DISCURSO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La Comisin Redactora en el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial previ la responsabilidad civil del Estado y de sus funcionarios en los artculos 1764, 1765 y 1766[footnoteRef:1]. [1: Comisin Redactora:Art. 1764- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daos causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao. Art. 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico. El funcionario o empleado pblico es responsable por los daos causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado pblico y del Estado son concurrentes. Art. 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lcita. El Estado responde, objetivamente, por los daos derivados de sus actos lcitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas pblicas. La responsabilidad slo comprende el resarcimiento del dao emergente; pero, si es afectada la continuacin de una actividad, incluye la compensacin del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.]

No obstante, el Poder Ejecutivo modifico dichos artculos en el proyecto elevado al Poder Legislativo, excluyendo la responsabilidad del Estado de dicho cuerpo normativo; y paralelamente, envi a la Cmara de Diputados un proyecto de ley de responsabilidad estatal.

Esta situacin genera un breve anlisis de la responsabilidad del Estado, teniendo en cuenta la nueva redaccin de los artculos 1764, 1765 y 1766 del proyecto del Cdigo Unificado[footnoteRef:2], y del dictamen del proyecto que est tratando actualmente la Honorable Cmara de Diputados. [2: Proyecto Poder Ejecutivo Nacional:Art. 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Captulo 1 de este Ttulo no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.Art. 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn corresponda.Art. 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico. Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, segn corresponda.]

En primer lugar, corresponde resaltar que se est de acuerdo en que una Ley especial regule la responsabilidad del Estado. Una Ley de claro contenido de Derecho Pblico, especie Administrativo. Es positivo que se avance hacia este sentido, y es una deuda pendiente desde hace muchsimo tiempo.

Ahora bien, hasta este momento ante la falta de una norma de derecho pblico que regule la Responsabilidad del Estado, la Corte Suprema y el resto de los tribunales de justicia utilizaron las normas y preceptos del derecho civil.Ello fundado en que el Cdigo Civil ha sido primero en el tiempo y, comparativamente, el Derecho Administrativo ha tenido elaboracin tarda. Por eso, acudir a las previsiones del Cdigo Civil para resolver situaciones relativas a la responsabilidad del Estado tiene razones histricas.

En la actualidad slo se justifica la utilizacin del Cdigo Civil, cuando se trata de valorar normas que, ms all de su localizacin formal en aqul, importan, en realidad, la recepcin de principios generales del derecho, de normas de derecho pblico como ocurre con el artculo 1112, o clusulas de reenvo que remiten a las disposiciones de derecho administrativo.

Entonces, se est de acuerdo en la sancin de una Ley que regule la materia de responsabilidad patrimonial del Estado; pero esa ley debe regular adecuadamente el tema, y fundamentalmente, debe receptar los parmetros y lineamientos establecidos jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

El proyecto que tiene Dictamen en la honorable Cmara de Diputados no recoge totalmente la jurisprudencia de la Corte, y regula algunos temas en forma cuestionable como se desarrollara ms adelante. No obstante esto, debe aclararse, a raz de las diferentes opiniones que se han escuchado pblicamente, que el proyecto que se encuentra en discusin slo regula la materia de la responsabilidad patrimonial del Estado y sus funcionarios, quedando afuera todo tema relativo a la responsabilidad administrativa y penal de los funcionarios.

Ahora bien, entrando a analizar ms en detalle el texto del dictamen de mayora de la Honorable Cmara de diputados, corresponde realizar una serie de observaciones a los fines de poder mejorar considerablemente el texto legal propuesto.

- En relacin al artculo 1[footnoteRef:3] surgen varias cuestiones a tener en cuenta: [3: Dictamen mayora de la Cmara de Diputados: Artculo 1.- Esta Ley rige la responsabilidad del Estado por los daos que su actividad o inactividad produzca a los bienes o derechos de las personas.La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.La sancin pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.]

