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DOCTRINAS ARTRA 2012

Derecho Laboral y Justicia1

Julio Armando Grisolia

I.INTRODUCCIÓN

En virtud del incremento en el ingreso de causas en la justicia laboral, que ha producido como lógica consecuencia mayor vo-lumen de trabajo en los juzgados laborales, ya se advierte un notorio incremento de expedientes en trámite y mayor demora en la duración de los procesos. Asimismo, no se vislumbra en el futuro cercano un posible descen-so de la litigiosidad. Esto hace que resulte preciso -por un lado- buscar soluciones con-cretas para evitar que pueda producirse en el futuro una virtual denegatoria de justicia por la morosidad en la tramitación de las causas, y –por otro lado- extremar las medidas para asegurar los créditos laborales .Lo expuesto lleva a que debamos nuevamente repensar ideas en aras a la necesidad de contar efectivamente con una Justicia del trabajo rápida y eficiente, tal cual lo planteara en la ponencia presentada en el Congreso del año pasado (VII Congreso Na-

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cional de Derecho Laboral de la SADL, III Congreso Internacional de Relaciones del Trabajo de ARTRA y III Encuentro Nacional de Maestrandos, Buenos Aires, 15 y 16 de octubre de 2009) y como vengo sosteniendo desde hace muchos años.No hay duda que la celeridad en los procesos judiciales y la in-dependencia y eficiencia de la Justicia del Trabajo son esenciales en la dinámica de las relaciones laborales y en la política laboral.En esto influyen diversos factores de distintos orígenes que bre-vemente desarrollaremos a continuación: La situación social; La política laboral y la legislación nacional de fondo; Las normas procesales de cada provincia; Los métodos de solución de conflic-tos previos a la etapa judicial; La justicia (infraestructura, cantidad de tribunales, medios técnicos) y el factor humano.

II. Situación social y derecho laboral

La situación social se erige en un elemento disciplinador y flexibi-lizador de la dinámica de las relaciones laborales.En efecto, la realidad indica que un trabajador despedido, por imperio de la situación social (desocupación, subocupación y trabajo no registrado) no se puede reinsertar rápidamente en el sector formal de la economía. Esto lo obliga a aceptar empleos precarios, informales o de baja calidad, y en la práctica se termi-na vulnerando el principio de irrenunciabilidad de los derechos y el orden público laboral.Ese trabajador cuando es despedido no puede esperar el tiempo que demora un juicio laboral porque necesita el dinero para su subsistencia y la de su familia (crédito alimentario). Así, termina arribando a un acuerdo conciliatorio en montos más bajos que los aconsejables, acuciado por la necesidad, ello sin perjuicio del art. 15 de la LCT que hace referencia a la homologación cuando exista una justa composición de derechos e intereses. De allí, que los montos indemnizatorios previstos en las normas la-borales en la práctica lo termina cobrando efectivamente solo un segmento de la población: aquellos que litigan y pueden esperar el resultado del juicio.Sin embargo, hay una realidad más grave aun; es la de aquellos trabajadores que habiendo logrado una sentencia favorable no la cobran, por insolvencia de sus ex empleadores. Es decir, no llegan finalmente a percibir efectivamente el monto establecido en el pronunciamiento judicial.Esto también se vincula con la demora en la tramitación de los

pleitos, que provoca una virtual denegatoria de justicia y termina transformando los fallos en pronunciamientos de mero carácter declarativo de derechos. En virtud de lo planteado, resulta necesario utilizar todos los ins-titutos procesales vigentes y buscar otros medios a los fines de asegurar el crédito laboral desde el inicio de la demanda.

III. Las premisas de la política laboral y la legislación de fondo

Es claro que la búsqueda desde la legislación de fondo y como objetivo de política laboral debe ser lograr desarrollo económico con protección social y propender a generar trabajo decente.Hoy prácticamente no se discute la protección que deben brindar las normas laborales a la parte más débil y tampoco aparecen posibles retrocesos en las normas del derecho sustancial: el de-recho del trabajo está considerado un derecho humano funda-mental, el bien jurídico protegido es la dignidad del hombre que trabaja y los principios de irregresividad y progresividad parecen haber anclado en nuestra política laboral.Sin embargo, para lograr los objetivos planteados es preciso que en el futuro cercano se haga hincapié en algunos aspectos:a) Se debe mejorar la técnica legislativa: propender a dictar me-nor cantidad de normas y que las nuevas sean claras y precisas: las ambigüedades generan interpretaciones judiciales encontra-das. b) El ordenamiento jurídico laboral debe ser previsible: se deben mantener las “reglas de juego” por tiempos medianamente razo-nables. c) El Estado debe reasumir efectivamente su rol de garante de las relaciones laborales y fiscalizar el cumplimiento efectivo de las normas y sancionar su incumplimiento: apuntar a reducir la informalidad y los abusos en el sector formal. d) Es preciso elevar las competencias laborales de la población, mediante la formación y la capacitación continua.

IV. La conciliación y las premisas del derecho procesal

La conciliación es un medio útil y eficaz de solución o superación de conflictos laborales: las partes conocen la naturaleza y moti-vaciones que originaron el conflicto. Se trata de un acto conjunto del trabajador y el empleador junto con el órgano judicial o admi-nistrativo. Al decir de Perugini es una especie de “reconciliación”,

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que tiene una ventaja sobre la sentencia, ya que no es impuesta.Se debe profundizar las técnicas y herramientas para la gestión del conflicto laboral y fomentar en la etapa previa a la judicial los métodos adecuados de resolución de conflictos. En el actual marco de mayor conflictividad laboral, y en una eco-nomía signada por la crisis mundial, promover métodos adecua-dos de resolución de conflictos laborales es tratar de dar solución a la problemática de un importante segmento de la población, en particular de los trabajadores, que han perdido su empleo y deben cobrar su indemnización en forma inmediata.De allí a que se deba pensar en herramientas y mecanismos di-námicos (mediación, conciliación, negociación, amigable com-posición, arbitraje, etc) para evitar dilaciones y lograr la efectiva solución de los conflictos laborales; aquí también es el Estado el que debe implementar medidas tendientes a tal fin.La búsqueda de los acuerdos conciliatorios son relevantes previo a la etapa judicial. Es un importante método no solo para evitar el dispendio jurisdiccional sino para lograr la paz social. En la ciu-dad de Buenos Aires funciona desde 1997 el Seclo que –aunque perfectible- cumple parcialmente esos objetivos.En efecto, una adecuada instancia previa de conciliación reduce considerablemente la litigiosidad en los tribunales. Asimismo, la menor cantidad de ingresos de causas y expedientes en trámi-tes en un tribunal permite que la Justicia Laboral se ocupe con celeridad y mayor esmero de las causas en que realmente no se puede lograr la autocomposición de los derechos e intereses de las partes. Obviamente, ello siempre con la debida intervención del Estado con la facultad y deber de revisar los acuerdos y homologarlos cuando constituyan una justa composición de derechos e intere-ses. Es claro que no se podrían homologar acuerdos que vulneren pautas legales inderogables -principio de irrenunciabilidad de los derechos y orden público laboral- ni que versen sobre derechos que surjan de hechos reconocidos por el empleador. Una vez superada sin éxito la etapa previa a la judicial, durante la tramitación del proceso también se debe instar el acuerdo en-tre las partes, ya que las circunstancias en la etapa judicial son diferentes (se cuenta con la demanda y la contestación, el ofreci-miento de pruebas, la producción de alguna de ellas).A fin de promoverla es necesario una participación activa de los funcionarios judiciales en las audiencias a fin de acercar a las partes, lo cual -obviamente- requiere un conocimiento exhausti-

vo del expediente. La conciliación resulta un medio eficaz para. poner fin al conflicto cuando es ejercida razonablemente -con prudencia- y velando para que efectivamente se haya logrado la justa composición de derechos e Intereses.Nadie puede discutir que se debe bregar por una Justicia del Tra-bajo ágil y oportuna (celeridad procesal) pero también confiable y eficiente (seguridad jurídica): la duración en la resolución de las causas judiciales y el contenido de las sentencias tienen inciden-cia directa en la dinámica de las relaciones laborales. Para lograr los objetivos planteados es preciso que en el futuro cercano se haga hincapié en algunos aspectos:a) Propender a la implementación de sistemas adecuados de re-solución de conflictos previos a la etapa judicial.b) Capacitar a los actores sociales en las técnicas de negociación y conciliación: apuntar a la comunicación como elemento clave de la negociacion (coaching), e liderazgo, PNL, resolución on line de disputas, arbitraje, etc.c) Apuntar a un procedimiento judicial simplificado, más flexible y despojado de excesos rituales, que no pueden prevalecer sobre lo sustancial; el exagerado apego a las formas es un abuso de derecho incompatible con un adecuado servicio de justicia.d) Utilizar efectivamente todos los institutos procesales vigentes y buscar otros medios a los fines de asegurar el crédito laboral desde el inicio de la demanda, ya que la realidad demuestra que por la insolvencia sobreviniente de sus ex empleadores provo-cada por la demora en las tramitaciones de las causas, muchos trabajadores con sentencias favorables no la cobran.

V. El rol del Juez Laboral

Como vengo afirmando desde hace muchos años, los jueces tie-nen un papel preponderante en la dinámica de las relaciones laborales y en la política laboral. El juez es gestor de paz y equi-dad, lo cual se torna clave en épocas de crisis. No se es juez de la ley sino de la Constitución Nacional y de las normas supralegales. La función del juez no es hacer ciencia del derecho en base a especulaciones abstractas sino hacer ju-risprudencia, usar de la prudencia en la realización efectiva del derecho: no puede renunciar concientemente al deber moral de administrar justicia. Como sostiene Fernández Moore no sirven los jueces de agua (incoloros, inodoros e insípidos). Los pronunciamientos judiciales son fuente esencial del derecho

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del trabajo, brindando respuestas concretas a las situaciones que se van planteando.Los fallos laborales protectorios de los derechos esenciales mar-can señales al mercado y evitan incumplimientos: tienen carácter preventivo, sancionatorio y disuasivo de conductas antisociales. Se debe aplicar la equidad si se observa un resultado notoria-mente injusto y disvalioso, de cumplimiento oneroso, nocivo o perjudicial al bien común. Fallar de otro modo en causas en que el bien jurídico tutelado, por ejemplo, es la salud, la vida, viola, además del principio de igualdad, los principios consagrados en el propio Derecho del Trabajo (art. 11 de la LCT): los principios de equidad -que humaniza la aplicación del derecho y corrige los resultados injustos- y de justicia social –dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común, respetando la digni-dad del trabajador como persona humana (principio protectorio, art. 9 LCT)-. El juez laboral debe desechar la interpretación meramente teó-rica, literal y rígida de la ley y por ello desinteresada de sus re-sultados prácticos concretos (una sentencia “formalmente” justa), e inclinarse por una interpretación que contemple las particula-ridades del caso, el orden jurídico en su armonía total, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y los tratados internaciona-les, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos. No debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo. Siguiendo a Aristóteles la equidad no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se produce en el caso particular al aplicar-se el esquema genérico y abstracto de la norma general. Por todo ello, para aplicar la equidad, el magistrado no deba buscar otros fundamentos que la propia justicia: “obra en fraude de la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido” (Paulus). Desde el punto de vista cuantitativo (tiempo), la demora es un dis-valor del orden, que produce denegatoria de Justicia. Pero no hay que olvidar el aspecto cualitativo (contenido de las sentencias), ya que una doctrina judicial protectoria de los derechos esenciales, previsible, en permanente avance, evita incumplimientos y gastos innecesarios y marca los caminos a seguir. Los fallos que receptan doctrinas limitativas de los derechos de los trabajadores tienen influencia negativa en la dinámica de las relaciones laborales, ya que dan señales a los mercados y otor-

gan una especie de “bill de indemnidad” a los empleadores para incumplir. La gravedad mayor está en la jurisprudencia y no en la doctrina. Y esto es así, ya que sin jueces que la recepten esas doctrinas no se hubiesen expandido.

VI. Conclusiones. La importancia del factor humano Así como en toda sociedad el hombre es esencial en cualquier acción transformadora, es importante la aptitud e idoneidad de los distintos operadores (Jueces y funcionarios, miembros del Po-der Judicial, del Ministerio de Trabajo, conciliadores, abogados de parte, peritos, etc), lo cual requiere permanente capacitación y actualización de conocimientos. Pero también para propender a una adecuada administración de justicia es trascendente la actitud y el compromiso; al decir de Carnelutti “como la belleza de una música, la bondad de una ley no depende solamente de quien la compone sino de quien la ejecuta”.Por eso, para brindar soluciones a los conflictos laborales y pro-pender a una justicia eficiente en tiempo y forma es sumamente importante contar con un marco normativo adecuado (etapa pre-judicial de resolución de conflictos, derecho sustancial protectorio y derecho adjetivo dinámico) y con funcionarios idóneos; pero ello no es suficiente.Para lograr esos objetivos es preciso internalizar esos objetivos en los operadores laborales, para que con su actitud y conducta sistemática y permanente defiendan esa bandera. Como bien sostenía Augusto Morello, se debe “solidificar un re-ducido pero robusto cuerpo de ideas - fuerza que al interiorizarse (...) en los operadores jurídicos (legisladores, jueces y abogados) desalienten las resistencias a la reforma y las posturas de los francotiradores que, al cabo, son los que torpedean los mejores propósitos y terminan por descabezar propuestas afanosamente elaboradas” (La Ley, 22/3/1989).Es importante que todos los operadores internalicen la esencia de los principios rectores que dimanan de las leyes procesales: inmediación, a través de la dirección y vigilancia del proceso por parte del juez a fin de bregar por el cumplimiento de plazos efec-tuando un seguimiento de los expedientes mediante revisaciones periódicas de letra y observando las normas procesales (revisa-ción de términos, cumplimientos de plazos, etc.); el de concentra-ción, mediante el cuál las pruebas deben producirse en la menor cantidad de actos posibles, a fin de que el juez pueda tener una

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visión global de ellas; el de economía procesal, dirigido a aho-rrar esfuerzos inútiles con el fin de simplificar el proceso evitando una prolongación irrazonable.Pero también que cada uno, desde su lugar y función (más o menos importante), asuma su rol con compromiso social, en el entendimiento de que se debe hacer justicia en el caso concreto (equidad), que los créditos laborales son alimentarios y deben ser efectivamente percibidos por el trabajador, que el tiempo es justicia y que el derecho del trabajo es un derecho humano fun-damental.

1 Basado en la ponencia presentada en el VIII Congreso Nacional de Derecho Laboral de la SADL y IV Encuentro Nacional de Maestrandos, realizado en Junín los días 14, 15 y 16 de octubre de 2010, organizado por la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL) y el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Junín.

BIBLIOGRAFÍA - GRISOLIA, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Abeledo Per-rot, 14º edición, 2011, tomos I, II y II. www.abeledoperrot.com

- GRISOLIA, Julio A., “Hacia una nueva Justicia Nacional del Trabajo”, Derecho del Trabajo, La Ley, en enero de 1989 DT, 1989-A, ps. 39/46.

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- GRISOLIA, Julio A., “La Equidad y la función Jurisdiccional: Su Trascendencia En Las Decisiones De Los Jueces Del Trabajo”. Publicado en Trabajo y Seguridad Social Nº 9-Septiembre de 2002 (TySS 2002. págs. 711/721).

- GRISOLIA, Julio A., “Fallar con Equidad: un desafío permanente”, Publicado en Derecho Laboral y Seguridad Social, n°2, Abeledo Perrot, febrero 2008.

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- GRISOLIA, Julio A., “Relaciones Laborales en América Latina. Desarrollo económico con protección social: un objetivo realizable”. Revista de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo de ARTRA- Nova Tesis, N° 9, julio-agosto 2008. www.artra.org.ar

- GRISOLIA, Julio A. “Hacia un sistema de relaciones laborales con inclusión social”, RDLSS 2007-A- 189 (Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Abeledo Perrot-Lexis Nexis). www.abeledoperrot.com

- ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco.

- BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H. Función de la equidad en la realización de la justicia, La Ley,1990.

- DEVEALI, “Derecho Procesal del Trabajo”, Tratado, t. V, p. 53.

- LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica. Madrid: Civitas, 1985.

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- RAWLS, Jonh. Justicia como Equidad. Materiales para una Teoría de la Justicia. Madrid: Tecnos, 1986.

- ROSSI, Abelardo. Aproximación a la Justicia y a la Equidad. Ediciones de la Universidad Católica Argentina, 2000.

Los elementos estructurales del Derecho Laboral: protección, orden público, principios. Julio Armando Grisolia

I. INTRODUCCIÓNEn este primer número de la revista de Derecho Laboral y Relacio-nes del Trabajo de la Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina (ARTRA) que edita Nova Tesis, me pareció importante comenzar por recordar los elementos estructurales del derecho del trabajo, y hacer referencia a la hiposuficiencia del trabajador, la necesidad de protección, la limitación de la autono-mía de la voluntad, el orden público y la función de os principios Esto, si bien resulta una obviedad y es conocido por todos, pa-rece no haber sido plenamente recordado por ciertos sectores, a poco que se observe el devenir de la legislación y parte de la jurisprudencia de la década del 90, la flexibilización, la errante política laboral y las consecuencias en la situación social y en los derechos y beneficios de los trabajadores.

