E-Book Arbitragem

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Arbitragem noUpstream Brasileiro

ALEXANDRE MACHADOEDSON RICARDO SALEME


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Sumário

Arbitragem no Upstream Brasileiro


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Alexandre Machado

Edson Ricardo Saleme

Santos, SP2014

Arbitragem no Upstream Brasileiro


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© COPYRIGTH

Planejamento Gráfico / DiagramaçãoAlexandre Machado

Revisão JurídicaGilberto Passos de Freitas

Fotografia da Capa:One Shell Square, Central Business District of New Orleans, Louisiana

By Alexandre Machado

Sobre o E-book

Plataforma: Apple (.ibook)Tipologia: Futura (texto e Títulos)Distribuição eletrônica: Apple StoreISBN: 978-85-916383-2-1

Esta obra foi finalizada em 2014. Foi feito o depósito legal.

Este e-book não possui fins lucrativos, foi resultado de pesquisa especializada sobre o tema.

® Autorizada a reprodução, desde que citado os autores. Colabore com a produção científica e cultural.


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SOBRE OS AUTORES

Alexandre Machado

Consultor Internacional, Administrador e Advogado Especializadoem Direito do Petróleo e Gás. Mestre em Direito Ambiental. Sub-coordenador da Comissão de Petróleo e

Gás da OAB Subseção Santos. É professorda Especialização em Direito Marítimo ePortuário da Universidade Católica de San-tos e da UniFMU/SP. Membro dos gruposde Pesquisa em Energia e Meio Ambientee de Tutela Judicial do Meio Ambiente da UNISANTOS. É sócio pro-prietário da Alexandre Machado Strategic Management Consul-

ting, atuando nas áreas de Petróleo, Gás, Energias Renováveis eEnvironmental Issues in Business Transactions.

Edson Ricardo Saleme

Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo(1998). Atualmente é professor do Curso stricto sensu (Mestradoe Doutorado) em Direito Ambiental Internacio-

nal na Universidade Católica de Santos. Nagraduação leciona na Universidade Paulista eUNISANTOS; professor de especialização daEscola Superior do Ministério Público de SãoPaulo, da INOREG, IBEST e Notável. Tem expe-riência na área de Direito Urbanístico, Ambien-tal e Econômico. Atua também como professor na área notarial e

registral, lecionando matérias relacionadas ao direito ambientale urbanístico. Possui publicações individuais e coletivas nas referi-das áreas.


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A arbitragem é o método estabelecido por meio da Lei9.307/1996 para assegurar a resolução de controvérsias

fora do Judiciário, entre pessoas capazes de contratar e so-bre direitos patrimoniais disponíveis, caracterizado pela au-tonomia da vontade das partes, pela irrecorribilidade dasdecisões e pela aptidão para produzir coisa julgada materi-al.

O desenvolvimento da arbitragem em nosso país estárelacionado ao esforço pela desjudicialização dos conflitosmediante a adoção de métodos adequados (alternativos emrelação ao Judiciário), em resposta ao cediço contexto de‘crise da justiça’ (dificuldade de acesso, morosidade proces-

sual etc.). Nesse sentido, o legislador admitiu, por exemplo, a adoção do compromisso de ajustamento de conduta,do plano de recuperação extrajudicial, e a realização de in-ventário, partilha, separação consensual e divórcio consen-sual por via administrativa, com o objetivo de favorecer a

solução amigável dessas questões.

No direito do petróleo, a Lei 9.478/1997 estabeleceu a possibilidade de adoção da conciliação e do arbitramento nasolução de conflitos no âmbito da Agência Nacional do Pe-tróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), bem comoda aplicação de arbitragem internacional relacionada aoscontratos de concessão para exploração, desenvolvimento e

produção de petróleo e gás natural. Desse modo, a Lei doPetróleo estabeleceu, por um lado, hipóteses de atuação da

própria ANP como agente conciliador e árbitro de questõesno setor regulado e, por outro lado, hipóteses de atuação deum terceiro na resolução de controvérsias sobre direitos pa-trimoniais disponíveis entre o concessionário e o poder con-cedente (representado pela ANP na qualidade de parte).

A Lei do Petróleo regulamentou a flexibilização do exer-cício do monopólio da União federal, introduzida pelaEmenda Constitucional 9/1995 com vistas à abertura domercado e à atração de investimentos estrangeiros, em umcontexto de escassez da produção doméstica, no qual o Bra-sil buscava a sua autossuficiência em petróleo. Nesse mode-

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Com o objetivo de identificar as suas características próprias, em distinção aos demais meios de resolução decontrovérsias, os quais podem ser classificados em três gru-

pos: autotutela, autocomposição (unilateral ou bilateral) eheterocomposição (arbitral ou estatal) (AMARAL, 2012).

A autotutela é caracterizada pela imposição da vontade

de uma das partes sobre a outra, independente da participa-ção de terceiros. Esse método é admitido apenas excepcio-nalmente pelo ordenamento jurídico, a exemplo da legíti-ma defesa, do exercício regular de direito, do estado de ne-cessidade, do desforço imediato para proteção da posse, do

penhor de bagagens por dívida com hospedagem etc.(AMARAL, 2012).

A autocomposição é a "possibilidade de as partes, emconjunto ou isoladamente, resolverem ou prevenirem o con-

flito" (AMARAL, 2012, p. 21). Existem várias formas deautocomposição (unilateral: renúncia e submissão; bilate-ral: transação, negociação, conciliação e mediação), sendoque todas compartilham da característica da ausência deimposição para solucionar o litígio.

A heterocomposição, na qual se inclui a arbitragem, é o

"método de resolução de conflitos em que um terceiro, neu-tro e imparcial, tem o poder e a incumbência de resolver im- positivamente o litígio" (AMARAL, 2012, p. 24). Nessecontexto, por meio da arbitragem "as partes, consensual-mente, outorgam poderes a um ou mais particulares pararesolver litígio acerca de direitos patrimoniais disponíveisde forma impositiva e sem a intervenção estatal no mérito

da disputa" (AMARAL, 2012, p. 25).Segundo CARMONA (2009, p. 31), "diz-se que a arbi-

tragem é meio alternativo de solução de controvérsias to-mando-se como referência o processo estatal meio hetero-compositivo por certo mais empregado para dirimir confli-

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tos", a terminologia mais moderna seria, portanto, "meiosadequados" de solução de controvérsias.

O principal requisito legal, entre aqueles que diferenci-am a verdadeira arbitragem dos procedimentos administra-

tivos e dos processos judiciais, diz respeito à autonomia davontade das partes, prevista nos arts. 1º e 2º da Lei de Arbi-tragem. Nesse sentido, a preferência pela via arbitral deveser livremente pactuada pelas partes, bem como a escolhado árbitro (ou árbitros), do procedimento arbitral, da leiaplicável (desde que não haja violação aos bons costumes eà ordem pública), da possibilidade do julgamento por equi-

dade, e da restrição da publicidade (confidencialidade)(AMARAL, 2012).

A adoção da via arbitral é pactuada mediante conven-ção de arbitragem (art. 3º da Lei de Arbitragem), da qualsão espécies a cláusula compromissória, firmada previamen-te com a finalidade de submeter à arbitragem eventuais lití-

gios suscitados na execução contratual (art. 4º da Lei deArbitragem), e o compromisso arbitral, ajustado posterior-mente ao surgimento do litígio (art. 9º da Lei de Arbitra-

gem).

Uma vez pactuada a convenção de arbitragem, com fundamento no princípio pacta sunt servanda, as partes de-vem submeter o objeto do litígio ao juízo arbitral, salvo re-contratação. O juízo estatal somente pode ser acionado jus-

tamente com a finalidade de fazer cumprir a convenção dearbitragem e obrigar a instituição do juízo arbitral (VIAN-NA, 1998). Essa sistemática não ofende a garantia consti-tucional da tutela jurisdicional, uma vez que somente po-dem ser objeto de arbitragem questões referentes à direitos

patrimoniais disponíveis das pessoas capazes de contratar,se e quando assim elas livremente o decidirem, com funda-

mento na autonomia da vontade, consoante a jurisprudên-cia do Supremo Tribunal Federal (STF) que será analisada

posteriormente.

A irrecorribilidade da sentença arbitral, prevista noart. 18 da Lei de Arbitragem, fundamenta-se na confiançadas partes no árbitro. Nesse sentido, pode-se considerarque "é da essência da arbitragem que as partes possam esco-lher os árbitros e que nestes confiem" (VIANNA, 1998, p.123).

Segundo AMARAL (2012, p. 196), "a decisão arbitral,de regra, somente é passível de ser controlada por meio deação anulatória e impugnação ao cumprimento de sentença

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(se ajuizada ação de execução com base em sentença arbi-tral condenatória)". Essas exceções foram previstas nosarts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem.

A aptidão para produzir coisa julgada material (desne-

cessidade de homologação judicial), de acordo com os arts.18 e 31 da Lei de Arbitragem decorre da manifestação daautonomia da vontade das partes capazes de contratar emexcluir da apreciação do Judiciário a resolução de controvér-sias sobre seus direitos patrimoniais disponíveis.

Entre os meios adequados de solução de controvérsias

fora do Judiciário, quando envolvidos órgãos e entidades públicas federais, existem também os procedimentos admi-nistrativos estabelecidos no âmbito das agências regulado-ras e da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Adminis-tração Federal, da Advocacia-Geral da União (CCAF/A-GU), que não se confundem com o método instituído pelaLei da Arbitragem, uma vez que não são voluntariamente

eleitos pelas partes, apresentam possibilidades de recursose resultam em decisões administrativas. Esses meios po-dem ser considerados mistos, pois mesclam as característi-cas da autocomposição e da heterocomposição, na medidaem que, primeiramente, buscam uma solução consensual e,

posteriormente, caso essa não seja alcançada, podem termi-nar com uma solução imposta pelo órgão administrativo.

