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classe forense, l’avvocato che, nell’espletamentodel mandato conferitogli per ottenere il risarci-mento di un danno, rappresenti e corrisponda alproprio assistito una somma inferiore a quellaottenuta della controparte, trattenendo per sé ilresto, così procurandosi un ingiusto profitto.(Nel caso di specie, trattavasi di indenizzo assicu-rativo da sinistro stradale. In applicazione delprincipio di cui in massima, il CNF ha ritenutocongrua la sanzione disciplinare della radiazio-ne). Consiglio Nazionale Forense (pres.Mascherin, rel. Orlando), sentenza del 10 maggio2017, n. 54

La responsabilità per fatto di associati, colla-boratori e sostitutiL’avvocato è personalmente responsabile per con-dotte, determinate da suo incarico, ascrivibili asuoi associati, collaboratori e sostituti, salvo che ilfatto integri una loro esclusiva e autonomaresponsabilità (art. 7 ncdf). (Nel caso di specie,trattavasi di missiva inviata direttamente allacontroparte assistita da legale, in ipotesi estraneea quelle consentite dall’art. 41 ncdf, ma il profes-sionista aveva invocato un esonero di responsabi-lità disciplinare asserendo che, di fatto, la praticaera seguita da un suo collega di studio). ConsiglioNazionale Forense (pres. F.F. Picchioni, rel.Picchioni), sentenza del 29 aprile 2017, n. 49.

Illecito intimidire la controparte al fine diindurla a desistere o transigereIntegra illecito deontologico il comportamentodell’avvocato che, in violazione del divieto di cuiall’art. 41 ncdf (già art. 27 cdf), indirizzi la propriacorrispondenza direttamente alla controparte,che sappia assistita da un collega, prospettandoleasseriti pregiudizi economici al fine di indurla adesistere o transigere la controversia.(Nel caso di specie, l’avvocato aveva scritto diret-tamente alla propria controparte, pur sapendolaassistita da un legale, intimandole di soppesarecon molta prudenza la propria posizione).Consiglio Nazionale Forense (pres. F.F. Picchioni,rel. Picchioni), sentenza del 29 aprile 2017, n. 49.

L’intempestiva fatturazione dei compensi per-cepitiL’avvocato ha l’obbligo, sanzionato dall’art. 16ncdf (già art. 16 codice previgente), di emetterefattura tempestivamente e contestualmente allariscossione dei compensi, restando irrilevante l’e-ventuale ritardo nell’adempimento in parola, nonpreso in considerazione né dal codice deontologi-co né dalla legge statale (DPR 633/72).Consiglio Nazionale Forense (pres. F.F. Picchioni,rel. Caia), sentenza del 4 aprile 2017, n. 41.

L’omessa restituzione della documentazioneal clienteL’omessa restituzione al cliente della documenta-zione ricevuta per l’espletamento del mandato vadeontologicamente sanzionata, atteso che ai sensidegli artt. 2235 c.c., 42 cd. (ora, 33 ncdf) e 66 delR.d.l. n. 1578/33, l’avvocato non ha diritto di rite-nere gli atti e i documenti di causa, né può subor-dinarne la restituzione al pagamento delle spese edell’onorario.Consiglio Nazionale Forense (pres. F.F. Picchioni,rel. Caia), sentenza del 4 aprile 2017, n. 41.

La richiesta di un compenso sproporzionatoL’avvocato che richieda un compenso manifesta-mente sproporzionato e comunque eccessivorispetto all’attività documentata, pone in essereun comportamento deontologicamente rilevanteperché lesivo del dovere di correttezza e probità, anulla rilevando ai fini della responsabilità disci-plinare, l’eventuale assenza di dolo o la circostan-za per cui il cliente abbia corrisposto la sommarichiestagli.Consiglio Nazionale Forense (pres. F.F. Picchioni,rel. Caia), sentenza del 4 aprile 2017, n. 41.

Gli adempimenti antiriciclaggio pergli avvocati

Il 4 luglio 2017 è entrato in vigore il d.lgs. 90 del25.5.2017, di recepimento della Direttiva UE2015/849. La scelta del Governo è stata quella disostituire integralmente il testo del decreto231/2007, senza abrogarlo (d’ora innanzi la leggeantiriciclaggio).Le novità più rilevanti per gli avvocati riguardano:l’abolizione dell’obbligo di tenuta del registro deiclienti, fermo restando l’obbligo di conservazio-ne, tra gli altri, dei documenti di identificazione;una più ampia applicazione del principio dell’ap-proccio basato sul rischio;una revisione del sistema sanzionatorio;una rivisitazione della struttura dell’adeguataverifica della clientela, con particolare riguardo aisoggetti diversi dalle persone fisiche.

Si riportano di seguito le FAQ aggiornate al14/07/2017 dalla Commissione Antiriciclaggiodel Consiglio Nazionale Forense.

Domande e risposte1. Cosa è il “riciclaggio”?Il riciclaggio è un fenomeno complesso ed unafattispecie di reato, penalmente sanzionata.Nel linguaggio corrente il riciclaggio viene indivi-duato come il “riciclaggio di denaro sporco”, sulmodello dell’analoga fattispecie criminosa dei

notizie dal consiglio dell’ordine agosto 2017

Art. 2 Beneficiari Hanno titolo per beneficiare dell’iniziativa gliiscritti alla Cassa, esclusi i praticanti, che nonabbiano compiuto il 35° anno di età alla data dipresentazione della domanda.

Art. 3 Requisiti di ammissione Per l’ammissione al bando il richiedente: - deve essere in regola con le prescritte comunica-zioni reddituali alla Cassa (modelli 5); - deve aver dichiarato, nell’ultimo modello 5, unreddito professionale non superiore ad euro40.000,00; - non deve aver compiuto il 35° anno di età alladata di presentazione della domanda; - deve essere iscritto alla Cassa da almeno dueanni, compresi eventuali periodi di praticantato. Il contributo sugli interessi è previsto esclusiva-mente in regime di iscrizione a Cassa Forense;qualora, pertanto, per qualsiasi ragione, interven-ga la cancellazione dalla Cassa il contributo vienemeno ed il professionista dovrà provvedere alpagamento integrale degli interessi derivanti dalprestito ottenuto a decorrere dalla prima rata nonancora corrisposta o all’immediato rimborso delcredito residuo.

