Pierre LegrandProfesor la Universitatea Pantheon-Sorbonne

Brepîul eompararTraducere şi cuvânt înainte de Raluca Bercea

A Casimir et Imogene

Faites que toutefin supposee soitune neuve innocence, unfievreux en-avantpour ceux qui trebuchent dans la matinalelourdeur.

(Char)

Autorul nu confirmă şi nici nu infirmă corectitudinea prezentei traduceri,întreaga răspundere revenind în acest sens traducătorului

I.S.B.N. 973-588-345-7

Cuvânt înainte al traducătorului

Lucrarea profesorului Pierre Legrand poate fi consideratăo sinteză care, denunţând şi totodată evitând cu succescaducitatea discursurilor actuale similare, prezintă problemeleteoretice şi practice fundamentale pe care le presupunstudiile juridice comparative.

Confruntându-se cu fenomenele de europenizare şimondializare a dreptului actual, autorul, eminent profesor alunor universităţi precum Universite Pantheon-Sorbonne, Institutde droit compare de Paris şi Faculte internaţionale de droitcompare de Strasbourg, susţine că le revine tocmai construc-ţiilor elaborate de comparatişti sarcina de a sprijini un pluralismfără de care nu pot fi concepute nici autonomia individuală, nicidemocraţia.

Un demers de acest tip pare, într-adevăr, extrem de utilpentru paradigma noastră juridică, dat fiind că ne-am găsi, dupăPierre Legrand, în plină vârstă a comparaţiei. în acest sens,însăşi coabitarea în cadrul dreptului comunitar european atradiţiilor juridice romanistă şi de common law, ireductibileuna la cealaltă, dar obligate să interacţioneze în cadrulparametrilor stabiliţi de Tratatul de la Roma, se cere organizatăde studiile juridice comparative.

Or, se întâmplă ca interesul suscitat în ultimii ani decomparaţia în drept să reliefeze inadecvarea demersuriloraşa-zis comparative, care se mărginesc, în marea lor majori-tate, să descrie şi să pună în legătură elemente aparţinând unor

sisteme diferite de drept pozitiv. Faţă cu această tendinţă,lucrarea profesorului Legrand propune construirea compa-raţiei în drept ca un exercipu de hermeneutică, în vederearaţionalizării actului comparatist. Ar rezulta de aici o teorie apracticii comparapei, care, în opinia autorului, ar trebui săsubîntindă orice demers comparatist propriu-zis care înţelegesă recunoască, de la bun început, caracterul cel puţin ambiguual realităţii juridice, care e cu totul altceva decât o simplăjuxtapunere de legi şi decizii jurisprudenţiale.

Astfel, centrată fiind pe problematicile comparaţiei îndrept, mai degrabă decât un tratat despre o alta dintre iposta-zele dreptului care ar putea face, spre exemplu, obiectulprogramelor de studiu ale facultăţilor de drept (vezi Drept civil,Drept penal, Drept comparat), cartea de faţă este o teorieavând ca obiect dreptui atunci când este comparat; în acestsens, am privilegiat în traducerea titlului varianta Dreptulcomparat, în detrimentul celei care s-ar înscrie în tiparul dejaamintit, Drept comparat.

în prolegomenele lucrării, autorul analizează elementeleesenţiale pe care o astfel de teorie ar trebui să le aibă în vede-re: nopunea de drept (înţeleasă extensiv, ca o potenţialitate îninteracţiune cu care comparatistul îşi construieşte obiectul destudiu), traducerea juridică (întrucât, în opinia profesoruluiLegrand, numai o teorie a traducerii îi permite comparatistuluisă evite capcanele pe care le întinde întrepătrunderea dreptuluicu limba), interdisciplinaritatea (căci pozitivitatea de suprafaţăa dreptului ascunde structuri cognitive şi mentalităţi care se cerînţelese şi puse în valoare), alteritatea (pe care comparatistulse va strădui să o menţină, căci adevărata comparaţie nu artrebui să aibă un efect unificator, ci, dimpotrivă, unul multiplica-tor), dinamica puterii (esenţială în măsura în care, ca oricereprezentare discursivă, textul juridic îi privilegiază pe uniidintre actorii săi şi îi devalorizează pe alţii), în sfârşit, subiec-tivitatea comparapei (căci caracterul mediat al actului de

construcţie de sens nu poate fi înlăturat nici în cazul discursuluijuridic comparativ, marcat şi el, ca toate discursurile, decontingenţă).

Capitolul secund al lucrării, organizat în triptic, focalizea-ză asupra abisului epistemologic care desparte tradiţiajuridică romanişti de cea de common law, ca manifestăriale discursului european asupra dreptului.

Minuţios analizată şi ilustrată pe mai multe paliere,această diferenţă fundamentală pare să ceară o mijlocire, săimpună construirea unui înglobant analitic sau a unuimetalimbaj, deziderat greu de atins, însă indispensabilpentru o Europă juridică pe care Andre-Jean Artaud, citat înlucrare, o vedea existând doar dacă îşi va fi însuşit pluralismulşi complexitatea înscrise în istoria sa încă de la origini. în între-gul său, capitolul militează pentru respectarea alterităţii, pentrunedislocarea comunităţilor în numele unui paneuropenism care,din păcate, împrumută de cele mai multe ori culorile tradiţieijuridice romaniste, în detrimentul sistemului de common law, caşi pentru o comparaţie polifonă, culturală în primul rând, adrepturilor, capabilă să menţină şi să redea identitatea juridică.

Ea însăşi un exemplu că un asemenea nobil scop poate fiatins, sperăm ca lucrarea de faţă să fie, în egală măsură, osursă de inspiraţie pentru comparatiştii români, căci, aşa cumscria profesorul Legrandparafrazându-l pe Pascal: "...sunt treimijloace de a crede: raţiunea, cutuma şi inspiraţia. Dacărecunosc gândirea romanistă în cadrul primului demers şitradiţia de common law în al doilea, cred că inspiraţia este ceacare ne va permite să împăcăm diferenţele istoriilor şi aleepistemologiilor într-o aceeaşi oicumenă juridică, într-un universplural, într-o universalitate de singularităţi născute dinsedimentarea timpului, de la sine înţeles fiind că Comunitateaeuropeană sau „Uniunea" europeană nu trebuie să fie „unul"european".

Raluca Bercea

Introducere

Aruncând o privire spre trecut, comparatistul reperează oconfiguraţie juridică europeană care a favorizat ascensiunea adouă structuri cognitive sau a două forme de cunoaştere îndrept, fiecare, în precaritatea sa istorică, avându-şi propriileprincipii de memorare, de reproducere şi de extensie: pe de oparte, tradiţia romanistă, de factură nomotetică, şi pe de altă

parte, tradiţia de common law, de natură idiografică . Fiind dela sine înţeles că se cuvine să rezervăm în chip prioritardenumirea de studii „comparative" confruntării de fenomenecare se desfăşoară de o parte şi de alta a liniilor de demarcaţiece intervin între cele două întrupări de limbaj ale realităţii pecare o reprezintă aceste tradiţii juridice (orice tradiţie juridicăeste altuf), nu este excesiv să-i aplicăm Europei Comunităţiieuropene o formulă pe care o folosise Nietzsche, la vremea sa,

2pentru a da seama de ceea ce va fi să fie „vârsta comparaţiei" .Căci, pentru prima oară, cele două tradiţii juridice europene -una de origine romană şi cealaltă de sursă engleză - suntobligate la o interacţiune efectivă în cadrul parametrilor definiţide Tratatul de la Roma.

Ceea ce nu înseamnă că common law-u\ nu a suferitpână acum influenţa tradiţiei juridice romaniste. Din contră,orice arheologie avizată a tradiţiei de common law va arăta că

V.G. Samuel, The Foundations of Legal Reasoning, Anvers, Maklu, 1994." Humain, trop humain, trad. de R. Rovini, Paris, Gallimard, 1988, p. 49-50

[ed. 1,1878]. Am modificat traducerea [nota autorului].

aceasta, ca manifestare cutumiară precoce a ceea ce urma sădevină dreptul francez, apare ca un veritabil sub-produs altradiţiei romaniste. Common law-u\ care se decantează însecolul al Xll-lea nu e, de fapt, aproape nimic mai mult decât ocristalizare a dreptului normand din epocă. Specificul englez alvechii Anglii nu se afirmase pe atunci: poporul, limba şi dreptulacesteia sunt toate de origine străină. De altfel, gândirearomanistă va marca timp de mai multe secole, atât în planmaterial cât şi din punct de vedere procesual, anumite drepturiengleze de excepţie, născute la curţile ecleziastice, la curteaChancery, prin aplicarea dreptului echităţii, şi la curteaamiralităţii. Rămâne de netăgăduit că impactul tradiţiei roma-niste se limitează, totuşi, la aceste regimuri complementare şică, în orice caz, mişcarea de gândire căreia i-a fost aplicatepitetul de jus commune nu a cucerit niciodată common law-u\englez, deşi nostalgia resimţită de juristul de tradiţie romană,care îl împinge pe acesta spre idealizarea unui drept savantlatinizat, mai mult sau mai puţin mitic, îl face deseori să o uite şi

să se transpună în plină imagerie demnă de Epinal .însă, pentru common law-u\ englez, a trecut vremea

importurilor liber consimţite a unor bucăţi alese din corpusulromanist, dat fiind că dreptul comunitar îi impune de acum săpurceadă la o înţelegere autentică a tradiţiei juridice romaniste,atât în expresia sa istorică, cât şi în cea contemporană. Săluăm exemplul unei chestiuni prejudiciale care provine de lacurţile germane, rezolvată într-un mod oarecare de Curteaeuropeană de justiţie. Răspunsul Curţii europene constituiedrept comunitar, deci - interpretarea judiciară a Tratatului de laRoma care favorizează teza efectului direct o doreşte - dreptenglez. Pentru că un litigiu german dă naştere, printr-un proces

3 M.-F. Renoux-Zagame, în Revue d'histoire des facultes de droit et de lascience juridique, 1990, p. 138, observă cu discernământ că a-1 considera dreptjus commune ţine de „istoria credinţelor" şi adaugă că e vorba în acest caz de „unfenomen de credinţă, care trebuie studiat ca atare în cazul tuturor celor care s-audorit şi şi-au spus preoţi ai săi" [sublinierea autorului].

de transpunere realizat de Curtea europeană de justiţie, uneimanifestări de drept englez, devine esenţială pentrucomunitatea juridică engleză, dornică să surprindă, în diferitelesale etape, trecerea de la fapt la drept, înţelegerea dreptuluigerman însuşi, pentru a putea avea măsura cadrului în careacesta a considerat pertinent să confere valoare juridică,europenizând-o, unei trame factuale oarecare. Cât despreaceastă înţelegere a dreptului german, ea cere o bunăcunoaştere a culturii juridice germane în ansamblu, căci culturaeste cea care mărgineşte cunoştinţele juridice în cadrul uneigame finite de posibilităţi. Afirmaţia că un drept se înscrieineluctabil într-o cultură juridică n-ar mai trebui să fie, de fapt,decât un loc comun. Pentru a cunoaşte cu adevărat stareadreptului într-o anumită problemă e necesară analizasubiacentelor sale culturale, ţinându-se, de asemenea, seamade faptul că „fiecare cultură este impregnată de drept până întemelie" . Şi trebuie mers până foarte departe, din moment ceaceastă cultură juridică germană se întâmplă să fie ea însăşiînscrisă în cultura germană pur şi simplu, al cărei fruct este, şi,la a cărei susţinere, prin intermediul unui mimetism aparentniciodată dezminţit, contribuie. Astfel rămâne actual avertis-mentul lui Rene David: „[dreptul] nu ar putea fi înţeles fărăcunoaşterea societăţii pe care o guvernează şi [nici] dacă seignoră felul de a se purta, de a gândi, de a simţi al membrilor

acestei societăţi" .De aceea, nu prin hazard dreptul englez, acela pe care

îl frecventăm noi, emancipat de sistem şi de regulă, concret şipragmatic, tributar uceniciei ca sursă a regularităţii şi a concor-danţei practicilor, s-a construit în ţara lui John Stuart Mill şi a luiHerbert Spencer, care nu este nici ţara lui Descartes, nici cea alui Kant. Şi nu e o coincidenţă că în regiunile guvernate decommon law găsim nu planul peisagistic al grădinilor lui LeNotre, spaţii de ordine şi de armonie care privilegiază „simetria

' R. Martie, Rechtsphilosophie, Fribourg (RFA), Rombach, 1969, p. 43.' Trăite elementaire de droit civil compare, Paris, LGDJ, 1950, p. 17.

monumentală a perspectivei" şi care devin „traducerea elegantăşi rafinată a'unui absolutism regal care pretinde să comandenaturii înseşi" , ci rondourile plate şi masivele lui GertrudeJekyll, care evită orice efect de geometrie. Eliberat deformalismul francez, „englezul nu realizează aranjamenteflorale: el < face > buchete; aceasta înseamnă că florile suntaranjate în mod mai degrabă impulsiv şi că se aşează eleînsele aşa cum pot în vază" . Relaţia de dependenţă mutualăîntre drept şi cultură nu ar putea, de altfel, să surprindă, căcijuriştii sunt ei înşişi produsele unei anumite societăţi careoperează într-o conjunctură raportată la spaţiu, timp şi cultură -ceea ce face ca orice fenomen juridic să îşi ceară un loc şi untimp propriu. Fie că ne gândim la legăturile între drept şi limbă,între drept şi organizarea socială, economică sau politică, întredrept şi istorie, între drept şi concepţiile filozofice care s-auancorat într-un teritoriu determinat, tot ceea ce considerăm cafiind turnat în expresia „cultura germană" (al cărei conţinutînsuşi rămâne unul dintre cele mai fluide sub aspect subiectiv,căci o cultură nu îşi aşteaptă niciodată, gata pregătită,interpretul) rămâne un element pertinent pentru înţelegereanoastră asupra a ceea ce considerăm, în sens tehnic, ca ţinândde „drept". Aş putea, de asemenea, să demonstrez cum, larândul său, juristul italian este obligat să descifreze commonlaw-u\ în toată specificitatea sa culturală pentru a înţelegecontroversele care, născute în Anglia sau în Irlanda, daunaştere, la capătul unei escale mai mult sau mai puţin pre-lungite la Luxemburg, dreptului italian.

Reiese că orice comparatist care trudeşte în unul dinstatele membre ale Comunităţii europene ar avea toatemotivele să se bucure de acest fenomen de întrepătrundere adrepturilor naţionale europene. Europa devenind un paradis

6 N. Graveline, Les plus beauxjardins de France, Geneve, Minerva, 1995,p. 119.

7 C. Seebohm şi C. S. Sykes, La campagne anglaise, trad. de C. M. Diebold,Paris, Chene, 1988, p. 94-95.

10

pentru comparatist, acesta ar putea în sfârşit să joace un rolconsiderabil în facultăţile de drept şi în mijlocul diferitelorcomunităţi ştiinţifice naţionale. Recrudescenţa interesuluiacordat studiilor juridice comparative mai ales de către aceia,numeroşi, care doreau ascensiunea unui drept europeancomun tuturor statelor membre, cel puţin în ceea ce priveşteunele dintre aspectele a ceea ce în Franţa se numeşte „dreptulprivat", ar marca, pentru comparatist, trecerea de la un rolmarginal la o poziţie de prim plan. l-ar fi dat comparatistului sădepăşească limitele micii lumi a studiilor juridice comparativeîntreprinse în capelele universitare cu aer rarefiat, spre a seangaja la proiectul eminamente util şi mai spectaculos de aorganiza coabitarea tradiţiilor juridice în dreptul comunitareuropean.

Or, în mod paradoxal, fascinaţia nou suscitată decercetarea comparativă a evidenţiat mai întâi inadecvareaanalizei comparative a dreptului, aşa cum a practicat-o cucomplezenţă majoritatea comparatiştilor europeni de mai multedecenii. S-a putut scrie, de exemplu, despre studiile juridice

Q

comparative că sunt „cu încăpăţânare, repetitive şi sterile" ,„superficiale" , „dezamăgitoare" , de natură „precară" , de„calitate mediocră"12, una peste alta că sunt afectate de „mize-ria teoretică" . Să ne mai mirăm, atunci, că în universităţicomparaţia drepturilor este alungată din sfera reflecţieiintelectuale? Astfel, în 1986, un număr al Revistei europene de

M. S. McDougal, în American Journal of Comparative Law, 1952, p. 29.9 A. Watson, Legal Transplanta, ed. 2, Athens (Georgie), University of

Georgia Press, 1993, p. 10.10 M. Shapiro, Courts, Chicago, University of Chicago Press, 1981, p. VII.11 J. Hali, Comparative Law and Social Theory, Baton Rouge, Louisiana

State University Press, 1963, p. 6.12 F. Rigaux, înRevue de droit internaţional et de droit compare, 1978, p. 73.13 L.-J. Constantinesco, Trăite de droit compare, t. III, Paris, Economica,

1983, p. 21.

11

ştiinţe sociale în întregime consacrat comparativismuluievidenţia contribuţiile din câmpul lingvisticii, al antropologiei, alistoriei religiilor, al istoriei, al ştiinţelor politice, al psihiatriei, aleconomiei şi al sociologiei, fără a cuprinde măcar un text caresă abordeze comparaţia în context juridic. Pe bună dreptate,lipsa comparativismului în drept, în avatarurile sale succesive,pare să se explice în bună măsură prin lipsa comparatiştilor îndrept.

Fără îndoială pentru că îmbracă o formă exotică şi lasăcu uşurinţă impresia unei instrucţiuni vaste, studiile juridicecomparative au sedus un număr mereu în creştere de jurişti,dornici să-şi aroge merite care nu le aparţin, dar pentru carepractica comparaţiei se reduce la alinierea, mai mult sau maipuţin stăpânită, a înlănţuirilor de sisteme de drept pozitiv, înabsenţa oricăror repere teoretice. Astfel, comparatistul nu facedecât să se dedice unei cercetări alimentare, acea cercetarecare hrăneşte, cu o valoare nutritivă de altfel cu totul relativă,cabinetele avocaţilor, ca şi birourile guvernamentale. El setransformă într-un simplu repetitor al unui drept străin (dupăcum, adesea, fusese mai întâi un repetitor al dreptului săunaţional) - ceea ce, pentru rigoare, ar trebui să oblige laadăugarea ghilimelelor, fiind vorba în acest caz de un„comparatist". Revistele specializate, iar acum librăriile, suntînţesate de aceste panorame zise „comparative" care, în câtevaparagrafe sau capitole, chestionare sau tabele, creioneazăpentru cititorul grăbit survoluri ale unui eşantion de elementeţinând de dreptul pozitiv, acumulând fragmente aşa cum uniicolecţionează fluturi. Cum să nu se ridice cercetătorii care ţin laintegritatea intelectuală a proiectului comparativ împotrivatoleranţei, pe care o găsesc cu totul regretabilă, de carecontinuă să se arate capabilă comunitatea universitară faţă denişte exerciţii care duc la secarea comparaţiei şi care, în fond,nu pot pretinde că ţin de comparaţie decât prin intermediul unuititlu uzurpat?

12

Numai o teorie a comparaţiei în drept poate permitedistincţia între practicile care aspiră să ţină, formal, decomparaţie prin încorporarea unui element descriptiv „străin" şicelelalte, care, adevărate opere de erudiţie, provoacă oconfruntare cu alteritatea în drept - o interacţiune care se vanaşte, cel mai bine, dintr-o analiză critică a dreptului sau a vieţiiîn drept înţeleasă ca un demers interdisciplinar de contextu-alizare culturală dirijată dincolo de tradiţiile juridice. Dreptul nueste, deci, cu nimic diferit de artă, după cum subliniază filozofulArthur Danto, trimiţând la opera lui Andy Warhol, intitulată BrilloBoxes. Expusă la New York în 1964, construcţia lui Warholîngrămădea cutii de lemn figurând un ambalaj care reproduceadesenul caracteristic al ustensilelor de curăţat de care sefolosea în vremea aceea toată America. După spusele luiDanto:

Ceea ce, până la urmă, diferenţiază o cutie Brillo de o operăde artă constând într-o cutie Brillo este o teorie despre artă. Teoriaeste cea care propulsează obiectul în lumea artei şi care îl împiedicăsă se reducă la obiectul real care este [...]. Fără teorie, e improbabilca obiectul să fie vreodată perceput ca operă de artă şi, ca să-l poţiconsidera ca făcând parte din lumea artei, trebuie să fi stăpânit o dozăbună de teorie artistică, fără a mai pune la socoteală o cantitateimportantă de informaţii relative la istoria recentă a picturiinewyorkeze14.

Analogia ar putea fi reluată cu privire la operatautologică a lui Marcel Duchamp, ale cărui ready-mades ştergpur şi simplu diferenţa "de percepţie dintre obiectul obişnuit şiobiectul estetic - vezi lopata pentru zăpadă semnată în 1915sau urinoarul expus în 1917. Şi în acest caz, absenţa uneigândiri teoretice împiedică înţelegerea obiectului ca operă deartă care nu se manifestă nici oriunde, nici oricând, nici oricum.

Cât despre antropologi, ar admite ei oare ca studiileasupra altor drepturi să se efectueze în absenţa unei meditaţii

14 Journal ofPhilosophy, 1964, p. 581.

13

aprofundate asupra categoriilor de rang superior, Acelaşi şiAltul, care organizează, indiferent dacă suntem sau nu sensibilila acest lucru, discursul comparatiştilor (căci comparaţia ardeveni insignifiantă dacă nu ar exista de la bun început o relaţiecu caracter constitutiv veritabil cu celălalt, interlocutor şiprotagonist)? Şi ar fi de acord antropologii ca analizacomparativă, în mod necesar selectivă şi în mod inevitabilorientată, grevată de iluzia unui imediat falacios, să nu facăobiectul unor investigaţii care să evidenţieze caracterul degradul al doilea al acestei întreprinderi şi să reliefeze limitelecomparaţiei în drept pe care comparatistul trebuie să lecunoască? Sociologii, dinspre partea lor, nu ar considera, oare,esenţial, să se înţeleagă bine că comparaţia, departe de aopera doar ratificarea unei experienţe care ar fi „acolo" şi carenu ar trebui decât să fie sesizată odată ce suntem familiari cucultura şi limba în care se înscrie, contribuie, din contră, în modactiv la crearea acestei experienţe, tocmai prin producerea desens prin intermediul unor apropieri inedite? Istoricul care va ficonchis asupra imposibilităţii caracterului obiectiv al transcrieriinu va încerca, oare, să dezvolte mecanismele intelectuale carear permite protejarea experienţei vii în puterea sa originară deafirmare şi care ar atenua impactul distanţei între actul de adescrie/de a scrie o experienţă trăită - operaţie în mod necesarschematică - şi desfăşurarea înseşi a acestei experienţe trăite?într-adevăr, cum să conservi, în pofida intersubiectivităţii alcărei rob e comparatistul, puterea argumentativă primară adreptului studiat? Ce pot, din acest punct de vedere, să neînveţe lingviştii şi cercetarea lor consacrată bilingvismului,despre influenţa limbii materne asupra unei alte limbi, a căreiînvăţare ar fi posibil să fie perturbată din cauza obstacolelorpsiholingvistice ridicate de către limba maternă înseşi? Cepoate, referitor la constrângerile aferente comunicăriiinterculturale, să ne înveţe psihologia cognitivă şi cercetareacare se face, în cadrul acesteia, în materia percepţiei? Va fi

14

vreodată cu putinţă ca un jurist francez să stăpânească dreptulenglez ca un avocat sau ca un profesor englez? Juristul francezcare tinde să redea experienţa juridică engleză trebuie săîncerce să dea seama de modul în care englezul percepedreptul englez în Anglia, adică să încerce să reproducă dreptulenglez în extraneitatea sa, sau trebuie să aspire să toarneacest drept englez în formele dreptului francez, spre a-i conferisens în ochii comunităţii juridice franceze (cu singurulinconvenient ca aceasta să nu-l admită decât cu titlu decoroborare a propriei gândiri)?

Comparaţia în drept a rămas, în principal, o activitate desimplă curiozitate, dezinvoltă şi aleatorie. Nu a fost consideratăpertinentă o reflecţie asupra specificului comprehensiuniicomparative, adică definirea regimului teoretic care sepotriveşte comparatismului. A fost suficient să se treacă pelângă probleme, mai degrabă decât ca ele să fie înfruntate,întreaga mea reflecţie pleacă de aici: cum se poate cinevaconsacra studiilor juridice comparative fără să fi făcut mai întâidin procesul de comparaţie obiectul unei reflecţii teoretice,smulsă mai apoi din ordinul cognitivului pentru a fi trecută înordinul actanţialului şi pentru a-l determina pe acesta din urmă?A afirma că comparaţia trebuie să poată fi justificată printr-oanaliză teoretică, mai degrabă decât prin improvizaţie,înseamnă a impune o comparaţie reflexivă, invitându-l pecomparatist să opereze o întoarcere la sine, dincolo detropismul fundamental care l-ar împinge să se intereseze de unalt drept decât al său propriu. înseamnă a cerceta, de exemplu,în ce condiţii poate comparatistul să se achite de misiunea sa,care constă în producerea unei cunoaşteri controlate a realităţiijuridice pe care a constituit-o în obiectul său de studiu,înseamnă, astfel, a examina cum procedează comparatistul ladelimitarea unui spaţiu de pertinenţă atunci când îşiconstruieşte obiectul comparaţiei. Şi înseamnă a puneîntrebarea cum îşi alege comparatistul o matrice retorică, un

15

f

mod de punere în intrigă, o strategie explicativă, prin care estegândit obiectul comparaţiei sale. înseamnă şi a explora modulîn care comparatistul se poate elibera de tutela apăsătoare apreocupărilor interesate şi cotidiene ale cabinetelor de afacerisau a organismelor guvernamentale, logodne stranii cărora lis-a destinat el însuşi şi care îl limitează la problematici devita-lizante şi secătuitoare care privilegiază pofta de cantitate,tinzând, dimpotrivă, să acceadă, pe cât posibil, prin sinteză şieliminare, la soluţii ultime şi perfecte în drept şi antrenând ocriză a capacităţii de înţelegere a studiilor juridice comparative.Cu alte cuvinte, cum se poate trece dincolo de studii carerămân, în monotonia insistenţei lor asupra unor contrasteatone, versiuni aride ale lor însele? Cum, în sfârşit, poate fieradicată comparaţia anodină, odihnitoare?

Deşi slăbiciunile pe care le evidenţiez ar trebui să aibăecou în rândul corporaţiei comparatiştilor, autocritica necesarăcontinuă să lipsească de acolo. Şi, totuşi, numai atunci când vaînceta să trateze problemele teoretice legate de comparaţie caşi cum le-ar fi rezolvat deja, comparatistul va fi în măsură săaprecieze, pe baza rezultatelor concrete care marcheazăapogeul demersului comparativ, impactul cadrului epistemolo-gic constrângător în care se înscrie în mod obligatoriu compa-ratismul în drept. Cu alte cuvinte, studiile juridice comparativenu vor putea avea pretenţia de credibilitate intelectuală decât înziua în care vor reflecta o conştientizare, din parteacomparatistului, a ceea ce face atunci când compară. Or,această conştientizare trebuie să treacă printr-o articulaţieteoretică cu efecte profunde asupra proiectului comparatist,care să se traducă prin luarea de poziţii în cadrul unor dezbatericu opţiuni recognoscibile şi recunoscute. Comparatistulpreocupat de calitatea întreprinderii comparative va urmări,deci, mai degrabă decât o multiplicare a unor studii care sepretind comparative, emergenţa unor analize aprofundateconsacrate fie teoriei practicii comparaţiei în drept, fie unei

16

practici teoretizate a acesteia. Aceasta este prioritatea irezis-tibilă pentru comparatistul care lucrează în epoca Comunităţiieuropene, căci de calitatea cercetării comparative în drepttrebuie să depindă, de exemplu, formularea urgentă deparametri referitori la limitele efective ale integrării juridiceeuropene. Acolo va putea fi găsită, de către cei cărora nu li separe suficientă urmărirea unei cunoaşteri ca scop în sine, omanifestare a finalităţilor civice ale comparaţiei în drept.

în orice caz, comparatistul acţionează în calitate deinterpret care încearcă să facă inteligibile, în înlănţuirea lor cupropriul său univers juridic, un alt drept şi un alt mod de a trăi îndrept, pe care Ie-a observat la altul. Aceste semne juridice semanifestă în texte sau practici, prin acte sau cuvinte. Ele suntlegate de un plan secund neformulat, care încorporează cunoş-tinţe practice implicite. Justificabilă în termeni socio-istorici,epistema care organizează un drept şi care legitimează cunoş-tinţele într-un univers juridic devine deci obiectul reflecţiei ce

poate corespunde oricărui studiu cu adevărat comparativ , dinmoment ce ea este cea care modelează, uniformizându-le,ideile, valorile şi comportamentele în sânul unei comunităţijuridice. Or, interpretarea rămâne forma de expunere potrivităatunci când obiectul expunerii - în speţă dreptul sau viaţa îndrept înţeles ca fenomen cultural - se face semn sau ansamblude semnificaţii. Căci interpretarea este o re-prezentare (sau olectură) care vrea să dea seama nu numai de aspectele directobservabile ale fenomenelor observate, ci şi de sensul pe carenu ni-l va revela „observarea sterilă şi epifenomenală a datelorcare pot întotdeauna să fie descrise la infinit fără ca astfel să

15 „Studiu: ceea ce este susceptibil să introducă o diferenţă semnificativă încâmpul cunoaşterii, cu preţul unei oarecari suferinţe pentru autor şi pentru cititorşi cu eventuala recompensă a unei oarecari plăceri, adică accesul la o altă figură aadevărului": M. Foucault, în Dits et ecrits, sub dir. lui D. Defert şi F. Ewald, t. IV,Paris, Gallimard, 1994, p. 367 [ed. 1,1988].

17

ştim ce înseamnă sau de ce sunt atât de importante pentru alţii1 fi

sau pentru noi" . Prin urmare, comparatistul este invitat la ooperaţiune de mediere care, decurgând dintr-o punere înevidenţă a enigmaticului pe care îl ascunde orice culturăjuridică, implică o decriptare care trece în acelaşi timp printr-odescifrare a semnificantului şi printr-o decodare a semni-ficatului, în acest sens, o interpretare poate fi evaluată: existăunele mai sagace şi unele mai puţin înţelepte. Fundamentulteoretic al practicii şi al scriiturii comparative pe care lepreconizez, purtând marca reflecţiei epistemologice şi aimpulsului hermeneutic, reliefează, deci, acest fapt determinant,şi anume că discursul comparativ este de natură constructivistăprin aceea că duce la cunoaşterea nu a obiectului observaţieica atare (nu există drept în sine), ci a cunoaşterii pe carecomparatistul a asimilat-o despre acest obiect, prin intermediulunui discurs pe care şi l-a fabricat. Pe scurt, dreptul străin văzutprin ocheanul comparatistului nu e nimic altceva decâtrăspunsul la o întrebare pusă de el însuşi într-un context în careîntrebarea lasă în umbră felii întregi din experienţa trăită dintr-oaltă lume juridică.

Prezenţa unei interpretări în discursul comparativ nu este, înmod invariabil, de la început vizibilă, de exemplu atunci când discursulindirect la care recurge comparatistul face loc unui enunţ fără locutorspecificat, precum în formula „dreptul francez consideră în generalcă...". Acest mod de exprimare indică un caz de interpretare careconferă sens, deşi în mod discret. Odată analizată, se dovedeşte căpropoziţia joacă, în mod ambiguu, în trei registre: gândirea altuia,interpretarea pe care o dă comparatistul gândirii altuia şi gândireacomparatistului însuşi. Prin aceste cuvinte, comparatistul inter-pretează, desigur, dar nu interpretează dreptul francez. Mai degrabă,interpretează o re-prezentare a dreptului francez pe care o avanseazăanumite tratate sau culegeri scrise în Franţa de jurişti francezi. Cu alte

16 F. Affergan, Lapluralite des mondes, Paris, A. Michel, 1997, p. 146.

18

cuvinte, sinteza pe care o citim nu este, cu certitudine, dreptulfrancez, nu este nici o descriere brută a dreptului francez şi nu estenici măcar o interpretare a dreptului francez. E vorba, cel mult, de ointerpretare de gradul al doilea a dreptului francez, ceea ce nu esteacelaşi lucru. Reţinând acest fapt, comparatistul devine un operator alreducţiei re-prezentărilor (pretins) comune într-o re-prezentare strictindividuală, adică a sa proprie. Procedând astfel, el demonstrează cădimensiunea interpretativă e inerentă tuturor faţetelor comparaţiei şică apare chiar acolo unde golurile ateoriei care stăpâneşte studiilejuridice comparative ne fac să nu o aşteptăm. Demonstrează, deasemenea, cât de repede se întâmplă să nu mai poţi face diferenţa, lacitirea raportului comparativ, între ceea ce este inventat şi ceea ceeste atestat.

