DISCRIMINAÇÃO GENÉTICA NAS RELAÇÕES DE TRABALHO E RESPONSABILIDADE

CIVIL SOB A ÓTICA DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

Alex Lino Silva

Bacharel em Direito pela Unisal – Lorena, Pós-graduando em Direito Civil e Processual Civil

pela Unisal – Lorena, Pós-graduando em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela

Escola Paulista de Direito (EPD) /SP.

Eduardo Luiz Santos Cabette

Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós - graduado com especialização em Direito

Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação

Penal e Processual Penal Especial na Graduação e na Pós - Graduação da Unisal e Membro do

Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado da Unisal.

Luís Fernando Rabelo Chacon

Advogado. Sócio do CMO Advogados. Mestre em Direito. Professor Universitário.

Palestrante da OABSP. Coordenador de Novos Mercados e Gestão Legal da Comissão

Estadual do Jovem Advogado da OAB SP. Autor do Blog Advocacia Hoje. Membro da

Academia de Letras de Lorena SP.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Atualidade e importância do tema. 3. O direito tutelado e os

limites morais do mercado. 4. Discriminação genética. 5. Atual situação normativa brasileira.

6. Responsabilidade civil. 7. Conclusões. 8. Referências.

RESUMO: Este trabalho destina-se a investigar a discriminação genética nas relações de

trabalho e suas consequências jurídicas, especialmente sob a ótica do Código Civil Brasileiro

de 2002. Entretanto, outros institutos eficazes à tutela e embasamento da presente

problemática são também analisados. Busca-se realizar uma reflexão não apenas jurídica, mas

também econômica, ética e moral sobre um tema cuja literatura nacional ainda desponta no

horizonte de forma tímida atendo-se apenas, regra geral, em discussões no campo filosófico,

ético e constitucional, sem enquadramento nas demais normas pátrias.

PALAVRAS-CHAVE: Discriminação genética. Privacidade genética. Dignidade humana.

Responsabilidade civil. Saúde do trabalhador.

In: http://www.lo.unisal.br/sistemas/bioetica/artigos.asp

1. INTRODUÇÃO

Em um passado não tão remoto, no Pleistoceno, nas explanadas da África1, a

curiosidade humana foi a pedra angular para conduzir a espécie humana até o século XXI,

superando todos os obstáculos. O homem é um ser questionador por natureza, codificado

para refletir e utilizar a razão. O resultado dessa curiosidade é o progresso avassalador da

Ciência que avança em velocidade supersônica além das passadas dos limites éticos, legais e

morais em diversos aspectos. Uma dessas vertentes foi o casamento perfeito da Informática

com a Genética cujo resultado culminou no mapeamento do genoma humano. Curiosamente,

ambas têm procedência militar e são o fio condutor de informações que, se mal empregadas,

podem trazer consequências drásticas e fulminar princípios e valores humanos que balizam a

ordem social. No Brasil, os impactos da Genética não têm regulamentação específica, quanto

à Informática há a Lei nº. 12.965, de 23 de Abril de 2014, estabelecendo princípios, garantias

e deveres para o uso da Internet neste Estado, contudo, ainda há muito a ser feito.

Neste último século, a Ciência praticamente dobrou nossa expectativa de vida e

deixou marcos nos séculos anteriores, a saber: século XIX foi lapidado pela Química, o século

XX foi pincelado pela Física bem como pelos Projetos Manhattan e Apollo, já o século XXI

terá as pegadas da terceira revolução da Biologia, isto é, da Genética e não menos importante

será o Projeto Brain cujo plano é “descobrir os tipos de células que formam o cérebro, como

se conectam e como funcionam, (...) é bem mais ambicioso que o Genoma e muito mais

difícil de definir quando estará realmente concluído” (FIORAVANTI, TOLEDO, 2014, p.

24).

Aristóteles já dizia que o homem é um animal cultural, ou seja, pode aprender com

seus próprios erros e experiências e transmitir isso à sua prole futura. Todavia, é também um

animal social, ou seja, não pode viver isoladamente, há quem afirme que somente um ser

superior conseguiria viver na ilha de Robson Crusoé. Tais conceitos são importantes, pois

dessa complexa teia social existente entre os seres humanos emergem consequências de toda

ordem. A questão torna-se complexa e perigosa quando o Graal da Biologia chama para si a

responsabilidade de explicar tudo que se refere ao homem, isso é conhecido como

biologizaçao da vida, em síntese, o reduz ao texto da leitura de suas grafias gênicas.

1 Insta salientar que consoante a pesquisa Pew Research Center somente 0,84% de todos os cientistas que

estudam a vida na Terra admitem o criacionismo. Nos EUA 97% dos cientistas admitem a ancestralidade

comum, incluindo o homem, apenas 2% são criacionistas e 8% defendem o Design Inteligente. Portanto, a

Teoria Darwinista é aceita de forma esmagadora. Para mais detalhes:

http://evolucionismo.org/profiles/blogs/cientistas-criacionistas

Neste século, o progresso biotecnológico mudará para sempre a forma como o homem

visualiza a si mesmo, talvez a ponto de ser um verdadeiro cristal como apontado por NASSIF

(1999), assim, transparente em termos de comportamento, relacionamento, saúde etc., algo já

alertado por RIFKIN (1999).

Disso, irradiam consequências de ordem jurídica, religiosa, filosófica, política, ética,

moral, econômica, cultural etc. Este trabalho analisa as consequências desse desbravamento

científico na seara trabalhista, especificamente a discriminação que ocorrerá no ambiente de

trabalho face à predisposição a uma doença de ordem gênica bem como na esteira de sua

concretização.

Discriminação genética pode ser definida como sendo o tratamento desigual concedido

a alguém em face de predisposição ou da manifestação de determinada doença de origem

genética ou hereditária que pode decorrer diretamente da informação genética desse indivíduo

ou indiretamente em face de parentes deste. Certamente, tal segregação terá maior

repercussão no campo laboral, planos de saúde e seguros de vida. Obviamente, tais problemas

se referem à privacidade dos dados genéticos, fulminação dos princípios da autonomia e do

consentimento livre e esclarecido, dignidade humana bem como exploração dessas

informações por terceiros interessados conforme anteriormente salientado. A injustiça da

presente problemática reside no universo segundo o qual a pessoa não tem quaisquer controles

dos resultados da sua expressão gênica, pois são consequentes da interação gene versus gene e

gene versus meio ambiente. Além do ambiental, outro fator é crucial na dinâmica gênica,

referimo-nos ao histórico familiar.

O histórico familiar se constitui no mais forte de todos os fatores de risco mensuráveis

para muitas das situações comuns e inclui, como deveria, informações sobre o

ambiente hereditário e o compartilhado. O fato de o pai ou o irmão de um paciente ter

enfrentado doenças cardiovasculares dobra o seu risco. A existência de dois ou mais

“parentes de primeiro grau” com doenças cardíacas antes dos 55 anos multiplica seu

risco por cinco. Ter um parente de primeiro grau com câncer de cólon, próstata ou

mama aumenta a chance em duas e até três vezes (COLLINS, 2010, p. 30 – 31).

Contudo, é preciso corroborar que o histórico familiar é importante, mas possui

limitações e predisposição não significa que a doença se manifestará, portanto quem tem 60%

de chance de desenvolver um glaucoma não pode ser considerado doente. “Nós precisamos

seriamente nos preservar contra este tipo de derrapagem semântica” (COLLINS, 2010, p. 33).

Ou seja, “o perigo que ronda todo esse contexto é a transformação de um “risco genético” na

“própria doença” alterando perigosamente o conceito de normal e de patológico”

(GARRAFA, 2000, p. 427).

Desta forma, o homem é o resultado de uma loteria genética interativa, dinâmica.

Disso germina a equação ciência versus moralidade cujo interesse em buscar uma solução

justa, moral, ética e ponderada é do interesse de todos e não exclusivamente de bioeticistas,

filósofos, juristas, teólogos ou do próprio Legislativo.