Art. 4 Importo erogabile e caratteristiche del presti-to L’intervento della Cassa per i prestiti erogati sullabase del presente bando consiste, fino ad esauri-mento del fondo stanziato di seguito indicato,nell’abbattimento del 100% degli interessi passiviin favore di tutti gli iscritti alla Cassa e nellagaranzia fidejussoria limitatamente ai professio-nisti con reddito dichiarato nell’ultimo modello 5inferiore ad euro10.000,00. Le caratteristiche del prestito sono: - un tasso nominale annuo fisso pari all’IRS lette-ra di periodo corrispondente alla durata del pre-stito concesso (ovvero uno, due, tre, quattro e cin-que anni) maggiorato di uno spread pari al 3,25%; - un limite minimo di capitale concesso in presti-to pari ad euro 5.000,00 ed un massimo pari adeuro 15.000,00 per iscritto; - una durata di 12, 24, 36, 48 o 60 mesi; - la periodicità rata mensile; - spese di istruttoria una tantum pari ad euro 40,00a carico del richiedente; - spese di incasso rata pari ad euro 1,75 per ognirata a carico del richiedente;- estinzione anticipata possibile in qualsiasimomento senza l’applicazione di alcuna penale; - delibera a insindacabile giudizio di Banca

Popolare di Sondrio; - oneri fiscali, all’atto dell’erogazione sarà tratte-nuta, in ottemperanza al DPR 601/73, l’impostasostitutiva pari allo 0,25% del capitale erogato. Per l’attuazione di quanto stabilito nel presentebando è stato previsto uno stanziamento annuoda parte della Cassa, pari, per l’anno 2017, adeuro 1.500.000,00 per il pagamento degli interes-si passivi relativi all’intera durata del prestito.

Art. 5 Domanda - Termini e modalità di invioLa richiesta di prestito, deve essere inviata entro il31/10/2017, a pena di inammissibilità, alla CassaNazionale di Previdenza e Assistenza Forenseesclusivamente tramite l’apposita procedura online attivata sul sito internet della Cassa(www.cassaforense.it). Non sono ammessedomande presentate con modalità e /o canalidiversi. Unitamente alla domanda il richiedente dovràprodurre, sempre con modalità telematica, unaautocertificazione in cui vengano indicate le fina-lità del prestito come evidenziate nella premessadel bando. Cassa Forense, comunque, si riserva di verificare,anche a posteriori, la veridicità delle dichiarazionipresentate. Le richieste verranno evase in ordine di data dipresentazione della domanda e fino ad esauri-mento dei fondi stanziati per ciascun anno solare.

Art. 6 Disposizioni finali I richiedenti ammessi all’iniziativa dovranno sot-toscrivere, a pena di decadenza, il relativo con-tratto di prestito con Banca Popolare di Sondrioentro i 60 giorni successivi alla comunicazione diammissione al beneficio di cui al presente bando. Il presidente avvocato Nunzio Luciano

NEWS DAL CONSIGLIONAZIONALE FORENSE

Ultime sentenze del ConsiglioNazionale Forense in materia deonto-logica

Incompatibile con la professione forense l’av-vocato che sottragga al cliente l’indennizzoricevuto dall’assicurazioneVìola i principi di probità, dignità, decoro, lealtà,correttezza e fedeltà, con notevole detrimentoall’onorabilità e alla funzione sociale dell’intera

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presso la Banca di Italia, qualora l’avvocato sap-pia, sospetti o abbia motivi ragionevoli persospettare che siano in corso o che siano statecompiute o tentate operazioni di riciclaggio o difinanziamento del terrorismo; l’obbligo di formazione del personale e dei colla-boratori;l’obbligo di segnalare al Ministero dell’Economiatrasferimenti di denaro contante effettuato aqualsiasi titolo tra soggetti diversi per importipari o superiori a 3.000,00 euro l’obbligo di adot-tare presidi e procedure, adeguati alla natura ealla dimensione dello Studio, al fine di mitigare egestire i rischi di riciclaggio e di finanziamentodel terrorismo.6. L’obbligo di identificazione del cliente ha dei con-notati particolari?L’identificazione consiste nella verifica - tramite ilcontrollo di un documento d’identità valido enon scaduto - dell’identità del cliente e del sog-getto per conto del quale egli eventualmenteoperi (il cd. titolare effettivo). Nel caso del cittadi-no extracomunitario sfornito di documento diidentità, l’identificazione può essere fatta tramiteil permesso di soggiorno oppure il titolo di viag-gio per stranieri rilasciato dalla Questura.L’obbligo di identificazione scatta:relativamente al cliente riguardo al quale la pre-stazione fornita abbia ad oggetto mezzi di paga-mento, beni od utilità di valore superiore a15.000,00 euro o comporti la trasmissione o lamovimentazione di mezzi di pagamento diimporto pari e superiore a 15.000, 00 euro, anchemediante più operazioni che appaiono tra lorocollegate per realizzare un’operazione frazionata;in presenza di operazioni finanziarie;in presenza di operazioni di valore indeterminatoo non determinabile;nel caso di costituzione, gestione o amministra-zione di società, enti, trust o strutture analoghe;quando vi sono dubbi sulla veridicità o sull’ade-guatezza dei dati ottenuti ai fini dell’identifica-zione di un cliente.L’obbligo di identificazione deve essere assolto intutti i casi in cui sussiste l’obbligo di segnalazionedelle operazioni sospette.Infine, se il cliente opera in nome o per conto di

una società o di un ente, l’avvocato deve verificareil potere di rappresentanza.7. Cosa si intende per titolare effettivo?L’art. 1, comma 2 lett. pp) della legge antiriciclag-gio indica come titolare effettivo:“La persona fisica o le persone fisiche, diverse dalcliente, nell’interesse della quale o delle quali, inultima istanza, il rapporto continuativo è instau-rato, la prestazione professionale è resa o l’opera-zione è eseguita.”Nel caso in cui il cliente sia persona diversa dallapersona fisica, il titolare effettivo coincide con lapersona fisica, o con le persone fisiche cui in ulti-ma istanza è attribuibile la proprietà diretta oindiretta dell’ente ovvero il relativo controllo. Nel caso in cui il cliente sia una società di capitali:a) costituisce indicazione di proprietà diretta latitolarità di una partecipazione superiore al 25%del capitale del cliente, detenuta da persona fisica;b) costituisce indicazione di proprietà indiretta latitolarità di una percentuale superiore al 25% delcapitale del cliente, posseduto per il tramite disocietà controllate, società fiduciarie, o per inter-posta persona.Qualora l’applicazione dei criteri sopra indicatinon consenta di individuare univocamente uno opiù titolari effettivi, il titolare effettivo coincidecon la persona fisica o le persone fisiche titolari dipoteri di amministrazione o direzione della socie-tà. La ricerca del titolare effettivo risponde ad uncriterio di ricerca della persona fisica che ha ilcontrollo sostanziale della “entità giuridica”, cioèdel veicolo societario al quale viene resa la presta-zione professionale dell’avvocato, traccia delleverifiche effettuate per l’individuazione del titola-re effettivo.8. Se l’avvocato, dopo una prima consultazione,decide di non accettare l’incarico è comunque tenu-to al rispetto delle norme?No. Se il rapporto professionale non si concretiz-za e si perfeziona, il soggetto che si presenta avan-ti all’avvocato per richiedergli la propria presta-zione professionale, non è “cliente”, ai sensi delladefinizione espressamente prevista nella leggeantiriciclaggio.9. Chi è il cliente?La legge antiriciclaggio definisce - all’art. 1 lettera