19

Capitolul I

PROBLEMATICI CONSTITUTIVE

Pe fundalul unei comparaţii a drepturilor ca exerciţiu dehermeneutică ce îşi propune, spre a accede la înţelegere, săînfrunte conformismele de temut ale palidului comparativism,raţionalizarea actului de a compara pe care o revendic spre afundamenta o înţelegere comparativă invită la analiza anumitorteme directoare.

I. - Noţiunea de drept

Analiza comparativă a dreptului are ca obiect de studiudreptul însuşi - acel ceva despre care Flaubert scria în al săufortifiant dicţionar al prostiilor că „nu se ştie ce este" . Nucontează. Consacrându-se cercetărilor sale, comparatistul vadori să se înarmeze cu o teorie despre drept care să îi permităsă delimiteze teritoriul, în aparenţă infinit de detensionat,întregul dispersat al dreptului. Unde începe dreptul şi unde sesfârşeşte? Unde începe, deci, non-dreptul? Unde să tragi liniaîntre normă şi devianţă, între normal şi patologic? Şi care esituaţia a ceea ce a putut fi numit „infra-drept", adică a configu-raţiilor neoficializate de juridic ? Nu ne rămâne decât săafirmăm că, pentru majoritatea universitarilor crescuţi în tradiţia

17 Le dictionnaire des idees reşues, în CEuvres, sub dir. A. Thibaudet şi R.Dumesnil, t. II, Paris, Gallimard, 1952, p. 1007, [ed. 1,1913].

8 A.-J. Arnaud, Critique de la raisonjuridique, 1.1, Paris, LGDJ, 1981, p. 26.

21

juridică romanistă, problema îşi găseşte destul de repederezolvarea. Dreptul sunt legile şi eventual deciziile judiciaresupreme (sau, cel puţin, unele dintre ele, care funcţionează cahotărâri de principiu). De altfel, termenii „drept" şi jege", după

Georges Rouhette, „nu au în mod necesar un sens diferit" . Unasemenea logocentrism explică cum ajung, cu repeziciune,textele legislative să constituie provizia zilnică a doxeicomparative.

Reducerea dreptului la lege dă seama de o atitudine aspiritului pe care bine o sesizase Emile Boutmy:

A căuta într-[un] text şi a degaja principii generale, definiţiiprecise, apte să furnizeze premisa majoră a unor silogisme strânse, areduce totul la acest mic număr de date simple, şi a conduce pe următotul spre soluţii clare, spre formule imperative având alura şi tonulcare convin legii, iată ambiţia înţeleaptă cea mai înaltă, efortul cel maiadesea repetat şi, în sfârşit, metoda inconştientă a înţelegerii.Propoziţii abstracte, subtile interpretări verbale, deducţii strânsînlănţuite, simplificări uneori excesive, concluzii întotdeaunacategorice, iată în ce companie prezentă în fiecare clipă învaţă şipreferă inteligenţa să se mişte"20

Când e vorba de dreptul francez contemporan, aceastăfixare asupra textului legislativ nu se dezminte. Şi azi „juristul sehrăneşte din munca asupra textelor. Speranţa pe care onutreşte este să descopere, în analiza lor, în apropierea lor, încomparaţia dispoziţiilor complementare, divergente sau aparentcontradictorii, soluţia cea mai puţin nesatisfăcătoare, cea mai

puţin injustă" . în opinia lui Philippe Jestaz şi a lui ChristopheJamin, „în punctele cele mai importante, doctrina franceză

19 Le genre de commom law, în Francais juridique et science du droit,Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 318.

20 Des rapports et des limites des etudes juridiques et des etudes politiques,Paris, A.Colin,l 889, p.8.

21 C. Atias, în D. 1995 Chron. 272.

22

rămâne o putere aliată puterii, care dă viaţă şi formă creaţiiloracesteia, care, mai ales, facilitează punerea în aplicaretextelor"22.

De aceea, putem înţelege că îdeea unei teorii a dreptuluica o condiţie prealabilă comparaţiei poate să pară inutilă, dacănu iritantă. Totuşi, se cuvine să observăm că acest demerspotrivit căruia dreptul s-ar limita la manifestările sale legislativeşi, dacă e cazul, judiciare, nu are nimic de-a face, în orice caznu la comparatişti, cu o reflecţie aprofundată asupra ontologieijuridicului. Cei care dispreţuiesc teoria au cel puţin meritul de arămâne fideli lor înşişi. Cel mult, se vor invoca, pentru a justificaasimilarea dreptului cu legea, câteva idei fruste, pe cât dedepăşite pe atât de rudimentare, pe care comparatiştii de azi levor fi primit de la profesori care, deseori, nu erau comparatişti,ci simpli tehnicieni ai dreptului naţional. în ultimă analiză, totuşi,cheia înrobirii faţă de text ar părea că rezidă într-o profesiunede credinţă a juriştilor care iau drept înrădăcinat un adevărlegalmente constituit independent de ei: „adevărul are drept

23echivalent un [aşa] este scris" .

Dar sunt oare lucrurile atât de comode? Nu s-ar putea, deexemplu, avansa în mod rezonabil ideea că fenomenul „drept"nu se limitează la discursul axiomei, că este, de asemenea, undincolo de reguli? N-am putea pretinde, chiar, că nu existănimic care să fie, a priori, în afara dreptului, fapt care ne-arautoriza să repetăm, parafrazând-o, deviza notarului parizian:jus est quod notamus? Dreptul ar subsuma astfel ceea cecomparatistul înscrie aici şi acum ca participând la drept. înconsecinţă, studiul politicii sau al economiei, întreprins în scopulde a înţelege o configuraţie juridică străină, nu l-ar plasa pecomparatist în afara câmpului dreptului. Această analiză ar

22 D. 1997. Chron. 167, p. 172.23 P. Legendre, L'empire de la verile, Paris, Fayard, 1983, p. 53 [sublinierea

autorului].

23

rămâne, din contră, o muncă de hermeneutică juridică.Comparatistul nu va fi trecut frontiera dreptului pentru a intra înregatul politicii sau al economiei, adică într-o lume care nu ar fidrept, care ar fi altceva. Când dreptul ar încerca să se înţeleagăanganjând un dialog cu istoria, el ar genera o conversaţie cu elînsuşi, fără să fi ieşit, totuşi, câtuşi de puţin din sine.

în orice caz, cercetarea comparativă care se doreşteserioasă nu ar putea să intervină decât la capătul unei reflecţiiasupra specificităţii juridicului, care l-ar orienta pe comparatistîn elaborarea materialului său de lucru, permiţându-i, în luminauneia sau a alteia din experienţele dreptului şi a unităţilorepistemologice caracteristice care ordonează în acest domeniu

24organizarea cunoaşterii juridice , să traseze limitele surselorpotenţiale de informare din care ar dori să se inspire înpregătirea concluziilor sale. Pe ce bază comparatistul care seinteresează de receptarea Codului civil din 1804 în Franţa artrebui, de exemplu, să dea la o parte critica socială a lui VictorHugo - „nu s-a spus totul când a vorbit un cod", .scria, deexemplu, celebrul autor 5 - în favoarea unei opere dedicategândirii juridice franceze din secolul al XlX-lea scrisă de unprofesor de la facultăţile de drept?

Aş putea multiplica exemplele, spre a demonstra că linia dedemarcaţie între drept şi non-drept nu este întotdeauna acolo undes-ar crede. Fie un tablou al pictorului Jacques-Louis David, datat1812, care îl reprezintă pe Napoleon în biroul său, scriind Codul civilla lumina lumânării, lată un .portret care funcţionează ca un„intermediar cultural" cel puţin tot atât de bine pe cât ar putea-o facearticolul 5 din Codul civil francez26, căci descrie cu cel puţin tot atâtafolos relaţia istorică între puterile legiuitoare şi judecătorească în

24 Vezi C. Atias, Epistemologie du droit, Paris, PUF, 1994, p. 77-85.25 Les miserables, sub dir. M. Aliem, Paris, Gallimard, 1951, p. 1349 [ed. 1,

1862].26 M. Vovelle, Ideologies et mentalites, Paris, Gallimard, 1982, p. 177.

24

Franţa. Iconografia nu este deci o simplă podoabă. Mare căutătoarede învăţăminte, ea şlefuieşte opiniile, creează stereotipuri şi valideazăalegeri. După spusele lui Louis Marin, „regele nu e cu adevărat rege,adică monarh, decât în imagini"27. în cazul pe care l-am reţinut,iconografia dă seama de Iegalismul care condiţionează mentalitateajuridică franceză şi care face din lege, după expresia lui PierreLegendre, ,,[c]entrul de greutate al întregului sistem de formalizarejuridică"28. Deja Enciclopedia, un alt „intermediar cultural pertinent",afirma că „legile sunt nervii unei bune administraţii"29. Fiind de la sineînţeles, cum susţine în continuare Legendre, că ,,[d]reptul francez nuar putea să producă şi nici să ia în considerare orice, căci este legatde structura mitică a adevărului naţionalist"30, trebuie bine înţeles că„cum"-ul şi „de ce"-ul configuraţiei particulare pe care o adoptă dreptulfrancez ca variaţie pe tema tradiţiei juridice romaniste nu îşi vor găsirăspunsul în textele juridice însele.

în altă parte decât în texte trebuie căutate interpretăriletextelor: acestea le sunt exogene. Şi în acest mod edificiul cre-dinţelor - mă gândesc la montajele instituite de romano-creşti-nismul laicizat - anunţă un alt şantier de investigaţie absolutprimordial pentru comparatist. După ce a constatat că actoriijuridici acţionează în funcţie de presupusuri inconştiente, deamintiri şi aşteptări, de omologii cognitive şi afective, destructuri narative implicite, de forme de raţionament caracteris-tice, de cadre de referinţă retorice, de scheme teoretice tipice,de o terminologie receptată, de re-prezentări evocatoare - preapuţin contează falsul pe care acestea îl evidenţiază în raport cuadevărul postulat - comparatistul va dori să adaste, recucerindaceastă eficacitate simbolică şi studiindu-i mecanismele dearticulare, cu efectele concrete pe care le produce actul de a

27 Leportrait du roi, Paris, Minuit, 1981, p. 12.8 Tresor historique de l'Etat en France, Paris, Fayard, 1992, p. 397.9 Encyclopedie ou Dictionnaire raisonne des sciences, des arts et des

metiers, t. DC, Neuchâtel, Faluche, 1765, p. 644.30 Jouir dupouvoir, Paris, Minuit, 1976, p. 72.

25

crede exercitat de jurist, mai ales în raport cu sentimentul decoerenţă pe care îl autorizează. Pledez, deci, pentru o lărgire anoţiunii de „drept", pentru o dilatare a teritoriului intelectual alcomparatistului ca o condiţie de neocolit a unei înţelegeriaprofundate a dreptului pozitiv produs de o comunitate juridicăşi a modului în care un drept pozitiv reflectă o mentalitateindisociabilă de condiţiile prime ale socializării juristului într-ocultură juridică ce face ca acesta să nu poată niciodată săgândească ce vrea.

încercând să aduc laolaltă unele dintre trăsăturile pe caredemersul comparaţiei drepturilor mi-a permis să le circumscriu,voi susţine că dreptul apare ca un dispozitiv potenţial pe bazacăruia comparatistul, prin interacţiune cu el, construieşte unobiect de studiu tinzând la resorbţia punctelor de indeterminareale acestei scheme virtuale. Atât natura, cât şi fiabilitateaanalizei vor depinde de repertoriul cunoştinţelor comparatistuluidespre cealaltă cultură juridică şi de gradul său de atenţie înexplorarea a înseşi acestei culturi. Dincolo de înţelegereaînăuntrului, care recurge la cunoştinţe pozitive, - „ce-o să seîntâmple în povestirea asta?", se întreabă cititorul romanului -comparatistul face astfel loc unui discernământ din afară, adicăunei înţelegeri care surprinde nu numai intriga, ci şi tematica.Din nou la fel ca şi cititorul de romane, el se întreabă: „Ceînseamnă această povestire din punctul de vedere al povestiriimele?"

II. - Traducerea juridică

Studiile juridice comparative se confruntă inevitabil cuprobleme de traducere care fac, din start, să apară dilema luiAcelaşi şi a Celuilalt: textul traducerii, dacă nu e totuna cu textultradus, nu e totuşi nici pe de-a întregul detaşat de acesta. Datfiind că Ortega y Gasset nu greşea scriind că „traducerea este

26

vagul literar permanent , comparatistul va dori să îşi între-prindă cercetarea înarmat cu o teorie a traducerii, singura careîi va da prilejul să rezolve, deşi cu totul imperfect, capcanele pecare i le întinde întrepătrunderea dreptului cu limba. O teorie atraducerii îi va permite să-şi dea seama că nu traduce cuvinte,ci idei, ba chiar că traduce într-o măsură mai mică limbaceluilalt şi într-una mai mare observaţiile pe care el le facedespre un univers juridic prin prisma privirii sale străine: „Atuncicând traduc, nu mă pot sustrage practicii de a compara nunumai cuvinte, sens, ci mai ales lumi, adică moduri de a

32construi şi de a mobila un univers" . Tot o teorie a traducerii,permiţându-i comparatistului să-şi măsoare, ca traducător,propria implicare de subiectivitate, îl va îndreptăţi să vizezeîntotdeauna o comprehensiune hermeneutică a textului, evitândsă acorde un loc exagerat semnificantului, adică semanticii, înraport cu semnificatul, adică cu semiotica.

Câtă vreme traducerea pune în lumină o modulare a ideii,este oare o alegere fericită pentru un jurist francez care scrie unstudiu consacrat dreptului englez să traducă termenul englez contractprin francezul „contrat"? Dau oare seama cele două cuvinte deaceeaşi idee? Nu ar fi mai potrivit să se arate că din motive de ordinistoric contractul englez e în primul rând înţeles de către englezi ca unschimb de promisiuni în sensul unui „târg" (a bargain)? Şi n-ar fi oare,la fel de potrivit, să se afirme că, din motive de ordin istoric, contractulfrancez e în primul rând perceput de către francezi ca un acord devoinţe (în sensul de convenţie). Or, noţiunile de „schimb depromisiuni" şi de „acord de voinţe" nu se disting oare, fundamental,una de cealaltă? în consecinţă, comparatistul n-ar trebui oare săajungă la concluzia că englezul contract nu este acelaşi cu francezul„contrat", că paronimia semnificanţilor creează o iluzie periculoasă, căexistă de fapt doi poli de semnificaţie? Şi, de aceea, n-ar trebui, oare

" Miseria y esplendor de la traduccion, în Obras completas, t. V, Madrid,Revista de Occidente, 1947, p. 432 [ed. 1,1937].

3 Affergan, La pluralite des mondes,p. 108.

27

să ne impunem să nu mai traducem?33 Nu tot ce există în limbaceluilalt poate fi exprimat în a mea, care, date fiindu-i limitele, măeliberează de fantasma de a spune totul34. Dar refuzul de a traducenu ar implica, oare, redactarea unui text înţesat de termeni engleziredaţi cu caractere italice? Astfel că, n-ar fi mai potrivită, chiaradmiţând că indeterminarea traducerii opacizează, acceptarea aporieişi păstrarea, totuşi, a traducerii, astfel ca un text francez să fieredactat în limba ...franceză şi să dea preferinţă unor imperative delizibilitate, adică de calitate a comunicării?

Acestea nu sunt singurele piedici pe care le întâlneşte încale comparatistul care încearcă să abstragă din textul depornire vocea autorului textului care e tradus. Spre a ilustraacest fapt, amintesc că dreptul se întrupează în stiluri descriitură remarcabil de diferite, după cum ne aflăm în faţa unortexte scrise în limba engleză sau franceză. Ca o recunoaştere afaptului că soluţia problemelor de traducere nu este deci numaide ordin lingvistic, nu există practică a comparaţiei demnă deacest nume în absenţa elaborării unei strategii care să permităsurprinderea limbii juridice străine şi care să dictezeconversiunea sa într-o altă limbă.

Pot fi luate în considerare trei demersuri principale detraducere care, dincolo de tranziţiile fluide şi de frontierelemobile, tind să facă posibil imposibilul pliindu-se anizomor-fismelor limbilor respective şi exploatându-le diferitele potenţialede exprimare. în primul rând, comparatistul poate să împrumutetermenul limbii traduse pentru a-l insera, ca atare, în limba încare se traduce. E vorba de o soluţie de ultimă instanţă, careintervine atunci când un cuvânt e intraductibil în sensul tare altermenului, adică atunci când o lacună a limbii în care setraduce o împiedică pe aceasta să redea ideea vehiculată determenul folosit în limba tradusă. Teoretic, semnificantul, ca şi

33 Pentru o propunere în acest sens, vezi R. Sacco, Introduzione al dirittocomparato, ed. 5, Turin, UTET, 1992, p. 40-41.

4 Affergan, Lapluralite des mondes, p. 109.

28

semnificatul, fac în acest caz obiectul unei grefe, ceea ce ridicătotuşi întrebarea dacă semnificatul poate vreodată să fie cuadevărat transferat, dat fiind că trimite întotdeauna la o situaţiesemio-culturală idiosincretică. în al doilea rând, comparatistulpoate să aleagă să exprime termenul din limba tradusăprintr-un cuvânt din limba în care traduce, lipsit de sensul săuobişnuit şi folosit cu un sens precizat - astfel, remedy tradusprin „remede", - sau cu ajutorul unui neologism - este cazul luiestoppel, tradus prin „preclusion". A avut loc, în acest caz, unîmprumut al semnificatului fără semnificant, care ridică din nouproblema nomadismului semnificatului. în al treilea rând,comparatistul poate să confere un sens apropiat cuvântului dinlimba tradusă în limba în care se face traducerea, prinintermediul unui termen ale cărui implicaţii pragmatice în planulsemnificaţiei îi sunt asimilabile. Astfel, trespass devine

35„transgression" . Oricare ar fi strategia pe care o reţine,comparatistul va urmări să poată înţelege semnificatul din limbape care o traduce (fără a mai pune la socoteală faptul că vadori, de asemenea, să-l facă şi pe cititorul său să-l înţeleagă),ceea ce îl va obliga să-şi demonstreze, în permanentă,„competenţa perilingvistică" , adică să afişeze în mod constanto competenţă care, nefiind exclusiv lingvistică, va face apel laanumite cunoştinţe din cultura a cărei limbă este tradusă şicare, pe calea jocului unor ecouri parasemnatice, îi va permite

37să traducă Civil War prin „guerre de Secession" . Astfel, unuldintre primii academicieni susţinea necesitatea unui „fond dedoctrină suficient pentru a ieşi cu bine dintr-o [...] traducere" şi

35 Limba română foloseşte în cazurile menţionate termenii remediu, estopel(şi nu traducerea echivalentului francez - obstacol, precluziune - literal) şiîncălcare - nota traducătorului.

J.-R. Ladmiral, Traduire: theoremes pour la traduction, ed. 2, Paris,Gallimard, 1994, p. 61.

37 Război de secesiune - nota traducătorului.

29

arăta că traducătorul lui Plutarh a eşuat în această întreprinderea sa din cauza cunoştinţelor sale lacunare de literatură, istorie,

' 38ştiinţe naturale, matematică, muzică şi geografie .

în toate cazurile, comparatistul va trebui să ajungă la unacord când cu un anumit grad de entropie (adică cu odiminuare de informaţie în trecerea de la limba care e tradusăla limba în care se traduce), când cu un fenomen de incre-mentare (adică un adaos al limbii în care se face traducerea lalimba din care se traduce, fie în privinţa semnificantului, fie încea a semnificatului). întrucât confruntarea cu alteritatea postu-lează traducerea ca o condiţie a iluminării, chiar ocazională şiparţială, a unei terra incognita, comparatistul nu are de ales:trebuie să se oblige să stăpânească într-un mod cu mult maisensibil decât a făcut-o de obicei ceea ce Walter Benjamin

39numea „extraneitatea" limbii . Indubitabil, întrebarea lui Borgesse adresează cu insistenţă fiecărui cercetător care practicăcomparaţia drepturilor: „Tu, care mă citeşti, eşti sigur că-miînţelegi limba?"40

III. - Interdisciplinaritatea

Indiferent dacă suntem sau nu de părere că antropologiaşi lingvistica trebuie considerate ca ţinând de o noţiune de dreptlărgită, rămâne totuşi evident că comparatistul nu poate ignoracunoştinţe a căror pertinenţă pentru întreprinderea sa nu poatefi, în mod serios, pusă la îndoială. Ce altceva e antropologiadecât studiul culturilor străine? Or, analiza comparativă a

'8 C.-G. Bachet de Meziriac, De la traduction, sub dir. M. Ballard, Atras,Artois Presses Universite, 1998, p. 32, [ed. 1,1635].

3 9 La tâche du traducteur, în CEuvres, trad. de M. de Gandillac, t. I, Paris,Denoel, 1971, p. 267 [ed. 1,1923].

4 0 La Bibliotheque de Babei, în CEuvres completes, sub dir. J.-P. Bernes, 1.1,Paris, Gallimard, 1993, p. 498, [ed. 1,1941].

30

dreptului nu face oare apel la studiul culturilor juridice străine?Ce altceva e bilingvismul dacă nu învăţarea unei limbi străine?Or, analiza comparativă a dreptului nu antrenează oareînvăţarea unei limbi juridice străine? Aceste raporturi intelec-tuale strânse între disciplinele menţionate sunt cele care cer săse militeze pentru curajul interdisciplinar ca o condiţie aintegrităţii proiectului comparatist. Desigur, nu îi va fi uşorcomparatistului să admită că însăşi calitatea accesului său lalumea comparaţiei trebuie să depindă nu numai de cunoaştereabrută a unui drept care îi este străin, ci, în plus, de profunzimeaunei reflexii care îl cheamă să se transpună pe planete care îisunt a priori necunoscute, precum antropologia, lingvistica,sociologia, istoria, psihologia cognitivă şi filozofia. Dar dejaRabelais îl întrebase pe juristul care pretindea doar la „măruntulmeşteşug": „dat fiind că legile sunt extirpate din mediul filozofieimorale şi naturale, cum or să le înţeleagă nebunii ăştia care, peDumnezeul meu, au învăţat mai puţină filozofie decât catârulmeu? Cât despre umanioare şi cunoştinţe despre antichitate şiistorie, ei ştiu mai puţine decât are broasca pene, şi totuşi

drepturile sunt înţesate de cunoştinţe dintr-astea, fără de care41

nu pot fi înţelese" .Cu toate obiectiunile previzibile ale „rezonatorilor"

42 'dreptului , complicarea obiectului comparaţiei juridice seimpune dat fiind că numai înţelegerea aprofunc ifă sau interpre-tarea densă a unui aspect oarecare al unui drept străin şi alinterferenţei acestuia cu experienţa juridică a comparatistuluipot să justifice demersul comparatist practicat în mediuluniversitar, care nu merită să fie sancţionat de către comunita-tea savanţilor decât în măsura în care acceptă să seintelectualizeze. Cât despre cunoaşterea aprofundată în al cărei

41 Pantagruel, în CEuvres completes, sub dir. J. Boulenger şi L. Scheler, Paris,Gallimard, 1955, c. XI, p. 216, [ed. 1,1.532].

42 Legendre, Jouir du pouvoir, p. 161.

31

apărător m-am erijat, ea nu poate fi obţinută decât dacăcomparatistul, intervenind ca un observator al altor drepturi, searată pregătit să se emancipeze de dimensiunea pozitivă saudogmatică a dreptului, efemeră şi contingenţă, adică friabilă,spre a situa fenomenul juridic într-un context cultural.

Pozitivitatea de suprafaţă a unui drept disimulează straturicare rămân esenţiale pentru o înţelegere amplă a chiar acesteipozitivităţi. într-adevăr, chiar aceste structuri cognitive - aceastămentalitate - sunt cele care susţin dreptul pozitiv, cele în caredreptul pozitiv este ancorat. Tocmai aceste structuri derezistenţă trebuie puse în lumină de către comparatist printr-o„comparaţie pe etaje" şi aici vom găsi caracterul particular alcontribuţiei pe care el poate să o aducă la clarificarea dreptului.Dat fiind că dreptul ţine de domeniul cultural în aceeaşi măsurăca muzica sau arhitectura, devine evident că simplajuxtapunere a unor pozitivităţi care ignoră aspectele sociale,economice, istorice sau de alt fel ale unei problematici nu poatepretinde, în mod onest, că are vreo legătură cu comparaţiadrepturilor, în măsura în care i-ar lipsi orice putere de revelareşi asta spre deosebire de hermeneutica amplificată pentru caremilitez.

43Dacă în plan naţional ,,[j]uriştii îi citesc pe jurişti" , nu le

mai poate fi permis totuşi comparatiştilor să se mulţumeascădoar cu cititori jurişti. Cu toate acestea, demersul meu nuîncearcă să impună un obiect suplimentar de comparaţie, cares-ar adăuga celor vechi. Atunci când afirm că comparatistultrebuie să sondeze mai profund planul cultural secundar carematerializează orice discurs juridic, că trebuie, deci, săînrădăcineze dreptul pozitiv în ceea ce îi este subiacent, deexemplu în „nevoile, instinctele celui care îl construieşte în

4 M. Villey, Preface, în A. -J. Arnaud, Essai d'analyse structurale du Codecivilfrancais, Paris, LGDJ, 1973, p. 1.

32

raportul său de putere cu comunitatea căruia i se adresează"44,îmi arăt dorinţa de a ieşi din simplismele cu care ne-a obişnuitmonomania studiului pozitivităţilor. îmi dezvălui, de asemenea,ambiţia de a face loc unui demers care recunoaşte că realitateajuridică e ambiguă şi ireductibilă la o pânză de legi şi decizii dejurisprudenţă. Această perspectivă doreşte să devinăinstrumentul unei noi paradigme globale capabilă să marchezeo ruptură epistemologică cu vechiul. Aş dori să se înţeleagă,adică, că prezentul - de exemplu dreptul pozitiv de azi - nupoate să scape de latenţele sale şi nu poate să se înţeleagădecât prin apelul făcut unui trecut relativ îndepărtat, într-uncontext în care o tradiţie juridică este percepută ca o arieculturală. în sine, regula nu trebuie să intereseze comparaţia. Şitotuşi, nu se pune problema ca ea să fie izgonită din domeniulstudiilor comparative. Căci ea este valoroasă, dar numai înmăsura în care e un indiciu purtător al unei forme decunoaştere, în măsura în care reflectă cadre mentale înscriseîntr-o cultură. Ea este valoroasă ca hieroglifă, şi ţine dedomeniul comparaţiei să o reveleze prin forţa imaginaţiei (carenu este acelaşi lucru cu fantezia). Astfel, analizacomparatistului are ca misiune să se transforme în anamneză,revendicând un fel de înflorire a dreptului pozitiv. Este vorba,dacă vrem, de comparaţia altfel.

Nu cer totuşi comparatistului să se improvizeze, rând perând, sau să fie întotdeauna doar istoric sau sociolog. Cum nucred în existenţa comparatistului taumaturg, înţeleg foarte binecă accesul la un eveniment total, deşi trebuie fără îndoială sărămână ambiţia cercetătorului, ţine de o căutare eternă, pe alcărei sfârşit vine întotdeauna să îl marcheze epuizareacomparatistului. De aceea, interdisciplinaritatea pe care vreausă o apăr este „interdisciplinaritatea văzută doar ca un proces

44 F. Jacques, Interpreter: prototype ou simple ressemblance de familie?, ÎDInterpretation etdroit, dir. P. Amselek, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 41.

33

bine controlat de împrumuturi reciproce [...] de concepte, deproblematici şi de metode pentru lecturi reînnoite ale realităţii

45sociale" . Cer, deci, comparatistului să lase întotdeaunadeschisă o poartă care să permită comunicarea între lumeatehnicii juridice şi realitatea în care această tehnică juridică seînscrie şi din care provine. Rezultând dintr-o decizie de a facesă intervină în analiza comparativă o pluralitate de demersuri(istorice, sociologice, culturale sau altele), nici abundenţa, niciincertitudinea nu sunt excluse. Dar abundenţa, care nu trebuiesă fie dezordine, şi incertitudinea, care nu trebuie să însemneabandon, par indispensabile unei practici a comparaţieiînţeleasă ca un demers hermeneutic, mai degrabă decât ca ocăutare (iluzorie) a adevărului pozitiv, unu şi absolut,întreprindere care nu ar putea să evite deformarea sugerată delogica propoziţională şi inferenţială, care privilegiază ideile-cauză şi ideile-efect.

Pentru exemplificare, afirmaţia unui jurist german sau francezcă oferta cu titlu gratuit neautentificată nu are forţă obligatorie în faţacurţilor de justiţie engleze, care se sprijină pe trimiteri la două sau treidecizii importante în materie din dreptul englez, nu autorizează pur şisimplu reflecţia fundamentală care se aşteaptă de la comparatist.Cercetarea acestuia nu va fi relevantă decât atunci când va fi arătatcum, în varianta sa contemporană, doctrina contra-ofertei (considera-tion) ţine, într-un prim moment, de un proces de reificare a dreptului,el însuşi legat de emergenţa capitalismului de prim tip, care a apărutîn cadrul revoluţiei industriale engleze şi, într-un al doilea, de oanumită ideologie judiciară care a căutat să faciliteze şi să sprijineaceastă dezvoltare socio-economică, totul într-un context în care,pentru spiritul pragmatic englez, rămâne firesc să se ceară de ladestinatarul promisiunii o manifestare a intenţiei sale de a o consideraca pe un angajament contractual, dincolo de ceea ce ar putea elresimţi în propriul for interior. Cu alte cuvinte, comparaţia cere maimult decât o trecere în revistă actualizată a dreptului pozitiv în

45 B. Lepetit, înRevue de synthese, 1990, p. 338.

34

aparenţă pertinent, căci, prin el însuşi, dreptul pozitiv nu este nimicsau aproape nimic şi lumina pe care el o proiectează e întru totul deîmprumut.

Ceea ce, într-un mod de altfel nemăsurat de pedant,ortodoxismul comparatist a clasat constant în sfera non-dreptu-lui, adică a ceea ce nu poate fi gândit, a ceea ce există, dartrebuie evitat, nu mai poate ţine de ceea ce comparatistuldispreţuieşte, ci trebuie să figureze cu titlu de materiale la careacesta va recurge. Mai degrabă decât versant negativ aldreptului (adică limita la care se opreşte puterea comparativă adreptului), aşa-numitul non-drept trebuie să devină elementulcare permite validarea analizei juridice arătând că dreptul nu seconstituie, totuşi, în afara oricărei intervenţii a mediului cultural,ca un fel de partenogeneză. în ciuda unei gramaticiidiosincratice formulate în termeni de „autoritate de lucrujudecat", de „efect relativ al contractului", de „egalitate în faţasarcinilor publice" şi aşa mai departe, dreptul rămâne unamestec, un hibrid, un monstru - ceea ce dicţionarul Robertdefineşte ca un organism „format din reunirea într-un singurcorp de părţi şi membre împrumutate de la mai multe fiinţe" -care ţine de istoric ca şi de social, de politic ca şi de lingvistic.Nu este deci exagerat să avansăm ideea că comparaţiadrepturilor, în aprehendarea pe care o operează asuprarealităţii semnificate, ţine de teratologie.

