Duguit Leon - La Ley

7/29/2019 Duguit Leon - La Ley

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Len Duguit

LA LEY

Segunda edicin ciberntica,septiembre del 2006

Captura y diseo, Chantal Lpez yOmar Corts


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NDICE

Presentacin, por Chantal Lpez y Omar Corts.

Introduccin, por Len Duguit.

I.El verdadero carcter de la ley y su fuerza obligatoria. Las leyes normativas.

II.Las leyes constructivas o leyes orgnicas de los servicios pblicos.

III.La ley y el reglamento.

IV.La crtica contenciosa de las leyes.

V.Doctrina y jurisprudencia.

VI.

Las leyes particulares.

VII.Las leyes locales.

VIII.Las leyes de los servicios descentralizados.

IX.Las leyes estatutarias y las leyes disciplinarias.

X.Las leyes de las asociaciones.

XI.Las leyes convenciones: contratos colectivos de trabajo.

XII.Las leyes convenciones: concesiones de servicio pblico.


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XIII.Sancin de las leyes convenciones.

XIV.Su fuerza obligatoria.

Notas.


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PRESENTACIN

El escrito que aqu presentamos, La ley, debido a la pluma del notable juristafrancs, Len Duguit, corresponde a los captulos cuarto y quinto del libro Lastransformaciones del derecho pblico, publicado en el ao de 1913. En l,Duguit deambula, con bastante xito, por los intrincados caminos de lasfuentes de la ley para llegar a conclusiones, ciertamente poco ortodoxas,pero muy interesantes.

En efecto, Duguit se explaya para demostrar cmo el concepto mismo delderecho va evolucionando de acuerdo a la transformacin misma de lassociedades humanas, lo que tcitamente conlleva a entenderle en constantemovimiento, por lo que el aferrarse a conceptos inmovilistas en el plano

jurdico, conduce a que, tarde o temprano se produzca un desconcierto quetraiga como resultado la incomprensin misma del derecho en s.

Duguit combate la falsa concepcin que ve el origen de la ley tan slo bajoun simplista criterio formalista, arguyendo la capacidad propia de los grupossociales para elaborar y prcticar sus propias leyes, las cuales, por logeneral, de manera tarda vienen a ser reconocidas por el Estado.

La dinmica de la creacin de las leyes, expuesta por Len Duguit sobrepasade manera sorprendente, el criterio formalista que tan slo otorga al poder

legislativo la capacidad de ser el hacedor de leyes.

La tesis expuesta en este escrito por Len Duguit deviene en importanteantecedente del pluralismo jurdico que de manera magistral desarrollara,aos ms tarde, el socilogo jurista Georges Gurvitch en su notabilsimoestudio La idea del derecho social, trabajo ste, por desgracia, totalmentedesconocido por las generaciones actuales.

La particularidad del escrito La ley es que constituye una abierta invitacin aque el lectorpiense por s mismo, puesto que si bien muchos de los ejemplosque el autor esboza como apoyo de su tesis pueden, en la actualidad,

considerarse superados, lo importante es entender la substancia de susplanteamientos buscando equipararla con la realidad del momento.

Es de desear que quien lea este escrito extraiga del mismo elementos deanlisis y reflexin que le conlleven a comprender ese marco normativoconstantemente cambiante, en el cual transcurre nuestra cotidianidad.

Chantal Lpez y Omar Corts


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INTRODUCCIN

En el sistema de derecho pblico fundado sobre la nocin de soberana, todoel mundo estaba de acuerdo para reconocer que la ley era la manifestacinpor excelencia de la soberana. Rousseau lo dice varias veces. La ley es pordefinicin la expresin de la voluntad general manifestada sobre un objeto deorden general, y porque une la universalidad de la voluntad a la del objeto,es por lo que tiene un poder de mando sin lmites: no puede nunca serinjusta y todos le deben una obediencia sin condicin y sin reserva. Dadaesta idea, dice Rousseau, se ve al instante que no es necesario preguntar aquin comprende hacer las leyes, pues que ellas son actos de la voluntadgeneral; ni si el prncipe est por encima de las leyes, pues que es miembrodel Estado; ni si la ley puede ser injusta, pues que nadie es injusto paraconsigo mismo; ni cmo se es libre y sometido a las leyes, ya que ellas noson ms que registros de nuestras voluntades 1. De ah ha nacido lo que aveces se ha llamado con gran razn el fetichismo de la ley.

Que las leyes son necesarias y que la ley, por su carcter de generalidad, esla mejor garanta del individuo contra lo arbitrario; que la proteccin esencialde la libertad se halla en el principio de que la autoridad no puede tomar unadecisin individual ms que dentro de los lmites sealados por una reglageneral formulada de antemano de una manera abstracta, todo esto es

incontestable; y en este punto el nuevo sistema de derecho pblico no hacems que precisar y garantir los elementos del sistema anterior. Pero en estesistema, como en la doctrina de Rousseau, la ley era un mandato delsoberano. Como tal, la ley no poda ser injusta; se impona a todos sinreserva ni restriccin. La constitucionalidad misma de la ley no podaapreciarse por un tribunal cualquiera. La cuestin de la responsabilidad delEstado legislador no poda ni plantearse.

Esta concepcin de la ley era sin duda perfectamente lgica en el sistemaimperialista. Pero parece evidente que si la nocin del poder soberano no esya la base del derecho pblico, esta concepcin debe desaparecer. Por tanto,

si en la vida jurdica de los Estados modernos sorprendemos hechos,percibimos situaciones y reconocemos la admisibilidad de acciones, que sehallan en absoluta contradiccin con las consecuencias que acaban deprecisarse y que se derivan lgicamente de la nocin de la ley, expresin de

1 Contrat social, lib. II, Cap. IV.


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la voluntad soberana, tendremos, sin ms, una nueva comprobacin directade la transformacin del derecho pblico.


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I

El verdadero carcter de la ley y su fuerza obligatoria.Las leyes normativas.

La ley es una disposicin de carcter general, una regla de conducta. Pero sila conciencia moderna descarta del dominio poltico todas las hiptesismetafsicas, la de la soberana nacional como la del derecho divino y la de lainvestidura divina, la ley no puede ser el mandato formulado por unavoluntad soberana. Resulta, pues, que la ley es simplemente la expresin dela voluntad individual de los hombres que la hacen: jefes de Estado,miembros del Parlamento. Fuera de esto, todo lo que se diga no es ms queficcin. En Francia, especialmente, la ley es la expresin de la voluntad de los350 diputados y 200 senadores que forman la mayora habitual en la Cmaray en el Senado. En cuanto a los reglamentos, lo veremos ms tarde, en elfondo son verdaderas leyes, son la expresin de la voluntad del jefe delEstado o del funcionario, cualquiera que sea, que los dicte.

La concepcin puramente realista del Estado conduce necesariamente a unaconcepcin puramente realista de la ley. Sin embargo, no se podr negarque, a pesar de esto, la conciencia moderna reconoce unnimemente a la ley

un carcter obligatorio, si no imperativo. En la ley no se ve ya la orden deuna voluntad superior imponindose a una voluntad subordinada. Pero, noobstante, se afirma que los funcionarios y los simples particulares estnobligados a aplicar la ley y que la fuerza coactiva de que disponen losgobernantes debe necesariamente y puede legtimamente ponerse enmovimiento para asegurar la obediencia a la ley.

No son estas dos concepciones contradictorias? De ningn modo. En primerlugar, parece que existe un derecho objetivo superior a los gobernantes.Desde el momento en que existe una sociedad humana debe haber unadisciplina social: condicin indispensable para el sostenimiento del grupo. Si

el hombre moderno rechaza toda afirmacin de orden metafsico, tiene, porel contrario, el sentimiento arraigado de que existe una regla de conductasocial derivada del hecho social mismo. Sentimiento o nocin intelectual deuna regla social, no nos engaemos, no se trata ni de un sentimiento ni deuna nocin de orden metafsico. Esta regla social, tal como la observa elhombre moderno, no tiene un carcter transcendental con relacin a lasociedad; es inmanente, como diran los filsofos. Es un elemento de estasociedad, o, mejor dicho, es la sociedad misma. El hombre se halla


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subordinado a esta regla, no porque ella cree un deber superior, sinonicamente porque, de hecho, vive en sociedad, no puede vivir ms que enella, y por tanto se encuentra dentro de la disciplina social. Es, por ejemplo,evidente que la regla que prohibe el homicidio, el pillaje, el incendio, lasviolencias: cualesquiera que ellas sean, existe como regla de derecho antesde ser formulada en la ley positiva. La conciencia humana percibe fcilmenteel carcter obligatorio de semejante regla y no ve en ella la obligacintranscendente correspondiente a un deber metafsico, sino una necesidadsocial que se impone a todos los hombres que viven en sociedad.

Dicho esto, se ve claramente por qu la ley positiva tiene fuerza obligatoria.Hablando con propiedad, no contiene un mandato. Pero obliga porqueformula una regla de derecho que es en s misma obligatoria, en tanto queregla social. Tales son las leyes que en otro lugar hemos llamadonormativas2. El ejemplo ms claro es el de las leyes penales, o al menosaquellas que definen las infracciones y las prohiben. Las leyes penales quefijan la pena entran ms bien en la categora de las leyes constructivas, de

que hablaremos ms adelante. En la legislacin civil existen tambin ciertasdisposiciones que son leyes normativas, como, por ejemplo, las que enuncianprincipios generales como el art. 1.382 del Cdigo civil: Todo hecho delhombre que causa un dao a otro, obliga a aquel por culpa de quien se haproducido, a repararlo. En fin, muchas de las disposiciones insertas ennuestras Declaraciones de derechos eran reglas consideradas comosuperiores y anteriores al legislador.

Al decir que esas leyes normativas se imponen a todos porque contienen unaregla de derecho reconocida por la conciencia de los hombres en una poca yen un pas dados, expresamos una idea anloga en absoluto a aquella que

tan notablemente ha sido desarrollada por el gran publicista ingls Dicey ensu hermoso libro Le Droit et l'opinion publique 3, y que el autor resume deeste modo: Existe en una poca dada un conjunto de creencias, deconvicciones, de sentimientos, de principios aceptados o de prejuiciosfirmemente arraigados que, tomados en conjunto, forman la opinin pblicade un modo particular, o lo que podemos llamar la corriente reinante de laopinin. En lo que concierne al menos a los tres o cuatro ltimos siglos, yparticularmente al siglo XIX, la influencia de la corriente dominante en la

2 L'tat, le droit objetif et la loi positive, 1901, pginas 551 y siguientes.

3 He aqu el ttulo completo del libro: Leons sur le rapport du droit et de lopinionpublique en Angleterre au XIX sicle, ed. franc., 1906.


