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법학석사학위논문

이혼 시 친권자 및 양육자 결정

-代案으로서의 共同養育 검토-

2016년 8월

서울대학교 대학원

법학과 민법 전공

정 진 아

이혼 시 친권자 및 양육자 결정

-代案으로서의 共同養育 검토-

지도교수 尹 眞 秀

이 논문을 법학석사학위논문으로 제출함

2016년 4월

서울대학교 대학원

법학과

정 진 아

정진아의 석사학위논문을 인준함

2016년 6월

위 원 장 (인)

부 위 원 장 (인)

위 원 (인)

- i -

국 문 초 록

부부가 이혼하게 되면 부부의 동거의무를 기초로 한 혼인공동체는 종

료된다.부부에게 미성년 자녀가 있는 경우,혼인공동체가 유지되는 동안

부부 공동에게 귀속되던 자녀에 대한 권리와 의무를 구체적으로 누가,

어떠한 식으로 담당할 것인지를 정해야 하는 문제가 발생한다.우리 민

법은 이혼 후 부모와 미성년 자녀의 관계를 친권과 양육책임으로 나누어

이원적으로 규율한다.그 이원적 규율은 친권자와 양육자가 분리되는 경

우 충돌과 갈등을 야기할 수도 있다.그러나 우리 민법이 이혼 후 친권

과 양육권에 관하여 그 분리귀속 또는 부모 공동귀속에 관해 특별한 제

한을 두고 있지 아니하므로 별다른 입법적 정비가 없어도 법원이 부모에

게 자녀의 공동친권 또는 공동양육을 하도록 친권자 및 양육자 결정을

하는 것도 가능하다.

친족법상 자녀의 취급에 있어서 최고의 가치 이념은 자녀의 복리 원칙

이다.우리나라 가정법원 실무는 재판상 이혼에 있어서 친권자 및 양육

자를 모로 지정하는 비율이 월등히 높다.이는 친권을 자녀에 대한 가부

장적 지배권으로 인식하던 부권 개념을 탈피한 것으로 환영할 만하지만,

자녀의 1차적 양육책임을 부담하고 스스로를 부양해야 하는 이혼모의 부

담은 상당하다.비양육친인 이혼부와 자녀와의 관계 단절현상도 나타날

수 있다.이는 결국 자녀의 복리를 해칠 수도 있다.그러한 문제점을 해

결하기 위한 대안으로 부모 공동양육을 제안한다.공동양육은 부모 이혼

후 자녀들이 양측 부모들과 동등한 정도의 시간을 보내거나,부모 중 일

방과 거주하더라도 타방 부모와 상당한 양의 시간을 보내는 것이다.공

동양육과 단독양육을 비교분석한 미국의 실증적 연구들은 부모 공동양육

의 경우 자녀 및 부모 만족도가 높고 이혼 배우자간 협력도도 높다고 한

- ii -

다.아동발달 및 행동과학의 최근 연구들도 이혼 후 자녀가 양측 부모와

모두 접촉하는 것은 자녀에게 긍정적인 효과가 있음을 보여준다.그러나

부모 갈등이 심한 경우에는 이혼 부 부모 공동양육은 자녀가 그 갈등에

노출될 우려 및 갈등의 매개체로 작용될 가능성이 높으므로 신중해야 한

다.법원은 긍정적 부모관계(positiveinterparentalrelationship),긍정적

부모역할(positive parenting), 긍정적인 부모-자녀 관계(positive

parent-childrelationship)가 존재할 때 부모 공동양육을 적합한 형태로

고려할 수 있다.부모 공동양육 성공률을 높이기 위해서 법원 및 정부,

지역사회는 재판 과정에서의 상담절차 제공,대체적 분쟁해결방안의 활

용,갈등 감소 해결책 제시,부모 교육의 강화,지속적인 사후 상담,교

육,지원 등을 제공하고,부모는 자녀의 복리를 최대화 할 수 있는 양육

계획을 수립해야 할 것이다.

주요어 :공동양육(JointCustody),친권,양육권,양육책임,친권자,양육

자,재판상 이혼,민법 제837조,민법 제909조

학 번:2010-23528

- iii -

第1章 序論 ·······································································································1

第1節 연구의 목적 ······················································································1

第2節 연구의 방법 및 범위 ······································································6

1.연구의 방법·····························································································6

2.연구의 범위·····························································································7

第2章 離婚 시 親權과 養育責任 ·································································8

第1節 서설·····································································································8

第2節 親權과 養育의 槪念 및 區別·······················································9

1.親權···········································································································9

가.친권의 개념·························································································9

나.친권자에 관한 민법 규정 및 그 변천···········································9

2.養育權·····································································································11

가.양육의 개념 및 양육권의 인정 여부···········································12

나.양육자 지정에 관한 민법 규정 및 그 변천 ·····························14

3.현행 민법상 이혼 시 친권자 및 양육자 결정 절차·····················16

가.협의이혼 시 양육과 친권자 결정 협의서 사전 제출 필요·····16

나.협의이혼 및 재판상 이혼 시의 양육자 지정 ···························17

다.협의이혼 및 재판상 이혼 시 친권자 지정·································18

라.재판상 이혼 청구시 친권자 및 양육자 지정심판 병합청구···19

第3節 친권과 양육의 이원적 규율·······················································19

1.친권과 양육의 분리 ···········································································19

2.이원적 규율의 근거와 연혁·······························································21

가.張暻根 要綱·······················································································22

- iv -

나.친권과 양육책임에 관한 민법안 심의록 ·······························23

다.친권과 양육자 규정에 관한 민법 제정자들의 의도·················26

3.친권과 양육의 이원적 규율의 문제점·············································30

가.친권과 양육의 분리 귀속·······························································30

나.친권과 양육의 중첩 및 갈등·························································31

다.친권과 독립된 양육권의 범위·······················································33

4.이원적 규율 비판론 및 구체적 해결방안–자의 복리·················35

第4節 비교법적 검토 ············································································37

1.서설·········································································································37

2.UN아동권리협약·················································································37

3.일본·········································································································39

4.영국 ·······································································································41

가.양육제도의 변천과정·······································································42

나.아동법(ChildrenAct1989)····························································44

5.호주(Australia)·····················································································48

가.호주 가족법 개관·············································································48

나.가족법 체계의 개혁·········································································51

6.미국 ·······································································································53

가.부모의 권리·······················································································53

나.미국법상 Custody와 우리 민법에서의 친권 및 양육권 ········54

다.미국에서의 이혼 후 양육자 결정 기준·······································56

7.프랑스 ···································································································59

8.독일 ·······································································································60

가.부모-자녀 관계의 변천···································································60

나.이혼 후 부모-자녀 관계·································································62

- v -

第3章 친권자와 양육자 결정시 판단 기준············································64

第1節 중심원칙으로서의 자녀 복리 이념 ·········································64

1.자녀 복리 원칙의 천명·······································································64

2.자녀 복리 원칙의 의미·······································································65

3.친권자 및 양육자 결정에서의 자의 복리의 원칙·························68

第2節 구체적 판단기준············································································69

1.자녀의 성별과 연령·············································································69

2.부모로서의 양육적합성·······································································71

가.자녀의 직접 양육 가능성 ·····························································72

나.양육의사·····························································································73

다.부모의 경제상황···············································································73

라.그밖에 양육적합성 요소·································································75

3.자녀의 유대관계···················································································77

4.자녀의 의사···························································································78

5.현재의 양육상태 (계속성의 원칙)····················································80

6.그밖의 요소···························································································82

가.부모의 협력·······················································································82

나.전문가 의견 ·····················································································84

第3節 하급심 재판실무에 대한 실증적 검토 ····································85

1.재판상 이혼의 친권자 및 양육자 지정 실무 분석 ·····················85

가.분석의 방법·······················································································85

나.친권자 및 양육자 지정 현황·························································86

다.세부적 분류·······················································································88

2.분석 결과 종합·····················································································96

- vi -

第4章 代案으로서의 共同養育 ···································································97

第1節 공동양육의 이념적 기초 및 논의의 필요성··························97

1.공동양육의 이념적 기초·····································································98

2.우리나라에 있어서 논의의 필요성·················································101

第2節 미국에서의 JointCustody논의 ············································107

1.JointCustody추정 또는 선호 규정 도입···································107

2.공동양육(JointCustody)의 유형 및 형태····································110

第3節 공동양육에 관한 찬반 논쟁 ·················································112

1.찬성하는 논거·····················································································112

