DISPOSICIONES FRENTE A LA FILOSOFIA DEL DERECHO Apuntes

DISPOSICIONES FRENTE A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Apuntes sobre fenomenología: el profesor y el estudiante*

* EstaslíneassondeudorasdeldiálogosostenidoconlosprofesoresRodolfoArango,VicenteJ.Ramírez,DiegoLópezMedina,DanielBonilla,GonzaloRamírezCleves,MaríaLuisaRodríguezyEstebanHoyos,aquienesnotengocómoretribuirsugenerosidad(nosólo)intelectual,másquedejandoconstanciaexpresademigratitud.

Fechaderecepción:Abril5de2007Fechadeaprobación:Mayo9de2007

MaquinadeguerraIIAcrilicosobrepapelSergioBedoyayJonathanCarvajal2007

DISPOSICIONES FRENTE A LA FILOSOFIA DEL DERECHOApuntessobrefenomenología:elprofesoryelestudiante

Leonardo García Jaramillo∗

“Abandoné mis estudios de derecho porque tenía la sensación de estar bebiendola savia de un árbol muerto”.Schiller

RESUMENEnesteensayodescribiréycriticaréelformalismojurídicorespectoasuconcepcióneinflujoenlaenseñanzadelderechoenColombia,paradetenermeposteriormenteenelanálisisdelarelaciónentrelasdiversasformasdeexperienciasquesonvividas,tantoporprofesorescomoporestudiantes,asícomodelasrelacionesesencialesqueseestablecenentreellas1,apartirdelosviciosformalistasqueaquejanlaenseñanzadelafilosofíadelderechoenparticular.Posteriormenteseabordaeldeberserdetalenseñanzaapartirdelanaturalezaesencialmenteprácticadelafilosofíadelderechoysurenovadaconcepciónenlajurisdicciónideológicayprogramáticadel“nuevoderecho”.Sesustentará,enconsecuencia,quecomofundamentoquesubyacealsaberempíricodelderecho,lafilosofíajurídicadebeenseñarseapartirdeunaconcepciónfilosóficadelaeducación,estoes,comopensamientoautónomoycrítico,ynocomoconjuntodeinformación.Palabras clave:Filosofíadelderecho,formalismojurídico,pedagogíaydidácticajurídicas,nuevoderecho.

DISPOSITIONS WITH REFERENCE TO PHILOSOPHY OF LAWNotesonphenomenology:theprofessorandthestudent

ABSTRACTIn this essay I will describe and criticize the juridical formalism in what concern with itsconceptionandinfluenceonthelegaleducationinColombia, toempathizedintheanalysisofrelationbetweenthediverseformsofexperiencesthatarelived,bothofprofessorsaswellstudents,thusastheessentialrelationswhichtheysettledownamongthem,fromtheformalistsvices that afflict the teachingof thephilosophyof law inparticular.Later is analyzedhowshouldbesucheducationgiventheessentiallypracticalnatureofphilosophyoflawanditsrenewedconceptionintheideologicalandprogrammaticjurisdictionofthe“newlaw”.Itwillbeargued,consequently,thatasabackgroundthattakerootintheempiricalknowledgeofthelaw,thelegalphilosophymustteachitselffromaphilosophicalconceptionofeducation,thatis,asindependentandcriticthought,andnotassetofinformation.Key words: Philosophyoflaw,juridicalformalism,juridicalpedagogyanddidactics,newlaw.

* VinculadoalprogramadeDerecho–CentrodeInvestigacionesSociojurídicas-delaUniversidaddeCaldas.Ha publicado artículos y traducciones sobre filosofía política, derecho constitucional y teoría jurídica. Editor ycoautordeJohn B. Rawls. El hombre y su legado intelectual (2004).

DISPOSICIONES FRENTE A LA FILOSOFIA DEL DERECHOApuntes sobre fenomenología: el profesor y el estudiante

1. UN PUNTO DE PARTIDA CONTEXTUAL

1.1 ElformalismoysuinflujoenlaconcepciónyenseñanzadelderechoenColombia

Numerosos autores pueden clasificarse como epígonos y defensores del formalis-mo,peroamaneradeejemplopodríamosreferirnosaKarlF.Savignyylajuris-prudenciaconceptualodeconceptos(Begriffsjurisprudenz),alosmiembrosdelaescuelafrancesadelaexégesis

1,yalospartidariosdelallamadaortodoxiaclásica

deChristopherC.Langdell,enEstadosUnidos2.

Elformalismojurídico,entendidocomolainterpretaciónyajustedelpositivismojurídicoeuropeoanuestraformaparticulardeconcebiryaplicarelderechoenelámbitodisciplinaryprofesional,puededescribirsedentrodelcometidoplanteadoenesteensayocomountipodesensibilidadteóricalegocéntricaquesecaracterizaporladefensadequelosproblemasjurídicosseresuelven,predominanteoexclu-sivamente,medianteelanálisismásomenosdetalladodelasleyesenlamateria.Unaperspectivamatizadaesel“normativismo”,tomadoenunsentidoamplioalabarcarlasconcepcionesqueconsideranqueelderechoseobjetivaennormas,perotambiénquesufenomenologíaresultaextraordinariamentericayvariadaalrela-cionarsujetos,acciones,hechos,relaciones,instituciones,actosdefuerza,prácticassocialesyautoridades.Másquepresuponerqueelderechosereduceanormas,concibequesusmanifestacionesseentienden,explicanyenseñanporreferenciaanormas.Eldiscursojurídicoes,entonces,undiscursosobrelafenomenologíadelderechoobjetivadoatravésdenormas

3.

1 SobreestaescuelavéaseelanálisisdeLópez(2004:147-158),yparaunaarticulacióncomométodode

exposicióndelCódigoCivil(López,2004:160-169).2 Nopretendoserexhaustivoenestaexposicióndelateoríaformalistaysóloladesarrollaréencuantoala

compresiónformalistadelaenseñanzadelderecho.Sinembargo,puedeserleútilalinteresadoelque,sibienlateoríaformalistanoesmonolíticayexistenmarcadasdiferenciasentrelaspropuestasdesusrepresentan-tes,estimoquelaposicióndeLangdellcontieneloselementosbásicoscomunesalasdiferentespropuestasformalistas.VeralrespectoGrey(1983).

3 EnalgunosaspectossigoaquíelanálisispresentadoporLópez(2004),Bonilla(2005)yAguilo(2002).De

losdosúltimosmebasoenlasversionesmanuscritasfacilitadasamablementeporlosautores.EstudiosdeDerecho-Estud.Derecho-Vol.LXIV.Nº143,junio2007.FacultaddeDerechoyCienciasPolíticas.UniversidaddeAntioquia.Medellín.Colombia

112 DISPOSICIONES FRENTE A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO...

Seríaunareiteracióninocuaplantearunadescripcióndetalladayrigurosaquesus-tentelahegemoníaqueennuestromedio(académico,judicialypolítico)hatenidoelformalismocomométododeconcebirelderechoy,portanto,deinterpretarloy aplicarlo. Tal hegemonía ha ejercido igualmente un determinante influjo sobre lasmetodologíastradicionalesdeenseñanzadelderechoenColombiaypaísesdelatitudescercanas.Ensentidogeneral,yenarasalaexposición,podríamosdecirqueelformalismohaconcebido,quelaleyesigualalderechoyqueexclusiva-menteporéstaseentiendeyaplica;queexistenrespuestasúnicasparatodoslosproblemasqueselepresentanalosjuecesparasucomposiciónyquedebehallarlasen la fuente del derecho codificado; que la jurisprudencia y la doctrina sólo tienen fuerzaauxiliaryennotodosloscasos(descartandoasílatesisoptimistafrentealaatribucióndefuerzavinculantealajurisprudencia);yqueeljuezidealeselquenovaloraniponderaporqueelúnicofacultadoparacrearderechoesellegislador

4.

Elformalismotambiénsustentalacompletitud,coherenciayclaridaddelordena-mientojurídico,yconcibequelavalidezdelprocedimientodeexpedicióndelasleyesydelaactuaciónjudicialimplicanjusticia,quedandoporfueradelescenariodediscusión,ynaturalmentedeenseñanza,cuestionescomolalegitimidadmoralypolítica del derecho, y respecto a las normas, su fundamentación filosófica, finalidad ypropósitospolíticos,viabilidadeconómicayelcontextosocio-culturalenelquerigen (eficacia)

5.LópezMedinamuestra(2004)quebajoelropajedelpositivismo

jurídico, el formalismo aisló al sistema judicial colombiano de las discusionespolíticasquesedesarrollabanenlaépoca.

Delainterpretación,adopciónyadecuacióndetalformalismopositivistaquesedioenColombia resultóparticularmentemal librada laenseñanzadelderecho,puesbiensesabeysehapadecidopordécadaslaregenciaquehatenidolapers-pectivaformalistaenlosdiseñoscurriculares,tantoporelexcesivoprotagonismoalasmateriasdederechopositivo–mientrasqueaotrasáreasselesadjudicaunaparticipación significativamente menor– y las jerarquías que se perpetúan en las aulas, como por la adquisición de material bibliográfico, los requisitos para nombrar profesoresy,engeneral,enlaconcepciónglobaldeesteenfoqueenlaformación

4 Ladiscusiónporlapresuntafaltadelegitimidaddemocráticadelosjueces,quesonnombradosenlugar

deelegidos,altenerelpoderdeinvalidarunaleyadoptadaporelCongreso,seconocecomola“objecióncontramayoritaria”.Paraunextraordinarioestudio,verGargarella(1996),libroenelquesecriticaelcontroljudicialdelasleyesyseproponesuenfoqueenlatareadeasegurarlascondicionesdeldebatedemocráticoyunaesferadeautonomíaindividual.Ver tambiénalrespecto lasugestivapropuestadel“minimalismojudicial”deCassSunstein(2001).

5 Sobre uno de los aspectos más relegados en nuestro medio, como es la influencia política en la composición

delosplanesdeestudiojurídicos,ver(Kennedy,1983)dondetambiénanalizalarelevanciadelDerechoPrivadocomocentrodelaenseñanzadelderechoenOccidente.

113LEONARDO GARCÍA JARAmILLO

jurídicanacional,caracterizado,enúltimas,por losanquilosadosarcaísmosdellegalismo y la codificación.

Esta concepción evidentemente ejerció una influencia determinante sobre los diseños delosplanesdeestudio.Respectoalaenseñanzabajosuregencia,elformalismoprivilegiócriteriospedagógicoscomountipodeaprendizajeenciclopédico,enlamedidaenqueelestudiantedebeconocerenciclopédicamentetodoelderechoyestudiarlo,casi,comoseestudiabanlasSagradasEscriturasenantaño.Elprogramacurricularseestructura,conformeaestaconcepción,segúnlasclásicasdivisionesdelderecho:Penal,LaboralyCiviletc.,yesteúltimo,asuvez,debesubdividirsesegúnlaestructura,o“libros”,delCódigoCivil:personas,bienes,sucesionesyobligacio-nes,ycontratos,talcomoefectivamenteaúnseenseñaenmuchasfacultades.