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opinin ha determinado en Inglaterra, directa o indirectamente, siconsideramos la cuestin de un modo amplio, el curso de la legislacin 4.

Y esto es verdad no slo respecto de Inglaterra, sino de todos los pases, nosolamente en el siglo XIX, sino en todas las pocas. nicamente hay queaadir que, si la opinin es el factor esencial de la legjsiacin, no juega estepapel sino cuando ha llegado a considerar que cierta regla se impone bajouna sancin social. En otros trminos: la opinin pblica no deviene factor delegislacin sino cuando las conciencias individuales que concurren a formarlahan adquirido un contenido jurdico. Llega un momento en que la nocin delcarcter obligatorio de ciertas reglas penetra tan general y profundamente laconciencia de los miembros de una sociedad, que toda ley que las formulaencuentra inmediatamente una adhesin unnime y que su carcterobligatorio aparece a todos con plena evidencia 5.

Por otra parte, ntese bien que la ley normativa as considerada no debeconfundirse con la costumbre. La ley no es la costumbre; pero como sta es

la expresin de una regla que se elabora, bajo la accin de las necesidadessociales en las conciencias individuales. A veces la misma regla encuentra suprimera expresin por otra parte forzosamente imperfecta, en una prcticaconsuetudinaria y luego en la ley una expresin ms precisa y ms completa.Sin duda el carcter obligatorio de la ley y el de la costumbre tienen elmismo fundamento. Pero la ley y la costumbre son grados diferentes de laexpresin del derecho objetivo. Con mucha frecuencia el grado costumbrefalta y el derecho objetivo encuentra su expresin primera y directa en la ley.

Se podra decir, y se ha dicho, que admitida la realidad de una regla deconducta fundada en la interdependencia social, esta regla es moral y no

jurdica, que no es imperativa por s misma, que no llega a serIo sino cuandose ha formulado en la ley positiva. La prueba es, se aade, que antes que laregla sea formulada en la ley positiva los actos contrarios a esta regla noentraan ninguna represin, y que los hechos conforme a ella no producenningn efecto jurdico, no son socialmente sancionados. No sera, pues, la leypositiva la simple comprobacin de una regla social; implicara algo ms: sloella le dara el carcter jurdico.

Seguramente en tanto que no hay ley escrita, o al menos costumbrecomprobada, no existe una sancin regular y jurdicamente organizada de laregla de derecho. Pero esto no prueba que la regla de derecho no seaobligatoria por s misma, supuesto, sobre todo, lo que se ha dichoanteriormente, esto es, que la regla de derecho no es una orden,

4 Ob. cit., p. 18.

5 Deslandres, tude sur le fondement de la loi; Revue du droit public, pg. 33, 1908.


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propiamente hablando, sino una disciplina de hecho que la interdependenciasocial impone a todos los miembros del grupo. Por otra parte, no hay queconfundir el carcter obligatorio de la regla con la sancin socialmenteorganizada de esta regla. La organizacin social de esta sancin constituye elobjeto de otra categora de leyes que llamamos, a falta de otro trmino,leyes constructivas.


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II

Las leyes constructivas o leyes orgnicas de los serviciospblicos.

Estas son, en realidad, todas aquellas que organizan servicios pblicos: lamayor parte de las leyes modernas. Si se quiere negar la existencia de lasleyes normativas, despus de todo no vemos gran inconveniente. En rigorresulta, que toda disposicin de carcter general, que emana de losgobernantes y que tiene por fin organizar un servicio pblico, se impone atodos bajo la sancin legtima de la coaccin material. En efecto, al dictar losgobernantes parecidas disposiciones no hacen ms que llenar la funcinsocial que les incumbe en razn del lugar que ocupan en la sociedad. Yahemos dicho que, en definitiva, se podr prescindir de la cuestin deaveriguar si existe una regla de derecho, hablando propiamente, anterior ysuperior a los gobernantes. Por la misma razn puede tambin dejarse a unlado la cuestin de saber si existen leyes normativas, porque si existen, noson ms que la expresin de esta regla de derecho. Personalmenteadmitimos la existencia de dicha regla y de las leyes que la comprueban;pero en realidad esto no es ms que un postulado. Ahora bien, admtase ono, hay un hecho irreductible: la necesidad inevitable, puesto que es la

condicin misma de la vida social, de organizar ciertas actividades en serviciopblico, y por consecuencia el valor social y la fuerza socialmente obligatoriade toda disposicin de carcter general dictada para la organizacin y elfuncionamiento de los servicios pblicos.

Existe, por otra parte, esta concepcin formulada por la antigedad griega yque ha penetrado profundamente el espritu de los hombres modernos, asaber que para la organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos,los gobernantes deben proceder segn disposiciones generales y que nopueden tomar ninguna decisin individual ms que en la medida que lasdisposiciones generales sealan, porque en esto estriba la ms segura

proteccin del individuo contra la arbitrariedad.As aparece por fin, en su complejidad y en su unidad al propio tiempo, elcarcter obligatorio de la ley. Es complejo puesto que descansa a la vezsobre el carcter de generalidad de la ley y sobre el fin que la determina. Esuno puesto que descansa esencialmente sobre la obligacin que incumbe alos gobernantes de asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos.


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A decir verdad, no hay una ley que no sea la ley orgnica de un serviciopblico y cuya fuerza obligatoria no pueda explicarse por l; y es mucho queno pueda explicarse ms que de ese modo. Ocurre as con todas las leyesllamadas propiamente orgnicas, es decir, leyes que reglamentan laorganizacin interior del Estado. Si se admite la personalidad del Estado y sedefine la ley como la orden formulada por la voluntad soberana del Estado,se est en la imposibilidad de comprender cmo las leyes orgnicas puedenser verdaderamente leyes, puesto que el Estado no puede imponerse unmandato a s mismo. Al contrario, el carcter obligatorio de talesdisposiciones aparece muy claramente refirindolas a la obligacin que seimpone a los gobernantes para que organicen los servicios pblicos. Lasleyes que organizan los servicios pblicos especiales tienen precisamentecarcter obligatorio porque tienen este objeto especial. Las leyesconstitucionales y las leyes de administracin general son obligatorias porquetienen como fin dar al Estado la organizacin de conjunto ms propia pararealizar los diversos servicios.

Aun las mismas frmulas de principios generales contenidas en lasDeclaraciones y en ciertas Constituciones se refieren a la nocin de serviciopblico. Cuando, colocndose por lo dems, en la concepcin individualista(aunque desde el punto en que nos hallamos esto no tenga importancia), losautores de las Declaraciones de 1789, de 1793, del ao III y de laConstitucin de 1848, formulaban los principios de libertad, de propiedad;no implicaba todo ello simplemente la afirmacin de que se impone a losgobernantes la obligacin de crear los servicios pblicos destinados aproteger esa libertad y esa propiedad?

Otro tanto diremos de las leyes penales. Son stas las que parecen en ms

alto grado leyes imperativas o, mejor an, leyes prohibitivas destinadas a losparticulares; observndolas de cerca se nota que su orden, en realidad, quizno se dirige a los particulares. El legislador no prohibe matar, robar,etctera... No tiene facultad para dictar esta prohibicin. Limtase aorganizar el servicio pblico de seguridad y decide que si un hecho, previstoy definido por l y calificado de infraccin se comete, los tribunales dictarncierta pena contra el individuo reconocido como autor. Segn la expresin deBinding, el imperativo penal no se dirige a los particulares 6. De este modo lacuestin del fundamento del derecho de castigar no se plantea si por tal seentiende la cuestin de saber en qu fundamento descansa el derecho de lasociedad a decir lo que est permitido y lo que est prohibido. Losgobernantes deben seguramente, y se les ha reconocido siempre esta

misin, proteger la seguridad en el interior de la colectividad. Ellos cumpleneste cargo dictando leyes penales. Por esto son obligatorias y legtimas.

6 Binding, Die Normen, I, pg. 66, 2a. ed., 1890.


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En fin, las mismas leyes civiles no son en realidad ms que leyes orgnicasde servicios pblicos, de servicios de polica y de justicia. Se ha preguntadocmo pueden ser imperativas estas leyes, ya que todas las legislacionesciviles, y particularmente el artculo 6 del Cdigo de Napolen, disponen queen principio se pueden derogar siempre por una convencin particular. Dadoesto, se ha llegado a decir que las leyes civiles se dirigen a los agentes de

jurisdiccin encargados de decidir las diferencias entre los particulares. Laspartes pueden pactar convenciones contrarias a todas las leyes civiles que noafecten ni al orden pblico, ni a las buenas costumbres; pero la leydetermina de una manera precisa el deber del juez. En principio debe ste

juzgar las relaciones privadas segn los acuerdos tomados por las partes. Afalta de convenios, o en caso de oscuridad de stos, el juez debe decidirconforme a las disposiciones de la ley civil. De este modo se ve que las leyesciviles supletorias son en rigor leyes que organizan un servicio pblico, elservicio de la justicia. En cuanto a las leyes civiles que interesan al ordenpblico y a las buenas costumbres, como todas las leyes relativas a laorganizacin de la familia, a la competencia, a la capacidad, leyes que no

pueden derogar las partes con sus convenios, determinan tambin la funciny los deberes del juez, quien debe declarar nulos y sin ningn valor losacuerdos que violen estas leyes. Por tal manera son evidentemente leyesorgnicas del servicio de justicia.

Por ltimo, aun en lo relativo a los funcionarios, la ley realmente no contieneuna orden: no tiene otra fuerza que la que le viene de hallarse destinada aun servicio pblico.

Reconocemos sin dificultad que hasta el presente, por el razonamiento, escomo sobre todo, hemos llegado a determinar el carcter que atribumos a

ley, y que estas conclusiones seran muy frgiles si nos detuviramos ah.Queda por demostrar lo esencial, a saber: que este carcter de leydeterminado por el anlisis, es el que concuerda con los hechos, que estnen contradiccin violenta con la concepcin imperialista.

En el sistema de derecho pblico segn el cual la ley era un mandatoemanado del poder soberano, se inferan de ese carcter cuatroproposiciones, las cuales se admitan como dogmas sagrados. Son lassiguientes:

1 La ley era una decisin que no poda emanar ms que del pueblo o susrepresentantes.

2 Siendo la ley la emanacin de la voluntad soberana del Estado, no podaser objeto de una crtica contenciosa ni por va de accin ni por va deexcepcin y mucho menos dar lugar a una accin de responsabilidad.

3 Siendo la ley una emanacin del poder soberano, era una, indivisible,como la soberana misma; no poda haber en un pas leyes particulares pararegiones o grupos.


