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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
A RELEVÂNCIA DA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS DE FAMÍLIA
Por: Solange de Oliveira Rosa
Orientador
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro
2017 DOCUMENTO P
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UTORAL
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
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A RELEVÂNCIA DA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS DE FAMÍLIA
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Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Mediação de
Conflitos com Ênfase em Família. Por: Solange de
Oliveira Rosa.
3
AGRADECIMENTOS
À Faculdade Integrada AVM por seus professores, ao Paulo Roberto e ao Bruno que sempre me estimulam me fazendo acreditar que é possível.
4
DEDICATÓRIA
À minha família, meu alicerce, especialmente a Valmira Melo minha sempre inspiração, por toda representatividade na minha vida.
5
RESUMO
A sociedade brasileira evoluiu ao longo dos tempos, direitos foram
conquistados e legislações como o Código de Processo Civil/1973, que
concretizou direitos, a Constituição de 1988 com suas garantias
constitucionais e EC/45 com a alteração do sistema de justiça e criação do
CNJ, trouxeram positivação de determinados direitos. Neste contexto a
jurisdição deixa de comportar o volume de demandas e o cidadão passa a ter
muitas vezes, justiça tardia, uma justiça que não é justa pela falta de
celeridade processual. A mediação – método consensual de solução de
conflitos, já conhecida desde a Constituição do Império, praticada com êxito
em vários países e se desenvolvendo gradativamente no Brasil, tanto no setor
privado quanto no público, se coloca dentro da nossa realidade, cada dia
com mais intensidade, não só com a proposta de desafogar o judiciário, mas
sobretudo para trazer para a sociedade a questão da pacificação social.
Com a criação da Resolução 125 - O Marco Legal da Mediação no
Brasil, que deu origem Lei 13.140/15, começam a ocorrer mudanças de forma
progressiva para a sociedade. Técnica não adversarial de solução de conflitos,
a mediação realizada por terceiro imparcial de forma não interventiva tem a
proposta de restabelecer a comunicação com a finalidade de empoderar as
partes, torná-las capazes de solucionar seus próprios conflitos.
Aplicada em vários segmentos do direito, são os conflitos familiares
objeto deste estudo, onde modernamente a família é vista como um sistema
complexo, reinventada no cotidiano social, com várias configurações e que
diante das mais variadas questões a mediação vai trabalhar com proposta
de contribuir na tomada de decisões, quando o novo contexto relacional,
desequilibrado, interfere nos laços familiares. Esse método voluntário de
resolver conflito, tem lugar antes de um processo judicial estabelecido, no meio
ou depois dele e em ambos os casos o que se pretende é o resgate do
diálogo que uma vez restaurado, pode tornar litigantes, protagonistas de suas
próprias decisões, restabelecendo vínculos afetivos.
6
METODOLOGIA
A presente pesquisa será desenvolvida através de consulta
bibliográfica documental e virtual aos Sítios Internacionais e Nacionais,
Doutrina, Legislação e terá por objeto o estudo e a aplicabilidade de
determinados modelos trazidos por escolas tradicionais, além de analisar a
mediação familiar enquanto fonte de pacificação social, na medida em que
tem-se por expectativa, restabeleça, harmonize, reestruture, vínculos nas
relações continuadas, como é o caso do estudo em questão.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I MÉTODOS DE RESOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS 12
1.1 A Negociação 14
1.2 A Conciliação 15
1.3 A mediação 15
1.4 A Arbitragem 16
CAPÍTULO II - PRINCIPAIS MODELOS DE MEDIAÇÃO 17
2.1 O Modelo Tradicional Linear de Harvard 18
2.2 O Modelo Transformativo 19
2.3 O Modelo Circular Narrativo 20
CAPÍTULO III - MEDIAÇÃO NO CONFLITO FAMILIAR 22
3.1 O conceito de família 25
3.2 O conflito Parental 26
3.3 O objetivo da mediação 28
3.4 A Relevância da Mediação Familiar e a Função do mediador 30
CONCLUSÃO 32
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 34
ÍNDICE 36
FOLHA DE AVALIAÇÃO 37
8
INTRODUÇÃO
O novo impacta, por vezes assusta, traz insegurança, provoca
expectativas, dita o senso comum. Não é diferente quando o assunto é
mediação.
Inserida no rol dos métodos consensuais de solução de conflitos,
garantidos pela Constituição Cidadã de 1988, a mediação teve seu início
tímido, trazendo o novo e com ele toda aquela gama de sensações
proporcionadas pela mudança de paradigma.
Em pouco mais de dez anos muitas transformações ocorreram na
sociedade e legislativamente, o Conselho Nacional de Justiça, nesta esteira,
atento as questões do judiciário, implementa em caráter definitivo, a
Resolução 125/2010, cujas diretrizes apontam por acesso à justiça através de
um sistema multiportas, com a finalidade de assegurar a todos, direito a
solução de conflitos de forma adequada e efetiva. No mesmo sentido, a Lei
13.140/2015 - O Marco Legal da Mediação - lei específica sobre a
mediação, determinando regramento para sua aplicação e formação de
mediadores em concomitância com o Novo Código de Processo Civil que
entrou em vigor em março de 2016.
Nesse caminhar, os métodos de solução de conflitos cedem lugar
aos métodos de adequação trazendo os CEJUSC´S – Centros Judiciários de
Soluções Consensuais de Conflitos. O acesso ao judiciário deixa de ser a
única opção e a demanda judicial passa a ser alternativa, tendo em vista as
múltiplas portas e métodos de acesso à justiça. Tem-se com tais medidas
uma notória evolução, uma vez que, entregar na mãos do Estado questões
importantes e particulares e aguardar para saber a quem pertence o direito,
quem perde e quem ganha, é o mais básico direito dos cidadãos.
O processo de mediação, no entanto, cujo fundamento é a autonomia
da vontade, torna mais democrático o acesso à justiça, prestigia o bom
senso, na busca de resolver não apenas o litígio, mas o que lhe deu causa.