II. La protección

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No hay que olvidar que el derecho del trabajo es tuitivo, protector del trabajador que es la parte más débil en la relación laboral. El fin perseguido es proteger a los trabajadores, ya que no existe un pie de igualdad entre las partes, es decir que no hay paridad en el cambio: mientras los empleadores tienen recursos suficientes para imponer determinadas condiciones, los trabajadores sólo cuentan con su capacidad de trabajo.Se constituye así en un medio —una herramienta— para igualar a trabajadores y empleadores: de esta manera genera desigual-dades para compensar las diferencias preexistentes. De allí que contenga normas imperativas, que restringen la autonomía de la voluntad, porque las partes se encuentran en una evidente des-igualdad, debido a la hiposuficiencia, desigualdad e inferioridad prenegocial del trabajador: limita el ámbito de autonomía de la voluntad, recurriendo a determinados medios técnicos que garan-tizan el cumplimiento de la normativa considerada irrenunciable.Si bien es dinámico y está en constante evolución, se trata de un derecho de integración social, ya que sus principios y normas —principio protectorio, de irrenunciabilidad, normas de orden público, limitación de la autonomía de la voluntad— obedecen al interés general y se vinculan con la realidad social. No tiene un sentido clasista, sino que su fundamento es la desigualdad en el poder negociador entre trabajador y empleador. El principio pro-tectorio está enunciado expresamente en el art. 9º, LCT, pero su esencia se observa en toda la LCT y las demás normas laborales, y está fijada en el art. 14 bis, CN, que dispone que “el trabajador en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”. Como enseñara Couture, el procedimiento lógico de corregir des-igualdades es crear otra desigualdad: de esta forma se compen-sa la desigualdad original. El art. 16, CN consagra el principio de “igualdad para los iguales en igualdad de circunstancias”; de allí que la igualación —otorgar un trato idéntico sin valorar dife-rencias objetivas— configure también una forma de desigualdad. Para lograr equiparar la relación laboral, la ley impone a las partes, con carácter de orden público, un mínimo de condiciones inderogables. No se suprime la autonomía de la voluntad (art. 1197, CCiv.), sino que se la limita hasta donde resulte necesario para cumplimentar sus fines.Pero el orden público laboral implica que en la relación laboral el empleador debe respetar las condiciones mínimas establecidas en la LCT, o —en su caso— en el convenio colectivo aplicable: el empresario puede pactar con el dependiente condiciones más

favorables para el trabajador pero no más perjudiciales. No se limita la libertad de contratación, sino que una vez concretada la relación, sus condiciones deben subordinarse a las normas in-eludibles que constituyen el orden público laboral. Estas normas son inmodificables por las partes en sentido negativo: se produce una limitación de la autonomía de la voluntad y se establece un mínimo de garantía social con carácter necesario e imperativo.En tal sentido, Hierrezuelo y Núñez sostienen que desde los albo-res mismos de nuestra disciplina, y como mecanismo para resta-blecer y mantener el equilibrio del contrato frente a la manifiesta disparidad negocial que existe entre ambas partes del sinalagma laboral, el derecho del trabajo ha contado y cuenta con dos he-rramientas jurídicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la autono-mía de la voluntad, imponiendo imperativos mínimos que deben ser respetados por las mismas. Estas técnicas jurídicas la consti-tuyen, por un lado, el intervencionismo estatal, que se evidencia a través de una serie de normas coactivas, que regulan distintos aspectos de la relación individual; y por el otro, el reconocimiento de las autonomías colectivas, cristalizado en la gran cantidad de convenios colectivos que fijan, entre otras materias, condiciones de trabajo que las partes deben respetar, que reducen aún más el margen de discrecionalidad de los contratantes, en especial, del empleador 1.Estas técnicas jurídicas conforman el orden público laboral, es de-cir, el conjunto de normas de carácter imperativo que forman un piso mínimo inderogable in pejus y que debe ser respetado por las partes individuales, o, en otros términos, el conjunto de nor-mas imperativas (de ley o de convenio colectivo) que se imponen a la voluntad de las partes en tanto éstas no establezcan condicio-nes más favorables al trabajador. Es un marco heterónomo, ajeno y cambiante, que debe ser respetado por las partes del contrato.

III. El orden público

El concepto de orden público es uno de los más difíciles de preci-sar. Para Salvat el orden público resulta de un conjunto de princi-pios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrecha-mente vinculada la existencia y conservación de la organización establecida: por ejemplo, la separación de los distintos poderes que ejerce el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc. Con posterioridad, Llambías se alineó en el mismo sentido al sos-

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tener que “se denomina orden público al conjunto de principios eminentes —religiosos, morales, políticos y económicos— a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida”2. De la Fuente lo define como la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, me-diante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares3.En orden a ello, Álvarez, luego de señalar las grandes confusio-nes que generaba el concepto de orden público en el derecho civil del siglo XIX, agrega que la única coincidencia que se tuvo acerca del orden público es que no se puede definir. Pasaba como con la frase de San Agustín y el tiempo: si no me lo pregun-tan lo sé y si me lo preguntan lo ignoro.Por ello los civilistas se pusieron de acuerdo en que el orden públi-co se debe definir sólo por sus efectos, que son tres. El primero es la territorialidad y la extraterritorialidad. Se decía: “el orden pú-blico es como una aduana”, ya que “nada puede entrar o salir”. El segundo es la retroactividad e irretroactividad (art. 3º, CCiv. “las leyes no tienen efectos retroactivos sean o no de orden públi-co”). El tercero, y más importante, es el límite a la autonomía de la voluntad; de ahí que el orden público sea lo que no está en ella, sea un límite al contractualismo4.El orden público es un concepto cambiante, ya que se refiere a intereses que el legislador considera esenciales en la sociedad en un momento determinado y que deben ser protegidos; depende de las circunstancias sociales y económicas y del modelo de rela-ciones laborales adoptado.Es relativo cuando sus efectos se limitan a producir la imperativi-dad de la norma o bien sólo la irrenunciabilidad de los derechos (efectos menos intensos); mientras que es absoluto cuando se ge-neren en conjunto tanto la imperatividad como la irrenunciabili-dad (efectos más intensos)5.En la égida del derecho del trabajo, el orden público tiene ca-rácter de absoluto cuando la ley se impone sobre la autonomía colectiva y sobre la autonomía individual; ampara el interés gene-ral de la sociedad por sobre el interés de los grupos o de los par-ticulares, creando un ámbito reservado sólo a la ley. En cambio, es relativo cuando la ley o el convenio colectivo ceden ante los mejores derechos del trabajador, que emanan, por ejemplo, de un contrato individual de trabajo.Un sector de la doctrina –a la que no adhiero- introdujo el concep-

to de orden público económico, que tiene como meta inmediata la eficacia económica; es circunstancial, ya que se relaciona con las modificaciones y cambios propios de la economía. También en la década pasada aparece el concepto de disponibilidad colectiva —introducido en la legislación por la ley 24.013 y reiterado por la ley 24.467— que constituye una excepción al orden público laboral, permitiendo pactar beneficios inferiores a los regulados en las normas que lo integran. Debe estar expresamente dispuesta por ley, y su objeto acotado a materias muy puntuales (régimen de jornada, fraccionamiento del pago del SAC y requisitos de las vacaciones).

IV. Los medios técnicos-jurídicos

Los medios técnico-jurídicos o legales son el conjunto de instru-mentos o herramientas que están expresamente enumerados en el derecho positivo y que tienen por finalidad equilibrar la relación de disparidad entre empleador y trabajador. Son necesarios para que los principios del derecho del trabajo resulten aplicables en la práctica y tienen un fin protectorio o tuitivo.Son adoptados tanto por la ley como por la negociación colectiva y se manifiestan en normas que surgen de la aplicación práctica de los principios del derecho del trabajo y que restringen el marco de decisión del empleador. Uno de los principales medios técnico-legales es la limitación de la autonomía de la voluntad mediante el orden público laboral.Desde esta perspectiva, ambas partes pueden pactar a título one-roso siempre que no se vulneren los mínimos inderogables esta-blecidos en la LCT y en los convenios colectivos, que constituyen el orden público laboral. Si se pacta una cláusula que viola dicho orden público, es nula y queda sustituida automáticamente por la válida.También, opera como límite la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en las normas imperativas que constituyen el orden público laboral (arts. 12 y 13, LCT). También lo dispuesto en el art. 260, LCT, protege los créditos de los trabajadores al disponer que el pago insuficiente será considerado como pago a cuenta del total adeudado aunque el trabajador lo reciba sin reservas.Esta disposición forma parte de las normas protectorias, y se trata de una derivación del principio de irrenunciabilidad. Su razón de ser reside en la naturaleza alimentaria de la remuneración del trabajador. Si bien el trabajador no está obligado a recibir

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pagos parciales, en caso de que los aceptara, son considerados como pagos a cuenta del total adeudado, aunque sean recibidos sin reservas.En la LCT se observan restricciones a las facultades de organiza-ción, dirección y disciplinarias del empleador cuando establece que deben ser ejercidas en forma razonable, con fines funcio-nales y respetando la dignidad y los derechos patrimoniales del trabajador y evitando toda forma de abuso del derecho (art. 68, LCT). En ese sentido, se restringe la facultad del empleador de mo-dificar las condiciones de trabajo —ius variandi— estableciendo límites concretos.Otro de los medios consiste en evitar el fraude y preservar la vigencia del contrato de trabajo, al establecer la nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simulación o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio (art. 14, LCT).En el derecho colectivo se advierte la condena a las prácticas antisindicales (desleales), la búsqueda de la negociación de bue-na fe (arts. 2º, 4º, 9º y 12, ley 14.250) y la consagración de la autonomía de la voluntad colectiva al establecer la posibilidad de los sujetos colectivos de negociar los convenios colectivos de trabajo. Asimismo, el Estado asume el papel de policía de trabajo para lograr el cumplimiento de las normas laborales al ejercer el control administrativo.Asimismo, en el plano internacional se observa la búsqueda de cooperación y unificación de normas laborales y de fijación de condiciones de labor (OIT).

V- Los principios

Los principios generales del derecho son pautas superiores ema-nadas de la conciencia social sobre la organización jurídica de una sociedad. Fundamentan el ordenamiento jurídico y orientan al juez o al intérprete de la norma. Son las reglas inmutables e ideas esenciales que forman las bases sobre las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico-laboral. Su finalidad es proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, tanto al iniciarse el vínculo laboral, como durante su desarrollo y al momento de su extinción.Sirven también como una especie de filtro para la aplicación de normas ajenas al derecho del trabajo. Si bien la norma hace referencia a ellos, no los expresa directamente (enuncia su presu-

puesto) ni tampoco contempla un procedimiento técnico de exte-riorización. Para Montoya Melgar son las ideas fundamentales de la organización jurídico-laboral que surgen del orden normativo dado y lo realimentan, dándole determinado sentido a cada una de las disposiciones que lo componen, resultando indispensables para aplicar rectamente sus normas6.Puede destacarse cuatro funciones esenciales:1) Orientadora e informadora, porque ilustra al legislador y deli-mita su actuar conforme a las pautas superiores; orienta también a quien debe sancionar una ley y, por ende, sirve como funda-mento del ordenamiento jurídico.2) Normativa o integrativa, ya que es un instrumento técnico para cubrir una laguna del ordenamiento jurídico; integra el derecho, actuando como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley.El art. 11, LCT otorga expresamente la función de integración del derecho jurídico positivo ante una laguna del derecho (caren-cia de normas), al disponer que “cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato, o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social y a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe”.3) Interpretadora, ya que fija reglas de orientación al juez o al intérprete de la norma en las controversias y lo conduce hacia la interpretación correcta; también está dirigida al abogado —que debe encuadrar una norma en un caso determinado— y al jurista y al doctrinario, que fuera de los litigios concretos deben interpre-tar una norma.Al respecto, la Corte Suprema ha sostenido que en la interpreta-ción de las leyes no es método recomendable el atenerse estric-tamente a sus palabras, ya que el espíritu que las informa debe rastrearse en procura de una aplicación racional que avente el riesgo de un formalismo paralizante; lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Corte Sup., 12/9/1989, “Partido del Tra-bajo y del Pueblo”).La ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los voca-blos usados ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arre-glo a su significado jurídico profundo puesto que, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país, con el fin de establecer la versión técnicamente elaborada

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de la norma aplicable al caso, por medio de una hermenéutica sistemática, razonable y discreta, que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos, sin que pueda prescindirse de la voluntad legisla-tiva (sala 10ª, 10/8/2000, “Gallico Macadar, Alejandro D. v. Aboud, Elías D. y otro”; 26/2/2001, “Cabrera, Ana v. Velasco, Graciela y otro”).4) Unificante o de armonización de política legislativa y judicial, ya que vela por la seguridad jurídica al preservar la unidad sisté-mica del derecho, evitando que tanto el legislador —al sancionar la ley— como el juez —al interpretarla— se aparten del sistema.Una cuestión controvertida que divide a la doctrina es el origen o procedencia de los principios.Para los positivistas, que tienen a Kelsen como su máximo expo-nente, los principios generales del derecho (y especialmente los de cada una de las ramas jurídicas) guardan estrecha y exclusiva dependencia con el derecho vigente. Entienden que los principios son sólo aquellos que han sido acogidos por la normativa que estructura el ordenamiento jurídico de un país y que, según la expresión de Carnelutti, “se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: son el espíritu o la esencia de la ley” 7. Dentro de la doctrina laboralista argentina comparten esta postura Fernández Madrid y Álvarez.En cambio, para la postura iusnaturalista —a la que adscribo— los principios no se agotan en aquellos que han sido acogidos por la ley y constituyen como la malla de la estructura jurídica, hay también otros de derecho natural que la ley puede no haber-los sancionado positivamente, pero aun considerándolos como derecho extralegal o “extrapositivo” constituyen el fundamento último y primordial del orden jurídico, según la naturaleza de las personas y de las cosas, sobre cuya trama básica se construye el orden positivo8.Lo contrario importaría atribuirle al legislador la autoridad supre-ma de construir el ordenamiento jurídico caprichosamente, aun-que no se compadezca con la realidad objetiva. Asiste razón a Orgaz al sostener que los principios generales del derecho no pueden ser ligados a ningún sistema positivo. Habrá que atenerse mejor a los principios de justicia universal, aquella conciencia jurídica de los pueblos de Savigny, que supera las circunstancias de tiempo y lugar.

1 HIERREZUELO, Ricardo D. - NÚÑEZ, Pedro F., Responsabilidad solidaria en el con-trato de trabajo, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 81/822 Ver SALVAT - LLAMBÍAS, cit. por DE LA FUENTE, Horacio H., Orden público, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 12.3 DE LA FUENTE, Horacio H., Orden público, cit., p. 234 ÁLVAREZ, Eduardo O., extractado de la clase dictada el 29/5/2003, en la Maestría de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero, tema “El orden público laboral y su relación con la renuncia de derechos”.5 DE LA FUENTE, Horacio H., Orden público, cit., ps. 52/53.6 GARCÍA, Manuel A. - MONTOYA MELGAR, Alfredo, cits. por FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 1989, p. 160.7 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 127.8 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado..., cit., t. 2, p. 127.

Bibliografía:Grisolia, Julio Armando. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 12° edición ampliada y actualizada, 2007, Tomo I, Lexis Nexis.

NOTAS

Fallar con equidad: Un desafio permanente Julio Armando Grisolia

I- INTRODUCCIÓN. EQUIDAD Y JUSTICIA

Santo Tomás define la virtud de Justicia como el “hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho…”. Ulpiano afirmaba en el año 218 que “cualquiera que intente estu-diar el Derecho tendrá que saber primero de donde se deriva la palabra IUS”. Para él, IUS significó Justicia. Pero antes de Ulpiano, Aristóteles conceptualizaba la equidad como la apelación a la justicia en cuanto se dirige a corregir la ley en la cual se expresa la justicia. En la Ética a Nicómaco, la concibe como una corrección de la generalidad de la ley; es de-cir, como una especie de justicia mejor que la legal, en el sentido de que ésta, dada su generalidad, no puede adecuarse a todos los casos implícitos en la norma. El carácter general de la ley la torna imperfecta o de difícil aplicación a casos particulares, y es allí donde juega un papel trascendente la equidad: no interviene para juzgar a partir de la ley sino de la justicia que la ley misma

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está dirigida a realizar.Aristóteles refiere que “la naturaleza misma de la equidad es la rectificación de la ley cuando se muestra insuficiente por su ca-rácter universal”. Por lo tanto, para él la justicia y la equidad son la misma cosa; la equidad es superior, no a lo justo en si, sino a lo justo formulado en una ley que, por razón de su universalidad, está sujeta al error; por eso el juzgador deberá aplicar la equi-dad. Pero fue Santo Tomás quien más profundizó las causas de la equi-dad y la necesidad de aplicarla para lograr una justicia estricta. La equidad no se debe entender como una utilización benevolente de la ley para atemperarla frente al deudor -reducir la obligación que surge de una ley estricta- sino que se trata de una virtud jurí-dica que se aplica a la justicia en la práctica -en el caso concreto- que es el fin de toda virtud; pero no es simplemente una regla de interpretación de la ley positiva, ni sirve solo para suplir lagunas del derecho. Es un valor jurídico, un concepto inseparable del derecho, que apunta a la igualdad y a la proporción.