1) No se define el alcance y/o la estructura del Estado Nacional. No existen dudas que comprende a los tres Poderes del Estado Ejecutivo, Legislativo y Judicial-. Pero dentro del Poder Ejecutivo Cual es su alcance? Incluye a la Administracin Pblica Centralizada y Descentralizada? Todos los organismos descentralizados quedan afuera? O solamente aquellos que han sido constituidos conforme a las normas de derecho privado? Y concretamente, que pasa con las Sociedades del Estado y las Empresas Pblicas que se encuentran reguladas por normas de naturaleza pblica. Evidentemente, son cuestiones a tener en cuenta que el texto legal no aclara.

2) No existen objeciones respecto al tipo de responsabilidad, que desde Vadell[footnoteRef:4] la Corte se ha manifestado por la responsabilidad objetiva y directa del Estado, aceptando la teora orgnica de atribucin de las conductas de sus agentes y receptado expresamente el concepto de falta de servicio. [4: CSJN, Vadell, Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires (CSJN, 1984, Fallos: 306:2030).]

En este sentido, en Baeza[footnoteRef:5] aclara que la idea objetiva de falta de servicio -por accin o por omisin- fue fundada en la aplicacin del art. 1112 del Cdigo Civil, que comprenda la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico, sin necesidad de recurrir al art. 1113 del mismo Cdigo. Por ello, el tribunal considera que la actividad de los rganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de ste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias daosas (Fallos: 312:1656; 317:1921; 318:192, 1862; 321:1124; causa "Serradilla, Ral Alberto c/ Mendoza, Provincia de s/ daos y perjuicios", Fallos: 330:2748). [5: CSJN, Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros, 12/04/2011, Fallos 334:376.]

3) En cambio, respecto de la aplicacin de las normas del Cdigo Civil surgen algunas cuestiones que se deben tener en cuenta.El artculo 1 del dictamen mayoritario del proyecto de responsabilidad del Estado y el artculo 1764 del dictamen mayoritario del Cdigo Civil y Comercial Unificado, disponen que las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.La redaccin del texto legal no comprende al concepto de analoga, es decir, a contrario sensu, que las disposiciones del Cdigo Civil y Comercial Unificado van a poder ser utilizadas por los jueces va analgica.En otras palabras, el texto legal solo prohbe la aplicacin directa o subsidiaria del Cdigo Civil y Comercial; y la analoga es un concepto diferente.En este sentido seala Cassagne que la analoga () no siempre es distinguida debidamente de la llamada supletoriedad o subsidiariedad. La analoga presupone una carencia histrica de norma aplicable al caso e implica la realizacin de un proceso previo de adaptacin e integracin con los principios y normas de la materia. En cambio, la aplicacin subsidiaria o supletoria, no supone propiamente una carencia normativa, ya que la falta de norma positiva se completa o integra con la aplicacin directa de otras normas ().[footnoteRef:6] [6: CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, 7 edicin, Bs. As., pg. 185.-]

Entonces, la supletoriedad o subsidiariedad implica que ante la falta de norma positiva que regule la cuestin se aplique directamente otra norma; en cambio, la analoga es la extensin o aplicacin extensiva de los principios extrados de otra norma jurdica, a casos cuya divergencia respecto a los comprendidos por la norma no es esencial, sino que son jurdicamente anlogos o iguales en esencia. As, la analoga consiste en la aplicacin de un precepto jurdico dictado para una determinada situacin a otra que coincide con la primera, crendose una nueva norma para el caso en concreto.

Justamente, la aplicacin analgica del Cdigo Civil en la esfera del derecho administrativo ha sido sostenida por la Corte ya en 1940 en el fallo Los Lagos, donde sostuvo que las disposiciones del Cdigo Civil se puedan considerar aplicables en la esfera del Derecho Administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia de este ltimo (CSJN, Los Lagos, ao 1940, Fallos: 190:142).

4) No se comparte la improcedencia de las sanciones pecuniarias disuasivas contra el Estado, sus agentes o funcionarios.Ello por cuanto no existe fundamento jurdico alguno para su exclusin, ni doctrinaria ni jurisprudencialmente.Las sanciones conminativas personales a los funcionarios son el nico medio procesal con que cuentan los jueces contenciosos administrativos para exigir el cumplimiento de las resoluciones judiciales ante el incumplimiento reiterado o excesiva demora por parte de los funcionarios. Las acciones conminatorias son utilizadas principalmente por los jueces ante el incumplimiento de los funcionarios de las resoluciones judiciales con obligaciones de hacer, ya que las sentencias con condena indemnizatoria tiene carcter declarativo.