A discriminação genética é preocupação de sete bilhões de pessoas, ela cria

verdadeiros links para o darwinismo social e eugenia, aliás, esta é milenar conforme se

constata na obra “A Política” de Aristóteles, sociedade espartana, Suécia, França, Estados

Unidos no inicio de século passado, Alemanha nazista e atualmente na China.

Consoante explanado anteriormente, alguns questionamentos são inevitáveis: quem

tem ou terá direito ao controle dos nossos dados genéticos? É justo que empregados sejam

selecionados mediante testes de genética? É justo que empregadores paguem pelos

“problemas genéticos” de seus empregados? Há exceção a essa questão? Há situações nas

quais a discriminação genética é aceitável? Se “A” fornece dados genéticos ao empregador,

qual a garantia de que tais dados não comprometerão seus filhos na busca de empregos

futuros, considerando que ele seja suscetível a uma doença genética? O consentimento do

empregado para testes genéticos é suficiente para a sua realização? A intimidade genética

merece uma tutela diferenciada? As normas nacionais em vigor tutelam plenamente as

questões suscitadas? É possível conciliar valores humanos e os interesses econômicos

decorrentes desse progresso biotecnológico? Quais impactos podem acometer uma pessoa

sadia ao ter conhecimento de seu destino médico, se diagnosticada de uma predisposição para

a qual não há cura? São questões dessa natureza que o presente trabalho analisará, embora

não seja possível e tampouco haja pretensão de esgotar o tema.

2. ATUALIDADE E IMPORTÂNCIA DO TEMA

O primeiro cientista a sequenciar o código genético de um ser vivo foi Frederick

Sanger na Universidade de Cambridge em 1977, tratava-se de um “vírus de 5000 genes”

(STRETTON, 2002, traduzimos). Essa façanha é importante, pois a partir dela, cientistas

pensaram seriamente em mapear o genoma humano. James Watson, em 1986, reuniu 400

cientistas para discutir essa possibilidade e nesse encontro germina o ponto seminal deste

artigo: questões temidas no século XXI pelo progresso da biotecnologia foram suscitadas.

Entre elas, a possibilidade de a genética vir a ser convertida em fins comerciais e trazer

problemas como a física atômica produziu, sem mencionar que ai se suscitou a questão da

possibilidade de estigmatização. O tema em tela não é tão jovem como muitos imaginam. Na

década de 1970, nos EUA, houve intensa discriminação na contratação para exercício laboral.

Atualmente, se sabe que

o número de informações genéticas tende a aumentar constantemente e, entre as

numerosas razões apontadas para o uso destas informações como critério para a

seleção de trabalhadores, destaca-se a possibilidade de identificar indivíduos

suscetíveis de vir a apresentar determinadas doenças como decorrência da interação

entre as especificidades de um genótipo particular e a exposição a substâncias tóxicas

no ambiente de trabalho (GATTÁS et al., 2002, p.160).

Portanto, pode ser que “talvez, a mais inquietante consequência do projeto genoma

será a difusão de que o ser humano não é mais que a expressão biológica do programa de

instruções codificadas em seu DNA” (SANCHES, 2007 apud WILKIE, 1994, p. 210). Aliás,

essa questão vem sendo cada vez mais suscitada. Disso, surgem inúmeros dilemas, entre

eles o tema em análise. Some-se a isso o fato de que a discriminação genética é concreta em

solo brasileiro bem como é preocupação mundial, sendo, portanto, um tema não recente,

conforme expresso anteriormente, porém é atual e preocupante. Motivos pelos quais se faz

necessário seu estudo e discussão sob o alicerce jurídico pátrio. Afinal de contas, “todo sonho

tem o seu preço, e o [Projeto Genoma Humano] PGH já começou a cobrar do ser humano

novas posições éticas” (BARCHIFONTAINE, 2004, p.159). Como ficará a questão da

privacidade genética? Qual o respaldo legal a isso?

3. O DIREITO TUTELADO E OS LIMITES MORAIS DO MERCADO

Certamente o agir humano, mediante o progresso da Ciência, nunca foi tão

questionado e temido quanto no final do século passado e neste início de século XXI. Muitas

de suas ações exigem uma profunda reflexão ética, moral, jurídica, social, filosófica e, por

certo, nunca suas ações, como agora, clamaram por regulamentação ético-jurídica. Numa

dessas trilhas está o progresso biotecnológico, de forma que “faz-se necessária que as duas

ciências (Bioética e Direito), diretamente interessadas na defesa da pessoa humana, se unam,

traçando desta forma um marco moral e jurídico” (OLIVEIRA, 2006, p. 67).

Um dos maiores temores trazido à colação pelas descobertas da genética tem origem

no imenso potencial de predizer o futuro genético do indivíduo, sem, todavia, apontar uma

cura2. Isso se justifica, pois há que se desbravar a doença, posteriormente estudá-la e descobrir

2 “Apesar do enorme avanço na capacidade de diagnosticar quem tem uma das 10 mil doenças genéticas raras,

ou tem predisposição a ter filhos com estas raras doenças, (...) não sabemos quais e quantos genes fazem parte do

componente genético de doenças como hipertensão arterial, diabetes, obesidade, câncer, depressão,

esquizofrenia, entre outras. Não sabemos ao certo nem o quanto estas doenças são influenciadas pela genética e

quanto por fatores ambientais” (RASKIN, 2012).

o livramento. A genética encontra-se, salvo exceções, no primeiro estágio. O problema de

predizer uma doença futura ou já desencadeada no presente, atualmente incurável, poderá ser

o de abrir a “caixa de pandora” para a discriminação, em face dessa informação, nas mais

variadas dimensões das relações humanas como empregos, seguros de vida, planos de saúde,

matriculas escolares etc.

O Projeto Genoma Humano prometeu vida longa e saúde, sonhos que sempre foram

acalentados pelo homem e “para o alívio de geneticistas e biólogos moleculares, o que o

futuro nos reserva são amplos horizontes, e não becos sem saída” (SALZANO, 2000) todavia,

o preço disso pode ser alto. A discriminação nas relações de trabalho é uma ameaça imediata

e inevitável, pois no atual sistema capitalista globalizado os lucros, as leis do mercado e o

progresso a todo custo constituem a pedra angular, afinal é preciso “maximizar os lucros e

minimizar os custos”.

Vivemos numa época em que quase tudo pode ser comprado e vendido. Nas três

últimas décadas, os mercados – e os valores de mercado – passaram a governar nossa

vida como nunca. Não chegamos a essa situação por escolha deliberada. É quase

como se a coisa estivesse se abatido sobre nós (SANDEL, 2012, p. 11).

O fato é que essa relação puramente econômica entre empregado e empregador pode

açambarcar a essência do trabalho em si, solapando o enaltecimento do homem. Isto é,

conduzindo o empregado exclusivamente a um meio de obtenção de lucros, uma ferramenta

descartável, pois desconsidera o objetivo real da atividade laboral bem como o benefício

mútuo dessa relação. Inevitavelmente, a discriminação genética viola a dignidade humana, a

intimidade genética, o direito à igualdade de oportunidades. Isso gera um “conflito potencial

entre os interesses individuais [empregador] e a sociedade” (HAMMERSCHMIDT, 2008, p.

176), pois é do interesse social que haja uma relação mediante a qual ambas as partes se

beneficiem. Mas não é apenas isso. A Navigenics, empresa de genoma, buscando se precaver

de quaisquer ações judiciais, faz um alerta aos seus clientes – via termo de consentimento – de

que

os dados podem não ser interpretáveis, completos ou exatos; que o significado clínico

dos dados pode ser mal compreendido, levando a um tratamento desnecessário ou

tardio, ou à discriminação, que os dados podem ser associados a doenças não

tratáveis; e que você poderá descobrir informações de seu arquivo de dados da

varredura do genoma completo que poderiam potencialmente causar perturbação

psicológica ou emocional (DAVIES, 2011, p.96, grifamos).