9
É preciso despertar para o fato de que a satisfatividade daquilo que se
pretende está diretamente ligado a uma construção consensuada, onde
autores são protagonistas na solução amigável de suas questões, sobretudo
nos conflitos mais complexos de relação continuada como é o caso das
controvérsias que envolvem família.
Não bastasse tais argumentos, sabe-se o tanto de onerosidade
financeira, emocional, temporal que é necessário para sustentar um litígio.
Além disso, findo o processo, a sentença, resultado dele, por ser impositiva,
fomenta a discórdia, tendo em vista, que na maioria das vezes tem-se um
resultado onde um perde e o outro ganha, o que dá margem ao ingresso de
novas ações judiciais.
Uma das particularidades dos conflitos de família, está no fato de que,
o cenário em que se encontram é maximizado pela forte emoção que toma as
partes. Nos casos de separação, guarda, regulamentação de visitas, divisão
de patrimônio, normalmente ex-cônjuges, voltados para suas disputas,
atingem emocionalmente os filhos, projetando carências, inseguranças,
prejudicando seu desenvolvimento, sem se dar conta do tanto de sofrimento
proporcionado a eles.
Com resultados favoráveis, a mediação mostra o quanto é eficaz na
medida em que percebe todo ser humano capaz de resolver seus próprios
conflitos, cabendo ao mediador – terceiro imparcial, desempenhar seu
trabalho com habilidade, comunicação adequada, técnicas e modelos
compatíveis à questão controversa, de forma a estimular a tomada de
consciência das partes conflitantes. É esse terceiro imparcial, treinado e
isento que vai despertar litigantes para a reflexão, corresponsabilidade
acerca do conflito estabelecido, ajudando-os a identificar seus reais interesses
e necessidades .
Esse processo de transformação a que se submetem aqueles litigantes
que voluntariamente optam pela mediação, aderem a “ cultura da paz ”,
empoderados, escolhem gerenciar suas questões sem o “comodismo” de
delegar ao Poder Judiciário a solução de algo cujo conhecimento maior eles
detém.
10
Sabe-se que diminuir a quantidade de ações judiciais é tema de
relevância, no entanto, estimular a cultura da paz, a resolução
autocompositiva é mudar a cultura da sociedade. É não desqualificar o poder
judiciário, mas ao contrário, é prestigiar o sistema multiportas de acesso à
justiça e levar ao poder judiciário, aquelas questões que necessitam da sua
tutela, trazendo de forma efetiva e célere justiça aos cidadãos.
Há que se considerar no entanto, limitações para aplicação do
método, nos casos onde há determinação legal obviamente, mas também
nos casos que envolvem especificidades, onde a sentença imperativa do juiz
é o que resolve o conflito. Resolve! Não pacifica.
Aliada do judiciário, a mediação promove não só a redução de
demandas, mas também por sua forma autocompositiva, valoriza o princípio
da dignidade da pessoa humana além de significar menos custo e menos
tempo se comparado a tramitação de um processo judicial.
Com o propósito de aprofundar o estudo, a pesquisa tratará no
primeiro capítulo, da negociação, mediação, conciliação arbitragem, enquanto
métodos mais conhecidos de solução de conflitos, onde serão abordados seus
principais aspectos, características e aplicabilidade.
Para que a mediação ocorra a doutrina aponta para três escolas
clássicas, modelos que focam em diferentes pontos e serão aplicados
conforme o caso concreto. Essas escolas serão o tema do capítulo dois, que
tratará do foco, do êxito da mediação, da possibilidade de acordo “ ganha-
ganha “.
É o capítulo três, aquele que tratará do conceito e das novas
configurações de família, das transformações da sociedade moderna, dos
conflitos e da relevância dessas questões serem tratadas pelo método
autocompositivo da mediação, apontando os ganhos nos conflitos desta
natureza pelo restabelecimento do diálogo, pela concentração nos interesses
e necessidades do outro sem esquecer das suas próprias, ouvindo,
compreendendo, sendo ouvido, validando sentimentos, focando nas questões
controversas, com visão prospectiva.
11
Por fim, considerando o conflito como inerente a natureza humana, à
convivência humana, bem como a capacidade que cada um tem de gerencia-
los, serão apontados na conclusão, a relevância do processo de
mediação no âmbito familiar onde o sofrimento se estende para além dos
conflitantes, da possibilidade do diálogo respeitoso e cordial, para construir o
que for melhor conforme interesses, sem a excludente do interesse do outro.
Em síntese – humanizar o processo, introduzindo cada vez mais a cultura da
paz em detrimento da cultura da litigiosidade.
12
CAPÍTULO I
OS MÉTODOS ADEQUADOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Conflitos não são raros, pessoas divergem naturalmente porque tem
percepções, sentimentos, necessidades diferentes, essas divergências
podem acarretar desentendimentos, que são motivados por uma
determinada posição estabelecida e resistida, que impacta uma série de
sentimentos, provocando alterações dos mais variados aspectos. Inicia
normalmente por algo menor e numa espiral, dependendo do grau de
comunicação dos envolvidos pode se transformar em disputa crescente.
É entendido por alguns como algo negativo, entretanto, pode
representar oportunidade de transformação em determinadas situações.
Num contexto onde a proposta é a de pacificar conflitantes, o que se
busca é identificar instrumentos e técnicas que serão utilizados para
desconstrução dessa controvérsia, rompendo com a escalada do conflito, por
meio de diálogo pacificador que pode promover pacificação e/ou acordo.
A negociação, conciliação, mediação e arbitragem, são meios
alternativos de solução de conflitos que fazem parte do sistema multiportas,
também chamados de meios adequados de solução de conflitos operando,
em cada caso específico, com seus elementos e técnicas específicas a fim de
atender o que propõe a nova cultura, de resolução de controvérsias.
Esses procedimentos, fazem parte de política pública e encontra
previsão constitucional, uma vez que, Inserida no rol dos objetivos
fundamentais da Constituição Republica do Brasil, com relevo no art. 3º, I,
onde se determina a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
A construção de uma sociedade nestes moldes, passa pela
estruturação de uma política que incentive esses métodos autocompositivos,
como é o caso da conciliação negociação e mediação ou heterocompositivos
como a arbitragem, que permitam efetividade, prevenção, mas sobretudo
pacificação social.