Elformalismofragmentaelaprendizajedelderechoalsobre-valorarlaautoridaddelasfuenteslegislativas,minimizandolaimportanciadelasotrasfuentes(elpapeldelajurisprudenciaenlacreaciónydesarrollodelderecho,esdespreciadoporcompleto) y disciplinas (como la sociología, la filosofía o la economía). En este sentido,laprincipaltareadelprofesoresprecisarlosconceptosdelasinstitucionesjurídicasydeterminarsuinterrelación“demaneraqueelordenjurídicoaparezcacomoloquesesuponees,unareddeconceptosjerarquizadosycoherentes”(Bonilla,2005), lo cual deriva en que su trabajo bibliográfico sea, por excelencia, el Tratado: su comentario poco original, principalmente, de los códigos y las leyes afines.

Tal esquema de enseñanza menosprecia la motivación en el aprendizaje y le confiere alacátedramagistralunaexclusividadcomométododeenseñanza,implicandoqueenlarelaciónverticalprofesor-estudiantequesecrea,éstetienepocoonadaqueaportaralprocesoeducativo,pueselprofesoreselqueconoceeltemarioysabe loscontenidosde lamateriay los trasmiteensusclases.Elestudiante seacostumbraasí,desdelasprimerasclases,aserunentepasivoqueselimitasóloaescucharytomarapuntes6,ynileresultanecesarioasistirregularmenteaclases,puesloquediceelprofesorloencontraráenlostratadosomanuales,bastándoleconmemorizarlosantesdelexamen.ComoadvierteJuanRamónCapella(2001:26):“Nosepuededecirqueunaclasesirveparaaprendersinoproporcionaalgoquenoseencuentraenlosmanuales”.Algúnapunteinteresantedelprofesorserácopiosamente registradopor losestudiantes “hediondamente conformistas”–la

6 Respecto a la fenomenología habrá que afirmar al respecto, con López Sáenz (2006) que “La confianza de la

fenomenología en la razón y la influencia fenomenológica en las teorías pedagógicas contemporáneas explica quelaconcepcióndelaeducacióncomoreproducciónestésiendomatizadaporotraquesubrayaelpapelactivodealumnosyeducadores,lasresistenciaseducativasylasposibilidadesdecambiarlastendenciasdominantesenlaescuela”.


expresión es de Capella (2001: 62)– que son fiel reflejo de la represión inquisidora quefundanlosprofesoresenelpavoransiosoque,aestaclasedeestudiantes,lesengendralanotaylaimagenqueporestemediosusprofesores-futuros-colegasseforjarándeellos.

Laconsecuenciapaulatinaperodirectadeestaorientaciónpedagógicaesqueelsistemaevaluativodetermina,casiexclusivamente, laretenciónde informaciónporpartedelestudiante como su logro principal y cometido único, dificultándosele aplicarloaprendidoporladescontextualizaciónentreloqueseaprendeylarealidadendondedebeaplicarse.Erróneamentesepresuponequeconlamemorizaciónsepuedenafrontarlosdiversosproblemassocialesqueelabogadocontemporáneoestállamadoaresolver,orientándoseasísuaprendizajehacialarepeticiónlaboriosadelconjuntodecódigosydemásleyesconsideradasdeunaaplicaciónmecánicaycasiautómata,generandoasímásobtencióndeinformaciónquedeejerciciodehabilidadesydesarrollodedestrezas.

Taninfortunadoequívocometodológicoqueaúnperviveenmuchasfacultades7,

instituyólamemoriacomofundamentodelaenseñanza,sustentandounavisiónritualista-medievalista respecto a la enseñanza del derecho y conservando unavisiónsacramentalquefomentaunsistemapedagógicoancladoenunarealidadsociojurídicacaduca.Elaprendizajetradicionaldelderechosepresentacomolaactividadinercialdeceñirseaunaseriedeleyesyprocedimientosendondeloúnicoaparentementerelevanteesconocersuscontenidosylamecánicaconlaquesevuelvenoperativos,sinutilizarrecursosteóricosyconceptualesqueleexijanalestudiantequesecuestionesobrelarealidadsocialimplícitaenellos,limitandolaenseñanzaalatransmisióndeinformaciónyalenfoquequeafrontalosproblemassólodesdeelprocedimientológico-deductivo.Capella(2001:75)locriticadelasiguienteforma:“Lamayoríadelasveceselprofesorado,alahoradeexaminar,noatinaaaveriguarloqueelestudiantesabeyselimitaaaveriguarloquerecuerda”.Estodesembocaenqueelestudiantesevayacondicionandoaestudiarparaapro-bar,noparaaprendery,comoloenfatizamásadelante(2001:76-77)“Elestudiarpara aprobar puede arruinar muchísimas inteligencias que sólo son capaces dememorizar.Estoes:incapacesdeinsertarlosparcialesconocimientostrasmitidosenunacompresióncomplejadelavidasocial;incapacesdehacersenoyaconunpensamiento técnico-jurídico eficiente, sino de problematizarlo y adaptarlo a la cambianterealidadsocial–y,profesionalmente,alaactividadpersonal”.

7 SibienmuchasuniversidadesenColombiaoptaronporintegrarvariosprogramas,comoderecho,dentrode

una misma facultad, aquí y en lo sucesivo me referiré a facultad queriendo sólo significar la de derecho.


Elcultoalamemoriacomofuenteprimariayabsolutadelfenómenodelojurídico,eterniza el enfoque profesionalizante del que resultan las principales deficiencias deunaformaciónquesustentalaenseñanzaenlain-di-gestióndeleyesydescuidaotrosimportantesaspectospedagógicoscomolainvestigaciónsociojurídicayeldiálogo que ésta propicia con otras disciplinas. Por esta razón suele calificarse la enseñanzajurídicacomodecimonónica,a-críticayunidimensional,yaquealestardesconectadade lasherramientasque leproporcionanotrosdiscursosalternos,permanecedescontextualizadadelacomplejarealidadsocialeindependientedelosverdaderosdebatesjurídicos,delainteracciónderecho-realidadysuintegracióncon la reflexión interdisciplinaria entre la literatura legislativa y jurídica, con la prácticaprofesional,puescomosepreguntaraWalterBenjamín:“¿Paraquévalenlosbienesdelaeducación,sinolosuneaelloslaexperiencia?Yadóndeconducesimularlaosolaparla,esalgoquelaespantosamallahíbridadeestilosycosmo-visionesenelsiglopasadonoshamostradocontantaclaridadquedebemostenerporhonrosoconfesarnuestrapobreza”

8.

Unaformacióntanconcentradaenloscódigosylosprocedimientos,deespaldaalarealidadsocialyalosnuevosdesarrollosydemandasdelapedagogíajurídica,confluye igualmente con el hecho de que al estudianteselereducedramáticamentesuespectrooimaginario,tantosobreloquerealmenteescapazdehacerunavezgraduado–ademásdelitigar–,comosobrelaverdaderaimportanciaycapacidaddel derecho para resolver los grandes problemas nacionales

9. Debe insistirse,

cuantasvecesseamenester,enquelaricafenomenologíadelosestudiosjurídicos

8 Sobrelaunilateralidaddeconcebirelderechocomounconjuntodeleyes,resultasingularmenteilustrativa

unasentenciadelTribunalConstitucionalFederalalemánde1973enlaquesedecidiósobrelavalidezdelacreaciónjudicialdederechoencontradeltextomismodeunaley(BverfGE34,p.269(286yss.)).Enunodesusapartesfundamentalesnosenseñaque“El derecho no es idéntico a la totalidad de las leyes escritas.Frentealasdisposicionespositivasdelpoderestatalpuede,circunstancialmente,existirunplusenderecho,queposeesufuenteenelordenjurídicoconstitucionalentantountododotadodesentidoypuedeactuarcomocorrectivofrentealaleyescrita;encontrarlo y realizarlo en las decisiones es la tarea de la actividad judicial”.AlaCorteConstitucional(SC-479/92)leresultaenelmismosentidoindispensablereivindicarlaconcepciónjurídicasegúnlacual“elderechonoseagotaenlasnormas”.

9 En este punto resulta más que relevante el estudio de la sociología jurídica el cual, como la iusfilosofía,

tambiénesmuydébilenpaísesdetradiciónromanocanónicacomoelnuestro.Porrazonesdeespacionopuedodetenermeenunanálisissobreelparticular,perodigamosqueesprecisamenteenestospaíses(porla influencia del positivismo formalista en la enseñanza, en la concepción y en la aplicación del derecho) dondesuintegraciónenlosprogramasdederechoresultauningredientefundamental,puesleproporcio-nanalestudianteunadosismuyimportantedeantiformalismoyderealidadsocioculturalquenoadquiereestudiandoelmeroderechopositivo,porcuyaexclusividadenlaenseñanzaseterminaconunaperspectivareducidasobrelacapacidaddelderechopararesolverlosgrandesproblemasnacionales.ComopusodepresenteCarlosGaviriaenunaconferenciaenlaUniversidaddeCaldas,“Enlasfacultadeshayqueenseñartambiénqueelderechonosirveúnicamenteparaquesedirimanlitigiosmenores,sinoqueelderechoesuninstrumento esencial para la solución de conflictos mayores, como el que vive Colombia actualmente”.


repercuteasimismoenlasdiversasfuncionesqueestá(ría)facultadoparadesem-peñarunreciénestrenadoabogado,talescomoporejemplo(empecemosporloobvio)ellitigiopararepresentarpersonasoempresas;laacademia,ladocenciaola investigación; la asociación con las grandes firmas o los bufetes; la asesoría y consultoríapúblicayprivada,asícomolagerenciadecompañías;lajudicaturaofiscalía, o la representación litigiosa del gobierno; y el trabajo con ONG’s o con “clínicasdederechodeinteréspúblico”.