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Segundo SANTOS (2001, p. 19), "não se pode dizerque as Constituições nacionais tenham ignorado totalmen-te a arbitragem". Nesse sentido, as constituições de 1824,de 1934 e de 1937 cuidaram expressamente da possibilida-de de aplicação da arbitragem.

A Constituição Política do Império do Brazil de 1824

estabelecia a possibilidade de arbitragem nas searas civil e penal, com a hipótese de irrecorribilidade das decisões, nosseguintes termos: ‘Art. 160. Nas cíveis, e nas penais civil-mente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbi-tros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se as-sim o convencionarem as mesmas Partes’ (BRASIL, 1824).

A Constituição da República dos Estados Unidos doBrasil de 1934 estabelecia competências legislativas em ma-téria de arbitragem comercial, privativa para a União e su-

pletiva ou complementar para os Estados.

Art 5º - Compete privativamente à União:(...)

XIX - legislar sobre:

(...)

c) normas fundamentais do direito rural, do regime penitenciá-rio, da arbitragem comercial, da assistência social, da assistên-cia judiciária e das estatísticas de interesse coletivo; (...) § 3º -A competência federal para legislar sobre as matérias dos nú-

meros XIV e XIX, letras c e i , in fine , e sobre registros públi-cos, desapropriações, arbitragem comercial, juntas comerciaise respectivos processos; requisições civis e militares, radioco-municação, emigração, imigração e caixas econômicas; rique-zas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia hidrelé-trica, florestas, caça e pesca, e a sua exploração não exclui a le-gislação estadual supletiva ou complementar sobre as mesmasmatérias. As leis estaduais, nestes casos, poderão, atendendoàs peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficiências dalegislação federal, sem dispensar as exigências desta (BRA-

SIL, 1934). Inovando a Constituição dos Estados Unidos do Brasilde 1937, estabelecia competência legislativa supletiva oucomplementar dos Estados em matéria de organizações pú-blicas destinadas à resolução de controvérsias por meio daconciliação e da arbitragem.

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Art. 18 - Independentemente de autorização, os Estados po-dem legislar, no caso de haver lei federal sobre a matéria, parasuprir-lhes as deficiências ou atender às peculiaridades locais,desde que não dispensem ou diminuam es exigências da leifederal, ou, em não havendo lei federal e até que esta regule,

sobre os seguintes assuntos: (...) d) organizações públicas,com o fim de conciliação extrajudiciária dos litígios ou sua de-cisão arbitral; (BRASIL, 1937).

A partir da promulgação da Constituição dos EstadosUnidos do Brasil de 1946, no entanto, com a introdução da

garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional, assim prevista no respectivo §4º, do art. 141: "a lei não poderá

excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão dedireito individual", não se cuidou mais de arbitragem civilou comercial nas constituições brasileiras. Excetuam-se,nesse aspecto, somente duas disposições da Constituição daRepública Federativa do Brasil de 1988, que serão analisa-das posteriormente.

A Constituição da República Federativa do Brasil de1967 reafirmou o princípio constitucional da inafastabilida-de da tutela jurisdicional, e a constitucionalidade da arbi-tragem foi objeto de polêmica na doutrina (VIANNA,1998), segundo a tese de que a instituição do juízo arbitralseria duvidosa desde a promulgação da Constituição de

1946. Mas esse não foi o entendimento adotado pelo STFno julgamento do Agravo de Instrumento nº 52.181, que

ficou conhecido como Caso Lage. Nesse julgado, de 1973,discutiu-se a juridicidade da decisão arbitral que condenoua União ao pagamento de indenização pela expropriação de

particular. A instituição da arbitragem para a solução des-se litígio encontrava-se autorizada em decreto-lei específi-co. O STF reconheceu a validade do juízo arbitral em razãodo caráter consensual da arbitragem e da autonomia con-tratual do Estado, bem como ratificou a irrecorribilidade dadecisão arbitral.

AI 52181/GB GUANABARA. AGRAVO DE INSTRUMEN-TO. Relator: Min. BILAC PINTO (...) Ementa: Incorporação,Bens E Direitos Das Empresas Organização Lage E Do EspólioDe Henrique Lage. Juízo Arbitral. Cláusula De Irrecorribilida-de. Juros Da Mora. Correção Monetária. 1. Legalidade Do Juí-zo Arbitral, Que O Nosso Direito Sempre Admitiu E Consa-grou, Até Mesmo Nas Causas Contra A Fazenda. PrecedenteDo Supremo Tribunal Federal. 2. Legitimidade Da CláusulaDe Irrecorribilidade De Sentença Arbitral, Que Não Ofende ANorma Constitucional. 3. Juros De Mora Concedidos, Pelo

Acórdão Agravado, Na Forma Da Lei, Ou Seja, A Partir DaPropositura Da Ação. Razoável Interpretação Da Situação DosAutos E Da Lei N. 4.414, De 1964. 4. Correção Monetária Con-cedida, Pelo Tribunal A Quo, A Partir Da Publicação Da LeiN. 4.686, De 21.6.65. Decisão Correta. 5. Agravo De Instrumen-to A Que Se Negou Provimento (STF, 1973).

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dade da jurisdição nem possibilitava o exame do mérito.Na sistemática atual, esse controle de conformidade da sen-tença arbitral passou a ser acionado somente no exercíciodo direito de ação da parte interessada, de acordo com osarts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem, que estabelecem, respec-tivamente, as hipóteses de nulidade e a própria ação de nu-lidade. Segundo CARMONA (2012, p. 26), "o legisladoroptou, assim, por adotar a tese da jurisdicionalidade da ar-bitragem, pondo termo à atividade homologatória do juizestatal, fator de emperramento da arbitragem".

Em vista dessas alterações, a constitucionalidade da

arbitragem foi, uma vez mais, objeto de polêmica na doutri-na, segundo a tese de suposta violação da garantia da ina-

fastabilidade da jurisdição (WOLANIUK, 2009, p. 23). OSTF apreciou a constitucionalidade da Lei da Arbitragem,no âmbito do controle difuso e incidental, por ocasião do

julgamento do Agravo Regimental em Sentença Estrangei-ra nº 5.206-7 (Reino da Espanha), no qual se discutiu a efi-

cácia de sentença arbitral estrangeira não homologada no país de origem. Nesse julgado, de 2001, o STF entendeu,novamente, pela inexistência de afronta à garantia consti-tucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciá-rio (inciso XXXV, do art. 5º, da CRFB) e, por conseguinte,

pela constitucionalidade do disposto nos arts. 6º, 7º, 41 e42 da Lei de Arbitragem, que tratam, respectivamente da

possibilidade de ação judicial para assegurar a instituiçãocompulsória do compromisso arbitral e das alterações perti-nentes no Código de Processo Civil (CPC).

Os arts. 6º e 7º da Lei de Arbitragem estabelecem que a parte pode requerer ao Judiciário a instituição da arbitragem e que, sendo procedente o pedido, a sentença valerácomo compromisso arbitral. Os arts. 41 e 42 da Lei de Arbi-tragem cuidam de alterações realizadas no CPC a fim deestabelecer as hipóteses de extinção do processo sem julga-

mento de mérito pela existência de convenção de arbitragem (inciso VII, do art. 267, do CPC) e de alegação de pre-liminar de convenção de arbitragem quando da contestação(inciso IX, do art. 301, do CPC), bem como de atribuir efei-to somente devolutivo à apelação interposta contra senten-ça que julgar procedente o pedido de instituição de arbitra-

gem (inciso VI, do art. 520, do CPC) (WOLANIUK,

2009).

Desse modo, o STF decidiu pela desnecessidade de ho-mologação judicial da sentença arbitral, com fundamentonos arts. 18, 31 e 35 da Lei de Arbitragem. A tese de pre-tensa violação da garantia constitucional da inafastabilida-

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de da jurisdição foi rechaçada por maioria, e a constitucio-nalidade dos efeitos da sentença arbitral foi reconhecida

por unanimidade.

SE 5206 AgR/ EP ESPANHA. AG. REG. NA SENTENÇA ES-TRANGEIRA. Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE(...)Ementa: 1. Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiuconflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos in-questionavelmente disponíveis - a existência e o montante decréditos a título de comissão por representação comercial deempresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela re-querida que, neste processo, presta anuência ao pedido de ho-mologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade ju-diciária ou órgão público equivalente: homologação negadapelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Cor-te, então dominante: agravo regimental a que se dá provimen-

to, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da Lei9.307, de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homo-logado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial.2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controleincidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitu-cionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem -a possibilidade de execução específica de compromisso arbi-tral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homolo-gação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como pre-missa, a extinção, no direito interno, da homologação judicialdo laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente dispensa, na ori-

gem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de senten-ça arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no di-reito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela novaLei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homolo-gação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independente-mente de sua prévia homologação pela Justiça do país de ori-gem. (...). 3. Lei de Arbitragem (Lei 9.307,de 1996): constitucio-nalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da

constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especial-mente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução ju-dicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusu-la compromissória e a garantia constitucional da universalida-de da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Cons-titucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribu-nal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da

parte na cláusula compromissória, quando da celebração docontrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua avontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso nãoofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. (...). Constitucionalidade -aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitra-gem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos dedecisão judiciária da sentença arbitral (art. 31) (STF, 2001).

Essa decisão pela constitucionalidade da Lei da Arbitra- gem propiciou o desenvolvimento de jurisprudência favorá-

vel no STJ, até mesmo quanto à possibilidade de aplicaçãoda arbitragem sobre questões relacionadas a atividades pú-blicas.

Por fim, a Constituição da República Federativa doBrasil de 1988 estabeleceu duas hipóteses expressas de ado-ção de arbitragem, uma referente ao direito coletivo do tra-

balho (§§1º e 2º, do art. 114), e outra à demarcação de li-nhas divisórias então litigiosas entre estados e municípios(§2º, do art. 12, do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias) (VIANNA, 1998). Ademais as premissasconstitucionais para a adoção da arbitragem (autonomiacontratual do Estado e no caráter consensual da arbitra-

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gem), consoante o entendimento do STF no Caso Lage, fo-ram recepcionadas pela CRFB.

