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SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR 1

Actualmente, el Sistema de Solución de Controversias del Mercosur se encuentra reglamentado en el Protocolo de Olivos (PO), vigente desde el 1 de enero de 2004. Antes de dicho instrumento, se aplicaron el anexo III del Tratado de Asunción y el Protocolo de Brasilia. Por otro lado, también existen etapas paralelas: los procedimientos de consultas y reclamaciones, estipulados en la directiva CCM Nº 17/99, y en el anexo del Protocolo de Ouro Preto y en la decisión CMC Nº 18/02, respectivamente. Tales mecanismos son gestionados por la Comisión de Comercio del Mercosur y por el Grupo Mercado Común. Foro (opción de la parte reclamante)

Las controversias comprendidas en el ámbito de aplicación del Sistema de Solución de Controversias del Mercosur que puedan también ser sometidas al Sistema de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) o de otros esquemas preferenciales de comercio a los que adhieran individualmente los Estados partes del Mercosur, podrán someterse a uno u otro foro a elección de la parte demandante. Sin perjuicio de lo anterior, las partes en la controversia podrán, de común acuerdo, convenir el foro. Una vez iniciado un procedimiento de solución de controversias, ninguna de las partes podrá recurrir a los mecanismos establecidos en los otros foros respecto del mismo caso (artículo 1 del PO).

Órganos

Dentro del sistema de solución de controversias previsto en el Protocolo de Olivos existen los siguientes órganos: I- El Grupo Mercado Común - GMC (capítulo V - PO) - Órgano ejecutivo encargado, entre otras funciones, de velar por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus protocolos y de los acuerdos firmados en su marco. Emite resoluciones que son vinculantes para los Estados partes (artículo 15 del Protocolo de Ouro Preto). Sin embargo, cuando su intervención es requerida en la solución de una controversia, el GMC emite recomendaciones, cuyo carácter vinculante no está expreso en el Protocolo de Olivos (artículo 7).

II- Tribunal Arbitral “Ad Hoc” (capítulo VI - PO) - Es formado por tres árbitros: uno designado por cada una de las partes y un tercero designado de común acuerdo. Se conforma a partir de las listas de árbitros depositadas por cada Estado parte en la Secretaría del Mercosur. - El laudo emitido por el Tribunal Arbitral Ad Hoc puede ser recurrido por los Estados partes ante el Tribunal Permanente de Revisión, que analizará el fallo limitándose a los aspectos jurídicos (casación). - Los laudos emitidos por este Tribunal son obligatorios para las partes y tienen fuerza de cosa juzgada, una vez transcurrido el plazo para la interposición del recurso de revisión frente al Tribunal Permanente de Revisión. III- Tribunal Permanente de Revisión - TPR (artículo 18 - PO)

1 Sitio oficial del Mercosur en internet: http://www.mercosur.int/msweb/


- Está formado por cinco árbitros: cada Estado parte del Mercosur designará un árbitro y su suplente (por un período de dos años). El quinto árbitro será elegido por unanimidad por un período de tres años. - Cuenta con una Secretaría Técnica. - A pesar del nombre, no es un tribunal permanente, sino disponible. Sus miembros, una vez que acepten su designación, deberán estar disponibles de modo permanente para actuar cuando se les convoque. - El laudo del Tribunal Permanente de Revisión será definitivo y prevalecerá sobre el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc. Estos laudos del TPR son obligatorios para las partes y tienen fuerza de cosa juzgada. - Cuando la controversia involucre a dos Estados partes, el Tribunal estará integrado por tres árbitros. Dos árbitros serán nacionales de cada Estado parte en la controversia y el tercero, que ejercerá la presidencia, se designará mediante sorteo realizado por el director de la Secretaría Administrativa del Mercosur entre los árbitros restantes que no sean nacionales de los Estados partes en la controversia. Cuando la controversia involucre a más de dos Estados partes, el Tribunal Permanente de Revisión estará integrado por todos los cinco árbitros (artículo 20 - PO)

