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Diritto del lavoro e responsabilità. Riflessioni a partire dalla sicurezza sul lavoro
Canazei, 5-7 settembre 2011
Prof.ssa Laura Calafà,
Università di Verona
LA SPECIALITÀ DEL DIRITTO DEL
LAVORO, LA DISCIPLINA DI
“FRONTIERA” …
E LA TRADIZIONALE RESIDUALITA’
DELLA SICUREZZA SUL LAVORO
Le ragioni della scelta del tema
• L‟attualità dirompente
• L‟interdisciplinarietà ontologica
• La capacità formativa
• L‟importanza strutturante del dirittodell‟Unione europea …
Dall‟Aue del 1987 al Trattato diLisbona, le competenze, le fonti hard esoft, la giurisprudenza della Corte digiustizia
Orizzonte sensibile permisurare il complessivo livellod’integrazione europea ecoesione sociale …
(P. Tullini, Sicurezza sul lavoro e modello socialeeuropeo, Cacucci, 2008)
5 concetti chiave:
• Prevenzione assoluta
• Nozione ampia a comprensiva di salute
• Nuove relazioni tra lavoro e organizzazione produttiva
• Superamento della dicotomia lavoro subordinato e lavoro autonomo
• Partecipazione equilibrata rispetto al metodo
Prevenzione assoluta come concetto base
• Concetto che ha consentito di ri-orientare l‟interosettore nazionale della salute della sicurezza sullavoro, che relegava le competenzeprevenzionistiche nella sfera pubblicistico-amministrativa.
“Il focus della disciplina lavoristica si è spostato dallequestioni di responsabilità del datore di lavoro verso ladefinizione di modelli di comportamento e di azionepreventiva. L’obbligazione di sicurezza costruita sulpilastro dell’art. 2087 c.c., dapprima come dovereaccessorio di protezione coincidente con il precetto delneminem ledere, ha mutato radicalmente il suo profilosino a trasformarsi in un’obbligazione fondamentale delrapporto di lavoro, in ragione del bene costituzionalecoinvolto, con un contenuto aperto di tipo preventivo (…tutte le misure idonee)”.
L’oggetto dell’obbligazione a carico del datore dilavoro s‟identifica ormai con la prevenzione delrischio di danno, ovvero con il dovere di fare o nonfare tutto ciò che è necessario per evitare la lesionedell‟integrità psico-fisica e del benessere dellapersona che lavora.
Due considerazioni generali:
Il sistema delle fonti non risulta modificato dal processo dicomunitarizzazione della disciplina, semplicemente vieneridefinito il significato della norma interna di riferimento(art. 2087 c.c.).
L‟obbligazione di sicurezza è “dinamica”, estesa anche allavalutazione dei nuovi “rischi potenziali” dell‟ambiente di lavoro… rischi collegati agli aspetti psico-sociali, alle forme diorganizzazione del lavoro, all‟uso di tecnologie e di strumenti diproduzione i cui effetti lesivi richiedono un potenziamento dellaricerca scientifica, all‟esposizione lavorativa a sostanzepericolose di cui non si conoscono esattamente le conseguenzea lungo termine.
Riferimento doveroso alla capacitàespansiva del principio dellaprecauzione e dell‟azione preventiva(Articolo 191 TFUE, ex articolo 174 del TCE)
• Una clausola aperta come l‟art. 2087 consentel‟ingresso nell‟ordinamento nazionale del principio?
• Il contenuto dell‟obbligazione di sicurezza ne risultamodificato?
• La sua intraducibilità in una precisa regola dicomportamento esigibile dal datore di lavoro el‟impossibilità di identificare in anticipo il contenutodella protezione dovuto osta all‟applicazione delprincipio di precauzione nel rapporto di lavoro?
• La giurisprudenza utilizza il “dovere di cautela” …
D.lgs. 81/2008 - Art. 2, lett. ff
(l’ultima delle definizioni inserite
in apertura del testo unico)
«responsabilità sociale delle
imprese»: integrazione volontaria
delle preoccupazioni sociali ed
ecologiche delle aziende e
organizzazioni nelle loro attività
commerciali e nei loro rapporti con le
parti interessate.