13
Com essa visão prospectiva de construir uma sociedade dentro dos
padrões estabelecidos pela CR/88 e pela necessidade de mudar os
paradigmas, tendo em vista transformações desta sociedade, o Conselho
Nacional de Justiça com a Resolução 125/2010, estabeleceu, depois de um
caminhar tímido desde a década de 90, a disseminação, estimulação de
serviços e práticas autocompositivas.
Com a mencionada resolução, o Poder Judiciário, sai de uma posição
de mero expectador de práticas em centros comunitários, em casos de
desapropriações e de forma inovadora cria políticas públicas de tratamento
adequado de conflitos de interesses de forma preventiva ou judicial.
Desconstruindo a ideia de um judiciário atrelado a litigiosidade, o Novo
Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015, fortalecendo a resolução, lei
anterior, bem como a Lei da Mediação Lei 13.140/2015, prestigia os meios
não adversariais, e passa a considerar cooperação e diálogo como caminhos
para a pacificação, resultado absolutamente contrário aos efeitos de uma
sentença judicial, construída por terceiro, imposta pelo Estado- Juiz, que pode
atender a uma das partes ou a nenhuma das partes, dependendo daquilo que
se pleiteia.
Nesse sentido, Ozório Nunes, esclarece:
“Essa cultura de autocomposição vai de encontro a ideia de mais autonomia e menos heteronomia. Não podemos manter essa cultura excessivamente demandista e ficar dependentes do Estado para resolver nossas questões”. (NUNES, 2016, p. 32).
Esse panorama que ressurge fortalecido e prestigiado pelas novas
legislações traz a perspectiva de um judiciário com sistema de institutos
distintos para questões distintas, deixa de ser a única opção e a demanda
judicial passa a ser uma alternativa, uma vez que o sistema múltiplas portas
é evolução de um sistema de acesso à justiça onde se pode validar
sentimentos e percepções daqueles que buscam o que entendem por direito.
14
1.1 - A Negociação
Inserida no rol dos métodos autocompositivos, a negociação é tida
como aquela que presente na realidade de cada um individualmente, na
família, no trato com amigos, no exercício de atividades profissionais.
Negociar, portanto, é a forma mais básica de resolver questões controvertidas,
além de seu exercício não depender necessariamente da ajuda de terceiro
imparcial.
A teoria da negociação, pode adotar modelos de acordo com a
natureza da questão discutida, assim, ela pode se desenvolver
cooperativamente ou colaborativamente, dependendo do relacionamento entre
as pessoas que divergem, pode ser integrativa na medida em que tem foco
nos interesses individuais de cada negociador ou distributiva, quando a
negociação foca mais no bem material discutido e tem abordagem mais
competitiva.
Ressalta-se, independente do modelo a ser utilizado que comum a
toda disputa, estão o poder, a regra e o interesse, conforme menciona
Fernanda Tartuce em seu livro Meios Alternativos de Solução de Conflitos,
dando créditos aos estudiosos de Harvard, Roger Fisher, William Ury, Frank
Sander, que desenvolveram Tese da Negociação de Harvard, após décadas
de estudo. Para os mencionados estudiosos dependendo do foco dado a cada
situação conflituosa, resultados divergem.
Daí a noção do modelo harvardiano que será estudado no capítulo
de modelos de mediação, que entende, sobretudo nos casos das relações
continuadas, que o foco de uma negociação com tendência para o êxito,
deve ser voltado para os interesses das pessoas, uma vez que, focar nas
posições significa focar nos direitos e focar no direito de cada um é
convencimento, é disputa e consequentemente se traduz por escalar conflito.
15
1.2 A Conciliação
Como método autocompositivo, na conciliação as partes necessitam de
um terceiro imparcial, que usando técnicas adequadas, busca junto as partes,
solução da controvérsia através de acordo e/ou pacificação das partes
envolvidas.
Via de regra a conciliação se distingue com facilidade pela correlação
entre o problema estabelecido e o conflito. A questão não é o diálogo rompido,
não é a falta de comunicação.
No método conciliatório, ao terceiro imparcial, sem interesse na causa –
conciliador, diante da falta de entendimento das partes é permitido, intervir,
opinar e sugerir, possíveis soluções, o que não retira das partes sua
autonomia no que se refere a composição.
1.3 A Mediação
Neste método autocompositivo não-adversarial, as partes movidas por
princípios da voluntariedade, cooperação e boa-fé, atuam com a ajuda de um
terceiro imparcial – mediador, com o propósito de levar as partes a rever suas
questões de forma a melhorar sua comunicação e/ou restabelecerem diálogo.
Ultrapassado essa primeira etapa, as técnicas utilizadas de mediação levam as
partes à reflexão com o objetivo de juntas buscarem alternativas democráticas
e não adversariais, de forma a ter um olhar diferente dos padrões antes
estabelecidos.
O Conselho Nacional de Justiça, assim define a mediação:
“Trata-se de método de resolução de disputas, no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(s) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades” ( CNJ. 2016.p.20).
16
A mediação de uma forma geral é indicada para os casos onde se
admite transação e se discute direitos disponíveis, sobretudo nas questões
onde os relacionamentos devem ser preservados como são os casos das
sociedades e questões de família.
1.4 A Arbitragem
Neste método heterocompositivo, tem-se a busca de solução de
conflitos, fora do poder judiciário, eis que, forma privada de composição.
Trata-se, portanto, de método diferente dos métodos anteriores, aqui, o papel
do terceiro imparcial não está voltado para o restabelecimento de diálogo, seu
papel de facilitador é indicado, mas não trata-se de condição.
Na arbitragem uma ou mais pessoas com poder de decidir, colhe
provas, argumentos e sentenciam através de sentença arbitral irrecorrível,
com efeitos de uma sentença judicial.