1.2Elproblemadeladefinición

Amparándonos en la exhortación de Kant “En filosofía, la definición como claridad aquilatada,másbiendebecoronarlafaenaantesqueiniciarla”(1960:349),consi-deramos que bien puede prescindirse de una definición de filosofía del derecho al momentodecriticaryseñalarunatransformaciónensuenseñanza

10.Conjuntaala

posturadeKantsobreesteprecisoaspecto,podríamosubicarlasconcepcionesdelos filósofos ingleses Bertrand Russell y Karl Popper. Russell arguye que cualquier definición que se dé a esta palabra será relativa a la filosofía que se adopte, por lo que“todoloquepodemosdeciralempezaresqueexistenciertosproblemasqueinteresanadeterminadaspersonasyque,almenosporahora,nopertenecenanin-gunacienciaenparticular.Todosestosproblemassondetalespeciequesuscitandudasacercadeloquepasacomúnmenteporconocimiento;ysiestasdudassehandeaclarar,enmodoalgunoloseránsólomedianteunestudioespecialalcualdamos el nombre de ‘filosofía’” (Russell, 1975: 15). Por su parte, sustenta Popper (1991) que la filosofía no se define, asume tareas: “Un filósofo debe filosofar, debe tratar de resolver problemas filosóficos y no hablar acerca de la filosofía”, por lo que resulta más relevante cualquier intento por resolver problemas iusfilosóficos, en vez de enfrascarse en discusiones “esencialistas” como ¿qué es la filosofía del derecho?

Masdesdenuestraorilladisciplinareljurista,tambiéninglés,HerbertHartpre-cisóquesobrealgunosaspectosdelfenómenodelojurídico,eltenerquerecurrira ‘definiciones’ ofrece más limitaciones que beneficios, principalmente porque nada lo suficientemente conciso como para ser considerado una ‘definición’ puede proporcionar una respuesta satisfactoria a preguntas como qué es la filosofía del

10 Sobresufunciónyconcepto,consúltenseporlomenos,Brieskorn(1993),Kaufmann–Hassemer(1992:

“Introducción”),Kaufmann(1997),Radbruch(1974),Díaz(1980:“CuartaParte”).LaTeoría pura del de-rechodeKelsenesunejemplodelaaplicacióndelmétodotrascendentaldeKant,pueslacuestiónrelevantees“¿Cómoesposibleelconocimientodelderecho?”enlugarde“¿Quéeselderecho?”


derecho.Así,ensucélebreThe Concept of Law (1994),renuncióalhechodetenerque recurrir a la definición para explicar lo que es el derecho

11.

Igualmenteproblemáticoporcuanto,extendiendolaadvocacióndeKarlJasperssobre la filosofía, podemos afirmar que es muy discutido qué sea la filosofía del derechoycuálseasuvalor:“Deellaseesperanrevelacionesextraordinariasobienseladejaindiferentementeaunladocomounpensarquenotieneobjeto.Selamiraconrespeto,comoelimportantequehacerdeunoshombresinsólitos,obienseladesprecia como el superfluo cavilar de unos soñadores. Se la tiene por una cosa que interesaatodosyqueportantodebeserenelfondosimpleycomprensible,obienselatieneportandifícilqueesunadesesperaciónocuparseconella”(Jaspers,2000:7). Inclusive a la pregunta ¿para qué filosofía del derecho? debiera responderse con laagresividadqueGillesDeleuzeindicabaquedeberesponderselapregunta¿paraqué filosofía?, ya que la pregunta se tiene por irónica y mordaz.

2. EL PROFESOR

“La calidad de cualquier institución académica depende en definitiva de la profun-didad y diversidad de su cuerpo docente, que es el que da forma al plan de estudios de la facultad y es el responsable de los resultados de la enseñanza, del carácter de su biblioteca, y del tipo de estudiantes que son atraídos por la institución. Es el cuerpo docente quien define la facultad”12

OwenFiss13

El esquema dominante de enseñanza de la filosofía del derecho en Colombia hasta iniciosymediadosdelos90(peroqueinfortunadamentesubsisteaúnennumero-sasfacultades),consiste,entonces,enunamiopeperspectivaqueserevelaenuntipodeenseñanzaconcentradaexclusivamenteenlahistoriadeloquehanescrito

11 Sobre la concepción de la filosofía lingüística en Hart y para un análisis de su teoría del derecho desde la

perspectivaanalítica,verRodríguez(1992).12

Consideromásadecuadaestaperspectivaquelasostenidaporotrapoderosareferenciaenesteensayo:JuanRamónCapella,paraquien“sonlosestudiantes,másquelosprofesores,losquedeterminanelclima,elambienteintelectualdeuncentrouniversitario”(Capella,2001:90).

13 Enellibroquecontienetalcontribución,secompilanvariosartículosdelosprofesoresdederechodeYale,

quienesdesarrollanunsaludableejerciciodeautocríticafrentealosvaloresdominantesqueselesinculcanalosestudiantes,comosonelalcancedeposicionesdepoderylaconsecucióndedinero;cuestionesquenoresultanmuyalejadasdelos“valores”quemuchosprogramasdederechoenColombialeinculcanasusestudiantes.Sobreelcontenidoideológicodelosplanesdeestudio,ver,Kennedy(1998).LaseccióndeEducaciónJurídicayAdmisionesdelaAmerican Bar Association,emitióuninforme(McCrate Report)en1992sobreelestadodelaenseñanzadelderechodondesedetallanlosvaloresprofesionalesesencialesdelabogado:proveerrepresentaciónidónea,esforzarseporpromoverlajusticia,laequidadylamoral,yprocurarelperfeccionamientoprofesional.


los filósofos sobre el Estado y el derecho (o “lo justo”) desde hace 25 siglos. Esta concepciónpedagogía,herederadelosviciosdelformalismo,resideenunare-peticióndelecturasa-sistemáticasquesehaninscritoenalgunadelascorrientesdepensamientoquesepresentany(alosestudiantes)seimponenalamanerademodas,contodoysus“cuartosdehora”defama.Sucometidomeramentedivul-gativoleimpideaesteesquema,tantoplanteardiscusionesrigurosasentornoalateoríadenuestrasprácticasyalentendimientodequetodapráctica–yenespeciallajurídica–tieneunateoría,comoofrecersuperacionesefectivasquearticulenlateoríaconlaprácticajurídica.AlrespectopodemosextendernuestroargumentohastaelqueensumomentoplantearaLisímacoParraenrelaciónconlaactividadfilosófica en Colombia, sobre lo que afirmó que “no hacemos filosofía, ni historia de la filosofía, sino exégesis divulgativa de textos filosóficos”y“siobservamoslaevolución de nuestro transcurrir filosófico (…) a lo que asistimos es a una sucesión másomenoscaótica,talvezmás de autores que de problemas”(Parra,1997:68.Énfasisañadidos).

Porunarazóneminentementeretórica,mereferiréalprofesor promedio de filosofía del derecho que, en últimas, no hace filosofía del derecho sino una –muchas veces competenteperoatodasresultasinadecuada–historiografíaa-críticadelasobrascanónicas de la filosofía del derecho, como ‘ius-filosofastro’

14.Esteprofesorenseña

filosofía del derecho, básicamente, extendiendo el canon iusfilosófico central de autoresclásicosquesonreconociblesdemaneracasievidentecomoloslíderesdedeterminadasescuelasiusteóricastransnacionales.Ensusclasesselimitaavalorarydescribirlasnarrativasjurídicasprovenientesdelos“contextosdeproducciónde teorías del derecho”, es decir, de los “círculos intelectuales e institucionesacadémicasdeprestigiososEstado-Nación”

15,sindarcuentadelasjurisdicciones

políticas,ideológicasyacadémicaslocalesalmomentodeanalizarungrupodeobrasfamosasescritasdentrodecontextossocioculturalesyesquemasinvestiga-tivos muy particulares y con especificidades que hacen imposible su asimilación automáticaanuestrarealidadsociojurídica.Son,entonces,lecturasqueserealizansinanálisiscontextualalgunoniproblematizaciónsobrelasparticularidadesdesdedondeselesaborda,locuallasdesconectaconlascosasque,sesupone,hacenlosprofesionales exitosos en las firmas y bufetes, y en las asesorías o consultorías.14

Para mayor claridad: Filosofastro es el falso filósofo que pretende examinar los problemas y cuestiones centrales de la filosofía (filosofar), sin tener la capacidad de hacerlo.

15 Ensutesisdoctoral(2001:4yss.)LópezMedinasostienequehayunospaísesqueson“sitioshegemónicos

deproduccióndeteoríastransnacionalesdelderecho”,dondeen“ambienteshermenéuticosricos”loslectoresposeenaccesoextra-textualaunricobagajedeinformaciónnacidaentresuspropiasdiscusionesiusteóricas;yotrospaíses(comoelnuestro)queson“sitiosderecepción”deteorías,dondeen“ambienteshermenéuticospobres”loslectoressólorecibeninformacióntextualperiféricasobrelasestructurasconceptualesylasteoríasnacidasenlossitiosdeproducción.Paraesteasuntoeneldescendientedelatesis:(2004:Cap.1.2).


Debidoa laformaestérilyverticaldeenseñar las teoríascanónicasdeautorescomoKelsen,Hart,Dworkin,Alexy,RawlsoHabermas

16,esqueenlaestructura

generaldelaenseñanzadelderechoéstasnopasanasermásquerecuentoshistó-ricoscasiesotéricos(quemuchasvecesseremontanhastalospresocráticosyvanacercandoagrandessaltoshacianuestrostiempos,nohacianuestrosentornos)y,entodocaso,desarticuladosentreellosyconlapropiadogmáticajurídica,porloqueennadaaportasuestudioparamejorarlacomprensióndelandamiajejurídicolocal,nisuparteteóricani,muchomenos,suparteprácticauoperativa.Tenerunmeridianoentendimientodelasadaptaciones(“impuras”,enelsentidodeLópez

17)

delasteoríasanivellocal,esmásimportantequeelempeñoporrealizarrecons-truccionesdelasteoríasapartirdeinterpretacionesoriginalistas,esdecir,delasquesólopretendendesentrañarlossentidosobjetivos,ciertoseinequívocosdelostextosapartirdelasintencionesdequieneslosredactaron

18.

En esta crítica a la concepción y enseñanza de la filosofía del derecho no tengo dudasdehabermolestadoaalgunosabogados,puesacontinuacióncorroelriesgode molestar también a los filósofos, ya que igualmente estimo que hacia ellos puede dirigirseunacríticaquedescribirébrevementeacontinuación.

Si bien el cultivo profesional de la actividad iusfilosófica en Colombia constan-tementepermiterecogercosechasintelectualesabundantes(entrepublicacionesperiódicas, seriadas y monográficas, y memorias de eventos académicos) que harían queelinteresadosepudierapasarlavidaenteratratandosólodepermaneceractua-lizado, no puede desconocerse que se intensifica y generaliza entre el estudiantado yunampliosectordelosprofesores de materias de derecho codificado –quienes igualmente ven con suma reserva el ascendiente énfasis que se le confiere a la filo-sofíadelderechoporpartedelasáreasdeteoríajurídicaendiversasfacultades–unaimagen desfavorable y desconfiada que versa fundamentalmente en el rol que deben

16 Paraejemplareslecturaslocales,conscientesdeloscontextoscolombianosyandinosdeestosautores,desde

diversosenfoques,ver:respectoaKelsen(López,2004:341-398),(Mejía,1998:57-73),(Cárdenas,1982)y(Villar,1991);aHart(Rodríguez,1999)y(López,2004);aDworkin(Rodríguez,1999);aAlexy(Arango,2004a)y(Bernal,2005)yaRawlsyHabermas(Mejía,2005).