2.반대하는 논거·····················································································114

3.검토 -공동양육과 단독양육간의 실증적 비교 분석·················116

第4節 우리 법원의 공동양육 사례 검토 및 평가 ··························120

1.대법원 판결·························································································120

가.대법원 2012.4.13.선고 2011므4665판결······························120

나.대법원 2013.12.26.선고 2013므3383,3390판결·················122

2.자녀 복리의 원칙에 입각한 개별적․구체적 판단·····················126

가.대법원 판결의 평가·······································································127

나.부모의 갈등과 자녀의 복리 원칙···············································127

다.공동친권과 공동양육의 귀속 기준을 달리 할 것인가···········131

라.공동양육 또는 공동친권 추정 규정 입법론의 반대···············132

3.부모를 공동양육자로 지정한 하급심 판결 등 검토···················133

가.서울가정법원 2009.2.5.선고 2007드합1078판결················133

나.서울가정법원 2010.1.28.선고 2008드합8171(본소),2008드합

10532(반소)판결···········································································133

다.서울가정법원 2010.7.16.선고 2009드단106556(본소),2009드

- vii -

단123049(반소)판결·····································································135

라.서울가정법원 2012.7.11.선고 2011드단22927(본소),2011드단

71561(반소)판결············································································136

마.그 밖의 하급심 판결 등·······························································137

第5節 대안으로서의 공동양육 적합성 검토····································138

1.서설·······································································································138

2.공동양육에 적합한 상황 조건·························································138

가.긍정적인 부모 관계·······································································139

나.긍정적인 부모 역할·······································································140

다.긍정적인 부모-자녀 관계·····························································140

라.상대적으로 높은 수입,학력,사회경제적 지위방안···············141

3.공동양육 성공률을 높이기 위한 방안···········································141

가.재판 과정에서의 상담 절차 제공···············································141

나.대체적 분쟁해결방안의 활용 및 갈등 감소 해결책 제시·····142

다.부모 교육의 강화···········································································143

라.그밖의 방안·····················································································143

4.공동양육의 구체적 실현 형태·························································144

第5章 맺는 말 ·······························································································147

- viii -

표 1··················································································································87

표 2··················································································································88

표 3··················································································································89

차트 1··············································································································87

[별첨1]서울가정법원 2015.1.1.～2015.12.31.친권자 및 양육자 지

정 사건 ··························································································160

[별첨2]구체적 지정 요소 기준 ······························································174

- 1 -

第1章 序論

第1節 연구의 목적

부부가 이혼하게 되면 부부의 동거의무를 기초로 한 혼인공동체는 종

료된다.부부에게 미성년 자녀가 있는 경우,혼인공동체가 유지되는 동안

부부 공동에게 귀속되던 자녀에 대한 권리와 의무를 구체적으로 누가,

어떠한 식으로 담당할 것인지를 정해야 하는 문제가 발생한다.사실혼

관계 종료 시에도 동일한 문제가 발생할 수 있다.우리 민법은 이에 대

해 이혼 시 양육자의 지정에 관하여는 민법 친족편 제3장 혼인 제5절 이

혼 중 제837조에서 ‘이혼과 자의 양육책임’이라는 표제로 규정하고 이를

재판상 이혼에 준용(제843조)하고 있으며,친권자의 지정에 관하여는 민

법 친족편 제4장 부모와 자 제3절 친권 중 제909조(친권자),제909조의2

(친권자의 지정 등),제912조(친권 행사와 친권자 지정의 기준)에서 정하

고 있다.

2000년대 이전에는 대법원에서 재판상 이혼 시 법원의 친권자 및 양육

자 결정에 관해 판시한 판결이 그리 많지 않았다.개별 사건에 관한 친

권자 및 양육자의 구체적 결정은 사실심의 전권 사항으로 본 것 같다.

그러나 2000년대 후반에 들어서 대법원 2008.5.8.선고 2008므380판결

이 “자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자

의 복지에 직접적인 영향을 미치는 것이므로 부모가 이혼하는 경우에 부

모 중 누구를 미성년인 자의 친권을 행사할 자 및 양육자로 지정할 것인

가를 정함에 있어서는,미성년인 자의 성별과 연령,그에 대한 부모의 애

정과 양육의사의 유무는 물론,양육에 필요한 경제적 능력의 유무,부 또

는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도,미성년인 자의 의사 등의 모든 요

- 2 -

소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되

고 적합한 방향으로 판단하여야 한다.”고 판시한 이래,이후의 대법원 판

결이 위 판결의 설시를 인용하여 부모의 이혼 시 친권자와 양육자 결정

에 관해 판시하고 있다.1)

그 중 비교적 최근의 대법원 2012.4.13.선고 2011므4665판결2),대

법원 2013.12.26.선고 2013므3383,3390판결3)은 대법원 2008.8.5.선

고 2008므380판결의 설시를 인용하면서 한 걸음 더 나아가 이혼 부모의

공동친권과 공동양육이 적절하지 않은 구체적 사안에 관해 판시하였다.

뒤에 상술하겠으나 위 각 판결의 원심은 이혼한 부와 모를 자녀에 대한

공동친권자와 공동양육자로 지정하였는데,대법원은 여러 사정에 비추어

볼 때 그러한 형태의 친권자 및 양육자 결정이 당해 사안에서 ‘미성년자

의 성장과 복지’4)에 가장 도움이 되고 적합한 방향이 아니라고 판시하며

원심을 파기한 것이었다.한편 위 대법원 2011므4665판결과 같은 날 선

고된 대법원 2012.4.13.선고 2011므4719판결5)은 “민법 제837조,제

909조 제4항,가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3)및 5)등이 부부

의 이혼 후 그 자의 친권자와 그 양육에 관한 사항을 각기 다른 조항에

서 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면,이혼 후 부모와 자녀의 관계에

있어서 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니

며,이혼 후 자에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에,친권이 다른 일방

에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것은,비록 신중한 판

1)대법원 2009.4.9.선고 2008므3105판결,대법원 2010.5.13선고 2009므1458판결,대법원

2013.12.26선고 2013므3383판결 등

2)[공보불게재]

3)[공보불게재]

4)위 표현을 사용하고 있는 대법원 재판례로는 대법원 2012.4.13.선고 2011므4665판결,대법원

2010.5.13.선고 2009므1458,1465판결,대법원 2008.5.8.선고 2008므380판결 등이 있다.

5)[공2012상,791]

- 3 -

단이 필요하다고 하더라도,일정한 기준을 충족하는 한 허용된다고 할

것이다.”라고 판시하였다.위 판결은 친권과 양육권이 반드시 부모 중 일

방에게 귀속되어야 하는 것은 아니며 일정한 경우 친권 또는 양육권의

부모 공동귀속6)이 허용될 수 있다고 설시하였으나,어떠한 경우에 공동

친권 또는 공동양육이 허용되는지에 관한 구체적 기준을 제시해 주고 있

지는 않다.다만 앞서 든 대법원 2012.4.13.선고 2011므4665판결과 그

이후에 선고된 대법원 2013.12.26.선고 2013므3383,3390판결이 모두

원심의 부모 공동친권자 및 공동양육자 지정을 파기하였다는 점에서,대

법원은 일견 이혼 부모의 자녀에 대한 공동친권이나 공동양육에 대해 원

칙적으로 부정적인 입장 또는 엄격한 입장을 취하고 있는 것이 아닌가

하는 생각이 든다.특히 대법원 2013.12.26.선고 2013므3383,3390판

결은 “원․피고 사이에 사건본인들의 양육방식에 관한 의사나 가치관에

현저한 차이가 있어 서로 첨예하게 대립하고 있고 현재로서는 가까운 장

래에 쌍방의 의견을 조율하여 사건본인들의 양육방식에 대한 의사 합치

가 이루어질 가능성이 전혀 불투명하여 원심이 의도한 대로의 실현 가능

성이 쉽지 아니할 것으로 보이는 이 사건에서,비록 원심이 주된 양육자

와 보조 양육자로 구분하고 있기는 하지만 원․피고가 서로 양육자임을

주장하여 각기 다른 방식과 가치관을 내세워 사건본인들을 양육하려고

6)위 대법원 판결에서 “이혼 후 자에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에,친권이 다른 일방에

또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것은,비록 신중한 판단이 필요하다고 하더라도,

일정한 기준을 충족하는 한 허용된다.”는 판시 부분은 ‘이혼 후 자에 대한 양육권은 부모 중 어

느 일방에 귀속되는 것으로,친권은 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하

는 것’으로 읽힐 수도 있고,‘이혼 후 자에 대한 양육권은 부모 중 어느 일방에 또는 부모 공동

에,친권은 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것’으로도 읽힐 수 있

으므로,위 판결이 자녀에 대한 친권 이외에 양육권을 부모에 공동귀속 시키는 것을 긍정하였

는지 여부는 다소 불분명하다.그러나 일단 위 판결은 친권과 양육권의 분리 귀속이 가능하다

는 점과,친권과 양육권이 반드시 부모 일방에 귀속되는 것은 아니라는 점을 판시하였다는 점

에서 공동친권 뿐만 아니라 공동양육의 가능성도 인정하는 것으로 해석할 수 있을 것이다.