Em outras palavras, a genética ainda caminha na seara probabilística, “chances

percentuais e riscos relativos de doenças comuns que afligem todos nós e que incluem

componentes genéticos e ambientais, sem que nenhum dos dois esteja bem definido” (op., cit.,

p.13). Isso transparece a incerteza de muita coisa em diagnóstico genético. O problema é que

se não há uma paridade na relação empregatícia, de forma que muitos perdem e poucos se

beneficiam, há grande chance de que haja o descarte da moral bem como “de princípios que

[embora], não vinculados aos mercados, devem ser respeitados” (SANDEL, 2012, p.15). Ou

seja, a humanidade parece caminhar para uma realidade na qual não será difícil somente

conseguir um emprego, mas manter-se nele. “Desejada ou não, esta é a realidade atual e

retrata uma forma de discriminação que tende a aumentar com o decorrer dos tempos e com

os avanços biotecnológicos por vir” (OLIVEIRA, 2006, p. 103). Interessante que

os economistas muitas vezes partem do pressuposto de que os mercados não afetam

nem comprometem os bens que regulam. Mas não é verdade. Os mercados deixam sua

marca nas normas sociais. Muitas vezes, os incentivos de mercado corroem ou

sobrepujam os incentivos que não obedecem à lógica do mercado (SANDEL, 2012, p.

65).

Mas sob quais formas esse tipo de discriminação poderá ocorrer? Uma delas será de

forma tradicional, isto é, após uma entrevista de emprego é realizada uma série de exames

para contratação, colhendo-se amostras do candidato. Disso, pode-se fazer uma análise do

genoma utilizando o método Exoma3, por exemplo, obtendo algumas predisposições em

pouco tempo e a baixo custo. Outra forma poderá ocorrer indiretamente quando o candidato a

uma vaga de emprego já tem alguém de sua árvore genealógica identificado com alguma

doença ou predisposição sendo do conhecimento da empresa. Todavia, não se pode

desconsiderar que o empregador possa colher uma amostra de forma fraudulenta, enviar a um

laboratório e, se diagnosticada uma doença em curso ou predisposição, demitir o empregado

ou simplesmente não contratá-lo sem que ele talvez nunca saiba disso. Além disso, é possível

que normas venham conceder às empresas o direito de exigir que empregados e candidatos a

uma vaga de emprego sejam obrigados a fornecer informações sobre seus dados genéticos. O

empregador ainda poderá obrigar seus empregados a fornecerem tais informações,

atropelando seu consentimento livre e informado, ainda que não haja normas nesse sentido,

3 Uma equipe liderada por pesquisadores do Instituto MUHC e Universidade de McGill, no Canadá, demonstrou

ser possível identificar qualquer doença genética em tempo recorde por um poderoso e confiável método de

sequenciamento do exoma, uma pequena parte do genoma (menos de 2%). Disponível em:

http://blogs.estadao.com.br/ciencia-diaria/tecnica-de-sequenciamento-revoluciona-triagem-e-tratamento-de-

doencas-geneticas/ Acesso em 10.11.2011.

tendo em vista a subordinação entre empregado e empregador. Entretanto, o filme

GATTACA poderá se materializar na hierarquia empregatícia.

Poder-se-á imaginar que cargos e salários serão tanto melhores quanto mais perfeita

for a carga genética de cada ser humano, e que o sistema marginalizará todos os

excluídos e a subcargos e subsalários, como única opção de vida. A dignidade humana

terá sido relegada a outro plano, pois nem todos terão direito a mesma dignidade no

viver em razão da desigualdade genética (OLIVEIRA, 2006, p.121).

Ficção científica? Talvez não, afinal “o mercado pode ser bom para escolher os papéis

mais rentáveis, [mas] pode não ser tão bom para escolher as melhores éticas4” (NALINI,

2001, p.3). Poderá o princípio da autonomia impedir tamanha fulminação dos direitos

fundamentais? Algo pacífico na literatura jurídica respeita ao fato de que o trabalho enobrece

e enaltece o homem. Trabalhar é uma necessidade, seja visando à melhoria do status atual ou

assegurar um futuro próspero para si ou família. Em face disso, o Texto Magno concedeu-lhe

o título de direito social fundamental envolto em cláusula pétrea.

A Convenção nº. 111 da Organização Internacional do Trabalho leciona que

“discriminação compreende qualquer distinção, exclusão ou preferência com base em motivos

de raça, cor, sexo, religião, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito anular

ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou ocupação” (OIT,

2011, p.27). Pode-se considerar que tal conceito abrange quase todo tipo de discriminação,

mas parece não incidir sobre a de origem genética, isso porque essa nova vertente

discriminadora arvora sobre o direito à intimidade do texto das grafias gênicas, isto é, sobre o

mais íntimo direito da personalidade que, consoante Pontes de Miranda (2000, p.31), “são

todos os direitos necessários à realização da personalidade, à sua inserção nas relações

jurídicas”. No presente caso, pode não ter relação com nenhuma forma discriminatória

expressa pela OIT. Todavia, entendemos que a OIT traz um conceito taxativo, isso é perigoso

na ordem jurídica, pois permite ser contornada facilmente. Certamente, uma forma de corrigir

tal falha, seria acrescer um termo como “e quaisquer outras formas de discriminação”. Isso

ensejaria aquilo que se convencionou chamar de “interpretação progressiva” da norma, ou

seja, o dispositivo se atualiza por si mesmo diante do surgimento de novas tecnologias ou

4 É preciso ressaltar que as grandes “corporações, ainda que privadas, alcançam uma posição de dominação,

sobretudo por meio de concentração financeira, que lhes confere tal poder de decisão nas suas relações com os

indivíduos que qualquer relação jurídica entre ambos, a despeito de se fundar aparentemente na autonomia da

vontade, é, na verdade uma relação de dominação que ameaça tanto, quanto a atividade estatal, os direitos

fundamentais dos particulares” (SILVA, 2011, p.52-53). A confirmação dessa assertiva vem dos longos anos de

embate entre empresas privadas e o Congresso Norte Americano para a aprovação da GINA (Lei de não

discriminação da informação genética).

avanços científicos, o que é bem salutar em legislações sobre genética, informática,

telecomunicações e outros campos nos tempos atuais.

Na dimensão personalíssima, uma norma ou conceito terá mais sucesso se for numerus

apertus e não numerus clausus isso porque sempre existe “a possibilidade de se reconhecer

um número ilimitado de direitos da personalidade” (HAMMERSCHMIDT, 2008, p. 78).

Portanto, a tutela deve conceder guarida aos direitos da personalidade, à igualdade de

condições, à dignidade humana. Sendo esta o corolário maior de todo ordenamento jurídico

que, não por acaso, “marca, antes, aquela intangibilidade que só pode ter o significado nas

relações interpessoais de reconhecimento recíproco e no relacionamento igualitário entre as

pessoas” (HABERMAS, 2010, p.47).

4. DISCRIMINAÇÃO GENÉTICA

A história traz a radiografia de um tema quase tão antigo quanto o próprio homem, isto

é, a discriminação. Em “A República” de Platão há passagens que demonstram os traços de

uma eugenia. Na cidade-estado Espartana, onde o indivíduo era uma propriedade do Estado, é

pacífico o entendimento de que deficiências fenotípicas eram sentenciadas com a morte logo

após as “boas vindas ao mundo”. Em dimensão paralela estão as sombras da eugenia escritas

pela Alemanha nazista de Hitler5, onde o cidadão era propriedade do Estado. Nos idos de

1916 os Estados Unidos levaram a sério a questão da eugenia e diversos estados instituíram

leis eugênicas e milhares foram impedidos de se casar ou foram esterilizados, sem mencionar

a discriminação no trabalho. Aliás, o modelo eugênico americano foi a inspiração de Hitler.