Da análise realizada neste tópico, conclui-se que a cons-titucionalidade da arbitragem foi, por duas vezes, uma an-

tes e outra depois da edição da Lei de Arbitragem, questio-nada e ratificada pelo STF, com fundamento na autonomiacontratual do Estado e no caráter consensual da arbitra-

gem.

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A arbitragem somente pode ser empregada na resolu-ção de controvérsias acerca de direitos patrimoniais dispo-níveis, por isso cumpre analisar os limites e as possibilida-des da sua adoção nas disputas envolvendo atividades pú-blicas, regidas por princípios de direito público.

Essa análise é importante para esclarecer quais as maté-

rias relacionadas à execução dessas atividades podem serobjeto de arbitragem e de que forma o processo arbitraldeve ser ajustado em face dos princípios da AdministraçãoPública.

A aplicação da arbitragem deve observar aspectos subje-tivos ("quem pode ser parte em uma arbitragem") e objeti-vos ("quais as matérias que podem ser resolvidas por arbi-tragem") (MUNIZ; ALMEIDA, 2002, p. 149). Tais aspec-tos podem ser decompostos em três requisitos "um de or-dem subjetiva (capacidade para contratar) e dois de ordemobjetiva (direitos patrimoniais e disponíveis)" (AMARAL,2012, p. 53).

No que se refere ao aspecto subjetivo, as pessoas jurídi-cas de direito público, órgãos e entidades públicas também

podem ser parte no processo arbitral, consoante o mencio-

nado leading case representado pela decisão do STF noCaso Lage (Agravo de Instrumento nº 52.181), no qual sealegava que as pessoas jurídicas de direito público não po-deriam ser parte em processo arbitral em razão de supostasofensas aos princípios da inafastabilidade do Judiciário e daindisponibilidade do interesse público, as quais foram re-chaçadas com fundamento na autonomia contratual do Es-

tado e no caráter consensual da arbitragem, conforme anali-sado anteriormente.

No que se refere ao aspecto objetivo, os seus dois requi-sitos (patrimonialidade e disponibilidade) não apresentamuma correlação necessária e devem ser preenchidos cumula-

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tivamente para ensejar a possibilidade de aplicação da arbi-tragem (AMARAL, 2012).

A patrimonialidade diz respeito ao conteúdo econômicodos bens ou direitos, os quais podem ser "suscetíveis de

apreciação pecuniária e têm como característica básica atransmissibilidade" (VIANNA, 1998, p. 29-30). Em oposi-ção, os bens ou direitos extrapatrimoniais estão fora do co-mércio.

A disponibilidade diz respeito, por sua vez, ao poder dedisposição dos bens ou direitos, os quais "podem ser livre-mente alienados ou negociados, por encontrarem-se desem-baraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica

para tanto" (CARMONA, 2009, p. 38). Em oposição, osbens ou direitos indisponíveis não podem ser transaciona-dos pelo seu titular.

Os princípios da supremacia e da indisponibilidade dointeresse público, subjacentes à teoria geral do Estado, bem

como os da legalidade e da publicidade, não inviabilizam as possibilidades de aplicação da arbitragem sobre as ativida-des públicas.

A indisponibilidade do interesse público não se confun-de com a disponibilidade dos bens destinados à sua realiza-

ção. A "Teoria dos Fins" explica que as atividades públicasvoltadas à consecução das finalidades primárias do Estado(cujos interesses são indisponíveis) são apoiadas pela reali-zação de atividades meramente instrumentais (mediante adisposição de bens). Nesse contexto, a doutrina e a juris-

prudência fazem a distinção entre interesse público primá-rio (superior), que se manifesta por meio de atos de impé-rio, e secundário (derivado, ou interesse da Administra-ção), que se manifesta por meio de atos de gestão (negoci-ais) (MUNIZ; ALMEIDA, 2002).

Há indisponibilidade, portanto, somente do interesse

público primário (superior), perseguido por meio da práti-ca de atos de império com vistas a finalidades primárias doEstado (fins públicos primários), com fundamento na su-

premacia do interesse público sobre o particular. Há dispo-nibilidade, por sua vez, do interesse público secundário, ouinteresse da Administração, realizado mediante a práticade atos negociais no exercício de atividades meramente

acessórias ou instrumentais, em patamar de igualdade en-tre os contratantes público e particular, cujas controvérsiassobre direitos a elas relacionados podem ser submetidas ao

juízo arbitral (MUNIZ; ALMEIDA, 2002).

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Na esfera federal, além do controle exercido sobre oscontratos administrativos em geral, a execução dos contra-tos de concessão, especificamente, está submetida ao contro-le de segunda ordem do Tribunal de Contas da União(TCU), que pode ser compreendido como a "atuação coope-rativa e suplementar" do órgão de controle externo aoacompanhamento realizado pelo poder concedente

(ZYMLER; ALMEIDA, 2008, p. 237). Esse controle impli-cou o desenvolvimento de jurisprudência do TCU sobre aaplicação da arbitragem nos contratos administrativos enos contratos de concessão.

Segundo CARMONA (2009, p. 49), "o Tribunal deContas da União tem reiteradamente se manifestado con-tra a inclusão de cláusulas compromissórias em contratosadministrativos". Entretanto, a jurisprudência do TCU

fundamenta-se na necessidade de autorização legal específi-ca para a adoção da arbitragem nos contratos administrati-vos. Por isso, o TCU admite a arbitragem nos contratos deconcessão e de parcerias público-privadas, em razão de pre-visões expressas nas respectivas leis administrativas.

O entendimento do TCU pela necessidade de autoriza-ção legal específica para a adoção da arbitragem nos contra-

tos administrativos foi inaugurado pela Decisão 286/1993(Plenário), que cuidou de consulta, em tese, formulada

pelo Ministro de Estado de Minas e Energia "quanto à con-veniência de ser negociada a adoção de juízo arbitral parasolucionar pendências relacionadas com preços estabeleci-dos nos instrumentos contratuais celebrados entre aCHESF e seus fornecedores de materiais e mão de obra". O

Tribunal manifestou-se pela inadmissibilidade da aplicaçãoda arbitragem nos contratos administrativos, "por falta deexpressa autorização legal e por contrariedade a princípiosbásicos do direito público (princípio da supremacia do inte-resse público sobre o privado, princípio da vinculação ao

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instrumento convocatório da licitação e à respectiva propos-ta vencedora, entre outros)" (TCU, 1993).

A resposta ao consulente fundamentou-se em razão deafronta ao §2º do art. 55 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licita-

ções), o qual estabelece a cláusula essencial do foro da sededa Administração para dirimir qualquer questão contratu-al, em vista do entendimento apresentado pelo antigo Tri-bunal Federal de Recursos (TFR) no sentido da necessida-de de autorização legal para possibilitar a submissão decontrovérsias envolvendo órgãos e entidades públicas ao ju-ízo arbitral. Essa decisão pode ser considerada um marco

referencial sobre entendimento do TCU acerca do tema daarbitragem em contratos administrativos, com repercussãona jurisprudência do próprio Tribunal e destaque na doutri-na (BUCHEB, 2002).

A doutrina apresenta, entretanto, em vista desse dispo-sitivo da Lei de Licitações, uma interpretação favorável à

aplicação da arbitragem, uma vez que o foro da Administra-ção seria competente somente para julgar as controvérsiasque não possam ser objeto do juízo arbitral, como aquelasacerca de direitos indisponíveis, bem como para fazer cum-

prir as decisões do árbitro (CARMONA, 2009). Assim,não haveria incompatibilidade entre a cláusula de foro e a

cláusula compromissória, senão uma repartição de compe-tências (AMARAL, 2012).

Com fundamento nesse precedente, a Decisão 763/ 1994 (Plenário) concluiu pela ilegalidade da cláusula com-

promissória no contrato de concessão firmado entre o De- partamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) e aempresa concessionária vencedora do certame para a explo-ração da Ponte Rio Niterói.

Tais decisões são anteriores, porém, à edição da Lei deArbitragem (1996) e à sua análise pelo STF (2001), bemcomo à Lei de Concessões (1995) e à Lei do Petróleo(1997).

Com o advento da Lei de Concessões, a Decisão 763/ 1994 foi objeto de pedido de reexame por parte do DNER edo consórcio vencedor, sob a alegação de que a legislação ad-ministrativa passou a admitir a previsão do "modo amigá-vel de solução de divergências contratuais" como cláusula

essencial do contrato de concessão. O Tribunal, por meiodo Acórdão 188/1995, deu provimento parcial a esse pedi-do de reexame e, por conseguinte, reformulou aquela deci-são para tornar sem efeito a determinação de exclusão dacláusula compromissória.

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Desse modo, o Tribunal entendeu que a edição da Leide Concessões preencheu o requisito de autorização legisla-tiva para a instituição da arbitragem no âmbito das conces-sões públicas, bem como reconheceu os efeitos retroativosda lei administrativa e, consequentemente, a convalidação

da cláusula compromissória do contrato de concessão paraa exploração da Ponte Rio Niterói, desde que respeitados o

princípio da legalidade e a indisponibilidade do interesse público. O Tribunal decidiu, portanto, que poderia ser man-tida a arbitragem prevista no contrato, mas que nela não

poderiam ser incluídas matérias em afronta à legalidade eao interesse público.

Por isso, segundo AMARAL (2012, p. 63), "o Tribu-nal de Contas da União firmou entendimento no sentidode não admitir a submissão de litígios de que participe a

pessoa de direito público à arbitragem, sem que haja lei expressa autorizando", consoante o Acórdão 906/2003 (Ple-nário), o Acórdão 584/2003 (2a Câmara), o Acórdão 587/

2003 (Plenário), o Acórdão 1.271/2005 (Plenário) e o Acór-dão 537/2006 (2a Câmara).