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paesi di Common Law, il così detto money launde-ring. È sostanzialmente una forma “elaborata” diricettazione, finalizzata a reintrodurre nel siste-ma economico i proventi illecitamente conseguiticon precedenti attività criminali.Riciclare significa essenzialmente “ripulire”,“lavare”, soldi, profitti o beni che sono “sporchi”,perché frutto di attività illecite.Questa “attività di lavaggio” si concretizza tecni-camente nel sostituire o trasferire danaro, beni oaltra utilità provenienti da delitto colposo, ovveronel compiere altre operazioni che siano tese adostacolare l’identificazione della loro provenienzadelittuosa.Ai sensi quindi della legge antiriciclaggio il rici-claggio è il reimpiego dei profitti derivanti da atti-vità delittuose, in attività lecite di carattere com-merciale e finanziario, ovvero finalizzate al finan-ziamento del terrorismo. Per antiriciclaggio si intende l’azione di preven-zione e contrasto del riciclaggio di denaro, beni oaltre utilità da effettuarsi da parte dello Statoanche con la obbligatoria collaborazione degliavvocati nei casi previsti dalla legge antiriciclag-gio. 2. Qual è la definizione di riciclaggio contenutanella legge antiriciclaggio?Ai sensi dell’art. 2 comma 4 della legge antirici-claggio costituiscono “riciclaggio” le seguentiazioni, compiute anche al di fuori dell’Italia:a) conversione o trasferimento di beni, effettuatiessendo a conoscenza che essi provengono daun’attività criminosa o da una partecipazione atale attività, allo scopo di occultare o dissimularel’origine illecita dei beni medesimi o di aiutarechiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsialle conseguenze giuridiche delle proprie azioni;b) occultamento o dissimulazione della realenatura, provenienza, ubicazione, disposizione,movimento, proprietà dei beni o dei diritti suglistessi, effettuati essendo a conoscenza che talibeni provengono da un’attività criminosa o dauna partecipazione a tale attività;c) acquisto, detenzione o utilizzazione di beniessendo a conoscenza, al momento della loro rice-zione, che tali beni provengono da un’attività cri-minosa o da una partecipazione a tale attività; d) partecipazione ad uno degli atti di cui alle let-tere precedenti, l’associazione per commetteretale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiu-tare, istigare o consigliare qualcuno a commetter-lo o il fatto di agevolarne l’esecuzione.3. Quando le disposizioni antiriciclaggio si applica-no agli avvocati?Le disposizioni - ai sensi dell’art. 3, comma 4 lett.c) della legge antiriciclaggio - si applicano agliavvocati solo quando:

- compiono in nome o per conto del propriocliente qualsiasi operazione di natura finanziariao immobiliare, o - assistono il proprio cliente nella predisposizioneo realizzazione di operazioni* riguardanti:il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali subeni immobili o attività economiche; la gestione di denaro, strumenti finanziari o altribeni; l’apertura o la gestione di conti bancari, libretti dideposito e conti di titoli; l’organizzazione degli apporti necessari alla costi-tuzione, alla gestione o all’amministrazione disocietà; la costituzione, la gestione o l’amministrazione disocietà, enti, trust o soggetti giuridici analoghi.*(Per operazione si intende: l’attività consistentenella movimentazione, nel trasferimento o nellatrasmissione di mezzi di pagamento o nel compi-mento di atti negoziali a contenuto patrimoniale;costituisce operazione anche la stipulazione di unatto negoziale, a contenuto patrimoniale, rien-trante nell’esercizio dell’attività professionale ocommerciale).4. Quali sono le principali fonti normative?La principale fonte normativa è rappresentatadalla legge antiriciclaggio (d.lgs. 231/2007) comemodificata dal d.lgs. 90/2017 che è entrata invigore il 4 luglio 2017.Un altro provvedimento di assoluto rilievo inmateria è rappresentato dal Decreto Ministeriale16 aprile 2010 emesso dal Ministero dellaGiustizia: sono i cd. Indicatori di Anomalia, che sirivolgono specificatamente agli avvocati.Rilevanti sono anche i cd. Schemi di Anomalia. Suentrambi ci soffermeremo più avanti. In forza del-l’art. 9 del d.lgs. 90/2017 le disposizioni emanatedalle autorità di vigilanza di settore, ai sensi dinorme abrogate e sostituite per effetto del decre-to stesso, continuano a trovare applicazione sinoal 31.3.2018.5. Le disposizioni antiriciclaggio introducono parti-colari obblighi in capo agli avvocati: in sintesi, qualisono?In estrema sintesi:l’obbligo di identificazione del cliente e del cd.“titolare effettivo” (sul quale ci soffermeremo piùavanti);l’obbligo di conservazione dei dati relativi alcliente ed all’operazione;l’obbligo di effettuare l’adeguata verifica delcliente e del titolare effettivo;l’obbligo di astenersi dall’effettuare l’operazionein presenza di impossibilità di effettuare l’ade-guata verifica del cliente o del titolare effettivo;l’obbligo di effettuare una segnalazione all’Unitàdi Informazione Finanziaria (“UIF”) istituita