II- Los jueces y la equidad

La equidad es un juicio de valor que hacen los jueces en la reali-zación del derecho mediante el ejercicio de la función jurisdiccio-nal que le es propia, al crear en la sentencia la norma individual adecuada al caso concreto. Lógicamente, cuando se debe resolver un caso hay que encontrar la norma aplicable: la afirmación del postulado de la plenitud del orden jurídico es una exigencia en la aplicación del derecho positivo. En tal sentido, el art. 15 del Código Civil dispone que “los jueces no pueden dejar de juzgar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”, lo que constituye la expre-sión dogmática de la exteriorización de los principios generales del derecho. Justamente es en la dinámica de este principio donde se advierte la trascendente función de los jueces en la aplicación del derecho a través de la sentencia: recurren a la equidad cuando no encuen-tran en el ordenamiento jurídico la fuente formal para fundar la sentencia. La equidad cumple dos funciones esenciales en la formación de la norma particular: la interpretación del derecho positivo y la fun-ción integradora del derecho para llenar las lagunas del sistema jurídico.

En el ordenamiento positivo existen supuestos en los cuales la nor-ma legal remite a la equidad la solución y expresamente otorga al juez facultades para decidir por razones de equidad. En estos casos la equidad tiene categoría legal y constituye un componen-te de la fuente formal del derecho, al diferir al juez la facultad de adecuación de las normas que en su generalidad no contemplan situaciones concretas que pueden ser injustas (por ejemplo, los su-puestos de los artículos 907 y 1169 del Código Civil reformados por la ley 17711).Se puede sostener que aunque la equidad no es fuente formal del derecho ocupa un lugar trascendente junto a las fuentes formales ya sea en la interpretación del derecho positivo, en la integración del orden jurídico y en la efectiva y eficaz realización de la jus-ticia.La Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicando la equidad stricto sensu, ha descalificado fallos por la iniquidad del resulta-do, persiguiendo una solución justa en cada caso más allá del contenido normativo rigurosamente estricto. A modo de ejemplo, cabe recordar las siguientes causas: Fallos 295-973, autos “Fér-nandez, Juana Vieytes de c/Bs. As. Provincia s/cobro ordinario de alquileres”; Fallos 297-338, autos “Ana María Perez de Smith y otros”; Fallos 300-1284, autos “Ana María Perez de Smith y otros s/pedido”; Fallos 302-1284, autos “Saguir y Dib, Claudia Graciela s/ autorización”; Fallos 302-1611, autos “Oilher, Juan C. c/Arenillas, Oscar N.”. La CSJN tiene dicho que las normas deben ser interpretadas con-siderando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común, tanto de la tarea legislativa, como de la judicial (Fallos 255:360, 258:75, 282:146, entre otras). La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la Justicia, no pueden prescindir en modo algu-no de la ratio legis y del espíritu de la norma, ello así por consi-derar que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas, no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa, como de la judicial (Fallos 249:37 y sus citas).La hermeneútica de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los prin-cipios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que

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éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armoni-cen con los principios axiológicos enunciados precedentemente, o arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o desemboque en consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. Aplicar la ley, en modo alguno puede devenir en una tarea mecánica, porque ello es incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley, con los elementos fácticos del caso, pues el consciente des-conocimiento de unos u otros, no se compadece con la misión de administrar justicia (Fallos 234:482; 249:37, entre otros).Por lo tanto, la equidad rectifica la injusticia que se produce en un caso singular por la aplicación rigurosa de la norma positiva, que considera a la justicia bajo el esquema genérico y abstracto de la norma general. De este modo busca legitimar sus decisiones mediante la invocación de principios que, al adecuarse a cada caso concreto, otorgan la solución de equidad necesaria para que la función judicial no se transforme en arbitraria. En tal sentido, comparto lo expuesto por Morillo al referirse a las causales de arbitrariedad de las sentencias, cuando sostiene que “a las trece causales mensuradas con tanto rigor por Carrió, se sumarían dos nuevas: a) la del realismo jurídico económico que obliga a los jueces, sobremanera en el pantanoso terreno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, a no ser fugitivos de la realidad; y b) de la iniquidad manifiesta del pronunciamiento final”. (Augusto M. Morello, La Corte Suprema en Acción, 1989, p. 337, nota 335).

III- La equidad en el derecho del trabajo y en la justicia laboral

Los principios del derecho del trabajo –que sirven como inspira-dores de soluciones- se caracterizan por su “amorfismo” y no tie-nen un procedimiento técnico de exteriorización. Si bien la norma los invoca, no los expresa directamente, enunciando en algunos casos solo el presupuesto del principio. La equidad está expresamente consagrada en el art. 11 de la L.C.T. y posibilita que el juez laboral cuando tiene que decidir la controversia, no se convierta en un “esclavo” de la letra de la ley, que pueda llevarlo a aceptar como correcto y formal el summum ius, summa iniuria, como si éste constituyera el medio obligatorio

de preservar los valores de la justicia. Los jueces, cuando en forma pretoriana invocan el principio a fin de “humanizar” la aplicación de la ley al caso concreto, con frecuencia se refieren a “soluciones notoriamente injustas”, determinación de “principios acertados”, “suavizar o humanizar la ley”, “claro sentido de la equidad”, “mutua comprensión”, “maliciosa deserción de los de-beres”. Ante la posibilidad de una solución “disvaliosa” de una situación –para cualquiera de las partes y aun para el orden social- por aplicación “estricta de la norma”, el legislador concede al juez laboral la facultad de apartarse de la letra, no como un acto de arbitrariedad, sino como presupuesto para aplicar el espíritu de la ley (no sólo su letra) o de una mayor jerarquía, a fin de lograr una solución más justa y armónica del caso planteado que se resuelve.La jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones del Trabajo se ha ocupado en diversas oportunidades del tema. Hace tiempo, la Sala VII (22/5/1997, “Ortiz Coronel, Arturo Rubén v. José R. Latanzio SA”) sostuvo que la circunstancia de que los errores en la liquidación practicada por la actora no haya sido observados por el juzgado ni objetados por la demandada, no es óbice para considerar correcto lo resuelto por el “a quo”. Porque el cumpli-miento de una sentencia informada por errores aritméticos o de cálculo, lejos de preservar, conspira y destruye la institución de la cosa juzgada, de inequívoca raingambre constitucional, y que la cosa juzgada busca amparar más que el texto formal del fallo la solución real prevista en él, y porque si los jueces al descubrir un error aritmético o de cálculo en una sentencia, no lo modificasen, incurrirían con la omisión en falta grave, pues estarían tolerando que se generara o lesionara un derecho que sólo reconocería como causa el error, pues no puede prescindir de los medios a su alcance para determinar la verdad jurídica objetiva y evitar que el proceso se convierta en una sucesión de ritos caprichosos: “…el principio de equidad, dice Marcadé, que siempre es principio en nuestro derecho civil, (que) no permite enriquecerse con lo ajeno y que un supuesto acreedor se quede con una suma o con una cosa que no se le debía…” (nota de Vélez Sársfield al art. 784 del Cód. Civil). En mis 19 años de ejercicio de la magistratura como juez nacional del trabajo (y casi 30 años en la Justicia del Trabajo) me tocó en varias oportunidades recurrir en forma expresa a la equidad en el dictado de sentencias, y siempre lo hice desde el convencimiento

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que los jueces laborales deben buscar la verdad en sustancia por encima del rigor excesivo y que la renuncia a la verdad conciente es incompatible con el servicio de Justicia, constituyendo la bús-queda de la verdad material un deber moral para el sentenciante.Para fundamentar estos decisorios he recurrido a los principios generales del derecho del trabajo –irrenunciabilidad, protectorio, igualdad, justicia social- al respeto a la dignidad del trabajador y de los derechos humanos consagrado también en los tratados internacionales, y particularmente a la equidad, como principio general que ilumina las normas positivas y que, siguiendo a Aris-tóteles, al hacerla jugar, el juez no dice sino “lo que el legislador mismo habría dicho si hubiera estado allí”.En varios casos en que la equidad ha sido uno de los fundamentos del decisorio he declarado la inconstitucionalidad de alguna nor-ma, obviamente partiendo para analizar su validez constitucional de los principios que estableció la Corte Suprema en materia de control de constitucionalidad, haciendo especial hincapié en una de sus pautas: el standard de razonabilidad. Este criterio fue elaborado sobre la base del Preámbulo: “afianzar la justicia”; la razonabilidad como sentimiento corriente de lo jus-to como contrario a lo arbitrario. Como lo sostiene Erkmekdjian una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada proporción entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la restricción) empleado.Por ejemplo, una forma indirecta de vulneración de los derechos de los trabajadores lo constituyó la aplicación de una tasa de interés en los pronunciamientos judiciales que no mantuvo incó-lumne el valor patrimonial de los créditos laborales frente a la desvalorización monetaria operada en el año 2002. De allí que en el ámbito de Capital Federal la Cámara Nacional de Ape-laciones del Trabajo resolvió mediante el Acta 2357 (7/5/02), modificada por Resolución 8 (30/5/02) que, sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31 de diciembre de 2001, a partir del 1º de enero de 2002 se aplique la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos. Sin em-bargo, el conculcamiento de los derechos de los trabajadores e indirectamente una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos se produjo con las resoluciones y sentencias firmes –dictadas con anterioridad al año 2002- aún no canceladas, en las que se había decidido aplicar el 12% anual -o una tasa que respondía al marco económico anterior- hasta el efectivo pago.

Evidentemente, seguir aplicando una tasa de interés anual del 1% mensual desde enero de 2002, producía un grave e irreparable daño a los derechos de los trabajadores (acreedores) que veían notoriamente reducidos sus créditos (lo que a todas luces pro-duciría un serio desfasaje) y no mantenía incólume el contenido patrimonial del pronunciamiento judicial, implicando un agravio al derecho de propiedad del acreedor, afectado la garantía de retribución justa, y resultando contrario al principio de afianzar la justicia contenido en el preámbulo de la Constitución Nacional. Resulta obvio que fallar con equidad implicaba rever la tasa de el interés a aplicar, aunque este proceder a primera vista pareciera violar el instituto de la cosa juzgada. Dicho criterio que lo apliqué a partir de la resolución que dictara en la causa Nacusi, Raúl R. C/ Cuccarese, Luis Blas (Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 66, del 10/7/2002). En el mismo sentido se ex-pidió posteriormente la Sala III de la Cámara Nacional de Ape-laciones del Trabajo en la causa “Navata Mario F. C/ Institutos Antártida S.A.M.I.C. (12/9/2002). La modificación de la tasa establecida en una sentencia firme sim-plemente apuntaba a mantener la obligación originaria corregida tan solo en expresión nominal para conservar así su contenido in-trínseco, y cumple acabadamente con la esencia de la sentencia, esto es, con lo que el juzgador ordenó al momento de sentenciar: la cosa juzgada lo que busca es amparar más que el texto formal del fallo, la solución real prevista por el juez. El deudor moroso es, en definitiva, el responsable de los mayores daños sufridos por el acreedor laboral a causa de la depreciación monetaria y de la modificación de los precios, ya que si aquél hubiera cumplido debidamente sus obligaciones en tiempo oportuno no se hubiera visto compelido al pago de la deuda con intereses más altos. La tasa de interés es un accesorio, y que lo que hace cosa juzga-da no es el porcentual sino el fundamento por el cual se dispone en un pronunciamiento la aplicación de un determinado interés. La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces -en cuanto servidores del derecho y para la realización de la Justicia- no pueden prescindir en modo algu-no de la ratio legis y del espíritu de la norma -en este caso un pro-nunciamiento judicial-, ello así por considerar que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas, no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa, como de la judicial (Fallos 249:37 y sus citas). El juez debe juzgar con equidad, porque su función no es hacer ciencia del derecho en base a especulaciones

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abstractas sino hacer jurisprudencia, esto es, usar de la prudencia en la realización efectiva del derecho pues el ius y la justicia están sobre la ley positiva.Si la aplicación literal y mecánica de una determinada norma (en el caso una sentencia) lleva a un resultado absurdo, no queri-do por el propio juzgador, inequitativo, arbitrario y provoca una vulneración de derechos fundamentales del trabajador, se debe recurrir a la equidad para corregir el resultado injusto, ya que adoptar otro proceder iría en desmedro del objetivo de “afianzar la justicia” plasmado en el Preámbulo de la Constitución Nacio-nal, y que es “propósito liminar y de por sí operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial, sino a la salvaguarda del valor “justicia” en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad. En otras oportunidades la resolución puede dejar de lado lo pres-cripto en la norma, con la finalidad de preservar -al decir de San-to Tomás- la ratio iustitiae, o dicho de otro modo, el valor justicia, que es el principio supremo de todo el derecho y el ordenamiento jurídico. Pero, obviamente, para aplicar la equidad stricto sensu es preciso que la injusticia en la aplicación literal de la generali-dad de la ley positiva al caso singular –tal cual se verificaba en los casos referidos- sea grave, irritante y manifiesta, ya que la seguridad jurídica y el bien común requieren que la autoridad de la ley sea respetada.Los casos se deben analizar desde la perspectiva de los principios generales del derecho, entendidos como pautas superiores ema-nadas de la conciencia social sobre la organización jurídica de una sociedad y considerando que fundamentan el ordenamiento jurídico y orientan al juez. Estos principios son las reglas inmu-tables e ideas esenciales que forman las bases en las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico-laboral. Simplemente se trata de la aplicación de la equidad stricto sensu, que evita que en el caso particular, ateniéndose a la literalidad del texto de la ley, se cometa una notoria injusticia contra una persona o contra el bien común, dos de los valores supremos de todo el orden jurídico: la persona como sujeto esencial y principal en la estera del derecho y el bien común como fin de la ley (Santo Tomás, Summa Theologiae. I-II, Q. 90, a 4º, Corp).Si partimos del presupuesto de que administrar justicia es la mi-sión específica de los jueces, y que éstos son la “justicia viva y personificada” (los hacedores de la justicia en el caso singular), también habremos de convenir que justicia significa la recta de-

terminación de lo justo en concreto. El pronunciamiento -suficientemente fundado en derecho- debe re-presentar además la solución justa al caso concreto. Lo expuesto no significa que los jueces invadan las incumbencias del legisla-dor, toda vez que mientras las decisiones de los magistrados se toman en un caso particular, el legislador dicta normas generales que por esta razón pueden devenir ineficientes en casos concre-tos, tornándose necesario recurrir a principios supralegales y al derecho natural y aplicar la equidad stricto sensu para que prime la justicia.A veces se presenta ante un juez el dilema de optar por una inter-pretación meramente teórica, literal y rígida de la ley y por ello desinteresada de sus resultados prácticos concretos, o por una interpretación que –respetando el espíritu de la norma- contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armonía to-tal, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos. El juez debe optar por este segundo camino, que seguramente es el más complicado y trabajoso pero también el verdaderamente justo y adecuado a derecho. Por encima de los que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpre-tación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos 241:277).

IV- Algunas reflexiones finales -La equidad opera cuando el derecho positivo resulta ineficiente para lograr una solución de justicia en una situación concreta que escapa a los términos generales contemplados en la norma. El magistrado tiene el derecho y, en casos graves, el deber de invocar la equidad en aras a defender el valor superior justicia, porque constituye -junto con la imparcialidad y la independencia de criterio- es la más alta y genuina virtud del juez. -En el Derecho del Trabajo sirve de correctivo a la generalidad de la ley y resulta de trascendental importancia cuando la aplicación de una norma a un caso determinado produce una situación “dis-valiosa” o no querida por el propio legislador. Al interpretar la norma usando como filtro la equidad se humaniza su aplicación

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y se corrigen los resultados injustos. -El juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmen-te derivan del fallo, ya que eso constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en el que está engarzada la norma-Para utilizar la equidad stricto sensu el magistrado debe enfren-tarse a cuestiones objetiva y realmente excepcionales, y la apli-cación de la norma general al caso particular debe producir un resultado manifiestamente injusto, de tal gravedad que se transfor-me en erróneo, absurdo, inequitativo, irritante y manifiesto, toda vez que la seguridad jurídica y el bien común requieren que la autoridad de la ley sea respetada.-Cuando en dichas oportunidades la aplicación literal y mecánica de una determinada norma lleva a un resultado absurdo, no que-rido por el propio legislador, inequitativo, arbitrario y provoca una vulneración de derechos fundamentales -humanos- del traba-jador, el magistrado debe recurrir a la equidad para corregir el resultado injusto, ya que adoptar otro proceder iría en desmedro del objetivo de “afianzar la justicia” plasmado en el Preámbulo de la Constitución Nacional: sin justicia efectiva no hay sistema de convivencia. -El juez laboral debe desechar la interpretación meramente teóri-ca, literal y rígida de la ley y por ello desinteresada de sus resul-tados prácticos concretos (una sentencia “formalmente” justa), e inclinarse por una interpretación que contemple las particularida-des del caso, el orden jurídico en su armonía total, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las ga-rantías y derechos constitucionales y los tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos. No hay que olvidar que como refiere Paulus “obra en fraude de la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido”.