No âmbito do Acórdão 584/2003, o TCU decidiu pelailegalidade da cláusula compromissória na contratação deenergia por parte da Comercializadora Brasileira de Ener-

gia Emergencial (CBEE) junto a Produtores Independen-tes de Energia (PIE), uma vez se tratava de direitos coleti-vos indisponíveis referentes ao fornecimento emergencialde energia elétrica à época da crise no abastecimento, sendoque a própria CBEE foi criada especificamente para cuidar

desse interesse público e a sua lei de criação não previa aadoção da arbitragem. Ademais, o TCU entendeu pela ile-

galidade da previsão de confidencialidade nos contratos,em afronta ao princípio da publicidade.

No âmbito do Acórdão 1.271/2005, o TCU decidiu,entretanto, pelo arquivamento do processo e se absteve de

determinar a exclusão da cláusula compromissória previs-ta no edital de licitação de obras na BR-153/RS, conduzida

pelo DNIT, em vista de posicionamento do STF acerca daindisponibilidade do interesse público, consoante manifesta-ção do Relator Marcos Bemquerer Costa.

(...) tal entendimento ainda não se encontra consolidado. 7. Pri-meiro, porque não se configura plena convergência no posiciona-

mento que o próprio E. STF tende a adotar. Nesse sentido, é decolacionar a seguinte manifestação do Ministro Maurício Cor-rêa, inserta no RE 248869 (in Informativo STF nº 319): "8. A indis-ponibilidade de determinados direitos não decorre da naturezaprivada ou pública das relações jurídicas que lhes são subjacen-tes, mas da importância que elas têm para a sociedade. O interes-se público de que se cogita é aquele relacionado à preservaçãodo bem comum, da estabilidade das relações sociais, e não o inte-resse da administração pública em sentido estrito. Daí reconhe-

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cer-se ao Estado não só o direito, mas o dever, de tutelar essas ga-rantias, pois embora guardem natureza pessoal imediata, reve-lam, do ponto de vista mediato, questões de ordem pública". (...)(TCU, 2005).

Esse entendimento do STF pode ser aplicado aos con-tratos de petróleo porque, não obstante a autorização legal

da Lei do Petróleo e da Lei da Partilha e do Fundo Social para o emprego da arbitragem, as respectivas cláusulascompromissórias não podem cuidar de toda e qualquer con-trovérsia suscitada na execução contratual. As questões deinteresse público assim considerado no sistema normativo,como aquelas relacionadas ao direito ambiental, por exem-

plo, devem ser afastadas do processo arbitral.

Mais recentemente, o Acórdão 157/2012 (Plenário)admitiu a previsão de cláusula compromissória nos editaisde concessão para ampliação, manutenção e exploração dosaeroportos internacionais de Brasília/DF, de Campinas/SPe de Guarulhos/SP, com fundamento na possibilidade deaplicação da arbitragem sobre eventuais indenizações inci-

dentes na extinção do contrato de concessão, uma vez quedizem respeito a direitos patrimoniais disponíveis.

Sobre a abrangência da cláusula compromissória, ain-da, o Acórdão 2.573/2012 (Plenário) entendeu inadmissí-vel a previsão de aplicação indiscriminada de arbitragem

como solução para toda e qualquer controvérsia incidentena execução contratual, conforme constava do contrato deconcessão da BR-101/ES/BA. Esse entendimento justifica-se porque o contrato de concessão para a prestação de servi-ços públicos apresenta cláusulas econômico-financeiras es-

tabelecidas unilateralmente pelo Estado, com fundamentono seu poder regulamentar de fixação e revisão das tarifas,com a finalidade de perseguir interesse público indisponí-vel. Desse modo, o TCU decidiu pela inaplicabilidade daarbitragem em relação às questões econômico-financeirasdos contratos de concessão de serviços públicos, em razãoda indisponibilidade do interesse público relacionado ao re-

gime tarifário (modicidade tarifária).

Nesse sentido, por fim, o Acórdão 2.573/2012 (Plená-rio) afastou expressamente a possibilidade da aplicação dearbitragem para a solução de controvérsias relacionadas àscláusulas econômico-financeiras do contrato de concessão edestacou a competência da ANTT (prevista no inciso VII,

do art. 24, da Lei de Criação da ANTT e da ANTAQ) para proceder à revisão e ao reajuste de tarifas dos serviços pres-tados (TCU, 2012).

A incidência dos princípios de direito público e da in-disponibilidade do interesse público deve ser respeitada na

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execução dos contratos regidos tanto pela Lei de Conces-sões quanto pela Lei de Licitações. Em vista da jurisprudên-cia do TCU, portanto, a ausência de previsão legal expres-sa impossibilita a aplicação do juízo arbitral na resoluçãode controvérsias relativas aos contratos administrativos re-

gidos pela Lei de Licitações. Na hipótese da aprovação deuma lei nesse sentido, portanto, passaria a ser admitida asubmissão ao juízo arbitral dos litígios relacionados aoscontratos administrativos regidos pela Lei de Licitações.Essa possibilidade poderia ser considerada até mesmo, des-de que editada de acordo com a CRFB, uma questão de inte-resse público, uma vez que seria assim reconhecida pelo sis-tema normativo (MELLO, 2009).

Da análise realizada neste tópico, conclui-se, por umlado, em vista do Acórdão 188/1995 (Plenário), do Acór-dão 157/2012 (Plenário) e do Acórdão 2.573/2012 (Plená-rio), que a jurisprudência do TCU é favorável à aplicaçãoda arbitragem nos contratos de concessão de serviço públi-

co, em razão de previsão expressa da Lei de Concessões, ex-ceto para a resolução de controvérsias envolvendo interesse

público indisponível, como as questões econômico financei-ras relacionadas ao regime tarifário, conforme o Acórdão2.573/2012 (Plenário).

Conclui-se, ainda, por outro lado, em vista da Decisão286/1993 (Plenário), a qual fundamentou decisões posterio-res: Acórdão 906/2003 (Plenário), Acórdão 587/2003 (Ple-nário), Acórdão 584/2003 (2a Câmara) e Acórdão 537/ 2006 (2a Câmara), que a jurisprudência do TCU é contrá-

ria à aplicação da arbitragem nos contratos administrati-vos regidos pela Lei de Licitações, em razão da necessidadede autorização legal específica, bem como de afronta aos

princípios de direito público e à indisponibilidade do inte-resse público, em que pese o arrazoado em sentido contrá-rio apresentado no Voto que o Relator submeteu ao Colegia-do no julgamento do Acórdão 1.271/2005 (Plenário).

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SEÇÃO 4


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SEÇÃO 4

Arbitragem e as Empresas Públicas e

Sociedades de Economia Mista

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As empresas públicas e as sociedades de economia mis-ta (empresas estatais) formam parte da administração indi-reta e, por isso, vinculam-se aos princípios constitucionaisda administração pública. Essas empresas foram criadascom a finalidade de possibilitar a intervenção ou atuaçãodireta do Estado na atividade econômica ou na prestaçãodelegada de serviços públicos, em igualdade de condições

com as empresas privadas. Por isso, é importante analisaros limites e as possibilidades do emprego da arbitragem pe-las empresas estatais, na medida em que se sujeitam ao regi-me jurídico próprio das empresas privadas e aos princípiosde direito público.

A distinção entre as atividades realizadas pelas empre-sas estatais pode ser compreendida em duas possibilidades:quando o Estado intervém em área de titularidade do setor

privado (exploração da atividade econômica) há interven-ção estatal na atividade econômica em sentido estrito.

Quando o Estado atua em área de titularidade pública(prestação de serviços públicos), há atuação estatal na ativi-dade econômica em sentido amplo (GRAU, 2008).

Conforme já foi analisado, o Estado pode ser parte no processo arbitral, de acordo com o entendimento do STF no julgamento do Caso Lage, em vista do decreto-lei que auto-

rizava a submissão do objeto do litígio ao juízo arbitral (au-tonomia contratual do Estado e caráter consensual da arbi-tragem). Além disso, há necessidade de autorização legalespecífica para a aplicação da Lei de Arbitragem nos contra-tos administrativos, segundo a jurisprudência do TCU.

Essa autorização legal já existe para a resolução de con-trovérsias na execução de contratos de direito público, en-volvendo tanto particulares quanto órgãos e entidades pú-blicas, notadamente nos contratos de concessão e de permis-são da prestação de serviços públicos e de contratos de par-ceria público-privada, bem como na legislação do direito do

petróleo.

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Arbi ! agem e as Empresas P & blicas e

Sociedades de Economia Mista


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Os contratos de concessão de serviço público, nessecontexto, consistem em instrumentos à disposição do Esta-do para a realização de seus objetivos na ordem econômica,como promover a universalização e a eficiência na presta-ção de serviços públicos bem como definir o ritmo e as estra-

tégias de exploração da atividade econômica em sentido es-trito. O Estado estabelece, por meio do contrato de conces-são, as formas e condições segundo as quais determinadoserviço público deve ser prestado (cláusulas de serviço),bem como o regime de exploração e produção da atividadeeconômica, de acordo com os seus objetivos para o setor(MOREIRA NETO, 2003).

O art. 175 da CRFB estabelece que a prestação de servi-ços públicos pode ser realizada diretamente pelo Estado oudelegada a empresas privadas ou estatais. A atuação dasempresas estatais na prestação de serviços públicos dá-se

por meio de concessão precedida de licitação na modalidadeconcorrência, da qual as empresas privadas podem partici-

par em igualdade de condições. A prestação de serviços pú-blicos segue o regime jurídico de serviço público, regido pe-los princípios do direito público e pelas normas referentes aserviço adequado, direitos dos usuários e política tarifáriaestabelecidas na Lei de Concessões. O §1º, do art. 6º, da

Lei de Concessões estabelece que o "serviço adequado é oque satisfaz as condições de regularidade, continuidade, efi-ciência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia nasua prestação e modicidade das tarifas" (BRASIL, 1995).As empresas concessionárias da prestação de serviço públi-

co, sejam privadas ou estatais, portanto, devem seguir asregras e princípios do regime de serviço público, mas a apli-cação da arbitragem na resolução de eventuais litígios inci-dentes na execução contratual é expressamente autorizada

pelo art. 23-A da Lei de Concessões, desde que sejam restri-tas a direitos patrimoniais disponíveis e observem os princí-

pios de direito público.