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T.W Witting,Veduta di Amalfi

da ponente,Coll. privata,

Salerno

testazione si riferisce (art. 27, comma 2).16. Esiste ancora l’obbligo di istituzione e compila-zione del registro dell’antiriciclaggio?No, l’obbligo è stato eliminato, e la mancata tenu-ta del registro anche per il passato non è più san-zionabile in forza dell’art. 69 della legge che rego-lamenta la successione delle leggi nel tempo.17. In che cosa si concretizzano gli obblighi di con-servazione?L’avvocato conserva i documenti, i dati e le infor-mazioni utili a prevenire individuare o accertareeventuali attività di riciclaggio o finanziamentodel terrorismo, all’interno del singolo fascicolodella pratica.Per le finalità di cui sopra dovranno pertantoessere conservati i documenti acquisiti in sede diadeguata verifica che consentano di ricostruire: la data di instaurazione del rapporto continuati-vo o di conferimento dell’incarico; i dati identificativi del cliente, del titolare effetti-vo e dell’esecutore e le informazioni sullo scopo esulla natura dell’incarico;la data, l’importo e la causale dell’operazione;i mezzi di pagamento utilizzati.18. Se uno stesso cliente, già identificato, mi confe-risce nuovi incarichi devo comunque identificarlo?E devo ancora riportare nell’archivio i dati previstisopra?Una seconda identificazione non è necessaria, ameno che non vi siano aggiornamenti rispettoalle informazioni ricevute in sede di prima regi-strazione. Dovranno essere peraltro conservate leinformazioni relative al nuovo incarico. 19. Per quanti anni devo conservare i dati?I dati e le informazioni sono conservate per 10anni dalla conclusione della prestazione profes-sionale.20. Quali sono le modalità di conservazione dei datie delle informazioni?I dati e le informazioni devono essere conservatinel rispetto delle norme dettate dal codice dellaprivacy, esclusivamente per le finalità di tratta-mento dell’antiriciclaggio ed in modo tale da evi-tare qualsiasi perdita di dati e devono garantire:l’accessibilità completa e tempestiva da partedelle autorità che svolgono le indagini;la tempestiva acquisizione da parte dell’avvocatocon indicazione della data di acquisizione;l’integrità e non alterabilità dei dati anche succes-sivamente all’acquisizione la trasparenza la com-pletezza e chiarezza dei dati.I dati posso essere conservati anche a mezzo distrumenti informatici.21. La conservazione dei dati a mezzo di strumentiinformatici può essere affidata dall’avvocato a terzi,ad esempio società di conservazione sostitutiva?Si. A condizione che all’avvocato sia assicurato

l’accesso immediato e diretto al sistema di con-servazione. In questo caso comunque l’avvocatorimane responsabile dell’adempimento degliobblighi (art. 31, comma 3).22. C’è un termine entro il quale si deve assolvereall’obbligo di acquisizione dei dati e delle informa-zioni?L’acquisizione deve essere tempestiva. L’art. 32,comma 2 lettera b) considera tempestiva l’acqui-sizione effettuata entro 30 giorni dall’instaura-zione del rapporto continuativo o dal conferi-mento dell’incarico per lo svolgimento della pre-stazione professionale, dall’esecuzione dell’opera-zione o della prestazione professionale, dallavariazione dalla chiusura del rapporto continua-tivo o della prestazione professionale.23. I documenti ed i dati possono essere conservatiin forma cartacea?Si, purché sia garantita la integrità dei dati.Secondo quanto previsto dall’art. 34 comma 2, ilfascicolo del cliente costituisce idonea modalitàdi conservazione dei dati e delle informazioni,fermo quanto sopra con riferimento alla necessa-ria integrità.24. I dati raccolti dal cliente al fine dell’identifica-zione e gli altri dati da conservare sono riconducibi-li a dati ed informazioni di cui al Codice della pri-vacy?Si. Sarà pertanto necessario - ad esempio - primadel trattamento del dato, che l’avvocato rilasci alcliente l’informativa di cui all’art. 13 del Codicedella privacy all’interno della quale sarà necessa-rio inserire che i dati forniti potranno essere uti-lizzati per le finalità previste dalla legislazione inmateria di antiriciclaggio. Si applicheranno altresì gli altri obblighi edadempimenti previsti dal Codice della privacy inmateria di sicurezza e di protezione dei dati per-sonali. 25. Entro quanto tempo sono tenuto a e rendereaccessibili i dati e le informazioni alle autorità?Ai sensi dell’art. 32, 2 lett. a) l’accessibilità deveessere completa e tempestiva. È pertanto venutomeno l’obbligo di consegna entro tre giorni.26. In che cosa consiste l’obbligo di segnalazionedelle operazioni sospette?Le disposizioni antiriciclaggio introducono l’ob-bligo di segnalazione all’Unità di InformazioneFinanziaria della Banca d’Italia - l’UIF - di ognioperazione del cliente che per caratteristiche,entità, natura o per qualsivoglia altra circostanzaconosciuta in ragione delle funzioni esercitateinduca l’avvocato a sospettarne ragionevolmente- in base agli elementi a sua disposizione, ed altre-sì tenuto conto della capacità economica e dell’at-tività svolta dal soggetto cui è riferita - la naturadi operazione di riciclaggio o di finanziamento

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f il cliente come “il soggetto che instaura rappor-ti continuativi, compie operazioni ovvero richiedeed ottiene una prestazione professionale a segui-to del conferimento di un incarico”.10. Quando va effettuata l’identificazione del clien-te?L’identificazione deve essere effettuata prima del-l’instaurazione del rapporto continuativo o delconferimento dell’incarico per lo svolgimento diuna prestazione professionale, ovvero prima del-l’esecuzione di un’operazione occasionale.11. Vi sono degli obblighi in capo al cliente?Si. Ai sensi dell‘art. 22: “I clienti forniscono periscritto, sotto la propria responsabilità, tutte leinformazioni necessarie e aggiornate per consen-tire ai soggetti obbligati di adempiere agli obbli-ghi di adeguata verifica”.12. Con quale modalità va realizzata l’identificazio-ne del cliente?È richiesto:un documento di identità valido, al momento incui la prestazione professionale viene svolta afavore del cliente, e la presenza fisica del cliente.La presenza fisica non è necessaria, tra gli altri,per il cliente già precedentemente identificatodall’avvocato, purché le informazioni sianoaggiornate ed adeguate rispetto allo specificoprofilo di rischio del cliente;i cui dati identificativi risultino da atto pubblico,scrittura privata autenticata o da documentirecanti la firma digitale in possesso di identitàdigitale ex art. 64 Codice dell’AmministrazioneDigitale (ad es. il Sistema Pubblico di IdentitàDigitale) i cui dati identificativi risultino dadichiarazione della rappresentanza e dell’autoritàconsolare italiana o da altro professionista, resi-dente in un paese U.E., che ha identificato il clien-te in applicazione della normativa di recepimentodella Direttiva 2001/97.Infine la presenza del cliente non è necessaria incaso di rilascio di idonea attestazione di previaidentificazione da parte di intermediari abilitati,di enti creditizi ed enti finanziari dei paesi mem-bri dell’U.E., e di banche anche estere, che appli-cano misure equivalenti a quelle della direttiva2005/60/CE nonché di banche estere e situate inPaesi aderenti al GAFI, cioè il Gruppo di AzioneFinanziaria Internazionale.È possibile e consentito delegare con atto chedeve essere scritto l’acquisizione dei dati identifi-cativi ad un collaboratore o ad un dipendentedello studio.13. Con quale modalità va identificato il titolareeffettivo?Per identificare il titolare effettivo l’avvocato puòfare ricorso a pubblici registri, elenchi, atti odocumenti pubblicamente disponibili (ad esem-