17 El sentido de la expresión ‘impura’ del libro, se condensa en las primeras páginas (7 a 15), más puntualmente

(18a21)y,comoproductode“efectostransmutativos”,(35yss.).Ensíntesis,lasteoríasson“impuras”

luegodelprocesodeviajedesdesusitiodeproducciónhastaelderecepción,dondeseasientaymuta;son“síntesisextrañasycreativasque,sinembargo,sonesencialesparaentenderlasprácticasjurídicaslocales”(López,2004:461).

18 Estacríticasobrelapretensióndeapropiaciónteóricaexclusivamenteapartirdelainterpretaciónensus

propioscontextosdecreación,puedeilustrarseextendiendolacuestióndelainterpretación“originalista”delaConstitución,esdecir,aquellaquesóloprocuradesentrañarelsentidodequieneslaredactaron.TalmodelointerpretativohasidodefendidoporlosmagistradosScaliayThomasdelaSupremaCorte,“comosilasintencionesdelosmentoreshistóricosdealgunacláusulaparticulardelaConstituciónfuesenlaúnicaguía aceptable para su significado”, ver al respecto Dworkin (2006: 117-139).


desempeñar al interior de la práctica jurídica los discursos iusfilosóficos y los debates transnacionalessobrelaconcepción,interpretaciónyaplicacióndelderecho,sobreelpapeldeljuezenelnuevoderecho

19ysobreelrolcadavezmásfortalecidode

lajurisprudenciaenlaconcrecióndelosprincipiosconstitucionales.

Este sector del cuerpo docente en las facultades de derecho reclaman que los iusfi-lósofosnopierdanelcontactoconlarealidadporcuentadeunejercicio(másqueunaactividad)queparecemásbienunaespeciepeculiardeidiosincrasiapropiadeintelectualesquemuchasvecesseasumecomounsaberaisladoquenosesienteconcernidoporlaurgenciadetransformarelmundosustantivo,niqueestáenca-pacidadderesponderdeunamaneramáscomprometidaycreativaalasdemandasqueleplanteanlascuestionesdelaprácticajurídica.

La lucha de los filósofos del derecho, como afirmó sugestivamente López Medina enunaentrevistarecientequehasidolasuya

20,debeconsistiren“tratardeteneruna

teoría y una filosofía del derecho más comprometidas, y una práctica y una dogmática más teóricas. Una filosofía más comprometida que explique más lo que tiene que explicar, a saber, el fenómeno del derecho, en contacto con la cultura y con la filosofía general,noendesconexión,perotampocoenunaconexiónabstractaoingenua,sinoenunaconexiónmásadulta,másmaduraymásconciente,detalmaneraquelateoríadel derecho beba de sus contextos culturales generales y de la filosofía general, pero quealmismotiempoexpliquemáselfenómenoquetienequeexplicar”.

En un contexto donde el iusfilosofastro no toma conciencia de que debe romper elcelofánqueloaísladelarealidadsocial,esasimiladoacertadamenteaunin-telectualquejuegaalajedrezconlosconceptos,queviveprofundamenteabsortoen la reflexión de sus propios y auto-inventados problemas y que no abandona el inertesantuarioenelquemuchasvecesseletransformasucátedra.Esteprofesorno acaba de entender que de lo que se trata con la filosofía del derecho es de hacer crecerlaprofesiónytrasformarlapropiaculturaconbase,sinduda,enlosproductosacadémicosdelospaíseshegemónicosdeproduccióndeteoríastransnacionalesdelderecho

21,pero realizando una lectura creativa y una interpretación fiel a los textos

querespondaalasrestriccionesycondicionamientosqueimponenlasnecesidadescontextualesdelossitiosderecepción,lascualesevidentementenosonlasmismas(muchasveces,nisiquierasimilares)alasdelosambientesdeproducción.19

Sobreloslímitesyalcancesdeestemodeloideológico,verladiscusiónentreJavierTamayoJaramilloyDiegoLópezMedina,desarrolladaenlosnúmerosdeÁmbito Jurídico demayo23ajunio5de2005ydejulio4a17de2005.Vertambién(López,2006:Cap.7.2).

20 EntrevistarealizadaporNataliaEncinales&LeonardoGarcía,publicadaenelNo.4(jul.-dic.,2005),dela

Revista JurídicasdelCentrodeInvestigacionesSocio-Jurídicas,UniversidaddeCaldas.21

ConformeaLópez(2001),Alemanialofueentre1850y1900,Francialofueentre1900yalgúnmomentoenladécadadel30,yEstadosUnidos,despuésde1950.


Legítimamente puede llegar a denunciarse la falta de compromiso de muchos filó-sofosdelderechoalmomentodeinterveniractivamenteenlosproblemasjurídicosapremiantes,locualsuscitareaccionesescépticasonegativassobrelaverdaderarelevanciasociojurídicadesudisciplinayconduceasupérdidadecredibilidad.Dicha actitud parece justificar en nuestros días la visión defendida por Trasímaco, en la República de Platón, al decir que la filosofía es un pasatiempo muy constructivo enlaformacióndelosjóvenes,perounviciodemalgustoenlaspersonasseriasyconresponsabilidadesquienes,decepcionadas,vuelvenlamiradahaciasaberesmásútilesymáscapacesdetransformarlarealidad.

Elejerciciodeencontrarrecursosmejoresymásefectivosparaarticularlarelacióndelateoríaconlaprácticajurídica,cobraunainusitadarelevanciaenuncontextocomoelcolombianoquehaestadodominadoporelformalismolegocentrista,porloquetalrelaciónsehapresentadotradicionalmentecomoexcluyenteyjerárquica,yquepareceestarcadavezmásencandiladoporelaparenteprotagonismosocialde los litigantes prestigiosos que parecen no requerir de la reflexión iusfilosófica ensuexitosacarreralaboral.Estodebepresentarlealasautoridadesuniversitariasdramáticosinterrogantessobreloqueesrealmenteimprescindibledebatir.

Delmismomododebeentendersequenielderechoniningunadesussubdisciplinasintegrativas y las afines, ni las reflexiones que se desarrollan desde la dogmática, existenparaserobjetodemeraselucubracionesabstractas,sinoquedesunaturalezaontológicaeslaaplicaciónconcretaalasrelacionesciudadanasycuestionesprácticas.Como sostiene Arthur Kaufmann (1997: 43-62): “también la filosofía del derecho, sinoquiere ser simplementeespeculativa, tienequeapoyarseen laexperiencia;igualmenteenellatienenqueestudiarseydiscutirselosproblemasenelcaso (…) tambiénellatiene,paradecirlodealgúnmodo,queoperarexperimentalmente”.Enelmismosentido,paraelprofesorespañol, JuanAntonioGarcíaAmado(1990):“La filosofía del derecho existe fundamentalmente como actividad, como un núcleo temático formadoporelderechocomo fenómenoglobal, incluyendosuprácticacomoparteesencial,yacogidoporunciertométodotendienteaobtenerconclusionesotesisquerebasenelalcancedelosproblemasjurídico-positivosconcretosolosordenamientosparticulares”.

Paralosprofesores de filosofía del derecho, en cambio, debe ser siempre una prio-ridad,comolofueparaKant,que“susestudiantesnosóloaprendanpensamientossino a pensar, que no aprendan una filosofía ya hecha, sino a filosofar”

22.

22 Asíanunciaelobjetivodesucursodeéticaparaelsemestredeinviernode1765-1766.Cfr.:KarlVorländer,

Kants Leben.FelixMeinerVerlag,1986,p.43.Adeudoestareferenciaalprof.VicenteDurán.


Esclaramentedesafortunadoqueaúnsubsistanenalgunasfacultadesfragmentosdeantiguosmodelospedagógicosyasepultadosporlahistoria,cuyosprofesores(‘apologetas’ a ultranza de la tradición y el statu quo) no cuentan con más alterna-tivaqueatrincherarseenparcelaseruditizantespararesguardarsuspropiosfeudosintelectuales, por ejemplo, reduciendo el debate iusfilosófico a la dicotomía entre iuspositivismoeiusnaturalismo(cosaquealmismotiempo,asívisto,noesmásqueunfalsodilema

23),locualdesembocaendiscusionesendogámicasyabsurdamente

hiper-complejas,eirrelevantesporcompleto.

Reconsiderar el enfoque de la enseñanza de la filosofía del derecho hacia escuelas comolosEstudiosCríticosdelDerecho,losprincipiosgeneralesyteoríascomoladeargumentaciónjurídica,entreotras,permitiríaninstauraruna“terceravía”,como lo han demandado iusfilósofos como Kaufmann (1999: 105 y ss.), que sa-ludablementesustituyael lugarde lossempiternosdebatesentre iusnaturalistase iuspositivistas

24.Así secontribuirá tambiénaqueelestudiante desarrolle las

habilidadesqueotorgaelestudioserioyriguroso(encreativayconstructivaarti-culación con la normatividad) de la filosofía del derecho, para así lograr avanzar conjuntamentehaciaelmejoramientodelaeducaciónyelfortalecimientodelascompetenciasprofesionales.

Engeneral,comohaargumentadoDworkin,“seríainsultante,tantoparalosjue-ces como para los filósofos, asumir que los primeros no se podrían beneficiar del estudiodelasteoríasdiferentesyopuestasdelossegundos,deigualmaneracomolos filósofos se benefician leyendo los escritos de los abogados que defienden tesis opuestasenunadiscusión”.Enparticularrespectoalosjueces,Dworkinsustentaqueloquehacen“esdeunagranimportancia,nosóloparalaspartesimplicadasenelprocesosinotambién,particularmenteenelDerechoConstitucional,paraelgobernabilidaddelaNación”

25,porloqueresultainadmisiblequelosjueces,e

intérpretesengeneraldelderecho,ignorenensuactividadlascuestionesquehansido debatidas por los filósofos durante tantos años.

23 Comouninteresanteanálisisdedondepuedederivarseloinocuodetalpolarización,verArrieta(2003),

dondesesustentaqueelhechodequeuncasoseresuelvaacudiendoaunaargumentacióndecarácterformal,noimplicaquesufundamentacióncarezcadeunadimensiónvalorativa,razónporlacualladiferenciaentreuncasofácilyunodifícilnoestanradicalcomoparaquedebanresolverseacudiendoa“metodologíasdeanálisis”completamentediferentes.

24 Paralaversióntradicionaldela(seudo)discusiónentreiuspositivistaseiusnaturalistas,ver(Farrell,1998).

Enlamismalíneaenlaquesepretendeinscribirestapartedelensayo,Farrellsostienequelostemasrecu-rrentesdeltalenfrentamientohanagotadosuimportancia,ymuestrasuperplejidadporelhechodequeenla filosofía del derecho se continúe polemizando sobre algo tan poco dramático y poco relevante.