Já o art. 173 da CRFB estabelece que a intervenção ouatuação direta do Estado na atividade econômica dá-se emrazão de imperativo da segurança nacional ou relevante in-teresse coletivo. Tais atividades são realizadas por meio deempresas estatais exploradoras de atividade econômica, emregime jurídico próprio das empresas privadas, com os mes-

mos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas etributários (inciso II, do§1º, do art. 173, da CRFB), ressal-vadas as derrogações parciais decorrentes de norma expres-sa de direito público (DI PIETRO, 2012).

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Desse modo, a possibilidade de aplicação da arbitragemna solução de conflitos suscitados na execução contratualde atividades econômicas em sentido estrito realizadas peloEstado decorre do próprio regime jurídico-constitucionaldas empresas estatais (CARMONA, 2009).

A jurisprudência do STJ reconhece a possibilidade deaplicação da arbitragem envolvendo sociedade de economiamista exploradora de atividade econômica, com fundamen-to no §1º, do art. 173, da CRFB, em vista do entendimentomanifestado no julgamento do Recurso Especial612.439/RS. Nesse julgado, de 2005, discutiu-se especifica-

mente a juridicidade de cláusula compromissória firmada por sociedade de economia mista comercializadora de energia elétrica.

O STJ entendeu que a clausula tratava de direitos pa-trimoniais disponíveis e, por isso, decidiu pela sua valida-de e eficácia, determinando a extinção do processo sem jul-

gamento do mérito (inciso VII, do art. 267, do CPC).

RECURSO ESPECIAL Nº 612.439 RS (2003/0212460-3)RELATOR: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORO-NHA (...) EMENTA: PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBI-TRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃODO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADEDE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS.EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIAPOR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA APROPOSIÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL. 1. Cláusulacompromissória é o ato por meio do qual as partes con-tratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitra-gem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocor-rer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste,

que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitosdisponíveis, ficam os contratantes vinculados à soluçãoextrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula com-promissória é causa de extinção do processo sem julga-mento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, doCódigo de Processo Civil. 3. São válidos e eficazes oscontratos firmados pelas sociedades de economia mistaexploradoras de atividade econômica de produção oucomercialização de bens ou de prestação de serviços

(CF, art. 173, §1º) que estipulem cláusula compromissó-ria submetendo à arbitragem eventuais litígios decorren-tes do ajuste. 4. Recurso especial parcialmente provido(STJ, 2005).

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í l é i úbli ã i d d i i


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ponível é o interesse público, e não o interesse da administra-ção. 11. Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversosatos praticados pela Administração, para a realização do inte-resse público primário, destacam-se aqueles em que se dispõede determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja dis-ponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a convençãoda cláusula de arbitragem em sede de contrato administrativo.

12. As sociedades de economia mista, encontram-se em situa-ção paritária em relação às empresas privadas nas suas ativida-des comerciais, consoante leitura do artigo 173, §1º, inciso II,da Constituição Federal, evidenciando-se a inocorrência dequaisquer restrições quanto à possibilidade de celebraremconvenções de arbitragem para solução de conflitos de interes-ses, uma vez legitimadas para tal as suas congêneres. (...) Aooptar pela arbitragem o contratante público não está transigin-do com o interesse público, nem abrindo mão de instrumen-

tos de defesa de interesses públicos. Está, sim, escolhendouma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defe-sa do interesse público. Assim como o juiz, no procedimentojudicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidircom imparcialidade. O interesse público não se confunde como mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; ointeresse público está na correta aplicação da lei e se confundecom a realização correta da Justiça." (...). (STJ, 2008).

Nesse julgado, de 2008, discutiu-se a eficácia da cláu-

sula compromissória em face de ato coator do poder exe-cutivo que ratificou rescisão unilateral do contrato firma-do por sociedade de economia mista permissionária da ex-

ploração de terminal portuário de uso privativo.

O STJ entendeu que a cláusula somente poderia serafastada por meio de repactuação entre as partes, jamaisunilateralmente. Ademais, o STJ destacou a aplicabilida-de da arbitragem nos litígios relacionados a direitos patri-moniais disponíveis do Estado com fundamento na dis-

tinção entre o interesse público e o interesse da Adminis-tração, reafirmou a possibilidade de arbitragem envolven-do empresas estatais e, ainda, mencionou as vantagensda sua utilização.

De acordo com a jurisprudência do STJ, finalmente, asubmissão de controvérsias envolvendo as sociedades deeconomia mista exploradoras de atividade econômica ao

juízo arbitral não depende, nem mesmo, de previsão edita-lícia ou contratual, uma vez que é possível a autorizaçãoa posteriori, por meio do compromisso arbitral, quandodo surgimento da controvérsia (arts. 3º e 9º da Lei de Ar-bitragem), em vista do entendimento manifestado no jul-

gamento do Recurso Especial 904.813/PR.

RECURSO ESPECIAL Nº 904.813 PR (2006/0038111-2) RELA-TORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI (...) EMENTA:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. AR-BITRAGEM. CLÁUSULA DE FORO. COMPROMISSO AR-BITRAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DOCONTRATO. POSSIBILIDADE. (...) 5. Tanto a doutrinacomo a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que nãoexiste óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poderpúblico, notadamente pelas sociedades de economia mista,

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d iti d álid lá l i ó i t t i é it d lití i d di


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admitindo como válidas as cláusulas compromissórias pre-vistas em editais convocatórios de licitação e contratos. 6. Ofato de não haver previsão da arbitragem no edital de licita-ção ou no contrato celebrado entre as partes não invalida ocompromisso arbitral firmado posteriormente. 7. A previsãodo juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração(jurisdição estatal), para a solução de determinada controvér-

sia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame. 8. A cláu-sula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbi-tral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, haven-do necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo,para a concessão de medidas de urgência; execução da senten-ça arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partesnão a aceita de forma amigável. 9. A controvérsia estabeleci-da entre as partes manutenção do equilíbrio econômico fi-nanceiro do contrato é de caráter eminentemente patrimoni-

al e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solu-cionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição es-tatal, como do juízo arbitral. 10. A submissão da controvérsiaao juizo arbitral foi um ato voluntário da concessionária.Nesse contexto, sua atitude posterior, visando a impugnaçãodesse ato, beira às raias da má-fé, além de ser prejudicial aopróprio interesse público de ver resolvido o litígio de manei-ra mais célere. 11. Firmado o compromisso, é o Tribunal arbi-tral que deve solucionar a controvérsia. (...) (STJ, 2011).

Nesse julgado, de 2011, discutiu-se a validade do compromisso arbitral firmado por sociedade de economia mistana ausência de previsão editalícia e de cláusula compromis-sória. Ademais, o STJ entendeu que existe repartição decompetências entre o juízo arbitral (cláusula compromissó-ria) e o juízo estatal (cláusula de foro), sendo o primeiro

competente para apreciar o mérito dos litígios acerca de di-reitos patrimoniais disponíveis e o segundo para fazer cum-

prir a convenção de arbitragem, executar a sentença arbi-tral, e conceder medidas de urgência. O STJ mencionou,ainda, o interesse público na celeridade da resolução do lití-

gio. A jurisprudência do STJ é favorável, portanto, ao empre-

go da arbitragem para a solução de controvérsias acerca dedireitos patrimoniais disponíveis das empresas estatais, emvista do respectivo regime jurídico-constitucional (incisoII, do§1º, do art. 173, da CRFB). De acordo com o STJ, ain-da, uma vez firmada pela empresa estatal, a cláusula com-

promissória não poderá ser afastada unilateralmente. Ade-mais, segundo o STJ, a submissão ao juízo arbitral de con-trovérsias envolvendo empresas estatais prescinde de previ-são editalícia ou contratual, uma vez que é possível a auto-rização a posteriori, por meio do compromisso arbitral,quando do surgimento da controvérsia.

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SEÇÃO 5


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A Arbitragem no Direito do Petróleo

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de dividir riscos e aperfeiçoar investimentos (BUCHEB


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No âmbito da indústria do petróleo, as companhias tra-dicionais, especialmente aquelas frequentemente envolvi-das em joint ventures, buscam resolver amigavelmente assuas controvérsias, evitando processos arbitrais e judiciais,com o objetivo de favorecer o desenvolvimento de futuras

parcerias. Esse comportamento justifica-se em razão do

alto risco exploratório, dos vultosos custos iniciais e do longo prazo de retorno dos investimentos associados às ativi-dades da indústria petrolífera. O setor do petróleo propicia,

por isso, diferente de outros setores econômicos, a associa-ção de empresas com vistas a conjugar esforços no sentido

de dividir riscos e aperfeiçoar investimentos (BUCHEB,2004).

Ademais, a complexidade técnica dos acordos e contra-tos existentes na indústria do petróleo, bem como a diversi-

dade dos regimes jurídicos das pessoas envolvidas, favore-cem o emprego da arbitragem (BUCHEB, 2002), uma vezque o processo arbitral pode ser considerado um esforço co-laborativo das partes e do árbitro em busca de celeridade ede confidencialidade na resolução de controvérsias sobrequestões especializadas (VIANNA, 1998).

A indústria mundial do petróleo pode ser caracterizada

pelo paradoxo representado no conflito e na conciliação en-tre a soberania estatal e a cooperação internacional, umavez que suas atividades são exercidas mediante contratos

potencialmente vinculados a mais de um sistema jurídicoquando envolvem Estados nacionais e empresas internacio-nais. Nesse contexto, os fundamentos básicos do Direito In-ternacional (soberania permanente dos recursos naturais edireito de autodeterminação), justificam a preservação des-ses recursos estratégicos (independência econômica e segu-rança nacional), mas também podem ensejar decisões políti-cas pela nacionalização das empresas estrangeiras atuantesno país.