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4 Siendo la ley un mandato, era siempre un acto unilateral: ley yconvencin, eran dos nociones que se excluan; no se podan concebir leyes-convenciones.

Ninguna de estas cuatro proposiciones es hoy verdadera. Hay leyes que noemanan del pueblo o de sus representantes. Las leyes pueden ser el objetode una crtica contenciosa y comprometer la responsabilidad del Estado. Hayleyes regionales y leyes de grupos, y, por ltimo, hay leyes-convenciones.Cada uno de estos puntos pide algn desarrollo.


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III

La ley y el reglamento.

Es desde luego evidente que si la ley es el mandato emanado del podersoberano, no puede hacerse ms que por el rgano que tiene este poder. Enefecto, durante mucho tiempo se ha considerado como un principio absolutoque la ley no poda emanar ms que del Parlamento, el nico que porrepresentacin ejerca las diversas prerrogativas de la soberana nacional. Enel fondo, es el clebre principio de la separacin de los poderes. En el art. 3

del prembulo del ttulo III de la Constitucin de 1791 se deca: El poderlegislativo se delega en una asamblea nacional compuesta de representantestemporales libremente elegidos por el pueblo..., y en el art. 1 de la seccin Idel captulo III del ttulo III: La Constitucin delega exclusivamente en elcuerpo legislativo los poderes y funciones que a continuacin se expresan:Proponer y decretar las leyes; slo el Rey puede proponer al cuerpolegislativo que tome en consideracin un asunto ... De este modo, el poderde hacer la ley es de tal suerte una prerrogativa propia de la representacinnacional, que hasta le pertenece exclusivamente la iniciativa de las leyes.

No es esto todo. El art. 6 de la seccin I del cap. IV del titulo III de la

Constitucin de 1791 dice: El poder ejecutivo no puede dictar ninguna ley, niaun provisional, sino nicamente declaraciones conforme a las leyes paraordenar o recordar su ejecucin. Dgase lo que se quiera, esta ltimadisposicin es muy clara; quitaba en absoluto al Rey lo que llamamos hoy el

poder reglamentario. La palabra declaracin es plenamente caracterstica:implica que el acto del Rey no tendr valor por s mismo, que no ser unaregla que se imponga a los tribunales, sino solamente una instruccindirigida a los funcionarios para ordenar o recordar la ejecucin de la ley.

El mismo principio estaba claramente formulado en la Constitucin del aoIII: La ley es la voluntad general expresada por la mayora de los ciudadanoso de sus representantes. El Directorio no puede hacer ms que declaraciones

conformes con las leyes y para su ejecucin 7. A pesar de esos textosrestrictivos, desde entonces se registran, bajo el nombre de acuerdos delDirectorio, un nmero demasiado grande de actos que son

7 Const., ao III, art. 144, prrafos I y II.


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incontestablemente cosa distinta de las declaraciones y que contienendisposiciones de carcter general, con fuerza ejecutoria por s mismas y quese imponen como ley propiamente dicha a los tribunales y a los cuerposadministrativos.

Bajo el Consulado y el Primer Imperio, el nmero de esas disposiciones decarcter general emanadas del Gobierno aumenta en muy grandesproporciones. La Constitucin del ao VIII no habla de declaraciones, sino dereglamentos. El Gobierno propone las leyes, y hace los reglamentosnecesarios para asegurar su ejecucin (art. 44). El cambio de trminos escaracterstico: no se trata de un acto recordando la aplicacin de una ley,sino de un acto que contiene una regla que se impone como tal. Desde el aoVIII, cualquiera que sea la forma del Gobierno: Imperio, Monarqua oRepblica, el nmero de los reglamentos hechos por el poder ejecutivoaumenta constantemente. Sin duda, si se excepta la Carta de 1814, cuyoartculo 14 otorga al Rey el derecho de hacer las ordenanzas necesarias parala ejecucin de las leyes y la seguridad del Estado, todos los dems actos

constitucionales refieren el poder reglamentario de jefe del Estado a su poderejecutivo, y le dan como fin asegurar la ejecucin de las leyes 8. Pero estasrestricciones son impotentes; como siempre, los hechos son ms fuertes quelas Constituciones; el poder reglamentario se extiende constantemente yaparecen un gran nmero de reglamentos que es imposible referir a laejecucin de las leyes. De este modo se ha formado, al lado de la legislacinpropiamente dicha, toda una legislacin que se puede llamar reglamentaria yque tiene para los particulares, administradores y jueces la misma fuerzaobligatoria que las leyes estrictas.

No es ste el sitio apropiado para exponer las controversias sin fin suscitadas

acerca del poder reglamentario del Presidente de la Repblica, yespecialmente a propsito de una pretendida delegacin legislativa otorgadapor el Parlamento. Sea el que fuere el resultado de todas estas controversias,el hecho indudable es que el Jefe del Estado hace hoy, no solamentereglamentos que se refieren a leyes verdaderas anteriores, sino muchosreglamentos autnomos que no se refieren a ninguna ley estricta, y cuyavalidez, sin embargo, nadie trata de discutir. De este nmero son, porejemplo, todos los reglamentos de polica general dados por el Presidente dela Repblica, entre los que se pueden citar muy propiamente los decretosreglamentarios de 1 de Marzo de 1899 y del 10 de Septiembre de 1901sobre la construccin y circulacin de automviles, el decreto de 8 deOctubre de 1901 sobre polica y uso de las vas de navegacin interior. A

pesar de todos los prodigios de sutileza, no ha sido posible en absoluto deciren qu se distinguen esos reglamentos especficamente de la ley. Como ella,

8 Vase especialmente la Carta de 1830, art. 13; Const. 1852, art. 14. Las leyesconstitucionales de 1875 no hablan expresamente del poder reglamentario.


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contienen por su misma esencia disposiciones de carcter general, queindiscutiblemente se imponen a los particulares, a los administradores y a los

jueces. Todo acto realizado violando un reglamento, es nulo, como si sehubiera realizado violando una ley.

Esto no quiere decir que el Presidente de la Repblica pueda dictarreglamentos sobre cualquier materia. Es cierto que hay materias llamadaslegislativas, sobre las cuales slo puede legislar el Parlamento. Pero esta esuna cuestin de competencia; y no resulta de ah que exista una diferenciade naturaleza entre la ley y el reglamento.

Adems de esto, si en cierto momento ha existido una diferencia especficaentre el reglamento y la ley, tiende ahora a desaparecer por la evolucinmisma de las cosas, y quiz hasta ha desaparecido en absoluto. Si estadiferencia ha existido no ha podido consistir ms que en lo que M. Hauriouexplicaba de este modo: las leyes son limitaciones de carcter generalimpuestas a la libre actividad del individuo; los reglamentos son

disposiciones con el mismo carcter que tienen por fin asegurar laorganizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos 9. Pero creemoshaber demostrado en el prrafo II del presente texto que la ley misma hadevenido esencialmente una disposicin de carcter general dictada en vistade la organizacin y del funcionamiento de un servicio pblico. Que sea la leyla que evoluciona llegando a confundirse con el reglamento o que, por elcontrario, sea ste quien se aproxima a la ley, no tiene en el fondo ningunaimportancia. Lo importante es que la evolucin se ha realizado, esto es, quehay disposiciones que tienen realmente el carcter de ley y que no emanandel rgano considerado como representante de la soberana nacional, norefirindose por tanto la nocin de ley a la nocin de soberana 10.

Queda por advertir que no se podra aducir ningn argumento en favor deuna distincin de fondo entre la ley y el reglamento del hecho de que, conocasin de un reglamento sean admisibles la excepcin de ilegalidad y elrecurso por exceso de poder, que en modo alguno proceden con ocasin dela ley. La diferencia es exacta, aun cuando ella tienda a desaparecer y noexista en modo alguno en ciertos pases. Pero no afecta de ninguna manera ala naturaleza intrnseca de los actos. La admisibilidad de un recurso y de unaexcepcin depende, en efecto, no del carcter intrnseco del actoconsiderado, sino de la cualidad del rgano o del agente que lo realiza. Si elrecurso por exceso de poder y la excepcin de ilegalidad no son admisiblescon ocasin de una ley, es porque el Derecho francs no ha admitido an que

9 Hauriou, Droit Adm., 7a. ed., 1911, pg. 50.

10 Moreau, Le Rglement administratif, 1911; Duguit, Trait du droit constitutionnel,1911, I, pgs. 137, 201 y siguientes; II, pgs. 452 y siguientes.


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los actos del cuerpo legislativo puedan ser objeto de una crtica contenciosa.Seguramente esto se debe a la supervivencia de la antigua idea de que elcuerpo legislativo representa la soberana de la nacin. Pero en los dosprrafos siguientes veremos que la evolucin est a punto de terminarse yque no est lejos el momento en que el recurso por exceso de poder y laexcepcin de ilegalidad sean admitidos respecto de la ley como delreglamento.


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IV

La crtica contenciosa de las leyes.

En la concepcin imperialista era lgico que no pudiera producirse ningunaaccin contenciosa contra la ley. Supona sta la orden formulada por lavoluntad soberana y, a causa de ello, se presuma que expresaba una reglade derecho. No se puede combatir la ley ante un tribunal, porque el tribunales el encargado de aplicar el derecho, y la ley es por esencia la misma fuentedel derecho. Adems, la soberana no es susceptible de graduacin, y la ley

es la manifestacin directa de esta soberana, y, por consecuencia, ningunaautoridad puede ser competente para apreciar su valor.

En Inglaterra este punto de vista ha permanecido intacto hasta el presente.Bien conocido es el clebre dicho: El Parlamento ingls puede hacerlo todomenos cambiar un hombre en mujer. M. Dicey pone muy bien de relieve elsentido y la tendencia del principio: La palabraparlamento, escribe, significaen boca de un jurisconsulto el Rey, la Cmara de los Lores y la Cmara delos Comunes. El principio de la soberana parlamentaria significa ni ms nimenos que el Parlamento, as definido tiene, segn la Constitucin inglesa, elderecho de hacer o de no hacer una ley cualquiera. Significa adems que la

ley inglesa no reconoce a ningn hombre ni a ningn cuerpo el derecho deapartarse o hacer caso omiso de las leyes dadas por el Parlamento 11.