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¿Es alta la indemnización tarifada por despido en la Argentina? Julio Armando Grisolia

I. La indemnización por despido arbitrario es solo una

La indemnización tarifada por despido en la Argentina es la lla-mada indemnización por antigüedad prescripta en el art. 245 de la LCT, basada en dos módulos predeterminados: el salario mensual del trabajador y su antigüedad en el empleo calculada en años. Los demás rubros, o bien son de pago obligatorio cualquiera sea la forma de extinción -días trabajados hasta el momento del des-pido, vacaciones proporcionales-(art. 156, LCT) y el SAC propor-cional (art. 123, LCT)- o emergen de incumplimientos adicionales del empleador, que generan reparaciones. Estas últimas son las siguientes: por un lado, la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT) y la integración del mes de despido (art. 233, LCT), y por otro, según el caso, las diferentes indemnizaciones agravadas en supuestos dedespido por mater-nidad, por matrimonio, durante la licencia por enfermedad incul-pable o de representantes sindicales, además de las multas de la

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ley 24.013 (arts. 8º, 9º, 10 y 15), incrementos indemnizatorios de los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, sanciones de los art. 132 bis de la LCT (incorporado por la ley 25.345) y 80, LCT (modificado por el art. 45, ley 25.345), y el incremento del derogado art. 16 de la ley 25.561, que estuvo vigente hasta el 11/9/2007 (cfr. decreto 12247/07 y fallo plenario de la CNAT nº 324, “Lawson, Pedro v. Swiss Medical SA”, del 30/6/2010 ).Partiendo de este presupuesto, la respuesta al interrogante de si es alta la indemnización tarifada por despido en la Argentina debe ser negativa. En primer lugar porque es solo una y, en se-gundo término, porque –como veremos en el punto siguiente- no puede ser desproporcionada a la realidad salarial y de tiempo del servicio del trabajador en la empresa.Sin embargo, algunos sostienen que despedir a un trabajador de menos de un año de antigüedad genera una indemnización equi-valente a un año de salarios (12 sueldos). Ello es falaz, ya que este supuesto se verifica en el caso patológico de un trabajador no registrado y sumando distintos incumplimientos adicionales del empleador que generan diversas sanciones.Por ejemplo, tomemos el caso de un trabajador que tiene 4 meses y medio de antigüedad y se considera despedido un día 15: a la indemnización por despido equivalente a un mes de la mejor remuneración, mensual, normal y habitual, se debe adicionar un mes de preaviso omitido y medio mes de integración del mes de despido, lo que se suma a los rubros de pago obligatorio. Como la relación laboral no estaba registrada y el trabajador intimó en los términos del art. 11 de la ley 24.013, se hace acreedor a la multa del art. 8 de la ley 24.013 (piso mínimo equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual) y a la del art. 15 de la ley 24.013 (duplicación de lo dispuesto en los arts. 245, 232 y 233 LCT), y si no entregó los certificados de trabajo y constancias documentadas de aportes y contribuciones en tiempo y forma debe abonar una indemnización equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual (art. 80 LCT).Pero en realidad, insisto, la indemnización por despido de un tra-bajador que tiene hasta un año y tres mes de antiguedad equivale solamente a un mes de su mejor remuneración, mensual, normal y habitual (art. 245 LCT). El error conceptual radica en no circunscribir –como correspon-de- la indemnización por el despido arbitrario a la prevista en el art. 245 de la LCT, y no querer entender que los demás rubros

que se adicionan son producto de incumplimientos adicionales del empleador, que se deben pagar cuando el empleador decide hacerlo, ya sea por la omisión a cumplir con un deber impuesto por la norma (no otorgar preaviso, lo que genera la indemniza-ción sustitutiva y la integración del mes de despido) o por incurrir en una conducta específicamente penada (despido por materni-dad, matrimonio, etc). Claro está que la indemnización se agrava considerablemente –como quedara dicho- en caso de tratarse de un trabajador no registrado o mal registrado, y cuando el em-pleador incumple sistemáticamente los deberes a su cargo (no entregar certificados de trabajo, no pagar en tiempo y forma la indemnización, etc).

II. Las limitaciones de la base salarial de la indemnización por despido

La indemnización del art. 245 de la LCT es doblemente tarifada y en modo alguno puede representar un monto exorbitante sino que está íntimamente relacionada con la situación particular de cada trabajador en la empresa. Otorga al trabajador una base para el cálculo indemnizatorio suficientemente representativa de su nivel de remuneraciones en circunstancias en que éstos sufrie-ran variaciones.Se debe tomar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o tiempo de prestación de servi-cios si fuese menor. El concepto de mejor remuneración, mensual normal y habitual no solo resulta aplicable a la indemnización por antigüedad (art. 245 LCT), sino que triplicado se proyecta a otros rubros: el piso de la multa del art. 8 de la ley 24.013 y el art. 80 de la LCT. En cambio, para la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT), integración del mes de despido (art. 233 LCT) y para las vacaciones proporcionales (art. 155 y 156 LCT), cuando se trata de remuneraciones variables correspon-de adoptar un promedio y criterio de normalidad próxima (cfr. CNAT, Sala X, 5/10/2006, “Goenaga, Sergio R. v. Districap S.A. y otros”; Sala VIII, 20/5/2005, “Soto, Nilda I. v. Consorcio de Prop. Senillosa 927”; Sala I, 29/4/2005, “Peiro, Ricardo F. v. Ceteco Argentina S.A.”; Sala I, 5/7/2004, “Medina, Pablo M. v. Envagraf S.A. Ex Comital Convert S.A.”).La indemnización tarifada del art. 245 de la LCT no puede ser alta ni desproporcionada a poco que se analice el diseño legal. La norma no elige el mejor ingreso del año aniversario o del

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período trabajado sino que lo limita a la mejor remuneración, y luego acota aún más el concepto refiriendo en tanto sea mensual, habitual y normal.La primera exclusión es que no se toma en consideración el ingre-so sino solo los rubros remunerativos. Es decir que están excluidos de la base los conceptos que no tienen naturaleza remuneratoria (asignaciones familiares, beneficios sociales, indemnizaciones, viáticos con comprobantes, etc.).Tampoco se incluye aquello que, aun siendo remuneratorio no es susceptible de ser ganado todos los meses -no se liquida y percibe en forma mensual (por ejemplo, una gratificación extraordinaria)-. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo entiende que no se debe incluir el SAC dentro de este concepto (fallo plenario nº 322, “Tulosai, Alberto v. Banco Central de la República Argenti-na”, del 19/11/2009. En cambio, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (ver, entre otros, 16/11/1982, “Helmann v. Ri-golleau SA”) considera que debe tomarse en cuenta.No se toma en cuenta tampoco la mejor entre las mensuales sino que, tratándose de rubros variables hay que verificar si es ha-bitual, y luego tampoco se debe elegir el monto mayor, sino el mejor entre las normales. Al consignar habitual, en el sentido de periodicidad, están exclui-dos los rubros que sólo se devengan excepcionalmente, ya sea por única vez en el año o que se dan solo algunos meses, pero no se repiten regularmente (la mayoría de los meses). Luego debe elegirse la mejor remuneración del rubro variable entre las normales; no se elige necesariamente la mejor del año. Cuando consigna normal hace referencia al monto del rubro. Dentro de los devengados habitualmente excluye aquel cuya cuantía resulta anormal, es decir, que haya generado ganancias extraordinarias dependiendo de circunstancias excepcionales; por ejemplo, si habitualmente el trabajador realizan alrededor de diez horas extra, y en un mes trabaja treinta, ese período es considerado anormal y no se toma en cuenta. Cabe recordar que el fallo plenario 298 de la Cámara Nacio-nal de Apelaciones del Trabajo (5/10/2000, “Brandi, Roberto A. v. Lotería Nacional SE”) estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remu-neraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tomar en cuenta la mejor. En cambio la LCT ordena promediar las remuneraciones en caso de vacaciones y licencias.Finalizado este proceso que lleva a que la remuneración a tomar

en consideración sea la más acorde y representativa de lo que de-vengaba el trabajador, el art. 245 de la LCT dispone que la base a tener en cuenta no puede exceder tres veces el salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colec-tivo aplicable al trabajador al momento del distracto de acuerdo a las escalas salariales, es decir que el tope varía para cada trabajador según el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa y lo fija periódicamente el Ministerio de Trabajo.

III. Los alcances prácticos en la actualidad del fallo Vizzoti

En el fallo Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA del 14/9/2004 –y luego en distintos pronunciamiento, entre ellos, “Bordón Morel, Washington Miguel v. Banco Bansud S.A.”, del 8/8/2006- la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucio-nalidad del límite a la base salarial previsto en el art. 245, LCT (según ley 24.013), para calcular la indemnización por despido sin justa causa, considerando que corresponde aplicar la limita-ción prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 245, LCT, sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual com-putable. La Corte declara la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio porque el monto de la indemnización por despido no guarda proporción —no es razonable, justa ni equitativa— con la real remuneración devengada por el trabajador, constituye una “des-naturalización del sentido de la indemnización”, produciéndose una violación de la garantía constitucional contra el despido ar-bitrario.El fallo intenta que la indemnización por antigüedad sea equitati-va y proporcional a la remuneración que percibía el trabajador.Luego de dejar sentado que no existen dudas acerca de la validez constitucional del régimen tarifado de indemnizaciones por des-pido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntal es-timación del daño en pos de determinados objetivos, tales como la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas, resalta que la finalidad del instituto es reparar, por lo que más allá de la modalidad que se adopte, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación: la remuneración y la antigüedad del trabajador.Es por ello que una indemnización por despido que desconozca la concreta realidad que quiso atender, a causa de limitaciones

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en la evaluación de uno de los elementos de cálculo (el salario), no resulta equitativa ni acorde con el texto del art. 14 bis, Carta Magna.La decisión de la Corte no desconoce la existencia de un tope sino que implica que no se aplique cuando el cálculo de la remu-neración resulte “confiscatorio”, es decir, cuando la rebaja supere el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador.Es decir que, si bien acepta la vigencia del tope, lo admite si el monto es de por lo menos el 67% de la mejor remuneración men-sual, normal y habitual.Ahora bien, en la actualidad (abril de 2011), teniendo en cuenta que la remuneración promedio convencional en la Argentina es superior a los $ 3500, el tope del art. 245 de la LCT es mayor a $ 10.000. Por lo tanto, para que en un despido producido a co-mienzos de 2011 se torne aplicable la doctrina del Fallo Vizzoti deberíamos pensar en un trabajador cuya mejor remuneración mensual, normal y habitual sea superior a $ 15.000, que es un salario mensual que por su monto perciben pocos trabajadores registrados. Cabe destacar que en ese mismo ejemplo, si la remu-neración mensual fuese de $ 12.000 no se aplicaría la doctrina del fallo Vizzoti sino el tope del art. 245 LCT, por cuanto la reduc-ción sería inferior al 33%.

IV. Algo más sobre el art. 245 de la LCT

Otros aspectos de interés que se deben tener en cuenta respecto a la indemnización del art. 245 de la LCT son los siguientes.La indemnización mínima equivale a un mes de la mejor remune-ración mensual normal y habitual sin tope, sin importar cuál sea la antigüedad del trabajador.Para calcular la antigüedad, el punto de partida es la fecha de inicio de la relación laboral —obviamente contando el período de prueba—, hasta la fecha en que la notificación del despido —directo o indirecto— es recibida por el destinatario. Se con-sidera el tiempo efectivamente trabajado, debiendo incluirse en ese concepto las suspensiones contempladas en la LCT, salvo las que resultan imputables al trabajador (por ejemplo, disciplinarias)Según establece el art. 19, LCT, el plazo de preaviso otorgado es tiempo de servicio; en cambio, no se lo considera así cuando el preaviso hubiese sido omitido y se hubiese pagado la indemniza-ción sustitutiva.

Se tiene en cuenta el tiempo de trabajo en favor del mismo em-pleador (empresa). En caso de reingreso para un mismo emplea-dor, deben ser computados los servicios anteriores (art. 18, LCT), sin perjuicio de descontar lo percibido en concepto de indemni-zación por un despido anterior (art. 255, LCT). En caso de sucesi-vas contrataciones a plazo fijo, se debe computar también como tiempo de servicio “el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes”La antigüedad mínima requerida, en principio, es de tres meses y un día, ya que recobra su operatividad la doctrina del fallo plena-rio 218 del 30/3/1979 “Sawady, Manfredo v. SADAIC”, y ade-más, en caso de contrato de trabajo registrado rige el art. 92 bis, LCT (según redacción del art. 2º, ley 25.877), en cuanto especifi-ca que el contrato por tiempo indeterminado se entiende celebra-do a prueba durante los primeros tres meses (Sala X, 16/7/2007 “Schlindwein, Daniel c/Las Heras 101 S.A. y otros”).La indemnización establecida en el art. 245, LCT, está exenta del pago del impuesto a las ganancias, salvo que la causa de extin-ción no amerite su cobro (jubilación, voluntad concurrente de las partes, renuncia, etc.).Los proyectos de reforma apuntan a eliminar el tope y duplicar el piso indemnizatorio elevándolo a dos veces la mejor remune-ración, mensual, normal y habitual (art. 245). También se direc-cionan a establecer como antigüedad todo el tiempo que duró la relación laboral sin excepciones -no solo el “efectivamente traba-jado”- (art. 18) y considerar como tiempo de servicio el preaviso omitido (art. 19).

V. Los alcances de la indemnización tarifada por despido

Se puede afirmar –despojado de disquisiciones doctrinarias y de asepsia jurídica- que en la práctica existe un régimen de libertad de despido –se puede despedir sin invocar causa- con una indem-nización preestablecida y limitada que cubre parcialmente los daños y perjuicios ocasionados. Y esto es así ya que el resarcimiento es independiente del per-juicio real del trabajador, pudiendo resultar mayor al perjuicio ocasionado —en caso de que el trabajador sea un joven que vive con sus padres y consigue un nuevo empleo inmediatamente— o menor —por ejemplo, si se trata de un jefe de hogar con cargas de familia y permanece largo tiempo desocupado-.La indemnización si bien no tiene un tope global como el que

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establecían las derogadas leyes de accidentes de trabajo (leyes 9688 y 24.028), está limitada por un tope salarial —la remune-ración a tomar en cuenta no puede superar tres veces el salario promedio del convenio colectivo aplicable— y además sólo toma en consideración los conceptos remuneratorios, y, el mejor del último año o tiempo menor trabajado en tanto sea mensual, ha-bitual y normal.Se trata de una indemnización tarifada que no queda al arbitrio judicial y pretende tener una triple función: reparatoria -resarce en forma parcial de los daños y perjuicios ocasionados por el comportamiento antijurídico del empleador-, sancionatoria o pu-nitiva -castiga el comportamiento antisocial del empleador- y di-suasiva -el costo económico de la indemnización pretende evitar los despidos directos sin causa-.La indemnización, en principio, comprende la totalidad de los perjuicios materiales y morales que, por el hecho de la denun-cia, sufra el trabajador, que no puede invocar ni acreditar daños mayores, ya que la tarifa es abarcativa de los daños y perjuicios ocasionados; tampoco el empleador puede pretender pagar una suma menor, sosteniendo que los daños ocasionados son inferio-res a la indemnización legal.Excepcionalmente puede otorgarse otra reparación. Por ejemplo, en los casos de daño moral, discriminación, acoso sexual o mob-bing, si la falta de aportes al sistema impidieron al trabajador acceder al subsidio por desempleo, en caso de daño padecido ante una agresión física y verbal que encuadra en el concepto de agravio a la persona que alude el art. 1078 del Cód. Civil, por la imputación de un ilícito penal que configura un hecho doloso del empleador, por una denuncia injustificada, que constituye un ilícito extracontractual que debe considerarse una violación del deber general de no dañar (art. 1109 del Código Civil). Es decir, que es necesario que exista una conducta adicional del empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa, o sea, un acto ilícito adicional al despido. La ilicitud se refiere a la antijuri-dicidad de la conducta que se califica de injuriante, oprobiosa y, por ende, nociva para el trabajador.