25 LasreferenciasaesteensayodeDworkin(2000)nosepaginanporquesonhechasapartirdelaversión

manuscritadistribuidaeldíadeesaconferencia.


3. EL ESTUDIANTE

Entre los estudiantes la referida desvinculación programática entre el discursoiusfilosófico y la enseñanza de las normas de los códigos y los procedimientos, inevitablementeproduceunprofundodesconcierto(yuntantodeaburrimiento)por la falta de articulación entre la teoría iusfilosófica y la práctica litigiosa,porlocualtodatransversalizacióninterdisciplinariaestállamadaalfracaso.Laformatradicional de enseñar la filosofía del derecho, estéril y descontextualizada de los propios contextos en los que se abordan influyentes obras clásicas

26,hacea los

estudiantes apáticos y escépticos –casi cínicos– frente al definitivo papel que la filosofía del derecho está llamada a cumplir en la educación jurídica.

Enel tiempodedicadoasuestudio,elestudiante de filosofía del derecho debe adquirir la habilidad de pensar profundamente sobre el derecho y preocuparsepor su contenido, es decir: “filosofar el derecho”, o sea comprender y cuestionar losconceptosmáscomunesqueseutilizan(confrecuencia inadvertidayhastaarbitrariamente)eneldiscursojurídico,talescomoporejemplo:dogmática,re-gla-principio, teoría-hipótesis,democracia, justicia-equidad, racional-razonable,ontología, legitimidad-validez-eficacia, derecho-obligación-deber

27, así como

esclarecer la multivocidad de usos y significados, en muchos casos ambigüedades, quepresentantalesconceptos.

Conunarigurosayadecuadaorientaciónenestamateria,elestudiantedesarrollaráhabilidades críticas y analíticas que le permitiránplantear preguntas, razonarsobreellasyexaminarlasrespuestasobtenidas;asícomodebatirlospresupuestosyfundamentosdellenguajejurídicoyanalizarlarelaciónentrelastécnicasydoctrinasjurídicas,conelsentidoylavalidezdelconocimientoquesetransmiteenlasaulas.Elestudiante bien orientado podrá plantearse reflexiones autónomas sobreelentendimientodelderechoydetodoelfenómenodelojurídico,partiendodelconocimientodeladogmáticayelderechosustantivo,puestampocosetratadequelademandaporunmayorcomponenteteóricoenlaenseñanzadelderecho,desemboqueenuna faltade rigoryestudio sobre ladogmáticaestrictamentejurídica,porloquedebecompartirseenestepuntolaadvertenciadeKennedy(1998:54)paraquien laenseñanzade la teoríaydoctrinaenaislamientodel

26 EllibrodeCárdenasyGuarín(2007)arrojainteresantesenseñanzasentornoalaformadeanalizarteorías

desdelosproblemasconcretosdelarealidaddelderecho.27

ÉstostresúltimosconceptosfueronestudiadosporHartrespectoasuderivacióndellenguaje.Cfr.:(Hart,1994:Cap.II).


desarrollo de habilidades prácticas, es un “mecanismo incapacitante” para elfuturoabogado

28.

En definitiva, si bien en las aulas se deben enseñar los procedimientos legales y la normatividadvigente,estoescondiciónnecesaria,peronocondiciónsuficiente,parala formación de los futuros juristas, ubicándose la filosofía del derecho dentro de las condiciones necesarias y, articuladas con otras (sociología, economía, etc.) suficientes, paraprogresarenelestudiodelanorma,perotambiénenlacomprensióndesurazóndeserparaquesepuedandevelarconpropiedadlasimplicacionesprácticasdetalocualposicióndoctrinariaojurisprudencial,crearyconsolidarsubreglasconstitucio-nales,aplicarlosmecanismosinterpretativoseintegraruncasodifícilenelmandatoimperativodelordenamientoparasolucionar las lagunas jurídicas.Nosonacasomuchoslosproblemasquesepresentanalinteriormismodeladogmáticajurídicaquedifícilmentepodríanresolversesinacudiralateoríajurídicaoalasdestrezasqueéstadesarrolla,ysinhaberextendidoalolargodelaformaciónhabilidadesytécnicasmásalládelasqueseponenenprácticadesdelosestudioslegales.Comoejemplospuedenindicarse,entremuchosotros,lossiguientesproblemasquetienenque decidir los jueces y defender los litigantes: cómo se resuelve un conflicto entre derechosfundamentales,cuálessonlosfactores(esencialesyaccidentales)quesedebenconsiderarenunaponderación,existeonounadistinciónmoralmentesigni-ficativa entre el acto negativo de dejar morir y el acto positivo de retirar los soportes artificiales de la vida, y de esta distinción –si existiese– podría derivarse jurídicamente elderechoalaeutanasiayalsuicidioasistido.

Lasfacultadesdederechoqueintegranlareducidaélite29enlasprincipalescapitales,secaracterizan,entreotrosfactores,porquetienensólidosyreconocidosgruposdeinvestigación;poseenbibliotecasactualizadasconnumerosísimosvolúmenes;

28 Sobrelasdestrezasprácticasysurelaciónconlasteóricasydoctrinalesenelmedionorteamericano,quearroja

importantesconclusionesparalapropiasituacióncolombiana,ver,Cooper(2001).VertambiénalrespectoLyon(1993)yVV.AA.(2002).Enelmismocontexto,paraunadescripcióndelasperspectivasdominantesyunacríticaalasdiscusionestradicionalesentornoalapedagogíajurídica,ver,Montoya(2004a).LatesisdoctoraldeMontoya(2004b)esunconcienzudoestudiosobrelaevaluaciónaloscurrículosapartirdelestudiodecasodelaFacultaddeDerechodelaUniversidaddelosAndes.UnaampliabibliografíasobreeducaciónjurídicaenEstadosUnidos,estáen(VV.AA.,2002:42-46).

29 Noesnadanuevodecirquelasélitessonlasqueseapropiandelossistemasdeproducciónjurídica.Sobre

la competencia jurídica como poder específico que permite controlar el acceso al campo jurídico, ver, Bourdieu(2000:191yss.).RobertGordon(en:VV.AA.,2002:7),profesordederechoenYale,señalaalgodelcontextonorteamericanoquepuedecalcarsealnuestro:losgraduadosdelasescuelasmásselectassonreclutadosparalostrabajosmásprestigiososymejorpagados,mientrasquelosgraduadosdeescuelasdemenorrangoenocasionestienenproblemasparaencontrarempleocomoabogados.EnestaperspectivapodríaserleídaladenunciadeKennedy(1998)hacialasfacultadesdederechocomoreproductorasdelasjerarquíassociales,pueslasvivenciaspolíticasenlasclasesentrenanalosestudiantesparaqueacepteny,posteriormente,participenenlaestructurajerárquicadelasociedad.Paraunaréplica:Shain(2006).


suplantafísicapermiteunadecuadoprocesodeenseñanza;cuentanconvariosyreconocidosDoctorescuyaproducción intelectuales fuente fértilde relevantesdiscusiones teóricas e influye asimismo en los pronunciamientos judiciales y en los cadavezmásabundantestrabajosacadémicosqueadiarioenriquecenelestadodelarte;yporcuyasseriesdepublicaciones,originalesytraducciones,seconocenenColombialostrabajosproducidosenlosambienteshermenéuticosricos.

Apartirdeloanteriorpretendoponerderelievequeennopocasocasionesseevidenciaentrelospregradosquenohacenpartedeestaéliteoquesealejansustancialmentedetalescaracterizaciones,unodelossiguientesproblemas:(i)porsumenorcapacidadeconómicay,enalgunoscasos,porsumenorconcienciasobreeldeberserdelderechoenunnuevoestadoconstitucionalqueseglobalizaaceleradamente,nohanintegradoeneldiscursopedagógiconuevasmateriasnisehanactualizadodesdehacedécadaslasmateriascanónicas,sustantivasyprocedimentales,delderechocivil,penalylaboral;obien(ii)cuandosehadadoestepasoyseincluyenenelplandeestudiosmateriasque tienen una relación más directa con la filosofía, la sociología y la economía, la referidaintegraciónesmeramenteformalporqueotrosasuntosesencialesperma-necen estáticos: las jerarquías no se modifican, la formación de competencias sigue restringidaalconocimientodelaleyy,engeneral,sepresentan–conjuntamenteconlos(quehellamadoaquí)“discursosalternos”–losviciosdelformalismodetalladosenlasprimeraspáginasdeesteensayo.Porestasrazoneslareferidaytanalegóricarenovacióncurricular,nolograarticularseefectivayconstructivamenteconelnúcleocentraldeenseñanzadelanormatividad.

Alrespectoestimoquedebeobjetarsela(presunta)renovacióncurricularcuandosepresentacomoexitosanoobstanteexigírseleal estudiante,alapardelestudiodelasgrandesobrasdelateoríajurídicamodernaycontemporánea,delajurisprudenciaconstitucionalydelaliteraturajurídica30,quedebememorizarseciertoarticulado

30 Equivocadamente se afirma, a mi juicio, en una reseña de Mario Alberto Cajas (U. ICESI) a El derecho de los

jueces(López,2006)quetallibro“esunainvitaciónaromperelformalismoque aún predomina en nuestra literatura jurídica.(Pie de PáginaNo.11,Bogotá,2007,p.82,énfasisañadido).Sibienescasiunánimeel entusiasmo en torno a la obra de López y su influencia en la renovación de la concepción tradicional del derechoenColombia,noesafortunadosostenertalpreeminenciadelformalismoenlaliteraturajurídica,puessienalgohadejadodepredominarelformalismohasidoenlasobrasrecientesquesonprecisamentelas tributariasde larenovaciónenlaconcepcióndelderecho;obrasdeprofesorescolombianosquesoninclusoejemplosanivellatinoamericanodequeunaobrasereputacomoimportantenosóloporlovaliosoque intrínsecamentedice,sino tambiénporelnivelyelnúmerodecríticasquerecibe,asícomopor lacalidaddediscusionesquesuscita.Entreotros,confróntese:Arango(2004a-2005),López(2004-2006),Mejía(2005),Cepeda(2007),Bernal(2003-2005-2006),Montoya(2004b),Rodríguez(1999),Cárdenas–Guarín(2007)yBonorino–Peña(2002).Igualmentedanefectivacuentadeestecambioseriescomolasde“NuevoPensamientoJurídico”,delaUniversidaddelosAndes,“TeoríaJurídicayFilosofíadelDerecho”y“EstudiosdeFilosofíayDerecho”,delaUniversidadExternadodeColombia,asícomolostítulosquerepetidamentepublicaSiglodelHombreensucolecciónde“CienciasSocialesyHumanidades”.


paraunexamen,ocuandoalinteriordelafacultadnoseevolucionanlosdebatessobrelacaducarigidezdelaseparaciónentreelDerechoPrivadoyelDerechoPú-blico.Laconexiónqueenestetipodepregradossedaentrelasmateriasteóricasconlasdogmáticasylasprácticas(forenses,porejemplo),esprofundamenteabstractaeingenua,puesnoseconsigueconéxito,niquelateoríavincule,comprometa,ilustre y, de esta forma, modifique la práctica jurídica, ni que esta práctica se vuelva másteóricay,así,queestémásencontactocontodaslasdimensiones(másalládelameranormatividad)quehacenpartedelafenomenologíajurídica.