- 4 -

할 경우에 예상되는 원․피고 사이의 심각한 분쟁 상황 및 이에 따라 사

건본인들에게 초래될 정신적 혼란이나 갈등 등을 고려하여 보면,원심의

위와 같은 공동양육자 지정 등의 조치가 이 사건에서 사건본인들의 성장

과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 것이라고 보기에 충분하지 않다.”고

판시하였다.즉 이혼 부모의 자녀 공동양육은 부모의 불화 등으로 의견

차이가 심할 경우 오히려 자녀의 복리를 저해할 수 있으므로 신중히 판

단하여야 한다는 취지이다.위 판결 후 환송심 법원은 자녀들의 친권자

로 부와 모를 공동으로 지정하고,양육자로는 모 일방을 지정하였다.7)

위 대법원 판결이 주로 원심의 공동양육자 지정에 관하여 판시하였다

는 점,파기 후 환송심 판결이 부모를 공동친권자로 유지하고 양육자만

모 일방으로 지정하였다는 점,그리고 친권자로 부모 공동을 지정하는

경우도 드물지만 양육자로 부모 공동을 지정하는 경우가 훨씬 드문 우리

실무 경향 등에 비추어 보면,아직도 대법원을 비롯한 우리나라 법원에

서는 친권과 양육에 대해 다소 이원적인 기준을 적용하고 있는 것처럼

보이기도 한다.

즉 대법원은 이혼 부모의 공동양육에 대해 부모의 불화를 중요한 판단

요소로 참작하는 것처럼 보이는데,그 근저에는 종래 가족제도 아래서

‘친권(親權)’을 부의 자녀에 대한 가부장적 지배권 또는 자녀의 재산과

신분을 규율하는 추상적 권리로 이해하고 ‘양육(養育)’을 자녀를 먹이고

입히고 학습시키는 실제적․사실적 행위로 이해하였던 관념과 관련되어

있는 것 같다.민법은 친권을 민법 친족편 제4장 부모와 자녀 제3절에

친권이라는 표제 아래 규율하면서 이와 달리 양육은 제3장 혼인 제5절

이혼 부분에서 ‘이혼과 자의 양육책임(민법 제837조)’이라는 조문,‘인지

와 자의 양육책임(민법 제865조)’등 주로 ‘양육책임’이라는 용어를 사용

7)수원지방법원 2014.6.18.선고 2014르234(본소),2014르241(반소)판결

- 5 -

하여 규율한다.

민법에서의 ‘양육’의 의미를 자녀를 보살피고 기르는 사실상 행위로 파

악한다면,대법원의 인식은 재판상 이혼이라는 과정을 거쳐 회복불가능

한 감정적 손상을 입은 부모 또는 혼인생활 중 존속되던 불화가 잔존해

있는 부모가 자녀에 대한 추상적 권리인 친권을 공동으로 행사하는 것은

불가능하지 않으나,현실적인 양육책임을 공동으로 수행하는 것은 자녀

의 복리에 부합하지 않을 수 있다는 관점에서 이해될 여지가 있다.

위 대법원 판결들의 선고 이후 가정법원의 대체적인 실무례는 부모 중

일방에게 미성년 자녀의 양육을 명하고 비양육친에게는 양육비를 지급하

도록 명하는 것으로 정리되는 경향이다.8)이는 하급심에서 대법원이 이

혼 후 부모 공동양육(共同養育)의 허용 조건을 엄격히 보고 있다는 인식

에 근거한 것일 수도 있고 단순히 개별 사안의 사실관계에서 이혼 부모

의 자녀 공동양육이 적합하지 않다는 판단에 기인한 것일 수도 있다.다

만 이 글에서는 대법원이 이혼 부모의 자녀 공동양육에 대해 엄격한 태

도를 취하고 있고,대법원의 위와 같은 인식은 친권과 양육을 별개로 다

루고 있는 우리 민법의 태도와 무관하지 않다는 가정 아래 논의를 전개

한다.

아동에 관한 가족법적 취급에 있어서는 자의 복리(민법 제912조)를 중

심 이념에 놓아야 할 것이다.자의 복리의 원칙은 미성년 자녀에 관한

한 가족법이 지향하여야 할 목표이자 유일한 판단 기준이다.우리 대법

원은 동일한 의미로 ‘미성년자의 건전한 성장과 복지’라는 용어를 사용하

기도 한다.

세계 주요국가의 입법례도 ‘자녀의 최선의 이익(thebestinterestof

child)’이라든지,‘자녀의 복지(thewelfareofchild)’를 아동에 관련된 법

8)이글 제3장 제3절 하급심 재판실무에 대한 실증적 검토 부분 참조.

- 6 -

제 및 가족법의 중심에 놓아두고 있다.이를 위해 다수의 입법례는 종래

의 부모 특히 부의 자에 대한 수직적 관점에서의 부모-자녀 관계의 법

적 규율을 부모의 아동에 대한 책임의 관점에서 재규율하고,이혼 후에

도 그러한 이념이 실현될 수 있도록 하는 방안으로 부모-자녀의 관계를

설정한다.

이 글에서는 그동안 친권자 및 양육자 결정에 관해 판시한 대법원 판

결을 통해 대법원이 구체화한 자의 복리의 원칙이 어떠한 것인지를 살펴

본다.또한 친권자 및 양육자 결정에 관한 제1심 법원인 서울가정법원의

재판례들을 분석하여 법원이 실제로 자의 복리 이념의 실현을 위해 어떠

한 요소를 판단 기준으로 친권자와 양육자를 결정하는지 살펴본다.이를

통해 우리나라에서 상정할 수 있는 자녀의 복리에 부합하는 방식으로의

양육자 지정은 어떠한 형태일 것인가를 상정해 보고,구체적으로 하나의

가능한 대안으로서 공동양육(共同養育)및 그 구체적 실현가능성과 방법

론에 대해 살펴보기로 한다.

第2節 연구의 방법 및 범위

1.연구의 방법

이 글에서는 위와 같은 문제의식을 바탕으로 우리 민법이 부모의 친권

과 양육책임을 규율하는 방식,이와 같이 분리하여 규정하게 된 이유,그

로부터 파생되는 문제점을 살펴본다.구체적으로는 민법이 친권과 양육

책임을 별개로 규율하게 된 근거를 찾기 위해 제정민법 편찬 시로 거슬

러 올라가 입법자의 의도가 어떤 것이었는지를 찾아보고,과연 우리 입

법자들이 친권과 양육에 대해 어떠한 인식을 가지고 있었는지를 본다.

그리고 대법원 판결 및 하급심 재판례의 실증적 분석을 통해 법원이 친

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권자 및 양육자 결정의 주요 판단기준을 무엇으로 보고 있는지를 살펴본

다.관련하여 협의이혼에 있어서의 양육자 지정현황도 잠깐 살펴보기로

한다.이를 살펴보는 목적은 부모와 자녀의 관계에 대한 법적 규율에 있

어서 중요시되는 가치는 무엇이고 현재의 대법원의 인식이 그러한 가치

에 부합하는지를 판단하기 위한 것이다.따라서 선행 연구로,각국이 부

모와 자의 관계에 관한 법적 규율의 기본 태도,특히 혼인이 유지되지

못하는 경우 어떠한 형태로 규율하고 있는지를 비교법적 방법으로 살펴

본다.나아가 우리 민법이 자녀와 관련된 가장 중요한 이념으로 들고 있

는 자녀의 복리,즉 ‘미성년자의 성장과 복지’에 가장 도움이 되고 적합

한 친권자 및 양육자 지정은 어떠한 형태가 될 것인지에 관해 본다.이

과정에서 세계 주요 국가들의 이혼 후 부모의 자녀 양육 형태인 이른바

공동양육(共同養育)에 관한 찬반론을 살펴본 후,헌법이 보장하는 가치인

양성평등과 자녀의 복리라는 자녀에 대한 가족법상 최우선의 가치를 실

현하기 위해 이를 대안으로서 제시할 수 있는지,그리고 공동양육이 적

합한 상황적 조건과 실제로 공동양육이 원만하게 이루어질 가능성을 높

일 이혼 절차 및 이혼 후의 지원방식에 대하여도 살펴본다.