VI. Conclusiones

- La indemnización por despido es exclusivamente la del art. 245 de la LCT.- La indemnización del art. 245 LCT no es alta ni inadecuada sino

que refleja fielmente el nivel de remuneraciones del trabajador y su antigüedad en el empleo. No puede ser elevada ni despropor-cionada, ya que es doblemente tarifada no solo por el tope sino por el límite que impone la interpretación de la base salarial que se debe tomar en cuenta: mejor remuneración, mensual, normal y habitual. - Lo que torna elevadas las indemnizaciones por despido son los incumplimientos adicionales del empleador.- Pero aún así, si hemos convenido que la indemnización por des-pido -con las limitaciones impuestas a la módulo salarial del art. 245 de la LCT- no es alta, tampoco lo serán todos aquellos rubros indemnizatorios que la utilizan de base, ya sea los que directa-mente hacen referencia a un incremento sobre su monto (art. 15 ley 24.013, arts. 1 y 2 ley 25.323), ni aquellas que toman como referencia el acotado concepto de mejor remuneración, mensual, normal y habitual (piso del art. 8 ley 24.013 y art. 80 LCT), como tampoco las reparaciones en caso de extinción del contrato de trabajo por otras causas que establecen un monto igual o menor a la indemnización del art. 245 de la LCT (arts. 212, 247, 248, 249, 250, 254 LCT).

BIBLIOGRAFÍA Grisolia, Julio A., “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Abeledo Perrot, 14º edición, 2011, tomo II, cap. XXXIX. Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Abeledo Perrot (quincenal), 2003-2011.

NOTAS

Relaciones Laborales: Desarrollo económico con protección social, un objetivo realizable.

Julio Armando Grisolia

I.INTRODUCCIÓNSe han producido en los últimos tiempos importantes cambios que impactaron en las relaciones laborales, como consecuencia de transformaciones sociales, políticas y económicas y de los avan-ces tecnológicos, especialmente en lo concerniente a la informa-ción y comunicación. Se ha pasado así de modelo fordista a sis-temas de organización del trabajo más complejos.Si bien se debe reconocer la evidente relación entre economía y relaciones laborales, estando en juego derechos humanos esen-ciales, es claro que el Derecho del Trabajo debe impedir que se conculquen derechos alimentarios que están protegidos constitu-cionalmente y por el Derecho Internacional del Trabajo.En los últimos tiempos se observó una involución de los principa-les institutos del Derecho del Trabajo en contra de las constitucio-nes sociales. Se produjo un desplazamiento del sujeto protegido; los trabajadores fueron resignando derechos y, en muchos países, éstos se han ido concentrando en las grandes empresas, que se

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erigieron en el nuevo objeto de protección. Hoy el trabajo humano en el mundo –como en varios momentos de la historia- no es valorado adecuadamente, y en los hechos (aunque no en las declamaciones) vuelve a transformarse en mer-cancía, en un factor más de la producción. Se advierte que así como el Derecho del Trabajo surgió para evitar la explotación del trabajo humano ante una situación social grave a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la desregulación de esa protección pro-dujo una nueva cuestión social en las últimas décadas del siglo pasado: la exclusión. No hay que olvidar que el Derecho del Trabajo es dinámico y está en constante evolución; se trata de un derecho de integra-ción social, ya que sus principios y normas obedecen al interés general y se vinculan con la realidad social. Como mecanismo para restablecer y mantener el equilibrio del contrato cuenta con dos herramientas jurídicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la autonomía de la voluntad, imponiendo imperativos mínimos que deben ser respetados por ellas: el intervencionismo estatal y el re-conocimiento de las autonomías colectivas, técnicas jurídicas que conforman el orden público laboral y tienen por finalidad equili-brar la relación de disparidad entre empleador y trabajador. También opera como límite la irrenunciabilidad de los derechos y las restricciones a las facultades de organización, dirección y disciplinarias del empleador, la búsqueda para evitar el fraude y preservar la vigencia del contrato de trabajo al establecer la nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simu-lación o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio.

II. La experiencia ArgentinaArgentina parece hoy haber comprendido que no existe necesa-riamente vinculación entre desregulación y generación de empleo y que la legislación laboral no es la culpable de los problemas socioeconómicos del país. Para ello debió sufrir la experiencia de bajar los niveles de protección mediante reformas flexibilizadoras producidas en la década anterior, que no solo no contribuyeron a generar empleo sino que deterioraron la calidad del empleo restante y precarizaron las condiciones de trabajo. En efecto, en las últimas dos décadas algunos sectores sostuvieron que para generar empleo y reducir el desempleo (y subempleo) y el trabajo precario (y no registrado) y obtener mayor productivi-dad y crecimiento económico se debía “flexibilizar/desregular”

las relaciones laborales y bajar el llamado “costo laboral”. Ello en el entendimiento de que ese objetivo no se podía lograr man-teniendo el grado de protección fijado en la legislación laboral, y establecían una suerte de vinculación causal entre estos factores y el derecho laboral, relegando la influencia del sistema económico a un segundo plano. Durante la década de los noventa en Argentina, mediante refor-mas legislativas, se aplicó en forma práctica la llamada flexibi-lidad laboral o “desregulación normativa” en la organización productiva (con la extensión a distintas actividades de la poliva-lencia funcional, la multiprofesionalidad y la movilidad interna), en el “ingreso” (con las diferentes regulaciones del período de prueba y los contratos de tiempo determinado con reducciones o exenciones de cargas sociales) y en el “egreso” (con un nuevo régimen indemnizatorio que redujo los montos a los trabajadores con menor antigüedad). El devenir de la legislación y parte de la jurisprudencia de esa época, la flexibilización, la errante política laboral y las conse-cuencias en la situación social y en los derechos de los traba-jadores, hace trascendente que se recuerden e internalicen los elementos estructurales del Derecho del Trabajo -la hiposuficien-cia del trabajador, la desigualdad preexistente y la necesidad de protección-, a fin de propender a que experiencias tan negativas no vuelvan a repetirse.Recién en los primeros años de este siglo se produce un regreso a la esencia de los valores del Derecho del Trabajo a través de modificaciones a la legislación laboral que también encuentran eco en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la mayoría de los tribunales laborales, adquiriendo la figura del Juez un valor preponderante. Se hace hincapié en el respeto irrestricto a las normas constitucionales y supralegales, se retoma los principios del Derecho del Trabajo y el eje vuelve a ser el hombre y no el mercado. Se ha entendido también que es el sistema económico es el que destruye más puestos de trabajo que los que produce (sumado a la sustitución de mano de obra por tecnología) y que no se trata de aumentar la cantidad de empleo con formas precarias de contratación sino que se debe priorizar la calidad del empleo y propender a generar trabajo decente. Actualmente -a mediados de 2011- la situación socioeconómi-ca es sustancialmente mejor que en 2002, pero se caracteriza todavía por un importante porcentaje de trabajo precario y no

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registrado en documentación laboral. Sobre una población de 40 millones de habitantes, hay alrededor de 3 millones de personas con problemas de empleo (producto del desempleo y la desocu-pación), hay más de 6 millones de trabajadores registrados en documentación laboral y 4 millones de trabajadores no registra-dos (lo que representa cerca del 40%). Particularmente, la falta de registración es un disvalor que se pro-yecta en todo el orden social, produciendo evasión fiscal y previ-sional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus obligaciones y descenso de ingresos a los sindicatos por falta de pago de las cuotas sindicales. Las condiciones del trabajador no registrado es de total desprotección: no está cubierto por la legis-lación laboral ni de la seguridad social y carece de cobertura mé-dico asistencial para él y su familia (no tiene derecho al cobro de salario familiar, seguro de desempleo ni accidentes de trabajo). Resulta paradójico memorar que a principios del siglo XIX Argen-tina estaba a la par de Australia y Canadá, que eran tierras de promisión a las que acudían en masa inmigrantes de todo el mun-do. Estos países -según informes de las Naciones Unidas- ocupan los primeros lugares con Noruega, Suecia, Dinamarca y EE.UU sobre desarrollo humano.

III. Los ejes de las políticas de protección socialDe principio cabe concluir que es posible lograr desarrollo econó-mico con inclusión social, sencillamente porque no son objetivos antagónicos. Se debe comprender que la protección social, la inclusión, que en definitiva se materializa en el respeto a los derechos humanos, es un presupuesto; no constituye una variable sino la premisa mayor del silogismo que debería servir de piedra angular para abordar el tema. De allí que los diseños de política laboral y económicas deben pensarse partiendo de esas premisas –protección social, inclu-sión, estabilidad, seguridad social, condiciones y medio ambien-te de trabajo dignos, protección a la salud psicofísica, seguridad e higiene, protección a los derechos del niño- y a partir de allí comenzar el debate.Es importante establecer claramente el cuadro de situación de cada país o región –con sus evidentes asimetrías- para poder encontrar una solución adecuada, porque un diagnóstico correcto es el primer requisito de un buen tratamiento. Siguiendo las ense-ñanzas de Santo Tomás “para juzgar hay que conocer”.

En las situaciones de crisis se deben tomar decisiones trascenden-tes de carácter estructural e intentar un cambio de rumbo y no meros paliativos. Los chinos desde hace siglos afirman que “crisis es oportunidad”, y la historia de los países demuestran que -en general- las crisis dejaron algún saldo positivo. La cuestión social debe ocupar real y efectivamente un lugar tras-cendental, para así poder sentar las bases de países en los cuales –simplemente- se pueda vivir con dignidad; esta debe ser la pauta rectora. Recién a partir de estas premisas se debe plantear una política social efectiva con sistemas transparentes de distribución de fondos y apuntar decididamente al aumento de la producción, el empleo y el ingreso y a reinsertarse en el mundo global.Es claro que el empleo es la demanda social más acuciante. En varios países la realidad demuestra que a pesar de la existencia de normas laborales tuitivas, el trabajador tiene una protección relativa como consecuencia de una “flexibilización de hecho” im-puesta por la realidad socioeco¬nómica que opera como elemen-to flexibilizador y disciplinador de las relaciones laborales. El trabajador acepta trabajar en forma no registrada, precaria o en condiciones infrahumanas, y no reclama por temor al despido o al cierre de la empresa: está compelido a aceptar decisiones que implican condiciones de trabajo y empleo castigadas por la legislación. En regímenes de protección contra el despido arbitrario con esta-bilidad impropia —cuya consecuencia práctica es la libertad de despido a cambio de una reparación conocida de antemano de daños y perjuicios tarifados— y la inexistencia de una acción de reinstalación, el empleador puede evaluar según su conveniencia y analizando el costo laboral y económico si despide al depen-diente o mantiene las condiciones de trabajo. Ante esta realidad el trabajador tiene mayor necesidad de protección, ya que la debilidad está del lado del que se siente compelido por la nece-sidad de trabajar.De allí que los objetivos si bien deben dirigirse a proveer un mar-co regulatorio para la gestión del trabajo adecuado a las nuevas tecnologías y métodos de organización de la producción, también deben respetar efectivamente los derechos de los trabajadores.1) Se debe establecer un sistema verdaderamente protector de la salud del trabajador, que se ocupe de las condiciones y medio ambiente de trabajo. Las nuevas tecnologías pueden ser incorpo-radas después de verificar que su utilización no producirá resulta-dos disvaliosos en la salud de los trabajadores.

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Debe evaluarse el costo social a largo plazo del trabajo en jorna-das extensas y agotadoras y realizadas en condiciones y medio ambiente inadecuados. Si partimos de que la salud es un bien irremplazable y un valor cuyo deterioro no puede ser compensa-do, el capital —trabajo humano acumulado— es el que se debe adaptar al hombre, que es la única causa eficiente del proceso productivo.2) Resulta necesario invertir en infraestructura –tecnología y condi-ciones y medio ambiente de trabajo- por un lado, y, principalmen-te, en el “capital” humano, mediante el mejoramiento del salario, reglamentación adecuada del trabajo y fundamentalmente la ca-pacitación profesional, lo que podría denominarse “neokeyne-sianismo”. James Heckman (premio Nóbel de economía del año 2000) hace referencia en la necesidad de invertir en la capacita-ción de los más jóvenes. 3) Debe pensarse en hacer consistente el funcionamiento del mer-cado de trabajo con las condiciones de la economía global, cui-dando de desarrollar mecanismos para moderar los efectos de los shocks externos sobre el empleo. Otro elemento esencial es elevar las competencias laborales de la población y mejorar su adecuación a los requerimientos de la demanda, como parte de una estrategia de competitividad con igualdad de oportunidades. También apuntar a reducir la informalidad y los abusos en el sec-tor formal.4) La modernización de las relaciones laborales requiere contra-tos de trabajo de tiempo indeterminado –principio de continui-dad de la relación laboral- la reducción del tiempo de trabajo, formación y capacitación profesional permanente, mecanismos de protección y contención social, dinamismo de los convenios colectivos como instrumento autónomo para adaptar el marco normativo a los presupuestos fácticos y las necesidades concretas de cada actividad, profesión o empresa.5) Otro punto trascendente es apuntar a la estabilidad, que resul-ta importante en la calidad del empleo y en la reducción de la incertidumbre laboral. Es positiva como estrategia de competitivi-dad empresarial a diferencia de la situación de alta rotación de mano de obra en la cual la inversión en capacitación es mínima (o inclusive nula), y los trabajadores no se sienten comprometidos con el éxito de la empresa. De allí que deba apuntarse a la in-novación, a la capacitación continua y a la participación de los trabajadores.

IV. El rol de la Justicia en las relaciones laboralesSin dudas la celeridad en los procesos judiciales e independencia y eficiencia de la Justicia del Trabajo adquiere esencial impor-tancia en la dinámica de las relaciones laborales y en la política laboral. Desde el punto de vista cuantitativo, la demora de los procesos es un disvalor del orden que produce denegatoria de Justicia. La dilación de las causa judiciales indirectamente fomenta despidos -ya que el empleador sabe que pagará mucho tiempo después- y conciliaciones en montos bajos -ya que el trabajador necesita el dinero para subsistir, y no se puede reinsertar rápidamente en el sector formal del mercado laboral por la desocupación, la subo-cupación y el trabajo precario-. Por el contrario, con procesos judiciales de corta duración, suma-do a normas claras y precisas, es decir, reglas de juego claras, el empleador revisará su conducta antes de despedir, y si ya lo hizo será él quien intente conciliar y el ofrecimiento de dinero será más elevado. Se debe fomentar los métodos adecuados de resolución de con-flictos y profundizar las técnicas y herramientas para la gestión del conflicto laboral siempre con la debida intervención del Esta-do para revisar los acuerdos y homologándolos cuando constitu-yan una justa composición de derechos e intereses.Asimismo, se debe propender a un procedimiento judicial sim-plificado, más flexible y despojado de excesos rituales, que no pueden prevalecer sobre lo sustancial; el exagerado apego a las formas es un abuso de derecho incompatible con un adecuado servicio de justicia.Se debe precisar el concepto de Justicia: debe ser confiable y efi-ciente (seguridad jurídica), ágil y oportuna (celeridad procesal): lograr un servicio de Justicia más eficiente en tiempo y forma tiene directa incidencia sobre la dinámica de las relaciones laborales. El Juez debe actuar como gestor del orden y la paz, debe tener sensibilidad social y no puede estar aislado de la situación real en que se desarrollan los conflictos laborales. Desde el punto de vista cualitativo es trascendente el valor de los pronunciamientos judiciales como fuente de derecho: las doctri-nas se expanden por las sentencias que la receptan. Las senten-cias formal y materialmente justas, con apego a la legislación vigente, a la Constitución, principios de la disciplina, tratados y convenios internacionales, resultan previsibles y también coadyu-van a la paz social y a la seguridad jurídica.

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Sin justicia, entendida desde el punto de vista axiológico como virtud y valor ideal al servicio de la verdad objetiva y fin esencial del Estado, no hay sistema de convivencia.