Sóloenlamedidaenquesehagaunesfuerzoadicionalpordemostrarlaimportanciade la reflexión iusfilosófica en el derecho, articulando las teorías que respaldan la comprensióndeloscódigos

31,esqueelestudianteconstruiráloselementosnecesa-

riosparaorientarseenlaformacióndecriteriojurídico,dondeseasumanconceptoslegalesycontextossociales,aprendiendoaconocerelderechoysusexpresiones,asícomosuscambiosparadigmáticos,parapoderprofundizarposteriormenteenelestudiodelacomplejidaddelossistemasnormativosylacasuística.Seráncompe-tentesasimismoparaemitirjuicioscríticossobreelderechovigente,sulegitimidady aplicación eficaz. Así, el estudianteconstituirá loselementosnecesariosparaorientarseenlaconstruccióndecriteriojurídico,dondeseasumanconceptoslegalesycontextossociales,igualmenteestarácapacitadoparaemitirjuicioscríticossobreel derecho vigente su legitimidad y aplicación eficaz, conocerá integralmente el derechoysusmanifestaciones,asícomosuscambiosparadigmáticos.

La filosofía del derecho propone un énfasis en la crítica, cuya raíz etimológica alu-deprecisamentealejerciciodesepararydiferenciar,porejemplo,almomentodedeterminar los conflictos que se presentan entre lo que el estudianteaprendeenlafacultadyloqueseesperaqueelabogadoquereciénsevaaestrenarenelmedio,conozcaydomine;yentreloquelosprofesoresconsideranmásvaliosoenseñarylo que la facultad promueve oficialmente. Por tal énfasis crítico el estudianteinclusoestarádotadodeelementospoderosospararelativizaryreorientarlajerarquíadeloqueseleenseña,pudiendoestructurarsusinteresesintelectualesfrentealoqueelplandeestudiosleotorgaunadébil,onula,participación.

Unpanoramadondetraselpasodelasdécadasnosehaevolucionadounadogmáticajurídica de corto vuelo intelectual, donde se defienden posiciones homogenizado-

31 HabríaqueseguiraquíaWilliamEwald,paraquienelentendimientodelderechoestásupeditadoalacom-

prensióndelasnormasqueintegranelordenamientojurídico,perotambiénalconocimientodelospresu-puestos fundamentales de su teoría del derecho. Ejemplificando con el derecho alemán, afirma Ewald (1994: 1943-1944): “[C]onsidero en detalle el código civil alemán; explico cómo su redacción estuvo influenciada porlasideasdeKant,SavignyyThibaut,WindscheidyGierke;yargumentoque,a no se que uno entienda estas ideas superiores,nosepuedenentendertópicoscentralesenelderechoprivadoalemánactual”.


rasconpocosintentosefectivosdearticularlateoríaconlapráctica,ydondenoseinsertaladogmáticaenlasasignaturasinterdisciplinariaseinvestigativas,sólopuede desembocar en que la enseñanza de la filosofía del derecho, en primer lugar, consigaqueelestudiante aprenda un derecho sin filosofía, indebida e irrestricta-menteenfocadohacialacomprensióndelasnormasylosprocedimientosy,ensegundo lugar, que crea que sabe más filosofía de la que necesita para desenvol-verseadecuadaycompetentementeenunodeloscamposlaboralesmássaturadosactualmenteenColombia.

En un contexto de distanciamiento artificial entre las teorías y falta de rigor crítico en las lecturas y las interpretaciones que hace el iusfilosofastro, Kelsen no puede serinterpretadodeotraformaporelestudiantequecomounpétreopositivistaenunaconstanteeinacabadabatallacontraeliusnaturalismo,ynadamás.PorestoresultasingularmentepertinenteladistinciónpropuestaporLópezMedina(2004:397yss.–348-356)entreuna“recepciónacadémica”yunarecepciónpopular,prácticayfácildemanejar(“pop”

32)delaobradeKelsen.

Las escuelas de derecho deben ser el lugar por excelencia donde se edifique un sistemadepensamientoyderazonamientoquepropendacreativayconstructiva-menteporlasuperacióndelamiseriajurídicaenlaquesesumenlasmentalidadesestudiantilesporelenfoqueformalistadelderecho,yasípoderromperelrigorismopositivistapararecuperarlacreenciaenelpapeltrasformadordelderecho.

4. ACOGER FILOSÓFICAMENTE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

“Si acaso existe algo en la filosofía que pueda considerarse enseñanza, sólo puede ser el enseñar a pensar por uno mismo”LeonardNelson

La enseñanza de la filosofía del derecho y la orientación filosófica, o interdisci-plinaria,delosplanesdeestudiodebeserpoderosa,interesanteysugestiva;debeasimismoexplicar loquehacen los abogadosy llevarlos a unmayornivel deauto-conciencia y crítica cuando hacen lo que hacen, pues la filosofía del derecho en la actualidad, hágase desde el derecho o desde la filosofía

33,debecontarentre

32 SobreelsentidoenelqueLópezdescribeenTeoría impura del derecholarecepcióndenuestrateoríajurídica

como“Pop”,verlaentrevistaaDiegoEduardoLópezMedinaaludidaantes.33

En torno al estatuto epistemológico de la filosofía del derecho, Oscar Mejía Quintana sostiene que “la filo-sofía del derecho es una parcela de la filosofía, no del derecho, aunque los juristas amigos de la filosofía no quieran reconocerlo y pretendan mantener una identidad entre filosofía del derecho y teoría jurídica peligrosa paraunayotraenlamedidaenqueconellopropicianeldesdibujamientodelaprimerayexacerbanlaideologizacióndelasegunda”.(Mejía,2005:361-417).


suscaracteresesencialesconunaorientaciónpragmáticayunenfoqueinterdis-ciplinario;debeproporcionarunaconcienciamásdiáfanade lasfuncionesqueenlasociedadcontemporáneasecumplenporelderechoyatravésdelderecho;e igualmente debe tener sentido en la práctica, pues la reflexión sobre lo social es inherente a la actividad filosófica si ésta ha de asumirse responsablemente de un modo crítico. De ahí la necesidad para el verdadero filósofo del derecho de establecer una estrecha articulación entre los ámbitos iusfilosóficos de la cultura y la sociedad con la vida cotidiana, con lo que Jürgen Habermas llama “el mundo delavida”(1989:170-179).

La filosofía del derecho ha adquirido una verdadera dimensión práctica por cuenta delarevitalizacióndesustemasyproblemas,tantoennuestrapropiaconcepcióndetodoelfenómenodelojurídico,comoenlasdecisionesdelosjueces.Taldi-mensiónprácticaresultarelevanteporqueindefectiblementecuandosepracticaelderechosetieneuna filosofía del derecho. Acorde a Filmer S.C. Northrop (1959: 6):“Conseguridad,hayabogados, juecesyaunprofesores dederechoquenosdicen que ellos no tienen una específica filosofía del derecho. En derecho, como enotrascosas,nosotrosencontramosquelaúnicadiferenciaentreunapersona‘sin filosofía’ y alguien con ella, es que la última sabe cuál es su filosofía”. En esta mismaconcepciónseinscribeLópezMedinacuandoseñalaque“Elqueniegalaexistencia de teoría del derecho en una cultura jurídica, tan sólo afirma que él, en realidad,noesconscientedelamisma”(López,2004:51).

Antetodopodríamossostenerqueelretocontemporáneoesacoger filosóficamente la filosofía del derecho, lo cual significa pensar y reflexionar críticamente a partir de latradiciónyapartirdenuestrosproblemas,ynoúnicamentesacralizaranuestropadreKelsen,aHartosupolémicaconDworkinsobreladiscrecionalidadjudicialenloscasosdifíciles,oladiscusióndeesteúltimocontraelrealismojurídicosobrela creación judicial de derecho. Acoger filosóficamente la filosofía significa tam-bién establecer la reflexión seria y fundamentada allí donde sólo impera y persiste laapropiaciónatrincheradaenlecturascrípticasyposturaseruditizantesdelcultoaloslibrosfamososyalasfrasescélebres,perspectivaenlaquelosautoresseconcibencomodescontextualizadosrecursosdeautoridad.

Naturalmente, nopretendemos en formaalgunamenospreciar la imprescindibletradición filosófica y las obras clásicas, pero sí se debe evidenciar, con Horkheimer, que el impulso de la actividad filosófica “se dirige contra la mera tradición y la resignaciónenlascuestionesdecisivasdelaexistencia”y“Haemprendidolain-gratatareadeproyectarlaluzdelaconcienciasobreaquellasrelacionesymodosdereacciónhumanostanarraigadosqueparecennaturales,invariablesyeternos”(Horkheimer,1974:272-282);resaltandoigualmentequeelcompromisoencuanto


iusfilósofos apunta a profundizar cada vez más en la comprensión crítica de la socie-dad,enfructíferodiálogodelatradiciónconlavidahumana.

Tenemosencuentaasimismoelhorkheimerianoatisbodeque“eldesprecioporlateoríaeseliniciodelcinismoenlapráctica”,anotando,conKant,quecuandolateoría no tiene efectos sobre la práctica, el problema parte de insuficiencias internas dentrodelamismateoría(Kant,1986:6).Enestesentido,aHabermastambiénle resulta ineludiblereivindicar laconcepciónenvirtudde lacual“Elhorroralaespeculación,elostensibleabandonodeloteóricoporlomeramenteprácticoproducenecesariamenteenelobrarlamismabanalidadqueenelsaber.Elestudiode una filosofía rigurosamente teórica nos familiariza del modo más inmediato con ideas, y solamente las ideas prestan al obrar impronta y significado moral” (Habermas,1986).