IV. - Alteritatea

A deveni apt de a înţelege dreptul care îi este străinimplică pentru comparatist, în primul şi în primul rând, ocercetare de ordin epistemologic. Numai printr-o analiză astructurilor cognitive care stau la baza unei tradiţii juridice şicare permit să li se dea o semnificaţie formelor de cunoaşterejuridică ce s-au precizat în cadrul acesteia şi continuă să

35

conducă procesul de fabricare şi de interpretare a dreptuluipoate comparatistul să înţeleagă cum şi de ce dreptul este ceeace este acolo unde este. Comparatistul va dori, deci, să situezecorpul complex al datelor empirice pe care atenţia sa le reţineîntr-un context sociocognitiv mai larg, făcând loc tocmaiculturalului. Prin această asociere între parte şi întreg, prinarticularea propoziţiei normative cu cultura juridică îşi va afirmacomparatistul propria competenţă. Dat fiind că oricemanifestare de pozitivitate e supradeterminată prin aceea căascunde un suport implicit care o justifică, comparatistul are casarcină să elibereze (în acelaşi timp să „libereze" şi să„transmită") surplusul de sens camuflat de suprafaţa pozitivă.Va putea astfel să confere elementului semnificaţia de careacesta ar rămâne lipsit fără reinserţia sa într-un întreg şi vaputea să evidenţieze comprehensibilul în dezordinea aparentă,juristul naţional fiind împiedicat să o facă întrucât îşi ignorăpropriile prejudecăţi epistemologice.

Obiectivul urmărit de comparatist se doreşte interpretareafenomenului juridic aşa cum el îl discerne, prin intermediulînscrierii acestuia într-un cadru care precizează tocmaiinformaţiile referitoare la ierarhia diferiţilor actori juridici, lamodul de organizare a argumentelor, la felul în care sepledează într-un proces, în care se dau sentinţele, în care estelegitimat dreptul în toate expresiile sale, prin evoluţiile şischimbările al căror obiect este fără încetare. Pentru că a puneaccentul pe cunoaştere şi pe structurile cognitive înseamnă ainsista, deşi tacit, asupra individului şi asupra formei deangajare a individului în lume prin intermediul acţiunii saleasupra lumii, comparatistul va stabili şi măsura în careînţelegerea dreptului de către juristul naţional este tributarăpre-comprehensiunii cu care acesta va fi abordat studiuldreptului la universitate, această condiţionare având ca efect sămarcheze analizele juridice la care comparatistul va recurge

36

ulterior46. Astfel, un copil englez este un practician în putere alcommon /aw-ului cu mult înainte de a-i veni ideea să se înscriela facultatea de drept.

Dat fiind că dreptul rămâne una din multiplele manifestăriale culturii ambiente, comparatistul englez care doreşte săînţeleagă dreptul francez, de exemplu, se va lovi tocmai decaracterul francez al acestuia. Astfel, trimiţând la dreptuljaponez, un autor avertizează comparatistul şi îi aminteşte că,la drept vorbind, nu există semn care să fie nesemnificativ. „Nuar fi înţelept să considerăm ceva din societatea japoneză cafiind a priori lipsit de pertinenţă pentru înţelegerea dreptuluijaponez"47. înţelegem mai bine ce vrea să spună Fustei deCoulanges, care se adresa istoricilor: „Pentru o zi de sinteză enecesar un an de analiză"48. Mai aproape de noi, JacquesGarelli subliniază că „ani întregi de formare culturală suntindispensabili < receptării creatoare >" şi insistă asupraimportanţei „unei formări foarte bine structurate a minţii şi ainimii, care ţine de o îndelungată ucenicie psihologică, istorică,artistică, culturală foarte complexă, din care nu lipseştelogica"49. în trecere, afirm că comparatiştii vor dori să cercetezecum şi până unde, în ucenicia lor asupra celuilalt drept şi aintersectărilor acestuia cu universul lor juridic propriu, le este cuputinţă, făcând tocmai un loc legitim dispoziţiilor mentalesocialmente constituite, adică spaţiului ocupat în gândireajuridică de obişnuinţe, să se desprindă de concepţia tehnicăasupra dreptului, care le marchează încă demersul, pentru a lepermite întâlnirea reînnoită cu o realitate care nu va maidispărea înghiţită de instrumentalism.

46 Vezi H.-G. Gadamer, Verite et methode, trad. de P. Fruchon et al, Paris,Seuil, 1996, p. 286-329.

4 7 G. Wilson, în Modern Law Review, 1987, p. 8 3 1 .48 Histoire des institutions politiques de l'ancienne France, 1 1 , ed. 3, de C.

Jullian, Paris, Hachette, 1901, p. XIII.49 L 'entree en demesure, Paris, Corti, 1995, p. 57 şi 56.

37

Pe tot timpul căutării sale vizând o înţelegere aprofundatăa unui alt drept şi a demonstraţiilor pozitive ale acestuia, cum arfi regulile, comparatistul se va strădui să menţină alteritatea înspecificitatea ei. Altfel, el se va referi în mod constant la ceeace cunoaşte deja, ceea ce îl va face să privilegieze fără temeiunul dintre termenii comparaţiei, adică dreptul care îi este într-omai mare măsură familiar. Judecând neîncetat o altă experienţăjuridică după măsura celei pe care o cunoaşte mai bine, el vasubordona această a doua experienţă unor parametri care nupot da seama de ea cu probitate. Crezând că se înscrie într-odinamică ce are loc între „ei" şi „noi", va reproduce de faptprăpastia între „ei" şi „noi vorbind despre ei"50. Se întâmplă căexperienţa străină, înainte de a fi aceeaşi sau nu aceeaşi, esteea însăşi, în sincera ei alteritate. De aceea, comparatistul carese duce către celălalt trebuie să recunoască faptul că celălalteste acolo la el acasă, câtă vreme el, comparatistul, nu arevocaţia de a fi la el acasă în casa altuia. Nu este deci vorba dea încerca să abolim distanţa între şinele comparant şi celălalt -Georges Dumezil scria, de altfel: „Dacă m-aş duce laantropofagi, aş încerca să ştiu cât mai multe posibil despre ei,dar aş rămâne departe de cratiţă"51. Din contră, ambiţia care artrebui nutrită e aceea de a-i permite sinelui comparant să facădrumul către celălalt şi să îl perceapă aşa cum acesta merită săfie văzut, şi anume ca altul, înainte de a se întoarce la sine.Comparaţia ocupă astfel spaţiul dintre cei doi al relaţieidialogate între sine şi celălalt. Buna efectuare a demersuluicomparatist presupune ca şinele comparant să se fi perceputca altul în această cultură juridică diferită în al cărei observatorse erijează. O astfel de empatie cere o muncă de terenesenţială (nu, frecventarea bibliotecilor nu e suficientă pentru afundamenta o comparaţie savantă!). Ea implică, în plus, oinvestiţie de încredere în anumiţi membri ai comunităţii juridicecare face obiectul studiului comparativ, a căror autoritate

50 M. Kilani, L'invention de l'autre, Lausanne, Payot, 1994, p. 37.51 D. Eribon, Faut-il bruler Dumezil?, Paris, Flammarion, 1992, p. 291.

38

comparatistul se arată gata să o recunoască. (Dar care estefundamentul acestei recunoaşteri de autoritate? De ce aceştiagenţi de informare mai degrabă decât alţii?)

Câtă vreme comparaţia apare în mod primordial ca fiindun discurs heterolog, pentru comparatist a delimita o experienţăjuridică înseamnă mai întâi a determina ceea ce e semnificativîn diferenţele care marchează idiosincrazia. Acest demers ceretotuşi comparatistului o profundă sensibilitate pentru alteritateaceluilalt, care se cere instituită ca principiu al comparaţieiînainte chiar ca cercetarea comparativă să fie iniţiată, deşiaceastă alteritate rămâne în ultimă analiză impenetrabilă.Astfel, respectul pentru alteritate nu se prezintă ca rezultatulunei comparaţii a drepturilor: el este o condiţie preliminară aacesteia. Căci la începutul căutării sale comparative îşi va daseama comparatistul că există ceva care se numeşte şi esteresimţit ca „propriul său drept", „propria sa cultură juridică",„propria sa cultură" şi că există altceva care nu e nimic din toateacestea, care e diferit de ele. (Un drept, ca şi un lucru, este *ceea ce este şi faptul că nu este un alt drept nu reprezintă unadin caracteristicile sale ontologice. Aceasta înseamnă că undrept nu e niciodată diferit în sine, ci, dimpotrivă, că faceobiectul unei diferenţieri prin intermediul gândirii compa-ratistului.) Conştiinţa alterităţii va figura deci în prim-planuloricărei teorii şi, prin aceasta, în orice practică a comparaţiei.

De aici, devine clar că comparaţia nu va avea un efectunificator, ci multiplicator. Promotorul unificării dreptului estecontrariul comparatistului. Comparaţia, prin chiar demersul său,urmăreşte obiectivul de a determina evidenţierea diversităţii îndrept şi de a justifica această diversitate. Ridicându-seîmpotriva acestei tendinţe a spiritului spre uniformizare pe care

o identificase deja Vico5 , comparatistul va dori să recunoască

52 Principi di scienza nuova, în Opere, dir. de F. Nicolini, Milan, Ricciardi,1953, t. I, XLVII, p. 452 [1744], Pentru versiunea franceză a unei ediţiianterioare, vezi La science nouvelle, trad. de C. Trivulzio, Paris, Gallimard, 1993,p. 82 [1725].

39

- şi aici se află nodul de convergenţă cel mai profund alîntrebărilor pe care le ridică comparatistul - că diferenţa nu esteindiferentă şi va dori să înscrie comparaţia în diferenţă. Astfel,cel care compară va dori să depăşească chiar de la început„sentimentul rar de respingere [pe care îl încercăm] atunci când

53gândim diferenţa, când descriem abaterile şi dispersările" . Asosit, într-adevăr, pentru comparatist, momentul să înţeleagă căîn drept comparatismul nu ar putea să aibă altă raţiune de a fidecât surprinderea diferenţelor. ,,[C]ăutarea primă şi fundamen-

54 55tală a diferenţei" , a „culorii locale" este cea care conferă, înfiecare moment, raţiunea de a fi proiectului comparatist şi, maiales, proiectului comparativ european. Incumbă deci compara-tistului să protesteze cu tărie împotriva axiomatizării asemănării,împotriva imperialismului lui Acelaşi, mai ales atunci când iluziasimplificatoare devine într-atât de excesivă încât conduce lasugestia că cercetătorul care ar constata că a evidenţiatdiferente între diverse drepturi ar trebui să îşi revadă condu-

re '

ziile . Cum scria Gunther Frankenberg, se cuvine ca în dreptcomparativismul să abandoneze prezumţia de similaritatepentru a face loc unei experienţe veritabile a distanţei şi adiferenţei57.

într-o asemenea perspectivă, comparaţia drepturilor s-ar întâlni,de exemplu, cu istoria comparată, despre care se scrie că „trebuie săreliefeze < originalitatea > diferitelor societăţi"58, acceptat fiind că

53 M. Foucault, L 'archeologie du savoir, Paris, Gallimard, 1969, p. 21.54 M. Foucault, Les mots et les choses, Paris, Gallimard, 1966, p. 68.

M. Bloch, Un voyage â travers l'histoire comparee, în Histoire ethistoriens, Paris, A. Colin, 1995, p. 130 [ed. 1,1933].

56 Pentru o propunere în acest sens, vezi K. Zweigert şi H. Kotz, Einfuhrungin die Rechtsvergleichung, ed. 3, Tiibingen, Mohr, 1996, p. 39.

Harvard Internaţional Law Journal, 1985, p. 453.M. Bloch, Pour une histoire comparee des societes europeennes, în Histoire

et historiens, p. 107 [ed. 1,1928].

40

,,[d]iscursul istoric explicitează o identitate socială, nu în măsura încare ea este „dată" sau stabilă, ci în măsura în care ea se diferenţiazăde o epocă anterioară sau de o altă societate"59. Comparaţia în dreptar fi, în plus, în acord cu lingvistica comparată care, la rândul său,trebuie „să pună în evidenţă originalitatea diferitelor limbi"60, apoi cuantropologia, al cărei demers „constă [...] în final în a discernediferenţe pe un fond general de asemănări"61. Cu privire la literaturacomparată, s-a susţinut că implică, de asemenea, ,,[s]tudiul compa-rativ al operelor aparţinând unor domenii culturale diferite "„62

Comparaţia ca analiză diferenţială are ca misiune săabordeze tradiţiile juridice în mod diacritic, punând în evidenţă,prin exemplele alese, raţionalitatea normativă pe care oascunde fiecare dintre ele şi care stabileşte ordinea discursului.Această raţionalitate se manifestă, mai ales, în răspunsurileelementare pe care fiecare tradiţie juridică Ie-a dat întrebărilorfundamentale pe care i le-au pus dreptul şi cunoaşterea despredrept într-un context în care neîncrederea în insolit - inerţia -Ie-a condus să rămână. în consecinţă, trăsăturile diferenţiatoaredespre care este vorba aici nu sunt fructul unei deducţiiabstracte care ar pleca de la structuri teoretice de semnificaţie,ci trebuie mai degrabă descoperite în istorie.

Să revenim la tabelul lui David şi să vedem în ce fellegalismul specific francez care se regăseşte reprezentat acolopermite observarea, prin opoziţie, a unui element capital a ceeace se cheamă summa diferenţia - diferenţa ireductibilă - carefundamentează distincţia epistemologică între cele două tradiţiijuridice europene: common /aw-ul nu este legalist, ci

59 M. de Certeau, L'ecriture de l'histoire, Paris, Gallimard, 1975, p. 59,[sublinierea autorului].

30 A. Meillet, Caracteres generata des langues germaniques, ed. 3, Paris,Hachette, 1926, p. VII.

Kilani, L 'invention de l 'autre, p. 14.Y. Chevrel, La Htterature comparee, ed. 4, Paris, PUF, 1997, p. 9.

41

sociologic63. Astfel, comparatistul conştientizează, prin inter-mediul interpretărilor oficiale ale realităţii ce sunt drepturilenaţionale ale fiecăreia dintre cele două tradiţii juridice, douăregistre epistemologice specifice şi incomensurabile unul înraport cu celălalt.

Dreptul francez, sorbind o doctrină a „regelui legiuitor" dinizvoarele îndepărtate ale cezaro-papismului, ale guvernării pontificaleşi ale absolutismului regal, înlocuite de fervoarea revoluţionară pentrulege, recunoaşte guvernului puterea de a face dreptul proprio motu.Din contră, dreptul englez nu acordă guvernului decât iniţiativele carese înscriu în cadrul puterilor pe care i le consimte legislativul, pe de oparte, sau common law-u\, pe de altă parte. Englezii cunosc, totuşi,puterea judecătorilor de a face dreptul proprio motu, ceea ce nuacceptă francezii, pentru care judiciarul rămâne o autoritate funcţio-narizată.

And re Siegfried recapitula corect complexio oppositorum pecare îl lasă să se întrevadă aceste două dinamici, atunci când scria,referindu-se la francezi, că „[ei cred] în dreptul scris, în dreptul roman,un drept al sentinţelor dure, bazat pe neîncredere, pe realism, pepesimism, care contrastează cu dreptul englez, bazat pe cutumă şi peîncredere"64. După Roger Perrot, motivul adeziunii francezului la legeprovine, mai întâi, dintr-o teamă: „Această superstiţie a legii, caretrebuie să furnizeze totul, care trebuie să reglementeze în toateproblemele, să rezolve toate dificultăţile, să înlăture toate obstacolelerăspunde [...] unei frici profunde de arbitrar care, la francez, rămâne înstare latentă". Juristul îşi rezumă opinia după cum urmează: „împinsăpână la paroxism, această deformare a spiritului juridic - căci estevorba chiar de o deformare - a dat naştere în sânul unei părţiimportante a societăţii franceze unei încrederi fără margini în tot ceeace este consemnat într-un text"65. Chiar astăzi, „dreptul francez

63 Vezi A.-J. Amaud, Pour une pensee juridique europeenne, Paris, PUF,1991, p. 154.

64 Introduction generale, în Aspects de la societe frangaise, sub dir. A.Siegfried, Paris, L G D J , 1954, p . 2 1 .

De l'empreinte juridique sur l'esprit'de la societe franşaise în Siegfried,Aspects de la societe frangaise, p. 189 şi 191 [sublinierea autorului].

42

rămâne un drept fundamental legislativ" într-atât încât „ne străduim săfacem jurisprudenţa să depindă de lege, într-o concepţie monistâdespre drept"66 ca şi cum, ştergând jurisprudenţa ca jurisprudenţa şifăcând din ea o simplă manifestare a legii am subjuga încă şi mai bineaceastă aversiune pentru arbitrar. în lumina unor astfel de enunţuri,nu putem decât să cădem de acord cu Frederic Zenati atunci cândavansează ideea că „nu dintr-odată, într-o ţară a cărei ontologie estelegislativă, vom vedea recunoscut în esenţa sa dreptul judecă-torului"67. Pentru moment, subordonarea puterii judecătoreşti rămâneprofund ancorată în mentalităţi, după cum o demonstrează însăşiobligaţia impusă de Codul de organizare judiciară Curţii de casaţie dea-şi redacta, aşa cum se cuvine să facă orice corp de subordonaţi,raportul anual de activitate68. Şi cum ar putea fi altfel câtă vremeepistemologia juridică pe care o cunoaşte dreptul francez şi în temeiulcăreia dreptul este zis a fi în lege rămâne, din punct de vedere istoric,tributară unei guvernări marcată de măsura gândirii juridice romaniste:quod principi placuit, legis habet vigorem?

Agreând „autoritatea suverană pe care trecutul o exercităasupra conflictului de faţă"69, common law-u\ apare ca o formă deexperienţă juridică care ţine de uzanţele practicii dreptului. Sedelimitează, deci, radical, de o altă experienţă juridică, tributară,aceasta, imaginii împăratului care redactează codul şi operează „unfel de punere în disponibilitate a istoriei şi a istoricilor". Commonlaw-u\ anunţă o formă particulară de tratare a problemelor socialepercepute în juridicizarea lor, o tratare tacită (în sensul etimologic de„ordonanţare"), adică o guvernare proprie71. Acesta este, într-adevăr,sensul comun care fundamentează cultura juridică în ţările decommon law şi care îi conferă validitatea. De aceea, common law~u\

66 P. Jestaz, xnRevue trimestrielle de droit civil, 1996, p. 306 şi 308.67 Revue trimestrielle de droit civil, 1992, p. 3 6 1 .68 Art. R. 131-12 şi 131-13.*' I. Illich, La convivialite, Paris, Seuil, 1973, p. 138.

Boutmy, Des rapports et des limites..., p. 8 [sublinierea autorului].Despre common law ca formă de guvernământ vezi W. T. M u r p h y , în

Modern Law Review, 1991, p. 198-199. Vezi de asemenea G. J. Postema,Bentham and the Common Law Tradition, Oxford, Oxford Univers i ty Press,1986, p. 38, în care autorul tratează common law - u i ca o „formă de ordinesocială".

43

nu îşi găseşte sursa altundeva decât în viaţa comună a societăţii, maiprecis într-o convingere mereu reactualizată pe care o împărtăşescmembrii acestei societăţi, şi anume că prezentul nu există decât caprelungire a trecutului. Tocmai această idee de continuitate l-adeterminat pe Hale să spună, în secolul al XVII -lea, că sistemul decommon law de atunci rămâne acelaşi cu cel care exista cu şase sutede ani mai devreme72. Cum aminteşte Henri Levy-Ullmann, „din punctde vedere juridic, nu există < vechiul drept > englez73. Dincontinuitate îşi trage common /aw-ul caracterul rezonabil şi de aceeaaceastă continuitate e dorită de societatea pe care common law-u\ oserveşte. După cum remarca Edmund Burke, englezii doresc să facăîn aşa fel încât totul să purceadă de la strămoşi şi să se bazezeîntotdeauna pe „principiul referinţei la trecut"74.

Imanent unui proces istoric în virtutea căruia se constituie ocomunitate, common law -ui se prezintă ca o formă de solidaritatesocială. Nu este atât fructul unui consimţământ al societăţii laprescripţiile unui drept, cât participarea acesteia, prin intermediulexperţilor săi, la elaborarea dreptului său, în care ea se recunoaşte.Astfel, societatea este ea însăşi, printr-un fel de sincretism, commonlaw-ui Hale se gândea şi el la asta, atunci când făcea observaţia căcommon law-u\ se găseşte incorporat în caracterul poporuluienglez75. Tocmai această percepere a commom law-uM ca fond deînţelepciune tacită şi nu scrisă - Jacito et illiterato hominum consensuet moribus expressum", precizează Blackstone - explică de altfel dece, în conformitate cu teza ortodoxă, judecătorul care dă o decizie înAnglia revelează experienţa poporului englez aşa cum aceasta îiapare la citirea deciziilor judiciare pertinente ale predecesorilor săi,supuse atenţiei sale de către avocaţii părţilor în litigiu. Judecătorul

72 M. Hale, Jhe History ofthe Common Law ofEngland, sub dir. C. M. Gray,Chicago, University of Chicago Press, 1971, p. 40 [ed. 1,1713].

Elements d'introduction ă l'etude des sciences juridiques, t II, Paris, Sirey,1928, p. 38.

74 Reflexions sur la revolution de France, trad. de P. Handler, Paris, Hachette,1989,p.40[ed. 1,1790].

75 The History ofthe Common Law..., p. 30.

44

devine deci, după cum scrie tot Blackstone într-o formulă rămasăcelebră, „oracolul" dreptului76.

De aceea, doctrina precedentului se bazează pe repetiţia legatăde anterioritate - raţionalitatea idiosincratică a common law-u\u\ - şisugerează existenţa unui ansamblu de precepte într-o măsură maimică sau mai mare imuabile, care nu ar trebui decât descoperite,declarate şi aplicate faptelor din speţă prin intermediul analogiei şi almetaforei. Pentru că marchează o concesie făcută imperiuluimemoriei, privilegiind trecutul mai degrabă decât prezentul şisemnalându-şi adeziunea la ideea de continuitate printr-o relaţieizomorfică, doctrina precedentului permite nuanţarea caracteruluiautoritar, ba chiar elitist, al intervenţiei judiciarului în societate,într-adevăr, hotărârea judecătorească, de-responsabilizată din acestmotiv, se vede percepută ca o încarnare a lui communis opinio, adicăa ideii unei moralităţi înţelese ca întotdeauna antecedenţă.Judecătorul nu ar face decât să dea efect unui consens social largdeja constituit pe care l-ar menţine şi hrăni, şi nu să-l instituie prinvoinţă proprie. Dat fiind că în ultimă instanţă competenţa judiciară ţinede simţul comun, Brian Simpson poate avansa ideea că, pentrucommon law, nu există nici o diferenţă între a spune că rezolvareaunei probleme e în acord cu dreptul judecătorilor şi afirmaţia conformcăreia e vorba de o soluţie justă - ceea ce ţine de consens fiindconsiderat ca intrinsec bun77. Şi tot prioritatea simţului comun explicăfaptul că judecătorul din ţările de common law se arată gata săsancţioneze interesele individuale fără a ţine seama de avantajelespecifice urmărite de autoritatea politică78.

După cum explică şi Coke, common /aw-ul nu ţine de raţiunea„naturală", spre deosebire de tradiţia juridică romanistă. Mai degrabă,

76 Commentaries on the Laws ofEngland, sub dir. S. N. Katz, 1.1, Chicago,University of Chicago Press, 1979, p. 64 şi 69, [ed. 1,1765].

77 .The Common Law and Legal Theory, în Legal Theory and Legal History,Londres, Hambledoh Press, 1987, p. 361.

78 P. Selznick, The Moral Commonwealth, Berkeley, University of CaliforniaPress, 1992, p. 450.

45

common law-u\ ţine de raţiunea artificială79. Or, înţelegerea acesteiraţiuni artificiale - care, evident, nu se formează în mod natural - cereo experienţă îndelungată: acest fapt presupune, după JohnDoddridge, „munca de mai mulţi ani" (multorum annorum opus)60. Oastfel de experienţă nu poate proveni decât din practica dreptului,care cere nu atât studiul în sensul strict, cât ucenicia pe lângă ceivechi: „[discipolii] ascultă, repetă ceea ce aud, stăpânesc proverbeleşi modurile de a le conjuga şi re-conjuga, asimilează formele[procedurale], participă la un fel de retrospectivă corporatistă"81. Căci„indivizii nu se nasc impregnaţi de common law, şi simplul exerciţiu alfacultăţii raţiunii nu-i dă nici el individului o cunoaştere suficientă [acommon /aw-ului], care trebuie achiziţionată prin obicei şi obişnuinţă"pe lângă confreriile profesionale82. Otto Kahn-Freund apropie de altfelcommon law-u\ de un ansamblu de instrucţiuni referitoare la arta de apleda adresate avocatului şi transmise de la maestru la învăţăcel83,locul privilegiat în care se interiorizează aceste „bune manierejuridice" rămânând Inn of Couri84.

79 Prohibitions delRoy (1603) 77 ER 1342 (KB), p. 1343; 1 Co. Litt. (ed. 2,1629) § 138.

80 The English Lccwyer, Londres, More, 1631, p. 29.W. J. Ong, Orality and Literacy, Londres, Routledge, 1982, p. 9. Pentru

Levy-Ullmann, „din procedură s-a născut întregul Common Law": Elementsd'introduction...,p. 135.

82 M. Hale, Reflections by the Lrd. Cheife Justice Hale on M. Hobbes HisDialogue of the Lawe, în W. Holdsworth, A History of English Law, ed. 3, t. V,Londres, Methuen, 1945, p. 505 [ed. 1,1681].

83 Introduction, în The Institutions of Private Law by Karl Renner, sub dir. O.Kahn-Freund şi trad. de A. Schwarzschild, Londres, Routledge & Kegan Paul,1949, p. 13. M. Weber insistă asupra caracterului „artizanal" al common law -ului: Wirtschaft und Gesellschaft, ed 5, sub dir. J. Winckelmann, t. II, Tiibingen,Mohr, 1976, p. 456 [ed. 1, 1922] (pentru o versiune engleză, vezi Economy andSociety, sub dir. G. Roth şi C. Wittich şi trad. de E. Fischoff e/ al, t. II, Berkeley,University of California Press, 1978, p. 785). După Levy-Ullmann, Elementsd"introduction..., p. 153, common law -ui este „produsul unei colectivităţiprofesionale".

Vezi, în general, P. Goodrich, în Journal of Legal History, 1991, p. 246-267.

46

De aceea, ,,[l]a judecătorii de Common Law [competenţaprofesională] a rămas cea mai îndepărtată şi cea mai vivace" dintrecompetenţe85. Numai această competenţă permite, de exemplu,accesul la limba arhaică şi specializată a dreptului86. Chiar şi astăzi,stilul prolix în care este scris dreptul şi numărul considerabil deculegeri de jurisprudenţă în care acesta trebuie căutat permit cadreptul să fie abordat numai de persoanele care exercită profesiuneajuridică şi în mod cert îl feresc de profan, pentru care common law-u\rămâne o lume interzisă. într-adevăr, în common law nu existăenunţuri canonice, acesta aflându-se. într-o stare de permanentăreformulare, la bunul plac al litigiilor. Judecătorul de common lawcontinuă de altfel să se arate refractar faţă de generalizările pe care leindică legea însăşi, preferând acestora aplicaţiile particulare bazatepe noţiunea de echitate (fairness)67. în mod paradoxal, un drept carese pretinde reflectarea valorilor comunitare devine astfel incognoscibilpentru societatea care a suscitat aceste valori.

în plus, common law-u\ apare ca o tradiţie juridică ce îşirevendică în mod energic diferenţa în raport cu o tradiţie juridicăromanistă pe care o concepe ca fiindu-i străină88. Influenţa deter-minantă a gândirii juridice romaniste nu şi-a pus deci amprenta asupratuturor drepturilor europene. Dreptul englez, pentru a analiza cazul celmai bine cunoscut, a ales, încă în secolul al Xlll-lea să se pună laadăpost de mentalitatea romanistă. în consecinţă, vom întâlni atunciprimele manifestări ale unui naţionalism juridic care va limita, înAnglia, gândirea romanistă la un rol în bună măsură figurativ. Să nereferim la anii 1230.

85 Levy -Ullmann, Elements d'introduction..., p. 159.86 în Anglia, numai în 1731 o intervenţie legislativă a consacrat engleza ca

limbă oficială a common /mv-ului: 4 Geo. II, c. 26.8 7 Ca expresie a unei reticenţe judiciare de a înrădăcina o vocaţie de aplicare

generală pentru un text legislativ (statute), vezi de e x e m p l u l 'Office cherifien desphosphates v. Yamashita-Shinnihon Steamship Co., [1994] 1 A L L ER 20 (HL),p. 29 (judecătorul Mustil l).

8 în legătură cu common law - u i şi strategiile sale de rezistenţă în faţatradiţiei jur idice romaniste, vezi P. Goodrich, în Social & Legal Studies, 1992, p.7-28.

47

în acea epocă, „Bracton", autorul prezumat al unui renumittratat de drept, îşi permitea să recurgă la idei romaniste pentru aorganiza un common law care atunci se năştea şi care se cereastructurat, dar o face într-un spirit pur aculturativ89. Pentru judecătorulsau avocatul englez din secolul al Xlll-lea, mentalitatea romanistăeste deja mentalitatea altuia. Cât despre englez, el are dreptul săupropriu - ceea ce începe să fie numit common law - care probeazăun fel de a gândi, o configuraţie epistemologică, o mentalitate absolutcaracteristice şi, în orice caz, o dispoziţie care se bazează doar pecazuistică şi nu face mare caz de conceptualism, taxonomie şiconcepţie sistemică. De aceea, în 1236, nobilimea engleză poate săexclame în faţa clerului care dorea un drept al căsătoriei romanizat:nolumus leges Angliae mutare. Aceste diferenţe fundamentale înplanul mentalităţilor juridice sunt cele care l-au făcut pe un judecătorenglez, în 1237, să reproşeze unui avocat faptul că citează texteleromane (exempla usitata in partibus transmarinis), pe care leconsidera străine90. Or, şapte sute şaizeci de ani mai târziu, menta-litatea juridică engleză, chiar dacă nu mai recurge la aceste prohibiţiiperemptorii, rămâne în mod fundamental neschimbată. Percepereaacestui refuz al romanităţii şi, începând cu secolul al XVI-lea, alromânismului - care merge, la unii autori, până la negarea existenţeiunei cuceriri normande în secolul al Xl-lea şi, de aici, la negareaintroducerii unui drept normand în Anglia91 - rămâne esenţială pentruo înţelegere bine informată a specificului common /aw-ului desprecare dă seama, de exemplu, Burke, atunci când stigmatizează „jargo-nul confuz care răzbate de la înălţimea catedrelor babiloniene"92.Trebuie, oare, să reamintim spusele lui Fernard Braudel care afirmăcă ,,[o] civilizaţie se caracterizează într-o mult mai mare măsură prin

89 DeLegibus et Consuetudinibus Angliae, sub dir. G. E. W o o d b i n e şi trad. deS. E. Thorne, Cambridge, (Mass.), Harvard University Press, 1968, [ed. 1, c.1230].

90 Bracton's NoteBook, dir. F. W. Maitland, t. m, Londres, Clay, 1887, no.1227,p.243.

91 Vezi, de exemplu, lucrarea anonimă Argumentum Anti-Normannicum,Londres, Darby, 1682.

9 2 Reflexions... ,p . 37.