Para utilização deste método partes envolvidas, através de acordo de
vontades, realizam convenção de arbitragem, onde nela é previsto que em
caso de conflito, este será resolvido neste instituto e não no judiciário.
Tem-se neste método restrições com relação as partes que devem ser
capazes e os conflitos devem versar sobre direitos disponíveis.
17
CAPÍTULO II PRINCIPAIS MODELOS DE MEDIAÇÃO
Conforme já pontuado, mediação é forma consensual de solução de
conflitos onde terceiro capacitado, respeita princípios positivados, como
aqueles descritos em lei específica – Lei 13.140/15, tais como: Imparcialidade;
Isonomia entre as partes; oralidade; informalidade; confidencialidade; busca do
consenso; boa-fé, como facilitador de diálogo, esse terceiro desinteressado,
leva as partes à produzirem juntas, segundo seus interesses, a melhor
solução à questão controvertida.
O conflito é inerente ao ser humano, desse modo tem-se que
controvérsias sempre existiram e sempre existirão e a história dá conta de
que foram experimentados métodos de suas resoluções e culturas das mais
variadas utilizaram a mediação, como forma primeira de solução de disputas.
A utilização da prática mediatória, se deu de forma diferente no
panorama mundial, nos EUA por exemplo a atividade teve início nos conflitos
familiares, seguido por Nova Zelândia e Canadá, em sequência países
Escandinavos, seguidos da França, Suíça e Alemanha, Bélgica Itália e
Espanha. Em países como a Argentina, Japão, Inglaterra, dentre outros,
somente para exemplificar, são objeto de mediação todas as questões
controvertidas, cuja intenção seja a de levar ao poder judiciário.
Estudiosos dão conta que para que haja a mediação há que se
considerar os princípios e diretrizes pertinentes às técnicas de negociação,
dessa forma, a Escola de Harvard desenvolveu métodos e procedimentos
de negociação, que privilegiam a questão conflituosa, vista de forma
cooperativa, conforme explicam os teóricos dessa Escola Clássica.
Assim, não há como citar as escolas clássicas, sem apontar seus
estudiosos/teóricos, que deram destaque aos principais modelos de
mediação. O método linear por exemplo, o mais acordista que os outros, está
diretamente ligado Escola de Havard pelo antropólogo William Ury, da
mesma forma que Baruch Bush e Joseph Folger ao método transformativo.
18
Já o modelo Circular narrativo concede mérito ao trabalho
desenvolvido pela mediadora americana Sara Cobb que entende a mediação
como um processo conversacional, que não privilegia o acordo mas valoriza o
aprendizado das narrativas das partes.
2.1 O Modelo Tradicional Linear de Harvard
O senso comum dá conta de que solucionar disputas significa realizar
acordos, nesse sentido a comunicação da escola tradicional de Havard reflete
esse pensamento quando entende o modelo negocial, como aquele que se
utiliza do bom senso. No modelo linear, tem-se a mediação mais acordista e o
que se percebe neste modelo é que o mediador utiliza princípios de
negociação de Havard cujos teóricos Fisher, Ury e Patton, guiados por
quatro princípios, quais sejam, a) pessoas são separadas dos problemas; b)
concentração nos interesses e não nas posições; c) necessidade de gerar
opções de ganhos mútuos; d) utilização de critérios objetivos, esclarecem que
a proposta não é eliminar conflito, porque este, promove a criação de novas
ideias, a transformação e a forma como se percebe visões antagônicas acerca
de determinados fatos.
Desta forma, feita as apresentações, observada a questão conflituosa o
mediador pelo estudo realizado observa o objeto ou fato em questão,
desconsiderando motivos e/ou circunstancias que os levaram a disputa, uma
vez que, não são foco.
Entende-se então, que o mediador com esse modelo, se apoia na
questão conflituosa sem rodeios, analisando-as linearmente, através das
respostas às perguntas abertas que são colocadas, observando inclusive
comportamentos e atitudes no sentido de verificar quais os interesses comuns
e os que por ventura estão implícitos, para que com dados reais possam levar
as partes a um acordo lógico, racional.
19
A participação do mediador é ativa, negociação focada, baseada na
estrutura do modelo linear, qual seja a busca do real interesse de cada um.
Cabe esclarecer que no Brasil embora a legislação não determine esse
ou aquele método, o método linear é aplicado no âmbito do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro, com a proposta de levar o terceiro facilitador
capacitado a atuar com vistas a detectar interesses e trazer sentido positivo
com objetivo de resgatar a comunicação rompida pela questão conflitosa que
envolve as partes, para promoção do acordo.
2.2 O Modelo Transformativo
De carona no que acreditava a escola tradicional de Harvard um
estudioso da negociação aliado a um estudioso da comunicação: Robert
Bush e Joseph Folger, respectivamente, entenderam que transformar as
pessoas e sua relação é importante e o acordo propriamente dito, este,
uma vez não realizado, pode não significar mau resultado. No modelo
transformativa a abordagem é sistêmica, daí sua contribuição e
desenvolvimento nas questões familiares, além disso, pretende, capacitação,
empoderamento, autoafirmação, autodeterminação das partes conflitantes de
forma a que as próprias partes resgatem suas capacidades de se inteirar.
Folger acreditava que com a dinâmica deste modelo haveria
transformação das pessoas, no entanto, essa transformação antes defendida,
ao longo de sua experiência se mostrou pouco realizável, passando a
defender então, que a transformação que trata o modelo transformativo, não
seria mudança em relação as pessoas e sim entre as pessoas. Isso porque
no seu entendimento, no momento em que foi restabelecida/transformada a
relação, as pessoas tendem a crescer pessoalmente, preocupam-se com as
expectativas, aprendem a ouvir com clareza de forma perceber seus reais
objetivos, colocando-se no lugar do outro.
O modelo transformista dessa forma, vai trabalhar o conflito através do
reconhecimento, revalorização, empoderamento e técnicas como o resumo,
20
checagem, espelhamento, no seu entender são procedimentos adotados que
trazem resultados sobretudo nas relações continuadas.
