DIRETO AO DIREITO: DIREITO À SAÚDE · previdência social) -> vê-se um modelo de “seguridade social”; - embora de suma importância, o documento trazido pela OMS não tem natureza

APRESENTAÇÃO:

Esta é uma apostila feita unicamente por mim e distribuída gratuitamente

para colaborar com os (assim como eu) estudantes de Direito nos estudos e no

processo de aprovação do tão sonhado concurso público. O foco da apostila são os

concursos públicos para ingresso nos cargos de juiz de direito e promotor de justiça.

As apostilas utilizaram como base o curso do G7 Jurídico (Ministério

Público e Magistratura) do ano de 2.020 e podem vir a sofrer atualizações para se

adequar à legislação superveniente. Não houve cópia de nenhum material fornecido

pelo referido curso, razão pela qual não há violação de nenhum direito autoral.

As notas de rodapé muitas vezes trazem comentários feitos

exclusivamente pelo autor da presente apostila como forma de chamar atenção para

alguns pontos de reflexão.

Caso este material tenha sido útil no tão difícil e custoso processo de

preparação cobrarei como retribuição o relato sobre o seu êxito no tão sonhado

concurso. A melhor forma de “me pagar” é com a sua aprovação.

Qualquer sugestão buscando o aprimoramento deste material será muito

bem-vinda: e sinta-se à vontade para encaminhar por e-mail. Sucesso na empreitada e

bons estudos. Aguardo o convite para o churrasco da posse. Como diria o saudoso e

inspirador mestre Luiz Flávio Gomes: AVANTE!

Atenciosamente,

DANILO MENESES.

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NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO À SAÚDE

Introdução:

- a disciplina busca estudar a “saúde pública” sem adentrar nos méritos da saúde suplementar1;

- estuda-se a normativa aplicada ao SUS – Sistema Único de Saúde;

- conceito de saúde: a CRFB/88 não traz expressamente um conceito de saúde;

- a OMS traz o conceito de saúde: estado de completo bem-estar físico, mental e social – não somente a ausência de afecções e enfermidades2;

Saúde = bem estar = físico + mental + social

- o conceito é bem próximo daquele trazido no artigo 3º da Lei 8.080/1990 – Lei Orgânica da Saúde;

- condições estruturais (pobreza + discriminação + violência) são causas profundas de transtornos mentais (degradam a saúde mental);

- boa saúde mental: não é medida apenas pela ausência de doenças, mas sim pelas condições ambientais favoráveis e determinantes sociais e relacionais positivos;

- situação do Brasil: há uma associação muito forte entre saúde e ausência de doença (sabe-se que a saúde vai muito além desta associação);

- uma noção contemporânea vê a saúde compreendida por questões: sociais + psicológicas + biológica + espiritual;

- o reconhecimento da necessidade de bem-estar espiritual que práticas tradicionais podem contribuir para melhora do bem-estar das pessoas (ex.: acupuntura);

- o mercado e a ciência possuem várias ferramentas de combate a essas práticas como forma de desconstituí-las;

- gozar do melhor estado de saúde é direito fundamental do ser humano;

- a amplitude do conceito de saúde trazido pela OMS busca a proteção de outros direitos sociais, fazendo com que o estado trouxesse o mínimo de certezas às pessoas – principalmente em situações de quebra de rendimentos, padrão de vida e bem estar (ex.: proteções pela assistência e previdência social) -> vê-se um modelo de “seguridade social”;

- embora de suma importância, o documento trazido pela OMS não tem natureza de norma internacional de observância obrigatória (hard law);

Estado de direito e direitos sociais:

1 Serviços privados de saúde prestados exclusivamente na esfera privada por operadoras e planos e seguros de saúde. 2 Conceito pela via negativa.