48

ceea ce dispreţuieşte, prin ceea ce refuză, decât prin ceea ceacceptă"93? Pentru common law, a cărui grijă rămâne să conjureinfluenţa tradiţiei romaniste, pur şi simplu realitatea nu este susceptibi-lă de o interpretare nomotetică, care şi-ar dovedi totuşi utilitatea. Şitocmai acest scepticism îl exprimă, de exemplu, lucrarea lui CharlesCooper, un avocat englez din secolul al XlX-lea: „într-o naţiuneputernică şi întinsă, al cărei comerţ se găseşte în legătură cu toateţările lumii, şi ale cărei afaceri comerciale, chiar în timp de pacegenerală, iau întotdeauna o nouă direcţie şi dau naştere unei mulţimide combinaţii şi probleme noi de drept, cum se poate formula dinainteun cod care să reglementeze tranzacţiile viitoare ale poporului? Nu artrebui, oare, ca în fiecare an să fie abrogată o parte importantă dinaceste legi, cărora să le fie substituite altele, în mai mare măsurăconforme mişcărilor continue care au loc ?"94

Common law-u\ nu se recunoaşte, deci, nici în Digeste, nici înCodul civil francez, care pentru el nu sunt decât tot atâtea formesintetice de speculaţie (în care se măsoară, deşi o tradiţie juridică şiinstrumentele mentale pe care ea le face posibile interzic anumitetipuri de producţie intelectuală). Cum scrie Elie Halevy, „argumentuldecisiv în favoarea a ceea ce este dat, împotriva tuturor concepţiilorimaginabile despre un viitor posibil doar, este că el există şi că esteconsecinţa necesară a trecutului"95. De aceea, influenţele punctualeprovenind din tradiţia romanistă, în raport mai ales cu jurisdicţiile deexcepţie, cum ar fi curţile ecleziastice sau curtea Chancery, au rămasmarginale. Cât despre trimiterile la Codul civil francez sau la Pothier,practicate de curţile engleze în secolul al XlX-lea, ele nudemonstrează nici un impact al tradiţiei romaniste în plan epistemo-logic. Cu alte cuvinte, trimiterea la Pothier, adăugată pentru a susţineun raţionament juridic elaborat în prealabil, adică având calitatea unuifel de participant la o tactică permiţând să întărească argumente decommon law, nu modifică cu nimic modul în care englezii gândesc

P. Daix, Braudel, Paris, Flammarion, 1995, p. 279.Lettres sur la cour de la chancellerie et quelques points de lajurisprvdence

anglaise, ed. 2, Londres, Roworth, 1828, p. 183.Laformation du radicalisme philosophique, t. n, Paris, PUF, 1995, p. 16

[sublinierea autorului] (ed. 1,1901).

49

dreptul, care rămâne deliberat non-romanist în aceeaşi măsură încare fusese întotdeauna96, chiar în vremea Comentariilor luiBlackstone, care propuseseră, fără a-şi crea totuşi o descendenţă,organizarea common /aw-ului englez conform planului Instituţiilor luilustinian. în plus, strategia identitară dezvoltată de dreptul englez s-aafirmat, dincolo de o respingere epistemologică a tradiţiei romaniste,printr-o refulare a influenţei efective a romanităţii asupra soluţiilor dedrept pozitiv - fenomenul de represiune prezentându-se, în sine, carevelator al unei gândiri juridice97. Şi înţelegem deja mai bine de ceTocqueville, vizitând Anglia în 1833 şi 1835, a concluzionat căaceasta este „singularizată [...] în mijlocul tuturor naţiunilor moderne",de ce a notat „caracterul particular al legilor, spiritului şi istoriei sale" şide ce a căzut de acord cu Montesquieu care văzuse deja în aceeaşiAnglie ,,[o ţară care] nu prea seamănă cu restul Europei"98. Nu numaică diferenţele percepute de Tocqueville - şi la care se adaugăobservaţii pertinente pentru studiul comparativ al raţionamentuluijuridic99 - rămân de actualitate, dar pare legitim să se creadă că elesunt, fără îndoială, exacerbate în măsura în care interacţiunea întretradiţiile juridice romanistă şi de common law în cadrul dreptuluicomunitar a antrenat o renaştere a particularismelor culturale.

96 Vezi G. Samuel, Der Einflu(3 des Civil Law auf das englische Recht des 19.Jahrhunderts, în Franzosisches Zivilrecht in Europa wăhrend des 19.Jahrhunderts, sub dir. R. Schultze, Berlin, Duncker & Humblot, 1994, p. 287-313. Vezi, de asemenea, T. Weir, în Zeitschrift jur Europăisches Privatrecht,1995, p. 373.

7 Vezi, de asemenea, J. Huizinga, L'Automne du Moyen Age, trad. de J.Bastin, Paris, Payot, 1975, p.60: „pentru cunoaşterea civilizaţiei unei epoci, iluziaînsăşi în care au trăit contemporanii acesteia are valoarea unui adevăr" [ed. 1,1919].

98 L'ancien regime et la Revolution, Paris, Gallimard, 1967, p. 160, [ed. 1,1856].

n Voyage en Angleterre et en Irlande de 1835, în CEuvres, dir. A. Jardin, 1.1,Paris, Gallimard, 1991, p. 466 : „Mi se pare în general că englezii întâmpină omare dificultate în sesizarea ideilor generale şi imprecise. Ei judecă perfect faptulactual, dar tendinţa faptelor şi consecinţele lor îndepărtate le scapă".

50

Numai respectarea acestei summa differentia întredrepturile izvorâte de sus (drepturi legiferate, şi deci proactive)şi drepturile izvorâte de jos (drepturi depinzând de litigii, decireactive) trebuie să îl conducă pe comparatist să favorizezeîntre comunităţile juridice ale uneia sau alteia dintre tradiţii undialog care să permită împăcarea cu diferenţa, mai degrabădecât încercarea de a o elimina, adică un dialog care să autori-zeze respectul pluralismului juridic conferindu-i întotdeaunaEuropei una dintre faţetele esenţiale ale identităţii sale. înpermanenţă, comparatistul va trebui să îşi amintească avertis-mentul lui Michelet: „a generaliza, a centraliza înseamnă asuprima originalitatea detaliului, a-l lipsi de elementul său indivi-dual" . Şi istoricul ar fi putut adăuga: înseamnă a lucraîmpotriva a ceea ce face ca fiinţa umană, în specificitatea sa,să fie umană. De aceea, Jean Pouillon nu greşea susţinând că„esenţială este diferenţa, care trebuie înţeleasă fără a cedatentaţiei de a o reduce"

Tocmai în contextul precis al recunoaşterii de cătrefrancofonii de sorginte romanistă a tradiţiei juridice de commonlaw ca experienţă şi cunoaştere a altora - adică în calitate detradiţie juridică ce se delimitează de tradiţia juridică de origineromană înseşi (şi nu întotdeauna, cum am arătat, pentru motivede ordin aleatoriu) - ar trebui să ne plecăm asupra traductibili-tăţii expresiei common law. în substanţă, susţin că aceasta,dată fiind absenţa oricărei traduceri care ar avea un senspentru un francofon, se cere transpusă ca atare în limbafranceză - folosirea caracterelor italice marcând împrumutul dinengleză. Cât despre determinarea genului acestei expresii,susţin că ar trebui reţinut masculinul - după exemplul

100 Origines du droit fran9ais cherchees dans Ies symboles et formules dudroit universel, în (Euvres completes, dir. P. Viallaneix, t. IU, Paris, Flammarion,1973, p. 645 [ed. 1,1837].

101 Les temps modernes, 1956 (no. 126), p. 152.

51

!

spaniolilor şi al marii majorităţi a italienilor - pentru ca juristulfrancofon de tradiţie romanistă, căruia polisemia commonlaw~u\u\ îi este străină, să înţeleagă foarte bine că în modprimordial este vorba tot despre un drept şi niciodată, înprincipal, de o lege.

Din moment ce pentru juristul francofon cuvântul law conoteazăîn mod indiferent „legea" sau „dreptul", folosirea genului masculin(common law-u\) îl va ajuta să perceapă mai bine consistenţa istoricăa common /aw-ului, care este mai ales un drept şi care, mai ales, nueste o lege (la fel, atribuirea genului masculin expresiei intraductibilecase law permite juristului francofon să înţeleagă cu mai multăuşurinţă noţiunea de „drept jurisprudenţial" într-un context în caretermenul „jurisprudenţă" nu ar fi suficient de explicit). Fără a fi necesarsă pretindem că folosirea masculinului permite înţelegerea common/aw-ului în esenţialitatea sa, e totuşi adevărat că această folosirefacilitează juristului francofon perceperea diferenţei fundamentale caremarchează prăpastia epistemologică ce separă tradiţia romanistă şicea de common law în constituirea a chiar identităţilor lor juridice,întrucât contribuie la producerea unui efect de sens conform căruia„common law = drept", folosirea genului masculin vehiculează,într-adevăr, o concepţie despre referent (adică despre acea „realitate"pe care o desemnează cuvintele) care redă „diferitele < lumi posibile >ale dreptului102: tradiţia common law -ului nu este un univers al legii.

De la sine înţelegându-se că ,,[m]esajul, în calitate de conţinutcare trebuie tradus, rămâne în toate cazurile pivotul operaţiei", că „eleste cel care trebuie să fie transmis, să devină inteligibil"103, atribuireagenului pe care îl recomand pentru expresia common law contribuiede asemenea, din perspectiva juristului francofon de tradiţie juridicăromanistă, la o „dezambiguizare extralingvistică" evidenţiind ceea cerămâne, pentru el, alteritatea tradiţiei de common law °4. Ceea ce

2 A. J. Greimas şi J. Courtes, Semiotique: Dictionnaire raisonne de latheorie du langage, Paris, Hachette, 1993, despre gen, p. 164.

103 M. Pergnier, Les fondements sociolinguistiques de la traduction, ed. 2,Lille, Presses Universitaires de Lille, 1993, p. 27.

104C.Haro<1984, p. 15-32.

4 C. Haroche, Faire dire, vouloir dire, Lille, Presses Universitaires de Lille,

52

susţin este, în rezumat, că se cuvine să încurajăm prin toatemijloacele, şi mai ales prin intermediul folosirii genului masculin pentrulocuţiunea common law, această conştientizare şi remanentă ajuristului francofon a unei diferenţe primordiale în plan epistemologicîntre cele două tradiţii juridice europene.

Punctul de vedere al lui Robert-Leon Wagner şi JacquelinePinchon invită a fortiori la opţiunea pentru genul masculin: „Cândcuvintele noi nu au un motiv special pentru a lua unul sau altul dintrecele două genuri, ele se orientează către masculin, gen nedife-renţiat"105. Gramaticienii Jacques Damourette şi Edouard Pichonabundă în acelaşi sens. După ei, în limba franceză „masculinul [...]primeşte nu numai substantivele masculine propriu-zise, ci tot ceea ceeste amorf din punctul de vedere al aspectului sexual"106. Aceiaşiautori mai scriu că „folosirea masculinului se impune în cazulîmprumuturilor din limbi străine, care sunt păstrate ca atare în limbafranceză"107

V. - Dinamica puterii

Puternic exerciţiu de retorică, o re-prezentare discursivăprivilegiază, prin structurile narative şi de tropi alese, anumiteelemente constitutive ale societăţii în care intervine, spre a laînăbuşi pe altele. Discursul juridic ce situează, în ţesăturasocială a momentului, pe cel care reprimă şi pe cel reprimatduce la apariţia organizării, cronologic determinate, a relaţiilorde putere dintr-o societate dată. Prin textele sale, dreptul oferăastfel o povestire - şi, mai mult, o naraţiune instituţionalizată -prin care o societate se re-prezintă ei înseşi, îşi dă imagineasocietăţii care se pretinde că este. Un texte de lege, prin laturasa normativă, îşi încurajează autorii, ca şi cititorii, să efectueze

105

34,p.48.106

Grammaire dufrangais classique et moderne, Paris, Hachette, 1962, no.

107Des mots ă lapensee, 1.1, Paris, d'Artrey, 1968, no. 309, p. 369.M., no. 312, p. 374.

53

anumite alegeri interpretative şi să adopte anumite perspectivesociale. Pretinzând să circumscrie relaţiile între indivizi, eloperează un fenomen de naturalizare a interacţiunilor sociale lacapătul căruia anumite grupuri se văd abilitate şi alteledescalificate. Prin intermediul unui text juridic, o societate (sauelitele acesteia) creează şi transmite deci mesaje politice şisociale importante.

Astfel, dreptul face mai mult decât să traseze limitele îninteriorul cărora li se permite indivizilor să îşi urmăreascăinteresul. El apare ca unul dintre procesele primordiale princare re-prezentările dominante ale unei societăţi se vădconstituite şi justificate. Accentuând asupra unora dintreaspectele experienţei sociale, textul juridic instituie o lume (sau,mai exact, un imaginar) prin stilul, cuvintele şi organizarea sa.Până ia urmă, se poate întâmpla ca această re-prezentaresocială să se vadă acceptată de societate ca fiind societateaînsăşi. Şi atunci, cum nu i-ar reveni, oare, comparatistuluisarcina să reliefeze dimensiunile ca să spunem aşa ascunseale discursului juridic, care nu fac decât să se iţească lasuprafaţa textului? Cum să nu fie una dintre sarcinilefundamentale ale comparatistului care caută o înţelegereaprofundată a unui drept analizarea discursului juridic care seaflă în acest drept ca produs ineluctabil al unei tensiuni înierarhia puterilor? Cum, oare, să nu se întrebe comparatistul:cine, prin intermediul textului juridic, exercită puterea şi asupracui? Cui i se refuză accesul la putere şi cu ce preţ? Careinterese sunt servite de' discursul juridic aşa cum este el definit,limitat şi impus? Numai răspunsurile la aceste întrebări vortrebui să permită comparatistului să confere o voce, prin voceasa proprie, minorităţilor, marginalilor, excluşilor care - şi acestaeste aspectul esenţial care trebuie sesizat - constituie şi ei, şiîn aceeaşi măsură ca şi ortodoxismul care îi destinează planuluisecund, acest drept asupra căruia adastă observatorul plasat înexteriorul său (şi permit, de altfel, exprimarea unei păreridespre însuşi acest ortodoxism).

54

Astfel, comparatistului îi este permis să stabilească căCodul civil din Quâbec, intrat în vigoare la 1 ianuarie 1994,după aproximativ patruzeci de ani de lucrări pregătitoare, estenu numai un cod în sensul strict juridic al termenului, ci şi uncod cultural şi politic. Acest Cod civil este depozitarul unornaraţiuni care vor să semnifice, pe de o parte, preeminenţafrancofoniei aşa cum şi-o doresc elitele sale politice şi culturalepentru societatea din Quebec. Pe de altă parte, el indică faptulcă aceeaşi aristocraţie tratează drept insignifiantă comunitateaanglofonă înrădăcinată în Quebec deja de mai bine de două

108secole . Dincolo de inevitabilele analize referitoare la dreptulmaterial pe care îl anunţă, Codul civil din Quebec se cere, deci,înţeles, în plus, şi chiar într-o mai mare măsură, ca fenomen deconstrucţie a memoriei colective, a conştiinţei politice şi aidentităţii.

Codul înţelege să suscite o adeziune la proiectul politicpe care îl ilustrează - promovarea unui Quebec francofon - prinînsuşi faptul publicării sale, care reprezintă o oficializare.Cuvintele codului sunt oficiale şi transpunerea în cuvinte acodului e realizată de personaje calificate, printr-o instituţiona-lizare. Or, efectul oficializării şi al instituţionalizării codului şi aideilor pe care le vehiculează implică o legitimare sub forma

109unei legalizări a opiniilor pe care le avansează . Aceastălegalizare este resimţită cu atât mai mult cu cât un cod nu esteorice fel de text legislativ: este vorba despre o legefundamentală care, din punct de vedere al statutului, funcţio-nează ca un document constituţional. Despre Franţa, s-a putut,de altfel, scrie că „adevărata sa constituţie este Codul civil"

108 Pentru o demonstraţie detaliată, vezi P. Legrand, în Revueinterdisciplinaire d'etudes juridiques, 1996, p. 1-13.

Vezi P. Bourdieu, în Actes de la recherche en sciences sociales,septembrie 1986 (no. 64), p. 42.

J. Carbonnier, Le Code civil, în Les lieux de memoire, dir. P. Nora, t. II,voi. 2, Paris, Gallimard, 1986, p. 309.

55

•

Codul civil din Quebec marchează condamnarea plura-lismului prin represiunea pe care o exercită asupra unuielement fondator şi în acelaşi timp determinant al societăţii dinQuebec. Prin mijlocirea acestei negaţii planificate a istoriei, apropriei sale istorii, această codificare doreşte să-şi găseascătoată forţa în elementul franc. Este vorba, din punctul său devedere, să convingă comunitatea juridică şi societatea dinQuebec că ansamblul dreptului de astăzi din Quebec ţine doarde francofonie, chiar dacă istoria dreptului din Quebecdemonstrează cu claritate că nu este aşa şi că acest drept, caşi conţinutul Codului civil din Quebec, depinde de o înlănţuirede influenţe lingvistice. Refuzul oficial al acestor diversecreanţe, adică amploarea distanţei între reprezentarea oficialăa realităţii şi ceea ce ar fi însăşi această realitate, se explicăprin împrejurarea că Codul civil din Quebec a devenit o unealtădin ce în ce mai naţionalistă de-a lungul anilor 1980, care a datseama de o dorinţă politică de a favoriza o perspectivărevizionistă a realităţii pluraliste din Quebec şi care, prinaceasta, pretindea să cufunde conştiinţa istorică din Quebecîntr-o anumită viziune asupra dreptului, orientată şi monocordă.Se face simţită tentativa de neutralizare a multiplului, aşa cums-a instalat el în contextul social şi juridic din Quebec.Fenomenul de punere în evidenţă a dreptului devine un mijlocde afirmare naţională numai pentru francofonia din Quebec.Dacă pentru guvern nu poate să existe common law în Quebec,nici civil law-u\ nu poate exista.

Prin intrarea în vigoare a noului său Cod civil, Quebeculpretindea că îşi reiterează apartenenţa la o tradiţie multise-culară. Deja în secolul al Vl-lea, un împărat roman îşi impusesesă organizeze dreptul civil. Cu câteva sute de generaţii maitârziu, un alt împărat, Napoleon, avea să se inspire dincompilaţia romană pentru a stabili Codul civil al francezilor.împământenit în 1804, acest cod iniţia mişcarea modernă decodificare a dreptului civil. La rândul său, provincia Canada dejos dobândea un cod civil în 1866. Or, nu trebuie să ascundem

56

importanţa politică şi ideologică a unui cod civil pentru jurisdicţiacare îl adoptă, căci un astfel de cod este departe de a sepreocupa doar de materii specializate, care nu îi intereseazădecât pe avocaţi. Mai degrabă, un cod civil se preocupă săreglementeze principalele evenimente din viaţa cetăţeanului şisă încadreze juridic ansamblul relaţiilor sociale care intervinîntre cetăţeni. Astfel, un cod se ocupă de certificatele denaştere, de autoritatea părinţilor asupra copiilor, de adopţie, decăsătorie, de dreptul de proprietate, de testamente, decontracte (indiferent că este vorba de o vânzare, o locaţiune, unîmprumut sau o ipotecă) şi de accidente. Nici un cetăţean nu sepoate împotrivi, deci, autorităţii codului, pe care o regăseşte înjaloanele cele mai importante ale existenţei sale. în plus,codurile civile au marcat deseori momentele importante alevieţii politice ale popoarelor. Codul civil german din 1896, deexemplu, consacra realizarea unificării politice a statelorgermanice, intervenită în 1871 sub severa autoritate a luiBismarck. La rândul său, codul civil din 1865 concretiza unireapolitică a Italiei. Şi Codul civil al francezilor însuşi, cerut deRevoluţia din 1789, realizase deja unitatea juridică a Franţei.Un cod civil apare, în fiecare dintre cele trei cazuri menţionate,ca un act de putere statală urmărind o unificare a unui poporîntr-un context de afirmare naţională. în plus, el vrea săsublinieze, prin promulgarea dreptului civil către popor,caracterul democratic al acestui proiect de societate, afirmândegalitatea formală a cetăţenilor în faţa legii. în sfârşit, ca oreacţie împotriva laturii mistice şi secrete - şi deci arbitrare - adreptului, un cod civil îşi propune să autorizeze accesul direct alcetăţeanului la informaţia juridică. în acest sens scria Hegel cănumai cu greu se poate imagina o insultă mai mare pentru unpopor decât aceea de a-i refuza prilejul să îşi codifice

dreptul1 1 1!

IU Principes de la philosophie du droit, trad. de A. Kaan, Paris, Gallimard,1940, no. 211, p. 222, [ed.l, 1821].

57

Codul civil din Quebec nu face excepţie. Promovează şi elun proiect politic şi ideologic care, la rândul său, configureazăafirmarea naţională. în cazul codificării din Quebec, spredeosebire de ceea ce s-a întâmplat în trecut, acest program nutrece, totuşi, prin ideile de unificare, democraţie, egalitate,acces la informarea juridică. Prin aceasta, ea rupe în modradical legătura cu tradiţia, la sânul căreia ar fi trebuit să facăact de continuitate. Profund marcat de caracterul său ne-civil,Codul civil din Quebec nu mai are nimic civil în afară de nume.Pentru că acest cod se bazează pe excludere. Această dare lao parte, care dă seama de mentalitatea de supravieţuire cecontinuă să caracterizeze o comunitate francofonă timidă dinQuebec, se manifestă tocmai prin înlăturarea colectivităţiianglofone din Quebec şi printr-un montaj mai mult sau maipuţin transparent care urmăreşte acceptarea ideii conformcăreia codul ar fi un autentic produs francofon. Codul civil dinQuebec s-ar dori, cu alte cuvinte, un produsul exclusiv alcomunităţii francofone din Quebec, comunitate care se va fi însfârşit afişat ca având capacitatea să administreze dreptul şi, înconsecinţă, întreaga ţară.

Ce impact poate să pretindă un cod asupra unei societăţidate? în speţă, efectul urmărit de Codul civil din Quebec sevrea dublu: diminuarea factorului anglofon în Quebec şipromovarea unui sentiment de autarhie în chiar sânul comuni-tăţii francofone din Quebec. Valorizând o pertinenţă semanticăpe care nu am fi sesizat-o de la început, comparatistul, aporeticşi ireverenţios în egală măsură, denunţă această dinamicăantipatică ce intervine între grandoarea proclamată a actului decodificare, pe de o parte, şi ideologia politică care l-a prezidat,pe de altă parte. El dezvăluie, deplasând logica narativă de lasuprafaţa textului la gramatica profundă a acestuia, minciunade sine pe care şi-o serveşte o parte prea importantă acomunităţii juridice din Quebec. Acest cod înşeală societatea acărei reflectare se pretinde, făcând-o să creadă într-o

58

r omogenitate care nu există. Cum nici o societate nu scapă detrecutul său, nici un cod civil nu poate să marcheze rupturaistorică pe care au dorit-o politicienii din Quebec şi linguşitoriilor. Un drept rămâne scufundat în istoria proprie. Nu încapeîndoială că comunitatea juridică şi societatea din Quebec seconfruntă, prin Codul civil din Quebec, cu un frumos exemplude disonanţă cognitivă care trece în mod nefericit printr-oîntoarcere insidioasă la o politică obscurantistă purtând marcarefulării. Codul civil din Quebec, departe de a conta ca o mareoperă juridică, face mai degrabă figură de damnosa hereditas,în măsura în care înţelege să legitimeze şi să instituţionalizezeo discriminare îndreptată împotriva societăţii anglofone dinQuebec, pe care doreşte să o şteargă din actualitatea, ca şi dintrecutul codului. Dar să ne amintim avertismentul lui Alain :„Exclus din drept? Nu e chiar aşa de simplu. Nu există nici un

interes în a exclude vreodată în mod absolut pe oricine ar fi„112

VI. - Subiectivitatea comparaţiei

Comparaţia poate fi considerată o practică producătoarede cunoştinţe a priori controlabile, deşi ea este un demers care,la fel ca toate demersurile, chiar ştiinţifice, depinde de variaţiileinstrumentelor şi ale procedurilor sale tehnice, ca şi deaservirea pe care i-o impune locul social în care intervine (amfăcut deja aluzie, de exemplu, la influenţa mediilor profesionaleasupra comparaţiei sistemelor de drept). Fără a merge atât dedeparte încât să afirmăm, în mod excesiv, că comparatistul nueste constrâns de materia primă juridică sau de efectivitateadreptului străin (eu-l nu este totuşi o sursă productivă atât dedeterminantă încât exterioritatea pe care o găzduieşte să nu-i

1 1 2 •' Histoire de mes pensees, în Les arts et Ies dieux, sub dir. G. Beneze, Paris,Gallimard, 1958, p. 47 [ed. 1,1936].

59

limiteze cu nimic cadrul percepţiei), este clar - şi este ceea cene învaţă reflecţia hermeneutică - că totuşi comparatistul nu enumai un obiect pasiv care nu face decât să reacţioneze la osituaţie. Chiar dacă comparatistul nu face o meserie din ajudeca, a compara înseamnă întotdeauna a judeca. De aceea,comparatistul, care alege problematica şi întrebările caredirecţionează cercetarea, care elaborează o definiţie a câmpu-lui de analiză, pe scurt, care determină care sunt obiectele carevor conta ca reprezentând materialul comparaţiei, este cel carerecurge la ceea ce Michel de Certeau numeşte [leur] mise a

part . în consecinţă, comparatistul construieşte, problemati-zează şi îşi proiectează subiectivitatea asupra obiectuluicercetării, ceea ce înseamnă că discursul comparativ ţine nu dedescriere în sensul asertiv (în ciuda aspectelor privilegiate decătre partizanii săi pozitivişti), ci de interpretare, adică de un tipde cunoştinţe care se sprijină pe o cunoaştere indirectă a unui„real" care scapă sensurilor, o cunoaştere conjecturală, puternicancorată în concret şi individualizare, care marchează undecalaj între „real" şi reprezentarea acestuia, prezentaresecundară a realului realizată în momentul în care „realul" adevenit absent, întreprinsă spre a-l face din nou prezent subformă de scriitură.

Dat fiind rolul esenţial al „eu"-lui în comparaţie, care facedin aceasta o activitate marcată din loc în loc de contingenţă,caracterul necesarmente subiectiv al transcrierii operate decătre comparatist şi care pretinde să dea seama de oexperienţă juridică alta apare ca un cadru constrângător careface de altfel obiectul unor studii aprofundate desfăşurate desociologi, antropologi şi filozofi, mai ales de filozofii care seinteresează de ştiinţe. Prejudecata - în sensul etimologic, iar nupeiorativ al termenului - nu poate fi niciodată înlăturată.Subiectivitatea comparaţiei nu poate fi eliminată în mod

1 1 3 L 'ecriture de l'histoire, p. 84.

60

complet, din moment ce cunoaşterea unei culturi juridice străinetrece, în mod necesar pentru comparatist, prin filtrul cunoştin-ţelor sale anterioare, prin situaţia sa istorică specifică, de lacare nu se poate sustrage. Deşi încercăm să o contracarăm câtmai bine, achiziţionarea unei a doua culturi juridice ţineîntotdeauna de cunoaşterea mediată - adică de semnificaţiile şide limba deja cunoscute - mai degrabă decât de cunoaştereaimediată. Comparatistul nu are posibilitatea să se dezveţe detot ceea ce a învăţat, în aşa fel încât propriile cunoştinţe să nu-icoloreze cu nimic percepţia asupra unei noi culturi. Caracterul„mediat" al actului de construcţie de sens nu poate fi niciodatăşters; este o împrejurare care va fi existat întotdeauna. Puţincontează familiaritatea pe care o vom obţine eventual înlegătură cu o altă cultură juridică, vom fi ajuns întotdeauna la eamai întâi în mod deturnat. Această idee de imposibilitate deeliminare o ilustrează formula lui Heidegger: „Sensul este acelceva asupra căruia se deschide proiecţia structurată deelemente prealabile de achiziţie, perspectivă şi percepere şi înfuncţie de care ceva este susceptibil de a fi înţeles ca fiind acel

ceva"1 1 4

Mai este ceva. Comparatistul nu ocupă niciodată o poziţieexterioară faţă de ceea ce observă; simultan, el participă lalumea observată (se află în această lume şi o studiază dininterior) şi păstrează distanta fată de ea (nu aparţine acestei

115lumi în aceeaşi măsură ca cei care provin din ea) . Transpu-nerea în scriitură a observaţiei va aduce cu sine, pe urmă, oaltă formă de distanţare, căci modulaţiile introduse de unnarator în propria povestire nu constituie în general

1 1 4 Etre et temps, trad. de F. Vezin, Paris, Gallimard, 1986, no. 151, p. 197 [ed.1,1926].

1 1 5 Cf. J. Giono, Voyage en Italie, Paris, Gallimard, 1954, p. 57: „M-amstrăduit să descriu lumea, nu aşa cum este, ci aşa cum este când şi eu mă adaug ei,ceea ce, evident, nu o simplifică".

61

amendamente arbitrare în raport cu ceea ce acesta a văzut saua auzit. Flaubert dă seama de acest fenomen în jurnalul său dinEgipt : „între mine, cel care sunt în această seară şi mine, celcare am fost în acea seară e diferenţa dintre cadavru şi chirur-

1 1 figul care îl autopsiază" . Cele raportate ţin de reflecţia asupraexperienţei care, perisabilă, a fost şi nu mai este. Scrisul,întrucât intervine în mod necesar într-un timp posterior faptuluitrăit, rămâne ca memorie a irecuperabilului, a ceea ce nu poatefi restaurat ca atare. El oferă iluzia unui discurs adevărat asupraunui „real" al cărui icon, adică inscripţie simbolică, este. în acestsens, textul ca re-prezentare consacră o punere în abis sau oseparare a cuvântului în raport cu evenimentul, decalajulaccentuându-se pe măsură ce timpul între cele trăite şitranscrierea lor se accentuează. Comparativismul în drept nuţine deci doar de mimesis . Să luăm exemplul informaţiilor pecare ni le dă Stendhal în martie 1836 despre traversareapasului Grand-Saint-Bemard împreună cu aramata italiană, pecare a făcut-o cu treizeci şi şase de ani mai devreme : „îmiamintesc foarte bine coborârea. Dar nu vreau să ascund căcinci sau şase ani mai târziu am văzut o gravură cu aceastătemă, pe care am găsit-o foarte asemănătoare şi că amintirea

118mea nu mai este decât gravura" . La fel, nu există altăcomparaţie decât comparaţia povestită, deci fictivă. Aceastaechivalează cu a susţine că practica comparaţiei nu poate fidecât consubstanţială practicii narative şi că comparatistul nupoate avea pretenţii decât referitoare la veridic, mai degrabădecât la adevărat. Dar trebuie să remarcăm că dincolo deabsenţa de care dă seama, naraţiunea se manifestă pregnant

1 1 6 Voyage en Egypte, sub dir. P.-M. de Biasi, Paris, Grasset, 1991, p. 125,[1851].

1 1 7 Vezi G. Genette, Figures II, Paris, Seuil, 1969, p.50.1 1 8 Vie de Henri Brulard, în CEuvres intimes, sub dir. V. Del Litto, t. II, Paris,

Gallimard, 1982, p. 941 [sublinierea autorului] (ed. 1,1990).

62

\ Ica prezenţă. Pentru că „nu scriem (sau nu descriem) niciodatăceva care s-a întâmplat înaintea muncii de a scrie, ci ceea ce s-2 produs (şi asta în toate sensurile termenului) în cursul acesteimunci, în prezentul acesteia, ceea ce rezultă nu din conflictulîntre foarte vagul proiect iniţial şi limbă, ci, din contră, dintr-osimbioză între cele două, care face (...) ca rezultatul să fie infinit

119mai bogat decât intenţia"

A afirma că comparaţia nu dă seama de un drept a căruicopie mai mult sau mai puţin statică ar fi, ci de o privire asupradreptului (astfel, dreptul este un inefabil) nu trebuie, desigur, săinvalideze demersul comparativ ca activitate cognitivă care rămâne ocunoaştere capabilă, cel puţin, să indice câteva direcţii, să aruncecâteva punţi („chiar dacă, uneori, [ele servesc] mai degrabăperspectivei decât circulaţiei")120. Mai degrabă, luarea în considerare asubiectivităţii inerente comparaţiei ca hermeneutică apare ca oconştientizare a inevitabilului. Din momentul în care comparatistulface loc în actul comparaţiei experienţei subiectului cunoscător şiadmite că aprehendarea unui drept străin nu poate fi obiectivă - însănumai din acel moment - trebuie să devină posibil pentru el săaccepte că autenticitatea şi autoritatea re-prezentării sale nu au asuferi prin aceea că reprezentarea nu este nici neutră, nici detaşatăde orice conjunctură, că este ineluctabil personalizată, că şinele nueste altul, că amintirile mele nu vor fi niciodată amintirile celuilalt.