Nessa mesma época, diversos Estados europeus instituíram leis eugênicas. Em suma, uma

pessoa poderia ter o direito de viver, mas não o de casar ou ter filhos. O resultado disso é a

forte resistência de países europeus aos avanços da biotecnologia6 bem como os EUA ter a

legislação antidiscriminação genética considerada modelo mundial (Lei do Ato de não

5 MARMELSTEIN (2009, p.3) inicia sua excelente obra “Curso de Direitos Fundamentais” citando uma

passagem da obra Mein Kampf de Adolf Hitler onde este expressamente diz: “Os direitos do homem estão acima

dos direitos do Estado”. Nada mais correto em sua essência, o problema é que seu autor destrói esse conceito em

seguida. Disso, vale a ressalva de que legislação sem ter o homem como um fim e jamais como um meio onde se

busca prover interesses pessoais ou interpretações distorcidas é extremamente perigosa. Ainda há que se

mencionar o AI5 que neste solo vigeu no apogeu da ditadura militar.

6 “Biotecnologia tem diversas definições, nesta explanação, adotamos o entendimento da Federação Européia de

Biotecnologia, a saber: ‘a reunião das diversas ciências naturais e a engenharia para obtenção de organismos,

células ou partes de células similares moleculares para produtos e serviços’” (GRISOLIA, IN: CASADONA,

2002, p. 16)

Discriminação da Informação Genética), embora tenha sérias falhas, consoante apontamentos

em tópico abaixo.

Assustadoramente, todo esse cenário teve escudo legal. Ainda, há que se mencionar o

Apartheid na África no período de 1948 a 1990, bem como a vigência atual de uma norma

eugênica no Estado chinês.

Atualmente, o tema em tela volta a assombrar a humanidade, todavia, sobre nova

faceta, isto é, sobre o alicerce da ciência incrustada no que há de mais íntimo no ser humano,

ou seja, seus genes. Anteriormente, mencionou-se que o Projeto Genoma Humano trouxe

grandes esperanças de uma vida mais duradoura7 e sem dor, prometendo inscrever

perpetuamente as doenças nos livros de história. Uma promessa louvável, todavia problemas

em diversas vertentes, conforme anteriormente salientado, germinam requisitando uma

reflexão profunda sobre o caminho que devemos atualmente trilhar e o futuro que queremos

nos ditames da genética.

Mas a ameaça imediata é a discriminação genética. Estamos só agora começando a

identificar os ‘erros ortográficos’ do código genético associados a doenças, mas vão

passar-se anos entre essa descoberta e uma baseada no gene. Nesse ínterim, pessoas

diagnosticadas como portadoras do mal podem ser discriminadas por companhias de

seguros ou empregadores (VENTER; COHEN, 2000).

Em outros termos, o conhecimento genético gera poder, some-se a isso o fato de que

“a humanidade vive na era da informação, razão pela qual se entende que a informação

genética a respeito de um indivíduo se constitui num precioso poder nas mãos de terceiros”

(ECHTERHOFF, 2010, p.82).

O problema é que

a discriminação significa toda distinção, exclusão, restrição ou preferências que tenha

por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em

igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos

político, econômico, social, cultural e civil ou qualquer outro campo (PIOVESAN,

2010, p.243).

Isso significa dizer que um Estado Democrático de Direito sério tem a obrigação de

combater e erradicar todas as formas negativas de discriminação existentes em sua sociedade.

7 “Os avanços positivos podem ter consequências negativas em algum lugar. A população mundial é de seis

bilhões [hoje, são sete]. Se pouparmos da morte outros milhões e seus filhos por meio da genomia, como o

planeta vai agüentar?” (VENTER, COHEN, 2000). Ver ainda reflexos no sistema previdenciário consoante

declaração do Primeiro Ministro japonês disponível em: http://oglobo.globo.com/mundo/ministro-japones-de-

72-anos-diz-que-idosos-devem-se-apressar-morrer-7365724 Acesso em 10.01. 2013.

Além disso, tal problemática, em quaisquer de suas formas, não significa apenas

desigualdade, mas um verdadeiro atentado constitucional ao qual o Estado não deve ser

omisso.

O Estado brasileiro é signatário das Convenções Internacionais que buscam riscar de

sua atualidade todas as formas discriminatórias, ou seja, o Brasil assumiu um compromisso

diante dos demais Estados de que tais práticas sejam lidas apenas nos livros de história.

Outrossim, o fato de serem metas a se concretizarem, abalizadas na Carta Suprema, não dá

azo para que haja omissão ou até mesmo falta de políticas eficientes de combate às

discriminações em todas as suas formas negativas. Ademais, “a eliminação e o combate à

discriminação são medidas para que se garanta a todos o pleno exercício dos direitos civis e

políticos, como também dos direitos sociais, econômicos e culturais” (op., cit., p.244).

No que tange à discriminação genética, não há que se falar em grupos socialmente

vulneráveis que necessitam de ações afirmativas, pois não se trata de grupo que,

ilustrativamente, em face de condição sexual, etnia etc., tenham sido penalizados ao longo da

história e, atualmente, clamam por “estratégias promocionais capazes de estimular a inserção

e inclusão desses grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais” (ibidem). Isso porque

se entende que cada pessoa tenha entre 15 a 20 genes silenciados que podem desencadear

doenças dessa natureza atualmente incuráveis. Somem-se a isso as condições ambientais, o

hábito de vida como alimentação etc. que devem ser considerados e facilmente se concluirá

que todo ser humano se sujeita a tal problemática. “Todos nós somos mutantes com falhas”

(COLLINS, 2010, p.32). Porém, não se pode esquecer de que a estigmatização de pessoas em

face de sua condição genética poderá dar origem a uma nova classe denominada de

“saudáveis doentes”, isto é, que embora sadios sejam portadores de predisposições a

determinadas doenças genéticas. Estamos tratando então, não de uma chamada

“discriminação positiva” que visa promover uma igualdade material, mas de uma

“discriminação negativa” a promover um tratamento desigual sem fundamento.

A questão metodológica permanece a de saber como um discurso bioético, cujos

princípios estão em perpétua tensão, pode desempenhar o papel de conciliador social

entre posições morais que, ainda que plurais, exigem uma coerência interna e uma

compatibilidade com o ideal democrático (ATTLAN; BOTBOL-BAUM, 2009, p.89).

Trata-se de uma questão espinhosa para além de normas jurídicas, é preciso “realinhar

o discurso legal com os notáveis imperativos progressos científicos, (...) reconhecer a

multiplicidade de interesses em jogo, (...) promover a interação entre decisões políticas mais

informadas” (ELTIS, 2007, p.284, traduzimos) e conscientizar a sociedade de que tal debate é

de interesse de todos.

Em solo pátrio, qual a situação dessa problemática atualmente? Quanto à possibilidade

de uso indevido das informações genéticas, OTLOWSKI (2003, p.3, traduzimos) explana que

“preocupações sobre o uso dessas informações no setor de seguro brasileiro focam-se nos

seguros de vida e algumas formas de seguro geral para as quais são realizadas avaliação de

risco individual”. Ademais, “ainda há poucos relatos sobre o fenômeno da discriminação

genética e, no Congresso Nacional, existe um projeto de lei [objeto do próximo tópico] que há

anos é debatido entre os parlamentares” (GUEDES, 2010). Todavia, não significa que não

existam casos de grande repercussão ou que a questão seja motivo de pouca preocupação.

DINIZ, GUEDES (2007, p.503) descrevem dois casos de discriminação genética ocorridos

nos anos de 2002 e 2004 com duas atletas da seleção brasileira de voleibol, face ao traço

falciforme. Os médicos consideraram ou confundiram traço falciforme com anemia

falciforme8, esta é mais grave ao passo que aquela apenas pode afetar os descentes do

portador não apresentando qualquer problema a quem tem apenas o traço falciforme.