2.연구의 범위

이 글에서 다루는 주제 및 범위는 법률혼 관계에 있는 미성년 자녀를

둔 친부모가 이혼하는 경우,그 부모 중 누가 자녀에 대한 친권을 행사

하고 양육할 것인가이다.따라서 양자의 파양이나 혼외자,사실혼 관계

종료,또는 정자나 난자 기증,인공수정에 의해 태어난 자녀 등의 친권자

및 양육자 결정에 관한 문제는 살펴보지 아니한다.면접교섭에 관한 내

용도 필요한 경우에만 언급한다.부모의 이혼은 주로 재판상 이혼의 경

- 8 -

우를 다루지만 필요한 범위 내에서 협의이혼의 경우도 살펴보기로 한다.

第2章 離婚 시 親權과 養育責任

第1節 서설

부모의 미성년자인 자녀에 대한 친권 및 양육권은 부모의 천부적인 권

리 및 의무로서 친자관계를 창설하는 자녀의 출산 또는 부모와 자녀의

신분관계를 창설하는 입양 등의 법률행위의 효과로 인해 당연히 발생한

다.헌법재판소는 2008.10.30.선고 2005헌마1156결정에서 “자녀에 대

한 부모의 양육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만,

이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장

하는 헌법 제36조 제1항,행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 ‘국민의

자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’고 규

정한 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다.부모는 자녀의

양육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관․사회관․교육관

에 따라 자녀의 양육을 자유롭게 형성할 권리를 가진다.헌법은 제36조

제1항에서 혼인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의

간섭에 의하여 획일화․평준화되고 이념화 되는 것으로부터 보호하고 있

는데,가족생활을 구성하는 핵심적 내용 중의 하나가 바로 자녀의 양육

이다.”9)라고 판시함으로써 양육권을 자유권적 기본권의 일종으로 보고

있다.부모의 양육권이 헌법상 보호되는 권리라고 한다면,자녀의 양육을

9)유사한 취지로 헌법재판소 2000.4.7.선고 98헌가16,98헌마429결정이 있다.

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핵심적인 기능 또는 내용으로 하는 친권도 마찬가지라고 할 수 있다.10)

第2節 親權과 養育의 槪念 및 區別

1.親權

가.친권의 개념

친권(親權)은 미성년의 자녀를 보호하고 교양하기 위하여 부모에게 인

정되는 권리 및 의무의 총칭이라고 할 수 있다.11)친권은 그 명칭으로

인해 부모의 자녀에 대한 권리로서 인식되기 쉬우나,그 구체적인 작용

에 있어서는 자녀의 복리를 확보하기 위하여 부모가 해야 하는 일을 포

함하고 있으므로 의무로서의 성격도 있다.12)

친권에는 자녀의 양육과 재산에 관한 사항이 포함된다.민법에 규정된

친권의 효력(민법 제913조 내지 제923조)중 양육과 관련된 조문으로는

자녀의 보호·교양의무(민법 제913조)및 위 규정에서 파생되는 자녀의

거소지정권(민법 제914조),징계권(제915조),자의 인도청구권 등이 있고,

재산에 관한 사항으로는 자의 재산관리권,법정대리권 및 동의권(민법

제916조,제920조)등이 있다.13)

나.친권자에 관한 민법 규정 및 그 변천

민법 제909조는 누가 친권자가 되는가를 정하고 있는 친권자에 관한

10)편집대표 윤진수(권재문 집필 부분),『주해친족법 제2권』 (박영사,2015),1002면

11)윤진수,『친족상속법강의』(박영사,2016),207면

12)“친권은 미성년인 자의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하도록

하기 위한 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것”이라 판시한 대법원 1993.3.4.자 93스3결

정 참조.

13)김주수․김상용 공저,『친족․상속법(제12판)』(법문사,2015),408면

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대표규정이다.과거 친권은 가부장적 가족제도 아래서 가장(家長)인 부

의 자녀에 대한 인신적 지배권으로서의 성격이 강하였다.14)조선시대에

는 모의 친권도 일정한 경우에 인정되었으나,1921년 조선민사령의 개정

에 의해 같은 해 12월 1일부터 일본 민법 중의 친권규정을 의용하게 됨

에 따라 모가 친권행사를 하는 경우에 일정한 행위에 대하여 친족회의

동의를 요하게 함으로써 모의 친권을 제한하는 등 오히려 모의 친권을

약화시켰다.15)

1960년에 시행된 제정민법(1958.2.22.제정,법률 제471호,1960.1.1.

시행,이하 ‘제정민법’이라 함)은 위와 같은 가부장권의 반영과 일제 강

점기 하의 모 친권 제한의 영향을 받아,‘未成年者인 子는 그 家에 있는

父의 親權에 服從하고(제1항),父가 없거나 其他 親權을 行使할 수 없는

때에는 그 家에 있는 母가 親權을 行使하며(제2항),婚姻外의 出生子에

對하여 前項의 規定에 依한 親權을 行使할 者가 없을 때에는 그 生母가

親權者가 되고(제3항),養子의 親生父母는 出繼子에 對하여 親權者가 되

지 못하며(제4항),父母가 離婚하거나 父의 死亡後 母가 親家에 復籍 또

는 再婚한 때에는 그 母는 前婚姻中에 出生한 子의 親權者가 되지 못한

다(제5항).’고 규정하였다.즉 아버지만이 자녀의 친권자가 되었고,모는

부가 없거나 친권을 행사할 수 없는 경우에만 보충적으로 친권자가 될

수 있었다.

1977.12.31.개정민법은 친권 공동행사의 원칙이 도입되어 ‘미성년자

인 子에 친권은 부모가 공동으로 행사한다(제909조 제1항).’고 규정하였

으나,여전히 부모의 의견이 일치하지 않는 경우에는 부가 친권을 행사

하도록 하였고(같은 항 단서),이혼 또는 부 사망 후 친가에 복적 또는

14)김유미,“자녀복리의 관점에서 본 한국 친족법 -특히 신상에 관한 효력의 검토를 중심으로-”,

서울대학교 대학원 박사학위논문(1995.08),12-13면

15)김유미(註14),10면

- 11 -

재혼한 때에는 모는 친권자가 되지 못하도록 하는 규정이 남아 있었다.

1990.1.13.개정된 민법 제909조 제1항은 ‘미성년자인 자는 부모의 친

권에 복종한다.’고 규정하였다.친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가

공동으로 이를 행사하나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당

사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정하고(제2항),부모의 일방이 친

권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다(제3항).혼인외

의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권을

행사할 자를 정하고,협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경

우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정하며,친권자를 변경

할 필요가 있는 경우에도 같다고 개정하였다(제4항).또한 종전에 부 사

망 후 모가 친가에 복적 또는 재혼한 때 모의 친권을 박탈하던 규정을

삭제하였다.

2005.3.31.개정민법 제909조 제1항은 ‘부모는 미성년자인 자의 친권

자가 된다.’고 규정하여 자의 친권자에 대한 복종을 강조하던 종전 규정

을 개정하였다.그리고 민법 제912조에서 “친권을 행사함에 있어서는 자

의 복리를 우선적으로 고려해야 한다.”는 규정을 신설하여,친권을 부모

의 자녀에 대한 권리로서만이 아닌,자녀의 복리를 우선적 목표로 하는

부모의 의무로서의 성격을 반영하였다.16)2011.5.19.개정민법에서는

제912조 제2항을 신설하여 “가정법원이 친권자를 지정함에 있어서는 자

의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다.이를 위하여 가정법원은 관련

분야의 전문가나 사회복지기관으로부터 자문을 받을 수 있다.”는 조항을

추가하였다.

2.養育權

16)김주수․김상용(註13),392면;대법원 1993.3.4.자 93스3결정.