Dincolo de această reabilitare a subiectului care acţionează înoperă, devine posibil pentru comparatist să exploreze diferitele tehnicicare îi permit să negocieze cel mai bine mecanisme, re-prezentării, apriori în mod necesar selectiv şi care valorizează anumitecomponente faţă de altele, spre a le păstra capacitatea generativă şicreatoare. în acest sens, comparatistul ar putea lua în calcul, de

1 1 9 C. Simon, Discours de Stockholm, Paris, Minuit, 1986, p. 25 [subliniereaautorului].

120 J. Gracq, Lettrines, în CEuvres completes, dir. B. Boie şi C. Dourguin, t. II,Paris, Gallimard, 1995, p. 213, în care autorul tratează despre literatura comparată[ed. 1,1967].

63

exemplu, oportunitatea de a recurge la limbajul citat care, întrucâtconstituie „realizarea ultimă a procesului mimetic sau de repre-zentare", validează şi acreditează discursul celuilalt, deci producefiabilitate.

în concluzie, dacă felul în care un drept, ca şi actoriiîntr-o comunitate juridică, se prezintă şi se re-prezintă observa-torului contează mult în înţelegerea pe care acesta o obţinedespre o comunitate juridică, rolul comparatistului în exerciţiulcomparaţiei pare încă şi mai determinant. Să revenim.Niciodată informaţia referitoare la o comunitate juridică pe carene-o comunică comparatistul nu este, în ultimă analiză, altcevadecât fructul unei interpretări personale, adică produsul unuiexerciţiu de reconstrucţie care ţine, altfel, mai degrabă deinvenţie decât de constatare. Astfel, comparatistul însuşi estecel care ţese reţelele denotative şi conotative prin care va puteaavea pretenţia să explice fenomenul juridic observat,într-adevăr, acesta din urmă nu este organizat intrinsec, ci facemai degrabă obiectul unei organizări elaborate din exterior decătre comparatist (care, totuşi, ne asigură cel mai adesea că nuface decât să pună în lumină partea neexprimată a experienţeijuridice pe care o ţine sub observaţie). Percepţia pe care o arecomparatistul despre dreptul străin, ca şi interpretareasubsecventă pe care o dă acestuia, trec în mod necesar prinfiltrul categoriilor cognitive ale comparatistului. Asemeneareflecţii, care arată că comparaţia depinde de artificiile compa-ratistului, vor tocmai să precizeze că este necesar pentrucomparatistul însuşi să se intereseze de comparatist încalitatea în care acesta din urmă fasonează şi determinăobiectul comparaţiei şi, prin intermediul său, concluziile care

121 L. Martin, De la representation, Paris, Gallimard, 1994, p. 84. Vezi şi A.Compagnon, La seconde main ou le travail de la citation, Paris, Seuil, 1979, p.12, în care autorul remarcă: „citarea reprezintă o miză capitală, un loc strategic şichiar politic în orice practică de limbaj".

64

trebuie trase dintr-o experienţă de observaţie dată. A învăţacum să cunoşti orientările cognitive şi, mai ales, metodologiceale comparatistului trebuie să permită o mai bună înţelegere acadrului intelectual în interiorul căruia se efectuează demersu-rile de comparaţie juridică pe care acesta din urmă le face şi, deasemenea, să favorizeze o relativizare a formei specificeconferite de comparatist obiectului comparaţiei sale, ca şi critici-lor născute din propriile observaţii. Cu alte cuvinte, cunoaştereacomparatistului permite o familiarizare cu cadrul epistemologicîn care se înscrie comparaţia acestuia şi autorizeazăînţelegerea parametrilor şi a variabilelor care i-au dictat

122

aspectul specific .

VII. - Concluziiîn prezent, trebuie constatat refuzul comparatistului de a

lua în considerare asperităţile şi capcanele care aparţin genuluicomparaţiei - pe scurt, de a analiza limitele impuse demersuluicomparativ. Cu o siguranţă cu atât mai tranşantă cu câtcunoaşte, în fond, foarte discutabila valoare creatoare ascopului pe care şi l-a fixat, comparatistul, în aparenţă atent sănu ştirbească frumoasele certitudini de mult atinse, nu seinteresează de condiţiile în care intervine construcţia obiectuluicomparaţiei, adică de decupajul în spaţiu sau în timp al uneiteme de cercetare, de mecanismul de descifrare, aranjare şiierarhizare a datelor empirice, de constrângerile în cadrulcărora se realizează afectarea acestora în ansamblul uneischeme interpretative sau de punerea lor în discurs (adică defolosirea lor). Şi tocmai acest defect de luciditateepistemologică relativ la fundamentele comparaţiei este cel

122 Vezi, de exemplu, P. Legrand, în Revue internaţionale de droiî compare,1995, p. 943-971.

65

care explică de ce în continuare juriştii nu sunt formaţi pentrupractica comparaţiei - ceea ce ar presupune, de fapt,valorizarea sistematică în facultăţile de drept a unei teorii acomparaţiei, care rămâne totuşi cu încăpăţânare absentă dinprogramele de studii juridice. Formarea pentru comparaţiadrepturilor se oferă deci ca un frumos exemplu al faptului căuneori o expresie devine atât de familiară încât lasă să secreadă, în mod greşit, că ceea ce ea desemnează există cuadevărat. Vom găsi, cel mult, în facultăţi, deşi sugerate dedenumiri uneori pretenţioase, cursuri de drept străin. Nu esteacelaşi lucru şi e o eroare, de altfel recurentă, să se creadă căiniţierea într-un drept străin creează comparatistul: formarea,mai mult sau mai puţin sumară, având ca obiect un drept străin,nu este aceeaşi cu formarea pentru comparaţia drepturilor. Seuită prea uşor, atunci când într-o universitate engleză secuprinde într-o programă de studii juridice un curs deintroducere în dreptul francez, de exemplu, că profitul care va fiobţinut din această învăţare a unui drept străin este în modnecesar tributar calităţii unei formări anterioare având ca obiectcomparaţia.

Am vrut să stabilesc, fie şi numai sumar, complicaţiile pecare le naşte comparaţia în drept - aceste dificultăţi pe carecomparatiştii le escamotează nepredându-le şi nefăcând din eleobiectul propriilor studii. Şi am vrut să contrazic o opinie pe câtde răspândită pe atât de nefondată, şi anume că este posibil săne consacram în mod serios comparaţiei în drept fără o criticăreflexivă asupra instrumentelor şi proceselor mentale indispen-sabile practicii sale şi care fac din ea ceea ce este. Doresc, înplus, să fi arătat că, deşi comparaţia ţine de disciplina cognitivămai degrabă decât de ştiinţă, putem totuşi, în ceea ce opriveşte, să vorbim în limba modelizării epistemologice. însă nuaş vrea, prin multiplicarea consideraţiilor prealabile, săîmpovărez şansele de a iniţia reflecţia asupra teoriei practicii

66

comparaţiei sau, altfel spus, asupra practicii teoretizate acomparaţiei. Ar mai fi totuşi multe de spus referitor la angajareacomparatistului, mai ales cu privire la importanţa pe care oprezintă pentru acesta faptul de a se plasa faţă de dreptul pecare îl studiază într-un raport cu adevărat critic, punând învaloare, sub formă problematică dacă e nevoie, faptul că undrept se citeşte mai degrabă la margini decât în centru - deci îneseurile, mai degrabă decât în tratatele sale - dat fiind căgândirea e mai fecundă la frontierele instituţiei.

Comparatistul observă o cultură juridică dintr-un loc carenu este niciodată această cultură juridică însăşi şi care, deaceea, se află întotdeauna măcar puţin, „în afara ei". Dinaceastă cauză, îi rămâne să se lupte cu dificultatea de aarticula o relaţie cu celălalt, care nu poate să fie decâtasimetrică, şi să constate că activitatea sa critică rămânetributară acestei dileme. Prin urmare, e necesar să încerce înmod deliberat o dezrădăcinare pe cât de profundă posibil, căcinumai atunci când încearcă în mod activ să respingă influenţadreptului său naţional, a culturii sale juridice şi a culturii sale, caşi subordonarea spiritului care rezultă de aici şi restrângereaintelectuală pe care o antrenează adeziunea, demersul săucomparativ poate să revendice cu adevărat un caracterintelectual. într-adevăr, cum ar putea fi acceptat ca loculintervenţiei comparatistului în calitatea sa de comparatist să fiecultura sa juridică naţională, chiar mai degrabă decât un„altundeva" care ar fi un intermediar între cultura sa juridică şicea a celuilalt? în plus, comparatistul trebuie să poată părăsi„aici" -ui culturii juridice în care s-ar considera acasă pentru a fiîn măsură să pună întrebările care se impun referitor la aceastăcultură juridică şi pentru a putea, prin aceasta, să intreîntr-adevăr înlăuntrul lui acasă, transformându-se în obser-vatorul sinelui-ca-subiect-de-observatie.

I

67

Tocmai ca o recunoaştere a faptului că nici o formăsemnificativă de studiu juridic comparativ nu poate să existealtfel decât ca demers opoziţional, ba chiar subversiv şiinsurecţional, comparatistul trebuie să îşi construiască un „cod

123ascetic de exil voluntar" . Pentru comparatist, provocarea(despre care ştim, totuşi, că nu poate fi acceptată decât înanumite limite) constă în surmontarea fenomenului deidentificare cu cultura juridică, inevitabil situată, în care s-aformat mai întâi ca jurist naţional, şi asta pentru a accede laplenitudinea vocaţiei sale critice. Căci experienţa ne arată cumcondiţionarea culturală căreia îi este înrobit în calitatea sa dejurist naţional care operează în interiorul dreptului său naţionalîl împiedică pe jurist să se înscrie în dizidentă şi sătransgreseze modalităţile pe care le adoptă de obicei re-prezentarea juridicului în dreptul căruia îi aparţine. (Nu estevorba aici de a-l încremeni pe jurist într-o identitate întâmplă-toare, ci de a constata că există o intersectare necesară întreacesta şi imperativul tradiţiei, de care o eliberare radicală

124rămâne iluzorie .) Fără să-şi formeze o părere clară înaceastă privinţă, atâta timp cât rămâne încastrat în dreptul său,comparatistul tinde să fie de părerea lui Mathew Arnold, pentrucare „cadrul şi ordinea exterioară a statului, oricine ar

125 tadministra statul, este sacră" . In ciuda înstrăinării pe care arantrena-o, fără îndoială, această situaţie, adică a preţului mare

1 2 3 E. W. Said, The World, the Text, and the Critic, Cambridge (Mass.),Harvard University Press, 1983, p. 7. Pentru o seducătoare explorare a impactuluiexilului asupra vieţii intelectuale, vezi, de acelaşi autor, Des intellectuels et dupouvoir, trad. de P. Chemla, Paris, SeuiL, 1996.

24 Această temă o întâlneşte pe aceea, mai vastă, a imposibilităţii de a gândi„altfel". Ca punct de plecare pentru această reflecţie, vezi Borges, La langueanalytique de John Wilkins, în CEuvres completes, p. 747-751 [ed.l, 1952].

1 2 5 Culture and Anarchy, sub dir. S. Lipman, New Haven, Yale UniversityPress, 1994, p. 136 [ed. 1,1869).

68

pe care ea l-ar presupune relativ la relaxarea legăturii desolidaritate pe care şi-ar permite-o altfel comparatistul care arinterveni ca jurist naţional, formularea de obiecţii, de proteste şide mustrări - tot ceea ce înseamnă sarcina comparatistului încalitate de persoană care ne împiedică să gândim în cerc - arputea fi cel mai bine dusă la capăt în exil faţă de propria cultură,mai cu seamă în măsura în care comparatistul va accepta,după cum este chemat să o facă, să-şi înscrie cultura juridicăproprie ca participant la comparaţiile cărora li se consacră.

Edward Said face observaţia că exilul nu trebuie trăit ca oprivaţiune, ci poate declanşa un proces de descoperire, depierdere a înrădăcinării, care ar trebui să favorizeze o eliberare

a simţului critic . Exilul, care implică „literalmente stabilirea127

unei distanţe critice" , nu trebuie, bineînţeles, să îmbrace uncaracter fizic. Distanţa poate, de exemplu, să se organizeze îninteriorul unei culturi juridice printr-o retragere intelectuală şiemoţională faţă de o comunitate interpretativă sau, cel puţin,faţă de anumite centre de putere care se manifestă în aceastăcomunitate. Astfel, „critica nu ne cere să ne distanţăm desocietate în ansamblu, ci numai de anumite tipuri de relaţii deputere din sânul societăţii" . în consecinţă, obiectivulcomparatistului trebuie să fie să se îndepărteze de autorităţilecentralizatoare pentru a merge către margini, singurul loc undepoate fi perceput ceea ce rămâne ascuns spiritelor care nu aucălătorit niciodată dincolo de convenţional şi de confortabil. înorice caz, critica comparativă nu trebuie să îşi găsească

1 2 6 Des intellectuels..., p. 75-78. Vezi, de exemplu, despre „fericirea străi-nului", J. Kristeva, Etrangers ă nous-memes, Paris, Fayard, 1988, p. 12-13. înacelaşi sens, vezi penetranta reflecţie a lui M. Blanchot, L 'entretien infini, Paris,Gallimard, 1969, p. 185-186.

1 2 7 M. Walzer, Critique et sens commun, trad. de J. Roman, Paris, LaDecouverte, 1990, p. 68.

128 Id.,p. 75-76.

69

fundamentul în detaşare sau ostilitate, căci „parţială, pasionată,129

politică" , ea poate foarte bine să izvorască din idealism.Astfel, trecerea în revistă pe care am efectuat-o va fi dorit

să demonstreze că reflecţia teoretică nu este un adjuvant, ci uningredient indispensabil al comparaţiei, de la sine înţeles fiindcă „apelul la teorie răspunde în mod necesar unei intenţiipolemice sau opoziţionale [prin aceea că] contrazice, pune subsemnul întrebării practica" acelora care au pretins că au

130practicat comparaţia . Până la actul final de transpunere înscriitură, comparatistul va dori să reflecteze asupra obligaţiilorpe care i le creează statutul celuilalt şi asupra condiţiilor în careeste posibilă re-prezentarea savantă a experienţei juridice şiasta pentru a-şi manifesta o dorinţă de luciditate faţă de sineînsuşi. Etica comparaţiei porunceşte nu numai criticadrepturilor, ci se controlează de asemenea pe sine înseşi, îşicontrolează iluziile şi limitele, adică cere împingerea grijii dedistanţare critică până la nivelul actului propriu-zis decomparaţie. De ce, într-adevăr, arta de a scrie comparaţia îndrept ar scăpa apetenţei teoretice care s-a manifestat în altedomenii de cunoaştere referitor la condiţiile practicării a înseşiacestei cunoaşteri? Pentru a apăra ceea ce trebuie apărat,cauza comparativismului adică, e salutar demersul în favoareaconştientizării condiţiilor concrete de muncă comparatistă şiconvocarea tuturor resurselor pe care le pot procura disciplinelecunoaşterii, cu precădere în planul reflecţiei epistemologice.Imperativă, această formă de furt intelectual este singura carepoate - în mod paradoxal - să contribuie la constituireaidentităţii intelectuale a comparaţiei în drept, care trebuie sătreacă prin căile unei polifonii „care asigură distanţarea critică

1 2 9 Baudelaire, Salon de 1846, în CEuvres completes, sub dir. C. Pichois, t. II,Paris, Gallimard, 1976, p. 418.

130 A. Compagnon, Le demon de la theorie, Paris, Seuil, 1998, p. 19.

70

de fiecare dintre modurile de reprezentare a realului şi care,131

poate, ne permite să nu rămânem prizonierii nici unuia" . Oasemenea exigenţă îl plasează astfel pe fiecare cercetător careîşi revendică titlul de „comparatist" - o denumire pe care trebuiesă o merite - faţă în faţă cu propria capacitate de ieşire dinprobleme, de dezangajare din strânsoarea formelor fixe şi deconstruire a unui model al posibilităţii de cunoaşterecomparativă.

Dar să închei aceste prolegomene printr-un scurt examen alprevizibilei obiecţiuni: acest comparativism al diferenţei, al căruipartizan sunt, procedând pe dos decât o face pozitivismul, operânddupă măsura unei hermeneutici a înţelegerii comprehensive şi aecumenismului interdisciplinar, ce interes ar putea el prezenta pentruviitorii avocaţi sau jurişti de întreprindere şi pentru angajatorii loreventuali? Acestei întrebări rămâne permis să i se răspundă, chiardacă am remarcat deja că preocupările mediului practicii nu potconstitui terminus ad quem al cercetării universitare. Aş aminti maiîntâi că practicienii, şi în orice caz cei care sunt chemaţi să lucreze pescena internaţională, sunt, dincolo de cunoştinţele de drept pozitivcare le rămân indispensabile, cei care formulează cererea de dateculturale132. Faptul nu ar trebui să surprindă, ştiut fiind că practicieniisunt cei care, primii, trebuie să măsoare diferenţele culturale existenteîntre părţile unei negocieri internaţionale.

Apoi, aş împrumuta de la Victor Cousin, care întreba dacăînvăţământul superior „îşi propune să dea spiritului o cultură exclusivăşi falsă", adică dacă misiunea sa este să formeze „procurori şi avocaţiîn loc de jurisconsulţi" . Cât despre mine, stărui să cred că rolul meueste de a forma jurisconsulţi. Doar ei, antrenaţi fiind întru instituirea

131132

B. Lepetit, în Revue de synthese, 1990, p. 336.Cu titlu de studii consacrate importanţei factorului cultural în

întreprindere, vezi G. Hofstede, Culture's Consequences, Newbury Park(Californie), Sage, 1984; M. Alvesson, Cultural Perspectives on Organkations,Cambridge, Cambridge University Press, 1993.

133 Rapport sur l'etat de l'instruction publique dans quelques paysd'Allemagne, Paris, Levrault, 1833, p. 143.

71

unei reflecţii transversale, intersectând cele mai importante domeniiale cunoaşterii umaniste, vor putea, situaţi cum sunt la „răscruceaseparaţiilor" (formula îi aparţine lui Antonin Artaud)134 să munceascăîn mod util în scopul sesizării şi diseminării diversului în drept şi, prinaceasta, a posibilităţilor pe care le autorizează diversul în drept. Doarei vor şti să se consacre investigaţiilor îndrăzneţe, recensămintelortemerare, asocierilor neaşteptate, de la care se speră că vor favorizao justiţie mai bine percepută, tributară, înainte de toate, stofei decunoaştere cu care sunt impregnaţi cei care pretind că o practică. îmirevine deci - şi o afirm conştient fiind de ceea ce are excesiv aceastăformulă - să mă reneg ca adjuvant al statului producător de reguli şisă trudesc, hermenet rebel, întru înflorirea la student a unei cunoaştericritice, ruptă de dreptul naţional dat. Astfel, misiunea comparatistuluieste de a îndeplini o funcţie contrară, adică una care cere ca luareade contact cu pozitivitătile juridice pe care învăţământul o organizeazăsă meargă dincolo de imperium -ui textelor, spre a pune studentul înpoziţia de a constata caracterul asertoriu mai degrabă decât apodictical dreptului naţional în care se găseşte plasat.

Ceea ce trebui să însemne, cu titlu de propunere concretăvizând să remedieze viziunea pacificatoare pe care am stigmatizat-o,instaurarea în facultăţile de drept a unui învăţământ cu caracterpropedeutic consacrat poieticii comparaţiei, deci a unui curs care, întimp, să intervină înainte de orice alt curs specializat care ar pretindecă ţine de studiile juridice comparative şi care să confere o formăinstituţională explicită resurgentei necesare a teoriei (las aici deschisăorice întrebare cu privire la quis docet ipsos comparatores decomparatio...). în acest context, examenul didactic al „magazinului derechizite" care este teoria comparaţiei în raport cu practica compara-ţiei va dori să privilegieze dimensiunea hermeneutică, cea care,hrănind-o, trebuie să permită revigorarea ideii de „tradiţie juridică" înprofunzimea ei semnificativă şi, în consecinţă, să privilegieze relaţiaîntre informaţia pozitivă imediată şi fundamentele sale culturale spre aaccede la o înţelegere în profunzime a dreptului. Altceva decât

134 Fragmente d'un journal d'enfer, în (Euvres completes, t. I, Paris,Gallimard, 1976, p. 115 [ed. 1,1926].

72

deschiderea unui sertar suplimentar, hermeneutica antreneazăstabilirea unui nou loc de focalizare a comparaţiei şi marcheazărefuzul de a cantona „realul" într-o definiţie îngustă, de a-l cimentaîntr-o formă dogmatică. Doar cealaltă comparaţie permite înţelegereaceluilalt prezent în comparaţie.

Reclamând o ancorare în contexte istorice, în configu-raţii socioculturale specifice, teoria comparaţiei doreşte să oferecomparatistului mijloacele de a defini particularitatea epistemo-logică a tradiţiilor juridice, tocmai aşa cum se exprimă ele - princeea ce au dorit să refuze, să ignore sau să uite - în pozitivi-tăţile produse de diferitele culturi juridice. în plus, această teoriedoreşte cu hotărâre să adopte caracterul ezoteric care sepotriveşte oricărui demers savant, adică să excludă criticaerudiţiei pentru a face loc erudiţiei criticii - ceea ce nu e totunacu a susţine că cercetarea comparativă nu trebuie să aibă uninteres speculativ, după cum am explicat referitor laarmonizarea drepturilor în Comunitatea europeană, context încare intervenţia priceperii comparatistului în sfera publică estesolicitată. în orice caz, excesul de nelinişte teoretică încercetarea comparativă va fi întotdeauna preferabil absenţeisale. Doar comparaţia cultivată - transpunerea în formăintelectualizată a actului de comparaţie - poate permite decicercetării comparative să răspundă unei duble exigenţe derigoare şi de inventivitate şi, după formula lui Pierre Bourdieu,să „facă senzaţie", adică „să treacă în ordinea senzaţiei care,ca atare, este de natură să atingă sensibilitatea, să emoţioneze,nişte analize care, în rigoarea rece a conceptului şi a demon-

135straţiei, îl lasă pe cititor [...] indiferent" . Ca să nu reiterezedogmatisme, comparaţia în drept trebuie întotdeauna să se aflealtundeva decât în locul în care se afla deja, ca şi altundeva

135 P. Bourdieu şi H. Haacke, Libre- echange, Paris, Seuil, 1994, p. 36.

73

decât acolo unde era aşteptată: ea trebuie să distragă ideeafixă. Poate că, atunci, va şti în sfârşit să-l pună pe juristulnaţional în poziţia de a accepta că propriul său drept nu estedecât un arbitrar care i se pare adevărat. în fond, singurul scopal comparaţiei ca vector de circulaţie a ideilor este de apromova, în toată redutabila sa materialitate, descentrareaorizontului juristului.

74

Capitolul II

ÎNVflTfmiRI Lfi SUBIECT

Menţionarea (spre aducere aminte) de către comparatista coexistenţei a două tradiţii juridice pe teritoriul european neproiectează de la bun început în contradicţia pe care o ascundetotuşi proiectul paneuropean: ideea unui sistem raţionalizat şiraţionalizant pe care l-ar reprezenta, de exemplu, un dreptprivat comun Comunităţii europene nu aparţine, de fapt, şi n-a

aparţinut niciodată, decât tradiţiei romaniste . Acest angaja-ment fără încetare reînnoit în favoarea raţionamentuluisilogistic, tributar preciziei regulii şi omogenităţii sistemului, seînscrie într-o strategie intelectuală şi morală completă pe care otraduce o predilecţie pentru universalii, sesizabilă încă dinepoca romană şi rămasă, până în ziua de azi, profund străinăgândirii de common law. Pentru care, comparatistul ne-oreaduce în memorie, ideea de „tradiţie juridică" implică înspecial un mod absolut caracteristic de a gândi dreptul şi de agândi cunoaşterea dreptului. Gândirea de common law cere, cualte cuvinte, o epistemologie proprie. înţeleg prin aceasta căfiecare tradiţie ascunde structuri cognitive care îi sunt specificeşi care au determinat, pentru comunităţile sale juridice,condiţiile în care a putut să se constituie cunoaşterea juridică.Există raţiuni istorice care arată de ce juristul francez saugerman îşi gândeşte dreptul ca sistem şi - aş merge mai

1 3 6 Pentru numeroase ilustrări, vezi P. Legrand, Le primat de la culture, va. Ledroit prive europeen, sub dir. P. de Vareilles-Sommieres, Paris, Economica,1998, p. 1-5.

75

departe - de ce nu îi este cu putinţă să îşi gândească dreptulaltfel decât ca un sistem. Şi există de asemenea raţiuni istoricecare dau seama de faptul că englezii sau irlandezii refuză,dinspre partea lor, să îşi gândească dreptul ca sistem şi nuconsideră cu nimic această negaţie ca fiind un handicap sau uneşec.

De aceea, nu se cuvine să cerem apărătorilor commonlaw -ului să facă o pasiune din cauza integrării dreptului privatla scara Comunităţii europene, câtă vreme expresia însăşi de„drept privat", cu conotatia ei din Franţa mai ales, le rămâne

137perfect străină şi este, pentru ei, în afară de subiect . Nuexistă, în dreptul englez sau irlandez, o diviziune între „dreptulprivat" şi „dreptul public", concepute ca două sisteme de reguli,în mare măsură autonome una în raport cu cealaltă, careorganizează repartizarea litigiilor între jurisdicţii de ordin judiciarşi jurisdicţii de ordin administrativ, care stau la bazaprogramelor de învăţământ de la facultăţile de drept şiprezidează aranjarea materiilor în sintezele doctrinare. Aceastăclasificare nu este, pentru common law, nimic altceva decât oclasificare. Ceea ce îmi sugerează faptul că discipolul decommon law, adresându-se juriştilor de tradiţie romanistă veniţisă-l întreţină cu privire la meritele unei integrări a dreptuluiprivat la scara Comunităţii europene, ar putea, ca Julien Gracqîntr-un alt context, să se întrebe: „Ce să spun acestor oamenicare, crezând că au o cheie, nu s-au liniştit până nu [v]-au

138aranjat opera în formă de broască ?"

37 Atopică, literal - nota traducătorului.138„Lettrines",p. 161.

76

I. - Dreptul celuilalt

Cum scrie Neil MacCormick, „avocaţii şi autorii englezi auavut, în marea lor majoritate, tendinţa de a considera, o virtutefaptul de a fi ilogic şi au atribuit în mod liber această virtutedreptului lor; < a fi logic > e o excentrică înclinaţie continentală,căreia englezii, mai degrabă înzestraţi cu simt comun, nu-i dau

' 139 •curs decât pe riscul şi socoteala lor" . In consecinţă, unjudecător englez nu ezită să proclame că „common law-u\englez nu s-a dezvoltat întotdeauna în funcţie de axe în modriguros logice şi [că] dacă vreodată logica ar purta curtea pe undrum semănat cu obstacole practice aceasta nu s-ar teme săfacă cale întoarsă ca să caute soluţia pragmatică ce ar servi cel

140 Î

mai bine nevoilor societăţii" . In conformitate cu House ofLords, pur şi simplu nu ţine de resortul puterii judecătoreşti să„raţionalizeze dreptul englez" . în rest, „argumentele bazatepe coerenţă sunt susceptibile să inducă în eroare", dat fiind cămarea bogăţie a common law-uM rămâne „caracterul săupractic", care îi permite „să se adapteze marii diversităţi a vieţii

142umane" . De aceea, „faptul că o doctrină dată nu este, dinpunct de vedere logic, în acord cu una sau mai multe altedoctrine nu este un motiv care să determine respingereaacesteia"143.

1 3 9 Raisonnement juridique et theorie du droit, trad. de J. Gagey, Paris, PUF,1996, p. 46. Am modificat traducerea [nota autorului].

1 4 0 Exporte King, [1984], 3 ALL ER 897 (CA), p. 903 (judecătorul Griffiths).1 4 1 Reads vs. J. Lyons &Co., [1947] AC 156, p. 175 (judecătorul Macmillan).

Vezi de asemenea, de exemplu, Miliangos vs. George Frank (Textiles) Ltd,[1975] 3 ALL ER 801 (HL), p. 824 (judecătorul Simon).

143

Porter).

Reads vs. J. Lyons &Co., p. 175 (judecătorul Macmillan).Best vs. Samuel Fox & Co., [1952] AC 716 (HL), p. 727 (judecătorul

77

însărcinat să intervină în dezordinea faptelor pentru asoluţiona litigii, common /aw-ul nu înţelege în ce mod ar puteacontribui propria-i sistematizare în a-l asista în ceea ce rămâne,în ochii săi, o sarcină absolut practică, căci, pentru el, cauzaeste bine înţeleasă: „Niciodată inteligenţa umană nu ar puteareţine şi găzdui, în tot atâtea cadre conceptuale adecvate,manifestările nenumărate ale vieţii care se cer reglemen-

144tate" . De aceea, într-un litigiu judecat de House of Lords,judecătorul Goff nu era deloc mirat că tribunalul urma sărăspundă exigenţelor specifice pe care le ridica pricina cu careera sesizat şi „în lumina unor fapte asemănătoare celor dinprezentul litgiu, să modeleze un remediu care să acopere olacună juridică, spre a contracara injustiţia care s-ar fi

145 'manifestat altfel," . Curtea, cum arăta în continuare judecă-torul Goff, se cuvine să pună în aplicare o „justiţie practică",

146adică o justiţie punctuală . Astfel, common law-ul apare ca oprovocare lansată efortului de aservire a realităţii spre a o pliaunei voinţe de ordine şi de dominare, sever exerciţiu desubordonare la care se obligă în mod spontan tradiţia juridicăromanistă. Este ceea ce aminteşte un judecător englez careremarcă, în legătură cu rolul concepţiei sistemice în domeniulresponsabilităţii civile, că „în cel mai bun caz, se poate încercao categorizare a deciziilor date în funcţie de tipul de situaţie încare a fost stabilită o răspundere în trecut, pentru a fundamenta

147 -un argument prin analogie" . In conformitate cu ceea ce scrieEmile Boutmy, „englezul are conştiinţa neputinţei umane de acuprinde un spaţiu şi un timp considerabile; el simte nevoia de

1 4 4 J. Dabin, La technique de l'elaboration du droit positif, Bruxelles,Bruylant, 1935, p. 356.

1 4 5 White vs. Jones, [1995] 1 ALL ER 691, p. 710.1 4 6 Id., p. 703 şi 707.1 4 7 Caparo Industries pic vs. Dickman, [1990] 1 ALL ER 568 (HL), p. 587

(judecătorul Oliver).

78

a lua lucrurile puţin câte puţin, gradual, de a acţiona prin curbecu rază mare, pentru ca locomotiva să nu rişte să se răstoarnela o cotitură prea strânsă"

De asemenea, cu greu s-ar putea închipui juristul spaniol,italian sau francez care să nu facă loc, în ordinea cunoaşteriijuridice proprii, drepturilor subiective. Astfel, în Franţa, JacquesGhestin şi Gilles Goubeaux au putut sublinia „folosirea zilnică atermenului" şi „rolul pe care [acesta] îl joacă în majoritatea

149raţionamentelor" . Dar iată o noţiune care rămâne totuşistrăină common /aw—ului, care vorbeşte, în ceea ce-l priveşte,despre „cauză a acţiunii" (cause of action), amintind prinaceasta caracterul eminamente procesual al dreptului său.într-o perspectivă istorică, common law-u\ s-a dezvoltat nu caun corp de drept material, ci ca o gamă heteroclită de remediicare evidenţiază rolul central al procedurii scrise şi mai ales alconcluziilor (pleadings). Reclamantul trebuia să mulezeconfiguraţia factuală aflată la originea diferendului pe care îlinvoca pe o configuraţie factuală tip, operaţie care, odatăreuşită, declanşa eliberarea unui formular (writ), documentprocesual cheie care permitea accesul la tribunalele regale,adică la common law, în opoziţie cu jus proprium al cutumelorlocale, reminiscenţe ale epocii anglo-saxone. Cu alte cuvinte,dreptul englez a avut deja foarte devreme ca obiectivremedierea oricărei nedreptăţi (wrong) cu care erau sesizaţijudecătorii prin formulare. Ceea ce explică de ce a ajunscommon law-u\ să acorde atâta importanţă „formelor de

1 4 8 Essai d'unepsychologiepolitique dupeuple anglais au XDC siecle, Paris,A.Collin, 1901, p. 246.