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A Arbi ! agem no Direi % do Pe!$ leo

A jurisprudência de laudos arbitrais sobre tais casos so II do §1º do art 177 da CRFB) tanto a Lei do Petró


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A jurisprudência de laudos arbitrais sobre tais casosoriginou a lex petrolea (especialização da lex mercatoria),que pode ser considerada uma regra costumeira aplicável aindústria, a exemplo da regra de prevalência do direito in-terno mas com a existência de cláusula de estabilização, ge-

rando segurança jurídica em face de alterações legislativassupervenientes à execução contratual.

A preferência pela arbitragem nesse setor econômico pode ser justificada, portanto, em razão da segurança jurí-dica oferecida aos investidores estrangeiros (neutralidade eespecialidade dos árbitros) e da celeridade do processo arbi-

tral. A arbitragem é, por isso, um meio de resolução de con-trovérsias já consagrado pela indústria mundial do petró-leo e vem se consolidando no Brasil depois da edição da Leida Arbitragem e de decisão do STF pela respectiva constitu-cionalidade.

No Brasil, os recursos minerais são considerados bensda União federal (incisos V e IX do art. 20 da CRFB) e asrespectivas atividades de pesquisa e lavra são reservadas aomonopólio da União federal, cuja realização pode ser con-tratada com empresas estatais ou privadas por meio de con-cessões de exploração de bem público (§1º, do art. 177, daCRFB). Por fim, entre as condições dessa contratação (inci-

so II, do §1 , do art. 177, da CRFB), tanto a Lei do Petró-leo quanto a Lei da Partilha e do Fundo Social estabelece-ram a possibilidade de aplicação da arbitragem.

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SEÇÃO 6


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A Cláusula de Arbitragem nos Contratos de Concessão da 1ª e 12ª Rodadade Licitações e na 1ª Rodada do Contrato de Partilha de Produção

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do monopólio da União federal, as empresas estatais e pri-


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A partir da edição da EC 9/95, a disciplina do setor de petróleo e gás natural no Brasil passou a uma fase caracte-rizada pela reestruturação institucional e pela abertura demercado, em sucessão a uma primeira fase de fragilidadeinstitucional e pioneirismo exploratório (até 1934), umasegunda fase de processo de construção institucional

(1934-1953) e uma terceira fase de desbravamento de fron-teiras exploratórias e consolidação industrial (1953-1995)(TOLMASQUIM, 2011).

Nessa sistemática estabelecida pela EC 9/95 e pela Leido Petróleo, com fundamento na flexibilização do exercício

do monopólio da União federal, as empresas estatais e privadas passaram a disputar concessões para exploração, des-envolvimento e produção de petróleo e gás natural, pormeio de sucessivas rodadas de licitação conduzidas pelaANP.

"De fato, o marco regulatório sob a égide da Lei nº 9.478/1997foi estabelecido em um contexto de escassez de petróleo, como país perseguindo a autossuficiência" (TOLMASQUIM, 2011,p. 282).

Nesse sentido, a Lei do Petróleo estabeleceu hipótesesde solução extrajudicial de controvérsias incidentes na exe-cução desses contratos, entre as quais a arbitragem interna-

cional, com a finalidade de oferecer segurança jurídica aosconcessionários e favorecer a atração de investimentos es-trangeiros nas atividades de exploração e produção (SEI-XAS, 2010), bem como a competitividade no setor de petró-leo e gás natural.

Os referidos dispositivos, na Lei do Petróleo tratam demeios extrajudiciais de resolução de conflitos, mas somenteo inciso X do art. 43 cuida do método previsto pela Lei,uma vez que os demais tratam de procedimentos adminis-trativos de competência da ANP, os quais não podem serconsiderados verdadeira arbitragem, porque não há autono-mia da vontade das partes, nem irrecorribilidade das deci-

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A Cl 'usula de Arbi ! agem nos Con! a%s de

Concess#o da 1( e 12( Rodada de Licita") es e na1( Rodada do Con! a% de Par * lha de Produ "#o

sões e aptidão para produzir coisa julgada material (AMA- ma-nona bem como no ‘Anexo VIII Modelo de Garantia


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sões e aptidão para produzir coisa julgada material (AMARAL, 2012).

Art. 20. O regimento interno da ANP disporá sobre os procedi-mentos a serem adotados para a solução de conflitos entreagentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores,com ênfase na conciliação e no arbitramento. (...)

Art. 43. O contrato de concessão deverá refletir fielmente ascondições do edital e da proposta vencedora e terá como cláu-sulas essenciais: (...)

X - as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas como contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitra-gem internacional; (BRASIL, 1997).

Já na Lei nº 12.351, de 2010, a qual refere-se a Partilha

de Produção e do Fundo Social estabelece a possibilidade deaplicação da arbitragem em seu inciso XVIII do art. 29,mas não especifica como arbitragem internacional, comona Lei do Petroleo.

Art. 29. São cláusulas essenciais do contrato de partilha deprodução:

XVIII - as regras sobre solução de controvérsias, que poderão

prever conciliação e arbitragem;

O Contrato da Primeira Rodada de Licitações de Petró-leo e Gás (R1), realizada em 1999, apresentou disposiçõesexpressas sobre arbitragem nas cláusulas primeira e vigési-

ma nona bem como no Anexo VIII Modelo de Garantiade Performance’.

A Cláusula Primeira cuida das definições legais e contratu-ais válidas para fins e efeitos do contrato de concessão, cujo

parágrafo 1.2.27 estabelece: 'Regras da CCI' (Regras deConciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Interna-cional, em vigor), essa redação não esclarece se seriam apli-cáveis as regras em vigor na data da assinatura do contra-to ou na data da instauração da arbitragem, por isso podeensejar ambiguidade em caso de mudança de regras no âm-bito da CCI (BUCHEB, 2002).

A CCI é uma organização internacional com tradiçãono desenvolvimento das relações comerciais e possui umacomissão especializada no estudo das regras de arbitrageme de outros métodos de resolução de controvérsias, bemcomo uma corte internacional de arbitragem. A ANP ado-tou as regras da CCI com a finalidade de atenuar riscos deingerências sobre o processo arbitral e atender ao princípio

da moralidade, mediante a escolha de ‘tribunais arbitraisde notória imparcialidade e probidade’ (MUNIZ; ALMEI-DA, 2002, p. 151-152).

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A Cláusula Vigésima-Nona cuida do regime jurídico


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g g japlicável ao contrato de concessão, o qual estabelece uma

preferência pela busca de uma solução amigável entre as partes em caso de controvérsias contratuais.

CLÁUSULA VIGÉSIMA-NONA REGIME JURÍDICO

Lei Aplicável

29.1 Este Contrato será executado, regido e interpretado deacordo com as leis brasileiras, que serão rigorosamente cum-pridas pelo Concessionário no exercício dos seus direitos e naexecução de suas obrigações aqui previstas.

Foro

29.2 Fica eleito o foro da Cidade do Rio de Janeiro para resol-ver quaisquer dúvidas, controvérsias, conflitos ou pendênciassurgidos entre as partes em decorrência da execução ou da in-terpretação deste Contrato, que não possam ser solucionadosde forma amigável ou por meio de arbitragem.

Conciliação

29.3 As Partes envidarão todos os esforços no sentido de resol-ver entre si, amigavelmente, toda e qualquer disputa ou con-trovérsia decorrente deste Contrato ou com ele relacionada.Poderão também, desde que firmem acordo unânime por escri-to, recorrer a perito internacional, para dele obter um parecerfundamentado que possa levar ao encerramento da disputa oucontrovérsia. 29.3.1 Firmado um acordo para a intervenção deperito internacional, nos termos do parágrafo 29.3, o recurso àarbitragem, previsto no parágrafo 29.4, somente poderá serexercido depois que esse perito tiver emitido seu parecer fun-damentado.

Arbitragem

29.4 Observado o disposto no parágrafo 29.3.1, se a qualquermomento uma parte considerar que inexistem condições parauma solução amigável de disputa ou controvérsia a que se re-fere o parágrafo 29.3, então essa parte poderá submeter essa

disputa ou controvérsia a arbitragem, dando início ao proces-so respectivo, de acordo com os seguintes princípios:

(a) a arbitragem será realizada de acordo com as Regras deConciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Internacio-nal, ou qualquer outras normas acordadas por todas as Partesenvolvidas.

(b) Serão três os árbitros, escolhidos um por cada Parte (comtodos os Concessionários agindo como uma só Parte) e o tercei-ro, que exercerá as funções de presidente, nomeado de acordo

com as Regras da CCI;(c) o lugar da arbitragem será a cidade do Rio de Janeiro, Esta-do do Rio de Janeiro, Brasil;

(d) o idioma a ser utilizado no processo de arbitragem será alíngua portuguesa, sendo que as partes poderão submeter de-poimentos ou documentos em inglês (ou qualquer outro idio-ma se os árbitros assim decidirem), sem necessidade de tradu-ção oficial;

(e) quanto ao mérito, decidirão os árbitros com base nas leis

substantivas brasileiras; (f) o laudo arbitral será definitivo eobrigará as Partes, podendo ser executado perante qualquerjuízo ou tribunal competente (ANP, 1999).

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Nesse sentido, as partes devem inicialmente buscar a na lei substantiva brasileira e sem a possibilidade de solu-


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pconciliação, a qual pode ser alcançada por meio de acordo

pela intervenção de um perito internacional encarregadode oferecer um parecer fundamentado para encerrar a dis-

puta, o qual enquanto não for emitido impede a submissão

do conflito ao processo arbitral. A conciliação e o parecerdo perito internacional não vinculam as partes e não im-

põem a solução do litígio (SEIXAS, 2010). O juízo arbi-tral, porém, pode ser acionado desde logo caso as partes en-tendam que a solução do impasse não seria possível nem

por meio da conciliação nem da convocação do perito adhoc.