Quem tem direito ao controle dos nossos dados genéticos? É justo que empregados

sejam selecionados mediante testes de genética? É justo que empregadores paguem pelos

problemas genéticos de seus empregados? Há exceção a essa questão? Há situações mediante

as quais a discriminação genética é aceitável? Se “A” fornece dados genéticos ao empregador,

qual a garantia de que tais dados não comprometerão seus filhos na busca de empregos

futuros considerando que ele seja suscetível a uma doença genética? O consentimento do

empregado para testes genéticos é suficiente para a sua realização?

Evidentemente, todas as arguições suscitadas não têm uma resposta incontroversa e

certamente trazem mais dúvidas que soluções. Entretanto, devem ser enfrentadas.

Insta salientar que a presente problemática sempre irá levantar “questões éticas

delicadas como, por exemplo, direito de proteção ao emprego versus direito de proteção à

saúde; direito à informação versus direito à privacidade; direito individual versus direito da

coletividade” (GATTÁS et. al., 2002, p.166).

A quem hão de serem confiadas as informações genéticas? Conforme Parecer nº.

30/20/2 (2012, p.6) do Conselho Federal de Medicina,

a privacidade de um indivíduo deve ser protegida, particularmente, em razão de

condicionamentos ou influências de autoridades, de instituições como empregadores,

superiores militares, seguradoras, escolas, penitenciárias, entidades religiosas,

comerciais, órgãos governamentais e outros.

8 Para mais detalhes sobre essa confusão e do grande problema em solo pátrio referente ao tema, remetemos o

leitor à indispensável dissertação de Cristiano Guedes de Souza intitulada “O campo da anemia falciforme e a

informação genética: um estudo sobre o aconselhamento genético”.

Isso esclarece a quem não deve ser confiado o sigilo genômico. Todavia, também não

se sabe a quem se deve conceder a guarida desse patrimônio personalíssimo. Ao Estado? Nem

tanto, inúmeros são os exemplos na seara internacional de “vazamento” de informações dessa

ordem por parte de servidores do Estado, não sendo raras as ações judiciais de indenização

contra esse ente. Caminha-se para a possibilidade de “hackers do DNA”?

Quanto a segunda e terceira indagações, se não é justo que empregadores paguem por

doenças de ordem genética de seus empregados, também não é justo que estes sejam

estigmatizados, percam ou não consigam emprego bem como paguem adicionalmente por

conta da loteria genética. Isso se remete à difícil questão prática de se conciliarem interesses

econômicos e valores humanos supremos que não devem ser desprezados. Todavia, não se

pode esquecer de que se houver possibilidade de utilização de dados genéticos pelas

seguradoras e plano de saúde inevitavelmente será desencadeado um “efeito cascata” com

reflexos na seara trabalhista. BROWAEYS et. al., (2000) citam Claude Henry do laboratórie

d’Économétrie de l’École Polytechinique de Paris, segundo o qual

os próprios planos de saúde estão em perigo. Especificar o risco não adianta, de fato,

nem ao cliente, nem ao dono do plano de saúde, pois se chega a um tal aumento de

tarifas (para riscos aumentados) que elas se tornam tão exorbitantes e os contratos não

são assinados. É preciso excluir toda utilização de dados genéticos para assinar os

contratos e, mesmo retroceder nas investigações atuais, por exemplo, às perguntas

sobre antecedentes familiares.

Questão mais tormentosa reside em saber se há exceções à discriminação genética nas

relações de trabalho, isto é, se há possibilidade de que isso venha ocorrer regulamentado por

lei. O fato é que o Texto Constitucional não traz nenhum direito absoluto, esse o

entendimento doutrinário majoritário. Nesse sentido, alertam LÉVESQUE, AVARD (2005, p.

83, traduzimos) que “advogados têm dito que nenhum direito é absoluto, ou seja, que nenhum

direito tem um escopo que ignora outros direitos existentes”. A literatura científica é imensa

nesse sentido, ratificando diversas situações mediante as quais há possibilidade de

discriminação via análise genética nas relações de trabalho. ELTIS (2007, p.286, traduzimos)

expõe que “o monitoramento genético de efeitos biológicos de substâncias tóxicas no

ambiente de trabalho é permitido se o empregado tiver fornecido o consentimento informado,

por escrito, e os resultados forem agregados e não se divulgar a identidade de empregados

individuais”. NALINI (2001, p. 3) admite que “toda assistência genética, incluindo o

rastreamento, aconselhamento e testagem, deve ser voluntária. A exceção é o rastreamento de

recém-nascidos para beneficiá-los com tratamento precoce”. OTLOWSKI (2003, p.769,

traduzimos) sintetiza o exposto pelo relatório da Comissão de Genética Humana da Austrália

(HGCA):

os empregadores devem ser proibidos de buscar ou utilizar informação genética de

empregados ou candidatos para emprego, exceto em circunstâncias muito limitadas e

cuidadosamente especificadas. Estes incluem circunstâncias onde tais informações são

razoavelmente necessárias para determinar a capacidade de uma pessoa realizar o

trabalho ou onde pode ser justificada por motivos de segurança e saúde ocupacionais.

GATTÁS et. al., (2002, p.165) acrescem outros exemplos como “os portadores do

gene para doenças de Huntington [serem impedidos] de admissão como pilotos de avião ou

maquinistas de trem, situações que poderiam colocar em risco a vida de muitas outras

pessoas”. Nessa mesma dimensão: (LÉVESQUE, AVARD 2005), (RAWBONE, 1999) dentre

outros.

Outro questionamento polêmico reside em saber se o consentimento expresso do

empregado seria suficiente para realização de um teste genético. Em solo nacional, a maioria

da literatura científica se filia a esse entendimento. Todavia, concordamos com Demócrito

Filho citado por DIAS, GARDINI (2006), segundo o qual

mesmo que o empregado voluntariamente participe de programas de monitoramento

genético, a sua situação de subordinação diante do patrão pode influenciar em sua

decisão. Ele pode consentir por medo de perder o emprego, ou ainda por receio de

perder benefícios trabalhistas.

Demócrito ainda enfatiza que

um programa de coleta de informações genéticas no ambiente de trabalho não apenas

deve ter o consentimento informado do empregado, mas a participação efetiva de

sindicatos e órgãos do governo, para cercar os trabalhadores de todas as garantias

legais e jurídicas quanto ao uso dessas informações (ibidem).

Finalmente, mediante o exposto até aqui, nos filiamos à corrente segundo a qual a

informação genética deve ter tutela diferenciada das demais, tendo em vista que tais

informações expõem todos os membros da árvore genealógica da pessoa analisada, isto é, “o

mais forte preditor de risco é a história familiar” (COLLINS, MCKKUSICK, 2001, p. 540). O

fato é que “esse tipo de informação requer uma proteção pelo sistema jurídico diversa de

qualquer outro tipo de proteção já existente, que deve ser extremamente rigorosa” (DIAS,

GARDINI, 2006). Afinal de contas “ao mesmo tempo em que a nova genética aproxima-se

de valores humanos, ela também se define como uma disciplina de saúde pública” (DINIZ,

GUEDES, 2003, p.1767).

5. ATUAL SITUAÇÃO NORMATIVA BRASILEIRA

Inicialmente, salienta-se que o Brasil não possui norma específica referente ao tema

em tela9. Isso conduzirá o magistrado, no caso concreto, a buscar solução conforme o Texto

Maior, isto é, iniciar sua fundamentação nos princípios constitucionais e posteriormente partir

para o Diploma Civil de 2002.

Há quem afirme que a discriminação genética não irá ocorrer em solo brasileiro, pelo

menos não nas relações de trabalho. Ocorre que isso não é verdade. Há pouco tempo o

Ministério Público do Trabalho travou uma batalha contra as “listas negras” formuladas por

empregadores utilizando “dados disponíveis nos sites dos Tribunais do Trabalho para elaborar

uma lista negra de empregados que apresentavam mais reclamações trabalhistas” (DIAS,

GARDINI, 2006). Isso porque os empregados apenas exigiam seus direitos. Imagine se

puderem utilizar informações mais poderosas como as de ordem genética.