Inglaterra se ha parado ah, y por ahora, al menos, no parece que deba irms lejos. Por el contrario en Amrica y Francia, se ha producido unaimportante evolucin, que no ha llegado todava a su trmino en nuestropas. El punto de partida es el reconocimiento, a fines del siglo XVIII, enFrancia, como en Amrica, de una distincin entre las leyes ordinarias y lasleyes constitucionales, que para evitar confusiones ha calificado de rgidas M.Dicey. No ha lugar a exponer aqu el origen de esta distincin, lascircunstancias que ms profundamente han actuado sobre su formacin en

11 lntroduction l 'tude du droit constitutionnel, ed. francesa, 1912, pg. 35.


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Francia y Amrica ni tampoco la accin de las ideas francesas sobre lasamericanas, y recprocamente 12.

A fines del siglo XVIII, la distincin lleg a ser en Francia y en Amrica unprincipio esencial de derecho pblico. Por importante que sea no hay queexagerar, sin embargo, su alcance. No implica el reconocimiento de doslegisladores igualmente soberanos, cada uno en su esfera, el legisladorconstituyente y el legislador ordinario. Implica aun menos el reconocimientode un legislador constituyente, en el que la soberana sera superior a la dellegislador ordinario. En el sistema de derecho pblico fundado sobre lanocin de soberana, hay y no puede haber ms que una soberana y en ellano puede haber grados. Toda ley, constitucional u ordinaria, es y persistecomo una orden de la voluntad soberana, una, del Estado. Pero esta orden seexpresa en dos formas diferentes con la ley constitucional y con la leyordinaria. He ah todo. Y es mucho, porque resulta que una ley constitucionalque ha sido dictada en forma distinta de la ley ordinaria, no puede sermodificada ni derogada por sta, y no puede serlo ms que por una ley

constitucional o al menos segn las formas que ella misma ha determinado.

Esto dicho, se advierte bien la cuestin planteada, que no poda menos desuscitarse en Francia y en Amrica. Cuando el legislador ordinario da una leyque viola una ley constitucional, puede intentarse un recurso para obtenersu anulacin? Existe un tribunal competente para decidirla? Se hacontestado que no, y aun sigue contestndose lo mismo en Amrica y enFrancia. Sin duda la Constitucin del ao VIII, art. 21, y la Constitucin de1852, art. 29, daban al Senado conservador poder para mantener o anulartodos los actos (incluso los actos legislativos) que le son denunciados comoinconstitucionales ... Pero ni el Senado del Primer Imperio ni el del Segundo

han desempeado la misin que les haba sido conferida; en realidad, no hansido ms que un instrumento en manos del seor para modificar a su gustola Constitucin.

Otra cuestin se ha planteado conexa con la primera, pero muy diferente, sinembargo. Aquel contra quien se invoca una ley ante un tribunal, civil ocriminal puede oponer una excepcin de inconstitucionalidad? Puede eltribunal no decidir la nulidad de la ley, sino negarse a aplicarla a causa de suinconstitucionalidad en el caso de que se trate? Amrica ha respondidoafirmativamente, y hoy es jurisprudencia muy aceptada la de que toda

jurisdiccin puede admitir la excepcin de inconstitucionalidad y declarar queno aplicar la ley invocada porque es inconstitucional; ninguna jurisdiccin,ni aun la misma del tribunal supremo de justicia federal, puede decidir laanulacin de la ley.

12 Bourgeaud, tablissement et rvision des Constitutions, 1893; Gajac, De ladistinction des lois ordinaires et constitutionnelles, tesis Burdeos, 1905; Duguit,Trait du droit constitutionnel, 1911, II, pgs. 153 y siguientes.


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Cmo ha llegado Amrica tan pronto a esta solucin? Qu papel hadesempeado en la formacin de esta jurisprudencia el recuerdo de la pocacolonial, durante la cual los tribunales podan y deban lgicamente, negarsea aplicar las leyes que traspasasen los lmites del poder legislativo concedidoa las colonias por la metrpoli? Qu influencia ha tenido la necesidad en quese ha estado de dar una solucin a los conflictos que forzosamente sesuscitaban entre la legislacin federal y la de los Estados miembros de laUnin? Cmo se ha invocado para apoyar esta jurisprudencia sobre un textoconstitucional, el captulo III, seccin 2a, nm. 1 de la Constitucin federal,que era de hecho completamente extrao a la cuestin? Qu influencia hantenido las decisiones del supremo tribunal de justicia federal sobre eldesenvolvimiento del derecho americano? He ahi unas cuantas interesantescuestiones en cuyo examen no podemos entrar. Por otra parte, han sidofrecuentemente estudiadas 13.

En Francia, a diferencia de lo que se ha decidido en Amrica, se haconsiderado durante largo tiempo como una especie de dogma que los

tribunales, sean los que fueren, no pueden admitir en manera alguna unaexcepcin de inconstitucionalidad y negarse a aplicar al caso a ellos sometidouna ley cuya inconstitucionalidad reconociesen. Sin duda se ha decididosiempre que la excepcin de ilegalidad era admisible a propsito de unreglamento, hasta de un reglamento dictado por el jefe del Estado en virtudde una delegacin expresa del Parlamento. Para dar una base legal a estaltima solucin se ha invocado siempre el art. 471, nmero 15, del Cdigopenal, que, segn sus trminos, no se aplica ms que a los reglamentos queimplican una sancin penal. Pero se ampli sin dificultad a todos losreglamentos.

Y no se fue ms all. Durante mucho tiempo la doctrina y la jurisprudenciahan estado unnimes al decidir que jams un tribunal puede apreciar laconstitucionalidad de una ley y negarse a aplicarla porque la juzgueinconstitucional. El pensamiento dominante que determinaba esta solucinera ste seguramente: la ley es una emanacin de la misma soberana; no esposible que un tribunal juzgue esta soberana; no es posible que se dirija unaaccin contenciosa contra una decisin de la nacin soberana. Esta era laconsecuencia lgica de la nocin que se formaba del Estado y de la ley. Nosiendo los jueces ms que los agentes del Estado no pueden oponer suvoluntad a la del Estado, soberano legislador, y decidir contra l que unacosa que ha querido no tena el poder de quererla.

13 Vase especialmente Nrinx, L'Organisation judiciaire aux tats-Unis, 1909, pgs.36 y siguientes; Larnaude, Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902,pgs. 179 y siguientes; Boudin, Political science quarterly, Junio, 1911, pg. 338.


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No es as, sin embargo, como se explica habitualmente la no admisibilidad dela excepcin de inconstitucionalidad. Generalmente se la refiere al principiode la separacin de los poderes y se dice que los tribunales, rganos deltercer poder, el judicial, no pueden en ningn caso inmiscuirse en ninguno delos otros dos, el legislativo o el ejecutivo. Se invoca el art. 3 del captulo I ydel ttulo III de la Constitucin de 1791: Los tribunales no pueden niinmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo ..., y el art. 10 del ttulo III dela ley de 16 de Agosto de 1790, segn la cual, los tribunales no podrntomar ni directa ni indirectamente parte alguna en el ejercicio del poderlegislativo, ni impedir o suspender la ejecucin de los decretos del cuerpolegislativo sancionados por el Rey.

Pero en realidad estos textos eran extraos a la cuestin y el principio de laseparacin de los poderes conduca a otra solucin. El tribunal que se niega aaplicar una ley porque la juzga inconstitucional, no se entromete en modoalguno en el ejercicio del poder legislativo; no suspende la aplicacin de laley, que queda intacta en todo su vigor; lo nico que hace es no aplicarla en

el caso que le est sometido. Precisamente porque el orden judicial forma untercer poder distinto, independiente de los otros dos e igual a ellos, no puedeobligrsele a aplicar una ley que juzga inconstitucional. Los americanos lohan comprendido perfectamente: el principio de la separacin de los poderesles ha conducido lgicamente a reconocer a los tribunales el derecho deapreciar la constitucionalidad de las leyes. Imponer al poder judicial laobligacin de aplicar una ley inconstitucional es declararle inferior allegislativo, esto es, colocarle bajo su dependencia y violar el principio de laseparacin. Si, pues, a los jueces franceses se les ha negado el poder deapreciar la constitucionalidad de una ley, no puede ser ello ms que por larazn indicada: la ley se impone sin restriccin ni reserva, porque es la

expresin de la voluntad soberana del Estado.


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V

Doctrina y jurisprudencia.

Si, como pretendemos, esta concepcin de la ley desaparece, debe existiruna tendencia muy vigorosa para reconocer a los tribunales el derecho deapreciar la constitucionalidad de las leyes. Ahora bien, precisamente estatendencia se nos ofrece muy clara en la doctrina y en la jurisprudencia. Sinduda la jurisprudencia judicial se ha negado siempre a admitir la excepcinde inconstitucionalidad; y creemos que si la cuestin se planteara hoy

claramente ante un tribunal judicial francs dara ste la misma solucin. Seinvocara siempre el precedente de 1833: en esta fecha el tribunal decasacin rechazaba la excepcin de inconstitucionalidad invocada por unperiodista contra la ley del 8 de Octubre de 1830, considerando que la ley de8 de Octubre de 1830, discutida y promulgada en la forma constitucionalprescrita por la Carta, obliga a los tribunales y no puede impugnarse anteellos por causa de inconstitucionalidad 14.

Por el contrario, la doctrina francesa, la jurisprudencia del Consejo de Estadoy ciertas jurisprudencias extranjeras, que hasta el presente se habaninspirado en el sistema francs, tienden hoy muy claramente a reconocer a

los tribunales la facultad de juzgar la constitucionalidad de las leyes,deberamos decir la legalidad de las leyes invocadas ante ellos. En 1894, enun artculo del Monde conomique, el profesor M. Beauregard, hoy diputado,sostena que los tribunales estaban en el deber de no tomar en cuenta unaley que estableciese el sistema del candado, porque violara el principioconstitucional segn el que ningn impuesto puede establecerse ms que poruna decisin del Parlamento. En 1895 M. Jeze sostena sin vacilar que,cuando una ley contiene una violacin flagrante de la Constitucin, el tribunalno puede aplicarla, porque se encuentra en presencia de textoscontradictorios y debe aplicar la ley superior, que es la ley constitucional 15.

14 Sirey, 1883, I, pg., 57.

15 Sirey, 1883, I, pg. 357.


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Muchos espritus nobles creen hoy que sera necesario dar expresamente alos tribunales la facultad de apreciar la constitucionalidad de las leyes 16.