El filósofo del derecho, en este orden de ideas, debe procurar hacer un “ajuste de cuentas”y,utilizandounaexpresióndeHegel,“pensarpensamientos”(asíseanajenos),quelesirvancomoprótesisparaproducirpensamientospropiossobrelassituacionesalasqueseenfrentanlassociedadesdesdesuspropioscontextos.ParaHegel la labor filosófica misma no era otra cosa que el propio tiempo llevado a conceptos.Ejerciciomuchomásprovechosoquelacharlapresuntamenteespecia-lizadayenexcesoeruditaentrecolegasqueamenudolosencierraensuspropiascomplicidadesy,porsobretodo,limitaconsiderablementelasposiblesvirtualidadescríticas del saber iusfilosófico, convirtiéndolo muchas veces en un saber de segunda categoríao,comoescribeManuelAtienza,“enunaespeciedetribunaldeapelación,desegundainstancia;cuyasdecisionesnovinculan,ynisiquierasontenidasencuenta,porlostribunalesinferiores”

34.

4.1 La integraciónde la filosofía del derecho en los contenidos jurídicosbásicos

Decíamos que, además del cambio de perspectiva en la enseñanza de la filosofía delderechoydelaintegracióndemateriasconcontenidoteórico,debefortalecersela transversalización de la filosofía del derecho y las asignaturas teóricas, en las materiasjurídicasmásbásicas.Encuentrodosrazonesparasustentarloanterior:una positiva y otra negativa, respectivamente, (i) las teorías filosóficas trascienden la –muchas veces incómoda– abstracción propia de la reflexión filosófica, a partir deunacreativaproblematizacióndesus tesiscentralesal interiordeloscursosdederecholegislado.Lasegundarazón(ii)esquelosestudiantesdebenaprobarencincoañosdepregradodemasiadoscursosobligatorioscomoparaqueseles

34 Versunotadecontribuciónal1ernúmerodeDoxa. Alicante,1987.


endilguennuevasresponsabilidadesrespectoalaaprobacióndeasignaturassobrefilosofía jurídica y política, por ejemplo. Paso a desarrollarlas.

(i)Paraelestudiante resulta más útil y fructífero que los asuntos filosóficos (a nivel jurídico,políticoymoral)seanabordadostambiéndentrodesusestudiospropiamentejurídicos,puesporejemplo,elconceptoderesponsabilidad,anivelpenal y civil, suscita al momento de su aplicación dificultades que muchas veces es sólo la reflexión teórica la que permite sortearlas. La justiciabilidad de los de-rechosdelibertadendeterminadoscasosproblemáticos,yparticularmentedelosderechossociales,haenderezadoprofundasdiscusionesquehansidoabordadasporfilósofos como Rawls, Habermas, Alexy y Dworkin, de las que se está muy lejos deencontrarunacuerdoteóricounánime.AsimismoenelderechocivilresultaríadelamayorimportanciaelestudiodeunSavignyounVonIhering

35,asícomolo

serían,enelderechopenal,elanálisisdeltrabajoqueHartescribióenlamateria(1968), así como de las influyentes escuelas iusteóricas garantistas (L. Ferrajoli), finalista (H. Welzel), funcionalista moderada (C. Roxin), funcionalista radical (G. Jakobs)ycausalista(F.v.Liszt).

Paraacudiraotrosejemplosposibles,loscursosdederechoconstitucionalpropicianunespacioparticularmenteproductivoyestimulanteparaqueelestudianteanalicelasperspectivashistóricasypolíticassobrelasteoríascontemporáneasdelajusticiaylasconcepcionesdelademocracia,asícomolosrecientes(ycomplejos)progresosteóricosen tornoa losderechos fundamentales:suestructuradeprincipiosen laConstituciónysuaplicaciónmediantelaponderación,asícomoeldiscutidocarácterracionaldeestecriteriometodológico.Deprofundocontenidoteóricosonlosfactoresquedebenconsiderarseenunaponderación,lacualleexigealjuez,encadacasoconcretodondeseenfrentandosderechosfundamentales(considerandoqueéstosnosonabsolutos),queencuentrelasrazonesjurídicasylosargumentos,tambiéndetipo social, cultural y político, que sustenten y justifiquen, tanto la adopción y res-paldoaunderechofundamentaldeterminado,comolaproporcionalidad(y,deestaforma,lapermisiónconstitucional)delaviolacióndelotroderechofundamentalendiscusión

36.Igualcontenidoteóricotienenlosdiversosrolesqueseleotorguen,enla

laborinterpretativa,alasideasdelibertad,igualdadyjusticiasocial,lascualeshanocupado a filósofos morales y políticos desde hace siglos.

35 En este punto es muy recomendable el libro de un filósofo del derecho como López Medina (2004).

36 Comosucede,porejemplo,enelcasodelaviolacióndelderechoalalibertaddecultosfrentealderechoa

lavidadeunniñocuyospadres,alegandocreenciasreligiosas,impidenqueselerealiceunatransfusióndesangre.Ver,Alexy(1993-2006)yBernal(2003).ParalainteresantediscusiónentreJuanAntonioGarcíayLuisPrietoSanchíssobrealgunasdelastesisdelneoconstitucionalismo,particularmentelainterpretaciónextensivadelaConstituciónyelcaráctergarantizadodeésta,asícomodelarelevanciadelaponderación,verBernal(2006).


Dentrodelasdramáticastransformacionesdelderechoconstitucionalcolombianose cuentan la creación de la Jurisdicción Constitucional en 1991 y, particular-mente,elcontrovertidopapelquehacumplidosutribunaldecierreelcualnosehalimitadoarevisarlavalidezconstitucionaldelasleyes,sinoqueademáshareificado

37 el alcance y significado de una Constitución democrática a partir de un

renovadopapelquelehaconferidoalajurisprudencia,lacualsehainvolucradodecisivamenteenelestudiodeproblemasteóricosgeneralessobrelanaturalezageneral y social del derechoy su relación con la justicia y lamoral, versandoigualmentesobreel funcionamientoy ladisposiciónde losconceptos jurídicosquesonutilizadosencasosparticulares.Envirtuddelasnormasconstitucionalesdecarácterdogmático,lajurisprudenciahadeterminadoprolijamentequeeltextoconstitucional configura, ya no los derechos en la ley,sinola ley en los derechos,puessisegúnlaConstituciónde1886(dondelasnormassobrederechosteníanunvalorprogramático)losderechossólovalíanenelámbitodelaley,hoyporelcontrariolasleyes(debidoalgarantismodelajurisprudenciaconstitucional)sólovalenenelámbitodelosderechos.

Lasdiscusionesquesuscitanestoscambios,ineludiblementetienenqueatraerlaatencióndelprofesor hacia filósofos del derecho, o teóricos, con amplia circula-cióntransnacionalcomoDworkin(2006),Alexy(1993),Kaufmann(1997),CassSunstein(1999-2001)yRobertoGargarella(1996),perotambiéndeautoresna-cionalesmuybienconocidoscomoRodolfoArango(2004a),DiegoLópezMedina(2004-2006),CarlosBernal(2005-2006)yManuelJoséCepeda(2007),cuyaspreocupacionesacadémicasrecienteshangiradoentornoatalescuestiones.

Asimismo,enelderechoeconómicosesuscitanenconadasdiscusionesenrelaciónconlaproblemáticaconexaalmodeloeconómicoyalacadavezmayordistanciaentrericosypobres.Losproblemasdelajusticiasocialligadosalaplaneaciónydistribuciónderecursosyaldeberdeasistenciaestatalhacialospobresydesfavo-recidosentérminosdelagarantíaasumínimovital,asícomolosproblemassus-citadosporlaglobalizaciónyellibremercado,hansidoanalizadosdetalladamenteporteóricosdelderechocomoSunstein(1997)yArango(2003-2004b-2005),como por toda la filosofía política contemporánea a partir, fundamentalmente, de Rawls38.Asimismo,cuestionestanrelevantesalinteriordelderechoeconómicocomo

37 “Reificar” es un concepto de raigambre marxista que implica dar categoría de cosa a algo que por su origen

o valor no lo tiene. En el derecho, la idea de reificación es pormenorizadamente analizada por Peter Gabel (1980).

38 PodríasintetizarseenunaideafundamentallaconcepcióndelajusticiadeRawlsparailustrarestepunto:

considerandoquelasoportunidadesdecadapersonaparallevarunabuenavidaestándeterminadasporcir-cunstanciassobrelasquenotieneformadeinterferir(sulugarenlaestructurapolítica,socialyeconómica,asícomosugéneroyraza),nadiemereceserrecompensadonicastigadodebienesuoportunidadescomo


aquellasrelacionadasconlajusticiaeconómicaylapobrezaglobal,hanmerecidola atención cuidadosa de filósofos como Henry Shue (1980 - 1996), Onora O’Neill (1991),AmartyaSen(2002-2004)yThomasPogge(2002)39,quienesigualmentehanpropuestoestrategiasaniveljurídico,políticoyeconómicoparacontribuiraunamayorjusticiasocialapartirdeunrenovadomodelosocio-económicoglobal.

Loscursosjurídicossonunlugaridóneotambiénparaanalizarlasreformasquesehanpropuestoparaerradicarlapobrezayevitarasílasmillonesdemuertesquecausa,considerandoyvalorando,porejemplo,elrégimenjurídicoactualdelaspatentessobrelosnuevosmedicamentos40,asícomolaresponsabilidadylosdeberesdelospaísesricoshacialospobresporlascondicionesquepadecen(Pogge,2002.Pogge–Barry,2005).Acercadeesto,Pogge(2005-2006)hadesarrolladovariasinvestigacionesentornoalaeconomíafarmacéuticayalajusticiaenelcuidadodelasalud,lascualesinvolucran,muchasvecesdeformadramática,eldolordelavidahumanaconelinterésinvestigativoycomercial,puesconelánimodeenriquecerseaprovechandoelpoderqueotorgalainnovaciónfarmacéutica,losmedicamentosesenciales son inasequibles al puntodequeocasionan el queunade cada tresmuertesprematurasenelmundoloseanporcausasrelacionadasconlapobreza.Resultaalrespectoalarmantesaberqueesmayorlainversiónenlasinvestigaciones

resultadodelasmismas.Elcriteriodejusticiarawlsianopartedeunestándarigualitariodejusticiasocialrespectoalosinteresesdetodoslosciudadanosynosólo(comosucedeenlaactualidad)deaquellosconpodereconómico.Deestaformasetiendeanivelarlaposicióndelosmenosfavorecidosenlasociedad,garantizándoseleselrespetoasusderechosfundamentalesyalaccesoaoportunidadesparallevaracabosusproyectosdebuenvivir.Consúltesealrespecto:Cortés–Giusti(2007).