LA DIMENSIONE TEORICA DEL TEMA
Il tema della Responsabilità sociale
d’impresa (CSR) solleva interrogativi inediti
per i giuristi del lavoro che, pur abituati a
confrontarsi con un diritto „di frontiera‟, si
trovano chiamati ad un peculiare esercizio
interpretativo di un diritto, per lo più globale,
in cui si fondono conflitti socio-economici,
l‟internazionalizzazione dei mercati,
l‟instabilità climatica, un modello sociale
europeo in crisi di diritti (soprattutto
costituzionali).
La nozione più accreditata e le interpretazioni più
ricorrenti della CSR disegnano scenari in cui le
imprese si spingono
oltre l’obbligo
(legislativo, contrattuale) alla ricerca di regole
condivise indispensabili per una crescita
economica responsabile ed equa, in cui azioni e
comportamenti risultino improntati alla sostenibilità
ambientale e sociale.
Essendo la finalità alta e condivisibile che ha
avviato nel tempo un dibattito soprattutto di stampo
economico occorre impostare un confronto con il
diritto della sicurezza sul lavoro con rigore
metodologico, ma senza pregiudizi.
Il dibattito sul tema soffre di due difetti endemici:
è altalenante, tende a far propri concetti
volgarizzati della CSR!
Dalle ricerche pubblicate dalla
Fondazione di Dublino, emerge
chiaramente la triplice (e di necessità
congiunta) caratterizzazione della
CSR: il suo essere una politica
volontaria e integrata delle imprese,
tendenzialmente migliorativa degli
assetti dati, di natura
procedimentale ancor prima che
contenutistica.
Un‟impresa è socialmente responsabile
non solo se rispetta tutti gli obblighi (di
natura legale e convenzionale), ma se
ed in quanto persegua strategie
coordinate “al rialzo” aventi contenuti
sociali/ambientali/economici
da qui la costruzione della CSR come “piramide
rovesciata”
Disposizioni di carattere legale e di carattere
convenzionale
Disposizioni di carattere soft
Interno
Esterno
TETTO
PAVIMENTO
. Questa immagine grafica consente di
distinguere un interno da un esterno
della CSR (rispetto alle regole
lavoristiche), ma altresì un “pavimento”
da un “tetto”
.
Con riguardo all’applicazione minima (oltre l‟obbligo, sia legale che
convenzionale) la ricerca segnala un problema non secondario di
natura propriamente qualitativa: se l‟applicazione della legge (o del
contratto) debba intendersi come piena (nello spirito della legge o
del contratto) o come applicazione minimalista (come rispetto
formale della legge e del contratto).
Le esperienze censite dalla Fondazione di Dublino dimostrano il
graduale superamento della posizione minimalista a vantaggio di
quella più esigente. Per quanto riguarda il tetto (ovvero il limite oltre
il quale si può considerare superato l‟impegno della CSR), la ricerca
fornisce una doppia spiegazione della posizione della Commissione:
l‟assenza di limite ha una funzione incentivante oppure l‟assenza di
limite è un scelta volutamente all‟insegna della vaghezza
ricostruttiva
LO SPAZIO TRA APPLICAZIONE MINIMALISTA DELLE
REGOLE E APPLICAZIONE PIENA È VARIABILE!
Un paradosso
La ricerca dell‟efficacia di una
normativa sostanzialmente non
applicata attraverso la CSR nell‟ambito
della disciplina di parità uomo donna
nel lavoro (presa d‟atto del mancato
rispetto del vincolo, più o meno
cogente)
Specificità del confronto tematico
la CSR di fronte ad un ambito (la salute e
sicurezza nei luoghi di lavoro) IPER-
REGOLATO o, meglio ancora, IN CUI GLI
AMBITI DELLA RESPONSABILITA
GIURIDICA (civile, penale, amministrativa,
lavoristica) sono delineati, fissati, da una
ricca pluralità di regole oggi ricomposte nel
d.lgs. 81/2008
IL DINAMISMO DELLA RESPONSABILITÀ DEL
DATORE
Il confronto tra responsabilità giuridica e
responsabilità sociale nella sicurezza sul
lavoro: tema teoricamente interessante, ma
concretamente troppo esteso per poter
essere affrontato in questa sede nella quale
mi limito, rispetto alla responsabilità del
datore di lavoro, a segnalare la visione
dinamica della stessa che emerge dall‟art.