O juízo estatal, nesse regime jurídico, apresenta compe-tência residual, na medida em que somente pode ser aciona-do para resolver matérias que não possam ser objeto de con-ciliação ou arbitragem. Desse modo, segundo a cláusula de

foro desse contrato de concessão, o juízo estatal é competen-te apenas para apreciar litígios acerca de direitos indisponí-

veis ou impor atos de força a fim de fazer cumprir as sen-tenças arbitrais.

O procedimento arbitral adotado pela ANP, portanto,segue as Regras da CCI, é realizado em língua portuguesae na cidade do Rio de Janeiro, e decidido com fundamento

pção por equidade (princípio da legalidade), por três árbi-tros, sendo um escolhido por cada parte e o terceiro de acor-do com as regras da CCI. A cláusula compromissória pac-tuada na R1 limitou, desse modo, a atribuição de elemen-

tos estrangeiros na arbitragem internacional prevista pelaLei do Petróleo à adoção das Regras da CCI, à possibilidadede produção de provas testemunhais ou documentais emidioma estrangeiro, por decisão unânime dos árbitros, e ànacionalidade dos árbitros (BUCHEB, 2002).

Uma vez que o lugar da arbitragem foi definido em ter-

ritório nacional, apesar de a Lei do Petróleo prever a possi-bilidade de arbitragem internacional, o contrato de conces-são adotou a arbitragem doméstica, de acordo com o pará-

grafo único do art. 34 da Lei de Arbitragem: ‘considera-sesentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida

fora do território nacional’ (BRASIL, 1996). Ademais, a leiaplicável somente poderia ser a brasileira, por força do art.

9º do Decreto-lei 4.675/1942 (Lei de Introdução às Normasdo Direito Brasileiro), que assim dispõe: ‘para qualificar ereger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se cons-tituírem’ (BRASIL, 1942) (SEIXAS, 2010).

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Não há estipulação na cláusula compromissória, entre- ficadamente e na qualidade de agência reguladora do setor,


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tanto, quanto à necessidade de distinção entre as nacionali-dades de árbitros e partes, à renúncia explícita à imunida-de de jurisdição por eventual concessionária representada

por empresa estatal estrangeira, bem como à determinação

da instituição responsável pela condução do processo arbi-tral ou à possibilidade de arbitragem ad hoc (BUCHEB,2002). Segundo WEBER (2008), as regras da CCI exigemque o terceiro árbitro não seja da nacionalidade de nenhu-ma das partes.

Não se estipulou na cláusula compromissória dos con-

tratos da R1, ainda, a responsabilidade pelos custos do pro-cesso arbitral. Existe previsão contratual nesse sentido so-mente em caso de a União federal ser demanda por danosambientais causados pelo concessionário, uma vez que acláusula de responsabilidade por danos e prejuízos ao meioambiente estabelece que ‘o concessionário deverá indenizara União e a ANP por toda e qualquer ação, recurso, deman-

da ou impugnação judiciais, juízo arbitral, auditoria, inspe-ção, investigação ou controvérsia de qualquer espécie’ (BU-CHEB, 2002, p. 24).

O regime jurídico aplicável ao contrato de concessãoestabelece, ainda, a competência da ANP para decidir, justi-

em caso de risco à segurança operacional, sobre a suspen-são das atividades enquanto durar a disputa.

O contrato da R1 estabeleceu, por fim, a previsão expressa acerca da arbitragem no ‘Anexo VIII Modelo de Ga-rantia de Performance’, nos seguintes termos: ‘10. Qual-quer controvérsia relativa à interpretação desta Garantiaserá resolvida, em termos exclusivos e definitivos, median-te arbitragem realizada consoante as regras da CCI’. As-sim, o garantidor da empresa concessionária deve concor-dar com a vinculação da competência do juízo arbitral para

a discussão de dúvidas a respeito da garantia assumida.O contrato da Décima Segunda Rodada de Licitações

de Petróleo e Gás (R12), realizada em 2013, apresentou,disposições expressas sobre arbitragem na cláusula trigési-ma-terceira e excluiu qualquer referencia em sua cláusula

primeira. Não houve convenção de arbitragem sobre a ga-rantia de performance.

A Cláusula Primeira, que dispõe sobre as definiçõeslegais e contratuais válidas para fins e efeitos do contrato,apresentou alteração significativa em relação ao seu pará-

grafo correspondente no contrato da R1, a qual era explici-

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ta quanto a utilização das regras da CCI, agora (1.3.27),


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apenas generaliza a legislação aplicável.

A Cláusula Trigésima-Terceira, que dispõe sobre o regi-me jurídico dos contratos de concessão da R12, em compa-ração à sua correlata da R1, apresentou alterações impor-tantes, inicialmente quanto a precedência da conciliaçãobem como a definição de procedimentos que se apresenta-vam em aberto.

CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCEIRA - REGIME JURÍDICO

Lei Aplicável

33.1 Este Contrato será executado, regido e interpretado de

acordo com a as leis brasileiras.Conciliação

33.2 As Partes se comprometem a envidar todos os esforços nosentido de resolver entre si, amigavelmente, toda e qualquerdisputa ou controvérsia decorrente deste Contrato ou com elerelacionada.

33.3 As Partes poderão, desde que firmem acordo formal e porescrito, recorrer a perito independente para dele obter parecerfundamentado que possa levar ao encerramento da disputa oucontrovérsia.

33.3.1 Caso firmado tal acordo, o recurso à arbitragem somentepoderá ser exercido após a emissão do parecer pelo perito.

Suspensão de Atividades

33.4 A ANP decidirá sobre a suspensão ou não das atividadessobre as quais verse a disputa ou controvérsia.

33.4.1 O critério a fundamentar a decisão deverá ser a necessi-dade de evitar risco pessoal ou material de qualquer natureza,em especial no que diz respeito às Operações.

Arbitragem

33.5 Caso, a qualquer momento, uma das Partes considere queinexistem condições para uma solução amigável de disputa oucontrovérsia a que se refere o parágrafo 33.2, deverá submetertal questão a arbitragem ad hoc, utilizando como parâmetro asregras estabelecidas no Regulamento de Arbitragem (Arbitrati-on Rules) da United Nations Comission on International Tra-de Law – UNCITRAL e em consonância com os seguintes pre-

ceitos:

a) A escolha dos árbitros seguirá o rito estabelecido no Regula-mento de Arbitragem da UNCITRAL;

b) Deverão ser escolhidos três árbitros. Cada Parte escolheráum árbitro. Os dois árbitros assim escolhidos designarão o ter-ceiro árbitro, que funcionará como presidente;

c) Mediante acordo das Partes poderá ser determinado um úni-co árbitro nas hipóteses em que os valores envolvidos não se-

jam de grande vulto.d) A cidade do Rio de Janeiro, Brasil, será a sede da arbitra-gem e o lugar da prolação da sentença arbitral;

e) O idioma a ser utilizado no processo de arbitragem será alíngua portuguesa. As Partes poderão, todavia, instruir o pro-cesso com depoimentos ou documentos em qualquer outro idi-

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oma se os árbitros assim decidirem, sem necessidade de tradu-ção oficial;

Em comparação à cláusula compromissória da R1, foi


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ção oficial;

f) Toda e qualquer despesa necessária à instalação e desenvol-vimento da arbitragem, tais como custas e adiantamento dehonorários arbitrais e periciais, serão suportados exclusiva-mente pelo Concessionário. A ANP somente ressarcirá tais va-lores em caso de condenação final, na forma como decidido

pelos árbitros;g) No mérito, os árbitros decidirão com base nas leis substanti-vas brasileiras;

h) A sentença arbitral será definitiva e seu conteúdo obrigaráas Partes. Quaisquer valores porventura devidos pela ANP se-rão quitados através de precatório judicial, salvo em caso dereconhecimento administrativo do pedido; e

i) Havendo necessidade de medidas cautelares, preparatóriasou incidentais, ou outras medidas acautelatórias antes de insti-tuída a arbitragem, a Parte interessada poderá requerê-las dire-tamente ao Poder Judiciário, com fundamento na LegislaçãoAplicável.

33.6 As Partes, em comum acordo, poderão optar por institucio-nalizar a arbitragem na Corte Internacional de Arbitragem daCâmara de Comércio Internacional ou perante outra câmarade arbitragem notoriamente reconhecida e de reputação iliba-da, em consonância com as regras da câmara escolhida, desdeque observados os preceitos estatuídos nos itens “b” ao “i” do

parágrafo 33.5.33.6.1 Caso a disputa ou controvérsia envolva exclusivamenteentes integrantes da Administração Pública Federal, a questãopoderá ser submetida à Câmara de Conciliação e Arbitragemda Administração Federal – CCAF, da Advocacia-Geral da Uni-ão.

alterada a sistemática de submissão de controvérsias à con-ciliação, não mais submetida ao perito internacional e simao ‘perito independente’, à arbitragem e ao juízo estatal. Aredação da cláusula compromissória da R12 apenas passou

a definir expressamente a competência residual do Judiciá-rio para fins da apreciação de direitos indisponíveis e daadoção de medidas acautelatórias.

Houve alterações siguinificativas quanto as regras apli-cadas na arbitragem, não mais utilizando a CCI, mas ago-ra, sob o Regulamento de Arbitragem (Arbitration Rules)

da United Nations Comission on International Trade Law – UNCITRAL (33.5).

Quanto à regra de definição do terceiro árbitro, o qual passou a ser escolhido pelos dois árbitros indicados pelas partes, e não mais segundo as regras da CCI, dessa forma,criou-se a possibilidade de acordo entre as partes para utili-zação de apenas um arbitro, desde que, os valores envolvi-

dos não sejam de grande vulto, bem como, quanto à produ-ção de provas testemunhais ou documentais em idioma es-trangeiro, a qual passou a não depender de decisão unâni-me dos árbitros para ser admitida.