El procedimiento completo de solución de controvers ias 2

El Mercosur creó un sistema de consultas dirigidas a la Comisión de Comercio del Mercosur - CCM, de reclamaciones dirigidas al Grupo Mercado Común - GMC y un sistema arbitral de solución de controversias (Protocolos de Brasilia y de Olivos).3 1ª Fase (negociaciones directas): Las controversias pueden ser iniciadas por cada Estado parte, de oficio o a instancia de un reclamo presentado por un particular. Los Estados procurarán resolver la controversia ante todo mediante negociaciones directas, las cuales no podrán, salvo acuerdo entre las partes, exceder un plazo de 15 días a partir de la fecha en que una de ellas le comunicó a la otra la decisión de iniciar la controversia. Los Estados partes deberán informar al Grupo Mercado Común sobre las gestiones que se realicen durante las negociaciones y sobre los resultados (artículo 5 - PO). 2ª Fase (intervención optativa del Grupo Mercado Común ): Si mediante las negociaciones directas no se alcanzare un acuerdo o si la controversia fuere solucionada solo parcialmente, cualquiera de los Estados partes en la controversia podrá iniciar directamente el procedimiento arbitral (frente al (Tribunal Arbitral Ad Hoc). Sin perjuicio de esto, los Estados partes en la controversia podrán, de común acuerdo, someterla a consideración del Grupo Mercado Común - GMC. La controversia también podrá ser llevada a la consideración del GMC si otro Estado, que no sea parte en la controversia, requiriera justificadamente tal procedimiento al término de las negociaciones directas (artículo 6 - PO). El GMC formulará recomendaciones en un plazo no superior a 30 días a partir de la fecha en que la controversia fue sometida a su consideración. El PO no dispone sobre la naturaleza de estas recomendaciones, es decir, si poseen o no carácter vinculante (artículo 7 - PO); 3ª Fase (Tribunal Arbitral Ad Hoc o Tribunal Permanent e de Revisión): En caso de que las partes no deseen pasar por ninguna de las dos fases optativas anteriores, existen las siguientes posibilidades:

a) los Estados partes en la controversia pueden plantear el litigio directamente ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc, o

b) los Estados partes en la controversia, de común acuerdo, pueden incoar dicho procedimiento directamente ante el Tribunal Permanente de Revisión (per saltum)

2 Existen como etapas paralelas del sistema, los procedimientos de consultas y reclamaciones, reglamentados en la directiva CCM Nº 17/99, y en el anexo del Protocolo de Ouro Preto y en la decisión CMC Nº 18/02, respectivamente. Estos mecanismos son gestionados por la Comisión de Comercio del Mercosur y por el Grupo Mercado Común. 3 Secretaría del Mercosur (2004), “Primer informe semestral: un foco para el proceso de integración regional”.


El Tribunal Arbitral Ad Hoc dictará el laudo en un plazo de 60 días, prorrogables por decisión del Tribunal por un plazo máximo de 30 días, contados a partir de la comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del Mercosur a las partes y a los demás árbitros (artículo 16 - PO)4. El laudo será obligatorio para los Estados partes en la controversia a partir de su notificación y tendrá, con relación a ellos, fuerza de cosa juzgada si ha transcurrido el plazo para interponer el recurso de revisión (15 días), y este recurso no fuere interpuesto (artículo 26 - PO). 4ª Fase (Tribunal Permanente de Revisión): Cualquiera de las partes en la controversia podrá presentar un recurso de revisión al Tribunal Permanente de Revisión, contra el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc en un plazo no superior a 15 días a partir de su notificación. El recurso estará limitado a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc5. Contradictorio: La otra parte en la controversia tendrá derecho a contestar el recurso de revisión interpuesto, dentro del plazo de 15 días de notificada su presentación (artículo 21 - PO). Decisión final: El Tribunal Permanente de Revisión se pronunciará sobre el recurso en un plazo máximo de 30 días a partir de la presentación de la contestación. El laudo del Tribunal Permanente de Revisión podrá confirmar, modificar o revocar los fundamentos jurídicos de los laudos del Tribunal Arbitral Ad Hoc y prevalecerá sobre este último (artículos 21 y 22 - PO). Los laudos del Tribunal Permanente de Revisión son inapelables, obligatorios para los Estados partes en la controversia a partir de su notificación y tendrán, con relación a ellos, fuerza de cosa juzgada (artículo 26 - PO) 6. Observación: Acceso directo al Tribunal Permanente de Revisión como única instancia Las partes en una controversia, tras las consultas directas, podrán acordar someterse directamente y en única instancia al Tribunal Permanente de Revisión, y este tribunal tendrá las mismas competencias que un Tribunal Arbitral Ad Hoc. En este caso, los laudos del TPR no estarán sujetos a recurso de revisión (artículo 23 - PO). 5ª Fase (cumplimiento del laudo): El laudo del Tribunal Permanente de Revisión, según el caso, deberá ser cumplido en el plazo que este tribunal establezca. Si no se determinara un plazo, el laudo deberá ser cumplido dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su notificación. El laudo del Tribunal Arbitral que no haya sido recurrido también será considerado bajo el mismo sistema de cumplimiento (artículo 29 - PO).7 Divergencias sobre el cumplimiento del laudo: En caso de que el Estado beneficiado por el laudo entienda que las medidas adoptadas no dan cumplimiento al fallo, tendrá un plazo de 30 días desde la adopción de esas medidas para llevar la situación a la consideración del Tribunal que emitió la decisión final, el cual se manifestará dentro de los 30 días siguientes contados a partir de la fecha en que tomó conocimiento de la situación (artículo 30 - PO).