- Entrando en el anlisis de las cuestiones atinentes al artculo 2[footnoteRef:7] del Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados referente a los casos de eximicin de responsabilidad al Estado se considera que la norma debe adecuarse a la gradualidad de culpa admitida jurisprudencialmente. [7: Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 2.- Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:a)Por los daos y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por Ley especial;b)Cuando el dao se produjo por el hecho de la vctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.]

1) Respecto del primer inciso que regula los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito no se tiene reparo a su inclusin, en razn que tambin son supuestos de exclusin de responsabilidad en materia civil.

2) En cambio, existe reparo en la redaccin del inciso b) del artculo 2 en cuanto seala la eximicin de responsabilidad del Estado cuando el dao se produce por el hecho de la vctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.La redaccin de la norma no permite ningn tipo de graduacin de responsabilidad, ni aun cuando exista culpa concurrente entre el Estado y la vctima o el estado con un tercero. La responsabilidad concurrente es la que permite que la indemnizacin este a cargo de cada uno de los causantes en la proporcin de su intervencin en el hecho generador del dao.Jurisprudencialmente la culpa concurrente ha sido admitida por la Corte Suprema en Vadell, Bonadero, Dominguez, Pose y Saradilla. En este sentido, se considera conveniente modificar la norma en el sentido que contemple la graduacin de responsabilidad.

- En cuanto a los requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegitima contemplados en el artculo 3[footnoteRef:8] del Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados se comparte casi en su totalidad el texto, salvo la exigencia de actual y mensurable en dinero. [8: Dictamen Mayoritario Cmara de Diputados, Art. 3.- Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegtima:a) Dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano estatal;c) Relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y el dao cuya reparacin se persigue;d) Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular de parte del Estado; la omisin solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado.]

La Corte reconoci que el dao puede ser actual o futuro, siempre que exista certidumbre sobre su acaecimiento (fallo Godoy[footnoteRef:9]). [9: CSJN, Fallos 317:1225.]

Respecto del dao mensurable en dinero se considera que la frase debe ser aclarada en cuanto a su finalidad, a los efectos de discernir si se encuentra dirigida a excluir el dao moral o no.

El mximo tribunal ha configurado los requisitos de responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilcita -ilegitima- desde el antao, y que a modo de resumen, es til recordar el fallo Baeza[footnoteRef:10] donde la corte sealo que: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio; b) la actora debe haber sufrido un dao cierto, y c) debe existir una relacin de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el dao cuya reparacin se persigue (Fallos: 328:2546). [10: CSJN, Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros, 12/04/2011, Fallos 334:376.]

Sobre la falta de servicio, en el mismo fallo la Corte seala que quien contrae la obligacin de prestar un servicio pblico, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecucin irregular (Fallos: 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065).El carcter de dao cierto y actual ha sido exigido por la Corte en Tejeduras Magallanes[footnoteRef:11], Cadesa[footnoteRef:12] y Revestek[footnoteRef:13], entre otros. [11: CSJN, Tejeduras Magallanes, 19/09/1989, Fallos: 312:1656.] [12: CSJN, Cadesa S.A. c/ Estado Nacional (ANA.) s/ daos y perjuicios, 21/03/1989, Fallos: 312:343.] [13: CSJN, Revestek S.A. c. Banco Central, 15/08/1995, Fallos: 318:531.]

- En relacin a la responsabilidad del Estado por actividad legitima regulada en el artculo 4[footnoteRef:14] del Dictamen en comentario, se tiene la misma observacin que el artculo anterior respecto a la mensurabilidad del dao. [14: Dictamen Mayoritario de la cmara de Diputados: Art. 4.- Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legtima:a) Dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;b) Imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal;c) Relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el dao;d) Ausencia de deber jurdico de soportar el dao;e) Sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectacin de un derecho adquirido.]