pio le visure camerali estratte dal Registro delleImprese) oppure fare riferimento ad una dichiara-zione scritta resa dal cliente in cui quest’ultimoindica - sotto la propria responsabilità - i riferi-menti del titolare effettivo (o dei titolari effettivi,se sono più di uno).L’identificazione del titolare effettivo ha luogocontestualmente all’identificazione del cliente.14. Come identifico una società?Qualora il cliente sia una società, l’identificazionedel cliente ha luogo attraverso la verifica del pote-re di rappresentanza della persona fisica (o dellepersone fisiche) delegate alla firma per l’operazio-ne da svolgere. Come detto in precedenza, l’avvo-cato dovrà altresì verificare l’identità del titolareeffettivo (o dei titolari effettivi).L’avvocato dovrà controllare i poteri di rappre-sentanza mediante una visura camerale (o attra-verso la copia della procura notarile o dell’atto dinomina degli amministratori, a seconda dei casi)o ancora mediante accesso ad apposita sezionedel Registro delle Imprese ove le imprese aventipersonalità giuridica sono tenute a comunicare leinformazioni relative al titolare effettivo, a segui-to del pagamento dei diritti di copia e previoaccreditamento. In base infatti a quanto disposto dall’art. 21 dellalegge antiriciclaggio e dall’art. 9 del d.lgs. 90/2017entro il 4 luglio 2018 il Ministero dell’Economiaemanerà un decreto con cui saranno disciplinati idati e le informazioni sulla titolarità effettivadelle persone giuridiche che saranno pubblicatenel Registro delle Imprese, congiuntamente allemodalità con cui tali informazioni dovrannoessere rese accessibili.15. Cosa si deve fare in caso di un incarico che pro-viene da un collega?In questo caso la legge antiriciclaggio all’art. 27,prevede una procedura semplificata a beneficiodell’avvocato nominato dal collega (ad esempioun domiciliatario): infatti quest’ultimo, in alter-nativa alle formalità di identificazione ordinarie,potrà ottenere dal collega che conferisce l’incaricoun’attestazione in cui il collega mandante attestadi avere lui stesso eseguito gli obblighi previsti inmateria di antiriciclaggio congiuntamente ad unacopia della documentazione identificativa previ-sta dalla legge (documento di identità, visuracamerale etc.).L’attestazione deve essere univocamente ricondu-cibile al terzo e deve essere trasmessa dal terzomedesimo al soggetto obbligato che se ne avvale.Nella medesima attestazione è espressamenteconfermato il corretto adempimento degli obbli-ghi da parte dell’attestante in relazione alle attivi-tà di verifica effettuate nonché la coincidenza trail cliente verificato dal terzo e il soggetto a cui l’at-

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del terrorismo, almeno tentata, o che i fondi chene costituiscono oggetto siano di provenienzaillecita. Le disposizioni non sono esenti da criticità appli-cative, ma che possono e devono essere risolte allaluce della ratio della norma. Al di là degli ausiliinterpretativi e operativi forniti dal legislatore edall’UIF, di cui diremo più avanti, tale ratio si puòriassumere in un semplice principio: l’avvocatodeve sempre porsi in una condizione di ragione-vole “conoscenza” del proprio cliente.27. Non faccio l’investigatore privato ma l’avvoca-to: come posso realizzare un convincimento, basatosu elementi induttivi, tale da “denunziare” il miocliente?La normativa non impone certo che l’avvocato sitrasformi in investigatore privato. Piuttosto essapone ed impone all’avvocato un obbligo di conti-nua e adeguata conoscenza del proprio cliente.In particolare, e più in concreto, l’avvocato deve:utilizzare le informazioni in proprio possesso eche sono quelle evidentemente raccolte e ricevutenell’ambito dell’attività professionale prestata;conoscere pertanto “adeguatamente” il clientecon riguardo:1) alle attività da questo svolte;2) alle sue capacità economiche;3) alle finalità da questo perseguite.La normativa fornisce quindi un “principioguida” generale, ma importante, ponendo in capoall’avvocato quanto meno una predisposizione edun’attitudine nuova con riferimento alla necessi-tà di valutare con continuità i rapporti intratte-nuti con il cliente. L’avvocato infatti dovrà rileva-re “eventuali incongruenze”, rispetto alla capacitàeconomiche ed alle attività svolte da quest’ulti-mo. Un elemento sul quale la legge antiriciclaggioinvita a porre particolare attenzione è l’accerta-mento della qualità di “persona politicamenteesposta” in capo al cliente, vale a dire il fatto cheil cliente occupi o abbia occupato, in Italia o all’e-stero, incarichi politici di vertice (quali, tra glialtri, capo di Stato, capo di Governo, parlamenta-re, membro del c.d.a. di società statali, membrodelle corti supreme o delle corti giurisdizionale diultima istanza, ambasciatore, Sindaco di comunesuperiore ai 15.000 abitanti, direttore generale diASL nonché familiari e persone che notoriamenteintrattengono con gli stessi rapporti stretti).28. Non sono un esperto di fenomeni di riciclaggio:in che misura e come in concreto la nuova normati-va mi mette in una posizione tale da poter quanto-meno orientarmi ai fini della segnalazione?Gli strumenti utilizzabili dall’ avvocato sonosostanzialmente quattro:i principi contenuti nella legge antiriciclaggio;gli Indicatori di Anomalia contenuti nel decreto