Com isso, percebe-se que o modelo transformativo a medida que se
volta para o potencial humano, lhe dá poder de discernimento, aciona o
cérebro empático, como menciona Roman krznaric em seu livro O poder da
Empatia. krznaric enfatiza : “ (...) o ato de empatizar começa quando olhamos
alguém nos olhos, damos-lhe um nome e reconhecemos sua
individualidade(...)”. (KRZNARIC, 2015).
Dessa forma, a possibilidade que traz o modelo transformativo, é
restabelecimento do diálogo, capacidade que cada um tem de enfrentar suas
vulnerabilidades, perceber as do outro e olhar a questão de forma sistêmica,
de maneira que os envolvidos se apercebam do que o outro diz .
Para Folger é desta forma que resolve-se questões controversas,
sobretudo aquelas que envolvem conflitos de parentalidade: a mãe que
impede a visita do pai, ou vice-versa, que discute a questão da escola e faz
disso um conflito sem proporções, daquele que foi traído(a), possui filhos
busca o divórcio e conflita a divisão de patrimônio, visitação, pensão.
Não por acaso, o êxito da mediação sistêmica que aplicada ao modelo
transformativo se dá, por conta de sua capacidade na identificação dos
interesses, necessidades comuns, de forma a modificar a relação das partes
envolvidas. A mediação exitosa, então, passa pela transformação e não
necessariamente pelo acordo.
2.3 O Modelo Circular Narrativo
A questão conflituosa quando trabalhada sob a ótica do modelo circular
narrativo privilegia a conversa onde nela são incorporados elementos
significativos da relação de forma a desconstruí-los e assim possibilitar nova
compreensão acerca da questão discutida e por esse viés, supera-la. Dessa
forma o mediador se utiliza de perguntas circulares com a finalidade de
deslocar o cerne da disputa, de forma a que as partes consigam ter nova
percepção daquela realidade.
21
Sara Cobb, com essa técnica de abordagem, incorporou outros
modelos, no entanto agregou e conferiu ao processo conversacional, status de
garantidor de percepções daquilo que se sente, que se pensa e do que se
faz e é justamente através da escuta das narrativas aliada a perguntas
circulares, que o mediador desconstrói esses relatos iniciais no caminho para
construção de novas histórias.
Com os diferentes modelos estudados, percebe-se o quão
multifacetada é a mediação, a aplicabilidade de um ou outro modelo se dá
conforme o caso e a forma como o mediador deseja abordar o conflito
trazido para aquele caso.
Percebe-se, outrossim, que o proceder do mediador, não passa pela
variabilidade, o método, independente de qual seja, estará sempre vinculado
aos princípios da mediação e do mediador de forma a que se cumpra a
finalidade pretendida.
22
CAPÍTULO III
A MEDIAÇÃO NO CONFLITO FAMILIAR
Como já estudado, a mediação não é um instituto inovador de
solução consensual de conflitos, praticada em alguns países de forma
compulsória em outros de forma alternativa, no Brasil já na Constituição
Imperial de 1824, era positivada e exercida por pessoas intituladas juízes de
paz, que tal qual atualmente, com a concordância das partes, contava com
um terceiro imparcial de forma não interventiva que atuava com fins de
restabelecer a comunicação, empoderando as partes, de tal forma a torná-las
capazes de solucionar seus conflitos.
Assim determinava a Constituição Imperial de 1824:
Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.
Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum.
Art. 162. Para este fim haverá juizes de Paz, os quaes serão electivos pelo mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os Vereadores das Camaras. Suas attribuições, e Districtos serão regulados por Lei.
A mediação então, mais do que um instituto eficiente para diminuir o
volume das demandas judiciais, se considerarmos que em 1824 as questões
não eram judicializadas como na atualidade, já possuía o condão da
pacificação social.
Com a evolução da sociedade e o crescimento econômico, a
necessidade evidente de providências, fez com que leis que garantissem
direitos básicos dos cidadãos surgissem com a finalidade de preservar a
dignidade humana, a razoável duração do processo.
23
Nesse contexto, o CPC/73; a CRFB; a Resolução 125/2010, a Lei
13.140/15; o NCPC Lei 13.105/2015, vieram progressivamente assegurando
aos cidadãos o direito de exercitarem sua autonomia e serem autores de
suas próprias decisões.
Assim como a evolução e o crescimento econômico modificaram o
cenário jurídico, o sistema judicial se deparou em maior escala com uma
questão social importante, aquela levada ao judiciário com a finalidade de
discutir afetos e desejos oriundos de uma relação e diálogos rompidos. Novos
valores surgiram e diante da transitoriedade das relações, as pessoas feridas
levam ao judiciário a sua tristeza, a sua dor, suas frustrações, que se
avolumam, uma vez que, na maioria das vezes surgem novos
relacionamentos, que consequentemente criam novos vínculos e um
emaranhado de outras emoções e questões.
Pergunta-se, embora já se tenha a resposta: - Diante da dinâmica da
vida, o judiciário dá conta de sentenciar e evitar novas demandas?
Sabemos, que tratando-se sobretudo das questões de família, pelos
motivos já mencionados, há inviabilidade de “justiça justa” sem que essas
soluções sejam tardias para o que se pretende.
A questão social é prerrogativa do Estado, no entanto,
antecipadamente já se esclarece, que restaurar relacionamento de pessoas
que deixaram de morar na mesma casa, mas que tem filhos menores e
precisam dividir a responsabilidade parental, patrimônio, convivência com
novos relacionamentos, não é a atividade própria daquele que julga.
Dessa forma como é possível, para exemplificar, uma relação
continuada, estando o casal separado com posicionamentos completamente
opostos sem litigar? Como harmonizar a relação com os filhos?
Por conta da nova dinâmica acabou a família?
Disputar, competir, pode não ser a melhor forma de ganhar o que quer
que seja. Como desconstruir essa ilusão de que submeter todas as questões
ao Estado-Juiz é sempre a melhor opção?