En cuanto al resto del artculo se respeta la jurisprudencia de la Corte Suprema, que le suma a este tipo de responsabilidad los siguientes requisitos:a) La ausencia del deber jurdico de soportar el dao exigido por la Corte a partir de la causa Columbia Cia. Financiera[footnoteRef:15], y que se encuentra orientado a la ausencia del deber jurdico de soportar la conducta daosa por parte del Estado. [15: Columbia Cia. Financiera c. Estado Nacional (Min. de Economa), 02/08/2000, Fallos: 323:1897;]

b) La existencia de un sacrificio especial en el afectado, exigido por el mximo tribunal desde el ao 1938 hasta la actualidad (Establecimientos Americanos Gratry[footnoteRef:16], Corporacin Inversora Los Pinos[footnoteRef:17], Motor Once S.A.[footnoteRef:18], Garca[footnoteRef:19], Columbia Ca. Financiera[footnoteRef:20]; Buenos Aires Eximport[footnoteRef:21], Azzetti[footnoteRef:22]), y que se encuentra vinculado con la garanta constitucional de igualdad ante las cargas pblicas, habida cuenta que con la singularidad o particularidad del dao se comprometera esa igualdad si l no se generalizara a travs de la indemnizacin. [16: CSJN, Establecimientos Americanos Gratry SA c. La Nacin, 18/03/1938, Fallos: 180:107.] [17: CSJN, Corporacin Inversora Los Pinos SA c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 22/12/1975, Fallos: 293:617.] [18: CSJN, Motor Once S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 14/05/1987, Fallos: 310:943.] [19: CSJN, Garca, Ricardo M. c. Buenos Aires, Prov de, 08/09/1992, Fallos: 315:1892.] [20: CSJN, Columbia Ca. Financiera c. Estado Nacional, 02/08/2000, Fallos: 323:1897.] [21: CSJN, Buenos Aires Eximport SA c. Estado Nacional, 30/03/1993, Fallos: 316:397.] [22: CSJN, Azzetti, Eduardo N. c. Estado Nacional Estado Mayor General del Ejrcito, 10/12/1998, Fallos: 312:3363.]

- El artculo 5[footnoteRef:23] del Dictamen Mayoritario comentado trae varias cuestiones que deben ser debatidas y analizadas en profundidad. [23: Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 5.- La responsabilidad de Estado por actividad legtima es de carcter excepcional. En ningn caso procede la reparacin del lucro cesante.La indemnizacin de la responsabilidad del Estado por actividad legtima comprende el valor objetivo del bien y los daos que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni ganancias hipotticas.Los daos causados por la actividad judicial legitima del Estado no gereran derecho a indemnizacin.]

El carcter excepcional de la responsabilidad legtima ya surge de los requisitos de este tipo de responsabilidad, siendo sobreabundante su incorporacin expresa.

En relacin a la improcedencia de la reparacin del lucro cesante, esta disposicin se contradice con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que admite este tipo de indemnizacin en determinados supuestos.As la Corte ha sealo en El Jacaranda[footnoteRef:24], que () la extensin del resarcimiento debe atender las caractersticas particulares de cada situacin. En el sub lite (), no hay, como principio, fundamento para limitarlo al dao emergente con exclusin del lucro cesante, esto es, de las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas (Fallos: 306:1409, considerandos 4 y 5; 316:1335, considerando 20). En el mismo sentido se haba pronunciado con anterioridad en Juncaln[footnoteRef:25], Cachau[footnoteRef:26], Prada[footnoteRef:27] y Estancias Marr[footnoteRef:28]. [24: CSJN, El Jacarand S.A. c. Estado Nacional, 28/07/2005, LA LEY 21/12/2005, 21/12/2005, 11 - LA LEY2006-A, 828 - DJ2005-3, 983.] [25: CSJN, Juncaln Forestal, Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos Aires, 23/11/1989, AR/JUR/2324/1989.] [26: CSJN, Fallos 316:1428.] [27: CSJN, Fallos 316:465.] [28: CSJN, Fallos 316:1428.]