M. Hauriou ha defendido esta tesis a propsito de las resoluciones delConsejo de Estado del 7 de Agosto de 1909, negndose a anular el decretoque declaraba la revocacin por motivos de huelga de cierto nmero deempleados de Correos, aunque este decreto se consideraba como flagranteviolacin del art. 65 de la ley de Hacienda de 22 de Abril de 1905, segn lacual no puede decidirse ninguna revocacin de funcionario sin lacomunicacin previa al mismo de los cargos, o, al menos, segn lainterpretacin admitida, sin colocarle en condiciones de conocerlos 17. M.Hauriou hace observar con razn que los considerandos de las sentencias sonimpotentes para justificar la solucin dada por el Consejo; que esta solucinno puede explicarse ms que merced a la idea de que si el art. 65 de la leyde 1905 fuese aplicable, aun en el caso en que los funcionarios seandestitudos por motivos de huelga, sera inconstitucional porque contendrauna disposicin absolutamente incompatible con las condiciones esenciales a

la existencia de todo Estado, con lo que es su razn de ser, el funcionamientosin interrupcin de los servicios pblicos; y que el Consejo de Estado,manteniendo el decreto de destitucin, se ha negado simplemente a aplicaruna ley inconstitucional 18.

M. Hauriou tiene mucha razn, y eso se armoniza admirablemente con lanocin que, segn los hechos, nos formamos del Estado moderno, a saber:un grupo de servicios pblicos asegurados e inspeccionados por losgobernantes.

El profesor M. Berthlemy acaba de adherirse tambin a la opinin segn la

cual los tribunales tienen competencia para apreciar la constitucionalidad deuna ley y para negarse a aplicar una ley que reconocen ser contraria a laConstitucin. Nosotros no dudamos, dice, en adherirnos a esta manera depensar 19.

16 Revue gnrale dadministration, 1895, II, pg. 411.

17 Saleilles, Thaller, Bulletin de la Socit de legislation compare, 1912, pgs. 240 y

siguientes.

18 Hauriou, Note, Conseil d'Etat, 7 Agosto 1909. (Winhel), Sirey, 1909, III, pg.147.

19 Berthlemy, Nota a la sent. del Trib. de llfov (Bucarest), 2 Dic. 1912. Sirey, 1914,IV, pg. 12.


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Adems, en el momento actual, en el continente europeo, muchos pasesentran de lleno por este camino. En Alemania el profesor Laband escribe:Esta cuestin, tantas veces discutida por los jurisconsultos alemanes, se hallaresuelta por la inmensa mayora de los autores en favor del derecho deexamen de los jueces 20. En Noruega la facultad de los tribunales de noaplicar una ley considerada inconstitucional se ha deducido lgicamente delcarcter reconocido a la funcin jurisdiccional, sin que haya habido necesidadde un texto expreso para consagrarla. En 1890 fue admitida por el TribunalSupremo de Noruega, y en 1893 por el Tribunal Urbano de Christiana. En1904 consagr esta doctrina en trminos muy claros la primera Cmara delArepago 21.

En fin, la misma resolucin acaba de adoptarse recientemente por el Tribunalde Ilfov (Bucarest) el 2 de Febrero de 1912 y por el Tribunal de Casacin deRumania, que ha confirmado esta sentencia (16 Marzo 1912). Estasdecisiones estn notablemente redactadas. Se elaboraron sobre la base deuna luminosa consulta evacuada por M. Berthlemy y M. Jeze en un pleito

seguido entre la ciudad de Bucarest y su compaa de tranvas; peda sta altribunal que dejara sin efecto la aplicacin de una ley de 18 de Diciembre de1911, como inconstitucional, porque violaba los artculos 14 y 30 de laConstitucin rumana y atacaba al derecho de propiedad. Formulada de estemodo la excepcin de inconstitucionalidad, el tribunal de Ilfov la declaradmisible y fundada en una sentencia muy precisa y firmemente motivada 22.

Un mes despus esta sentencia se confirmaba por otra del Tribunal deCasacin de Rumania, en la que se lee: Considerando que cuando una leyinvocada en una contienda es contraria a la Constitucin, el juez, ante esteconflicto, no puede abstenerse de juzgar: que como en el caso de

contradiccin entre dos leyes ordinarias es derecho y deber del juezinterpretarlas y decidir cul de las dos debe aplicarse y es tambin su deberdecir cuando una de estas dos leyes sea la Constitucin; considerando queen estos lmites no se podr discutir al poder judicial el derecho decomprobar la constitucionalidad de una ley; que en efecto este derechoresulta en primer lugar natural y lgicamente de la naturaleza y de lasatribuciones de este poder, que consisten en aplicar las leyes y por tanto la

20 Laband, Droit public, ed. fr., 1900, 11, pg. 322.

21Rev. de Droit public, 1905, pg. 481.

22 V. La Consulta de MM. Berthlemy y Jeze y la sentencia. Rev. de Droit public,1912; Sirey, 1912, IV, pg. 9.


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ley constitucional, que no existe en la Constitucin ninguna disposicin queprive de este derecho al poder judicial... 23.

Dan a entender estas indicaciones que si la jurisprudencia europea no admitean en beneficio de los interesados la procedencia de un recurso que tienda aobtener de un tribunal la anulacin de una ley por violacin de una regla dederecho superior a ella, tiene una tendencia muy clara a admitir la excepcinde inconstitucionalidad. Seguramente la fuerza de las cosas llevar a la

jurisprudencia francesa en un futuro prximo, a dar la misma solucin. Esprobable que el Consejo de Estado abra esa va. En pginas anteriores hemosdicho ya que M. Hauriou ha podido explicar perfectamente las sentencias de9 de Agosto de 1909 merced a la idea de que si el art. 65 de la ley de 1905hubiera podido aplicarse a un decreto que depona a funcionarios en huelga,hubiera sido una violacin flagrante de la ley fundamental de todo Estadomoderno. Desde hace mucho tiempo el Consejo de Estado admite laprocedencia de la excepcin de ilegalidad en lo que concierne a losreglamentos de administracin pblica, aunque los considera hechos en

virtud de una delegacin legislativa. Desde 1907 el Consejo de Estado admiteel recurso por abuso de poder contra estos mismos reglamentos deadministracin pblica, manteniendo, esto no obstante, la idea de ladelegacin legislativa 24. Si existe delegacin, es preciso considerarlgicamente el reglamento de administracin pblica como obra delParlamento, porque o la palabra delegacin no tiene sentido, o implica queun rgano transmite a otro su propia competencia.

Declarando el recurso por exceso de poder admisible contra un reglamentode administracin pblica hecho por delegacin legislativa, ser conducidonaturalmente el Consejo de Estado a admitir el recurso contra una ley

estricta. La distancia es pequea y puede fcilmente recorrerse. Es, pues,verosmil que en un futuro que puede no estar muy lejos, se reconozca a lostribunales la facultad de apreciar la constitucionalidad de las leyes y tambinla admisibilidad del recurso por exceso de poder dirigido contra ellas.

En la Cmara de los diputados se han presentado desde hace muchos aosproposiciones en este sentido. El 28 de Enero de 1903, MM. Julio Roche,Carlos Benoist y Audiffred presentaron una proposicin para aadir a la leyconstitucional del 25 de Febrero de 1875 un artculo 9, concebido en estostrminos: Se establece un Tribunal Supremo encargado de decidir acerca de

23 Vase el texto completo de la sent. Rev. de Droit public, 1912, pgs. 365 ysiguientes.

24 Consejo de Estado, 6 Diciembre 1907. (Grandes Compagnies), Recueil. pg. 913;Sirey, 1908, III, pg. 1; 26 Diciembre 1908, Rec., pg. 1.094; 7 de Julio 1911,Recueil, pg. 197.


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las reclamaciones de los ciudadanos cuyos derechos constitucionales fuerenviolados por el poder legislativo y por el poder ejecutivo. En la misma fecha,M. Carlos Benoist presentaba una proposicin a fin de instituir un TribunalSupremo para conocer de los atentados contra los derechos y las libertadesde los ciudadanos 25.

25Journal officiel, Doc. parl. Cmara, 1903, Leg. ordinaria, pgs. 95 y 99.


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VI

Las leyes particulares.

Desde otros puntos de vista se nos aparece tambin muy clara la ley, comono siendo, ni pudiendo ser el mandato de la voluntad soberana del Estado.Vamos a tratar de lo que nos parece que constituye la transformacin msprofunda que en las sociedades modernas se realiza. El derecho pblicoimperialista formaba una construccin lgica cuyo rigor no poda discutirse.Desde este punto de vista el Estado es la nacin soberana fija en un territorio

determinado y organizada en Gobierno. La soberana ettica es una voluntadque manda de tal modo que no puede haber en el territorio nacional otrasvoluntades, individuales o colectivas, iguales o superiores. La monarqua erauna e indivisible; la Repblica, el territorio, la soberana, son unos eindivisibles. Se debe citar el artculo 1 del prembulo del ttulo III de laConstitucin de 1791 y el art. 1 de la Constitucin de 1843: La soberana esuna, indivisible; pertenece a la nacin. Ninguna parte del pueblo ni ningnindividuo puede atribuirse su ejercicio.

La consecuencia que resulta de esto, desde el punto de vista de la ley, seadvierte fcilmente. Siendo la ley la expresin de la voluntad soberana una e

indivisible, es evidente que no puede haber sobre un territorio ms que unasola ley, porque los miembros de la nacin no pueden estar sometidos msque a una sola ley, la ley nacional, y no puede haber ni leyes regionales nileyes de asociaciones o corporaciones. Pero vamos a ver que en eI territoriodel Estado, al lado de la ley nacional se forman leyes locales, leyes degrupos, que se imponen a los ciudadanos y a los tribunales.


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VII

Las leyes locales.

Evidentemente la concepcin imperialista exclua el federalismo. Se sabe laferocidad con que persigui la Convencin toda tentativa federalista,verdadera o supuesta. La Convencin entenda esencialmente porfederalismo lo que hoy llamamos descentralizacin, es decir, todo sistema enel que las circunscripciones territoriales ms o menos extensas(departamentos, municipios, etc.), se hallan sometidas a las leyes que se

aplican exclusivamente a ellas y consideradas como hechas para ellas y en sunombre por rganos que son sus representantes. Que esto era contrario alprincipio de la unidad de la soberana, es lo que los autores de laConstitucin de 1791 haban terminantemente declarado. Sin duda laAsamblea nacional de 1789 haba establecido un sistema de administracinlocal descentralizada, en el sentido de que todos los funcionarios locales eranelegidos y que los poderes de inspeccin del Gobierno eran extremadamenterestringidos. Pero en los arts. 2 y 3 de la seccin II del capitulo IV del ttuloIII de la Constitucin se deca: Los administradores no tienen ningn carcterde representacin. Son agentes elegidos por el pueblo para ejercer bajo lavigilancia y la autoridad del Rey las funciones administrativas. De este modo,aunque elegidos los rganos locales no son los representantes de lacolectividad local y de la voluntad de esta colectividad: si es que existe,como no tiene representante no puede dictar una ley local. No hay ms queun pas, una nacin, una soberania, una ley.