39 ParaPoggelasactualesoportunidadesdevidadelospobresdelmundosoninjustasconsiderandolapri-

vación que los afecta tan dramáticamente de una parte justa de los beneficios obtenidos de la explotación delosrecursosnaturalesplanetarios.Laconclusiónesque,defendiendoelesquemaactualdedistribución,taninjusto,lospaísesricosysusciudadanosestánperjudicandoalospobresdetodoelmundo.PartedelointeresantedelapropuestadePoggeesque,contrarioalausualconsideracióndelapobrezamundial,sustentaquenosonexclusivamentelocaleslascircunstanciasquelaocasionan.Ponetambiéndepresentelosdeberesglobalesdecaridadyasistencia.Elprincipioderesponsabilidadpolíticayjurídicadelaspersonaseinstitucionesdebereformularseparaatenderalarealidaddelainterdependenciaglobal.SobreestepuntoverademáselensayodeArangoen:Cortés–Giusti(2007:163-179),enelcualArango,igualmente,criticalaconcepcióndelapobrezadeRawls,talcomolapresentaensutratadodejusticiainternacionalThe Law of Peoples(1999).

40 Tal régimen es gravemente injusto, por lo que debe modificarse de manera tal que, propone Pogge, el desa-

rrollodecualquiernuevadrogaesencialsearecompensadoapartir,nodelmonopolioporlaproduccióndelasmedicinas,sinoenproporciónasuimpactosobreelconjuntoglobaldelasenfermedades.Talreformadesplomaríaelaltocostodelosmedicamentosylosaproximaríaasuscostosdeproducción;estimularíaigualmentelainvestigaciónfarmacéuticaenelcampodelasenfermedadesqueseconcentranentrelospo-bres,lascualesactualmentenorecibenlamismaatenciónqueotrasinvestigaciones.ParaPogge(2005)lasreformasinstitucionalesdebenarticularseconreformasglobalesalossistemasdesalud,lascualesharíanelconocimientomédicodisponibledemaneragratuitacomounbienpúblicoglobal.


paraprevenirlacaídadelcabello,queenaquellasparacurarlasenfermedadesqueocasionanlamayoríadelasmuertesenlospaísesdelTercerMundo

41.

Deotraparte(ii)losprofesores,teniendoencuentaloatestadosqueactualmenteestánlosplanesdeestudio(enmuchasuniversidadeslosestudiantesdebenaprobar9y10materiassemestral-mente),podríanargumentarencontradelademandaporincrementar el número de cursos introductorios y avanzados en filosofía jurídica y política, con poco riesgo de desacierto, que ya hay más que suficientes cursos para estudiarseenloscincoañosdelpregrado.Porestarazón,elestudianteinteresadoporbuscarespaciosdeinterdisciplinariedad,sólosesentirácapazdeaprovecharnuevos cursos sobre filosofía a riesgo de reprobar o tener que aplazar alguna otra delasmaterias(tradicionalmente)másimportantesquedebecursar.

El fortalecimiento de la integración transversal de la filosofía del derecho en las materiasjurídicasbásicas,resultaentoncesunaformamásapropiadaparaqueel estudiantedederecho (no de filosofía) le encuentre valiosos entronques empíricos alasteoríasyalasideasdeautorescanónicos,puesdelaotraforma(aisladaex-clusivamentecomootradelasmateriasdederechonolegisladoquedebeaprobarpara graduarse), la filosofía del derecho, y en particular las teorías de los autores másnotables,noleresultaránecesarioniimportanteinvocarlaenlasolucióndeunproblemajurídicoconcreto;tampococontaráconherramientasparavalorarensurealdimensiónlasdestrezasquemedianteelestudiodelasteoríasjurídicasypolíticasdesarrollaensuaprendizajegeneral.

Lanecesidaddeintegración,queAlexydenomina“vinculaciónconunaespeciali-dad dogmática” (2001: 681), permite que las cuestiones filosóficas y políticas sean consideradasenlasaulas,tantoensuspropiosentornosabstractos,comotambiénencontextosrealesyciertos.Talesestudiosteóricosdentrodelostemasyproblemasjurídicosconcretos,desarrollanenelestudiante, bienentreotras,sensibilidadesyhabilidadesquenoescapazdeadquirir(porcircunstanciasdetiempoydiseñocurri-cular)sielprofesor reserva ciertos asuntos exclusivamente a la cátedra de filosofía del derecho, aduciendo que han sido preocupaciones de los filósofos del derecho.

De manera un tanto controversial, Dworkin afirma al respecto, no sólo que el es-tudio de la filosofía política

42ymoraldebeincluirse,ofortalecerse,enlosplanes

41 Agradezcoaquíalprof.Pogge,conquiensostuvevariosdiálogosdurantelassesionesdelDoctoradoen

FilosofíaqueorientóensurecientevisitaaMedellín,invitadoporelprof.FranciscoCortés.42

Sobre la importancia de la filosofía política al interior del estudio y la interpretación jurídicas, resulta un tantosorprendentequeDworkin(2006:204)sostengaque“lateoríajurídicaesuncompartimientoquehaceparte de la filosofía política”. La teoría filosófico-política de Dworkin, enmarcada de manera explícita en latradiciónliberal,ciertamentenoharecibidotodalaatenciónquehamerecidosuteoríajurídica.VerelcompletoestudiodeSantos (2005).


deestudio,sinoque“lasfacultadesdederechopuedenserunmejor lugarpararealizartalesestudiosquecualquierotrafacultadenlasuniversidades,incluyendo las de filosofía”(Dworkin,2000.Énfasisañadido).Larazónparafundamentarloesqueenloscontextosjurídicossecomprendenparticularmentebienlasverdaderasimplicacionesdediferentesprincipiosmoralesypolíticos

43.

Así, la asignatura propiamente de filosofía del derecho no estará sobrecargada con todoslosasuntosteóricosquesedejandeestudiarenlasmateriasdederecholegis-lado,ypodrámantenersecomounaoportunidadparaprofundizarciertostemasyproblemas,yparaahondarenalgúnsegmentodelayaabsolutamenteinabarcableliteratura iusfilosófica, lo cual debe engendrar y estimular un mutuo provecho entre losprofesoresabogadosylosprofesores filósofos.

5. A MANERA DE CONCLUSIÓN

“Es importante instaurar la utopía del pensamiento, hacer de la educación un hervidero de creatividad, de ingenio, de paradigmas, de crítica, de contrastación o verificación de supuestos, de hipótesis, de diálogo moral, de respeto a la dignidad humana, en fin, tener la capacidad de plantear horizontes que permitan soñar un futuro nuevo de liberación frente a los racionalismos instrumentales”. FranciscoA.Chica,“Filosofíadelapostmodernidadyeducación”.

Hayquedecirconjusticia,entonces,queelpanoramageneralenColombianoesparanadadesolador,pueslasfacultadesquehabíanestadotradicionalmenterele-gadasalosprocesosdecambioyrenovaciónvivenciadosylideradosporlaélitejurídica colombiana están en un proceso paulatino pero firme de fortalecimiento desusprocesosacadémicos,yaqueempiezanacontarentresucuerpodocentecon filósofos profesionales o abogados con postgrados en filosofía, e igualmente hanrenovadosusplanescurricularescomplementándolosconnuevasmaterias

44,o

integrando–muchomásdeloquesolíanestar–loscursosestrictamentejurídicosconalgunas de las principales teorías en el ámbito de la filosofía política y jurídica.

Paulatinamente se deshace dentro de la mentalidad tradicional la excesiva confianza enlaleyyenelroleminentementemecánicodelaaplicacióndelderecho,paradarlepasoaunasensibilidadquereconoce,concadavezmayorfortaleza,lacrisis

43 De otra parte, Dworkin expuso en un ensayo temprano (1977) lo que las filosofías morales pueden aprender

delderecho.44

Talescomo,porejemplo,sociologíajurídica,hermenéuticaconstitucional,epistemologíadelascienciassociales, filosofía política, metodología de la investigación, lógica jurídica o (preferiblemente) teoría de la argumentaciónjurídica,asícomoconsusprincipalesantecedentes:latópicajurídicadeViehweg,laneo-retóricadePerelmanylahermenéuticadeGadamer.


delsacrosantoprincipiodelegalidadenprodelasupremacíaconstitucionalenlaefectivagarantíadejusticiamaterialdelasdecisionesjudiciales.Sehareservadounespacioimportanteparaquelosestudiantes,conformeasusparticularesgustoseinclinaciones,escojanconlibertadentrecualquiermateriaofrecidaenlosdemásprogramasacadémicosdelauniversidad;espermanentelaexigenciaalosprofe-soresparaqueseintegrenenlosproyectosdeinvestigación,asícomoparaquepresentensusensayosantelas(tambiénnacientes)publicacionesespecializadasdonde,enlamayoríadeloscasos,sehaasumidoconrigurosidadlatareadedi-fundirlostrabajosacadémicosenelcadavezmáscompetitivomercadonacionalde las revistas científicas

45.Elhechodequecadavezseamayorelnúmerode

revistas jurídicas sometidas a los altos estándares de calidad científica y editorial establecidosporelsistemadeindexaciónanteColciencias,tambiénesundicientefactoraesterespecto.

Sibienconunacalidadbastantedesigual,efectivamentesevaasistiendoenColom-biaaunapaulatinaimplementación,tantodemateriasinterdisciplinarias,comodeloscontenidosquefortalecenlacomprensióninterdisciplinariadelasmateriasdederecho codificado. Materias nuevas o renovadas concebidas como ejes estructurales alderechosustantivoyprocedimental,tienencomopremisadeacciónunsistemaeducativoqueseocupa,másquedelainformacióndeleyesyprocedimientos,delaformaciónenhabilidadesconunaltosentidoético,yquenosucumbeanteunaeducaciónabsortayenfrascadaenelrepasodeinformaciónjurídica.

En Colombia la situación actual de la filosofía del derecho podría estar mejor. Claro quehayquedecirtambiénqueaestasalturasresultadifícilimaginarunestadopeordecosasyaquepodríamosdecir,sinincurrirengeneralizacionesabsurdas,queesbastanteextendidoelacuerdoenColombia(entreprofesoresydirectivos,perotambiénseescuchaalgoalrespectoentrelitigantes,juecesymagistrados)en torno a la necesidad de que la enseñanza tradicional del derecho se modifique mediante la articulación con mayor poderosidad (Dworkin dice “sofisticación”) en el diseño curricular general, fortaleciendo así en elestudiante las destrezasque adquiere mediante, tanto del estudio riguroso y sistemático de la filosofía del derecho propiamente, como del abordaje filosófico de la problemática jurídica que tradicionalmentesóloesanalizadadentrodelosestrictosmarcosdeloscódigosylasleyes.Destrezasquenoson,comopudierapensarseenunprimermomento,teóricas sino por el contrario, prácticas, pues cuestiones como las brevementedescritas atrás a las que muchos filósofos les dedicaron sus vidas, no raramente se presentanenlaméduladelaproblemáticajurídica.

45 Unamplio(aunquenoexhaustivo)reportedelasprincipalesrevistasjurídicascolombianas,seencuentra

enelnúmero15delaRevistaDíkaion,FacultaddeDerechodelaUniversidaddelaSabana.


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