Por ejemplo, el mximo tribunal admite el lucro cesante cuando es consecuencia directa e inmediata del hecho generador de responsabilidad (fallo IMSA MICSA[footnoteRef:29]); tambin en supuestos de denegacin de justicia (Arisnabarreta[footnoteRef:30]). [29: CSJN, IMSA MICSA c. Estado Nacional - Ministerio de Obras y Servicios Pblicos - OSNA - Ente Residual, 22/12/2009, Sup. Adm. 2010 (marzo), 60; DJ 25/03/2010, 721; LA LEY 2010-B, 342; AR/JUR/47365/2009.] [30: CSJN, Arisnabarreta, Rubn J. c/ Estado Nacional - Ministerio de Educacin y Justicia de la Nacin (06/10/2009; Fallos 322:2159).]

Por su parte, la eximicin de responsabilidad del Estado por actividad judicial legtima merece un prrafo aparte.

La responsabilidad estatal derivada del desempeo de sus rganos judiciales reconoce una divisin entre los daos surgidos in iudicando y aquellos nacidos in procedendo.

Los daos In Iudicando son aquellos donde el origen del dao emana de algn tipo de resolucin o pronunciamiento jurisdiccional por parte de los tribunales, donde resulta basal el requisito de error judicial, siendo delineado jurisprudencialmente bajo estndares precisos y que se refieren a la condena a un inocente. En principio, la Corte no considera per se indemnizable ha estos tipos de daos; pero admite su indemnizacin en supuestos de inocencia manifiesta (causa Balda[footnoteRef:31]), o cuando la actuacin irregular de la autoridad judicial es determinante en la prolongacin indebida de la prisin preventiva efectiva del procesado[footnoteRef:32]. [31: CSJN, Balda, Miguel ngel, Fallos 318:1990;1995.] [32: Fallos 322:2683, y reiterado en Arisnabarreta, Rubn J. c/ Estado Nacional - Ministerio de Educacin y Justicia de la Nacin (06/10/2009; Fallos 322:2159).]

En cambio, los daos In procedendo son aquellos donde el supuesto de responsabilidad estatal surge por negligencia en la actuacin de magistrados o funcionarios judiciales en el marco de un procedimiento judicial; comprendiendo los supuestos de extravos de documentacin importante, irregularidades u omisiones en el libramiento de oficios y cdulas, errores en el libramiento de cheques o en la realizacin de liquidaciones, declaracin de quiebra de una persona homnima, etc. Este supuesto es asimilado por la Corte al esquema de falta de servicio (causas Tortorelli[footnoteRef:33] y De Gandia[footnoteRef:34]). [33: CSJN, Tortorelli, Mario Nicolas c/ Provincia de Buenos Aires (23/05/2006, La Ley 13/07/2006, 5).] [34: CSJN, De Ganda, Beatriz I. c. Provincia de Buenos Aires, 04/05/1995, Fallos 318:845.]

- En cuanto a la responsabilidad del Estado por los actos de los concesionarios de los servicios pblicos se comparte el texto del artculo 6[footnoteRef:35] del Dictamen mayoritario de la Cmara de Diputados, aunque no se ponen objeciones a la agregacin y/o aclaracin de que la responsabilidad propia del Estado subsiste. [35: Dictamen mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 6.- El Estado no debe responder, ni an en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea imputable a la funcin encomendada.]

Se comparte establecer por ley que el Estado no debe responder, ni an en forma subsidiaria, por los daos y perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos. Ello, por cuanto ni los concesionarios, ni los licenciatarios de servicios pblicos son rganos del Estado, con lo cual, no se puede imputar jurdicamente ha este ltimo, el accionar de los primeros.Lo expuesto, es en razn de una responsabilidad refleja, de tipo solidaria entre el Estado y el Concesionario o Licenciatario del servicio pblico.Pero que quede claro, que esta posicin no excluye de forma alguna la responsabilidad del Estado por actividad o inactividad propia que origine daos a los particulares por falta de vigilancia y/o contralor (causa Zacarias[footnoteRef:36]). [36: CSJN, Zacarias, Claudio c/ Provincia de Crdoba, 28/04/1998.]

Por ello, a la norma en comentario podra agregarse al final de su articulado un prrafo aclaratorio que disponga: () sin perjuicio de la responsabilidad del Estado por su actividad o inactividad propia.