- 12 -

가.양육의 개념 및 양육권의 인정 여부

양육은 흔히 미성년자가 성년에 이르기까지 정신적․육체적 성장을 돕

는 일련의 활동이라 설명된다.그런데 우리 민법은 법 조문에서 ‘양육권’

이라는 용어를 사용하지 않고 통일된 용어 없이 각 조문마다 양육자,양

육비용,양육상황,양육능력이라는 표현을 개별적으로 사용한다.

민법은 어떠한 사정으로 미성년 자녀를 양육할 사람이 누구인지 분명

하지 않거나 그에 관해 다툼이 있어 양육자의 결정이 필요한 경우에 ‘양

육권 귀속’또는 ‘양육권자 결정’이라는 표현 대신 ‘양육책임’이라는 용어

를 사용한다.민법 조문에서 ‘양육책임’이라는 표제 또는 용어가 사용된

규정으로는 제824조의2(혼인의 취소와 자의 양육 등),17)제837조(이혼과

자의 양육책임)18),제843조(재판상 이혼준용규정)19),제864조의2(인지와

17)제824조의2(혼인의 취소와 자의 양육 등)

제837조 및 제837조의2의 규정은 혼인의 취소의 경우에 자의 양육책임과 면접교섭권에 관하

여 이를 준용한다.

18)제837조(이혼과 자의 양육책임)

① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다.

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.

1.양육자의 결정

2.양육비용의 부담

3.면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직

권으로 그 자(子)의 의사(意思)ㆍ연령과 부모의 재산상황,그 밖의 사정을 참작하여 양육

에 필요한 사항을 정한다.

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은

직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다.이 경우 가정법원은 제3항

의 사정을 참작하여야 한다.

⑤ 가정법원은 자(자)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자(자)및 검

사의 청구 또는 직권으로 자(자)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을

할 수 있다.

⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져

오지 아니한다.

- 13 -

자의 양육책임)20)가 있다.그 각 규정은 혼인의 취소,이혼 등으로 혼인

관계가 종료되어 미성년 자녀의 양육자를 정하거나,미성년 자녀를 인지

하게 되어 그 자녀에 대한 양육자를 누구로 할 것인지 정하는 규정이다.

위 각 규정에서 양육은 ‘책임’의 관점으로 표현된다.이러한 민법의 태도

는 친권을 권리의 관점에서 규정한 것과 분명히 대비된다.

이와 같이 양육자 결정이 필요한 개별 상황에서 ‘양육책임’이라는 용어

를 사용하는 민법의 문언,책임이라는 용어의 의미가 가지는 의무로서의

성격 등에 비추어 볼 때,위 각 규정에 의한 ‘양육자’는 자녀에 대한 신

상 및 재산에 대한 권리와 의무의 총칭인 친권과는 독립적인 사실상의

행위,즉 자녀를 먹이고 입히고 기르는 행위를 하는 사람을 의미하는 하

는 것으로 보는 것이 자연스럽다.또한 ‘현재 사실상의 양육을 하고 있는

사람’의 의미보다는 당사자의 협의나 가정법원의 결정에 의해 지정된 ‘양

육을 하여야 할 책임이 있는 사람’의 의미로 파악될 수 있을 것이다.

‘양육권’의 용어를 명시적으로 사용하지 않고 있는 민법의 규율 태도와

달리,상당수의 대법원 판결들21)은 양육권이라는 용어를 사용하고 있고

학설도 일반적으로 양육권이라는 용어를 사용한다.22)앞서 본 헌법재판

19)제843조(준용규정)

재판상 이혼에 따른 손해배상책임에 관하여는 제806조를 준용하고,재판상 이혼에 따른 자

녀의 양육책임 등에 관하여는 제837조를 준용하며,재판상 이혼에 따른 면접교섭권에 관하

여는 제837조의2를 준용하고,재판상 이혼에 따른 재산분할청구권에 관하여는 제839조의2를

준용하며,재판상 이혼에 따른 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에 관하여는 제

839조의3을 준용한다.

20)제864조의2(인지와 자의 양육책임)

제837조 및 제837조의2의 규정은 자가 인지된 경우에 자의 양육책임과 면접교섭권에 관하여

이를 준용한다.

21)대법원은 대법원 1987.4.14.선고 86므57판결 이래 다수의 판결과 결정에서 ‘양육권’이라는

용어를 사용하고 있다.양육권이라는 용어를 사용한 최근의 몇몇 대법원 판결 및 결정으로는

대법원 2006.4.17.선고 2005스18결정,대법원 2008.11.24.선고 2008스104결정,앞에서 설

시한 바 있는 대법원 2012.4.13.선고 2011므4719판결,대법원 2015.6.23.선고 2013므2397

판결,대법원 2015.9.15.선고 2013므568전원합의체 판결 등이 있다.

- 14 -

소 결정23)도 마찬가지이다.

‘양육’의 민법상 의미가 분명한 것은 아니나,양육권은 자녀에 대한 ‘양

육’을 행하고 그러한 책임을 부담하는 사람의 상태가 법적 권리로서 보

호받는 것이라 할 수 있겠다.즉 양육책임자로 결정된 자는 대외적으로

는 자녀 양육을 침탈하는 타인에게 그 배제를 청구할 수 있고 대내적으

로 양육 상대방인 자녀에게 그 권리 범위 내에서 일정한 행위를 하도록

할 수 있는 권능을 가진다.양육책임자는 자녀에 대하여 사실상의 양육

행위,예를 들어 같이 거주하고 음식을 제공하며 성장에 필요한 교육을

시키는 것뿐만 아니라,양육을 하여야 할 책임의 범위 내에서는 친권자

와 마찬가지로 자녀의 보호,교양을 위한 일련의 활동,거소지정,징계,

훈육 등을 할 수 있고 자녀로 하여금 이에 따르도록 할 수 있으며,대외

적으로는 부당하게 자녀를 억류하는 자에 대한 인도청구,방해배제청구

등을 할 수 있어야 한다.24)

나.양육자 지정에 관한 민법 규정 및 그 변천

제정민법 제837조는 협의이혼 시 자녀의 양육은 원칙적으로 부부의 협

정에 의하도록 하고 협정이 이루어지지 않았을 때에는 그 양육의 책임이

부에게 있다고 규정하였으며,25)이를 재판상 이혼에 준용하였다(제843

22)‘양육권’의 용어를 사용하고 있는 문헌으로는 김상용․김주수(註13),213면;편집대표 윤진수

(이동진 집필 부분),『주해친족법 제1권』 (박영사,2015),341면;편집대표 윤진수(권재문 집필

부분),같은 책 659면;편집대표 윤진수(권재문 집필 부분),『주해친족법 제2권』997면;(박영

사,2015),1002면;이화숙,“현행 친권법상 자녀의 이익과 부모의 책임”,『가족,사회와 가족

법』,(세창출판사,2012),532면 등

23)헌법재판소 2008.10.30.선고 2005헌마1156결정

24)김주수․김상용(註13),206면;대법원 1985.2.26.선고 84므86판결

25)제정민법 제837조(離婚과 子의 養育責任)

① 當事者間에 그 子의 養育에 關한 事項을 協定하지 아니한 때에는 그 養育의 責任은 父에게

있다.

- 15 -

조).1990년 개정민법 제837조는 “당사자는 그 양육에 관한 사항을 협의

에 의하여 정하고(제1항),협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에

는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 그 자의 연령,부모의 재산상황

기타 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하며 언제든지 그 사항을

변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다(제2항).”라고 규정하여 부모의

협의가 이루어지지 않는 경우 가정법원이 양육자를 포함한 양육에 필요

한 사항을 결정할 수 있도록 하였다.이후 2005.3.31.같은 조 제2항의

개정으로,법원은 당사자의 청구가 있을 때뿐만 아니라 직권에 의하여서

도 양육에 필요한 사항을 정하거나 변경할 수 있게 되었다.

2007.12.21.개정민법26)은 자의 양육에 관한 협의에는 양육자의 결정

외에 양육비용의 부담,면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법 등이 포함되

어야 한다고 규정하였다(837조 제2항).당사자간의 협의가 성립되더라도

그 협의의 내용이 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원이 보정을 명하

거나 직권으로 그 자의 의사,연령,부모의 재산상황,그 밖의 사정을 참

작하여 양육에 필요한 사항을 정하고(제3항),양육에 관한 사항의 협의가

이루어지지 아니하거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또

는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정하되 제3항의 사정을 참작하

여야 하며(제4항),가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는

경우에는 부,모,자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사

항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다(제5항)고 규정하였다.