Pero hoy da, todo observador imparcial se sentir impresionado por lo quese puede llamar el fraccionamiento de la ley, y particularmente suregionalizacin. Se advierte desde luego de una manera sorprendente en lospases federales, donde en el mismo territorio se aplican al mismo tiempo laley federal y la ley del Estado miembro. No insistiremos ms; no porque unaforma de Gobierno, que es el derecho comn de los dos continentesamericanos, que se practica en Alemania y en Suiza y cuyo dominio se

agrandar an probablemente en un futuro prximo, no deba serconsiderada, sino porque la antinomia entre la concepcin imperialista de laley y la forma federal es evidente, y porque anteriormente hemos mostradoel fracaso de los esfuerzos intentados para resolverla 26.

26 Cap. I, prrafo VIII.


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Pero esto no ocurre solamente en los pases federales: en los pasesunitarios, como Francia, aparece esta regionalizacin de la ley. La ley essiempre, ante todo, la regla emanada del Gobierno central que se aplica enprincipio a todos los individuos que se encuentran en el territorio. Pero allado de ella aparecen las leyes locales.

Desde 1871 viene estando en Francia, constantemente a la orden del da lacuestin de la descentralizacin. La ley de 10 de Agosto de 1871 sobre losConsejos generales ha sealado un paso en el sentido descentralizador. Losautores de la ley de 5 de Abril de 1884 sobre los Consejos municipales hantenido la pretensin, por lo dems poco justificada, de hacer en realidad unaley de descentralizacin. En nuestras Cmaras, desde hace muchos aos, sehan presentado diversas proposiciones para sustituir el departamento por laregin, y darle una verdadera autonoma y ensanchar las prerrogativasmunicipales. Algunos espritus confiados esperan que la reforma electoral conel escrutinio de lista y la representacin de las minoras ser el principio deuna gran reforma administrativa en el sentido descentralizador. Esto es

posible; pero, en fin, ni la reforma electoral ni la reforma administrativa sonan hechos y nosotros no queremos razonar ms que sobre las realidadesactuales.

Ahora bien: hoy, de hecho y de derecho, los municipios, al menos lasgrandes ciudades, tienen incontestablemente una legislacin propia,completamente distinta de la ley nacional. Y decimos, al menos las grandesciudades, porque si el rgimen municipal es de derecho el mismo para todoslos municipios, grandes y pequeos, sin embargo, por la fuerza de las cosas,la autonoma de las grandes ciudades es de derecho y de hecho una realidad,mientras que la de los pequeos municipios es una ficcin. Adems, no

ignoramos que es la ley nacionalla que ha creado el rgimen municipal y quela autonoma que ha otorgado puede, en derecho, retirarla. Pero del mismomodo que la costumbre ha aumentado esta autonoma para las ciudades, lomismo podra imposibilitar su rectificacin.

Sea como fuere, en un cierto dominio, especialmente en materia de polica yde organizacin de los servicios municipales, los alcaldes tienen competenciapara hacer, bajo el nombre de reglamentos, verdaderas leyes municipales(Ley de 5 de Abril de 1884, artculos 97 y 98). Esos reglamentos constituyenun verdadero derecho objetivo municipal, aplicndose a todos aquellos queen realidad se encuentran dentro del territorio del municipio. Estas leyesmunicipales pueden, si no modificar, al menos aumentar para el territorio delmunicipio las obligaciones prescritas en la ley nacional de polica. Losreglamentos municipales son verdaderas Ieyes: disposiciones de carctergeneral, imponen la obediencia bajo una sancin penal. El acto individualrealizado conforme a ellas es legtimo y puede producir un efecto en derecho;el acto que las viola puede combatirse por los recursos de anulacin oentraar una responsabilidad.


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De la ley, de la costumbre, de la jurisprudencia resulta que las leyesmunicipales deben considerarse como hechas en nombre de la colectividadlocal. El alcalde es hoy en todos los municipios de Francia el elegido delConsejo municipal, elegido a su vez por sufragio universal del municipio. Laley de 1884 no reconoca en modo alguno al Consejo municipal, cuerporepresentativo del municipio, un poder de intervencin respecto de losreglamentos municipales. Pero de hecho la costumbre lo ha reconocido; nohay una ciudad francesa en la que no se ejerza de una manera muy estrictay ciertas leyes nuevas, como la del 15 de Febrero de 1902, sobre laproteccin de la salud pblica, asocian el Concejo municipal a la redaccin delos reglamentos de polica. Hoy se reconoce por todo el mundo que elprefecto, agente del poder central, no puede reformar los reglamentos delalcalde, sino nicamente anularlos por violacin de la ley; que no puedesustituir al alcalde cuando ste haya tomado las medidas de policanecesarias, y si el prefecto se excede de sus poderes en este particular, elalcalde tiene accin para impugnar con el recurso por exceso de poder ladecisin del prefecto. Esto demuestra que el alcalde, verdadero legislador en

su municipio, no obra como subordinado del prefecto, agente del Gobiernocentral, sino como representante de la colectividad local descentralizada.

Lo han resuelto as varias decisiones del Consejo de Estado. Especialmente ladel 7 de Junio de 1902, en la que declara admisible y fundado el recursointerpuesto por el alcalde de Nris contra un decreto del prefecto de Allier,que haba dictado, para los juegos en el casino de esta estacin termal,medidas que se hallaban en contradiccin con el reglamento general de los

juegos dictado por el alcalde en los limites de sus atribuciones 27. En 1910confirm el Consejo de Estado esta jurisprudencia. Admiti el recurso de unalcalde contra el decreto del prefecto anulando otro por el que un alcalde

haba dejado sin efecto el de uno de sus predecesores que prohiba lasprocesiones 28.

Que los reglamentos municipales son en realidad las leyes del municipio,resulta tambin desde el punto de vista de la responsabilidad. El Consejo deEstado propende a reconocer la responsabilidad del municipio en razn de losreglamentos municipales. Las soluciones dadas sobre este particular seenlazan con la jurisprudencia que tiende a reconocer la responsabilidadpblica con ocasin de actos de carcter general. Implica evidentemente queel reglamento municipal es ley del municipio, que soporta la responsabilidada que aqul puede dar lugar.

27 Sirey, 1902, III, pg. 81, con una nota de M. Hauriou.

28 Consejo de Estado, 16 de Diciembre de 1910, Recueil, pg. 957.


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Esta responsabilidad del municipio ha sido reconocida por el Consejo deEstado (15 de Junio de 1912) a propsito de un decreto por el cual el alcaldehaba reglamentado, ilegalmente, los toques de las campanas de la iglesia yprescrito especialmente el uso de campanas para los entierros civiles. El altotribunal declara ilegal el decreto, lo anula y al mismo tiempo reconoce enprincipio la responsabilidad del municipio para con el cura a causa delperjuicio moral que semejante decisin le haba ocasionado 29.

29Le Temps, 17 Junio 1912.


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VIII

Las leyes de los servicios descentralizados.

No hay solamente leyes locales; hay tambin leyes propias de ciertosservicios descentralizados como tales servicios. Esta descentralizacin porservicio es uno de los fenmenos jurdicos ms interesantes de nuestrapoca.

Hemos sealado ya la evolucin que se produce en muchos pases modernos,

particularmente en Francia, y que tiende a una descentralizacin realizada enel servicio pblico mediante la participacin de los funcionarios del servicioen su direccin. Este modo de organizacin no es por lo dems aplicable sinoa los servicios tcnicos; no podra serIo a servicios como la guerra, la

justicia, que deben estar bajo la direccin inmediata de los gobernantes.

Los elementos de un sistema completo de descentralizacin por servicio, son,adems de la participacin de los agentes en la direccin del servicio, laagrupacin corporativa de todos los funcionarios del mismo y la

patrimonializacin, es decir, la afectacin al servicio de un patrimonioautnomo, cuya gestin se confiar, bajo la intervencin del Gobierno, a los

mismos agentes. Esta intervencin se traducir sobre todo en el sistema delos gastos obligatorios, es decir, en el poder del Gobierno de consignar deoficio en el presupuesto los gastos necesarios para el funcionamiento delservicio en el caso en que los gerentes se negasen. En fin, el complementode la descentralizacin por servicio es una responsabilidad personal de losagentes para con los administrados, expresamente reconocida y fuertementesancionada.

Hasta ahora no tenemos ms que esbozos de esta organizacin; pero todoparece demostrar que se produce una evolucin muy clara en este sentido, yque el desarrollo de la descentralizacin por servicio es la condicinindispensable para que el nmero de los servicios pblicos pueda aumentarse

sin que el poder del Estado resulte excesivo y absorba las iniciativasindividuales.

En Francia, los establecimientos pblicos son incontestablemente un ejemplode descentralizacin por servicio. Son servicios pblicos patrimonializados yadministrados por sus agentes, que forman un Consejo y con una libertad deaccin ms o menos grande, a la hora actual, sin duda, demasiadorestringida, pero que se ampliar con el tiempo, probablemente. El tipo lo


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ofrecen nuestras Universidades, creadas por la ley del 10 de Julio de 1896 yorganizadas por los grandes decretos de 1897. Cada una tiene un patrimonioautnomo administrado, bajo la inspeccin del Estado, por un Consejo,compuesto en su totalidad, con excepcin del rector presidente, deprofesores de la Universidad respectiva elegidos por sus colegas. Losprofesores de Enseanza Superior tienen un estatuto muy protegido y estnbajo el poder disciplinario de los Consejos de la Universidad, en realidadConsejos corporativos, con apelacin al Consejo Superior de Instruccinpblica, compuesto en su mayor parte de miembros elegidos.

Paralelamente con la tendencia hacia la organizacin de servicios pblicosautnomos, se produce la tendencia hacia el establecimiento de un estatutopropio para los funcionarios de cada servicio, estatuto que tiene dos finesntimamente dependientes uno de otro. De una parte est destinado aproteger al agente contra toda medida arbitraria, a asegurarle una situacinestable, un ascenso regular, a sustraerle a las influencias polticas; y de otraparte tiene por fin unir el funcionario al servicio, asegurando de este modo su

mejor funcionamiento. Por lo dems, este ltimo fin es el que predomina. Elderecho pblco tiende a proteger al funcionario, no por el inters personalde ste, sinoo ante todo para garantir la buena gestin del servicio. O si sequiere, el derecho pblico no protege al funcionario ms que en inters delservicio. El estatuto de los funcionarios ser especial para cada servicio. Sinduda en la Cmara de los diputados se halla pendiente, desde hace muchosaos, un proyecto que trata de establecer un estatuto general comn a todoslos funcionarios, exceptuadas algunas categoras. A fines de 1911 el diputadoMaginot present un interesante informe sobre este particular. Pero laCmara no ha discutido an el proyecto, y dudamos de que al fin lo vote. Esya tan grande la variedad de los servicios, que es imposible establecer un

estatuto general comn. La solucin del problema est en el establecimientode un estatuto propio para cada servicio, formulado como consecuencia deun acuerdo entre la direccin y los representantes del personal.