- En cuanto al tema del plazo de prescripcin establecida en el artculo 7 del dictamen en comentario, no existen cuestionamientos, en cuanto es acorde a la jurisprudencia de la Corte Suprema, que desde 1978 en el fallo Cipollini[footnoteRef:37] sostiene la aplicabilidad de la prescripcin de dos (2) aos establecida por el artculo 4037 del Cdigo Civil, tanto para la actividad lcita e ilcita del estado. [37: CSJN, Cipollini Juan Silvano c/Direccin Nacional de Vialidad s/Sumario, 02/03/1978.]

No obstante lo expuesto, en cuanto al debate de si la prescripcin debe estar en una norma de carcter pblico o en el Cdigo Civil, es til recordar que el artculo 131[footnoteRef:38] de la Ley N 24.156 -norma de eminente carcter pblico- remite al Cdigo Civil a los efectos de la prescripcin contra los agentes pblicos para el ejercicio de las acciones patrimoniales contenidas en dicha ley. [38: Ley N 24.156, art. 131.- La accin tendiente a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de todas las personas fsicas que se desempeen en el mbito de los organismos y dems entes premencionados en los artculos 117 y 120 de esta ley, prescribe en los plazos fijados por el Cdigo Civil contados desde el momento de la comisin del hecho generador del dao o de producido ste si es posterior, cualquiera sea el rgimen jurdico de responsabilidad.]

Por ltimo respecto a este tema, lo verdaderamente importante y restrictivo a los derechos de los particulares no es la prescripcin de la accin, sino los plazos de caducidad para su ejercicio que establece la Ley N 19.549 de Procedimientos Administrativos.

- En relacin a la acumulacin de acciones del artculo 8[footnoteRef:39] no se tienen reparos. [39: Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 8.- El interesado puede deducir la accin indemnizatoria justamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o despus de finalizado el proceso de anulacin o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.]

- Un tema de trascendencia es la responsabilidad de los funcionarios y agentes pblicos regulada en el artculo 9[footnoteRef:40] del Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados. De ninguna manera se est de acuerdo en la forma que se ha regulado este supuesto. [40: Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados, Art. 9.- La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes pblicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en dolo, las obligaciones legales que les estn impuestas, los hace responsables de los daos que causen.La pretensin resarcitoria contra funcionarios y agentes pblicos prescribe a los dos (2) aos.La accin de repeticin del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del dao prescribe a los dos (2) aos de la sentencia firme que estableci la indemnizacin.]

En este punto debe recordarse que los artculos 1764, 1765 y 1766 del Dictamen Mayoritario del Cdigo Civil y Comercial unificado excluyen la aplicacin directa o subsidiaria de la normativa civil. En consecuencia, la responsabilidad patrimonial de los funcionarios solo estara regulada en esta ley especial.Ahora bien, el proyecto con Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados regula el tema de forma tal, que Dolo!!!!!!!!!!!!!!prcticamente es una exencin de responsabilidad de los agentes y funcionarios pblicos al agregar el requisito de dolo para la procedencia de su responsabilidad.As, los funcionarios y agentes pblicos nunca sern responsables patrimonialmente por culpa, en cualquiera de sus modalidades (negligencia, imprudencia o impericia).

Lo cual implica que si actan en forma negligente o imprudente y causan un dao patrimonial a cualquier persona, el nico responsable ante quien el particular va a poder reclamar es al Estado en un proceso contencioso administrativo, sin poder optar en demandar directamente al agente o funcionario, o concurrentemente a ambas partes.Lo que es peor, el Estado nunca podra iniciar una accin de repeticin si es condenado por los hechos negligentes o imprudentes de sus agentes.

Asimismo, tampoco estimula el cumplimiento de las medidas de seguridad y dems normas que deben cumplir los agentes pblicos en el ejercicio de su funcin, ya que en la medida que no tengan intencin -dolo- de causar el dao, son irresponsables personalmente.

En este punto surge otra cuestin ms, relacionada con el artculo 130 de la Ley N 24.156 -ley especial- que regula un tipo de responsabilidad patrimonial especial de los funcionarios.