또한 제836조의227)를 신설하여,부모는 협의이혼을 할 경우 제837조에

② 前項의 養育에 關한 事項의 協定이 되지 아니하거나 協定할 수 없는 때에는 法院은 當事者

의 請求에 依하여 그 子의 年齡,父母의 財産狀況 其他 事情을 參酌하여 養育에 必要한 事

項을 定하며 언제든지 그 事項을 變更 또는 다른 適當한 處分을 할 수 있다.

③ 前項의 規定은 養育에 關한 事項外에는 父母의 權利義務에 變更을 가져오지 아니한다.

26)2007.12.21.개정된 규정의 시행일은 2008.6.22.이다.

27)2007.12.21.개정민법상 제836조의2(이혼의 절차)

- 16 -

따른 자의 양육과 제909조 제4항에 따른 친권자 결정에 관한 협의서 또

는 그에 관한 가정법원의 심판정본을 제출할 것을 규정하였다.한편 이

혼 후 양육비 지급의무의 이행을 확보하기 위한 수단으로,2009.5.8.개

정민법은 ‘가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인

하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다.이 경우 양육비부담조서의 효

력에 대하여는 「가사소송법」 제41조를 준용한다.’는 제836조의2제5항

을 신설하였다.

그러나 그 연원을 제정민법 제837조 제3항에 두고 있는 제837조 제6항

의 ‘제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권

리의무에 변경을 가져오지 아니한다.’는 규정은 현행 민법에 이르기까지

여전히 남아 있다.

3.현행 민법상 이혼 시 친권자 및 양육자 결정 절차

가.협의이혼 시 양육과 친권자 결정 협의서 사전 제출 필요

2007년 개정민법에 의하여 협의이혼을 하려는 부부는 가정법원에 협의

이혼의사확인 신청 시 자의 양육과 친권자 결정에 관한 협의서 또는 이

① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고,가정법

원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의

상담을 받을 것을 권고할 수 있다.

② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의

기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.

1.양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다.이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월

2.제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월

③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하

여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.

④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자의 양육과 제909조제4항에 따른

자의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본

을 제출하여야 한다.

- 17 -

에 관한 가정법원의 심판 정본을 제출해야만 한다(민법 제836조의2제4

항).28)가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는

양육비부담조서를 작성하여야 한다(같은 조 제5항).통상은 협의이혼 의

사확인 신청인들이 제출한 자녀에 대한 양육 등 사항 협의서를 법관이

미리 검토하고 협의이혼의사 확인기일에 양육비부담에 관한 내용을 확인

한 다음 협의이혼의사 확인기일 조서와 별개로 양육비부담조서를 작성하

고 있다.29)

만일 이혼하려는 부부 사이에 자녀의 양육과 친권자결정에 관하여 사

전에30)협의가 이루어지지 않은 경우에는 그 당사자들은 협의이혼의사

확인 전 미리 친권 및 양육자 지정에 관한 심판을 청구하여 이에 관한

결정을 받아야 한다.

나.협의이혼 및 재판상 이혼 시의 양육자 지정

28)대법원 가족관계등록예규 제276호 ‘협의이혼의 의사확인사무 및 가족관계등록사무 처리지침

전부개정예규’제2조 제3항,제4항 및 제12조에 의하면,미성년자인 자녀가 있는 부부는 함께

출석하여 미성년자인 자녀의 양육과 친권자결정에 관한 협의서를 제출하여야 하며,양육 등에

관한 사항이 협의되지 아니하는 경우 가정법원에 심판을 청구할 수 있고,양육 등에 관한 협의

서 또는 가정법원의 심판정본 및 확정증명서를 제출하지 아니하는 경우는 협의이혼 의사 불확

인으로 처리한다고 규정하고 있다.

29)대부분 법원의 실무는 각 법원 소속 법관들이 1주일씩 돌아가며 해당 업무를 하고 있어 부모

의 양육에 관한 사항 협의가 자의 복리에 부합하는 것인지 여부는 거의 심사되지 못하고 있다.

{같은 취지로 최정인,“친권자 및 양육자의 지정․변경과 관련된 몇 가지 문제”,『가사재판연구

Ⅱ』,(서울가정법원 가사재판연구회,2011.01),152면 참조.또한 위 글에서는,이혼의사확인은

이혼의사의 합치를 형식적으로 심사하는 공증적인 성격의 것에 불과한 반면,친권ㆍ양육에 관

한 심판은 가정법원이 후견적 견지에서 제반 사정을 참작하여 재량으로 정하는 비송재판으로

성격이 전혀 다른 별개의 절차이므로,협의이혼의사확인 담당판사가 비송재판부에 통지하여 심

판절차를 개시하도록 하는 절차 규정이 필요할 것이라고 지적하고 있다(최정인,위 논문 같은

면)}.

30)가족관계의 등록에 관한 규칙 제74조.현재의 법원 실무는 협의이혼의사확인 신청을 할 때 제

출하는 이혼신고서에 미성년자녀의 친권자로 될 자가 기재되어 있지 않으면 신청의 접수를 받

고 있지 않다고 한다{최정인(註29),149면}.

- 18 -

협의이혼 신청 시에는 양육자의 결정,양육비용의 부담,면접교섭권의

행사 여부 및 그 방법이 포함된 협의가 제출되어야 한다(민법 837조 제2

항).그 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거

나 직권으로 그 자의 의사ㆍ연령과 부모의 재산상황,그 밖의 사정을 참

작하여 양육에 필요한 사항을 정할 수 있다(민법 제837조 제3항).위 사

항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은

직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이를 결정한다.이때 가정법원은

제3항의 사정을 참작하여야 한다(같은 조 제4항).가정법원은 자의 복리

를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자 및 검사의 청구 또

는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을

할 수 있다(같은 조 제5항).

재판상 이혼의 경우에도 자녀의 양육에 관하여는 민법 제843조가 협의

이혼시의 양육책임 규정(민법 제837조)을 준용하고 있으므로 원칙적으로

당사자가 협의로 양육에 관한 사항을 정하거나 가정법원이 자의 복리를

위하여 직권으로 정한다(민법 제843조,제837조 제1,2항).

다.협의이혼 및 재판상 이혼 시 친권자 지정

협의이혼 시에는 위 가.에서 본 것처럼 우선 부모가 협의에 의해 친권

자를 정하고,협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는

가정법원이 직권 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하게 된다(민

법 제909조 제4항).이때 부모의 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는

가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다(민법 제909조 제

4항 단서).

재판상 이혼의 경우 가정법원은 직권으로 친권자를 정한다(민법 제909

조 제5항).

- 19 -

라.재판상 이혼 청구시 친권자 및 양육자 지정심판 병합청구

통상 재판상 이혼을 청구하는 당사자는 이혼 청구가 인용될 때를 대비

하여 친권자 및 양육자 지정을 함께 청구한다.따라서 이혼 소송계속 중

친권 및 양육에 관하여 당사자의 협의가 이루어져 조정이나 화해가 성립

된 경우를 제외하고는,법원이 재판 절차에서 나타난 여러 사정을 바탕

으로 직권으로 친권자 및 양육자를 지정한다.

만일 당사자가 재판상 이혼을 청구하면서 친권자 지정 및 양육에 관한

사항의 결정에 관한 청구를 하지 아니한 경우에도 법원은 직권으로 미성

년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 한다.대법원은 그 근

거를 “이혼 과정에서 친권자 및 자녀의 양육책임에 관한 사항을 의무적

으로 정하도록 한 민법 제837조 제1항,제2항,제4항 전문,제843조,제

909조 제5항의 문언 내용 및 이혼 과정에서 자녀의 복리를 보장하기 위

한 위 규정들의 취지와 아울러,이혼 시 친권자 지정 및 양육에 관한 사

항의 결정에 관한 민법 규정의 개정 경위와 변천 과정,친권과 양육권의

관계 등”이라고 설명하면서,법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인

자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이라

고 보았다.31)그러나 위 근거가 어떠한 작용으로 법원으로 하여금 직권

으로 친권자와 양육자 지정을 하도록 하는지에 관한 구체적인 설명은 하

지 않고 있다.