1 4 9 Trăite de droit civil: Introduction generale, ed. 4, Paris, LGDJ, 1994, no.173, p. 126. Cf. J. Carbonnier, Droit etpassion du droit sous la V Republique,Paris, Flammarion, 1996, p. 121-126, în care autorul subliniază că „ocaracteristică a dreptului epocii noastre va fi fost tendinţa de a se subiectiva, de ase transforma într-o aversă de drepturi subiective" (p. 121).

79

acţiune" (forms of action) - matriţe în care trebuia turnatăacţiunea - această noţiune cedând locul, după amendamenteleprocesuale din secolul al XlX-lea, ideii învecinate de „cauză aacţiunii".

Or, dacă rigoarea formalismului din secolele al XlV-lea şial XV-lea s-a atenuat şi dacă acţiunea în justiţie nu mai depindede alegerea formularului potrivit, este totuşi clar că cauzaacţiunii continuă să joace un rol capital în organizareaintelectuală a common /aw-ului şi reliefează dimensiuneahotărât procesuală care continuă să caracterizeze commonlaw-u\. E tocmai ceea remarcă un judecător englez: „Dat fiindpragmatismul care a marcat dezvoltarea dreptului englez,drepturile unui individ depind în fapt de cele care sunt protejateprintr-o cauză a acţiunii. Pentru a stabili un drept într-o cauzădată, trebuie să se arate că toate elementele necesare cauzei

acţiunii sunt reunite" , că, adică, toate faptele pertinente careautorizează o parte să ceară un remediu în justiţie suntîntrunite. Ceea ce înseamnă că partea într-un litigiu, în dreptulenglez, nu poate avea niciodată pretenţia la un drept în sens de

„prerogativă individuală" , care s-ar referi la ceea ce faceobiectul acţiunii sale. Cel mult, partea ar putea să valorifice oacţiune îndreptată împotriva unui pârât, prin intermediul căreiaîşi va pune în valoare „interesul" în materia care face obiectul

152litigiului . Cum arată un judecător englez, „într-un plan practic,existenţa unui drept depinde de existenţa unui remediu care să

Î53vină să îi sancţioneze încălcarea" . Făcând aceasta,

1 5 0 Kingdom ofSpain vs. Christie, Manşon & Woods Ltd, [1986] 1 WLR1120 (Ch.), p. 1129, (judecătorul Browne-Wilkinson).

1 5 1 Ghestin şi Goubeaux, Trăite de droit civil..., no. 163, p. 122.1 5 2 Vezi G. Samuel, în Cambridge Law Journal, 1987, p. 286.1 5 3 Tehno-Impex vs. Gebr. Van Weelde Scheepvaartkantoor B.V., [1981] 1

QB 648 (CA), p. 672 (judecătorul Oliver).

80

justiţiabilul englez se află într-o poziţie asemănătoare cu cea pecare o ocupa cetăţeanul roman care era, şi el, deţinătorul uneiacţiuni mai degrabă decât titularul unui drept.

Oricât de teoretică ar părea, distincţia între dreptul subiectiv şicauza unei acţiuni cunoaşte efecte practice de netăgăduit. Astfel,argumentele prezentate judecătorului englez într-un litigiu având caobiect o vânzare, de exemplu, nu vor fi formulate în termeni de„drepturi", căci ar fi un demers cu totul inutil154. Şi asta pentru că areşua, după cum a reiterat jurisdicţia de apel engleză în 1991,arătându-i unei mame că nu poate avea câştig de cauză în bătălia saîmpotriva serviciilor sociale, care îi retrăseseră dreptul de creştere acopiilor, dacă invocă „dreptul său parental"155. Pentru un judecător decommon law, e vorba aici de o expresie cu totul lipsită de sens.Motivele sunt date de conjunctura istorică, dat fiind că modul în cares-a cizelat common law-u\ nu a permis emergenţa unei noţiuni dedrept subiectiv care ar putea juca un rol în gândirea juridică156.Trebuie bine înţeles că această realitate, surprinzătoare fără îndoialăpentru juristul francez, nu este fructul hazardului. Din contră, ea sejustifică prin recursul la istorie, care a autorizat formarea unei anumiteidei despre drept într-o anumită conjunctură spaţio-temporală şi care aîmpiedicat dezvoltarea altor elemente raţionale care ar fi dus la unmod diferit de gândire a dreptului şi a cunoaşterii dreptului. Absenţa„dreptului subiectiv", pe care o maschează adeseori folosirea de cătremembrii comunităţii juridice engleze a termenului right într-un senspopular, nu este, fără îndoială, străină de faptul că e vorba în acestcaz de o noţiune „ştiinţifică", izvorâtă din gândirea asupra dreptului şimai ales din reflecţia asupra legăturii juridice dintre persoană şilucru157. După Jean-Louis Sourioux, dreptul subiectiv este o „creaţie aconştiinţei juridice reflexive"158. Faptul că nu există, în tradiţia de

154 Vezi B. Rudden, în Tulane Civil Law Forum, 1991-1992, p. 123.155 F. Vs. Wirral Metropolitan Borough Coundl, [1991] 2 WRL 1132 (CA).156 Vezi, în general, G. Samuel, Le role de l'action en justice en droit anglais,

în Common law d'un siecle a l'autre, sub dir. P. Legrand, Montreal, Blais, 1992,p. 381-421.

157

158Vezi Samuel, The Foundations of Legal Reasoning, p. 53-56.Introduction au droit, Paris, PUF, 1987, no. 27, p. 34.

81

common law, o „ştiinţă a dreptului" sau un Rechtswissenschaft, cums-ar spune în Germania, contribuie cu siguranţă să explice de cenoţiunea de right nu a reţinut într-o mai mare măsură atenţia. Unfilozof recunoscut nu ezită de altfel să afirme că filozofia engleză „nupoate avansa nimic convingător în materia drepturilor [subiective]"159.Nu ne va mira, deci, că un colectiv care intenţionează să ofere un turde orizont asupra common /aw-ului englez îşi organizează panoramaîn jurul noţiunilor de „nedreptate" şi de „remediu"160.

Voi da încă un exemplu despre prăpastia epistemologicădintre drepturile romaniste şi drepturile de common law.Dicţionarul meu Larousse defineşte common law-u\ după cumurmează: „ansamblul regulilor de drept care constituie baza

1 fiisistemului juridic al ţărilor de limbă engleză" . lată o frumoasăilustrare a capcanelor pe care un comparatist ager le-ar fi ocolit.Dacă noţiunea de „regulă de drept" este absolut familiarăjuristului francez sau colegului său olandez - Digestele nutratau, oare, în cartea a cincea, despre regulae juris? - earămâne necunoscută gândirii de common law. Dincolo de faptulcă re-prezentarea common /aw-ului sub formă de reguli ţine deipostază, ea marchează ambiţia de a-l înţelege după calapodulunei noţiuni care îi este „străină" . Bentham deja înţeleseseacest lucru, spunând: „Ca sistem de reguli generale, commonlaw~u\ ţine doar de imaginar" . Absenţa oricărei dimensiuni

159 A. Ryan, The British, the Americans, and Rights, în A Culture ofRights,sub dir. M. J. Lacey şi K. Haakonssen, Cambridge, Cambridge University Press,1991,p. 391.

1 6 0 P. Birks (dir.), Wrongs andRemedies in the Twenty-First Century, Oxford,Oxford University Press, 1996.

161 Grand dictionnaire frangais-anglais / anglais-frangais, t. II, Paris,Larousse, 1993, p. 155.

162 R. Cotterrell, The Politics ofJurisprudence, Londres, Butterworths, 1989,pi 22.

163 A Comment on the Commentaries, Oxford, Oxford University Press, 1928,p. 125 [c. 1775].

82

canonice într-o decizie engleză, fie ea dată chiar de House ofLords, face ca o hotărâre judecătorească să nu operezeniciodată nici un fel de coerciţie, nici măcar ca regulă, adică sărămână lipsită de orice impact prescriptiv dincolo de cauzaînseşi în care se înscrie. Judecătorul chemat să judece într-unlitigiu subsecvent va putea alege fie să se conformeze decizieianterioare (lucru pe care îl va putea face stabilind izomorfii înplanul faptelor, cu precădere prin procedeul analogiei), fie săstabilească că această decizie anterioară nu poate determinapropria sa hotărâre (analogia factuală, va susţine el, nu esterezonabilă) . Din moment ce judecătorul are posibilitatea de aalege dacă se consideră sau nu ţinut de o decizie precedentă,adică din moment ce el nu este cu nimic constrâns de o decizieanterioară, care nu se propune ca fiind de aplicare generală,prima decizie nu poate fi înţeleasă ca impunând o regulă. (Şi,bineînţeles, tocmai pentru că prima decizie nu poate fi înţeleasăca impunând o regulă are judecătorul posibilitatea de a alegedacă se consideră sau nu ţinut de o decizie precedentă). Secuvine mai degrabă să abordăm o decizie de common law cape un „obiect destinat să fie ajustat şi precizat în condiţii noi sau

j CC '

mai stricte" . în acest sens, o hotărâre judecătorească dincommon law este întotdeauna imperfectă (defeasible). Deaceea, unul dintre marii judecători din istoria dreptului englez aputut să se plângă de confuzia care domneşte în dreptulprobator, pe care o punea pe seama unor „comentarii eronatecare au transformat cazuri particulare în reguli generale"

1 6 4 Tocmai pentru că rămâne la alegerea judecătorului subsecvent să trateze odecizie anterioară ca pe un precedent, judecătorul se va arăta, oricum, sensibil laimplicaţiile pe care le-ar avea decizia sa în viitor. Vezi B. Rudden, în Tulane LawReview, 1974, p. 1017 şi 1025.

T. S. Kuhn, La structure des revolutions scientifiques, trad. de L. Meyer,Paris, Flammarion, 1983, p.45.

1 6 6 Crook vs. Dowling, (1782) 99 ER 546 (KB), p. 546 (judecătorulMansfield).

83

Există şi alte exemple care ar putea ilustra caracterulideosincrazic al traiectoriilor epistemologice împrumutate decătre tradiţiile romaniste şi de common law. Fie raţionamentuljuridic. Astfel, „metoda empirică [proprie tradiţiei de commonlaw] aparţine fazei preştiinţifice, dat fiind că îi lipseşte caracterulde sistematizare teoretică, caracteristică a demersului

167ştiinţific" . Nu se pune problema să avansăm ideea conformcăreia „cunoaşterea empirică poate rămâne în planul cunoaş-terii riguros asertorice cantonându-se în simpla afirmare a

1 fifl

faptelor" . Căci „[njiciodată descrierea nu respectă regulileplatitudinii sănătoase" . Când un judecător de common lawanunţă că datoria sa îl invită să „picteze un tablou pornind de la

170o acumulare de detalii" , el se proclamă, deci, chiar în acestplan descriptiv sau inductiv, creator, în măsura în care el facefaptele, adică arată el însuşi trama factuală a unui caz,insistând asupra unor elemente şi dând la o parte altele.Rămâne totuşi valabil că nu este oportună avansarea uneiaxiomatizări a gândirii juridice engleze - exerciţiu la care s-audedat juriştii de tradiţie romanistă cu codurile lor civile - căcicommon law-u\ nu recurge decât la idei inductive autonome,capabile să opereze doar în interiorul unor sfere factuale binedelimitate, adică în planul cazuisticii şi al eterogenului, alfragmentarului şi al dispersiunii, mai degrabă decât în cel aluniversaliilor la care invită gândirea abstractă171. Cu alte

1 6 7 A. Virieux-Reymond, lntroduction ă V epistemologie, ed. 2, Paris, PUF,1972, p.43.

1 6 8 G. Bachelard, La formation de l'esprit scientifique, Paris, Vrin, 1989,p. 44, [ed. 1,1938].

1 6 9 Ibid. [sublinierea autorului].1 7 0 Hali vs. Lorimer, [1992] 1 WLR 939 (QB), p. 944 (judecătorul

Mummery).171 Vezi, de exemplu, Re T (A Minor), [1997] 1 ALL ER 906 (CA); Rowe vs.

Harman, [1997] 1 WLR 1390 (CA).

84

cuvinte, common law-u\ operează prin transducţie, adicăprivilegiază „un proces mental care constă în trecerea de la uncaz particular la alt caz particular fără a recurge la o afirmaţie

172generală intermediară" . Un judecător englez aminteşte astfelcă noţiunea de „proximitate" nu trebuie înţeleasă ca fiind un„concept", ci ca trimiţând la anumite fapte pe baza cărora curtea

173poate să decidă atragerea unei răspunderi civile . Muncadesfăşurată asupra faptelor - „izolate, punctuale, discontinue,

174accidentale, existenţiale" - favorizează cu greu enunţulapodictic, după cum o demonstrează nefericitul destin al unordecizii precum Lloyds Bank vs. Bundy sau Anns vs. MertonLondon Borough Council, în care judecătorii încercaseră tocmaisă stabilească reguli . Şi pentru că premisele extrase dinjurisprudenţa pe care se bazează o sentinţă tipică de commonlaw, probabile, mai degrabă decât necesare, nu sunt niciodatăenunţate expres, cum ar putea fi într-un cod civil, aceastăsentinţă ţine de entimemă.

Cât despre perspectiva common law-u\u\ asupra timpuluiistoric, aceasta se dovedeşte incomensurabilă în raport cudemersul tradiţiei juridice romaniste. înainte de 21 martie 1804,pentru a reţine doar cazul dreptului civil francez, vorbim deistoria dreptului. Apoi putem vorbi despre drept, a cărui vremevenise. După această dată, prin voinţa legiuitorului (pe care îlputem numi) şi urmare a unui proiect de redactare, operă ajuriştilor (pe care îi putem identifica), apar şi sunt sancţionate de

172 P. Foulquie, Dictionnaire de la languephilosophique, Paris, PUF, 1992, p.736 [ed. 1,1962].

73 Caparo Industries pic vs. Dickman, p. 585 (judecătorul Oliver).1 7 4 T. Ivainer, L'interpretation desfaits en droit, Paris, LGDJ, 1988, no. 103,

p.95.1 7 5 [1975] QB 326 (CA); [1977] 2 ALL ER 492 (HL). Pentru respingerea

acestor sentinţe, vezi National Westminster Bank vs. Morgan, [1986] AC 686(HL) şi Murphy vs. Brentwood District Council, [1990] 2 ALL ER 908 (HL).

85

stat ca având forţă de lege noţiuni, categorii, texte. Prin codulcivil - „o culegere de ordine date de către stăpânul statului",scrie Mallieux176 - istoria ia, cu alte cuvinte, sfârşit. Seregăseşte în aceasta caracterul întemeiat al observaţiei luiFouillee care, referindu-se la societatea franceză, remarcafaptul că acesteia îi lipseşte sentimentul „solidarităţii întregeneraţii". Şi adăuga : „Convinşi cum suntem că o revoluţiepoate întotdeauna înlocui o evoluţie, puterea timpului nescapă"177. Or, common law-u\ nu cunoaşte un termen, căci nu afost niciodată proclamat în vigoare: prolem sine matremcreatam, ar fi putut spune Montesquieu178.

în absenţa unei date care i-ar marca începutul, dreptulenglez nu este chemat să îşi marcheze distanţa faţă de trecutpentru a se reinventa într-un prezent care ar fi de actualitate.Deja în 1342, judecătorii englezi declarau peremptoriu: „Nudorim şi nici nu putem să schimbăm vechile uzanţe"179. Maiprecis, pentru common law nu există trecut: „A spune că existăun precedent [într-o cauză dată] înseamnă să afirmi că un dreptla fel de vechi ca acest precedent este încă în vigoare"180. Odecizie din 1932 (Donoghue vs. Stevenson) sau una din 1765(Entick vs. Carrington) sunt în egală măsură de azi prin aceeacă rămân dreptul de azi.

Tocmai pentru că nu are dată, common law-u\ se prezintăca o cutumă şi, după exemplul tuturor cutumelor, se oferă ca o

1 7 6 L 'exegese des codes et la nature du raisonnement juridîque, Paris, Giard,1908, p. 9.

177Psychologiedupeuplefranţais, Paris, Alean, 1898, p. 204 şi 205.78 Despre spiritul legilor, în CEuvres completes, L II, sub dir. R. Caillois,

Paris, Gallimard, 1951, p. 227, [ed. 1, 1748]. Formula, împrumutată de laMetamorfozefleJ lui Ovidiu, figurează ca motto al lucrării.

1 7 9 The Prior of Bermondsey vs. The Parson ofFivehead (1342) YB 16 Edw.ffl, 1,86, p. 90 (no. 25).

1 8 0 J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law,Cambridge, Cambridge University Press, 1957, p. 47.

86

cunoaştere tacită (ceea ce înseamnă de asemenea că loculconsimţit noţiunii de precedent care permite actualizareatrecutului reflectă o decizie politică mereu reiterată de a face dincommon law o cutumă). în calitatea sa de cutumă, commonlaw-ul îşi conferă o imagine de contrapunct în raport cudrepturile de tradiţie romanistă, drepturi ale cărţii (Digestele luilustinian, mai întâi, codurile civile, pe urmă): în ceea ce-lpriveşte, el nu este un drept de leges scriptae. Ceea ce explicăfaptul că atât „Glanvill", cât şi „Bracton" cred deja că trebuie săîşi justifice titlurile operelor străduindu-se să arate că totuşi nueste absurd să vorbeşti despre leges în legătură cu commonlaw-u\w.

Mă voi opri, în sfârşit, asupra rolului faptului. Acesta vineîncă o dată să acuze summa differentia epistemologică caredesparte drepturile romaniste de drepturile de common law,acestea din urmă refuzând să instaureze ordinea, postulând, curiscul de a contraria, exuberanţa faptelor, nici o decizie judiciarăneputând de altfel să fie analizată independent de faptele la

182care s-a referit . O analiză a celebrei decizii a Curţii decasaţie în cazul Jand'heur ne permite să ilustrăm contrastul cudreptul francez

Rar juristul francez care să vrea astăzi să îşi aminteascăde faptele exacte pe care s-a bazat acea decizie. Cine vrea săştie, de exemplu, dacă victima accidentului de circulaţie era unbărbat sau o femeie, un copil sau un adult? Şi cine vrea să-şiamintească dacă vehiculul în cauză - o maşină sau un camion?- era condus de un individ cu titlu personal sau în calitate de

181 Vezi Glanvill, De Legibus et Consuetudinibus Regni Angliae, sub dir. G.E. Woodbine, New Haven, Yale University Press, 1932 [ed. \,c. 1187]; Bracton,De Legibus..., p. 19.

182 Vezi Quinn vs. Leathem, [1901] AC 495 (HL), p. 506 (judecătorulHalsbury).

!83 Ch. reun., 13 fevr. 1930, D.P. 1930.1.57 ; S. 1930.1.121.

87

angajat? lată tot atâtea întrebări care, pentru juristul francez,sunt acum în mare parte lipsite de sens. în măsura în care s-audovedit deja pertinente, aceste fapte au încetat să mai fie astfel,şi asta deja de mult timp. Pentru că nu au fost niciodată altcevadecât punctul de plecare al raţionamentului juridic, permiţândcurţii să se folosească de ele ca de o scară în drumul spreformularea unei propoziţii normative. Or, însăşi aceastăpropoziţie normativă, a cărei claritate şi eficacitate o detaşeazăde confuzia faptelor care au condus la enunţarea ei, este ceasupravieţuieşte în tratatele şi în imaginarul juristului francez. Easingură contează, pe câtă vreme „e abandonat acest imenscorp colcăitor, obscur, incoerent şi polimorf care, prin natura sa,se sustrage categoriilor gândirii noastre: viaţa de zi cu zi . înacest fel se verifică aserţiunea lui Roger Perrot: „când un dreptpare să nu fi fost recunoscut, francezul se detaşează destul deuşor de rezultatele concrete pentru a nu mai avea în vedere

decât aspectul juridic abstract al problemei" .

Lucrurile ar sta altfel în tradiţia de common law, în care oriceenunţ juridic şi-ar vedea valoarea inevitabil limitată de arabesculfaptelor care vor fi stat la baza ei. O decizie de common law nu poateniciodată să apară ca fiind disociată de „faptele" sale. Când, într-odecizie din 1995 pronunţată în cazul White vs. Jones186, evalueazăpertinenţa unei decizii din 1979 pronunţate în cazul Ross vs.Caunters187, House of Lords se grăbeşte să sublinieze că aceasta dinurmă se referă la o situaţie în care „avocatul (sollicitor) nu făcusenimic într-o anumită perioadă de timp, ceea ce a avut dreptconsecinţă faptul că testatorul a murit înainte ca noile sale intenţiitestamentare să fi putut să le înlocuiască pe cele vechi"188, lată unfapt - inacţiunea avocatului în decursul unei perioade date - pe care

84 Ivainer, L 'interpretation desfaits en droit, no. 4, p. 9.85,,De Fempreinte juridique sur l'esprit de la societe francaise...", p. 195.

1 8 6 [1995] 1ALLER 691.1 8 7 [1979] 3 ALL ER 580 (Ch.).1 8 8 White vs. Jones, p. 700, (judecătorul Gofl).

88

T

House of Lords judecând în 1995 îl consideră inseparabil de deciziadin 1979 ca atare. O lectură a opiniei pe care House of Lords oformulează în 1993 în cazul Cambridge Water Co. vs. EasternCounties Leather pic oferă un alt exemplu al acestui demers tipictradiţiei de common law atunci când curtea trimite la o hotărârecelebră din secolul al XlX-lea, Rylands vs. Fletcher189. Or, după cuminsistă House of Lords în opinia menţionată, orice analiză a acesteivechi decizii nu are valoare decât în măsura în care păstrăm înamintire faptul că era vorba acolo despre o situaţie în care pârâtulprimise pe proprietatea sa o substanţă susceptibilă să cauzeze unprejudiciu în cazul în care s-ar fi produs o scurgere190. Aşa după cumscrie Geoffrey Samuel, în common law evoluţia dreptului nu depindedeci de formularea unor reguli care ar izvorî dintr-un ansamblu deconfiguraţii factuale, apoi din aplicarea subsecventă a acestor reguliunor fapte noi, ci mai degrabă dintr-o lărgire a capacităţii deaplicabilitate a unor decizii singulare pornind de la faptele însele şiasta de la un litigiu la altul191.

Contrar juriştilor din tradiţia juridică romanistă, care segrăbesc să părăsească lumea faptelor pentru a purta discuţia în

192planul regulii , adepţii common law -ului nu trec acest pragnormativ: „Orice decizie trebuie să fie citită în lumina faptelor pe

193care se bazează" . Common law-u\ operează din detaliu îndetaliu, din fapt în fapt, nerecurgând decât la ideea uneiparadigme factuale. Acest lucru este ilustrat de raţionamentulurmător. Pentru a determina dacă există sau nu răspundere

189 [1994] 1 ALL ER 53 şi (1868) LR 3 HL 330.190 Cambridge Water Co. vs. Eastern Counties Leather pic, p. 70 (judecătorul

Goffî.191 The Foundations of Legal Reasoning, p. 195.192 Este ceea ce justifică tocmai importanţa acordată argumentului bazat pe

simetria regulilor. Vezi, de exemplu, notele lui J. Ghestin, sub Ass. plen. 29 marş1991, J.C.P. 1991.11.21673.

193 Masterson vs. Holden, [1986] 3 ALL ER 39 (QB), p. 43 (judecătorulGlidewell). Vezi de asemenea, de exemplu, Donoghue vs. Stevenson, [1932], AC562 (HL), p. 579 (judecătorul Atkin).

89

civilă într-un caz dat, common law-u\ se va întreba, deexemplu: „Prin ce putem apropia de cazul unui arhitect care dăo consultaţie ce creează un prejudiciu de natură pecuniarăcazul unui contabil care dă o consultaţie ce creează un pre-judiciu de natură pecuniară, cazul unui arhitect care dă o con-

194sultaţie ce creează un prejudiciu de natură fizică, cazul..." . Şimai ales n-ar trebui să credem că refuzul de a marca oadequatio rei et intellectus deranjează common law -ui. Dupăun judecător eminent de la House of Lords, într-adevăr,„e important ca elementul dominant în dezvoltarea dreptului săfie reacţia profesională la fapte, mai degrabă, expunerea

195teoretică a principiilor juridice"

Profunzimea diferenţei fundamentale şi ireductibile întrementalităţile romanistă şi de common law se evidenţiază poateîncă şi mai clar atunci când acestea sunt percepute ca douăsisteme de morală. în această privinţă, distincţia stabilită defilozoful englez Michael Oakeshott între cele două forme demoralitate care dau seama de viata morală a lumii occidentale

196se dovedeşte în mod special utilă

Raţional şi articulat, un prim sistem de morală procedează maiîntâi la determinarea regulii de urmat în abstract. Obiectivul săuconstă apoi în a apropia un comportament dat de idealul abstract airegulii spre a determina dacă este conform cu aceasta. Acest tip demoralitate nu cere, deci, să te comporţi, în plan concret, într-un anumitmod mai degrabă decât în altul, ci cere realizarea unor reguli sau aanumitor scopuri subiacente regulii. Celălalt sistem de moralăidentificat de Oakeshott nu îşi propune să formuleze reguli directoare.El vizează mai degrabă obişnuinţe ţinând de comportament. Aceastăa doua formă de moralitate reclamă adoptarea unor comportamentenu prin raportarea la o regulă, ci prin încrederea în obiceiurile în care

194 R. Stone, înMind, 1965, p. 478-479.i95R.Goft,înProceedingsoftheBritishAcademy, 1983, p. 185-186.196 Raţionalism inPolitics, Londres, Methuen, 1962, p. 61-70.

90

am crescut şi a căror continuitate o asigurăm. Ar fi, fără îndoialăposibil, precizează filozoful, să formulăm obiceiurile sub formă dereguli. Or, acest lucru nu se întâmplă, dat fiind că acest tip demoralitate alege să nu pună accentul pe regulă. De aceea, învăţareasa nu este fructul unei reflecţii mai mult sau mai puţin savante - ceeace cere formularea regulii în primul caz pe care l-am semnalat - ci alexperienţei. Este motivul pentru care se dovedeşte în mod specialdificilă pentru partizanul acestei forme de moralitate explicareacomportamentului său prin trimiteri la enunţuri cu caracter abstract.Forma de moralitate care privilegiază recurenţele ne permite, înaceeaşi măsură ca şi cea bazată pe regulă, să acţionăm cel mai bineîntr-o situaţie dată, fără totuşi ca actorii să-şi perceapă vreodatăreacţiile date ca răspuns la conjuncturile care li se oferă caintegrându-se într-un sistem de gândire. S-a înţeles bine: cele douăsisteme de morală sunt constituite în mod fundamental diferit. înprimul caz, moralitatea se construieşte deductiv, în sensul că regulilecare o fundamentează intervin înaintea practicilor care vor constituiaplicarea ulterioară a acestora. Din contră, în cel de al doilea caz, nuexistă reguli preexistente practicilor. Constantele care se evidenţiazăsunt produsele practicii şi îşi trag întregul sens din această practică.

Tradiţiile juridice romanistă şi de common law, revin,trebuie să fie înţelese ca două manifestări ale discursuluieuropean asupra dreptului. Ca şi cele două forme de moralitatepe care le descrie Oakeshott, una - tradiţia romanistă -avantajează regula, câtă vreme cealaltă - tradiţia de commonlaw - privilegiază experienţa, faptul trăit. Fiecare dintre acestetraiectorii epistemologice reflectă şi fortifică în acelaşi timpviziuni asupra lumii profund ancorate în societăţile ale cărorfruct sunt, aşa încât este absolut posibil să se stabileascăparalele între cultura juridică şi cultură pur şi simplu. Nu vreausă spun că nu există interacţiuni, chiar interacţiuni episte-mologice, între cele două tradiţii juridice europene. Şi nu afirmnici că aceste două tradiţii nu ar putea, sub nici o formă, să fieanalizate ca un întreg (acest lucru s-ar întâmpla, de exemplu,într-un context în care dreptul polinezian ar apărea ca unul din

91

polii comparaţiei). Dar nici una nici cealaltă dintre acesteobservaţii nu e suficientă pentru a o lipsi pe fiecare dintre celedouă tradiţii juridice europene de „istoricitatea [sa] endogenă"şi, în consecinţă, de caracteristicile sale specifice în planul

epistemologicFenomenul integrării juridice care, de la Tratatul de la

Roma, s-a manifestat într-un mod tot mai semnificativ în ceeace priveşte regulile şi instituţiile, nu a marcat de altfel tradiţiilejuridice în configuraţia lor epistemologică. în ciuda acumulăriide directive provenind de la Comisia europeană şi în ciuda

198„intensificării unei înţelegeri a lumii în totalitatea sa" , juristulitalian continuă să gândească dreptul şi cunoaşterea dreptuluiitalieneşte, aşa cum confratele său irlandez continuă săgândească dreptul şi cunoaşterea dreptului după modairlandeză. în fiecare dintre aceste cazuri, venim către înţele-gerea dreptului înarmaţi cu un mecanism de preîntelegere pecât de complex pe atât de unic. Acesta este tocmai produsulculturii juridice la care indivizii au ajuns prin intermediul studiilorlor de drept - care operează socializarea profesională ajuristului şi, prin promovarea unui sistem semnificativ, asigurăpromovarea identităţii culturale a acestuia prin achiziţionareaunui cod de valori şi a unui ansamblu de prejudecăţi.

O analiză recentă a practicii ştiinţifice în Franţa şi în Anglia,care arată că credibilitatea raporturilor experimentale e tributară unorcriterii diferite în cele două ţări, oferă un bun exemplu despre modul încare se pot face paralele între drept şi alte domenii ale cunoaşteriiîntr-o cultură dată, şi asta pentru a înţelege mai bine dreptul însuşi,care, ca şi dansul sau literatura, constituie mai întâi un fenomencultural199. Pentru francezii din secolul al XVIII-lea, un raport

J. şi J. Comaroff, Ethnography and the liistorical Imagination, Boulder(Colorado), Westview, 1992, p. 27.

198 R. Robertson, Globalization, Londres, Sage, 1992, p. 8.9 C. Licoppe, La formation de la pratique scientifique, Paris, La

Decouverte, 1996, p. 299-304.

92

rexperimental nu era socotit credibil decât dacă îşi condusese autorulla formularea unei legi. Cu alte cuvinte, aşteptările în comunitateainterpretativă erau că măsurile ştiinţifice trebuie să prezinte regularităţisuficient de recurente pentru a îmbrăca forma legilor. Obligaţi săprivilegieze acest tip de strategie argumentativă, fizicienii se vedeauconstrânşi să „violenteze povestirea măsurilor, pentru ca aceasta săreuşească să se supună discursului legilor"200. Una peste alta, pentrufizicienii francezi ca Coulomb, Laplace sau Lavoisier, „o realitate fizicăputea şi trebuia să fie descrisă în termenii legilor, simple, generale,universale şi imuabile"201.