Outro caso interessante, que embora não tenha relação direta com o tema, mas trilha

por caminhos similares, ocorreu em um concurso público para escrivão da Polícia Federal. O

candidato precisou de uma antecipação de tutela para prosseguir no concurso, pois foi

desclassificado do certame após apresentar índice glicêmico de 120 e não dentro dos padrões

de 70 a 110. A Desembargadora Federal Selena Maria de Almeida decidiu que “não é

justificável impedir a contratação de candidato saudável aprovado em concurso público em

razão da possibilidade de em algum tempo vir a desenvolver patologia crônica, (...) eis que

condicionado a evento incerto e sem qualquer data determinada” (Processo nº. 0015523-

9 Há um Projeto de Lei nº. 4.610/98, iniciado com o Projeto de Lei nº. 149/97, criminalizando todo tipo de

discriminação decorrente da informação genética “engavetado” no Congresso Nacional desde 1998. A maior

falha do Projeto é a pena irrisória cuja sentença máxima é de até um ano de detenção e multa. Se considerarmos

as consequências da informação genética, podemos dizer que se trata de um verdadeiro “prêmio” para tal prática

criminosa. Aliás, os crimes contra a honra, que também atingem direitos personalíssimos, são punidos com penas

muito maiores. Uma verdadeira ausência de proporcionalidade. Ainda, não se pode esquecer o Projeto de Lei nº.

2.705/11 cujo objetivo será incluir um chip na carteira para melhor identificar as pessoas. Em âmbito estadual, a

Lei nº. 4141/03 que regulamenta os §5º e §7º da Constituição do estado do Rio de Janeiro é a mais avançada.

Finalmente, o Brasil editou segundo o site Consultor Jurídico, nos últimos 24 anos, 4,6 milhões de normas,

sendo que 600.912 normas estão em vigor. Todavia, nenhuma que vise responsabilizar as práticas de

discriminação genética em quaisquer de suas formas foram mencionadas.

62.2006.401.3400/DF)10. Igualmente, ainda há que se mencionar o parecer CFM nº. 19/94

bem como a resolução CFM nº. 1931/09.

Na dimensão internacional, mencionam-se a Declaração Ibero-Latino-Americana

sobre Ética e Genética, Declaração Internacional sobre Dados Genéticos Humanos,

Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, Declaração Universal

sobre Bioética e Direitos Humanos e a Declaração Universal sobre os Direitos do Homem.

Evidentemente, estes são diplomas norteadores que visam dar aos Estados signatários uma

trilha sobre a qual devem caminhar suas edições legislativas. Por tais motivos, FUKUYAMA

(2003) e VENTER, COHEN (2000) defendem a criação de uma norma universal para manter

os avanços e aplicação do conhecimento genético nos trilhos da ética e da moral.

Acertadamente, ELTIS (2007, p. 288, traduzimos) acresce que “frequentemente,

responsáveis políticos sabem muito pouco sobre ciência para fazer uma regulamentação

eficaz; o público sabe menos ainda”. Indo além, SURBONE (2004, p.62, traduzimos) leciona

que “definir a responsabilidade genética e em que medida ela deve atingir, requer um bom

equilíbrio entre ciência e moralidade. A tarefa de encontrar este equilíbrio envolve toda a

sociedade e não pode ser deixado apenas à elite política e cientistas”, afinal de contas, “os

princípios universais de uma ordem jurídica igualitária apenas admitem aquelas instâncias

decisórias que são compatíveis com o respeito mútuo de todo e qualquer cidadão”

(HABERMAS, 2001, p.214).

Seja como for, a saúde do trabalhador não pode ser delegada ao segundo plano, de

forma que devemos buscar uma saída alicerçada nos mantos da ética, moral e legalidade sem

fulminar o princípio da dignidade da pessoa humana e igualdade de oportunidades.

6. RESPONSABILIDADE CIVIL

Segundo Mathieu Javaux (2011, traduzimos), “Pamela Finks seria a primeira vítima de

discriminação genética nos Estados Unidos a fazer uma reclamação [por ter sido demitida do

emprego por ser portadora do gene BRC1] desde a promulgação da lei” [GINA em 2008]. Os

Estados Unidos já foram um modelo de discriminação genética, consoante anteriormente

10 CANDIDATO não pode ser eliminado de concurso por possibilidade de apresentar doença no futuro.

Disponível em http://www.trf1.jus.br. Acesso 09.08.2012. Isso reflete que, em solo pátrio, o próprio Estado

Brasileiro poderá ser um grande violador dos direitos fundamentais na dimensão gênica.

explanado, atualmente, detém a legislação mais avançada do mundo no combate a essa

problemática. Todavia, a GINA tem uma grave falha:

não se aplica a empregadores com menos de 15 empregados, não se estende aos

militares dos EUA. Também não se aplica ao seguro de saúde por meio do Sistema de

Saúde militar TRICARE, Serviço de Saúde Indígena, Administração de Saúde de

Veteranos ou ao Programa de Saúde de Benefícios dos Funcionários Federais. Além

disso, tanto a GINA quanto as leis complementares não oferecem proteção adicional

contra a discriminação genética11.

No Brasil, o Código Civil e o Texto Supremo são os instrumentos mais eficientes no

combate às práticas abusivas aos direitos da personalidade no tocante à discriminação

genética. A Carta Constitucional, por colacionar princípios e elencar os remédios legais

irradiadores sobre os direitos personalíssimos. Quanto ao Diploma Civil, nos artigos 186 e

927, assevera que todo aquele que comete dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Contudo,

só há indenização se houver dano que nada mais é que

toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo,

vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição) do que resulta o

direito a uma reparação em pecúnia sempre que decorrente da conduta (comissiva ou

omissiva) de outrem (STOCO, 2007, p.128).

Certamente, por isso, Lima Neto (2008, p. 106) entende ser

desnecessário, portanto, que uma norma infraconstitucional venha expressamente

proibir a segregação por motivos genéticos, pois os valores que fundamentam o

sistema jurídico de nosso país são mais que suficientes para tornar legítima a

conclusão de que essa prática fere a pessoa humana e sua dignidade, uma vez que essa

prática discriminatória reduz o ser humano a uma mera coisa, a uma marionete das

forças naturais, a um simples resultado de sua carga genética.

Na esteira da Magna Carta, podem ser citados os seguintes dispositivos: artigo 1º,

incisos III e IV; artigo 3º, incisos I e IV; artigo 5º, incisos II, X, XXXV, XLI, §1º, §2º; artigo

7º, incisos I, XXII, artigo 60, §4º, inciso IV. Quanto ao Código Civil, incidem os dispositivos

de número 12, 186, 187, 422, 927, 944, Súmula 37 STJ, Lei nº. 8.974/95 – artigo 2º. §2º;

artigo 10, incisos I e V; artigo 12, inciso VIII, Enunciados de nº. 24, 25, 26 e 27 da I Jornada

de Direito Civil, Enunciados de nº 168 e 170 da III Jornada de Direito Civil, Enunciados de nº

361, 362 e 363 da IV Jornada de Direito Civil, Enunciado 411 da V Jornada de Direito Civil,

irradiadores da responsabilidade civil, boa fé e lisura contratual. Todavia, ainda poderá haver

11 Disponível em: http://www.genome.gov/10002077#al-1 Acesso em 20.06.2011, traduzimos.

responsabilidade penal do médico, se deste partir a informação sem os ditames legais,

consoante artigo 154 do CP. Outrossim, o Código de Ética Médica assinala com os artigos 11;

102; 103; 105 e 117. Tem-se ainda os seguintes pareceres: Parecer CRM Nº 1.383/91 – CFM

(10/6); Parecer CFM Nº 19/94; Parecer CRM Nº 37.464/96.