ministeriale 16 aprile 2010 (il cd. DM Giustizia);gli Schemi di Anomalia predisposti dall’UIF inrelazione a diverse fattispecie;Le regole tecniche degli organismi di autoregola-mentazione nazionali, da emanarsi ai sensi del-l’art. 11 della legge antiriciclaggio.Gli Indicatori di Anomalia si propongono di rico-struire il quadro normativo di riferimento e difornire una serie di “indici” e di “criteri generali”utili al fine di consentire all’avvocato di porsi con-sapevolmente di fronte all’assolvimento dell’ob-bligo di segnalazione. Sono delineate infatti 4macro-categorie di indicatori di cui si riportano iprincipali elementi:Gli indicatori connessi al cliente, ad esempio: la reticenza o la riluttanza del cliente nel fornireall’avvocato le informazioni per l’identificazione;la inusuale familiarità del cliente con i presidi pre-visti in tema di adeguata verifica della clientela;registrazione dei dati e segnalazione di operazionisospette. Gli indicatori connessi alle modalità diesecuzione delle prestazioni professionali, adesempio:l’impegno da parte del cliente di disponibilitànon coerenti con l’attività svolta dallo stesso;la richiesta di prestazioni non compatibili con ilprofilo economico patrimoniale o con l’attivitàdel cliente;la richiesta di consulenza per operazioni di finan-za strutturata sui mercati internazionali per esi-genze legate ad un’attività commerciale con l’e-stero di dimensioni contenute;particolarmente rilevante è anche la richiesta dioperazioni per conto terzi in assenza di ragione-voli motivi legati al rapporto tra le parti o all’atti-vità esercitata. Indicatori relativi alle modalità di pagamento del-l’operazione, ad esempio: la proposta di regolare pagamenti mediante stru-menti del tutto incoerenti rispetto alla prassi cor-rente dell’operazione; l’utilizzo frequente e non giustificato di monetaelettronica non nominativa. Molto significativa appare anche la proposta delcliente di regolare i pagamenti mediante tecnichedi frazionamento del valore economico in assenzadi ragionevoli motivi.Indicatori relativi alla costituzione e amministra-zione di società, trust e enti analoghi, ad esempio:il conferimento di incarichi di responsabilità insocietà a persone sprovviste delle necessarie capa-cità, con palese preordinazione a disgiungere l’at-tività decisionale dalla titolarità delle cariche;frequenti ed ingiustificati cambiamenti nelladenominazione della società o nella titolaritàdelle stesse.Indicatori relativi ad operazioni aventi ad oggetto

beni immobili o mobili registrati, ad esempio:l’acquisto di beni ad un prezzo molto elevatorispetto al profilo economico patrimoniale delcliente in assenza di specifiche esigenze ovvero adun prezzo sproporzionato rispetto al valore dimercato.Indicatori relativi ad operazioni contabili e finan-ziarie, ad esempio:operazioni aventi come effetto l’occultamento didisponibilità finanziarie o caratterizzate daimporti incoerenti rispetto al profilo o all’attivitàdel cliente.Gli Schemi di Anomalia sono disponibili sul sitointernet della Banca d’Italia, all’indirizzo(http://uif.bancaditalia.it/normativa/norm-indi-catori-anomalia) e sono costituiti da una serie diprovvedimenti relativi a comportamenti anomaliin settori particolari o modalità particolari di rici-claggio.29. Cosa significa “approccio basato sul rischio”?Gli obblighi di adeguata verifica del cliente sonoassolti dall’avvocato commisurandoli al rischioassociato al tipo di cliente, rapporto continuati-vo, prestazione professionale richiesta, operazio-ne oggetto dell’incarico.La legge antiriciclaggio fornisce dei parametri dibase da prendere in considerazione per valutare ilrischio antiriciclaggio connesso al singolo incari-co. Tali parametri riguardano sia il cliente, sia l’ope-razione, il rapporto continuativo e la prestazioneprofessionale richiesta. Nel dettaglio i parametrirelativi al cliente impongono all’avvocato di valu-tare:1) la natura giuridica;2) la prevalente attività svolta;3) il comportamento tenuto al momento delcompimento dell’operazione o dell’instaurazionedel rapporto continuativo o della prestazioneprofessionale;4) l’area geografica di residenza o sede del clienteo della controparte.Con riferimento alla seconda categoria, l’avvocatoè tenuto a prendere in considerazione:1) la tipologia dell’operazione, rapporto conti-nuativo o prestazione professionale posti in esse-re;2) le modalità di svolgimento dell’operazione,rapporto continuativo o prestazione professiona-le;3) il valore dell’operazione o della prestazioneprofessionale;4) la frequenza delle operazioni e durata del rap-porto continuativo o della prestazione professio-nale;5) la ragionevolezza dell’operazione, del rapportocontinuativo o della prestazione professionale in

rapporto all’attività svolta dal cliente;6) l’area geografica di destinazione del prodotto,oggetto dell’operazione o del rapporto continua-tivo.Ai fini della valutazione del rischio, è opportunoutilizzare anche gli schemi e gli indicatori di ano-malia sopra indicati.30. L’avvocato è tenuto a compilare una “scheda divalutazione” del rischio con riferimento al cliente?L’ art. 15 comma 4 della legge antiriciclaggio sta-bilisce che la valutazione del rischio va “docu-mentata”. Ai fini della dimostrazione del correttoassolvimento dell’obbligo di adeguata verifica delcliente, è quindi opportuno conservare all’internodel fascicolo del cliente un documento - chepotremmo chiamare “scheda di valutazione” - odi “profilatura”- del cliente, da redigersi allor-quando questo viene identificato, e nella qualel’avvocato effettua appunto una valutazione del“rischio cliente” sotto i profili dell’antiriciclaggio,in questo supportato - fra gli altri - dagli indica-tori di anomalia e degli schemi di anomalia.31. Gli indicatori di anomalia e gli schemi di ano-malia costituiscono un riferimento esaustivo? Inaltre parole, sono di per sé sufficienti a individuarele operazioni da segnalare all’UIF?No. Il fenomeno criminale del riciclaggio mutacostantemente nelle sue articolazioni: gli indica-tori e gli schemi costituiscono quindi un elemen-to utile ma non esaustivo. È compito dell’avvoca-to ponderarli nella loro complessità e valutarne larilevanza alla luce del comportamento del cliente.32. Quali sono i casi in cui l’avvocato è esoneratodall’obbligo di segnalare l’operazione sospetta?Le disposizioni antiriciclaggio recano una serie diimportanti esenzioni dall’obbligo di segnalazionee ciò evidentemente alla luce della necessaria pro-tezione del magistero dell’avvocato con riferimen-to particolare, anche se non esclusivo, alla difesain giudizio ed all’istituto del segreto professiona-le. È stabilita pertanto l’esenzione dall’obbligo disegnalazione allorquando le informazioni sonoricevute da un cliente con riferimento ad un pro-cedimento giudiziario, ivi inclusi i procedimentiarbitrali, le negoziazioni assistite ed i procedi-menti innanzi ad organismi di conciliazione pre-visti dalla legge.Inoltre, ogni informazione prodromica o collega-ta all’espletamento dei compiti di difesa, ed altre-sì ogni informazione ricevuta dall’avvocato conriferimento alla consulenza resa al cliente sull’e-ventualità di intentare o evitare un procedimentogiudiziario, anche tramite una convenzione dinegoziazione assistita, non dovrà in alcun modoessere segnalata. Un’ulteriore esenzione dall’obbligo di segnalazio-ne è infine espressamente prevista allorquando