După englezi, de altfel, caracterul persuasiv al unui raportexperimental depindea de felul în care această expunere permiteareproducerea empirică a experienţei care făcea obiectul său. Unraport era astfel considerat credibil dacă cuprindea toată informaţia,până în cele mai mici detalii, ceea ce urma să permită duplicareaexperienţei. Această preocupare referitoare la repetiţia empiricăconducea fizicienii englezi să recurgă la instrumente simple,într-adevăr, un instrument nu era perceput ca demn de încrederedacă nu putea să fie reprodus. Ceea ce explică faptul că Cavendishnu întârzie să-şi prezinte scuzele comunităţii ştiinţifice engleze dupăce s-a considerat obligat să recurgă la un instrument complex înstudiile sale despre electricitate. Pentru a rezuma: „De o parteoracolele legii naturale, eternă şi universală, de cealaltă marii preoţi aicunoştinţelor empirice, capabili să suscite pretutindeni şi întotdeaunaritualul producerii faptului de experienţă, de fiecare dată identic cusine însuşi"202. Să ne amintim acum cum privesc culturile engleză şifranceză rolul faptei şi să constatăm că în acest domeniu se manifestăaceeaşi diferenţă ca cea care permite divizarea fizicienilor în douăcategorii, „stăpânii faptelor şi paznicii legii"203. Aşa se vede confirmatăafirmaţia lui Paul Feyerabend: „Este adevărat că naţiunile [...]stabilesc frecvent un fel de contact, dar nu este adevărat că făcândasta creează sau presupun < un meta-discurs comun >"204. Rămâne,deci, în fiecare dintre cele două tradiţii juridice, reprezentate în

200

201

202

203

204

Id.,p. 293-294.Id.,p.293.Id.,p.3O4.Id.p.292.Adieu la raison, trad. de B. Jurdant, Paris, Seuil, 1989, p. 312.

93

Comunitatea europeană, un ireductibil element autohton carelimitează receptivitatea epistemologică la mondializarea dreptului.Jean Carbonnier consideră că există o „opoziţie de cultură juridică"205.

Afirmaţia conform căreia există o mentalitate proprietradiţiei romaniste şi o altă mentalitate, diferită de aceasta,caracteristică tradiţiei de common law- adică două moduri de atratare a problemelor juridice - îmi impune să fac uneleprecizări. Mai întâi, sunt perfect conştient că nu este nicifolositor, nici realist să pretind o omogenitate perfectă întretradiţiile juridice pe care le-am identificat - ceea ce, de altfel, nusugerează noţiunea de „mentalitate", mai labilă decât ar păreaa priori. Desigur, nu toţi discipolii common /aw-ului gândesc lafel. Şi se înţelege de la sine că nici cunoştinţele juriştilorfrancezi, germani sau italieni nu sunt identice în toate privinţele,însă juristul de provenienţă romanică se regăseşte, în orice caz,

în ordonarea intelectuală pe care o realiza Gaius în Instituţii ,mai apoi încorporate în Instituţiile lui lustinian şi, cu acest titlu,impuse de către stat în plan legislativ. Rămâne deci posibilpentru comparatist, referitor la juriştii de tradiţie romanistă, să

207afirme, încă şi azi, că „Roma este patria lor comună"

Această împărţire impusă de Gaius este cea care, prindinamica sa inerentă, fundamentează un întreg aranjament intelectualîn jurul unor noţiuni juridice precum cea de obligaţie (înţeleasă ca orelaţie, adică un juris vinculum între persoană şi persoană) sau deproprietate şi posesie (văzute ca relaţii între persoană şi lucru)208.Când juristul romanist transferă discuţia de la faptă la regulă, el trece

2 0 5 Droit etpassion du droit..., p. 175.206 Trad. de J. Reinach, Paris, Belles Lettres, 1991,1, 8, p. 2: „Drepturi le pe

care le folosim de referă toate fie la persoane, fie la lucruri, fie la acţ iuni" [de aiciîncolo: Instituţiile].

2 0 7 D. 50.1.33.2 0 8 Vezi Samuel, The Foundations of Legal Reasoning, p. 175-177. Despre

importanţa gândirii lui Gaius, vezi D.R. Kelley, în American Historical Review,1979,p.619-648.

94

inevitabil prin această clasificare a lui Gaius în subiecte de drept,obiecte de drept şi acţiune în drept. Se va întreba dacă faptele cerdreptul bunurilor (adică relaţia juridică persoană-lucru carefundamentează o acţiune in rem) sau dreptul obligaţiilor (sau relaţiajuridică persoană-persoană care permite o acţiune in personam).Dacă este vorba de dreptul obligaţiilor, el îşi va pune apoi întrebareadacă obligaţia respectivă este sau nu de natură contractuală, aplicândastfel o altă clasificare a lui Gaius209. în acest sens, manifestărilecontemporane ale gândirii romaniste apar, dată fiind importanţa pecare o conferă sistemului, logicii, dreptului subiectiv, regulii şiraţionamentului abstract şi dat fiind că nu fac concesii nici trecutului şinici faptelor, ca tot atâtea variaţiuni pe o temă comună, şi anumeaceea a organizării conceptuale a dreptului civil de către Gaius.

Cât despre common law, practicienii din acest sistem auîn comun cel puţin următorul lucru: ei nu gândesc ca juriştii dintradiţia romanistă prin aceea că nu se recunosc în clasificarealui Gaius. Dacă decizia judiciară apare în ochii juristului detradiţie romanistă ca un răspuns la întrebarea quidjuris?, ea seprezintă celui format în paradigma common /aw-ului ca un

210răspuns la întrebarea quid factP . Decurge de aici o

209 Instituţiile, III, 88, p. 107.2 1 0 Constatăm astfel că ar fi periculos să credem în existenţa unei convergenţe

între tradiţiile juridice romanistă şi de common law pe motiv că recentjurisprudenţa ar fi căpătat un oarecare ascendent în drepturile romaniste. Trebuiesă înţelegem că o decizie judiciară nu va avea niciodată aceeaşi semnificaţiecognitivă pentru un jurist german, de exemplu, ca pentru co • "ratele său englez. Odecizie dată de o curte engleză transcrie anumite aspecte ale anglicităţii(Englishness), ea însăşi funcţie a unui amalgam complex, implicând un sentimentde identitate naţională, religioasă, lingvistică şi geografică. Numai dacă refuzamsă înţelegem o decizie judiciară ca pe o formaţiune culturală cvasi-enciclopedicăascunzând elemente istorice şi sociale, pe scurt numai dacă adoptăm o viziunerestrânsă şi instrumentalistă asupra dreptului care să permită trasarea unorfrontiere izbitoare între problemele Juridice" şi materiile politice, religioase şiculturale, argumentul în favoarea convergenţei tradiţiilor juridice poate să fieapărat sub acest raport. De altfel, deciziile germane sau franceze, indiferent deimportanţa lor cantitativă, vor constitui întotdeauna dreptul cu titlu de lectură alegii, deci de act derivat. Cât despre hotărârea judecătorească engleză tipică, eaeste dreptul, independent de orice lege. Ceea ce nu înseamnă acelaşi lucru.

95

consecinţă pe care o reliefa corect Levy-Ullmann atunci cândse adresa juriştilor francezi: „în dreptul englez, [...] nu suntem lanoi acasă, nu ne simţim la noi acasă, aşa cum ne simţimîntotdeauna puţin acasă în toate drepturile, chiar străine, careau experimentat disciplina dreptului roman; cu dreptul englez,

211noi, juriştii, nu reuşim să ne simţim în casa noastră!" Astfel,tradiţia common /aw-ului ocupă, în raport cu tradiţia juridică

' 212romanistă, un „spaţiu negativ" . Heterotropă, ea respingeprioritatea sistematizării care „riscă, prin folosire, sădepăşească limitele şi să antreneze sacrificarea oricărui adevăr

213refractar la logica < sistemului >" ; ea refuză săîmpământenească virtutea logicii formale de dragul ei înseşi,dat fiind „caracterul său factice şi deformator atunci cândpretinde să fie aplicată fără discriminare realităţilor lumii

214economice şi sociale" ; ea respinge argumentul conformcăruia prezervarea libertăţilor individuale trebuie să treacă printransformarea lor în drepturi subiective; ea contestă că s-arimpune vreodată necesitatea conceptuală sau istorică ce ar

2 1 1 Comment un Fmngais d'aujourd'huipeut-il aborder utilement l'etude dudroit anglais et du droit anglo-americain, Paris, L G D J , 1919, p. 11 [subliniereaautorului]. Vezi şi V. Arangio-Ruiz, Instituzioni di diritto romano, Naples ,Jovene, 1908, p. 4-5 : „Dreptul ţărilor care, ca şi Anglia, nu ţin de tradiţiaromanistă, rămâne pentru romanişti un secret greu de pătruns" .

2 1 2 D. Hofstadter, Godel, Escher, Bach: Ies brins d'une guirlande eternelle,trad. de J. Henry şi R. French, Paris, InterEditions, 1985, p. 72.

2 1 3 Dabin, La technique de l'elaboration du droit positif, p. 356. E, deasemenea, locul criticii pe care o adresează tradiţiei juridice romaniste J. Ellul,Histoire des institutions, t . m, ed. 9, Paris, P U F , 1982, p. 27: „Dreptul devine unfel de realitate impusă datului social, care îl toarnă pe acesta într-o formă şi care,în concluzie, sfârşeşte prin a deveni m a i < adevărat > decât faptele". Vezi deasemenea J. Chevallier, L 'Etat de droit, ed. 2, Paris, Montchrest ien, 1994, p. 64 :„ n o r m a juridică t inde să fie luată drept realitatea însăşi, capabilă să facă săsurvină ceea ce enunţă" .

2 1 4 Perrot, < De l 'empreinte juridique sur l 'esprit de la societe francaise... >,p. 184, în care autorul se pronunţă pentru o critică a gândirii jur idice franceze.

96

conduce dreptul să opereze prin intermediul unor reguligenerale; pe scurt, îndepărtează atracţiile certitudinii dogmaticeşj ale adevărului

Discipolii common /aw*-ului s-au ferit astfel de axioma-tizarea gândirii lor juridice, deşi puteau, dacă aceasta ar fi fostpreferinţa lor epistemologică, să se angajeze pe această cale,după modelul juriştilor de tradiţie romanistă, care au purces cuconvingere la categorizarea dreptului ca act major de stăpânirea juridicului construit şi, prin intermediul lui, a unui „real" în chipprea naiv înţeles ca dat. Pentru cineva care aparţine commonlaw -ului, practica cazuisticii corespunde în mai mare măsurăsimţului moralei (înţeleg aici o morală laică) care revendicăpentru gândire libertatea de a se pierde şi de a se transforma înîntâlnirea sa cu obiectul propriu - ceea ce nu permite principiulprimatului coerenţei logice. în măsura în care a ales să rămânăcutumă, common law -ui nu este un drept care să urmăreascăinstituţionalizarea experienţei trăite. Din contră, lucrează în modconstant - şi în mod prolix, cum o demonstrează deciziilecurţilor engleze şi irlandeze - asupra faptelor. Mai trebuie săadăugăm că prezenţa textelor legislative (statutes) din ce în cemai numeroase, nu schimbă cu nimic situaţia? într-adevăr,acestea sunt redactate într-un stil care, departe de a seîndepărta de tradiţia common /aw-ului sau de a contraveniacesteia, o reaminteşte prin dispoziţiile sale precise şilaborioase, care, tocmai, nu vizează să dea efect unei gândiriraţionale, sistematice şi de aplicabilitate universală.

Discutând despre ceea ce common law-u\ englez nu adorit, sunt condus, în chip natural, să ridic problema codului civil- a ceea ce un jurist francez a putut să numească „prin

215 După M. Foley, regăsim la englezi „o acceptare instinctivă [...] aindeterminării": TheSilenceofConstitutions, Londres, Routledge, 1989, p. 114.

97

excelenţă, cartea" . Desigur, codul civil nu este un criteriu deapartenenţă la tradiţia romanista (după cum o reiterează pentrunoi Danemarca, Suedia şi Finlanda). Şi se înţelege de la sinecă Franţa participa deja la tradiţia romanista cu mult înainte de1804. Nu e însă mai puţin exactă afirmaţia că, pentrumajoritatea ţărilor de tradiţie romanista, codul civil rămânepiatra de temelie a modelului epistemologic în vigoare. Nu voiafirma - ar însemna tocmai să îi uit pe Bentham, Austin şi alţiapologeţi ai codificării - că niciodată un partizan al common/aw-ului nu a dorit ca Anglia să adopte un cod civil. îmi menţintotuşi ideea că, în măsura în care acest punct de vedere s-amanifestat, el a rămas pe atât de minoritar pe cât a putut fi deminoritară în Franţa ideea că ar trebui codificat dreptul admini-strativ. Insist: nu se cuvine a fi susţinută ideea că nu esteposibilă, în plan tehnic, codificarea common law-u\u\ (căci ease poate realiza), ci trebuie amintit că ea nu este dorită însensul în care, pur şi simplu, nu se hotărăşte înţelegereadreptului sub forma unui cod. Cu alte cuvinte, nu se doreştecodificarea pentru că o astfel de schemă cognitivă proactivă nucorespunde unui mod reactiv de a gândi, care s-a constituit încomunitatea juridică engleză de-a lungul secolelor, această culturăjuridică apărând ea însăşi ca un produs al culturii engleze.

Dacă un cod civil „presupune un individ în mod succesivplasat în toate situaţiile de care e susceptibilă viaţa omeneascăşi în toate raporturile în care se poate afla cu semenii săi" şi seprezintă, în consecinţă, ca „un fel de roman legal, care va facecunoscute toate relaţiile acestui individ cu semenii săi, şi

217regulile la care sunt supuse acestea" , common law-u\,dinspre partea sa, nu are niciodată pretenţia că ar anticipaasupra viitorului. El aşteaptă litigiul, îl tranşează, pentru a

2 1 6 J. E. D. Bernardi, Nouvelle theorie des lois civiles, Paris, Gamery, 1801,p.70.

2 1 7 Id, p. 70.

98

aştepta apoi litigiul următor. De aceea judecătorul Halsburyaminteşte că autoritatea unei sentinţe de common law selimitează la ceea ce constituie tocmai obiectul deciziei judecă-torului (şi, anume, la chiar faptele care o fundamentează). Elexplică : „Contest în mod absolut faptul că o decizie ar putea ficitată în sprijinul unui enunţ care ar părea că decurge logic dinea. Un astfel de mod de a judeca consideră ca de la sineînţeles că dreptul este în mod necesar un cod logic, câtă vremeorice avocat trebuie să recunoască că deseori dreptul nu este

218absolut deloc logic" . Deci, common law-u\ nu privilegiazăvalorile generalizării şi ale uniformizării pe care le autorizeazăcalea obişnuită a poruncii legislative, ci individualizarea şi

219particularizarea . După cum din fericire s-a remarcat,demersul judecătorului din common law se rezumă în aceste

220cuvinte: solvitur ambulando

în ochii englezului, codul civil se oferă ca un mecanism deînlocuire a experienţei trăite cu textul. Exista până acumspontaneitatea interacţiunii sociale care dădea naştere, în toatăanarhia şi luxurianţa sa, unui drept născut din diferende careopuneau părţile între ele. Va exista acum o dogmatică rigidă şiartificială, categorică (dat fiind că e bazată, în mod peremptoriu,pe categorii), impunând experienţei trăite să se înscrie în formelingvistice predeterminate, uneori autocratic, de clasa politicăconducătoare şi asta pentru motive ţinând atât de avansareaunui proiect politic sau de renumele anumitor personaje publice,cât şi datorită ameliorării efective a dreptului. Englezii văd bine218

219Quinn vs. Leathem, [1901] AC 495 (HL), p. 506.Ceea ce nu înseamnă că judecătorii din common law nu persistă totuşi -

noţiunea de rezonabilitate (reasonableness) la care se recurge constant oferind unbun exemplu în acest sens - să se ascundă în spatele unei motivăriipseudo-obiective, care continuă de altfel să caracterizeze sentinţa judiciară înlumea occidentală în întregul său.

220 T. M. Cooper, înHarvardLawReview, 1950, p. 470.

99

că francezii sau germanii se dedau cu fervoare edictăriinormelor juridice menite să devanseze litigiile care ar puteasurveni. Şi constată că, francezi, ca şi germani, italieni ca şispanioli, juriştii din tradiţia romanistă sunt convinşi deoportunitatea demersului, ca şi de caracterul său eminamenterealist (Valette scria că „ar fi cu totul surprinzător să găseşti un

221caz rămas cu totul în afara prescripţiilor legislative") . Juriştiiproveniţi din aceste comunităţi juridice întreţin o lungă povestede dragoste cu codificarea civilă. Colegii mei francezi, germani,italieni şi spanioli iubesc codurile şi au încredere în ele. Bineînţeles, acest act de credinţă - căci exact despre acest lucrueste vorba - îşi găseşte justificarea în istorie. Să ne amintimcum codul civil francez, de exemplu, a ştiut să îşi meriteafecţiunea francezilor contribuind la crearea unui drept francezşi, prin aceasta, a unei Frânte.

Pentru cel care provine din sistemul de common lawenglez sau irlandez, totuşi, este vorba despre un proiect carenu seduce, din moment ce, pur şi simplu, nu corespunde, înplan epistemologic, experienţei juridice pe care a autorizat-o şia sprijinit-o tradiţia de common law. Am putea enumera maimulte motive, cele mai multe dintre ele având un caracter istoricsau psihologic, pentru care o comunitate juridică nu se simteatrasă de o anumită formă de articulare a cunoaşterii în drept.Or, reliefarea acestor motive trebuie să ţină nu numai de oanaliză a predicatelor epistemologice favorizate de ocomunitate interpretativă ci, în plus, trebuie să ţină cont defaptul că orice comunitate juridică constituie, în primul rând, ocomunitate socială, politică, istorică şi culturală. Cu alte cuvinte,avocaţii şi judecătorii englezi, de exemplu, înainte să fie avocaţişi judecători englezi, sunt mai întâi englezi pur şi simplu. înconsecinţă, epistemologia de care este vorba nu are tangenţădoar cu materii relativ abstracte aferente raţionamentului juridic;

2 2 1 Cours de code civil, Paris, Bailliere, 1872, p. 34-35.

100

ea se întâlneşte, într-un mod mai important, cu ordonareasocială şi arată că orice proiect comparativ este inseparabil deun proiect de putere.

După cum observă Geoffrey Wilson, nu e o coincidenţă că atâtraţionalitatea common law -ului, cât şi raţionalitatea engleză, îngeneral, sunt percepute, în străinătate, ca având un caracterpragmatic222. într-adevăr, cu greu s-ar imagina o societate care arîncredinţa medierea litigiilor şi rezolvarea problemelor sale unoravocaţi ale căror practici nu le-ar reitera pe cele ale membrilor profaniai acelei societăţi însăşi. Absenţa unui cod civil în Anglia nu s-ar puteademarca de rezultatele unei anchete sociologice aprofundate care astabilit, într-un context în care se punea problema analizăriiimportanţei factorilor culturali în diferitele sucursale ale unei societăţimultinaţionale, că mentalitatea engleză nu este în acord cu sistemelede reguli şi că pot fi chiar găsite numeroase mărturii ale englezilorcare îşi exprimă profunda reticenţă în plan emoţional faţă de ideea dea se vedea conduşi de nişte reguli formale. Alte concluzii indicaufaptul că englezii sunt foarte mândri că nişte conflicte pot fi rezolvatefără a se recurge la reguli formale223. Să facem o comparaţie curezultatele aceleiaşi anchete sociologice referitoare la Germania, ţarăîn care codul civil joacă un rol cardinal în modelul epistemologicprevalent acolo. Germanii, dezvăluie această anchetă empirică, aufost programaţi încă din copilărie să se simtă în largul lor în contextestrâns structurate. în fapt, germanii doresc prezenţa structurilor care,în ochii lor, fac evenimentele mai uşor de prezis şi de interpretat, pânăîntr-atât încât chiar nişte reguli ineficiente le satisfac nevoia deordine224.

O voi spune în puţine cuvinte: responsabilitateacomparatistului în faţa istoriei îi impune să respecte antinomiilecare, întreţinute tocmai prin intermediul strategiei refuzăriitradiţiei de common law, constituie de secole spaţiul juridic

2 2 2 Modem Law Review, 1987, p. 830-31.2 2 3 V. G. Hofstede, Cultures and Organtations, Londres, Mc Graw-Hill,

1991, p. 145 şi 121.224 Id., p. 116 şi 121.

101

225european . Şi aici doresc să insist din nou asupra uneicontradicţii determinante: când juriştii de tradiţie romanistălaudă universaliile, ei pun în evidenţă o idee profund romanistă,adică un discurs care nu corespunde experienţei celor ceaparţin common /aw-ului şi care, deci, nu are tangenţă cuaceştia. Pentru ilustrare, voi folosi două pasaje extrase dinopera a doi eminenţi comparatişti englezi, pe care nimeni nus-ar gândi să-i taxeze de şovinism. H. C. Gutteridge trimiteastfel la „excesul de zel generat [la partizanii uniformizăriidreptului] de o credinţă exagerată în nevoia de unificare şi de o

poc

încredere excesivă în posibilitatea realizării sale" . De altfel,după J. A. Jolowicz, „este de neconceput, inutil şi inoportun cadreptul să fie aceleaşi în toate privinţele în nordul Scoţiei şi în

227sudul Siciliei" . Proiectul de integrare juridică europeană, deşiafirmă că doreşte să apere un universal, marchează de faptexcluderea tacită a gândirii de common law care, rămasă înmod voit străină de orice încercare de estetizare a juridicului, nuse regăseşte în promovarea universaliilor. Deşi juristul detradiţie romanistă crede că gândeşte universal, dacă celălaltrefuză să îi dea asentimentul, nu are nimic altceva de făcutdecât să se resemneze să admită că această universalitate nuera decât o prezumţie.

Astfel, scopul integraţionist se trezeşte, indiferent dacă odoreşte sau nu, ţinând un discurs care demonstrează, practic,

2 2 5 Vezi în acest sens J. Derrida, L 'outre cap, Paris, Minuit, 1991, p. 75-77:,4atoria de a răspunde la apelul memorie i europene [...] dictează respectareadiferenţei, a idiomului, a minorităţii, a particularităţii [...şi] c o m a n d ă tolerarea şirespectarea a tot ceea ce nu se situează sub autoritatea raţ iunii" [subliniereaautorului].

2 2 6 Comparative Law, ed. 2, Cambridge, Cambridge University Press, 1949,p. 157.

New Perspectives on a Common Law of Europe: Some Practicai Aspectsand the Case for Applied Comparative Law, în New Perspectives for a CommonLaw of Europe, sub dir. M. Cappelletti, Leyde, Sijthoff, 1978, p. 238.

102

opusul a ceea ce discursul însuşi afirmă: face contrariul a ceeace spune, exclude o parte din tot, deşi proclamă virtuţilearmoniei totalizatoare. în ultimă analiză, concepereauniversalului afirmată prin intermediul ideii de integrare juridicăeuropeană este o concepere nu a pluralului, ci a unicului -perspectiva romanistă asupra vieţii în drept - disimulată subalibiurile universalului. Apologeţii unui drept european apărădomnia hegemoniei omogenului care sancţionează tendinţa dea reduce o diversitate de experienţe juridice la un drept unic, dea şterge cutele care ar putea, cu neîndemânare, săînăsprească frumoasa suprafaţă netedă a conformismului. Evorba aici, să nu ne îndoim de acest lucru, de o formă deterorism intelectual - această violenţă care face ca cealaltătradiţie juridică „să tacă sau îşi dea asentimentul nu pentru că afost respinsă, ci pentru că a fost ameninţată să fie privată de a

lua parte la joc" . Şi asta în numele noţiunii de randament, întăcere şi cu încăpăţânare prezentă în orice încercare deadunare a diversului în drept.

Ar fi excesiv şi periculos să revendic o rezolvare rapidăa paradoxului pe care am vrut să îl evidenţiez. Cum ar puteaEuropa juridică să gândească conflictul între două moralităţiincomensurabile una în raport cu cealaltă, asumându-şi înacelaşi timp realitatea istorică a acestei diversităţi? Am încercatsă ofer un element al răspunsului evidenţiind necesitatea de aînţelege că însăşi ideea de „integrare" - ambiţia unui drept pecare l-am pronunţa peste tot, independent de oricecaracteristică locală şi de orice tradiţie - nu se diferenţiază dealte idei: ea este produsul unei experienţe umane, adicăreprezintă „corelaţia, într-o cultură, între domenii ale cunoaş-

229terii, tipuri de normativitate şi forme de subiectivitate" . Ideeade universalitate a drepturilor nu este deci universală: gândirea

228

229J.-F. Lyotard, La condition postmoderne, Paris, Minuit, 1979, p. 103.M. Foucault, L 'usage desplaisirs, Paris, Gallimard, 1984, p.10.

103

de common law o dovedeşte. Voi indica rapid alte douăexigenţe cu care trebuie să se împace partizanul armonizăriisau uniformizării drepturilor europene, pentru a ajunge la oconstrucţie bazată pe echilibrul dinamic al mentalităţilor juridiceîn coprezenţă - singura configuraţie care poate avea pretenţiade credibilitate faţă cu ea însăşi şi pe lângă comunităţile pecare înţelege să le deservească. Aceste condiţii, rezultând dinînvăţăturile pe care le propune comparaţia drepturilor întâlnesc,una, înţelegerea de către jurist a propriului drept, cealaltă,perceperea de către jurist a relaţiei sale cu omologul său venitdin celălalt drept. Provocarea rămâne pentru comparatistrealizarea unei rătăciri faţă de el însuşi, adică marcarea uneirupturi în raportul cu sine şi încercarea de a gândi dreptul

230dincolo de „jurism" - cuvântul îi aparţine lui Paul Valery - darşi dincolo de „monojurism".

II. - Dreptul sinelui

Să se elibereze de condiţia constrângătoare de jurist şi săîncerce să privească dreptul doar ca o tehnică pentru a vedeadincolo de el şi, mai ales, pentru a vedea în el manifestareaunui proces cultural: iată ambiţia la care este invitat juristul deazi. Nu neg că dreptul ascunde o latură tehnică. Dartehnicismul formulelor pe care le manipulează juriştiidisimulează, dacă dorim să ne dăm osteneala să le privim cumai multă atenţie, alegeri şi determinisme cu caracter culturalimplantate într-o istorie şi într-o geografie, într-o societate şiîntr-o viaţă politică. Chiar dacă acest fapt nu este, în modclasic, recunoscut de jurist, orice formulă tehnică este susţinutăde un angajarrient cultural care îi condiţionează formele şiconţinuturile, într-un mod de altfel mai mult sau mai puţinconştient, dat fiind că individul nu are întotdeauna sentimentul

230 Cahiers, sub dir. J. Robinson, t. n, Paris, Gallimard, 1974, p. 1459 [1916].

104

o ?

culturii sau că nu este întotdeauna impregnat de Kultursgefuhl.Rămâne valabil, totuşi, faptul că nu există în drept formularetextuală care să nu fie produsul unei culturi: extra culturam nihildatur.

Desigur, provocarea pe care trebuie să o acceptecomparatistul atunci când îşi impune să îşi revizuiască felul încare înţelege dreptul nu este uşoară, căci îl obligă, în fond, săse desprindă de perspectiva juridică ce i-a fost inculcată.Juristul trebuie astfel să renunţe la dispoziţiile cognitive pe careIe-a dobândit printr-un fenomen de îndoctrinare în timpulfacultăţii de drept, fenomen la rândul său pilotat depreînţelegerea cultivată anterior studiilor juridice şi consolidat,mai târziu, prin efectul stabilizator al obişnuinţei. Traversareaunei astfel de confuzii epistemologice pare totuşi necesarădacă se pune problema accesului la o înţelegere îmbogăţită afenomenelor juridice contemporane în inevitabila lorcomplexitate.

A gândi dreptul ca o tehnică, adică doar ca o înşiruire decategorii şi de reguli, conduce repede la înţelegereauniformizării drepturilor ca un simplu compromis între diferiteleformule gata făcute care ar permite să se ajungă la o formulăde redactare la care toţi participanţii şi-ar aduce mai mult saumai puţin contribuţia. S-ar amănunţi, de exemplu, culegerile dejurisprudenţă engleză, ca şi legile şi deciziile franceze pentru ase ajunge astfel la redactarea unui text care ar norma un aspectoarecare al formării contractului. Şi am avea, în consecinţă, undrept uniform în materie. Dar sunt oare lucrurile atât de comodepe cât le sugerează perspectiva formalistă? Să ne închipuim odispoziţie de drept uniform cu vocaţia de a reglementa de acumîncolo atât în dreptul englez, cât şi în dreptul francez şi care arenunţa, de exemplu: „contractul se formează la locul şi înmomentul în care ofertantul recepţionează acceptarea".Drepturile pe care acest text înţelege să le facă să fuzionezesunt în chip ineluctabil produsul culturilor care au conferit, de-alungul secolelor, un sens cu totul specific instituţiilor, practicilor

şi termenilor înşişi ai vocabularului juridic care prevalează înfiecare dintre jurisdicţii. Mai precis, ceea ce înseamnă o„acceptare" în ochii juristului francez nu are decât foarte puţinde a face cu ceea ce reprezintă o „acceptare" pentru confratele

231său englez . Un concept comun de „acceptare" nu permitedeci, deşi am putea să o credem, să se şteargă două concepţiidiferite despre „acceptare". Raţiunile acestei diferenţe în planulconcepţiilor se regăsesc, desigur, în împrejurările istorice şiepistemologice în cadrul cărora s-a purificat o cultură juridică.Ceea ce părea, într-o perspectivă tehnică, să sugereze un dreptuniform, evidenţiază astfel, la analiză, diferenţe profundînrădăcinate referitoare la sensul însuşi al noţiunilor juridice,tributare unei contextualizări culturale particulare. Se regăseşteaici o ilustrare a distincţiei dragi sociologilor între dreptultextelor şi dreptul practicilor.

Şi tot aceasta ancorare culturală explică, pentru a reţine un altcaz, faptul că clauza penală este permisă în dreptul francez - deşipoate fi revizuită de către judecător în termenii articolului 1152 Codcivil - şi prohibită în dreptul englez. Se ascunde în această divergenţăde vederi mult mai mult decât o diferenţă de orientări pozitive.Conform concepţiei engleze despre contract, fruct al unei mentalităţideterminate istoric şi geografic, beneficiarul promisiunii nu poate săceară executarea acestei promisiuni în virtutea common /aw-ului. Elpoate, cel mult, să valorifice un recurs judiciar care îi permite să cearădaune-interese care să îl despăgubească pentru prejudiciul suferit caurmare a neexecutării promisiunii. în consecinţă, o clauză penalăurmărind să asigure executarea promisiunii sale de către promitent nupoate fi decât inadmisibilă în ochii englezului. Lucrurile stau altfel înFranţa, unde formarea unui contract implică naşterea de obligaţii caretrebuie executate în drept, după cum aminteşte în special articolul1135 al Codului civil, conform căruia „convenţiile obligă [...] la ceea ceeste exprimat în ele"232.

2 3 1 Vezi A. de Moor, în European Review of Private Law, 1995, p. 262.232Id.,p.266.

106

Diferenţe tehnice? Mai degrabă formulări tehnice diferitecare dau efect concepţiilor diferite despre reglementareacontractului ca instrument de justiţie comutativă şi distributivă însocietate. Ceea ce face dreptul care autorizează clauza penală,în Franţa, şi ceea ce face dreptul care o interzice, în Anglia,este, în fiecare caz, să consacre practici sociale caracterizatedin punct de vedere cultural, a căror integritate o protejeazăformalizându-le şi reglementându-le. Şi acelaşi fond culturalvine să justifice constatarea bine cunoscută conform căreia, încaz de diferend contractual, reacţia spontană a juristului francezeste să se aplece asupra regulilor codului sau a altor legi, pecâtă vreme, instinctiv, englezul întârzie asupra clauzelorcontractului, cu diferitele consecinţe care se pot imagina fărăgreutate cu privire la efectul unui text legislativ, de exemplu odirectivă comunitară europeană, în viaţa juridică a contractului,lată deci două demersuri în problema clauzelor contractuale,care vizează favorizarea respectării contractului, care traduc nudouă tehnici care ar putea fi amalgamate printr-o priceputăaducere din condei, ci două moralităţi instalate în douămentalităţi, două culturi, două tradiţii juridice.