18, 1° comma lett. z)
Art. 18 d.lgs. 81/08 Obblighi del datore di
lavoro e del dirigente
… “aggiornare le misure di prevenzione in
relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi
che hanno rilevanza ai fini della salute e
sicurezza del lavoro, o in relazione al grado di
evoluzione della tecnica della prevenzione e
della protezione”
A complicare un quadro già complesso
compaiono i Modelli di organizzazione
e gestione e la loro rilevanza (mediante
asseverazione) nei confronti della
responsabilità penale (rinvio …)
Sono tre le suggestioni che si possono
sviluppare in questa sede e che si ricavano già
dalla rilettura delle definizioni contenute
nell‟art. 2 del testo unico
NORMA TECNICA
BUONE PRASSI LINEE GUIDA
Per quanto riguarda le norme tecniche
SA 8000, capitolo SICUREZZA SUL LAVORO (esclusione
di tutte le altre: ISO 26000, EMAS, …)
Le imprese, i governi e le organizzazioni professionali si
interessano sempre più a forme complementari di
promozione della salute e della sicurezza, facendo di questo
elemento un criterio di selezione per l‟acquisto di prodotti e
servizi presso altre imprese e un elemento di marketing per
la vendita dei propri prodotti e servizi. Queste misure
volontarie possono essere considerate come integrazione
delle attività legislative e di controllo delle autorità pubbliche,
poiché anche questi strumenti tendono a sviluppare una
cultura della prevenzione, in altre parole un migliore livello di
sicurezza e di protezione della salute sul luogo di lavoro.
Le definizioni contenute nell’art. 2 del d.lgs. 81/2008
Lett. v) «buone prassi»: soluzioni
organizzative o procedurali coerenti con la
normativa vigente e con le norme di buona
tecnica, adottate volontariamente e
finalizzate a promuovere la salute e sicurezza
sui luoghi di lavoro attraverso la riduzione dei
rischi e il miglioramento delle condizioni di
lavoro, elaborate e raccolte dalle regioni,
dall'Istituto superiore per la prevenzione e la
sicurezza del lavoro (ISPESL), dall'Istituto
nazionale per l'assicurazione contro gli
infortuni sul lavoro (INAIL) e dagli organismi
paritetici di cui all'articolo 51, validate dalla
Commissione consultiva permanente di cui
all'articolo 6, previa istruttoria tecnica
dell'ISPESL, che provvede a assicurarne la
più ampia diffusione;
Lett. z) «linee guida»: atti di indirizzo
e coordinamento per l'applicazione
della normativa in materia di salute
e sicurezza predisposti dai Ministeri,
dalle regioni, dall'ISPESL e dall'INAIL
e approvati in sede di Conferenza
permanente per i rapporti tra lo Stato,
le regioni e le province autonome di
Trento e di Bolzano;
Lett. u) «norma tecnica»: specifica tecnica, approvata e
pubblicata da un'organizzazione internazionale, da un
organismo europeo o da un organismo nazionale di
normalizzazione, la cui osservanza non sia obbligatoria;
Le combinazioni possibili sono molteplici, certo già
dalla lettura delle definizioni si può dedurre che le
politiche della CSR nel campo della salute e sicurezza
sono oggetto di una serie di cautele (non proprio
vincoli)!
Una esperienza possibile? La declinazione speciale
che ha assunto la prevenzione del rischio psico-sociale
nei luoghi di lavoro, i vincoli normativi e le attività
ulteriori dei datori di lavoro. A partire dalla condivisione
della complessità dell‟oggetto di valutazione si arriva
alla verifica delle complessità degli strumenti di
misurazione del rischio e della prevenzione dello
stesso.
Tenendo in considerazione la necessità di non
confondere la tassatività dei rischio da valutare con
la difficoltà di valutare i rischi, “tutti” i rischi. Il
problema della misurabilità del rischio psico-sociale
e organizzativo.
Il diritto del lavoro si ferma proprio in questo punto:
l’emersione di nuovi rischi impone l’individuazione di
nuovi strumenti di prevenzione. E le responsabilità?