24
É certo que a sociedade desigual desde sempre, trouxe para o
inconsciente humano rivalidade nas disputas e motivado por isso, o sistema
impositivo foi muito estimulado.
Tem-se, assim, no inconsciente a figura do juiz no ápice do triângulo,
aplicando o direito diante dos fatos narrados e no que se refere as partes,
uma vez, representadas por seus patronos, atuam como expectadoras de
seus próprios conflitos, aguardando resultado muitas vezes traduzido por
ganhar ou perder.
Comumente, essa mentalidade do combate foi apropriada pelas
faculdades de direito que via de regra, apesar do novo código de processo
civil e leis específicas, ainda instigam seus acadêmicos nos núcleos de
prática forense à litigância, independente de qual seja a questão divergente,
sem a valorização tão importante da cultura da busca do consenso.
Como mudar esse paradigma?
Neste sentido, Kasuo Watanabe, desembargador aposentado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, em artigo publicado no Seminário Mediação:
Um Projeto Inovador, nos ensina que:
Numa sociedade como a nossa, para lançarmos uma semente
tão generosa como a da mediação, precisaríamos preparar muito bem o terreno e as nossas academias para que os futuros profissionais do Direito entrem no mundo prático com uma mentalidade mais compromissada com a sua atuação social. (WATANABE p. 49).
Carece de efetivo reconhecimento a importância de desenvolver a
mediação, não só para resolver conflitos, mas preveni-lo. Gerir conflitos é
modificar e melhorar o cenário social, jurídico e até mesmo político.
Resta claro, que para o para o sucesso do instituto, é necessário que os
profissionais do direito, tenham visão colaborativa, qual seja, aquela que une o
sistema legal com a saúde mental dos envolvidos no litígio.
25
Nas palavras do mesmo autor: “ É importante haver uma mudança da
mentalidade dos profissionais do Direito e da própria sociedade”. (WATANABE
p. 50).
3.1 O conceito de família
Aurélio Buarque de Holanda em sua primeira edição do Novo Dicionário
Aurélio no ano de 1975, pormenorizava o significado de família, definindo-a
como:
1.Pessoas aparentadas que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os filhos 2.Pessoas do mesmo sangue(...) 9.Comunidade constituída por um homem e uma mulher, unidos por laço do matrimonio e pelos filhos nascidos dessa união.(HOLANDA. 1975 p. 609).
Desde então a sociedade mudou bastante, eis que, sob a égide do
código civil de 1916, à época, somente para citar alguns, os filhos oriundos de
relação fora do casamento – filhos bastardos cf. art 363, I CC/16, o
concubinato, a família ilegítima, a herança, tudo segundo o direito canônico,
conforme dispunha as Ordenações Filipinas.
Após mais de quarenta anos desse significado, é certo que vários
institutos foram incorporados às novas legislações, dada a evolução dos
tempos a dinâmica rápida da sociedade, tem-se que a lei algumas vezes não
dá conta de acompanhar essa dinâmica da sociedade.
O Conselho Nacional de Justiça assim aponta um dos novos
conceitos contemporâneos família:
A família pode ser definida como um sistema formado por um grupo de pessoas ligadas por afinidade, corresidência ou consanguinidade que integram uma estrutura de afetividade, realização e crescimento.(CNJ. P.26).
26
Eis que, a sociedade caminhou, atualmente há mais do que antes
igualdade entre homem e mulher e as relações afetivas preponderam se
comparadas as relações constituídas pelo contrato do casamento formal, a
mulher e seu ingresso no mercado de trabalho em igualdade com os homens
desempenhando socialmente os mesmos papéis junto aos filhos, famílias
monoparentais, etc.
Tem-se, com isso, que ainda que com novas configurações, a
família continua sendo a célula fundamental da sociedade, o lugar onde se
tem os primeiros afetos e valores, onde acontece as primeiras organizações
sociais, independente de um modelo exclusivo ou de configuração pré
estabelecida.
3.2 O conflito Parental
Ao tratar do conflito, não objetiva o presente trabalho invadir o campo
da psicanálise, até porque o conflito tratado, relevante neste estudo não é o
conflito psíquico, este, intrapessoal e ainda que respeitada a
interdisciplinaridade, uma das principais características do processo de
mediação, é próprio da psicologia.
O conflito interpessoal, aquele em que as partes se opõe, se frustram e
muitas vezes escalam, são aqueles que chegam aos Centros de Mediação.
Marinés Soares em Congresso sobre Crises Familiares no México no
ano de 2003 ressalta a definição do autor Remo F. Entelman, acerca do
conflito “una especie o clase de relación social en la que hay objetivos de
diferentes miembros de la relación que son incompatibles entre sí”.
Via de regra é visto de forma negativa, no entanto, dele pode se tirar
proveito eis que oportunidade de rever questões na busca de soluções
criativas.
No âmbito da família normalmente as emoções são muito mais
intensas, dor, mágoa, hostilidade, redução ou rompimento da comunicação,
27
afastamento e o estudo dá conta de que quanto mais precoce a intervenção
mais ameno os ajustes no processo de mediação.
É a comunicação o veículo objeto de grande parte dos conflitos, uma
vez que, é através dela que chegam ofensas, acusações, insultos.
Acerca dessa comunicação ofensiva, Marshal Roseberg, explica em seu
livro Comunicação Não Violenta, que é possível substituir a velha forma de
comunicação. Diz Ele: - Quando utilizamos a CNV para ouvir nossas
necessidades mais profundas e as dos outros, percebemos os
relacionamentos por um novo enfoque. (ROSENBERG p. 22, 2015).
O processo de CNV conforme ensina Rosenberg, tem aplicabilidade
em nossa vida e também no mundo de uma forma geral, segundo o autor, a
utilização de quatro componentes na comunicação, quais sejam, observação;
sentimento; necessidades e pedido leva as pessoas a se relacionarem com
compaixão.
Afirma o autor:
Quando utilizamos a CNV em nossas interações – com nós mesmos, com outra pessoa ou com um grupo - , nós nos colocamos em nosso estado compassivo natural. Trata-se, portanto, de uma abordagem que se aplica de maneira eficaz a todos os níveis de comunicação e a diversas situações.(ROSENBERG, 2006,p.27).