V. Algunas conclusiones1) La legislación laboral se debe concebir en términos dinámicos -del mismo modo que la doctrina y la jurisprudencia- analizando los distintos institutos en el contexto general, es decir, teniendo en cuenta los cambios producidos a nivel social, económico y político. Se debe buscar el punto medio aristotélico: el Derecho del Tra-bajo debe acompañar la evolución económica —no se lo puede soslayar— sin desvirtuar sus principios rectores, esencialmente resguardando su carácter protectorio. Toda reforma legislativa debe ser consensuada con los distintos sectores, y pensada desde el trabajador (tomando como centro al hombre) y no al mercado.En varios países hay que retornar a los principios rectores clásicos del Derecho del Trabajo y propender al empleo decente: normali-dad, previsibilidad, respeto a la normas constitucionales y supra-legales y a los tratados y convenios internacionales. Para cambiar el rumbo se debe dejar de lado el individualismo del actual orden económico mundial en el cual el mercado ocupa el lugar central, y que el hombre retome el lugar que nunca debió ceder. Se de-ben abandonar ideas peregrinas como la flexibilización que solo produjeron mayor inequidad social.2) No se trata de oponerse al progreso, a la búsqueda del creci-miento económico —inversión y nueva tecnología—, ni a generar políticas de capacitación del personal para las nuevas realidades de reinserción laboral. Simplemente, lo pretendido es que esos objetivos se logren con desarrollo social, justamente para evitar el alto impacto social que las políticas neoliberales y flexibilizadoras de los niveles de protección de las normas laborales provocó, produciendo pauperización de la población, trabajo precario e inestable y empresas con una vida limitada (especialmente las pequeñas y medianas). 3) Para ello es preciso que se dicten normas claras y justas, en las cuales el bien jurídico protegido sea el hombre, que respeten la dignidad y los derechos humanos, y se propenda a generar trabajo decente y estable, a incentivar los contratos de tiempo indeterminado, a reducir el tiempo de la jornada laboral, que las tareas se presten en condiciones y medio ambiente de trabajo adecuados, a revalorizar la negociación colectiva y los convenios

colectivos, la formación y capacitación profesional permanente, y a bregar por una justicia del trabajo ágil y eficiente. Debe simplificarse la legislación con normas precisas: evitar am-bigüedades, falta de claridad, conceptos equívocos, superposi-ción de normas. De este modo se logrará un marco normativo protectorio y previsible (“reglas de juego claras para todos los sectores”).4) Además es preciso que se fiscalice y verifique el cumplimiento efectivo de las normas laborales y que se sancione su incumpli-miento. Actualmente existen normas sancionatorias, que en mu-chos casos no se ejecutan. El Estado debe reasumir su rol de garante de las relaciones labo-rales y fiscalizar adecuadamente. Para lograr efectivamente que se cumplan las normas vigentes protectorias de los trabajadores que surgen de la legislación laboral también es necesario redo-blar los esfuerzos por mejorar la situación social.Por ejemplo, se debe fiscalizar que las tareas se presten en con-diciones y medio ambiente de trabajo adecuados, que tienen di-recta vinculación con la protección de la salud psicofísica del tra-bajador. Debe evaluarse el costo social a largo plazo del trabajo en jornadas extensas y agotadoras realizadas en condiciones y medio ambiente inadecuados. Si partimos de que la salud es un bien irremplazable y un valor cuyo deterioro no puede ser compensado, el capital —trabajo hu-mano acumulado— es el que se debe adaptar al hombre, que es la única causa eficiente del proceso productivo. Con mediciones en los puestos de trabajo se pueden corregir los aspectos perjudi-ciales, evitar daños y reducir costos económicos futuros.5) Se debe fomentar los métodos adecuados de resolución de conflictos y la Justicia debe adquirir un rol protagónico. No se puede dar amparo jurisprudencial a la concepción económica del Derecho, para la cual lo importante es que las relaciones labora-les no sean una desventaja competitiva para la productividad; al decir de Palomeque, el Derecho del Trabajo debe dejar de ceder al “chantaje de la crisis”. Se debe recordar que la función de los Jueces no es hacer cien-cia del derecho en base a especulaciones abstractas sino “ju-risprudencia”, es decir, usar de la prudencia en la realización efectiva del Derecho. La interpretación judicial debe equilibrar la desigualdad: el juez no puede renunciar concientemente al deber moral de administrar justicia. Como afirmaba Carnelutti “como la belleza de una música, la bondad de una ley no depende sólo de

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quien la compone, sino también de quien la ejecuta”.

VI. Reflexiones finalesLa sociedad no es natural, es una construcción humana y como tal puede modificarse. Se deben plasmar propuestas serias y con-cretas, y no meros paliativos que en definitiva habrán de dejar las cosas en el lugar en el que se encuentran.La búsqueda debe ser lograr un ordenamiento jurídico laboral esencialmente justo, con normas claras y precisas, previsibles y ejecutables efectivamente, en el cual el bien jurídico protegido sea el hombre, que respete su dignidad, el derecho a la salud, a la vida, en definitiva, los derechos humanos. A ello debe acom-pañar el Estado en su rol de garante, controlando y sancionando los incumplimientos y la Justicia con sentencias justas, previsibles y rápidas.Lograr estos objetivos es posible: se requiere concientizarse de su necesidad y de los beneficios que producirá para todos los secto-res de la sociedad. Con una férrea voluntad colectiva de lograrlo, efectuando cada uno un profundo examen de conciencia y asu-miendo cada sector su cuota de responsabilidad, seguramente será un objetivo realizable.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

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La violencia en las relaciones laborales Julio Armando Grisolia

I- INTRODUCCIÓN

El trabajo apunta a brindar el contorno normativo en el que se inserta la violencia laboral en las relaciones laborales. Para ello se parte del principio y deber de no discriminación e igualdad de trato contenido en los arts. 14 bis y 16 de la CN y en distintos artículos de la LCT (arts. 17, 70, 72, 73, 81, 172, 187, LCT), en las leyes 20.392 y 23.592 y en los Convenios 111 y 100 de la OIT, entre otros.La protección del trabajador no se limita a los aspectos típicos del contrato de trabajo, sino que está comprendida dentro de los derechos intrínsecos a la condición humana.Se hace referencia al acoso sexual en el lugar de trabajo, que ha sido receptado por la jurisprudencia como injuria y justa causa de despido. También se analiza el mobbing o acoso moral o psicológico en el ámbito laboral, su concepto y caracterización -la diferenciación con otras formas de ejercicio abusivo o arbitrario del poder de

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dirección del empleador o problemas frecuentes en el trabajo-, los derechos afectados y las consecuencias negativas que genera en la víctima y en el ambiente laboral.

II-PRINCIPIO Y DEBER DE NO DISCRIMINACIÓN E IGUALDAD DE TRATO

El principio de no discriminación e igualdad de trato –que ade-más es un deber del empleador- se encuentra contenido en el art. 16 de la CN, que consagra el principio de igualdad ante la ley y la interpretación que ha efectuado la Corte Suprema al establecer que se debe dispensar igualdad de trato a los iguales en igual-dad de circunstancias -“igualdad entre iguales y en igualdad de situaciones”- (Fallos, 270:374, 271:320, 273:211, 274:334). Se extiende al plano salarial a través del texto del art. 14 bis de la Constitución Nacional, que establece el principio de igual re-muneración por igual tarea. Dentro de “los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional”están in-cluidos los de naturaleza laboral.En la LCT, hay distintos artículos referidos a este principio, que comprenden la obligación del empleador de no discriminar por razones de sexo, religión, estado civil, raza, ideas políticas, ra-zones gremiales, edad, etc. (arts. 17, 70, 72, 73, 81, 172, 187, LCT); también se puede hacer extensivo al aspecto físico y a la discapacidad. La ley 25.013 creó la figura del despido discrimi-natorio (art. 11) que luego fue derogada por la ley 24.577 (BO, 19/3/2004). Está consagrado en los arts. 17 y 81 de la LCT. El art. 17 dispone que “se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los traba-jadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polí-ticos, gremiales o de edad”. El art. 81 reitera que “el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”.La ley prohíbe las discriminaciones arbitrarias pero no impide que el empleador otorgue un trato distinto ante situaciones diferentes cuando responde a causas objetivas. El trabajador debe probar la identidad de situaciones y el trato desigual, y el empleador

tiene que acreditar las razones que justificaron la desigualdad. El art. 81 de la LCT tiene su origen en el fallo de la Corte Suprema “Ratto v. Productos Stani SA”, del 26 de agosto de 1966, que estableció que la igualdad no impide remunerar a determinados trabajadores por encima de otros si esa distinción está basada en un mejor desempeño, valorado con criterio objetivo por el empleador.Posteriormente se observa en el caso “Fernández, Estrella v. Sana-torio Güemes SA” (23/8/1988) y más recientemente la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ordenó a una empresa a reincorporar a una empleada basándose en la figura de la discri-minación laboral, al comprobarse que su despido se había debi-do a cuestiones discriminatorias (Sala IX, 31/5/2005, “Greppi, Laura Karina v. Telefónica de Argentina SA”).Además de las políticas activas de la OIT para combatir la discri-minación y la desigualdad en materia laboral (Convenios 111 y 100, entre otros), con la reforma constitucional de 1994 adqui-rieron rango constitucional tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica, que prohíbe la discriminación por raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra condición social (art. 1.1).La ley 20.392 prohíbe establecer diferencias de remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina “por un traba-jo de igual valor”. La ley 23.592 -la denominada “ley antidis-criminatoria”- prohíbe todo tipo de discriminación al consignar que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Cons-titución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, po-sición económica, condición social o caracteres físicos” (art. 1º).

III- ACOSO SEXUAL

La protección del trabajador no se limita a los aspectos típicos del contrato de trabajo, sino que está comprendida dentro de los derechos intrínsecos a la condición humana.Por ejemplo, el acoso sexual en el lugar de trabajo es injuria en

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los términos del art. 242, LCT, y configura justa causa de despido indirecto (cfr. CNAT, Sala 2ª, 31/10/1991, “M., L. G. v. Antigua SA”, DT 1992-B-1443; “S., G. J. v. Bestov Foods SA”, TySS 1998-68; Sala V, 19/4/1994, “Alarcón Sánchez v. Carnicerías Coto SA”, DT 1994-B-1760). Constituye un ataque a la libertad sexual y se verifica cuando el empleador o un trabajador dependiente con alto rango jerár-quico persigue coercitivamente a un subordinado con el objetivo de obtener favores sexuales abusando de su posición de poder en la empresa, basada en su rango jerárquico. Generalmente se plasma en conductas discriminatorias, tales como amenazas de despido, postergación en la carrera profesional, etc. Existe abundante jurisprudencia en la Justicia del Trabajo y en la Civil donde se reclaman daños y perjuicios, daño moral y gastos por tratamientos médicos y psicológicos originados en los pade-cimientos sufridos como consecuencia de esta inconducta del em-pleador.Resulta discriminatorio el despido de una trabajadora que fue víctima de acoso sexual por parte de un superior jerárquico, toda vez que se encuentra probado que fue perseguida dentro y fuera de su ámbito de trabajo y que sufrió de una segregación laboral, circunstancia que violenta el principio general de no discrimina-ción amparado en la Constitución Nacional en sus arts. 14 bis y 16, como también el Convenio 111 de la OIT. (Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Laboral de 2a Nominación de Rosario, 31/7/2006, “C., C. L. c. XXX S.A.”, La Ley Online).Corresponde hacer lugar al reclamo incoado pues se encuentra acreditado que la actora y sus compañeras de trabajo – trabaja-doras del comedor de una universidad católica- fueron objeto de acoso sexual laboral (tocamientos impúdicos, exhibición de imágenes pornográficas, se jactaban falsamente de haber man-tenido relaciones sexuales con ellas, les apoyaban los genitales, las observaban fijamente mientras trabajaban al tiempo que se tocaban sus partes pudendas, etc) en su lugar de trabajo, lo que habilitó a rescindir el vínculo (Sala III, 22/11/2006, “Parals, Eliana Verónica v. Bandeira S.A. y otro”).Aun cuando las conductas descriptas en la comunicación del des-pido no configuran un caso de acoso sexual, las molestias que el actor admite haber causado justifican la medida en tanto podrían haber sido esgrimidas por sus compañeras de trabajo como justa causa de denuncia del contrato, en caso de no haber tomado medidas para asegurar su cese (Sala VIII, 19/4/2005, “M., P.

N. v. Compañía Gral. de Comercio e Industria S.A.”, TySS 2005, 696).

IV- MOBBING O ACOSO PSICOLOGICO

Se ha definido al mobbing o acoso moral o psicológico en el ámbito laboral como la situación en la que una persona o grupo de personas ejerce violencia psicológica extrema sobre un tercero en el lugar de trabajo, en forma sistemática y reiterada, durante un tiempo prolongado. Tiene por finalidad anular las redes de comunicación de la víctima, destruir su reputación y perturbar el ejercicio de sus labores, con la motivación última de lograr que la persona termine abandonando su trabajo (ver entre otros autores a Heinz Leymann, Iñaki Piñuel y Zabala).Forma parte del concepto amplio de violencia, que no es un pro-blema regional, sino de carácter mundial o global. Está presen-te en diversas áreas y también en el ámbito laboral, generando consecuencias negativas en la víctima —en su salud (implicancias médicas y psicológicas) y de carácter social— y en la organi-zación donde se desarrolla, afectando la eficacia del servicio y la productividad (afectación económica: ausentismo, rotación del personal y motivación).Los términos “violencia en el trabajo” o “violencia laboral” son utilizados en las normas argentinas y en los informes de la OIT (2003). Se los ha definido como “toda acción o comportamiento que se aparte de lo razonable, mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional como consecuencia directa de la misma”.Dentro de la violencia, debe distinguirse entre la física y la psico-lógica. El mobbing es una de las manifestaciones de la violencia laboral. Esencialmente, se verifica cuando una persona o grupo ejercen violencia psicológica extrema de forma sistemática y durante un tiempo prolongado sobre otra en el lugar de trabajo con el objeto de lograr, por ejemplo, que la víctima abandone su puesto. Puede definirse como toda conducta abusiva de violencia psicológica, o conjunto de acciones, hechos o comportamientos de agresión, desarrollados en el ámbito de las relaciones laborales durante un tiempo prolongado —maltrato continuado, persistente y delibera-do—, realizado de forma sistemática, que por su repetición tien-de a menoscabar el ánimo del trabajador (en busca, por ejemplo,

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de obtener su renuncia) y atenta contra su dignidad e integridad psíquica o física, susceptible de alterar su salud y provocar su autolimitación y denigración.Sus características son ejercer presión trascendente, tendenciosa sobre el trabajador en la actividad laboral y que sea receptada por la víctima: busca causar un daño que socave su personalidad. El acosador es una persona física: no es una organización, aun-que ésta pueda presentar características tóxicas.Es una conducta que agrede, de forma inmediata, a los que se refieren derechos de la persona —salud, dignidad e integridad moral— y, de forma mediata, los relativos a los derechos del tra-bajador. Son ejemplos de ello los llamados “maltrato social” y “campaña persecutoria” que apuntan a destruir su reputación, al aislamiento (separación de compañeros o colaboradores), a asignar tareas sin sentido, innecesarias, etc.Los víncu¬los asimétricos (desiguales) en la estructura laboral pro-pician el acoso. Casi siempre es descendente (“bossing”): el que acosa ostenta el poder y la autoridad, y el acosado es un traba-jador que está en un nivel inferior en la escala jerárquica. Puede también formar parte de una estrategia organizacional para que el trabajador renuncie.Pero, además de descendente, desde situaciones de poder con los dependientes, puede ser horizontal —entre “iguales” (en mu-chos casos puede mantenerse con la complicidad del poder)— o ascendente —desde inferiores a superiores jerárquicos—.El mobbing, si bien es un abuso de poder y/o de autoridad, debe ser diferenciado:— del ejercicio abusivo o arbitrario del poder de dirección del empleador (buscar por medios inadecuados un mayor aprovecha-miento de los trabajadores).— de problemas frecuentes en el trabajo (jefes exigentes, irasci-bles, compañeros molestos, exceso de trabajo, stress, ambiente de trabajo conflictivo, discusiones, problemas puntuales de con-vivencia).Para que exista acoso psicológico la finalidad perseguida por el empleador debe ser perjudicar la integridad psíquica del traba-jador (sujeto activo/comisión) mediante procedimientos ilegales, ilícitos o ajenos a un trato respetuoso o humanitario y que atentan contra su dignidad, o bien, desentenderse de su deber de protec-ción (sujeto tolerante/omisión).La doctrina internacional ha entendido que para que se configure deben existir:

— conductas de hostigamiento reiteradas en el tiempo, como mí-nimo a lo largo de más de seis meses (no acción puntual o espo-rádica), con repetición una vez o más a la semana: deben ser recurrentes (no episódicos ni únicos).— persecución continuada y persistente que se materializa en intentar desestabilizar emocionalmente, hostigar, maltratar verbal-mente (amenazas, gritos o insultos, deteriorar deliberadamente y atacar sistemáticamente a una persona menospreciando su tra-bajo).El fenómeno del mobbing encierra una variada gama de matices y modalidades, manifestándose en algunas ocasiones en forma directa y en otras de modo indirecto.Como ejemplos se pueden citar la deliberada falta de comuni-cación con el trabajador, su aislamiento físico, el hostigamiento, la propagación de conceptos peyorativos hacia su persona, el insulto y la ridiculización directa, otorgarle tareas humillantes, de difícil realización o manifiestamente inútiles, imponerle un cambio constante y arbitrario de las modalidades de trabajo, sabotaje de sus tareas, acusaciones y atribuciones injustas de culpa por hechos que le son ajenos y, en casos extremos, la agresión física.La doctrina internacional —principalmente europea— entiende que en la práctica del mobbing se manifiesta una conducta de tipo discriminatoria y antisocial, generadora de un ambiente la-boral ofensivo, tendiente a una finalidad específica: la renuncia al puesto de trabajo por parte de la víctima.El bien afectado es la dignidad humana, que es el derecho base y constituye el fundamento de todos los demás derechos funda-mentales: es un ataque al Estado de Derecho y a sus principios esenciales. Atenta contra derechos fundamentales del trabajador, inherente a la condición humana: derecho a la vida, a la salud; respeto de la integridad física, psíquica y moral del trabajador, a la intimidad personal y a la propia imagen; respeto a su honra, a su dignidad y a no ser discriminado ni recibir trato degradante.Se trata de una práctica que invade la esfera jurídica del traba-jador, con violación del principio neminem laedere, contemplado en el art. 19 de nuestra CN, al lesionar la integridad psicofísica y la dignidad del afectado, ya que, como consecuencia del mismo, no es extraño que aparezcan síntomas de compromiso físico o psíquico, que la jurisprudencia de la Comunidad Europea no po-cas veces ha catalogado como accidentes o enfermedades de tra-bajo, o merecedores de una indemnización especial o agravada.Podría encuadrar como accidente de trabajo, con todas las con-