Es incongruente el texto legal propuesto en el artculo 9 que admite la responsabilidad del funcionario o agente pblico slo con dolo, cuando el artculo 130 de la Ley N 24.156 admite su responsabilidad patrimonial tambin por culpa y negligencia.

En efecto, el artculo 130 expresa: Toda persona fsica que se desempee en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditora General de la Nacin responder de los daos econmicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones ().

Entonces, el artculo 9 modifica o limita lo dispuesto en el artculo 130 de la Ley N 24.156? Es una cuestin confusa que el texto legal propuesto no soluciona.

Por ltimo sobre el tema de referencia, es dable resaltar el carcter de funcionario pblico de los directores designados a propuesta del Estado nacional.En este sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha manifestado reiteradamente que no es la forma jurdica de la sociedad lo que determina la aplicacin de normativa pblica, sino su ubicacin dentro de la Administracin Pblica Nacional, an en su mximo grado de descentralizacin.As, ha determinado que son funcionarios pblicos los directores designados en representacin del Estado Nacional, en cualquier tipo de persona jurdica, fundndose en que el concepto incluye a todos aquellos sujetos que acten por y para el Estado, cualquier sea la entidad, total o parcialmente estatal en la que se desempeen y el rgimen jurdico laboral o contractual aplicable al agente[footnoteRef:41]. Este concepto brindado por la P.T.N. ha sido plasmado por el Poder Ejecutivo Nacional en el art. 4 del Reglamento de representantes y directores designados por las acciones o participaciones accionarias del Estado Nacional aprobado por el Decreto N 1278/12. [41: Conforme P.T.N., Dictmenes, 236:477 (05/03/2001); 273:250 (02/06/2010, Dictamen N 115/10).]

Por lo expuesto, la modificacin del esquema de responsabilidad de los funcionarios pblicos afecta hasta la responsabilidad de los directores designados a propuesta del Estado Nacional en Sociedades Annimas.

- En cuanto a la regulacin de la responsabilidad contractual del Estado, el artculo 10[footnoteRef:42] del dictamen deja ms vacios y dudas, que certezas. [42: Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 10.- La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas especficas. En caso de ausencia de regulacin, se aplica esta ley en forma supletoria.Las disposiciones de la presente ley no sern aplicadas al Estado en su carcter de empleador]

En primer lugar, no regula la prescripcin por responsabilidad contractual del Estado. Lo cual, ms la prohibicin de la aplicacin directa o subsidiaria del Cdigo Civil y Comercial unificado, surge la duda del plazo de prescripcin para este supuesto. Sera entonces procedente el plazo de 3 aos?

En segundo lugar, el artculo dispone en su ltima parte: Las disposiciones de la presente ley no sern aplicadas al Estado en su carcter de empleador, de lo cual surge el interrogante de que normas o principios se podrn utilizar, ya que las normas del Cdigo Civil sern inaplicables, slo las del derecho laboral? Y cuando esta rama del derecho recurre al derecho civil para la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por los empleados del Estado, se aplicara el Cdigo Civil y Comercial unificado a pesar de lo dispuesto en el artculo 1764 que prohbe su aplicacin directa o sunsidiaria?

Y su prescripcin?????????????

- Por ltimo, respecto de la invitacin a las Provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a la adhesin del rgimen legal que se realiza en el artculo 10[footnoteRef:43] del Dictamen, se comparte la iniciativa en razn que es materia local lo referente a la responsabilidad provincial y la de los funcionarios pblicos provinciales. [43: Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 11.- Invitase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a adherir a los trminos de esta ley para la regulacin de la responsabilidad estatal () respectivos.]

En este sentido se ha pronunciado la Corte en Barreto[footnoteRef:44], donde a los efectos de determinar si se daba el supuesto de causa civil (requisito elemental para su competencia originaria), sostuvo que el supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado local por presunta falta de servicio" es materia cuya regulacin corresponde al campo del derecho administrativo y de resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos locales, de conformidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la Constitucin Nacional; y que encuentra su fundamento en principios extraos a los propios del derecho privado. [44: CSJN, Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro, 21/03/2006, Fallos 329:759.]

16