E‟ esattamente questo il punto dove
possiamo tornare all‟art. 30 del d.lgs. 81/08
Centralità dell’art. 30 del
testo unico di sicurezza
come strumento di una
politica legislativa premiale
in materia, un articolo che
consente un peculiare
esercizio di interpretazione
multifocale …
Le definizioniIl rinvio obbligato alla definizione contenuta nell’art. 2,comma 1, lett. dd) per l’inquadramento del tema …"modello di organizzazione e di gestione": modelloorganizzativo e gestionale per la definizione e l'attuazione di unapolitica aziendale per la salute e sicurezza, ai sensi dell'articolo 6,comma 1, lettera a), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n.231,idoneo a prevenire i reati di cui agli articoli 589 e 590, terzocomma, del codice penale, commessi con violazione dellenorme antinfortunistiche e sulla tutela della salute sul lavoro
I contenuti dell’art. 30 a partire dall’incipit“Il modello di organizzazione e di gestione idoneo adavere efficacia esimente della responsabilitàamministrativa delle persone giuridiche, delle società edelle associazioni anche prive di personalità giuridica dicui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, deveessere adottato ed efficacemente attuato, assicurandoun sistema aziendale per l’adempimento di tutti gliobblighi giuridici relativi …”
Le caratteristiche del/i modello/i, …
Gli elementi costitutivi del modello a) il rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi a attrezzature,
impianti, b) luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici;b) le attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di
prevenzione e c) protezione conseguenti;c) le attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza;d) le attività di sorveglianza sanitaria;e) le attività di informazione e formazione dei lavoratori; f) le attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle
istruzioni di g) lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori;g) la acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie di legge;h) le periodiche verifiche dell'applicazione e dell'efficacia delle procedure adottate.
Commi 2 – 4 e il riferimento successivo alle previsione
sull’idoneità dei sistemi di registrazione, dell‟articolazione
delle funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri
necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del
rischio, del sistema disciplinare e del sistema di controllo
sull‟attuazione del modello, anche proiettato nel tempo
L’importanza della collocazione sistematica
Sezione II dedicata alla valutazione dei rischi(artt. 28 – 30 ovvero oggetto, modalità e modellidi organizzazione e gestione)
Le oggettive difficoltà interpretative della disposizione“Doppia anima” (giuslavoristica-aziendalistica e penalistica,segnalata dalla letteratura recente) … o Giano bifronte?Proposta interpretativa: valorizzazione della visioneprospettica integrata
Dal regime generale a quello speciale:
visione penalistica (dall’art. 300 al d.lgs.
231/2001)
Dal regime speciale a quello generale:
visione lavoristica (dall’art. 2/28 all’art.
30)
Dall’esclusione di ogni rilevanza
all’attualità delle regole vigentiPrima della l. 3 agosto 2007, n. 123, il d.lgs. 231/2001non prevedeva i reati in materia di lavoro tra quellipresupposto della responsabilità dell’ente
L’art. 9 modifica (una prima volta) il d.lgs.
231/2001 introducendo l’art. 25 septiesIl novero dei reati presupposto della responsabilitàdegli enti viene ampliato a quelli di omicidio colposo elesioni colpose gravi o gravissime commessi conviolazione delle norme antinfortunistiche e sulla tuteladell’igiene e della sicurezza sul lavoro
Il d.lgs. 81/2008, all’art. 300 modifica (una seconda
volta) il d.lgs. 231/2001, solo un anno dopo la sua
comparsa nell’ordinamento, l’art. 25 septiesIl novero dei reati presupposto della responsabilità deglienti rimane ampliato, come nella disposizione originaria, aquelli di omicidio colposo e lesioni colpose gravi ogravissime commessi con violazione delle normeantinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e sulla tuteladella salute e della sicurezza sul lavoro
Per il lavorista il chiarimento appare non utile, ma
dirimente per la definitiva inclusione delle malattie
professionali nel campo di applicazione della norma
La comprensione della regola
“speciale” necessita del
confronto con il sistema
generale (rinvio al d.lgs.
231/2001, artt. 5, 6 e 7) …
L‟esatta comprensione dei presupposti (oggettivi,
soggettivi) di imputazione della responsabilità dell‟ente
di cui all‟art. 25 septies necessita della lettura integrata
con le norme contenute negli artt. 5, 6 e 7 del d.lgs.
231/2001
La dottrina qualifica questa attività come un “rebus” …
Quali sono i punti problematici esistenti? E, in
seconda battuta, come possiamo collegare queste
osservazioni con il tema della responsabilità sociale
delle imprese?
“Responsabilità al plurale”: la
responsabilità amministrativa-penale e
civile
Il datore di lavoro tra persona giuridica e
persona fisica (l’art. 16, comma 3 riscritto
dal d.lgs. 106/2009)
La delega di funzioni non esclude l’obbligo di
vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al
corretto espletamento da parte del delegato delle
funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo
periodo si intende assolto in caso di adozione ed
efficace attuazione del modello di verifica e
controllo di cui all’articolo 30, comma 4.