Antes de uma análise detalhada do presente tópico, insta mencionar os momentos

mediante os quais se solicitam exames médicos ao trabalhador, aliás, é imposição legal (artigo

168 da Carta Trabalhista e Lei nº 6.514/1977), a saber: antes da admissão (admissional),

periódicos, complementares, de retorno ao trabalho, mudança de função e demissional. Em

entrevista12 concedida a Dráuzio Varella, Mayana Zatz expos que o

DNA está em todo lugar, na xícara de café, no fio de cabelo que cai e qualquer um

pode valer-se desses elementos para estudar os genes que predispõem a doenças que

possam representar alto custo para as seguradoras, por exemplo, ou interessar a

alguém que faça mau uso da informação.

Segundo o Departamento Nacional de Saúde dos Estados Unidos13, a

discriminação genética ocorre quando as pessoas são tratadas de forma diferente por

sua empresa empregadora ou seguradora, porque elas têm uma mutação genética que

provoca ou aumenta o risco de uma doença hereditária. Pessoas que se submetem a

testes genéticos podem estar em risco de discriminação genética.

Some-se a isso o fato de que a relação empregado versus empregador é caracterizada

por diversos princípios visando a tutela do empregado, a saber:

proteção, norma mais favorável, imperatividade das normas trabalhistas,

indisponibilidade dos direitos trabalhistas, condição mais benéfica, inalterabilidade

contratual lesiva, intangibilidade contratual objetiva, intangibilidade salarial,

primazia da realidade sobre a forma, continuidade da relação de emprego, in dúbio

pro operário, maior rendimento” (DELGADO, 2011, passim).

Sem mencionar a subordinação diante do empregador conforme lecionado no artigo 3º

da Carta Trabalhista. Ou seja, o empregador tem pleno controle da atividade laboral. Todavia,

nada disso é suficiente para tutelar o empregado de forma plena, especialmente, sua

12 Disponível em http:/drauziovarella.com.br/wiki-saude/projeto-genoma Acesso em 10.12. 2012.

13 Disponível em http://ghr.nlm.nih.gov/handbook/testing/discrimination Acesso em 10.05. 2010, traduzimos.

informação genética14. Isso nos leva a “por em andamento uma discussão politicamente eficaz

que consiga por em relação, de um modo racionalmente vinculante, o potencial social do

saber e poder técnicos com o nosso saber e querer práticos” (HABERMAS, 1994, p.105).

Se a situação normativa atual referente ao tema em tela permanecer estacionada, não

há dúvidas de que haverá acentuado ativismo judicial acarretando uma verdadeira

Judicialização da vida, afinal parece-se que há cada vez mais

inversão da prioridade entre as diferentes ordens normativas e seu papel de

estabilização social, fazendo com o Direito, que deveria ser a ultima ratio, tenha se

tornado a prima ratio na resolução de conflitos. Ou seja, ante a falência dos sistemas

normativos gerais, resta a violência do Direito – ou, ao menos, sua ameaça de

potencial sanção – como último recurso para resolver controvérsias humanas

(MARRAFON, 2014).

Além disso, a lacuna é imensa e o Judiciário será invocado a decidir temas sobre essas

questões tormentosas e para as quais não há uma resposta definitiva. Mauro Cappelletti (1999,

p. 41), em cristalina lição, demonstra isso ao expor que

os direitos sociais pedem para sua execução a intervenção ativa do Estado,

frequentemente prolongada no tempo. (...) os direitos sociais – como o direito à

assistência médica e social, à habitação, ao trabalho – não podem ser simplesmente

atribuídos ao indivíduo. Exigem eles, ao contrário, permanente ação do Estado, com

vistas a financiar subsídios, remover barreiras sociais, fundamentos desses direitos e

das expectativas por eles legitimadas.

As normas nacionais em vigência tutelam plenamente as questões suscitadas?

Segundo Lima Neto a resposta é afirmativa, todavia, entendemos que deveria haver

responsabilidade penal, tanto das empresas empregadoras quanto das seguradoras e planos de

saúde. Isso porque o direito à intimidade genética, cujo respaldo concentra-se na dignidade da

pessoa humana (artigo 1º, inciso III, CF/88), pertence aos direitos da personalidade e para

estes o legislador não se contentou com a responsabilidade apenas na seara civil, caso dos

crimes contra a honra. Obviamente, os danos decorrentes da informação genética podem ser

muito mais devastadores que qualquer um dos delitos contra a honra, motivo pelo qual

entendemos que a tutela não é plena. Além disso, nesse sentido deságua nossa crítica ao

Projeto de Lei nº. 4.610/98, pois o mesmo peca na proporcionalidade da pena para os crimes

14 Os cientistas demonstraram que simples erros herdados de nossos genes são responsáveis por um número

estimado de 3000 a 4000 doenças, incluindo a doença de Huntington, fibrose cística, neurofibromatose e

Distrofia muscular de Duchenne. A maioria das doenças (...) não resultam unicamente da predisposição genética,

mas a partir da interação de genes com fatores ambientais, incluindo a ocupação, dieta e estilo de vida.

Consequentemente, testes genéticos por si sós não podem prever com certeza se uma pessoa com erro de

genética particular de fato desenvolverá uma doença. Disponível em http://www.genome.gov/10001732,

traduzimos, acesso em 10.05.2011.

decorrentes da indevida violação da informação genética comparativamente àqueles contra a

honra. Aliás, algo comum no Código Penal vigente, ou seja, a falta de técnica e

proporcionalidade nas reprimendas e redação dos tipos penais.

Adentrando à seara civil, entendemos que quaisquer dos exames obrigatórios,

anteriormente citados, que avancem às suas finalidades específicas, são passíveis de

indenização, pois o empregado tem o direito de saber o destino e finalidade de qualquer

exame que lhe seja solicitado conforme o princípio do consentimento livre e esclarecido.

Quanto aos exames genéticos, sua exigência para fins de contratação, bem como demissão ou

ainda não contratar ou demitir empregado pelo conhecimento de que o mesmo está

predisposto a determinada doença, é cristalina a responsabilidade civil e o dever de indenizar.

Pouco importa o meio pelo qual o empregador obteve essa informação. Isso se justifica, pois

fere a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, CF/88), fulmina os fins e valores

sociais do trabalho (artigo 1º, inciso IV; artigo 7º, inciso I, CF/88), além de discriminar o

empregado (artigo 3º, inciso IV, CF/88), bem como estilhaçar um direito personalíssimo

(artigo 5º. inciso XXXV). Além disso, há que se mencionar que pode haver imposição do

empregador para a realização desses exames, o que arvora contra o artigo 5º, incisos II e XLI,

CF/88, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei.

Além disso, um empregado poderia ter sua intimidade genética revelada em qualquer

exame de rotina. O que impediria o empregador de utilizar uma amostra colhida para

verificação de glicemia, por exemplo, para fins escusos? Todos esses casos violam a

intimidade genética do empregado (artigo 5º, inciso X, CF/88, combinado com os demais

dispositivos constitucionais mencionados).

Uma forma mais séria mediante a qual isso poderá se manifestar será nas vias de

meios fraudulentos, isto é, obtenção de amostras genéticas conforme anteriormente citado por

Mayana Zatz. Isso é plenamente possível, pois os custos desses exames tendem a ser cada vez

menores face ao avanço tecnológico. Ainda poderá se manifestar indiretamente mediante

membros da árvore genealógica, germinando uma nova espécie de “lista negra” mais difícil

de ser combatida. Todos os casos supramencionados

estariam ferindo o direito que uma pessoa teria de não saber, o direito de permanecer

ignorante em relação a essa condição, contido no seu direito à intimidade, conforme

previsto no artigo 10, item 2, do Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e da

dignidade do Ser Humano em Relação à aplicação da Biologia e da Medicina (...) do

conselho da Europa, e de acordo com o que reza o artigo 5º, letra c, da Declaração

Universal do Genoma Humano e dos Direitos do Homem (LIMA NETO, 2008, p.

120).