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notaciones legales que ello implica, o reclamarse en los estrados judiciales los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad directa y personal del daño por mobbing.La jurisprudencia recepcionó la figura del mobbing o acoso psi-cológico.Por ejemplo, en “Lambir v. Aguas Cordobesas SA”, del 11/11/2004, donde la justicia de la provincia de Córdoba tuvo por reconocido que la empresa ejercía acoso moral sobre una empleada, materializada en una política de presiones que se vio exteriorizada en el reemplazo de sus claves informática y telefó-nica, y en el no otorgamiento de tareas, a fin de que aceptase la propuesta de retiro que ofrecía la empleadora, notablemente inferior al monto que legalmente le correspondía.Similar tesitura se adoptó en el fallo “Duffey, Rosario Beatriz v. Entretenimiento Patagonia SA” (6/4/2005), donde el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro también la receptó como causal válida para colocarse en situación de despido indirecto.En “Correa v. Aguas Danone” (3/8/2005), la Cámara del Tra-bajo de Mendoza ordenó a una ART a que indemnizara con $50.000 a una trabajadora, al entender que ésta había sufrido una afección psíquica con motivo de la situación de mobbing a la que se encontró sometida, asimilándola a las enfermedades profesionales.En los casos anteriores se había abordado la cuestión desde otra perspectiva, expidiéndose la justicia en el sentido de admitirla como causal de despido indirecto o equiparándola a un acto dis-criminatorio.El 22/12/2005, la sala 6ª de la Cámara Nacional de Apela-ciones del Trabajo condenó a una empresa a indemnizar con $70.000 a una trabajadora que sufrió “acoso moral” o mobbing en una relación laboral, y demandó a su empleadora por daños y perjuicios. Lo hizo en el caso “Lúquez v. Mario A. Salles SA y otro”, confirmando la sentencia de grado fundada en la ley an-tidiscriminatoria 23.592, expidiéndose así en sentido favorable al castigar la práctica del mobbing mediante la imposición de indemnizaciones extratarifadas (la causa estaba referida al acoso moral genérico sufrido por la dependiente, portadora del virus HIV).Resulta ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó una trabajadora en tanto se encuentra acreditado que luego de la informatización del establecimiento del demanda-do sufrió el aislamiento, la marginación a través de la hostilidad y

la falta de comunicación de sus superiores a partir de su falta de adaptabilidad, así como el menoscabo de su imagen frente a la comunidad de trabajo, ya que todas estas modalidades de acoso a la identidad e integridad psíquica del trabajador constituyen “mobbing” (Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe, sala I, 18/10/2002, “Sánchez, Marta E. v. Rodríguez y Fernán-dez S.R.L., LLLitoral 2007 mayo , 402).Es admisible el amparo incoado por un agente público, si con-forme el relato efectuado los hechos que conformaron la circuns-tancia de acoso laboral invocada, se estarían desarrollando ac-tualmente, pues, el rechazo in límine solo procede en casos de manifiesta inadmisibilidad, y teniendo en cuenta que la duda pon-derable en torno a su admisibilidad debe zanjarse a favor de su sustanciación (Cámara de Apelaciones en lo Civil del Neuquén, sala I, 11/4/2006, “Barrionuevo, Claudia C. c. Provincia del Neuquén”, LLPatagonia, 2006, 634).El “mobbing” se caracteriza por la repetición de comportamien-tos hostiles, técnicas de desestabilización contra un trabajador que desarrolla como reacción graves problemas psicológicos du-raderos, es decir que, se trata de un proceso destructivo sutil que puede llevar a la discapacidad permanente. En virtud del princi-pio “in dubio pro operario”, el tribunal de mérito debe ponderar los factores de “mobbing” invocados por el actor como causal de despido indirecto, aún cuando no hayan sido suficientemente expuestos en la demanda los factores de la alegada persecución laboral (del voto del doctor Lutz) (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, 6/4/2005, “Dufey, Rosario Beatriz v. Entretenimiento Patagonia S.A.”, LLPatagonia 2006, febrero, 14).

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NOTAS

ABREVIATURAS DE REVISTAS CITADAS

RDLSS, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, LexisNexis, Buenos AiresTySS, Trabajo y Seguridad Social, El Derecho, Buenos AiresDT, Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires DL, Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires.

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La violencia en las relaciones laborales Julio Armando Grisolia y Ernesto Ahuad

I CONTENIDO DEL DEBER DE SEGURIDAD Y CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO.

Por Julio A. Grisolía y Ernesto J. Ahuad

1.ANTECEDENTES

La primera regulación del deber de seguridad (llamado “deber de protección”, por la doctrina alemana) se plasmó en el art. 83, ley 20.744, que preveía: El empleador debe hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en esta ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores; debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de la vejez o agota-miento prematuro, así como también los derivados de ambientes insalubres o ruidosos. Está obligado a observar las disposiciones

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legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo. El trabajador podrá rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasione pérdida o disminución de la remunera-ción, si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condicio-nes, siempre que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación, mediante consti-tución en mora o si habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca”.En otras palabras, la LCT -en su redacción original- expresamente preveía la posibilidad de retener tareas frente al incumplimiento contractual del em-pleador del deber de seguridad.Mas luego, con la reforma introducida por la ley 21.297, el ar-tículo fue modificado, y quedó regulado -luego de la aprobación mediante el texto ordenado por el decreto 390/1976-, en el art. 75, en los siguientes términos: “El empleador debe hacer obser-var las pausas y limitaciones a la duración del trabajo estable-cidas en esta ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dig-nidad de los trabajadores, debiendo observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo”.La posibilidad de accionar reclamando una acción contractual por incumplimiento del deber de seguridad recién comenzó a discutirse seriamente en el año 1991, como consecuencia de la sanción de la ley 24.028. Esto fue así, ya que, según la ley 9.688 (luego modificada por la ley 23.643), el trabajador podía optar por reclamar las indemnizaciones previstas en la ley especial de carácter tarifario o la indemnización integral prevista en el de-recho común (sea la responsabilidad aquiliana del art. 1109, CCiv., o la responsabilidad objetiva del art. 1113 de dicho cuer-po normativo). Sea cual fuere la vía elegida ambas tramitaban por ante la justicia del trabajo, sea provincial o nacional.Como se recordará, mediante la ley 24.028 se sustrajo de la competencia de la justicia nacional del trabajo los reclamos por la llamada “vía civil”, asignándole competencia a los jueces civi-les, que además debían resolver conforme los principios genera-les de dicha disciplina. Si bien las provincias no adhirieron a esta regulación y continua-ron tramitando las causas en el fuero del trabajo (la administra-ción de justicia forma parte de las facultades no delegadas por

las provincias en el estado nacional), lo cierto es que en Capital Federal, y frente a la posibilidad de que un juez civil entendiera en estas causas, se revitalizó la idea de la tercera vía. Los defensores de esta postura consideraban que el trabajador contaba con tres vías posibles: 1) ley especial: que era tarifada y tramitaba por ante la justicia del trabajo; 2) la vía civil: que por disposición del art. 16, ley 24.028, tramitaba ante la justicia civil; y 3) la acción contractual por violación del deber de segu-ridad fundado en el art. 75, LCT, que tramitaba ante la justicia del trabajo. Si bien se trataba de una posición minoritaria, ya que la mayoría de las salas de la C. Nac. Trab. proclamó – en su momento- la inexistencia de esta tercera vía, y frente al reclamo se declaraba incompetente y ordenaba la remisión a la justicia civil, lo cierto es que, entre otros, contó con la adhesión del fiscal general, Dr. Eduardo Álvarez.Finalmente, y para terminar con esta discusión jurisprudencial, la controvertida LRT modificó el art. 75, LCT, tal como se encuentra regulado actualmente.

2. La LRT y su relación con el deber de prevenciónLa ley 24.557 modificó el art. 75, LCT, a la vez que se presentó a sí misma como una ley superadora de toda la regulación nor-mativa que rigió en nuestro país por más de ochenta años. Hasta 2005 las leyes en materia de accidentes de trabajo sólo ponían el acento en la reparación de los infortunios y no en su prevención, atendiendo al trabajador cuando ya lo había padecido y no tra-tando de evitar la producción del evento traumático.Se trata de una norma que pretendió -de acuerdo con el art. 1º, apart. 2º-: a) Reducir la siniestralidad laboral a través de la pre-vención de los riesgos derivados del trabajo. b) Reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesio-nales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado. c) Promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores damnificados. d) Promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras. Sin embargo, existió una evidente desconexión en-tre los objetivos declamados y las medidas implementadas para su cumplimiento. En lo que respecta al art. 75, LCT, la ley 24.557 reformó el art. 75, LCT, en los siguientes términos: “·1. El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pautas

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y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el orde-namiento legal. 2. Los daños que sufra el trabajador, como con-secuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermeda-des profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones allí establecidas”.En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que “Entender que quien debe observar las obligaciones vinculadas a la higiene y seguridad del trabajo es únicamente el empleador carece de sen-tido porque el art. 4º, ley 24.557, pone ese deber en cabeza de los empleadores, los trabajadores y de las ART” (C. Nac. Trab., sala 6ª, 29/7/2005, “Necuzi, Marcelo A. v. Ventre Maderas SRL y otros”). Asimismo, se ha sostenido que “Habiéndose incumpli-do con los deberes genéricos de previsión, higiene y seguridad, deben ser condenadas solidariamente tanto la empleadora como la aseguradora” (C. Trab. Villa María, 14/3/2006, “Lobasto, Margarita y otros v. Industrias Martín Cubero SA y otros”).También se dijo que “Si existe incumplimiento de la empresa a la recomendación de capacitar al personal en el movimiento manual de tambores, tal circunstancia denota un claro apartamiento de la ART a las obligaciones impuestas por la normativa del art. 4º, LRT, y Si no se proveyeron elementos de seguridad respecto de las ta-reas de fuerza ni se dieron instrucciones por parte del empleador y la ART respecto de cómo realizar las mismas —pese a la existen-cia del riesgo— y la ART no prescribió al empleador respecto de medidas concretas tendientes a mejorar las condiciones de traba-jo en relación con las tareas desarrolladas por el accionante, em-pleador y ART han infringido el deber de seguridad y protección, por lo que deben responder civilmente por tal quebrantamiento en la medida en que la omisión en el cumplimiento de la obliga-ción que recaía sobre ellas constituyó culpa en los términos del art. 512 del Código Civil” (C. Nac. Trab., sala 6ª, 17/8/2006, “Viera, Francisco J. v. Lorilleux Argentina SA y otro”).De la jurisprudencia reseñada emerge que la sustitución del art. 75, LCT, por la ley 24.557, importó – según algunos- la elimina-ción de este deber al suprimirse la expresión adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores.Sin embargo, entendemos que esto no es así, por cuanto el deber de seguridad tiene origen doctrinario, y autores como Krotoschin

destacaron la irrelevancia que se le otorgaba a la regulación ex-presa de este deber por la legislación o la convención colectiva, al afirmar que se trata de una exigencia contractual típica, que integra el sinalagma fundante y que no requiere formulación. Ello así porque los fundamentos de este deber surgen de la natu-raleza misma de la relación entablada, y no del reconocimiento que el legislador pueda otorgar o suprimir. O sea, como contra-partida de la obligación de trabajador subordinado de brindar su prestación en condiciones de buena fe, fidelidad, diligencia, colaboración y solidaridad, surge el deber general del empleador de adoptar las medidas y precauciones tendientes a evitar que el trabajador sufra daños en su persona. El deber de seguridad per-sonal es una de las principales manifestaciones del deber general de previsión del empleador, que -a su vez- es consecuencia del principio protectorio. Por otra parte, la expresión que fue suprimida por la LRT se en-cuentra de todos modos inserta en los arts. 4º, inc. a), 5º, inc. h), y 8º, ley 19.587, cuya observancia exige el propio art. 75, LCT, razón por la cual puede entenderse que resultaba sobreabun-dante, ya que se encuentra incorporada en otra disposición que expresamente la norma compele a acatar.Similar postura adopta sobre el tema Livellara, quien al inclinarse por la subsistencia de este derecho, esgrime por los siguientes fundamentos: 1)De orden constitucional: El art. 14 de la Constitución Nacio-nal asegura al trabajador “condiciones dignas y equitativas de labor”, y a partir de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de diversos tratados de derechos humanos al art. 75, inc. 22, se ha dado jerarquía constitucional a la protección de la vida, la salud, y la integridad psicofísica y moral de los trabajadores; 2)De orden normativo: La propia directiva sobre la observancia por parte del empleador de las normas legales sobre higiene y se-guridad en el trabajo remite al contenido obligacional de la ley 19.587, específica sobre tal temática, que comprende las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cual-quier otra índole que tengan por objeto la protección de la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores (art. 4º, inc. b, ley 19.587), e incluso estatuye expresamente: Todo em-pleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores (art. 8º, ley 19.587);

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3) De orden contractual: Independientemente de la existencia de normas expresas al respecto, se considera ínsita en todo contrato la obligación de seguridad, como derivada del principio de bue-na fe contractual (art. 1198. CCiv.) 17.

3. El contenido del deber de seguridad El deber de seguridad consiste en la obligación del empleador de tomar las medidas necesarias para que las tareas se presten en condiciones de seguridad adecuadas, evitando así la producción de daños evitables. Para ello, debe adoptar medidas de seguri-dad —obligación de hacer— y abstenerse de realizar cualquier acto que resulte perjudicial para su salud psicofísica —obligación de no hacer—. Este deber tiene como contrapartida la obligación del trabajador de seguir las instrucciones y directivas en materia de seguridad.El empleado puede reivindicar el cumplimiento del deber de se-guridad aun cuando no se produzcan daños: por ejemplo, puede exigir la entrega de protectores auditivos si existe alta sonoridad en el ambiente de trabajo, o que se adopte alguna medida de seguridad en una máquina peligrosa o en mal estado.El empleador no cumple con el deber de seguridad personal cuando se produce una situación de riesgo para la integridad psicofísica del trabajador que se pudo evitar tomando alguna me-dida. Tampoco cumple si no entrega los elementos de protección al trabajador, o no ejerce el necesario control en su utilización.En este sentido, jurisprudencialmente se ha resuelto: Carece de andamiaje la pretensión de la accionada de eximirse de la vigen-cia del deber de seguridad a su cargo respecto de quien pone a su servicio la fuerza de trabajo, bajo la mera invocación de un estado de inseguridad general, frente a la justificada intimación del actor acerca de que adoptara alguna medida —por mínima que fuera— tendiente a conjurar los reiterados asaltos o al menos la posibilidad de agresiones al demandante, tales como la insta-lación de rejas adicionales, vidrios de seguridad o alguno de los tantos tipos de alarmas existentes en el mercado (C. Nac. Trab., sala 9ª, 26/9/2005, “Bru-nacci, Eddie v. EG3 SA”). Si los cascos de protección no eran suficientes para todo el personal y se los tenían que prestar entre los trabajadores, el hecho de que el actor no lo tuviera puesto en el momento del accidente no permite con-cluir que hubiera existido culpa de la víctima en los términos del art. 512 del Código Civil (C. Nac. Trab., sala 3ª, 16/7/2005, “Acosta, Alfonso A. v. Mazzeo, Carlos E. y otro”).