Essa comunicação não violenta trazida por Rosenberg, conforme
demonstra seu estudo, obtém resultados positivos em todas as esferas de
relacionamentos, no entanto, se considerarmos a família o local onde tudo é
somatizado tendo em vista a complexidade dessas relações a CNV pode
influenciar todos os membros do sistema familiar, trazendo a compaixão, a
empatia, uma vez que, diante da questão conflituosa, aquela que se torna
disputa, os conflitantes se utilizam de uma linguagem que o mencionado autor
chama de “ comunicação alienante da vida “, qual seja, aquela onde são
utilizados “julgamentos moralizadores que subentendem uma natureza errada
ou maligna nas pessoas que não agem em consonância com nossos valores”.
(ROSENBERG, 2006,p.37).
28
Estudo realizado em Lisboa conforme bibliografia apontada, os autores
RIBEIRO, Maria Teresa, MATOS, Paulo Teodoro, PINTO, Helena Rebelo,
2014, dão conta que a prática da mediação familiar está pautada na
psicologia no direito e no serviço social. Essa afirmativa é baseada na
necessidade de entendimento diante do crescente número de divórcios e a
inquietude que dele decorre. Explicam ainda que, para que haja abordagem
eficaz nos conflitos de família é necessário a interdisciplinaridade. Os já
mencionados modelos de mediação avalizam essa afirmativa uma vez que, o
modelo transformativo bem como o modelo circular narrativo surgiu por
inspiração da psicologia.
3.3 O objetivo da mediação
A pluralidade é inerente ao ser humano, ou seja, somos todos iguais,
sendo diferentes no pensar, no agir, na própria forma de existir. Essa
compreensão é senso comum, inevitável no entanto, é quando essa
diversidade do que somos, conflita na rede de relacionamentos, sobretudo
quando membros da família, são inflamados por características culturais,
morais e econômicas divergentes.
Enquanto método de resolução consensual de conflitos, propõe a
mediação um olhar de compreensão, para questão conflituosa, uma vez que,
mais que disputa de direitos, o conflito familiar traz fortes aspectos
psicológicos, que somente a aplicação da lei não produz resultados práticos e
efetivos para sua solução.
Compreende o instituto da mediação, um processo voluntário realizado
através de um trabalho pautado na sensibilização, empoderamento e
restabelecimento de vínculos e conforme esclarece o Conselho Nacional de
Justiça, a mediação familiar compartilha a responsabilidade pela estabilização
familiar, o modelo da família vista como um sistema provoca nos conflitantes
29
pretensões construtivas de forma a afastar a culpa, dando lugar a uma
responsabilidade positiva nesse tipo de relação.
Muito se fala da mediação com o objetivo de diminuir processos
judiciais, sem dúvida que essa redução é importante, uma vez que a
efetividade do processo passa pelo “acesso a uma ordem jurídica justa” que
promova a justiça e um judiciário cujos processos sejam resolvidos com a
razoável duração do processo como estabelece a Constituição Federal em
seu art. 5º LXXVIII, no entanto, o que se procura ressaltar no presente estudo
é a importância e a preocupação com uma sociedade em que se prestigie
um sistema que seja acessível, produza resultados que sejam socialmente
considerados justos.
O já mencionado autor, Kasuo Watanabe, enfatiza esclarecendo que a
mesma CF que assegura o acesso a justiça, traz também o acesso a
adequação, onde não só se assegura o acesso à justiça, mas também uma
solução adequada aos conflitos que seja tempestiva, que esteja bem
adequada ao tipo de conflito que está sendo levado ao judiciário e ainda
acrescenta:
“Observa-se, na prática, que alguns conflitos, principalmente aqueles que ocorrem entre duas pessoas em contato permanente (marido e mulher, dois vizinhos, pessoas que moram no mesmo condomínio), exigem uma técnica de solução como a mediação, em virtude de se buscar nesses conflitos muito mais a pacificação dos conflitantes do que a solução do conflito, porque a técnica de hoje de solução pelo juiz, por meio de sentença, é uma mera técnica de solução de conflitos, e não uma técnica de pacificação dos conflitantes” (WATANABE p. 46).
Oportuno ressaltar que conforme Muniz (2013.p.251), mencionando
Calmon(2006.p.45), “ A autocomposição é um fenômeno natural e inerente à
natureza humana, pois o homem busca espontaneamente a harmonia social
mediante salutar convivência, evitando conflitos e compondo os existentes.”
Assim, entende-se que o ser humano nas suas relações sobretudo as
de proximidade e/ou afeto, na busca de solução, delega ao Estado a tarefa da
de pôr à termo seus conflitos, muitas vezes porque estão de tal forma
30
afetadas que só recebem como verdade suas incapacidades na gestão de
seus antagonismos.
3.4 A Relevância da Mediação Familiar e a Função do Mediador
Como visto em capítulos anteriores, os conflitos no âmbito da família
são maximizados pelo turbilhão de sentimentos que envolvem as partes, a
prática da mediação por suas particularidades tem a capacidade de
empoderar e despertar nos mediandos a possibilidade de eles mesmos
gerenciarem seus conflitos sem que tenham de renunciar a qualquer direito
pleiteado. Esse aspecto é de muita relevância no cenário abordado, tendo em
vista as necessidades e carências da sociedade contemporânea que a todo
momento se depara com questões sociais importantes que provocam no seio
da família, por ricochete, mais e mais conflitos.
Via de regra o processo mediatório pode ser realizado em todos os
conflitos oriundos da ambiência familiar, exceto para aqueles casos que
envolvam notícia de crime, caso em que conforme prevê a legislação em
vigor, rompe-se a confidencialidade, retornando o processo para o juízo de
origem para providências, nos casos de mediação judicial.
Quando voluntariamente as partes optam pela solução de suas
questões via processo de mediação, elas optam por um trabalho que jamais
será realizado sem cooperação e boa-fé entre mediandos. Aliás, a não
competividade é princípio peculiar eis que, o que é estimulo passa pela
colaboração e pela empatia.