La relacin ntima que existe entre la descentralizacin de un servicio y elestatuto de los agentes aparece muy clara en los artculos 41 y siguientes dela ley de Hacienda del 13 de Julio de 1911, dando una autonoma relativa alservicio de los ferrocarriles del Estado. El art. 56 crea un Consejo, llamado elConsejo de la red, del que deben formar parte cuatro agentes de la misma,designados por el ministro entre los delegados elegidos en los diversoscomits y comisiones de la red. Este Consejo deba dar su informe sobre lasreglas relativas al estatuto del personal (artculo 58, nm. 2). Este estatuto,

que segn el art. 68 deba comenzar a aplicarse en el ao, fue elaboradocomo consecuencia de un acuerdo entre la direccin y los delegados delpersonal. Ha habido algunos incidentes y algunas protestas de parte deciertos agentes; pero, al fin, se ha producido la calma y el estatuto entr envigor. Debe notarse el hecho: es interesante en s mismo, pero sobre todo loes como anuncio de Io que probablemente se har en un porvenir prximo ysucesivamente en todos los servicios pblicos tcnicos, si las intrigas


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revolucionarias no vienen a dificultar o a falsear, en detrimento de aquellos aquienes pretenden servir, la evolucin normal de las cosas.

Si hemos dado estas indicaciones acerca de la descentralizacin por servicio,es porque nos ha parecido que por s mismas denuncian la tendencia alestablecimiento de una ley propia para cada servicio descentraIizado ydistinta de la ley nacional. El servicio pblico descentralizado, autnomo ypatrimonializado, es un organismo jurdico que se basta a s mismo; debe,por tanto, tener su ley propia. Ella se muestra desde el momento en que esteservicio tiene la posibilidad de regular por s su organizacin y sufuncionamiento. La regla establecida con este fin es una ley en el sentidomaterial; es una disposicin de carcter general que va acompaada de unasancin jurisdiccional; todo acto que la viola tiene vicio de nulidad y puedeser impugnado con el recurso por exceso de poder.

Esta ley propia de cada servicio descentralizado, distinta de la ley nacional,aparece muy claramente en los grandes establecimientos pblicos. La

administracin de hospitales de una gran ciudad se organiza por si, se da a smisma su ley. Bajo el nombre de reglamentos dicta una serie de reglas, queson verdaderas leyes para la gestin del servicio. Todos los actos que lasviolan se anulan con el recurso por exceso de poder. El Consejo de Estado loha decidido as con gran frecuencia. La ley del servicio autnomo es distintade la Iey nacionalpor su objeto, por su fin, por el rgano del cual emana.Otro tanto diremos de los reglamentos que cada Universidad se da para elfuncionamiento de sus servicios. Cada Consejo de Universidad posee en esterespecto una verdadera competencia legislativa.


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IXLas leyes estatutarias y las leyes disciplinarias.

La ley propia para cada servicio descentralizado se nos ofrece de un modoaun ms sorprendente en lo que concierne al estatuto especial que trata deformularse para los funcionarios de cada servicio autnomo. La palabraestatuto, que se emplea hoy da en la terminologa jurdica, designa de unamanera general la situacin legal que corresponde a una persona

determinada en una colectividad dada y en razn de que pertenece a estacolectividad. Hablar del estatuto de los funcionarios que pertenecen a unservicio pblico determinado, es reconocer que, porque pertenecen a esteservicio, se encuentran en una situacin legal particular. Sin duda alguna, siexistiera un estatuto general de los funcionarios no se podra sostener sinodifcilmente que no fuese el resultante de la ley nacional. Sera unaderogacin del estatuto de los simples ciudadanos; pero sera una derogacinde orden general, querida en inters de la organizacin general y por ellegislador nacional. No ocurre lo mismo con el estatuto propio de losfuncionarios de servicios particulares. Les procura una situacin especialrelacionada directamente con el servicio pblico. Los rganos propios de este

servicio participan en la formacin del estatuto: a veces emanaexclusivamente de ellos. Naturalmente, el estatuto no se aplica y no puedeaplicarse ms que a los funcionarios de ese servicio. Hay, pues, as una leydel servicio distinta de la ley nacional, dada en vista del servicio y queprocura a sus agentes una situacin completamente particular.

Hemos mencionado ya el estatuto dictado en el mes de Septiembre de 1912en beneficio de los empleados de los Caminos de hierro del Estado einstitudo como consecuencia de un acuerdo entre la direccin y el personal.Contiene toda una serie de reglas que dan al personal una situacinespecialsima. Se trata de una ley, porque es una disposicin de carctergeneral con una sancin jurisdiccional. No se puede decir que sea la ley

nacional; es una ley que tiene su existencia propia, una ley nicamenteaplicable a un grupo distinto de la nacin, y que tiene en este grupo suorigen, su objeto y su fin.

Quiz se nos ofrezca aqu la solucin de uno de los problemas ms arduosdel derecho pblico y sobre el cual los publicistas alemanes, y desde algunosaos los franceses, han escrito mucho. Nos referimos al fundamento y alcarcter del derecho disciplinario. En la prctica se plantea la cuestin de


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este modo: Cmo el mismo hecho es y puede ser el objeto de una represindisciplinaria cuando se halla sin embargo fuera de toda represin penal?Cmo un mismo hecho puede ser el objeto a la vez de una represin penal yde una represin disciplinaria?

En todo lo que recientemente se ha escrito acerca de la cuestin aparecemuy clara la tendencia a ver en el derecho disciplinario el derecho de ungrupo distinto del Estado. As, el profesor Jellinek, que de un modo tan slidoha puesto de relieve la concepcin de la personalidad ettica titular delderecho subjetivo de poder pblico y formulando el derecho objetivo en laley, no vacila en decir que la represin disciplinaria es completamentedistinta de la represin penal, que a diferencia de sta no se deriva del poderde mando del Estado. Y aade que el poder disciplinario pertenece a gruposcompletamente distintos del Estado: a los municipios, a las iglesias, a lassociedades, a la familia, a los establecimientos pblicos, a veces hasta a lossimples particulares 30.

Nuestro colega M. Bonnard parece haber comprendido el carcter delderecho disciplinario, y su exposicin da buena cuenta de los hechos. Para lel derecho disciplinario es el derecho penal de corporaciones distintas delEstado, y as el derecho disciplinario y el derecho penal tienen un origen y undominio absolutamente distintos. M. Bonard aade que en el derechomoderno las funciones pblicas tienden a organizarse corporativamente, yque de este modo el derecho disciplinario de las funciones pblicas es elderecho penal de las corporaciones de funcionarios. Hace notar que esto sehalla muy de acuerdo con la tendencia sealada en leyes y reglamentosrecientes a dar el poder disciplinario a ciertos Consejos corporativoscompuestos de funcionarios del servicio 31.

Seguramente M. Bonnard restringe demasiado el derecho disciplinario aldecir que es el derecho penal de las corporaciones. Acaso, es verdad, noemplee la palabra corporacin en su sentido estricto, histrico y jurdico. Porotra parte, va demasiado lejos cuando dice, sin restriccin suficiente, que lasfunciones pblicas tienden a organizarse corporativamente. Pero parece fuerade discusin que el derecho disciplinario no es un derecho nacional, underecho ettico, sino que es ms bien el derecho penal de agrupaciones mso menos autnomas, distintas de la nacin, del Estado. Son stas lascorporaciones propiamente dichas, las asociaciones, los grupos regionales,los grupos sociales como las familias, los sindicatos profesionales, oelementos que, a decir verdad, no tienen el carcter corporativo,

30 Jellinek, System der ffentlichen subjektiven Rechle, 2a. ed., 1905, pg. 214 ysiguientes.

31 Bonnard, De la rpression disciplinaire, tesis Burdeos, 1902.


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asociacionista, sino que forman una entidad distinta, tales como los serviciospblicos, tanto ms autnomos cuanto ms descentralizados.

El derecho disciplinario de los funcionarios de un servicio pblico determinadoes el derecho penal del grupo a que pertenece este servicio. Este tiene underecho orgnico; pero tiene tambin un derecho penal cuyo fundamento esel de todo derecho represivo: la necesidad de castigar todo acto quecompromete por su naturaleza la vida misma del grupo, aqu elfuncionamiento del servicio. De este modo se encuentran los agentespblicos subordinados a dos leyes penales completamente distintas: la leypenal nacional y la ley penal del servicio al cual pertenecen. Su dominio esinconfundible; la una, tiene por fin garantir la seguridad de la colectividadnacional; la otra el funcionamiento del servicio pblico conforme a su leyorgnica. As un hecho puede ser castigado por la una y no por la otra; elmismo hecho puede ser castigado por las dos; la represin penal no excluirla represin disciplinaria, ni recprocamente.

Todo esto no se halla en flagrante contradiccin con la nocin imperialistade la ley nica para todos los hombres que se encuentran en un mismoterritorio?

Siendo el estatuto disciplinario una parte del derecho objetivo propio de unservicio pblico determinado, nada se opone a que se organice

jurisdiccionalmente. Las infracciones disciplinarias sern previstas y definidaspor la ley del servicio, y ningn hecho podr castigarse mas que cuando secomprenda en la definicin legal. Las penas sern tambin previstas yenumeradas limitativamente, y la autoridad disciplinaria no podr imponerms que las penas sealadas para el hecho comprobado. En fin, la pena

disciplinaria se impondr por un verdadero tribunal, ante el cual se darn alinculpado todas las garantas que existen ante un tribunal de derecho comn.

En este sentido es seguramente como evoluciona la represin disciplinaria.Para ciertos funcionarios el poder de disciplina se ejerce por verdaderas

jurisdicciones, como el Consejo superior de la magistratura que no es msque el tribunal de casacin, en reunin plena de todas las salas, el Consejosuperior de instruccin pblica. En algunos servicios se ha establecidoexpresamente una escala de penas; y seguramente la ley del servicio definirpronto las infracciones disciplinarias punibles.

La evolucin del derecho disciplinario sigue paso a paso la marcha de losservicios pblicos hacia la autonoma. De este modo se ve constituirse unaley, una ley en el sentido propio de la palabra, una ley penal al lado y fueradel derecho penal nacional. Pocos hechos demuestran mejor la desaparicinde la concepcin imperialista y unitaria del derecho pblico.