4 Medidas provisionales: El Tribunal Arbitral Ad Hoc podrá, a solicitud de la parte interesada y en la medida en que existan presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños graves e irreparables a una de las partes en la controversia, dictar las medidas provisionales que considere apropiadas para prevenir tales daños (artículo 15 - PO). 5 Los laudos que emiten los Tribunales Ad Hoc sobre la base de los principios ex aequo et bono (de acuerdo con lo que sea justo y bueno) no serán susceptibles del recurso de revisión (artículo 17.3 - PO). Una decisión dictada sobre la base de los principios ex aequo et bono es aquella basada en lo que sea justo y equitativo, lo que implica que va más allá de lo que está previsto legalmente. 6 Lo único que se puede interponer es un recurso de aclaratoria para solicitar una aclaración sobre la forma en que el laudo deberá cumplirse (artículo 28 - PO). 7 En el caso que un Estado parte interponga el recurso de revisión, el cumplimiento del laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc será suspendido (artículo 29 - PO).


Medidas compensatorias: Si el Estado parte en la controversia no cumpliera total o parcialmente el laudo, la otra parte tendrá la facultad, durante el plazo de un año, contado a partir del plazo de 30 días en que aquel Estado debiera cumplir la decisión, de iniciar la aplicación de medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras obligaciones equivalentes, tendientes a obtener el cumplimiento del laudo. El Estado parte beneficiado por el laudo procurará, en primer lugar, suspender las concesiones u obligaciones equivalentes en el mismo sector afectado. En el caso que considere impracticable o ineficaz la suspensión en el mismo sector, podrá suspender concesiones u obligaciones en otro sector, debiendo indicar las razones que fundamentan esa decisión. El Estado afectado por las medidas compensatorias podrá cuestionarlas (artículo 31 - PO). Etapas paralelas al Sistema de Solución de Controve rsias

También existen etapas paralelas al Sistema de Solución de Controversias reglamentado en el Protocolo de Olivos: los procedimientos de consultas y reclamaciones estipulados en la directiva CCM Nº 17/99, y en el anexo del Protocolo de Ouro Preto y en la decisión CMC Nº 18/02, respectivamente. Tales mecanismos son gestionados por la Comisión de Comercio del Mercosur y por el Grupo Mercado Común. Consultas a la CCM La directiva CCM Nº 17/99 dispone que las consultas podrán ser presentadas en las reuniones ordinarias o en las reuniones extraordinarias de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, en cuya agenda se haya acordado incluirlas. Posteriormente, las consultas deberán ser respondidas por escrito en el formulario de respuesta, en un plazo que no supere la segunda reunión ordinaria posterior a aquella en la que fue presentada.8 El Estado parte consultante dará por “concluida” una consulta cuando la respuesta sea considerada satisfactoria, o la causa que dio origen a la consulta haya sido superada. Asimismo, podrá dar por “concluida insatisfactoriamente” una consulta si su objeto no ha sido resuelto y las posibilidades de solución en el ámbito de la CCM han sido agotadas (artículo 7° de la directiva CC M Nº 17/99). La aplicación de este mecanismo de consultas, no impide a un Estado parte recurrir en cualquier momento al procedimiento general de solución de controversias previsto en el Protocolo de Olivos. Por otro lado, la decisión CMC 18/02 estipula el procedimiento general para reclamaciones frente a la Comisión de Comercio del Mercosur. Especificidades del sistema