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40. Sono previsti obblighi di formazione per i colla-boratori che fanno parte dello studio con riferimen-to ovviamente alla normativa antiriciclaggio?Si. È stabilito un generale obbligo di adozionedelle misure necessarie per assicurare, con conti-nuità e sistematicità, la conoscenza aggiornatadella nuova normativa, e ciò anche con riferimen-to a collaboratori e dipendenti dello studio. 41. Qual è il regime sanzionatorio previsto dalle dis-posizioni antiriciclaggio?Le principali violazioni degli obblighi antirici-claggio sono, presidiate da sanzioni amministra-tive.In particolare:a) l’inosservanza degli obblighi di adeguata verifi-ca e dell’obbligo di astensione è punito con la san-zione amministrativa di euro 2.000,00. Nelle ipo-tesi di violazioni gravi, ripetute o sistematicheovvero plurime si applica una sanzione ammini-strativa da euro 2.500 a 50.000b) l’inosservanza degli obblighi di conservazioneè punito con la sanzione amministrativa di euro2.000,00. Nelle ipotesi di violazioni gravi, ripetuteo sistematiche ovvero plurime si applica una san-zione amministrativa da euro 2.500 a 50.000;c) l’inosservanza dell’obbligo di segnalazionedelle operazioni sospette, salvo che il fatto noncostituisca reato (cioè di concorso nel reato diriciclaggio) è punito con la sanzione amministra-tiva di euro 3.000,00.Nelle ipotesi di violazioni gravi, ripetute o siste-matiche ovvero plurime si applica una sanzioneamministrativa da euro 30.000 a 300.000. Nelcaso in cui le violazioni gravi, ripetute, sistemati-che o plurime comportino un vantaggio econo-mico, la sanzione non può essere inferiore a450.000 euro, se il vantaggio è determinato odeterminabile, e sino ad euro 1.000.000,00 seindeterminato.Integrano invece reato:a) la violazione del divieto di comunicazione alcliente o a terzi dell’avvenuta segnalazione: è pre-visto, salvo che il fatto costituisca più grave reato,l’arresto da sei mesi a un anno e l’ammenda da5.000 a 30.000 euro. b) la falsificazione dei dati o l’utilizzo di dati fal-sificati, punita con la reclusione da sei mesi a treanni e con la multa da 10.000 a 30.000 euro;c) l’acquisizione di dati falsi al fine di pregiudica-re la corretta conservazione dei dati punita con lareclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da10.000 a 30.000 euro; La sanzione amministrativa è irrogata dalMinistero dell’Economia e delle Finanze, all’esitodi un procedimento (regolato dalla legge n.689/1981) nel quale il presunto trasgressore puòpresentare memorie difensive e chiedere di essere

ascoltato. Il decreto del MEF è impugnabile dinanzi alTribunale civile di Roma. Il termine di prescrizio-ne delle sanzioni amministrative pecuniarie è di 5anni dal giorno della commessa violazione.42. Quando la violazione è considerata grave?La gravità della violazione è determinata anchetenuto conto:a) dell’intensità e del grado dell’elemento sogget-tivo, anche avuto riguardo all’ascrivibilità, intutto o in parte, della violazione alla carenza,all’incompletezza o alla non adeguata diffusionedi prassi operative e procedure di controllo inter-no;b) del grado di collaborazione con le autorità;c) della rilevanza ed evidenza dei motivi delsospetto, anche avuto riguardo al valore dell’ope-razione e alla loro incoerenza rispetto alle caratte-ristiche del cliente e del relativo rapporto;d) della reiterazione e diffusione dei comporta-menti, anche in relazione alle dimensioni, allacomplessità organizzativa e all’operatività delsoggetto obbligato.43. Sono state emanate delle circolari interpretativein tema di sanzioni?Si. In data 6 luglio 2017 il Ministerodell’Economia e delle Finanze ha adottato la cir-colare n. DT 54071 con cui ha emanato istruzionioperative relativamente alla successione delleleggi nel tempo e alla identificazione delle sanzio-ni da applicare nonché ai criteri per determinarein concreto la pena.In sostanza tale circolare ribadisce che, in virtùdell’art. 69 della legge antiriciclaggio, il quale dis-pone che “nessuno può essere sanzionato per unfatto che alla data di entrata in vigore delle dispo-sizioni di cui al presente Titolo non costituiscepiù illecito”, non sono più sanzionabili una seriedi illeciti amministrativi previsti in precedenza,come ad esempio, l’omessa o irregolare tenutadell’archivio unico informatico e del registro dellaclientela e l’omessa registrazione.La circolare precisa altresì che, sempre in virtùdell’art. 69 della legge antiriciclaggio, per le viola-zioni commesse anteriormente all’entrata in vigo-re della nuova legge antiriciclaggio, sanzionate invia amministrativa, si applica la legge vigenteall’epoca della commessa violazione, se più favo-revole, ivi compresa l’applicabilità del pagamentoin misura ridotta. In aggiunta la circolare individua - nell’ambitodella cornice edittale - 3 “gradi di intensità” dellaviolazione e, di conseguenza, 3 sub-intervalli dellasanzione da applicare, con riguardo alle violazio-ni in tema di adeguata verifica, di conservazione edi segnalazione di operazione sospetta.