第3節 친권과 양육의 이원적 규율

1.친권과 양육의 분리

31)대법원 2015.6.23.선고 2013므2397판결

- 20 -

앞서 본 것처럼 우리 민법은 친권에 관하여는 부모와 자에 관한 민법

제909조에 규정을 두고 있고 양육에 관한 규정은 이혼의 절차 편에 관련

규정(민법 제837조)을 두고 있을 뿐 양자의 관계가 어떠한지,친권자와

양육자가 다른 경우 이를 어떻게 해결해야 하는가를 명시하는 구체적 기

준을 제시한 규정은 없다.

더구나 2007년 민법 개정으로 인하여 부모의 이혼 시 친권자는 협의에

의해서든 가정법원의 심판에 의해서는 반드시 이를 지정하여야 하고(제

909조 제4,5항),양육자의 결정,양육비용의 부담,면접교섭권의 행사여

부 및 그 방법 등 양육에 관한 사항을 협의하도록 하고 협의가 이루어지

지 않거나 협의를 할 수 없는 때에는 가정법원이 직권 또는 청구에 의하

여 그 결정을 하도록 정하며(제837조 제2항,제843조),협의이혼 시 친

권․양육에 관한 협의서나 법원의 심판 정본을 반드시 제출하도록 규정

하고 있으므로(제836조),양육자 결정 등 양육에 관한 사항 역시 이혼에

있어서 필수적으로 정하여야 하는 사항이 되었다.32)

그런데 이혼 후 양육자의 결정 등 양육에 관한 사항은 이혼의 절차 내

지 효과로서 이혼의 항목에 규정하고,친권자의 지정에 관한 문제는 친

권의 총칙에 규정하고 있는 민법의 이원적 규율33)에 의하여,친권과 양

육에 관한 사항은 서로 전혀 별개의 절차 및 과정으로 취급되므로,자녀

의 친권자와 양육자가 달라질 가능성이 있다.또한 앞서 본 것처럼 친권

의 내용에는 자녀의 일신에 관한 권한과 의무가 포함되어 있으므로 그

32)2007년 개정민법 전의 규정은 ‘양육에 관한 사항의 협의가 되지 않는 경우 가정법원은 당사자

의 청구 또는 직권에 의하여 양육에 필요한 사항을 정할 수 있으며,언제든지 그 사항을 변경

또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다.’고만 되어 있어서 부모 사이에 협의가 되지 않고 청구도

없는 경우 가정법원이 반드시 직권으로 양육처분을 하여야 하는지 의문이 있었다{최정인(註29),

147면}.

33)가사소송법상으로도 양육에 관한 처분은 마류 3호,친권자 지정은 마류 5호에 해당한다(가사

소송법 제2조 제1항).

- 21 -

범위에서는 양육과 중첩될 수밖에 없다.이러한 문제의 발생 가능성에도

불구하고 우리 민법은 왜 친권과 양육을 이원적으로 규율하고 있는지를

민법 제정 연혁을 살펴봄으로써 입법자들의 의사를 추론해 보고 이를 통

해 입법자들은 친권과는 구분되는 ‘양육’의 개념을 어떻게 파악하였는지

를 알아볼 필요가 있다.

아래에서는 우리 민법이 친권과 양육을 이원적으로 규율하게 된 근거

를 민법 제정 연혁을 통해 살펴보고,분리 규율하게 된 데에서 발생하는

문제점을 친권자와 양육자가 달라지는 경우를 중심으로 살펴본 다음,구

체적으로 이를 어떻게 해결하여야 할 것인가에 관하여 보도록 한다.

2.이원적 규율의 근거와 연혁

이혼 시 친권과 양육을 이원적으로 규율하는 태도는 제정민법부터 계

속 되어 왔다.그와 같은 이원적 규율의 근거를 찾기 위해서 민법 제정

을 위해 법전편찬위원회의 민법초안위원이던 張暻根의 親族相續法起草要

綱私案(이하 ‘장경근 요강’이라 약칭한다)34)중 친권과 양육에 관련된 내

용을 발췌하여 살펴보았다.그리고 정부가 제출한 민법 초안(이하 ‘민법

초안’이라 한다)을 민의원 법제사법위원회 민법안심의소위원회가 심의한

자료인 「民法案審議錄 下券 親族篇 相續篇」(이하 ‘민법안심의록’으로

약칭한다)35)중 양육자 관련 규정과 친권자 관련 규정 부분을 찾아서 입

34)장경근 요강은 민법전 초안 이전에 장경근이 친족상속법 입법방침 및 그에 기초하여 私案을

작성하고 해설을 덧붙인 것이다.장경근은 이후 민의원법제사법위원회 민법안심의소위원회의

위원장으로 활동하였고,장경근 요강은 이후 민법전 초안의 기초가 되었다.위 요강 및 그 해

설은 鄭光鉉,『韓國家族法硏究』서울대학교출판부,1967,부록편 1-45면에 수록된 것을 참조하

였다.

35)民法案審議錄은 민법전 제정 과정에서 민의원법제사법위원회 민법안심의소위원회(위원장 張暻

根)가 정부가 제출한 민법 초안(政府案)을 예비심사 하여 국회 본회의에 상정하게 된 자료이다.

정부수립 이후 기본 법전편찬을 위해 1948.9.15.대통령령 제4호로 法典編纂委員會職制를 공

- 22 -

법자의 의도를 살펴보았다.

가.張暻根 要綱

1)입법방침

『(2)戶主權,親權,夫權을 축소하고 개인의사자치의 범위를 확대

할 것.

(3)가족제도의 미풍을 근본적으로 파괴치 않는 한도내에서 남녀

를 원칙적으로 평등으로 할 것.』

2)親族編의 起草要綱私案(原要綱)

『25.부모 이혼하는 때는 子의 監護者 기타 監護에 관하여 필요한

사항은 협의에 의하여 이를 정하고 협의가 不調하는 때는

재판소가 이를 정할 것.

35.친권은 제1차로 父가 행사하고 제2차로 母가 행사하도록 할

것.』

3)原要綱解說

『二五.부모 이혼하는 때는 子의 監護者 기타 監護에 관하여

필요한 사항은 협의에 의하여 이를 정하고 협의가 不調하는

때는 재판소가 이를 정할 것.

[해설]이혼에 의하여 가장 중대한 영향을 받는 것은 부부간의

子이므로 본항은 부모가 이혼한 때에 자의 감호에 관하여 규정

하였다.즉 그 감호에 관하여 필요한 사항은 협의에 의하여 정하

고 당사자의 협의가 不調한 때에는 재판소가 이에 간섭할 길을

포․시행함으로써 같은 해 12.15.에 법전편찬위원회가 구성되어 民法典 草案에 착수한 다음

1953.7.4.에 일차 기초안을 마련하게 되었다.그 후 국무회의 의결을 거쳐 1954.10.26.에 정

부제출법안으로 국회에 제안되었으며 국회는 이를 법제사법위원회에 회부하였고 법사위는 같

은 해 11.6.에 민법안심의소위원회를 구성하여 민법전의 예비심사를 전담케 하였다.소위원회

는 1957.9.2.까지 본조문 1118조 부칙 32조 합계 1150조의 심사를 완료하여 이를 국회 본회의

에 상정하였다.위 심의록은 민법전 초안의 각 조문을 “1.제정이유 2.현행법 및 판례,학설 3.

외국입법례 4.국내입법의견 5.비판 6.심의경과 7.결론”의 순서로 검토하였다{민의원법제사법

위원회 민법안심의소위원회편,『民法案審議錄 下券 親族篇 相續篇』,(1957),3-4면 머리말 참

조}.

- 23 -

열도록 하였다.

(참고)日新民 766조 (日舊要綱 15․2,16․3)혼인친족후견법

22,24

三五.친권은 제1차로 父가 행사하고 제2차로 母가 행사하도

록 할 것.

[해설]본항은 공동친권제(日改正民法 제818조)를 배척하고 친권

은 제1차로 부가 행사하고 제2차로 모가 행사하도록 하려 한 것

이다.이에 관하여는 최근의 대법원판례가 있다(檀紀 4282년 2월

19일 대법원판례).민법 제886조가 남녀평등의 이념에 반하므로

무효라고 하는 주장에 대하여 대법원은 이를 배척하여 「친권은

그 본질이 권리성보다 의무성이 강한 것인 바 이 친권에 있어

母인 친권자는 父인 친권자와 제반 사항이 상이함은 吾人의 경

험법칙상 현저한 바이오 母에 屬치 아니함과 동일한 논리에 귀

착하는 바로서 이를 반드시 성적차등으로 指目할 바 아니」라고

판단한 것이다.