En ese andarivel, la Cámara Federal de Tucumán expresó: No puede considerarse cumplimentado el deber de seguridad si la empleadora a sabiendas del trabajo desarrollado por el trabaja-dor en tareas peligrosas y habiendo efectuado controles médicos periódicos de los cuales surgen que el mismo padecía trastornos de índole osteoarticular, cardiovascular y psiquiátrico no le ha modificado las labores acorde con sus necesidades (C. Fed. Tucu-mán, 27/11/2006, “Trejo, Ernesto A. v. AyEE”).En suma: mientras el empleador no cumpla con las medidas de seguridad, el trabajador podría abstenerse de prestar el trabajo o, inclusive, considerarse despedido indirectamente, invocando como justa causa el incumplimiento del deber de seguridad. La facultad del trabajador de retener su prestación de trabajo en caso de inobservancia del empleador a su deber de seguridad subsiste a pesar de la reforma del art. 75, LCT, introducida por la ley 24.557.El deber de seguridad personal y la protección a la salud física y psíquica del trabajador se expresan en dos aspectos: 1) en la regulación de la jornada de trabajo (duración y descansos) y, 2) tratando de prevenir enfermedades y accidentes de trabajo. Desde la óptica de las condiciones de trabajo, no sólo interesa la productividad y que la retribución del esfuerzo humano sea adecuado, sino que la prestación de servicios se desarrolle en un ambiente laboral que no someta al trabajador a la exposición de su integridad psicofísica.En tal sentido, se ha dicho que “El deber de previsión del art. 75, LCT, no se limita simplemente al hecho de ajustarse a las condi-ciones que la normativa de higiene y seguridad determina, sino que es abarcativo de otras obligaciones más que debería tener cualquier em-pleador relativas a la integridad psicofísica de los trabajadores (en el caso, el deceso del dependiente se produjo ante la falta de un servicio médico eficaz para lograr una aten-ción idónea e inmediata) (C. Nac. Trab., sala 7ª, 18/10/1999, “Velozo, Ceferina v. Latigo SA y otro s/daños y perjuicios”). Re-sulta ser obligación empresaria otorgar comodidades suficientes a los dependientes, tanto en lo que respecta al servicio sanitario, como en lo relativo a los vestuarios asignados al uso personal, máxime en aquel personal que cumple tareas en un centro asisten-cial, ya que resultan vinculadas con las necesidades de higiene que merecen ser tuteladas, ello, amén de las necesidades previs-tas en orden a principios de seguridad” (arts. 47/8 y 50/51, dec. 351/1979) (C. Nac. Trab., sala 9ª, 24/6/1997, “Centro

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Gallego de Buenos Aires v. Ministerio de Trabajo”).El art. 14 bis, CN, garantiza al trabajador su prestación en con-diciones dignas y equitativas de labor, y distintos estatutos y con-venios colectivos han reglamentado medidas para resguardar la salud del trabajador (por ejemplo, imponiendo la utilización de elementos de protección ambiental y personal). Su eficacia de-pende tanto de cada trabajador —que debe utilizar los medios de protección y exigir su otorgamiento— como del control que efectúen el Estado —policía del trabajo, en el ámbito del Minis-terio de Trabajo— y los sindicatos, para que se cumpla con las normas de higiene y seguridad.La ley 19.587 regula las condiciones de seguridad e higiene en todos los establecimientos y explotaciones del territorio nacional. El decreto 351/1979 reglamentó la ley y detalla —entre otros aspectos— el funcionamiento de los servicios de medicina y de higiene y seguridad de las empresas. Fija condiciones genera-les básicas de seguridad e higiene que deben cumplir todos los establecimientos del país, cualquiera que sea la naturaleza eco-nómica de las actividades, el medio donde ellas se ejecuten, el carácter de los centros y puestos de trabajo, y la índole de las maquinarias, elementos, dispositivos o procedimientos que se uti-licen o adopten (art. 1º).Como nos recuerda Hierrezuelo, también se sancionaron leyes —las leyes 21.663 y 21.664, por ejemplo, que aprobaron los convenios de la OIT 139 y 115 (sobre Prevención y Control de Riesgos por Sustancias Cancerígenas y Prevención contra Radia-ciones Ionizan-tes)— prohibiendo la realización de determinadas tareas, utilización de algunos productos peligrosos, aunque la mayoría de las normas referidas a los ambientes de trabajo son de carácter local, provincial o municipal.Existen distintas técnicas para preservar la salud y prevenir y/o reducir los riesgos del trabajo que afectan al trabajador, entre ellas los exámenes médicos preocupacionales y las revisaciones periódicas, que sirven como registro del estado de salud de la población laboralmente activa y además detectan enfermedades no relacionadas con el trabajo. También resultan fundamentales los servicios de medicina del trabajo, los que se refieren a las condiciones de higiene ambiental y los de prevención de riesgos (seguridad).Si bien el art. 75, LCT, fue modificado por la Ley de Riesgos de Trabajo (ley 24.557, BO del 5/10/1995), la esencia del texto anterior sigue resultando operativa por medio de la vigencia de

distintas normas de la LCT y de otras leyes, ya que el antiguo art. 75 no era la única disposición que se ocupaba del deber de seguridad personal.En su redacción previa, disponía que el empleador debía adoptar las medidas que, según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica, fueran necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, respetando las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad.De todos modos, actualmente esto surge también de la LCT en sus arts. 188 —certificado de aptitud física en los menores— y 195 —presunción de culpa del empleador en accidentes o en-fermedades de menores—, de la ley 19.587 —Ley de Higiene y Seguridad— y su decreto reglamentario 351/1979, y de la ley 24.557 —Ley de Riesgos del Trabajo—. Otras disposiciones de la LCT se ocupan tangencialmente (entre ellos, los arts. 17, 66, 68, 70, 73, 75, 76 y 77) y también diversos convenios colectivos de trabajo y estatutos profesionales 20.El art. 75, en su nueva redacción, está compuesto por dos puntos; el punto 1 repite lo esencial de la anterior norma al consignar que el empleador debe hacer observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y hacer observar las pautas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordena-miento legal.La extensión y la intensidad del trabajo tienen normas específicas; entre ellas, la ley 11.544, de Jornada de Trabajo y, en la LCT, los arts. 196 —extensión de la jornada—, 197 —descanso entre jor-nadas—, 200 —trabajo nocturno e insalubre—, 204 —descanso semanal—, 150 a 164 —vacaciones anuales—, 174 y 176 —trabajo de mujeres—, 190 y 191 —trabajo de me-nores—.El punto 2 dispone que los daños que sufra el trabajador, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del aparta-do anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enferme-dades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas.Se puede discutir si esta obligación del empleador es de medio o de resultado. Al respecto, cabe señalar que por la primera sólo se le exige al empleador un comportamiento, una actitud diligente, poner de su parte todos los medios a su alcance en cada caso concreto. En cambio, si la obligación es de resultado, el deudor debe garantizar la prestación comprometida. Sin que corresponda polemizar sobre el tipo de obligación que

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acarrea este deber, que en definitiva se traslada a la esfera pro-cesal, lo cierto es que el empleador deberá demostrar el cumpli-miento de las normas relacionadas con este deber, mientras que el trabajador debe acreditar el daño a su integridad psicofísica provocado por la inobservancia de las normas cuya tutela exige la normativa.Fernández Madrid, con quien coincidimos, entiende que el em-pleador deberá adecuar su conducta a las siguientes pautas ge-nerales: a) crear condiciones de trabajo adecuadas y seguras de acuerdo con los dictados de la experiencia y la técnica. En tal sentido deben adoptarse todas las medidas necesarias para excluir el daño evitable, impuestas por la ley (ley 19.587 y su de-creto reglamentario 351/1979), y las que sean necesarias según el tipo de trabajo y las condiciones en que se realiza, aunque no estén provistas por la ley o el convenio colectivo (p. ej. la introducción de una nueva tecnología); b) adaptar las labores del trabajo a sus posibilidades psicofísicas. Al respecto deben practicarse exámenes periódicos de salud (para determinar si la tarea es acorde con el estado del dependiente). Con frecuencia se advierte el incumplimiento del examen médico periódico y de la obligación de adecuar la tarea del trabajador a sus concretas posibilidades psicofísicas, lo que constituye una obligación y un derecho del empleador análogo al que establece la primera parte del art. 212, LCT, según el cual si el trabajador no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin dismi-nución de su remuneración. El empleador tiene la obligación de efectuar los cambios de puesto preventivos que aconseje el médi-co en la oportunidad prevista en el art. 29 del decreto 351/1979 (examen médico preo-cupacional); c) respetar las normas en ma-teria de descanso y jornada; d) abstenerse de emplear el poder de dirección en forma que pueda atentar contra la salud del tra-bajador, a cuyo efecto debe actuar con la mayor diligencia.

4. Consecuencias del incumplimiento del deber de seguridadEl incumplimiento del deber de seguridad genera una responsabi-lidad del empleador por los daños causados al trabajador. Sobre este punto, se discute la existencia de una acción extrasistémica de responsabilidad contractual provocada por la violación de este deber. La postura contraria fue sostenida por la sala laboral del Tribunal Superior de Córdoba, en los autos “Sabbadin, Néstor D. v. Manuel Barrado SA”, del 11/9/2001, que se fundamentó en

dos argumentos básicos: 1) que el art. 75, LCT, se limita a exigir el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, atento a la expresa eliminación del texto que imponía la obligación de adop-tar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores. Como consecuencia de ello, queda sin sustento el deber de seguridad en el que el a quo fundó el débito reparatorio en una enfermedad no incluida con base a los arts. 4º y 5º, ley 19.587, cuyas expresiones deben conformarse a la reforma; 2) que el hermetismo del sistema veda jurídicamente el acceso a otra alternativa tutelar ajena a éste. Así, cuando el art. 75 íb, remite a las prestaciones de la LRT lo hace para definir cómo se deben reparar las enfermedades a las que el sistema reconoce derecho indemnizatorio, art. 6º, íb, que son aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo anualmente, conforme al procedimiento del art. 40, ap. 3º, de la ley; aclarándose que las no incluidas en ningún caso serán resarcibles. Por ello también la palabra “daños” uti-lizada en el dispositivo no puede sino identificarse con la expre-sión “contingencias” del art. 6º de esta ley.En cambio, para la posición contraria que hemos sostenido en varias oportunidades, sólo podría estar subsumido en la LRT el re-clamo de los daños emanados del incumplimiento de las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo del primer párrafo de la nueva redacción. Los demás incumplimientos, que tuvieran origen convencional o en el contrato individual, o que constituyan un deber de conducta implícito en el desarrollo de la relación la-boral y que produjeran daños en la salud del trabajador, no están constreñidos por la LRT. Por ende, podrá reclamarse su reparación integral sobre la base de la normativa del derecho común.Los fundamentos de este deber surgen de la naturaleza misma de la relación entablada y no del reconocimiento que el legislador pueda otorgar.En esta inteligencia, deberían ser reparadas las incapacidades (o muerte) del trabajador derivadas de aquellas enfermedades no incluidas en el listado, pero que hayan sido originadas por la omisión del cumplimiento de dicho deber. La remisión que el ap. 2º del art. 75, LCT, efectúa a las normas de la LRT es al solo efecto de cuantificar la reparación y determinar las prestaciones debi-das, pero no para limitar el espectro de contingencias cubiertas. De otra forma, el apart. 2º del art. 75 no tendría razón de ser, ya que tanto los accidentes como las enfermedades profesionales

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incluidas encontrarían reparación sistémica independientemente de que fueran producidas por el incumplimiento del deber de seguridad.Desde tal perspectiva, el art. 75, LCT, constituye una genuina fuente autónoma de responsabilidad extrasistémica, que permite reparar adecuadamente todos aquellos daños que deriven del incumplimiento del deber de seguridad, aunque reconozcan una causa distinta de las contingencias previstas en el art. 6º, LRT, ello sin necesidad de plantear la inconstitucio-nalidad del ap. 2º del art. 75.Igualmente, la infracción de este deber da derecho al trabajador a retener tareas sin pérdida de la remuneración, por cuanto la no prestación de tareas se debe a razones endilgables al emplea-dor. También podría denunciar el incumplimiento a la autoridad administrativa y, finalmente, de persistir la actitud del empleador frente al emplazamiento formulada por el trabajador para que se respete dicho deber, éste podría considerarse despedido con justa causa. Siguiendo a Livellara, la retención de tareas podrá ser utilizada como herramienta o remedio extremo, excepcionalmente aplica-ble en situaciones de peligro inminente (riesgo cierto y grave) para la integridad del trabajo. Incluso, siempre que las circuns-tancias lo permitan, se impone que el trabajador emplace previa-mente al empleador a adoptar las medidas pertinentes, antes de acudir a la suspensión de su trabajo.Etala también entiende que aun con la supresión del último párra-fo del art. 83 original de la LCT, el trabajador se encuentra facul-tado para retener tareas en tanto no existe impedimento alguno para la aplicación de los arts. 510 y 1201 del Código Civil, al ámbito del contrato de trabajo. Agrega que quedan, sin embar-go, al respecto dos importantes cuestiones que esperan definición legislativa: a) si la excepción de incumplimiento contractual es sólo aplicable a incumplimientos graves del empleador o, por el contrario, su aplicación puede extenderse a todo género de inobservancia, y b) si la retención de tareas por parte del tra-bajador, que supone el ejercicio de la excepción de incumpli-miento contractual, ocasiona a éste la pérdida total o parcial de su retribución o, por el contrario, mantiene intactos sus derechos remunerativos.En el plano del derecho europeo, Alonso Olea y Casas Baamon-de (refiriéndose específicamente al derecho español), indican que el trabajador puede solicitar la resolución del contrato de trabajo

si el empresario infringe gravemente su deber de protección, una de las obligaciones contractuales genéricamente mencionadas en el ET; el trabajador no tiene en este caso obligación de preavisar ni debe indemnización alguna por cuanto su acción se encuentra justificada por un incumplimiento previo del empresario. O puede optar por el cumplimiento, esto es, por exigir del juez o de la au-toridad laboral, según los casos, que se imponga al empresario la obligación en concreto en que su deber de protección consista. El cumplimiento específico se exigirá ante el juez; la compulsión hacia el cumplimiento por medio de sanciones administrativas —multas, en especial— de la autoridad laboral. La jurisprudencia ha sentado que “Cuando el empleador no sólo no ha prevenido sino que por la manera de organizar y dirigir el trabajo ha contribuido a causar el daño, la reparación del mismo es la respuesta (…) Largas jornadas de trabajo, escasos descan-sos, permanente presión y amenazas de despido son factores rea-les que, junto a la personalidad de base lábil y al agravamiento de los síntomas por la situación de desempleo, han generado la incapacidad de la trabajadora (…) Si la enfermedad debida en parte a las tareas, al desempleo y a la predisposición de la tra-bajadora es una contingencia no alcanzada por el sistema de la ley 24.557, el empleador que ha contribuido a causar el daño, vulnerando primordialmente el deber genérico de no dañar, debe responder por ello (…) El trabajador dispone de la posibilidad de solicitar la reparación por incumplimiento del deber de seguri-dad… La acción de reparación del daño por incumplimiento del deber de seguridad (técnicamente es una obligación contractual) surge del negocio jurídico laboral y debe discurrir ante los jueces laborales (…) El deber de seguridad es contractual, y si el em-pleador lo incumple, los trabajadores pueden retener tareas, sin pérdida salarial, utilizando la exceptio non adimpleti contractus. Si causa daños, pueden buscar la correspondiente reparación (C. Nac. Trab., sala 6ª, 30/9/2004, “Baez, Elizabeth E. v. Oríge-nes AFJP SA”).El empresario -como deudor de seguridad- no asume solamente obligaciones frente a los trabajadores, sino que también respon-de por el cumplimiento de las medidas ordenadas por la ley frente al Estado. De ahí que este deber es contractual y jurídico privado con respecto al trabajador, como acreedor de seguridad en el marco del contrato de trabajo. Pero es al mismo tiempo un deber jurídico público respecto del Estado, que como garante del bien común, está particularmente interesado en el cumplimento de las

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medidas de higiene y seguridad en el trabajo, que naturalmente también tiene acción para que esas normas se hagan efectivas. Por eso los incumplimientos en que puede incurrir el empleador originan, por una parte, responsabilidades contractuales frente al trabajador y, por la otra, las sanciones que imponga el Estado de acuerdo con el régimen establecido en las normas correspon-dientes, y que consisten en multas de diversa entidad e incluso en el cierre del establecimiento o sección donde no se cumplen las disposiciones emanadas del Ministerio de Trabajo o la Superin-tendencia de Riesgos del Trabajo 25.En definitiva, el incumplimiento del empleador produce las si-guientes consecuencias :— medidas sancionatorias (multas, clausura parcial o total del establecimiento) adoptadas en ejercicio del poder de policía;— medidas de carácter preventivo a fin de que se modifiquen o cesen las condiciones perjudiciales para la salud de los trabaja-dores;— medidas de acción directa dispuestas por el sindicato con per-so-nería gremial representativa de los intereses del sector.Por lo tanto, el incumplimiento de este deber puede producir:1) Que el trabajador se considere despedido luego de intimar al empleador sin obtener respuesta favorable para que en un plazo deter-minado instale una protección adecuada en una máquina; en tal caso se adiciona a la indemnización del art. 245, LCT, una reparación por daño moral.2) Que retenga tareas sin pérdida de remuneración hasta que se instale esa protección.3) Que la autoridad de aplicación imponga sanciones económi-cas por medio de la policía de trabajo (multas de la ley 25.212), luego de que el trabajador denuncie ante el Ministerio de Trabajo o la Subsecretaría de Trabajo de alguna provincia la prestación de tareas en condiciones de inseguridad y el empleador haga caso omiso al emplazamiento.4) Que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (por denuncia del trabajador o constatación de la autoridad) emplace al em-pleador a restablecer las condiciones de seguridad y reacondicio-nar el lugar o tomar alguna medida de protección y, en caso de incumplimiento, lo sancione con multas (ley 24.557).

BIBLIOGRAFÍA

Grisolia, Julio Armando – Hierrezuelo, Ricardo Diego, Derechos y Deberes en el contrato de trabajo, Abeledo Perrot, 2º edición, 2010

Grisolia, Julio Armando, Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Abeledo Per-rot, 14º edición, 2011

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