4



- a revolução industrial traz uma mudança no ambiente de trabalho e nas condições sociais para os trabalhadores;

- a total desregulamentação das relações de trabalho culminou em uma absurda exploração do trabalhador – havia, inclusive, exploração do trabalho feminino e infantil;

- a insatisfação gerada por tal modelo gerou a revolta por parte da sociedade como um todo que passou a exigir do estado uma regulamentação no que tange à atuação do estado;

- os direitos sociais incluem:

- liberdade social (direitos de defesa social – grave, associação);

- direitos sociais à prestação (redes de serviços para proteção das pessoas = assistência social + previdência social + direito à saúde);

- marcos do Estado Social: Constituição do México (1.9173) + Constituição de Weimar4 (1.919);

- Constituição de Weimar: modelo de seguro social -> prevê uma rede de serviços financiados por meio de contribuições prévias de empregados e empregadores;

- mudança de um estado liberal para um estado de cunho social -> após tais marcos surgiu uma tendência de mudança progressiva rumo a fortalecimento de estados preocupados com a realização de serviços públicos sociais – aumentando, com tal ideologia, o tamanho do estado e também das contribuições (tributos) para realização de tais fins neste contexto surge a afirmação de um direito à saúde;

Proteção da saúde no plano internacional:

- Sistema da ONU – Global/Universal;

- Declaração Universal dos Direitos Humanos (1.948) – falta força coercitiva, sendo uma declaração de cunho moral;

- Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1.966) – trata dos direitos de primeira geração e determina a observância obrigatória pelos estados signatários;

- Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC – 1.966) – possui força coercitiva por ter sido internalizado no Brasil;

- trata dos direitos de segunda geração determinando uma progressiva implementação de tais direitos;

- artigo 12 direito à saúde reconhecimento quanto à necessidade do maior estado possível de preservação da saúde física e mental. Importante: dever de progressividade embora haja o dever de progressividade, devem ser observados vetores mínimos como a não discriminação;

3 Esta carta constitucional abordou a saúde em um contexto da relação de trabalho. Havia uma grande preocupação com a regulamentação das situações trabalhistas à época. 4 Esta carta trouxe a previsão da criação de um conjunto compreensivo de ações e serviços voltados ao acesso dos serviços de saúde às pessoas.

5



- Objetivos do Desenvolvimento Sustentável (ODS – 2015);

- Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José de Costa Rica) – internalizado no direito brasileiro;

- Protocolo adicional à Convenção Americana (Protocolo de São Salvador) – é criticado por fazer uma interpretação mais restritiva das obrigações, por tratá-las como progressivas e condicioná-las às condições econômicas e sociais do país signatário do protocolo;

- Declaração de Alma-Ata (1.978) – resultado da Conferência Internacional sobre Cuidados Primários da Saúda da OMS;

ASPECTOS RELEVANTES DO DIREITO À SAÚDE

Saúde como direito fundamental:

- tal conceito integra a seguridade social: esta é composta pelo tripé:

- seguridade social = previdência social + assistência social + saúde;

- a saúde é um direito fundamental diretamente ligado ao direito à vida5;

- previsão constitucional: artigo 6º e artigo 196 a 200 da CRFB/88;

- direito à saúde VS mínimo existencial: a tutela do direito a saúde está ligada à garantia de condições mínimas de respeito à dignidade humana (mínimo existencial) – não se aplicando, em tese, a reserva do possível6;

- titularidade universal: é um direito de todos;

- responsabilidade: dentro as competências materiais, a CRFB/88 (artigo 23, inciso II) traz a regra da responsabilidade solidária dos entes (União, Estado e Município) no que tange à tutela do direito à saúde:

STF – Tema 193 – Repercussão geral – RE 855.178

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área de saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro7.

5 Neste sentido: STF, RE 271.286 AgR/RS – relator ministro Celso de Melo. 6 O tema “reserva do possível” é tratado de forma muito leviana pela doutrina brasileira. Pode-se dizer (sem medo de errar) que existe a reserva do possível à brasileira. A doutrina alemã que trata do tema se iniciou em uma demanda julgada pela Corte daquele país no que tange ao ingresso no curso de medicina sem aprovação no vestibular. O vetor axiológico da teoria (e parâmetro para decisão) é a possibilidade ou não de extensão do direito pleiteado a todos – universalidade potencial do direito pleiteado. No Brasil o tema tem sido tratado como “possibilidade econômica de tutela de um direito”. Creio, particularmente, ser um erro criticar a temática da reserva do possível sem sequer ter compreendido o que a teoria realmente busca explanar. Não se trata de uma “desculpa estatal para o descumprimento de direitos sociais” – como querem dizer alguns “doutrinadores”... 7 O último ponto do julgado – direcionamento da execução – é de extrema importância para compreensão da responsabilidade de cada ente em um modelo federativo coeso. Há, na prática, muita