(참고)獨民 1627,1634,1685,1684조,공동친권제의 입법례 瑞

西,土耳其,蘇聯,波蘭,日本 (日改正民法 818조)』

나.친권과 양육책임에 관한 민법안 심의록

1)민법 초안 제830조,제837조

이혼시 양육책임에 관한 규정인 민법 초안 제830조,제837조에 관한

민법안심의록 해당 부분은 다음과 같다.

『第八百三十條(離婚과 子女의 養育責任)當事者間에 그 子女의 養

育에 關한 事項을 協定하지 아니한 때에는 그 養育의 責任은 父에

게 있다.前項養育에 關한 事項은 協定이 되지 아니하거나 協定할

수 없는 때에는 法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子女의 年齡,

父母의 財産狀況 其他事情을 參酌하여 養育에 必要한 事項을 定하

고 언제든지 그 事項을 變更 또는 다른 適當한 處分을 할 수 있다.

1.제안이유

2.현행법 및 판례,학설

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3.외국입법례

① 中民제105조

양원(兩願)이혼 후 자녀의 감호(후견)에 관하여는 부에 있어 이에

임한다.단 특별의 약정이 있을 때에는 그 약정에 따른다.

② 日民제766조

부모가 협의상의 이혼을 할 때 자의 감호자 기타 감호에 필요한

사항은 협의로 이를 정한다.협의가 되지 않을 때 협의할 수 없을

때는 가정재판소가 이를 정한다.자의 이익을 위하여 필요하다고

인정할 때는 가정재판소는 자의 감호자를 변경하고 기타 감호에

관하여 상당한 처분을 명할 수 있다.전 이항의 규정은 감호의 범

위 외에서는 부모의 권리의무에 변경을 생할 수 없다.

③ 舊日民 제812조

협의상의 이혼을 한 자가 그 협의로써 자의 감호를 할 자를 정하

지 않은 때에는 그 감호는 부에 속한다.부가 이혼으로 인하여 혼

가를 떠난 경우에는 자의 감호는 모에 속한다.전 이항의 규정은

감호의 범위 외에서는 부모의 권리의무에 변경을 생하지 아니한

다.

(중략)

6.심의경과

① 본조는 자녀의 양육에 필요한 범위 내에서만 협정 또는 처분을

할 수 있다는 것이 그 취지이다.따라서 자에 대한 교양,징계,

영업의 허락,취소,제한,재산관리 등의 권리의무에는 영향이

없음을 명백히 할 필요가 있다.

② 본조 제3항을 다음과 같이 신설한다.

「제2항의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에

변경을 가져오지 아니한다.」

7.결론

전기수정외 원안에 합의

第八百三十七條(준용규정)第八百九十九條 第八百三十條의 規定은

裁判上離婚의 境遇에 準用한다.』

2)민법 초안 제904조 친권에 관한 민법안심의록

친권자 규정인 민법 초안 제904에 관한 민법안심의록 해당 부분은 다

- 25 -

음과 같다.36)

『第九百四條(親權者)未成年者인 子女는 父母의 親權에 服從한다.

1.제안이유

2.현행법 및 판례,학설

3.외국입법례

① 獨民 제1626조

자는 미성년인 동안은 그 친권에 복종한다.

② 瑞民 제273조 제1항

자는 미성년인 기간 내는 친권에 복종하고 또 違法이 그

父母로부터 離脫될 수 없다.

③ 佛民 제372조

자는 성년에 도달하거나 또는 친권이 해소될 때까지 부모

의 권력 하에 있는 것으로 한다.

④ 中民 제1089조

미성년의 자녀에 대한 권리의무는 법률에 별반의 규정이

있는 경우를 제외하고 부모가 공동으로 이를 행사하고 또

그 의무를 부담한다.부모간에 그 권리의 행사에 관하여 의

견이 일치되지 않는 때에는 이를 부가 행사한다.

부모의 일방이 권리를 행사할 수 없는 경우에는 타방에 있

어 이를 행사한다.부모가 공동하여 의무를 부담할 수 없는

때에는 능력을 가진 자가 이를 부담한다.

⑤ 日民 제818조 제1항

초안과 동일하다.

⑥ 舊日民 제877조 제1항

자는 그 가에 있는 부의 친권에 복종한다.단 독립의 생계

를 세운 성년자는 此限에 부재한다.

(중략)

6.심의경과

① 심의요강 제30항 제31항에 의하여 친권은 미성년의 자에 대하

여 제1차로 부가 제2차로 모가 행사하는 것으로 하고 또 그 부

36)민법안심의록(註35),101면

- 26 -

또는 모도 동일가적 내에 있는 자녀에 한하여 친권자가 되는

것으로 수정함이 가하다.

② 혼인 외 출생자녀,출계자 등 특수한 경우의 친권자에 관하여도

조문의 체제상 이를 본조에 통합규정함이 가하다.

③ 본조를 다음과 같이 수정한다.

「미성년자인 자녀는 그 가에 있는 부의 친권에 복종한다.부가

없거나 기타 친권을 행사할 수 없는 때에는 그 가에 있는 모

가 친권을 행사한다.

혼인 외의 출생자녀에 대하여 전항의 규정에 의한 친권을 행

사할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다.

양자의 친생부모는 출계자에 대하여 친권자가 되지 못한다.

부모가 이혼하거나 부의 사망 후 모가 친가에 복적 또는 재혼

한 때에는 그 모는 전 혼인중에 출생한 자녀의 친권자가 되지

못한다.」

7.결론……전기수정안에 합의』

다.친권과 양육자 규정에 관한 민법 제정자들의 의도

위 장경근 요강과 민법안심의록의 기재를 보면,양육책임 규정에 관해

서는 큰 변동이 없었으나 친권에 관한 규정은 장경근 요강과 민법 초안,

그리고 제정민법을 거쳐 각각 변동이 있었음을 알 수 있다.즉 장경근

요강은 부 친권 원칙으로,민법 초안은 부모 공동친권으로,이는 다시 제

정민법 제909조37)와 같이 ‘미성년자인 자는 그 가에 있는 부의 친권에

복종’하는 것으로 수정된 것이다.

비록 정부안이기는 하지만 민법 초안 작성자들은 당시 서구 여러 국가

에서 자녀에 대한 부모의 동등한 권리를 인정하는 경향을 알고 있었고,

일본 민법도 그와 같은 추세를 반영하여 자녀에 대한 친권을 부모 공동

행사로 규정하였음을 알고 있었다.38)그래서 우리 민법 초안도 일본 민

37)이글 10면 중 제정민법 제909조 규정 참조.

38)이종길,“이혼에 있어 친권 및 양육자책임문제에 대한 새로운 접근 -‘양육권’의 법정화 논의

를 위하여-”,『가족법연구』제29권 제3호,한국가족법학회 (2015.11),463면

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법과 동일하게 구상한 것이다.그러나 이는 법안 심의과정에서 민의원들

의 극심한 반발에 부딪혔다.부모의 공동친권을 인정한다면 부부간의 의

사 일치가 되지 않을 경우 자녀의 재산관리에 극심한 혼란을 초래할 수

있다는 법제사법위원장대리 張暻根측 의견과,부 단독 친권은 부모가 이

혼하는 경우 자녀의 권익을 보호하는 것이 아니라 오히려 비극을 초래하

는 경우가 많으므로 부모 공동친권을 인정해야 한다는 鄭一亨 의원 측의

의견이 극렬한 대립을 이룬 끝에,앞서 본 장경근 요강의 취지대로 결국

부의 단독친권을 인정하고 예외적인 경우에만 모의 친권을 인정하는 제

정민법안으로 가결되었다.39)

반면 양육에 관한 민법 초안은 「제2항의 규정은 양육에 관한 사항 외

에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.」는 항을 제3항으로

추가하는 이외에는 원안대로 가결되었는데,추가된 수정항 중 ‘부모의 권

리의무’는 결국 본래 법률상 협의로 변경할 수 있게 되어 있지 아니한

친권을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다는 점40)에서,민법 초안 제830조

에서 의미하는 ‘양육’이 부모의 자녀에 대한 법적 권리인 친권과 구분되

는,자녀를 먹이고 입히고 기르는 사실적 양육 행위를 의미하는 것임이

분명하게 드러난다.즉 당시의 입법자의 의도는,자녀의 재산관리권을 포

함한 자녀에 대한 부모의 포괄적 법적 권리는 ‘친권’으로 표현되