Ciertas categoras de agentes pblicos se hallan sometidas a un derechodisciplinario en condiciones particularmente interesantes. Son los miembros


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de las asambleas deliberantes, y especialmente los miembros delParlamento.

Los reglamentos de las Cmaras no son en rigor leyes estrictas: son laconsecuencia de simples resoluciones votadas por cada Cmara; peroconstituyen para cada uno y para todos sus miembros una verdadera ley enel sentido material. La Cmara puede muy bien modificar su reglamento;pero mientras exista est ligada a l y a l debe conformarse. Estosreglamentos contienen un verdadero derecho penal aplicable a los miembrosde la Cmara, con penas de las cuales, una, la censura con exclusintemporal, puede, en la Cmara de los diputados, llegar a una verdaderaprisin (art.126). Este derecho penal se aplica, bien por el presidente, ya porla Cmara, quienes realizan un verdadero acto de jurisdiccin.

Evidentemente, con la concepcin de la ley, orden de la voluntad soberana,es singularmente difcil explicar cmo una decisin de carcter general, sinduda, pero que no emana de un poder constitucionalmente establecido para

formular la ley, puede sin embargo contener verdaderas disposicionespenales. Nosotros mismos hemos escrito que eso se explicaba si se vea encada una de las asambleas polticas una corporacin autnoma, que tienepara ella y para sus miembros un verdadero poder legislativo, siendo laspartes disciplinarias del reglamento el derecho penal de esta corporacin 32.Puede ser que fuera ms sencillo y ms exacto ver en el rgano legislativo,no una corporacin, sino un verdadero servicio pblico autnomo: el serviciolegislativo. Los reglamentos de las Cmaras seran la Iey de este servicio.Autnomo, tendran su propia ley, como aquellos otros de que hemoshablado ms arriba.

32 Trait de droit constitutionnel, 1911, pg. 317.


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XLas leyes de las asociaciones.

Si las asambleas deliberantes no son corporaciones autnomas, muchosgrupos tienen, por el contrario, ese carcter. El movimiento asociacionista,particularmente bajo la forma sindicalista que hoy reviste, quedarseguramente como el fenmeno social caracterstico del fin del siglo XIX ydel comienzo del siglo XX. La Revolucin, es sabido, no reconoci el derecho

de asociacin. La ley Le Chapelier de 14-17 de Junio de 1791 prohibiexpresamente las asociaciones profesionales. Siendo el aniquilamiento detoda especie de corporaciones de ciudadanos del mismo estado y profesinuna de las bases fundamentales de la Constitucin ... Y el Cdigo penalprohiba bajo penas severas toda asociacin de ms de veinte personas (arts.291 y 292).

Esto era perfectamente lgico. La asociacin, en efecto, es un grupo que seinstala en el seno de la colectividad nacional y que viene a romper suabsorbente unidad. La asociacin tiene su ley distinta de la ley nacional; estaley emana de un grupo que no es la nacin. En la concepcin de un derecho

individualista y regalista esto es completamente imposible: el individuo formaparte de la nacin; no puede hallarse sometido ms que a la ley nacional; enesto consiste la garanta de su libertad. No puede formar parte de otro grupoque no sea la nacin; porque entonces estar sometido a otra ley y estosera contrario a la unidad de la soberana.

Todas estas ideas, de una lgica perfecta, estaban muy claramenteexpresadas en la ley Le Chapelier. Las asociaciones profesionales soncontrarias al principio de libertad y a las bases fundamentales de laConstitucin; est prohibido restablecerlas de hecho bajo cualquier pretextoy en cualquier forma que sea. Se prohibe expresamente a los ciudadanos deun mismo estado o profesin formar reglamentos sobre sus pretendidos

intereses comunes (art. 2). Esta ley corporativa sera, en efecto,directamente contraria al principio de la unidad de la ley nacional.

Por tanto, si el formidable movimiento asociacionista y sindicalista de hoy hapodido producirse, si cada da ha tomado mayor amplitud, es porque hapasado la concepcin de ley orden de la voluntad soberana de la nacin una.Que no se diga que los estatutos de una asociacin no son una ley, sino lasclusulas de un contrato individual. Sera sta una proposicin errnea en


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absoluto, que ha podido sostenerse un momento; pero hoy no se defiendemas que por algunos civilistas rezagados. Los autores de la ley Le Chapelierno se engaaban. Comprendieron bien el carcter reglamentario de losestatutos de toda asociacin, y por esto precisamente es por lo que ellos losprohibieron como contrarios a la Constitucin. Sin duda la ley de 1 de Juliode 1901 sobre la libertad de asociacin (art. 1) declara que en principio laasociacin se rige por el ttulo III del libro lll del Cdigo civil sobre loscontratos y obligaciones. Y no hay en esto sino un error legislativo. Por lodems, es de notar que esta ley de 1901, que va contra las concepcionescivilistas e individualistas, que es a la vez producto y factor de una evolucinsocial destructiva de estas concepciones, ha sido redactada por hombres queinvocaban a cada instante los principios tradicionales. Nueva prueba,despus de tantas, de que el pensamiento intimo de aquellos que hacen laley queda extrao a la elaboracin del derecho, de que la ley es, sinembargo, un elemento.

Los estatutos de una asociacin no son las clusulas de un contrato, sino una

verdadera ley. No es nuestra intencin, para demostrarlo, entrar enexplicaciones que seran demasiado tcnicas. Nos limitaremos a decir loesencial. El contrato, tal como lo ha formulado el derecho romano y lo haadoptado el Cdigo de Napolen, es una institucin exclusivamente de ordenindividualista. Implica dos declaraciones de voluntad con objetos diferentes,que intervienen despus de un acuerdo, de tal modo, que cada una de ellasest determinada por la otra. El carcter psicolgico del contrato seencontraba materializado de una manera muy clara en la frmula de laestipulacin romana: Spondes-ne mihi centum? Spondeo. Cuando hay variasvoluntades que intervienen sin acuerdo previo, que tienen un mismo objeto yque no estn determinadas la una por la otra sino por un fin comn, no hay

verdaderamente contrato. Hay lo que hoy se llama acto colectivo,colaboracin. Los alemanes dicen Gesammtakt, Vereinbarung. Se puedeemplear tambin la palabra contrato; pero entonces se emplea la palabrapara designar una cosa que en su sentido originario no designaba, y esto esuna fuente de confusiones y de errores.

En la formacin de la asociacin no existe contrato, porque los adheridosbuscan todos la misma cosa, determinados por un fin comn. Susdeclaraciones no estn determinadas la una por la otra; concurren a un fincomn. No existe acuerdo de voluntades entre los millares de personas quefiguran en la misma asociacin y que ni se conocen.

Adems, el contrato da lugar habitualmente a lo que llamamos una situacinjurdica subjetiva. Si la expresin parece demasiado cientfica, diremos que elcontrato origina una relacin de derecho concreta y momentnea entre losdos contratantes, de los que uno est obligado a cumplir una ciertaprestacin y el otro puede exigir su ejecucin. Esta situacin es individual;liga a estas dos personas y a ellas nicamente. Es ste un principio bienconocido del derecho civil: el de que las convenciones no producen efectoms que entre las partes contratantes (Codigo civil, art. 1.165 ). Esta


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situacin es adems temporal: cuando el deudor ha realizado la prestacinprometida, la relacin jurdica desaparece; no queda nada.

Los estatutos de una asociacin no originan una situacin jurdica subjetiva;regulan de una manera permanente el funcionamiento de la asociacin. Elasociado est obligado incontestablemente a ciertas obligaciones; debe, porejemplo, pagar su cuota. Esta obligacin no nace de un contrato, resuIta dela adhesin a la sociedad, por la cual se coloca bajo la aplicacin de la leysocial. La obligacin de pagar la cuota deviene desde ese momento unaobligacin legal, en absoluto anloga a la de pagar el impuesto. Tienetambin este carcter: que se impone al asociado, hasta cuando por unadecisin de la asamblea general se aumenta la cuota contra la opinin y apesar de la oposicin de dicho asociado. Es indudable que puede dejar depertenecer a la asociacin; pero debe siempre la cuota del ao corriente yaun ms, si los estatutos lo prescriben.

Los estatutos son tambin una verdadera ley en cuanto determinan el fin de

la asociacin y por tanto su capacidad jurdica. La ley del 1 de Julio de 1901ha hecho con razn del fin el elemento esencial de la asociacin. El art. 3atribuye la existencia legal a toda asociacin cuyo fin sea lcito, y el art. 6permite a toda asociacin declarada y hecha pblica adquirir a ttulo onerosotodos los inmuebles necesarios para el cumplimiento del fin que se proponga.Pero este fin se halla determinado por los estatutos que constituyen la leyorgnica del grupo social en que consiste la asociacin.

Pero no es esto todo. La asociacin tiene una capacidad jurdica, la cualevidentemente no puede ejercerse ms que por los rganos constitudos porlos estatutos, los cuales determinan al mismo tiempo su competencia. Por lo

cual tienen aquellos todos los caracteres de una verdadera ley orgnica.Todos los actos realizados de un modo irregular que violen los estatutos, porejemplo, sin la aprobacin de la Junta general cuando se exija, o por elpresidente solo cuando sea necesario el concurso de la Junta o Consejo,sern tachados de nulidad, nulidad que podra invocarse no slo por lasociedad sino hasta por terceros. Puede decirse despus de esto que losestatutos son las clusulas de un contrato? Tienen, por el contrario, desdeluego, todos los caracteres de la ley: son una disposicin de carcter generalpermanente, cuya violacin entraa nulidades que debern ser sancionadaspor los tribunales.

Es esto evidente respecto a los estatutos de todas las asociaciones, aun delos de aquellas reconocidas como de utilidad pblica. No es, en efecto, eldecreto de reconocimiento quien determina el fin de estas asociaciones einstituye sus rganos; son cosas siempre de los estatutos. Ellas (lasasociaciones reconocidas como de utilidad pblica) pueden realizar todos losactos de la vida civil que no estn prohibidos por sus estatutos ... (Ley de 1de Julio de 1901, art. 11, prrafo 1.). El decreto de reconocimiento no hacems que aprobar los estatutos, que son como la ley orgnica de laasociacin.


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El derecho positivo francs, como la mayor parte de las legislacionesmodernas, distingue las asociaciones de las sociedades propiamente dichas,civiles o comerciales: stas persiguen un fin lucrativo; las asociaciones, alcontrario, un fin desinteresado. No queremos discutir el fundamento de estadi

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