Orice arheologie a unui aspect sau a altuia din dreptulcontractului va pune de asemenea în evidenţă un substratcultural, căci tehnica, înainte de a deveni un obiect pentrujurişti, trece întotdeauna prin prisma culturii. Şi lucrurile nu vorsta altfel nici în ceea ce priveşte alte laturi ale ceea ce senumeşte în Franţa „dreptul privat" sau „dreptul public": oriceanaliză socio-istorică va putea evidenţia pe întrecute rolul jucatde cultură în elaborarea ipotezelor tehnice care formeazămaterialul mai mult sau mai puţin ductil al dreptuluicontemporan. Fenomenul se explică prin aceea că dreptul, cuacelaşi titlu ca şi sărbătorile de Crăciun, poezia sau bucătăriamarchează culmea unei reflecţii aparţinând unor indivizi, înspeţă legiuitori, profesori, judecători şi practicieni, plasaţi toţicultural, adică social, istoric şi moral - deci politic - într-operspectivă particulară, atât în planul diacronic, cât şi în planulsincronic.

107

III. - Şinele şi celălalt

Aprecierea faptului că integrarea tehnică a drepturilor nurezolvă cu nimic problematica integrării drepturilor cere oanaliză mai complexă, care trebuie să înveţe să gestionezedimensiunea culturală a fenomenului juridic ca făcând parteintegrantă din orice proces de armonizare sau de uniformizarea drepturilor. Integrarea autentică a drepturilor trece în modnecesar printr-o integrare a culturilor juridice, căci ceea ce senumeşte „dreptul contractului", ca să reţinem acest exemplu, nueste pur şi simplu o configuraţie autonomă care nu ar avealegătură cu cultura, de exemplu cu gândirea filozofică saueconomică. Dar o asemenea integrare „autentică" a drepturilor- o operaţie care nu ar interveni doar la nivelul superficial altehnicii, care nu l-ar înşela pe jurist - este oare realizabilă?Este oare posibil - şi aceasta ar fi veritabila integrare desprecare vorbesc - ca un francez şi un englez să ajungă săgândească dreptul în acelaşi fel, deci să îl interpreteze şi să îlaplice într-un mod cu adevărat conform? Şi o astfel deconvergenţă a gândirilor juridice este oare de dorit? Este eamai de dorit, mai ales, decât impunerea unei limbi comuneîntregii Comunităţi europene? De ce să vorbim de un dreptcomun şi nu de o limbă comună? Nu am fi în câştig dacă ammenţine o varietate de experienţe juridice, ca şi dacă am păstrao varietate de idiomuri?

Realul, chiar dacă există ca o virtualitate inertă, neactualizatăsau pre-ontologică, nu există ca lucru numit înainte de a fi construit degândire. Or, pentru că limbajul nu poate pretinde să dea seama dereal în integralitatea sa, numele dat realului într-o limbă oarecare nuva coincide niciodată cu însuşi acest real. Fie „acest măslin care aavut nevoie de limbaj pentru a fi identificat ca atare": „Acest substantivnu îi desemnează decât semnificaţia abstractă şi îi lasă neînceputăadevărata consistenţă, statutul său vegetal încarnat, bogat în toateaccidentele sale de substanţă". Astfel, „el nu spune nimic despre

108

culoarea infinit diversă a argintului frunzelor sale, despre zgomotulacestora în vântul de aprilie, despre desenele inimitabile formate denodurile trunchiului său"233. Limbajul nu oferă puncte de vedereretrase, din care ansamblul realului să fie în întregime perceptibil. Dincontră, limbajul, aşa cum se manifestă în fiecare limbă, efectueazăalegeri etimologice, lexicologice şi de alte feluri, care condiţioneazărăspunsurile pe care le-ar putea da realul întrebărilor care îi vor fipuse din perspectiva unei limbi. Diferitele limbi, pentru că interpeleazădiferit realul, vor da deci seama în mod diferit de acest real. Deşi seadresează toate aceluiaşi real, limbile nu pot astfel să fie reduse la odescriere unică pe care ar face-o acestui real. Dat fiind că realul esteprea complex pentru a fi sesizat în totalitatea sa de către limbaj, afortiori într-o singură limbă, devine util recursul la o multiplicitate delimbi care vin să se completeze în aceeaşi căutare decomprehensiune a acestui real.

Pentru a descrie un curs oarecare de apă, francezul va spune„riviere". Englezul, la rândul său, va spune river. Anglofonul carevorbeşte şi franceza se va afla totuşi într-o poziţie mai bună decâtindividul care vorbeşte o singură limbă, căci el va putea să combinesemnificanţii „riviere" şi river pentru a ajunge la o înţelegere maiadecvată a ceea ce se încearcă a fi descris. El va avea, astfel, simţullărgimii cursului de apă, idee conotată de franceză (un râu este maipuţin larg decât un fluviu), dar pe care nu o sugerează engleza, carenu poate conta decât pe cuvântul river pentru a reda atât „riviere", câtşi „fleuve" din franceză. în acest fel procedează studiile pentru ademonstra că „bilingvii sunt mai sensibili la relaţiile semantice întrecuvinte, înţeleg mai bine caracterul arbitrar al asocierii de numereferenţilor, pot cu mai multă uşurinţă să trateze în mod analiticstructura frazei, pot mai bine să restructureze o situaţie perceptuală,dispun de o mai mare sensibilitate socială şi de o mai mare capacitatede a reacţiona în mod flexibil la asimilarea cognitivă"234. Or, interesulpentru bilingvism, ca unul care favorizează o mai bună înţelegere arealului, arată interesul pentru biculturalismul juridic, ca unul care

233

234J. E. Jakson, Lapoesie etson autre, Paris, Corti, 1998, p. 125.F. Grosjean, Life with Two Languages, Cambridge (Mass.), Harvard

Univesity Press, 1982, p. 223. Vezi şi C. Hagege, L'enfant aux deux langues,Paris, O. Jacob, 1996, p. 10.

109

favorizează o mai bună înţelegere a dreptului. Pentru câ poatecompleta concluziile pe care i le permite o anumită traiectorieepistemologică recurgând la concluziile pe care le permite o altătraiectorie epistemologică, diferită de prima, juristul european este înmăsură să arunce o lumină cu atât mai pătrunzătoare asupradreptului. Am amintit-o mai înainte: ceea ce se numeşte angajamentjuridic este înţeles de juriştii francezi ca un „acord de voinţe", câtăvreme, pentru juriştii englezi, e vorba de un „schimb de promisiuni".Devine mai uşor să sesizăm noţiunea de „angajament" în drept dacăputem să o abordăm din două unghiuri diferite.

Diferenţa nu trebuie deci percepută într-o perspectivănegativă şi poate, din contră, să îşi valorifice propria visafirmativa contribuind la o înţelegere a dreptului mai bineresimţită. După cum în mod pertinent subliniază Gilles Deleuze,diferenţa suferă de la Platon încoace din cauza faptului că, încadrul unei reprezentări, copia nu este niciodată originalul,întotdeauna privită ca inferioară originalului, copia este consi-

poc

derată ca fiind diferită într-un mod care conotează eşeculProvocarea lansată studiilor juridice comparative le invită peacestea tocmai să repună în discuţie mişcarea intelectuală careoperează subordonarea diferenţei faţă de identitate. Este oeroare să se uite că diferenţa, de fapt, ilustrează la rândul săuvirtuţile complementarităţii - astfel, biodiversitatea rămânecheia supravieţuirii ecosistemului. Or, complementaritatea sedisipează pe măsură ce diferenţa se şterge. Trebuie înţeles cădiferenţa aparţine de drept comparaţiei, căci ea operează orelaţie, lucru pe care a ştiut foarte bine să îl evidenţiezescriitorul german Thomas Mann: „din diferenţă se naştecomparaţia, comparaţia provoacă neliniştea, neliniştea suscitămirarea, mirarea antrenează încântarea şi încântarea dorinţa

2 3 5 Difference et repetition, Paris, PUF, 1968, p. 82-89, 165-168, 340-341 şi349-350.

110

poc

de schimbare" . Şi tocmai virtuţile completive ale diferenţeierau puse în valoare de Montaigne atunci când afirma: „nu ştiualtă şcoală mai bună, după cum deseori am spus-o, care săformeze viata, decât cea care îi propune neîncetat diversitatea

237atâtor altor vieţi, fantezii şi obiceiuri" . De aceea, dupăRodolfo Sacco, „comparaţia constă în a măsura diferenţa care

238 *există între o multiplicitate de modele juridice" . In consecinţă,când Consiliul director al Unidroit scrie că obiectivul principiilorrelative la contractele comerciale internaţionale este de apostula „un ansamblu echilibrat de reguli destinate a fi folositeîn lumea întreagă, oricare ar fi tradiţiile juridice şi condiţiileeconomice şi politice ale ţărilor în care ele trebuie să se

239 'aplice" , se plasează la antipozii eticii comparative care,dinspre partea sa, nu poate face niciodată abstracţie detradiţiile juridice sau de contextele politice şi economice înînţelegerea dreptului.

2 3 6 Les tetes interverties, trad. de L. Servicen, Paris, A. Michel, 1949, p. 9,[ed. 1,1940].

17 Essais, în CEuvres completes, sub dir. A. Thibaudet şi M. Rat, Paris,Gallimard, 1962, liv. III, c. 9, p. 951, [ed. 1,1580].

2 3 8 Introduzione al diritto comparate, p. 11. Vezi şi G. Frankenberg, înHarvard Internaţional Law Journal, 1985, p. 453.

2 3 9 Principes relatifs aux contrats du commerce internaţional, Rome, Institutinternaţional pour l'unification du droit prive", 1994, p. VIII. Aceeaşi este ambiţiaproiectului Schlesinger care, dacă ne e permis să împrumutăm limbajul de la uncomentator care trata despre Restatements americane, „a pus m â n a pe domeni iale dreptului viu, le-a ars pielea, le-a supt sângele şi le-a redus la oseminte" : L. M.Friedman, A History of American Law, ed. 2, N e w York, S imon & Schuster,1985, p. 676. Pentru o prezentare a operei sale de către Schlesinger, veziIntroduction, înFormation of Contracts: A Study ofthe Common Core of LegalSystems, sub dir. R. Schlesinger, Dobbs Ferry (New York), Oceana, 1968, p. 9,unde autorul indică faptul că şi-a propus drept sarcină să stabilească un consensîntre diferitele drepturi care fac obiectul studiului său „în termenii unor reguliprecise şi înguste".

111

Praesumptio similitudinis trebuie astfel să facă loc unuiprincipium individuationis, singurul care va permitecomparatistului să înţeleagă, de exemplu, că nu putem aveapretenţia, dacă dorim să menţinem integritatea procesului decomparaţie, ca şi autenticitatea obiectului comparaţiei, săre-prezentăm dreptul german în limba engleză încercând în

mod deliberat să îl anglicizăm . într-adevăr, comparaţia nutrebuie mai ales să treacă prin reducerea intenţionat operatăasupra experienţei juridice a celuilalt la categoriile cognitive aleobservatorului însuşi. Căci am expulza atunci în mod rapidvalorile umilinţei şi ale deferentei, înainte de a defini cadrulrelaţional între observatorul şi subiectul observaţiei, ceea cene-ar oferi regretabila imagine a unui observator în mai maremăsură preocupat să îşi afirme autor-itatea decât săurmărească un demers comunicativ după standardele eticiirelaţionale, care ar permite celuilalt - de ce nu? - să participe elînsuşi în mod activ la re-prezentarea care este făcută dreptuluisău.

Se întâmplă că nu există decât un singur lucru care să nupoată să se compare şi acesta este un lucru. Comparaţia cerecel puţin două elemente. Or, comparaţia a două elementetrebuie, logic, să le implice diferenţa şi să le nege identitatea,într-adevăr, doar acelaşi este identicul şi atunci există unitate,în toate celelalte cazuri, adică în toate situaţiile în care intervindouă elemente, există non-acelaşi sau diferenţa. Duo si idemdicunt non est idem. Astfel, identificarea similarităţilor nu esteposibilă decât într-un context de non-similaritate, adică dediferenţă. Respectul pentru realitate impune deci compa-ratistului să acorde prioritate diferenţei pe care îi revine să ocaracterizeze, să o articuleze şi să o justifice, rezistând

2 4 0 Dar vezi G. Dannemann şi B. Markesinis, The Legacy of History onGerman Contract Law, în Making Commercial Law, sub dir. R. Cranston,Oxford, Oxford University Press, 1997, p. 29.

112

tentaţiei, deseori puternică, de a construi similitudini mult preasuperficiale. După cum cu temei scrie Adorno, „puterea care

241rupe aparenţa de identitate este cea a gândirii înseşi" . Un altargument, pentru a prelua cuvintele comparatistului germanEduard Gans, militant în favoarea unei comparaţii a drepturilordupă canoanele erudiţiei (Rechtsgelehrsamkeit) care s-ardemarca de obositoarea colecţie de informaţii brute(Rechtskunde) . Şi astfel - insist asupra acestui aspect -juristul francez va prefera să se consacre studiului dreptuluienglez mai degrabă decât celui al dreptului german sau italian,în măsura în care îi este necesară confruntarea cu o experienţăjuridică alta pentru a pune la încercare caracterul aparentnecesar sau firesc al presupoziţiilor sale epistemologice (lucrupe care nu îl va permite niciodată o comparaţie mărginită doarîn interiorul tradiţiei juridice romaniste, un asemenea exerciţiuneputând, în consecinţă, să aparţină decât genului minor alstudiilor juridice comparative). Reiese că experienţaneînţelegerii trebuie să joace un rol capital în experienţacomparativă pentru a provoca „eşecul identităţilor convenţionalela care, din obişnuinţă sau din resemnare, încercăm să

' 243reducem bogăţia [dreptului] viu"

Francezii, germanii sau italienii partizani ai uneiarmonizări sau ai unei uniformizări a drepturilor europene suntinvitaţi să recunoască faptul că, într-o Europă juridică cu douăfeţe, aplicarea ideii de universalizare a drepturilor - pulsiuneacivilizatoare - nu poate decât să marcheze un loc specific deopresare a acelora, grupaţi mai ales în jurul tradiţiei juridice decommon law, care gândesc altfel, ideea de universalitate fiind

2 4 1 T. W. Adorao, Dialectique negative, trad. de G. Coffin et al, Paris, Payot,1992, p.l21,[ed. 1,1966].

42 Vezi E. Landsberg, Geschichte der Deutschen Rechtswissenscha.fi., t. HI,voi. 2, Munich, Oldenbourg, 1910, p. 357.

243 Jackson, Lapoesie et son autre, p. 15.

113

un metalimbaj absolut rămâne imposibil, dat fiind că intervineîntotdeauna într-o limbă dată. Dar rămâne valabil, după formulalui Andre-Jean Arnaud, că „Europa juridică nu va exista decâtdacă îşi va însuşi pluralismul şi complexitatea care, chiar de la

246origine, au fost înscrise în istoria sa" . Astfel tradiţia romani-stă, şi în special dreptul său civil, va evita să îşi aroge o misiunecivilizatoare sub aparenţa acestui imperialism şi a acestuicolonialism culturale şi politice care, tocmai în numele ideii de„civilizaţie", au vrut să elimine popoare, etnii şi culturi pentrusimplul motiv că erau diferite şi să înlocuiască viziuni desprelume născute dintr-o istorie trăită, cu viziuni despre lumeimpuse prin intermediul unei culturi dominante. Mai degrabă,revine drepturilor romaniste să opereze într-un cadru carac-terizat prin civism şi civilitate care, ca manifestări ale civilului,tind la recunoaşterea diferenţelor de sensibilitate individuale,adică a unei forme generalizate de respect a celuilalt,considerat nu ca fiind un vis-â-vis din afară, ci ca fiindconstitutiv al sinelui.

La juriştii francezi, aporiile care ţin de ideea unei integrărijuridice europene ar fi, dacă i-am crede chiar pe ei, resimţite cuprecădere. Astfel, Jean Carbonnier subliniază „repugnanta [lor] de aadmite un drept care nu ia forma unor ordine scrise, care nu arenatura unor acte de voinţă autoritară" şi „alergia [lor] la dreptulnescris"247. Ceea ce explică, după Roger Perrot, că francezii „[seleagănă] destul de uşor în această idee că oamenii şi instituţiile setransformă prin norme juridice savant studiate"248. După PierreLegendre, ei cred „mai mult decât oricare alt popor [,][...] în putereatransformatoare a legilor"249. Emile Boutmy amplifica aceeaşi teză:

2 4 6 Pour unepenseejuridique europeenne, p. 300.2 4 7 Droit etpassion du droit..., p. 28 şi 65.248 „De l'empreinte juridique sur l'esprit de la societe franşaise"..., p. 191-

192.2 4 9 Tresor historique..., p. 63.

116

Francezii nu pot să uite că ideile lor au domnit nu o dată înlume; se aşteaptă, cu naivitate, să le regăsească pretutindeni.Raţionalismul abstract, care este însuşi spiritul lor şi sufletul creaţiilorlor, are o oarecare tendinţă să se creadă de o aplicabilitate universală.[...] Aceste prejudecăţi şi aceste insuficienţe îi urmăresc pemajoritatea autorilor noştri atunci când studiază constituţiile străine şimai ales cele două mari constituţii anglo-saxone. Nu îşi dau seama căpătrund într-o altă lume, într-un mediu scăldat într-o altă lumină şi că,dacă intră acolo însoţiţi de propria lor atmosferă, tot ce vor încerca săvadă va fi deformat de o refracţie vicioasă. [...] Se cuvine să neeliberăm de obişnuinţele noastre intelectuale, să renunţăm la cadrelenoastre gata făcute, să ne lăsăm încet pătrunşi de lucrurile însele şisă le descoperim logica proprie, în loc să le pliem în aşa fel încât săcorespundă unei metode care nu a fost făcută pentru eler250

Acesta este deci obiectivul care revine juristului francez înEuropa (sau în lume): să se elibereze de o viziune aşa-zis republicanăasupra dreptului, organizată în jurul a două mari axe, una care reducedreptul la lege şi care afirmă, în consecinţă, că jurisprudenţa nu estedrept, că autoritatea judecătorului rămâne, întotdeauna, doar pe loculdoi şi că, una peste alta, juridicul rămâne subordonat politicului,cealaltă care amplifică rolul dreptului într-o asemenea măsură încâtorice proiect de societate să fie conceput ca trebuind să treacă prinedictarea de texte de lege care, dat fiind tocmai respectul pe care îlcer datorită poziţiei elevate pe care o ocupă pe scara juridică, nuîntârzie să se rigidizeze, ba chiar să încremenească, aşa încâtpractica juridică devine în curând altceva decât dreptul, adică oferăocazia să deturneze dreptul mai degrabă decât să îi consolidezetemeliile. în concluzie, să nu fac din celălalt un alt eu însumi, ci maidegrabă să încerc să îl înţeleg ca fiind altul, pentru el însuşi, pentruînţelegere, şi de asemenea pentru mine, căci a-l înţelege mai bine pecelălalt îmi permite să mă înţeleg mai bine pe mine însumi, atât înceea ce sunt, cât şi în ceea ce nu sunt. Aceasta este ideea deidentitate relaţională. Şi astfel poate interveni construcţia unei lumicomune între subiecte diferite care se ştiu diferite, construcţie careacceptă că nu se poate practica democratic egalitatea fără a respecta

250 Etudes de droit constitutionnel, ed. 2, Paris, Pion, 1888, p. 83-85.

117

profund diferenţa. Trecerea particularului într-o formă de universal seîntâmplă în acest caz fărâ a se supune câtuşi de puţin unei autorităţipolitice.

Integritatea oricărui proces de integrare juridică euro-peană trece prin recunoaşterea contrastului între două moduride a gândi dreptul care se pot justifica intrinsec, ceea ce nutrebuie totuşi să semnifice, în sine, imposibilitatea uneiconexiuni care să rezolve diferenţa. Dar problema care se punemai întâi este de a şti cum se poate resorbi dialectica - dacă mise permite un calambur pe care îl îngăduie limba germană,interpelată în sursele sale etimologice - între Ordnung şiOrtung, între ordinea juridică şi locul, adică rădăcinile culturaleale dreptului. Cel puţin, ordinea nu trebuie să intervină cu preţulunei extirpări a rădăcinii. Pe lângă că s-ar dovedi, în acest caz,tiranică, ar deveni foarte curând şi zadarnică. De aceea nutrebuie să uităm că dacă Tratatul de la Roma cheamă la „ouniune din ce în ce mai strânsă între popoarele europene",Tratatul de la Maastricht consacră „respectul" datorat „istoriei",

251„culturii" şi „tradiţiilor" - deci drepturilor - acestor popoarePentru că nu se poate niciodată disocia cu adevărat economiculde cultural: orice măsură adoptată după standardelepragmatismului economic şi animată de grija de rentabilitate şide eficacitate face să intervină, în mod necesar, cultura.

Revine comparatistului sarcina să proclame că câştigurilerealizate prin înfiinţarea unei pieţe comune nu trebuie să seobţină cu preţul dislocării unor comunităţi şi a repunerii în cauzăa sentimentului de identitate şi de apartenenţă al indivizilor,care este inevitabil subordonat reperelor simbolice care,înscrise într-un cadru cultural semnificant, validează vieţile.Astfel, triumful limbii instrumentale şi al gândirii calculate, alpozitivităţii, nu poate justifica confiscarea identităţii individului,

2 5 1 Vezi Trăite instituant la Communaute europeenne, preambul, § 1 [25martie 1957]; Trăite sur VUnion europeenne, preambul, § 4 [7 februarie 1992].

118

care l-ar lipsi pe acesta de posibilităţile de echilibrareinconştientă şi imaginară pe măsură ce ar slăbi realitatea sasemnificativă. Şi acest avertisment e poate cu atât mai pertinentcu cât experienţele americană, canadiană şi elveţiană, printrealtele, vin să demonstreze că o economie integrată nu cere undrept uniform, actorii economici şi juridici putând să seobişnuiască foarte bine, în special cu ajutorul regulilor şiprincipiilor de drept internaţional privat, cu diferenţele careexistă între drepturile pozitive de la o jurisdicţie la alta.

Să nu ne îndoim de asta, dialogul între tradiţiile juridiceromanistă şi de common law - între discursul comentariuluiasupra textului sacru şi discursul retoric - trebuie indiscutabil săse înscrie în prim-planul oricărui proiect de integrareeuropeană: „Cunoaşterea reciprocă a celor două sistemediferite, cunoaştere spre care trebuie să tindă spiritulinvestigator al juristului din acest secol, constituie elementulnecesar şi suficient pentru formarea mentalităţii comparatiştilor

252moderni" . Această conversaţie va dori, în plus, să-şidemonstreze disponibilitatea pentru buna primire a explicaţieiculturale, în lipsa căreia nu se poate închipui un argument caresă permită descifrarea unei tehnici juridice care faceîntotdeauna apel la resursele unei moralităţi concrete. Să îlrecitim pe Levy-Ullmann scriind francezilor : „Ceea ce, în modesenţial, face ca dreptul englez să ne reziste când vrem să îl

253pătrundem este ambianţa" .

Un subiect ca acesta nu are nici început, nici sfârşit, aşacă tragem concluzia finală unde putem. Pascal scria că sunt trei

254mijloace de a crede: raţiunea, cutuma şi inspiraţia . Dacă

252

p.65.253254

Sarfatti, „Le droit compare dans son essence et dans son application"...,

Commentun Fmngais d'aujourd'hui..., p. 11 [sublinierea autorului].Penses, în (Etcvres completes, sub dir. J. Chevalier, Paris, Gallimard, 1954,

p. 1223 [ed. 1,1670].

119

recunosc gândirea romanistă în cadrul primului demers şitradiţia de common lawîn al doilea, cred că inspiraţia este ceacare ne va permite să împăcăm diferenţele istoriilor şi aleepistemologiilor într-o aceeaşi oicumenă juridică, într-un universplural, într-o universalitate de singularităţi născute dinsedimentarea timpului, de la sine înţeles fiind că Comunitateaeuropeană sau „Uniunea" europeană nu trebuie să fie „unul"european. Singură inspiraţia va permite evitarea reduceriicontradicţiilor la un consens fad, la o piaţă comună de interesemateriale numai, care va favoriza deci o integrare fărăasimilare, care va permite ceea ce nu ar permite gramatica

255franceză, adică unes Europes juridiques . Această inspiraţietrebuie să Ie-o dorim cu ardoare tuturor celor care reţinproblema, capitală, a integrării drepturilor în Europa - şi maiales comparatiştilor care, eliberaţi de constrângerile comparaţieifutile, refuzând să valorifice gândirea mecanicistă, practicând înschimb aprofundarea îndârjită a particularului, exaltânddrepturile întotdeauna de nereprimat şi întotdeauna ameninţatede diferenţă, vor fi capabili să constate în ce măsură aşa-zisaobiectivitate a dreptului tehnic nu este nimic altceva decâtfaţada unei ignorări a constituirii identităţii juridice. Dat fiind căîn orice regulă de drept e ascunsă o cultură, actul comparaţieivaloroase pretinde, într-adevăr, învestirea şi actualizareavirtualităţii semnificante a regulii. Comparaţia drepturilor va fiCULTURALĂ sau nu va fi deloc.

2 5 5 [O] Europe juridice [n. trad.].

120

BIBLIOGRAFIE

Cărţile şi articolele următoare se adaugă referinţelorindicate în notele de subsol.

Despre noţiunea de tradiţie

A. Maclntyre, Quelle justice? Quelle rationalite?,trad. de M. Vignaux d'Hollande, Paris, PUF, 1993.

M. Krygier, în Law& Philosophy, 1986, p. 237-262.J. H. Merryman, The Civil Law Tradition, ed. 2,

Stanford, Stanford University Press, 1985, p. 1-5.

Despre noţiunea de hermeneutică

H.-G. Gadamer, La philosophie hermeneutique, trad.de J. Grondin, Paris, PUF, 1996.

P. Ricoeur, Temps et recit, Paris, Seuil, 1983-1985.

Despre noţiunea de re-prezentare

J. Lord, Un portraitpar Giacometti, trad. de P. Leyris,Paris, Gallimard, 1991.

P. Berger şi T. Luckmann, La construction sociale dela realite, ed. 2, trad. de P. Taminiaux, Paris, A. Collin,1996.

121

Despre noţiunea de alteritate

P. Rabinow, Un ethnologue au Maroc, trad. de T.Jolas, Paris, Hachette, 1998.

E. W. Said, L'orientalisme, trad. de C. Malamoud,Paris, Seuil, 1997.

O. Paz, Le labyrinthe de la solitude, ed. 2, trad. deJ.-C. Lambert, Paris, Gallimard, 1972.

Berman, L'epreuve de l'etranger, Paris, Gallimard,1984.

T. Todorov, Nous etles autres, Paris, Seuil, 1989.

Despre noţiunea de mentalitate

F. Braudel, Ecrits sur l'histoire, Paris, Flammarion,1969.

R. Chartier, Au bord de la falaise, Paris, A. Michel,1998.

G. Bouthoul, Les mentalitâs, ed. 4, Paris, PUF,1966.

Mucchielli, Les mentalitâs, Paris, PUF, 1985.

Despre noţiunea de cultură

E. Panofsky, Architecture gothique et penseescolastique, trad. de P. Bourdieu, Paris, Minuit, 1967.

122

R. Wagner, The Invention of Culture, ed. 2,Chicago, University of Chicago Press, 1981.

J. Clifford şi G. E. Marcus (dir), Writing Culture,Berkeley, University of California Press, 1986.

H. K. Bhabha, The Location of Culture, Londres,Routledge, 1994.

C. Geertz, Savoir local, savoir global, trad. de D.Paulme, Paris, PUF, 1986, p. 207-290.

P. d'lribarne (dir.), Cultures et mondialisation, Paris,Seuil, 1998.

Despre limbă

1991.E. Hoffman, Lost in Translation, Londres, Minerva,

G. Steiner, Apres Babei, trad. de L. Lotringer, Paris,A. Michel, 1991.

E. Bialystok şi K. Hakuta, In Other Words: TheScience and Psychology of Second-Language Acquisition,New York, Basic Books, 1994.

J. Derrida, Le monolinguisme de l'autre, Paris,Galilee, 1996.

Despre critica pozitivismului

M. Horkheimer şi T. W. Adorno, La dialectique de laraison, trad. de E. Kaufholz, Paris, Gallimard, 1974, p. 13-57.

123

R. Rorty, L'homme speculaire, trad. de T.Marchaisse, Paris, Seuil, 1990.

I. Berlin, A contre-courant, trad. de A. Berelowitch,Paris, A. Michel, 1988.

P. Veyne, Comment on ecrit l'histoire, Paris, Seuil,1978.

B. Latour, La science en action, trad. de M.Biezunski, Paris, La Decouverte, 1989.

Despre tradiţia juridică romanistă

P. Legendre, L'amour du censeur, Paris, Seuil,1974.

P. Legrand, în University of Torino Law Journal,1995, p. 311-362.

J. P. Ribner, Broken Tablets: The Cult of the Law inFrench Art from David to Delacroix, Berkeley, University ofCalifornia Press, 1993.

Despre tradiţia juridică de common law

R. C. van Caenegem, The Birth of the EnglishCommon Law, ed. 2, Cambridge, Cambridge UniversityPress, 1988.

P. Goodrich, Reading the Law, Oxford, Blackwell,1986.

124

M. Lobban, The Common Law and EnglishJurisprudence 1760-1850, Oxford, Oxford UniversityPress, 1991.

A. Macfarlane, The Origins of English Individualism,Oxford, Blackwell, 1978, p. 165-188.

T. Murphy, The Oldest Social Science?, Oxford,Oxford University Press, 1997.

P. S. Atiyah şi R. S. Summers, Form andSubstance in Anglo-American Law, Oxford, OxfordUniversity Press, 1987.

W. Twining (dir.), Legal Theory and Common Law,Oxford, Blackwell, 1986.

A. W. B. Simpson, Leading Cases in the CommonLaw, Oxford, Oxford University Press, 1995.

Despre teoria şi practica comparaţiei drepturilor

M. Horkheimer, Theorie traditionnelle et theoriecritique, trad. de C. Maillard şi S. Muller, Paris, Gallimard,1974, p. 15-92.

D. R. Kelley, The Human Measure, Cambridge(Mass.), Harvard University Press, 1990.

W. Ewald, în University of Pennsylvania LawReview, 1995, p. 1889-2149.

M. Lasser, în Harvard Law Review, 1998, p. 690-770.

J. Ainsworth, în Corneli Law Review, 1996, p. 19-42.

125

P. Legrand, în International and Comparative LawQuarterly, 1996, p. 52-81.

Id., în Maastricht Journal of European andComparative Law, 1997, p. 111-124.

G. Teubner, în Modern Law Review, 1998, p. 11-32.

R. Hyland, Comparative Law, în A Companion toPhilosophy of Law and Legal Theory, (dir.) D. Patterson,Oxford, Blackwell, 1996, p. 184-199.

126

CUPRINS

Capitolul 1 21

PROBLEMATICI CONSTITUTIVE 21I. Noţiunea de drept 21II. Traducerea juridică 26III. Interdisciplinaritatea 30IV. Alteritatea 35V. Dinamica puterii 53VI. Subiectivitatea comparaţiei 59VII. Concluzii 65

Capitolul II 75

ÎNVĂŢĂTURI LA SUBIECT 75I. Dreptul celuilalt 77II. Dreptul sinelui 104III. Şinele şi celălalt 108

BIBLIOGRAFIE 121

127

• Editura LUMINA LEXBucureşti, str. Prof. Ion Filibiliu nr. 5, sector 3tel. 320.36.00; 313.95.11; 315.06.13, Fax 315.06.13

• Comenzile se primesc pe adresa editurii, anexân-du-se la comandă copie după ordinul de plată saurecipisa de mandat poştal.

Conturile editurii sunt:- nr. 2511.1-254.1/ROLB.C.R., Sector 3, Bucureşti- nr. 5069356700 Trezoreria statului, sector 3

• Lucrarea poate fi procurată şi de la PUNCTUL DEDIFUZARE al editurii, din B-dul Nicolae Bălcescunr. 23A, scara C, mezanin, tel. 315.06.13

Tiparul executat laS.C. LUMINA TIPOs.r.L

str. Luigi Galvani nr. 20 bis, sect. 2, BucureştiTel/Fax 210.51.90

ISBN: 973-588-345-7 11