Conforme Rosenberg(2016) “ ao mantermos contato empático com
nossas necessidades e com as dos outros, estamos no caminho de resolver
conflitos de forma a satisfazer todos os envolvidos”.
É com a colaboração do terceiro imparcial e qualificado que aos
poucos as partes são levadas a desconstruir o conflito. Essa desconstrução
passa pelas técnicas que como visto em outro tópico, separa a pessoa do
31
problema e aquilo que se disputa passa pela análise de INTERESSE –
motivações ou o que se busca e a POSIÇÃO – intenções declaradas como
sendo objetivo.
Esses elementos são de suma importância, uma vez que identificados
pelo mediador é trabalhado para uma negociação em que todos possam sair
ganhando.
Ademais, a consensualidade, oralidade, informalidade, autonomia das
partes, decisão informada, orientam igualmente o processo de mediação e o
trabalho do mediador que com técnicas de escuta ativa, quais sejam, resumo
de ideias, validação de sentimentos, espelhamento ou paráfrase, resgata da
fala de seus mediandos o aspecto que entender positivo do que está sendo
narrado para estabelecimento de novas bases de diálogo, prestigiando os
princípios acima mencionados.
O trabalho realizado pelo mediador é isento de julgamento e opinião,
sua pretensão é estimular mudanças, agir como facilitador, guiando as partes
na construção e composição do que antes era divergente, mais que isso até,
levar as famílias à crença de que são competentes para, na possibilidade de
novos impasses, solucioná-los. Essa postura torna o acordo complemento do
que foi trabalhado, pois a transformação já se deu para esta ou aquela
situação.
32
CONCLUSÃO
É na família o lugar em que nascemos, detemos os primeiros
ensinamentos, crescemos e morremos, porquanto, o mais fundamental
espaço social institucionalizado. Se considerarmos a família um micro sistema
ligado a um macro sistema como é a sociedade, tem-se que o
funcionamento e modificação de uma interfere na dinâmica e funcionamento
da outra e mesmo que hajam novos conceitos de família, modificadas até na
forma, jamais será modificada na sua base, no seu eixo, eis que nele
subentendido a vontade de dividir e somar sonhos, projetos, de produzir e
compartilhar afetos para manutenção de laços, experimentar, etc.,
Em caso de dissonância nessas relações, a mediação no âmbito dos
conflitos de família tem se revelado mais que uma boa prática, ela percorre
caminhos entre a lei e vontade com resultados práticos, efetivos, desejados,
que produzem efeitos legais, mantém a paz e o equilíbrio nas relações.
Há que se considerar no entanto, que o êxito da mediação não passa
necessariamente pelo acordo, o êxito da mediação passa pela descoberta de
que é possível o diálogo e que através dele pode haver construção de
consenso.
Tendo em vista as novas configurações de famílias e portanto novos
conflitos, a teorização construída dá conta das necessidades vividas no
âmbito da pacificação social, é necessário que haja mais audácia e força de
vontade e ações inovadoras com incentivos vários que estimulem,
provoquem a mudança de paradigmas para que se possa ter
transformações necessárias, em benefício da pacificação, dignidade e o
respeito a diversidade humana, quais sejam, as diferenças ideológicas,
culturais, étnicas, religiosas, uma vez que sempre haverá diversidade e
enquanto existir o ser humano sempre existirá a família exercendo o seu papel
de instituição primeira desempenhando seu papel afetivo, socializador e
educativo.
33
Do estudo se extrai, que a construção de uma sociedade justa passa
pela pacificação social, e utilizar a mediação nas questões que envolvem
família, significa prestigiar a continuidade da relação de família ainda que findo
o relacionamento, é reverenciar o fundamento de justiça, intrinsicamente
ligada à dignidade, à visão de uma sociedade onde haverá mais respeito,
efetividade nas decisões em prol dos filhos, da família, independentemente de
sua formação. No judiciário ou fora dele a pessoa tem quer ter seu valor
máximo e não é somente aplicando a lei ao caso concreto que se tem justiça,
algumas vezes utilizando essa alternativa, não se tem.
Resta claro a existência de toda uma questão cultural, onde o juiz
popularmente conhecido “ o homem da capa preta” decide. No entanto, será
ele a pessoa mais indicada para determinar o melhor colégio dos filhos,
apontar se a guarda compartilhada ou alternada é a que melhor se adequa?
No seio da família seus integrantes, aprendem a amar, a se conhecer e
o melhor para cada um de seus membros passa pelo respeito a esses
sentimentos, dessa forma, relativamente à interrogação acima, sabe-se que
aquele que ama, que conhece, sabe o melhor para os seus e/ou naturalmente
se esmera por saber. É preciso mudar paradigmas, mudar as condutas e
agir a fim de que se possa viver e conviver com pacificação. É necessário
para tanto, que haja movimentos de conscientização onde acadêmicos,
operadores do direito, sociedade de uma forma geral, possa perceber a
importância do que a autocomposição pode proporcionar .
Para os casos em que é necessário ser combativo o Estado-Juiz, seu
poder e força normativa está e estará sempre presente, entretanto, para os
casos em que é importante ser colaborativo, o Estado-Juiz estará ou não, vai
depender de como cada pretenso litigante vai se propor enfrentar/sustentar
sua divergência. Considerando que o afeto é elemento principal das relações
familiares e sua manutenção é condição para que haja relação harmoniosa
entre seus membros, conclui-se que a mediação é objetivamente o veículo
que pode concretizar a pacificação social, inserida como como Princípio
Fundamental da Constituição da República Federativa do Brasil, com relevo no
artigo 3º, inciso I.
34
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36
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 01
AGRADECIMENTO 03
DEDICATÓRIA 04
RESUMO 05
METODOLOGIA 06
SUMÁRIO 07
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I 12
CAPÍTULO II 17
CAPÍTULO III 22
CONCLUSÃO 32
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 34
ÍNDICE 36