l’avvocato esamini la “posizione giuridica” delcliente, e ciò evidentemente non necessariamentein una fase prodromica o connessa ad un proce-dimento giudiziario.33. Se rilevo un’operazione sospetta e la segnaloall’UIF incorro in responsabilità?No. L’avvocato (unitamente ai suoi dipendenti ecollaboratori) non incorre in responsabilità dialcun tipo. La segnalazione inoltre non costitui-sce violazione del segreto professionale, e ciòcomunque a condizione che venga effettuata inbuona fede e per le finalità previste dalla norma-tiva antiriciclaggio. 34. Sulla base della mia conoscenza del cliente, valu-tata la natura dell’operazione, individuata unamanifesta incongruenza, mi sono formato il convin-cimento che l’operazione debba essere segnalataall’UIF: quando devo effettuare la segnalazione?Le disposizioni stabiliscono che l’avvocato debbasegnalare “prima di compiere l’operazione” ecomunque “senza ritardo”.Questo tipo di locuzione mal si attaglia alla nor-male pratica degli avvocati, che normalmente nonsono chiamati dai clienti a compiere “operazio-ni”. La ratio della disposizione è comunque che lasegnalazione sia effettuata prima dell’attivitàconcreta che il cliente che dà adito a sospettovuole porre in essere sfruttando l’aiuto professio-nale inconsapevole dell’ avvocato stesso.Sono fatte salve per quanto ci riguarda due ecce-zioni a questa regola, nel senso quindi che lasegnalazione potrà essere fatta anche “dopo” l’o-perazione:Nei “casi in cui l’operazione non possa essere rin-viata tenuto conto della normale operatività”.Nei “casi in cui il differimento dell’operazionepossa ostacolare le indagini”.In tali ipotesi - invero di non facile interpretazio-ne - gli avvocati dopo aver “eseguito l’operazione”,ne informano l’ UIF “immediatamente”.35. Posso informare il cliente che ho provveduto adeffettuare all’UIF la comunicazione dell’operazionesospetta?No. Le disposizioni antiriciclaggio pongono unespresso divieto in tal senso. Non possono nem-meno informarlo “dell’invio di ulteriori informa-zioni richieste dalla UIF o dell’esistenza ovverodella probabilità di indagini o approfondimentiin materia di riciclaggio o di finanziamento delterrorismo a suo carico”.36. Ho provveduto ad effettuare la segnalazioneall’UIF, fermo che non posso comunicarlo al cliente,posso comunque rinunciare al mandato e rimettereil mio incarico?Si, non essendovi un divieto in tal senso espressa-mente previsto dalle disposizioni antiriciclaggio,sempre che tale rinuncia non sia accompagnata

dalla violazione del divieto di comunicare al clien-te l’effettuazione della segnalazione, e fermirestando gli obblighi deontologici collegati allarinuncia al mandato e gli obblighi di informazio-ne nei confronti dell’UIF con riferimento allasegnalazione effettuata.Si evidenzia anche il comma 6 dell’art. 39, ai sensidel quale “il tentativo da parte del professionistadi dissuadere il cliente dal porre in atto un’attivi-tà illegale non costituisce violazione”.37. Con che modalità devo eseguire la segnalazioneall’UIF? La trasmissione delle segnalazioni alla UIF avvie-ne in via telematica, tramite il portale InternetINFOSTAT-UIF disponibile sul sito internetdell’UIF (http://uif.bancaditalia.it/adempimenti-operatori/segnalazioni-sos), previa registrazione eabilitazione dell’avvocato segnalante al sistemacon le modalità indicate con apposite istruzionidisponibili sul sito internet.L’avvocato segnalante deve comunicare, inter alia,i dati del segnalante; i dati del soggetto segnalatoe, qualora il cliente operi per conto terzi, anche idati di quest’ultimo soggetto; le informazioni sul-l’operazione oggetto di segnalazione e i motivi delsospetto.38. La riservatezza della segnalazione all’UIF ètutelata? In che modo le disposizioni assicurano lariservatezza del nominativo dell’avvocato che effet-tua la segnalazione?L’UIF ha istituito modalità che consentono dimantenere una rigorosa riservatezza su tutte leinformazioni relative alle segnalazioni, ivi inclusoil nominativo dell’avvocato segnalante, che non èriportato dall’UIF nelle ulteriori comunicazioniagli organi investigativi competenti.La legge antiriciclaggio - in un più ampio raffor-zamento delle disposizioni a tutela del segnalantesu cui ora non ci soffermiamo - stabilisce che “inogni caso il nominativo del segnalante può essererivelato solo quando l’autorità giudiziaria, dispo-nendo a riguardo con decreto motivato, lo riten-ga indispensabile ai fini dell’accertamento delreato” per i quali procede.È importante aggiungere che il nominativo delsegnalante non è inserito nel fascicolo delle inda-gini preliminari né in quello del dibattimento.39. Le disposizioni pongono obblighi di controllointerno nel mio studio?Si. È stabilito un generale obbligo di controllointerno, commisurato con la dimensione dellostudio, teso a verificare il corretto adempimentodegli obblighi antiriciclaggio.Questi obblighi potranno essere meglio specifica-ti ai sensi dell’art. 11, comma 2, nel contesto dellaelaborazione di quelle “regole tecniche” ivi previ-ste.

4746 notizie dal consiglio dell’ordine agosto 2017 notizie dal consiglio dell’ordine agosto 2017

Uomini Donne TotaliISCRITTI 1333 1381 2714

statistiche aggiornate al 5.8.2017

Donne

Uomini

Studi Associati Società tra Professionisti37 1

Ordinari Speciali Professori Stabiliti Totali

TOTALE 903 13 0 8 924

CASSAZIONISTI 94 3 0 0 97

AVVOCATI NON CASSAZIONISTI 809 10 0 8 827

Uomini Donne Totali

PRATICANTI SEMPLICI 148 180 328

PRATICANTI ABILITATI 157 277 434

TOTALE 305 457 762

Ordinari Speciali Professori Stabiliti Totali

TOTALE 1897 24 3 28 1952

CASSAZIONISTI 381 10 1 0 392

AVVOCATI NON CASSAZIONISTI 1516 14 2 28 1560

STATISTICHE ISCRITTI (IN FORZA)

Ordinari Speciali Professori Stabiliti Totali

TOTALE 994 11 3 20 1028

CASSAZIONISTI 287 7 1 0 295

AVVOCATI NON CASSAZIONISTI 707 4 2 20 733

48 notizie dal consiglio dell’ordine agosto 2017

A. Sabouraud,L’Eremo

dell’Avvocatella aCava de’ Tirreni,

Coll. privata,Cava de’ Tirreni