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Acrescentou-se a clausula de responsabilidade pelos CCAF, da Advocacia-Geral da União, quando se tratar, ex-


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custos do processo arbitral, a qual não era prevista na R1,agora essas despesas serão ‘suportadas exclusivamente

pelo Concessionário. A ANP somente ressarcirá tais valo-res em caso de condenação final, na forma como decidido

pelos árbitros’, valores que no caso da ANP deveram serquitados através de precatório judicial, salvo em caso de re-conhecimento administrativo do pedido.

Ademais, definiu-se expressamente a adoção do proces-so arbitral ad hoc (ou não institucional), segundo o qual‘as próprias partes se comprometem com o provimento das

condições necessárias à condução do juízo arbitral’ (BU-CHEB, 2002, p. 25), bem como o lugar de prolação da sen-tença arbitral (Rio de Janeiro/Brasil), de modo que a arbi-tragem nesse contrato pode ser considerada nacional, com

fundamento no parágrafo único do art. 34 da Lei de Arbi-tragem (SEIXAS, 2010).

Inovando, passa admitir a institucionalização da arbi-

tragem na ‘Corte Internacional de Arbitragem da Câmarade Comércio Internacional ou perante outra câmara de arbi-tragem notoriamente reconhecida e de reputação ilibada...’,ainda contempla a possibilidade de escolha da Câmara deConciliação e Arbitragem da Administração Federal –

clusivamente, de entes integrantes da Administração Pú-blica Federal.

Já o contrato de Partilha de Produção da Primeira Ro-dada de Licitações de Petróleo e Gás do Pré-sal (R1 pré-sal), realizada também em 2013, apresentou as mesmas dis-

posições contidas na R12 sobre arbitragem (cláusula trigé-sima-sexta), da mesma forma que excluiu qualquer referen-cia na cláusula primeira.

Inova ao acrescentar a arbitragem (clausula decima-pri-meira) ao tratar da ‘inadimplência, arbitragem e lei aplicá-

vel’, nesse caso, detalha como seria tratado o contrato nocaso de inadimplência de um dos consorciados, firmando o

posicionamento de que a lei aplicável ao contrato de consór-cio é a lei brasileira. Também não houve convenção de arbi-tragem sobre a garantia de performance, como na R12.

A Cláusula Trigésima-sexta, que dispõe sobre o regime

jurídico dos contratos de partilha de produção (R1 pré-sal),em comparação à sua correlata da (R12), não apresentoualterações.

De igual modo, destaca-se como na R12 a possibilidadede instituir arbitragem na ‘Corte Internacional de Arbitra-

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gem da Câmara de Comércio Internacional’, da mesma for-


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ma, contempla a possibilidade de escolha da Câmara deConciliação e Arbitragem da Administração Federal –CCAF, da AGU, quando se tratar, exclusivamente, de en-tes integrantes da Administração Pública Federal.

Vale lembrar que por força de lei, a operadora principalem áreas do Polígono do Pré-sal, sempre será a Petrobras,que nesse caso, levara a arbitragem para a CCAF, quandotratar de litígios junto a ANP.

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SEÇÃO 7

l l l d b d


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A Cláusula Essencial de Arbitragem na Lei da

Partilha e do Fundo Social

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do uma maior participação na renda petrolífera e um me-lh t l d i t i l E t d


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A Lei da Partilha e do Fundo Social estabeleceu o regi-me de partilha da produção em áreas do pré-sal e estratégi-cas bem como criou o Fundo Social para constituir fonte derecursos para o desenvolvimento social e regional, na for-ma de programas e projetos nas áreas de combate à pobrezae de desenvolvimento. Essa lei forma parte do conjunto de

normas que compõem o marco legal do pré-sal, adequado à preservação do interesse nacional em função das condiçõesde baixo risco exploratório e de alta produtividade associa-das às jazidas do pré-sal. Nesse sentido, o regime de parti-lha da produção tem como objetivos proporcionar ao Esta-

lhor controle da riqueza potencial, uma vez que o Estadomantém a propriedade do petróleo e o poder decisório sobreo ritmo da produção (LIMA, 2011).

As descobertas do pré-sal suscitaram possibilidades deredefinição do papel geopolítico do Brasil na indústria mun-dial de petróleo, em vista da expectativa de ingresso no rolde países exportadores, bem como a formulação de estraté-

gia de justa distribuição da renda petrolífera entre as gera-ções presentes e futuras (justiça intergeracional), por meioda criação do Fundo Social, e a redistribuição das participa-ções governamentais entre os entes federativos. Esses aspec-tos podem configurar o início de uma nova fase na evolu-ção histórica da indústria de petróleo no Brasil (TOLMAS-QUIM, 2011). Nessa nova fase, passaram a coexistir o regi-me de partilha da produção e o regime de concessão estabe-lecido pela Lei do Petróleo.

O marco legal do pré-sal também é composto pela Lei

12.276/2010 (Lei da Cessão Onerosa), pela Lei12.304/2010 (Lei da PPSA), além da já citada Lei da Parti-lha e do Fundo Social.

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A Cl 'usula Essencial de Arbi ! agem

na Lei da Par * lha e do Fundo Social

A Lei da Cessão Onerosa, com a finalidade de fortalecera Petrobras autorizou a União federal a ceder diretamente

aproveitamento racional das reservas petrolíferas brasilei-ras e de forma articulada com a política de conteúdo local’


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a Petrobras, autorizou a União federal a ceder diretamenteà referida empresa estatal o exercício das atividades de pes-quisa e lavra de petróleo, gás natural e outros hidrocarbone-tos fluidos em áreas ainda não concedidas do pré-sal, até o

limite de cinco bilhões de barris equivalentes de petróleo. ALei da PPSA autorizou o Executivo a criar a Empresa Bra-sileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A(PPSA), empresa pública destinada a cuidar da gestão doscontratos de partilha da produção e de comercialização do

petróleo da União federal.

O Decreto nº 8.063, de 2013, deu vida à PPSA, apro-vando o seu Estatuto Social e estabelecendo o capital socialinicial de R$ 50 milhões, dos quais R$ 15 milhões foramsubscritos e integralizados na Assembleia Geral de Consti-tuição, realizada em 12 de novembro de 2013.

Em seguida ao advento do marco legal do pré-sal, oPlano Plurianual 2012-2015, aprovado pela Lei 12.593/12,

estabeleceu a meta de ‘realizar duas rodadas de licitação emárea do pré-sal na modalidade partilha’, no âmbito do seu‘Anexo I Programas Temáticos’, em cumprimento ao res-

pectivo ‘Objetivo 61: ofertar áreas para exploração e produ-ção de petróleo e gás natural, segundo o planejamento do

ras e de forma articulada com a política de conteúdo local .

A efetivação do regime de partilha da produção, regula-mentou diversos critérios e parâmetros técnicos e econômi-cos relativos ao respectivo contrato, como o conteúdo local

mínimo de bens e serviços necessários para a execução con-tratual, os critérios para cálculo e apropriação do custo emóleo devido ao contratado em caso de descoberta comerciale o procedimento de individualização da produção, entreoutros requisitos legais, cujos conceitos foram apresenta-dos no art. 2º da Lei da Partilha e do Fundo Social.

O contrato de partilha da produção ajustou esses requi-sitos legais em função das condições de produtividade(quantidade e qualidade do petróleo) e de logística (localiza-ção, distância e acesso) associadas ao respectivo bloco (Li-bra). O ajuste desses critérios e parâmetros técnicos e eco-nômicos próprios de cada contrato de partilha da produçãodeterminou, primeiramente, como será recuperado o inves-

timento inicial do contratado (apropriação do custo emóleo cost oil) e, posteriormente, repartidas as respectivas

proporções de barris de petróleo (profit oil) entre o contrata-do e a União federal.

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O art. 19 da Lei da Partilha e do Fundo Social estabele-ceu a obrigatoriedade da formação de consórcio composto

A criação da PPSA foi autorizada com a finalidade deassegurar ao Estado brasileiro uma maior participação na


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ceu a obrigatoriedade da formação de consórcio compostonecessariamente por uma empresa pública (PPSA) e umasociedade de economia mista (Petrobras). A Petrobras foidefinida a operadora única dos contratos de partilha da pro-

dução, responsável pela condução e execução, direta ou in-direta, de todas as atividades de exploração, avaliação, des-envolvimento, produção e desativação das instalações deexploração e produção (inciso VI, do art. 2º, da Lei da Par-tilha e do Fundo Social). E a PPSA deve desempenhar uma

posição dominante no comitê operacional do consórcio,uma vez que indicará a metade de seus representantes, in-

clusive o seu presidente, quem terá poder de veto e voto dequalidade (parágrafo único do art. 23 c/c art. 25, todos daLei da Partilha e do Fundo Social).

A potencialidade de conflitos no âmbito do consórcio edo respectivo comitê operacional é de fácil percepção, tendoem vista a composição necessária da Petrobras, sujeita aos

incentivos do setor privado em favor da maximização doslucros econômicos da própria empresa, de um lado, e daPPSA, responsável pela preservação dos interesses da Uni-ão, de outro lado.

assegurar ao Estado brasileiro uma maior participação narenda petrolífera e um melhor controle da riqueza potencial(art. 21 da Lei da Partilha e do Fundo Social). O exercícioda competência legal da PPSA para cuidar da gestão dos

contratos de partilha da produção e de comercialização do petróleo da União federal deve implicar necessariamente arealização de auditoria nos custos da Petrobras (operadoraexclusiva). O desempenho dessas atribuições deve exigir daPPSA, além do domínio de conhecimentos técnicos especia-lizados, o acesso efetivo às informações da Petrobras. Nessecontexto, as eventuais controvérsias relacionadas ao exercí-

cio das competências legais da PPSA não podem ser subme-tidas ao juízo arbitral, porque essa hipótese não trata de di-reito patrimonial disponível, senão de interesse público nocumprimento da l

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