Ademais, ferem, ainda, as demais Convenções supramencionadas, entre elas, a

Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, como frutos dos artigos 3º (respeito

à dignidade da pessoa humana e liberdades fundamentais), 6º (consentimento), 9º

(privacidade e confidencialidade), 10 (igualdade, justiça e equidade), 11 (não discriminação e

não estigmatização), 28 (Exclusão dos atos contrários aos direitos humanos, às liberdades

fundamentais e à dignidade humana).

Na seara do Direito Civil, é cristalina a configuração de danos passíveis de amparo nos

dispositivos do supramencionado Diploma. Senão vejamos: o artigo 12 trata da lesão ou

ameaça a direitos personalíssimos, concedendo ao empregado o direito de exigir a reparação

de perdas e danos, inclusive fazer cessar ameaça a direitos da personalidade (caso da

imposição de exames genéticos pelo empregador). Ora, se houver imposição de exames

genéticos, seja na contratação ou de rotina, fraude, não contratação por informação obtida de

terceiro (discriminação com base em membro da árvore genealógica), é evidente que houve

violação da intimidade genética da pessoa, salvo no último caso onde há discriminação sem

violar diretamente as informações do “livro gênico”. Em todos os casos, há violação de direito

por ação (artigo 186 e 187, CC/2002), seja ferindo a boa-fé ou excedendo aos limites

impostos quanto à finalidade específica, situações nas quais haverá o dever de reparar o dano

consoante reforçado pelo artigo 927 e quantum balizado no dispositivo 944, ambos do

Diploma supramencionado. Aliás, danos moral e material, conforme estabelecido pela Súmula

37 do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, cabe a menção de que tais exames geram o

descumprimento do contrato, gerando dano moral, pois viola direito fundamental, consoante

“Enunciado 411 da V Jornada de Direito Civil”, portanto, reforça o dever de indenizar. Os

demais dispositivos supratranscritos incidem na conduta do médico que no exercício

profissional revela informação que deve ser mantida em sigilo, inclusive, passível de

responsabilidade penal combinada com reparação na dimensão civil, além da responsabilidade

administrativa ilustrada no Código de Ética Médica.

Pelo discorrido anteriormente, vale ressalvar que

a boa-fé objetiva atua como fundamento normativo, e não propriamente fático, desses

deveres. Por óbvio não poderíamos, nessa linha de intelecção, pretender esgotar todos

esses deveres, uma vez que sua enumeração não é exaustiva. Apenas a título de

ilustração, citem-se os deveres mais conhecidos: a) lealdade e confiança recíprocas, b)

assistência; c) informação; d) sigilo ou confidencialidade. Todos eles, sem dúvida,

derivados da força normativa criadora da boa fé objetiva. São, em verdade, “deveres

invisíveis”, ainda que juridicamente existentes (TST- RR 16863720105180006 1686-

37.2010.5.18.0006).

Tal princípio é o norte maior do Código Civil vigente, tornando o Diploma

supramencionado um verdadeiro “manual de regras de etiquetas”, regras estas esculpidas pelo

princípio supra para a boa mantença das relações pré-contratual, contratual e pós-contratual.

Isso significa dizer que

o Estado não deve assegurar somente o cumprimento da livre manifestação da vontade

das partes, mas também regrar o comportamento dos negociantes pelo princípio da

boa fé objetiva, impondo aos contratantes o dever de honestidade, informação,

lealdade e confiança, visando com isso à manutenção do equilíbrio contratual (TST -

RR 16863720105180006 1686-37.2010.5.18.0006).

Não por acaso tal princípio foi previsto no Código Civil atual 27 vezes e sobre o

mesmo dissertou Miguel Reale

a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que

condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos

mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas conseqüências. Daí

a necessidade de ser ela analisada como conditio sine qua non da realização da justiça

ao longo da aplicação dos dispositivos emanados das fontes do direito, legislativa,

consuetudinária, jurisdicional e negocial (REALE, 2009).

Isso significa dizer que tal princípio ostenta o caráter de honestidade, transparência,

isto é, “boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de

conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria

conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal” (REALE,

2009). Nesse sentido, é a inteligência do Artigo 422, CC/2002: “os contratantes são obrigados

a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade

e boa-fé” (ipsis litteris). Tal princípio ostenta extrema importância ao ponto de que o

Enunciado número 363 da IV Jornada de Direito Civil assevera que “os princípios da

probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a

demonstrar a existência da violação”.

Em síntese, será esse direito que

vai permitir ao homem moderno desenvolver plenamente a sua personalidade com o

mínimo de ingerências em sua vida privada, trata-se, portanto, de um direito essencial

à própria dignidade humana, reconhecida a sua importância no campo do direito

privado, não somente do ponto de vista individual, mas, também, social e político

(CAHALI, 2011, p. 522-523).

Sem o resguardo desse imperativo, não se podem desenvolver, plenamente, todas as

potencialidades humanas sob o alicerce máximo da dignidade humana.

Ademais, a doutrina tradicional, com raras exceções, não trata do tema em

profundidade, certamente, por não haver precedentes jurisprudenciais. Entretanto, não se pode

esquecer de que a discriminação genética não é mera cogitação, trata-se, contrário sensu, de

um problema que se desponta no horizonte, motivo pelo qual não deve ser ignorada. Ou seja,

“a necessidade de intervenção do legislador deve provir de várias premissas imprescindíveis

ao regular matérias relacionadas com as ciências da vida e, por conseguinte, com a genética

humana: consenso, gradualidade e provisoriedade” (CASABONA, 2002, p. 31-32).

Certamente, todas as relações humanas devem ser amparadas na honestidade,

probidade, agir transparente e zeloso, seja antes, durante e após as relações contratuais, isto é,

respeito recíproco. Não por acaso Hans Jonas (2006, p.61) assevera que, em matéria de

manipulação genética, “exigência se impõe em grau ainda mais alto com respeito ao último

objeto de uma tecnologia aplicada ao homem – o controle genético dos homens futuros”.

7. CONCLUSÃO

Muito do que se explanou, neste breve trabalho, outrora foi adjetivado de ficção

científica ou fruto imaginário de visionários delirantes. Todavia, os avanços biotecnológicos

do século XXI, especialmente os decorrentes da singularidade da informação genética, trazem

a lume consequências cujas dimensões podem ser devastadoras, se não houver respaldo legal

e resposta insigne do Judiciário.

Obviamente, todo progresso tecnológico que beneficie a humanidade há de ser

incentivado, porém, este não pode ficar inerme aos interesses puramente econômicos

advindos do Projeto Genoma Humano. É preciso que tais avanços se deem sob os mantos da

ética, moralidade e legalidade, sob a supervisão da dignidade da pessoa humana.

Evidentemente, a Genética será a medicina do século XXI, seja pela possibilidade de cura

quanto pelo poder de predizer o futuro de cada indivíduo. Entretanto, interesses econômicos,

em diversos seguimentos, vêm à tona colidindo com direitos supremos do homem a exemplo

da intimidade dos dados genéticos bem como de não sofrer discriminação genética, ferindo a

dignidade da pessoa humana.

Nosso arcabouço jurídico carece de normas específicas sobre a problemática

discorrida, todavia, uma vez instituídas, serão suficientes? Como conciliar valores humanos e

interesses econômicos? Será possível valorar os impactos decorrentes da discriminação

genética? Nossos tribunais e magistrados estão preparados para decidir questões de tantas

implicações?

Como se nota, há mais perguntas que respostas, porém o tema deve ser enfrentado,

visando justa solução, cujo interesse é de toda a coletividade. Ademais, a responsabilidade

pela fiscalização quanto ao uso e controle dessas informações, consoante salientado

anteriormente, não é somente da comunidade científica, mas dos governos e inclusive da

sociedade em geral.

Não se pode esquecer de que será mais sábio agir nos termos de Prometeu e não

imprudentemente como Epimeteu, pois pode não haver tempo de buscar o fogo dos deuses.

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