Además del procedimiento de solución de controversias propiamente dicho, existe la posibilidad de establecer otros procedimientos de solución de controversias en casos específicos, los cuales son más restringidos y de menor alcance:

Reclamos de particulares: Cualquier particular (persona física o jurídica) afectado por la aplicación, por parte de un Estado, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo,

8 En el caso que dicha reunión no se celebre en el curso de los 60 días siguientes a la formulación de la consulta, el Estado parte consultado deberá enviar su respuesta a las coordinaciones nacionales de la CCM, dentro de ese plazo (Artículo 6° de la directiva CCM Nº 17/99).


discriminatorias, o de competencia desleal, podrá formalizar reclamos ante la sección nacional del Grupo Mercado Común del Estado parte donde tenga su residencia habitual o la sede de sus negocios, el cual deberá entablar consultas con la sección nacional del Grupo Mercado Común del Estado parte al que se atribuye la infracción, a fin de buscar una solución inmediata. Finalizadas las consultas, en el plazo de 15 días sin que se hubiera alcanzado una solución, la sección nacional del Grupo Mercado Común elevará el reclamo al Grupo Mercado Común, el cual convocará a un grupo de expertos9 para emitir un dictamen sobre la controversia en 30 días, plazo dentro del cual las partes serán oídas en audiencia conjunta (artículo 39 - PO). Medidas excepcionales y de urgencia: El Consejo del Mercado Común podrá establecer procedimientos especiales para atender casos excepcionales de urgencia, que pudieran ocasionar daños irreparables a las partes (artículo 24 - PO).

Opiniones Consultivas (Tribunal Permanente de Revis ión): Los países podrán solicitar opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión respecto a cualquier cuestión jurídica comprendida dentro del derecho del Mercosur. Estas opiniones consultivas no son obligatorias ni vinculantes (tienen carácter de parecer), motivo por el cual no constituyen un prejuzgamiento de una posible controversia. Las solicitudes de opiniones consultivas pueden ser dirigidas al TPR: a) por los Estados partes, actuando conjuntamente10, o por los órganos decisorios del Mercosur (Consejo del Mercado Común, Grupo Mercado Común y Comisión de Comercio del Mercosur), cuando se refieran a cualquier cuestión jurídica comprendida dentro del derecho del Mercosur; b) por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados partes, con jurisdicción nacional, cuando se trate sobre la interpretación jurídica del derecho del Mercosur. Mecanismos relativos a aspectos técnicos: Cuando se considere necesario, podrán ser establecidos mecanismos expeditos para resolver divergencias entre Estados partes sobre aspectos técnicos reglamentados en instrumentos de políticas comerciales comunes. Las reglas de funcionamiento, el alcance de esos mecanismos y la naturaleza de los pronunciamientos que se emitieran serán definidos y aprobados por decisión del Consejo del Mercado Común.

Observaciones:

1) Los documentos presentados en el ámbito de los procedimientos previstos en el Protocolo de Olivos son de carácter reservado a las partes en la controversia, a excepción de los laudos arbitrales;

2) Adhesión de la República Bolivariana de Venezuela: El mecanismo de solución de controversias establecido en el Protocolo de Olivos se aplicará a la República Bolivariana de Venezuela en las controversias relacionadas con las normas del Mercosur anteriores a la vigencia del presente protocolo, en la medida que la República Bolivariana de Venezuela adopte progresivamente dichas normas (artículo 2 del protocolo de adhesión de la República Bolivariana de Venezuela al Mercosur).

9 El grupo de expertos será compuesto por 3 miembros designados por el Grupo Mercado Común o, a falta de acuerdo sobre uno o más expertos, estos serán elegidos por votación que realizarán los Estados partes entre los integrantes de una lista de 24 expertos (artículo 43 - PO). 10 El Estado que deseara pedir una opinión consultiva presentará un proyecto de solicitación a los demás Estados, con el objetivo de llegar a un consenso respecto a su objeto y contenido. Tras este consenso, el proyecto se presenta al Tribunal Permanente de Revisión.

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