6



- dever fundamental (e de todos): a saúde é um direito e um dever ao mesmo tempo. É um dever fundamental porque embora o poder público tenha a maior carga de responsabilidade, também é atribuída responsabilidade individual pela própria saúde e saúde de terceiros – a sociedade é parte e responsável pela efetivação do direito à saúde;

- princípio da solidariedade: segundo tal princípio (pouco estudado no Brasil) toda a sociedade é responsável pela concretização prática da proteção à saúde;

Afirmação do direito à saúde no Brasil:

ANTES DA CRFB/1.988 PÓS CRFB/1.988

- saúde assegurada ao trabalhador formal;

- a defesa da saúde estava condicionada à contribuição ao INPS;

- saúde como direito fundamental8;

- a saúde é visto como direito fundamental de acesso universal, não condicionada ao preenchimento de requisitos -> garantia do mínimo existencial;

- há um regime jurídico único para os direitos fundamentais no Brasil (direitos fundamentais de defesa + direitos fundamentais sociais = aplicação imediata);

- normas dispersas no texto da Constituição que revelam direitos fundamentais são, segundo o STF, protegidas mesmo que não se encontrem no artigo 5º (cláusulas pétreas);

- separação entre assistência e saúde pública;

- a assistência à saúde (cuidados individuais curativos) era distinta da saúde pública em si (do ponto de vista difuso);

- ações e serviços públicos de saúde como sistema único;

- há um sistema único que busca a atuação sistemática e coordenada entre todos os entes na busca da efetivação do direito à saúde (SUS) -> competência comum;

- há execução pelo Município com a cooperação técnica e financeira do

dúvida oriunda da falta de limites claros do que cada ente deve fazer dentro do nosso federalismo cooperativo. Isto gera instabilidade jurídica e também prejudica o processo de prestação de contas à sociedade. 8 Compreende tal concepção: direito à saúde no ápice do ordenamento jurídico + impede atos normativos contrários + parâmetro para controle de constitucionalidade + maior formalidade no processo de alteração + aplicabilidade imediata + previsão em cláusula aberta + cláusula pétrea + eficácia irradiante + eficácia horizontal.

7



Estado e da União;

União -> Ministério da Saúde;

Estado -> Secretaria de Saúde;

Município -> Secretaria de Saúde;

Obs.: há apenas um órgão gestor em cada unidade da federação;

- sistema único = comando único em cada esfera de governo;

- fragmentação da atenção;

- a assistência à saúde era proposta para os segurados do INPS -> Estados e Municípios organizavam atuações de assistência à saúde sem nenhuma coordenação entre os entes;

- quem não estava assegurado pelo INPS tinha o acesso à saúde assegurado unicamente por entidades filantrópicas e ações prestadas por entes específicos;

- universalidade:

- a saúde deve ser garantida a todos = amplitude dos destinatários;

- o princípio da universalidade impede que o serviço público de saúde seja condicionado à baixa renda ou carência de recursos financeiros;

- a simples condição de pessoa basta por si só = a seguir tal princípio;

- e serviço é pré-financiado por todos na sociedade;

- centralização da gestão;

- a gestão era concentrada nas políticas do governo federal

- igualdade (equidade):

- igualdade de tratamento dentro do serviço de saúde (execução) + igualdade na lógica da implementação da política pública (programação da política)9;

- as duas vertentes são muito importantes;

- forte incentivo à iniciativa privada:

- o INPS não gozava de uma rede própria de assistência à saúde, sendo contratada uma empresa privada para prestação de tais serviços de relevância pública;

- integralidade:

- aspecto vertical: o sistema de saúde deve permitir às pessoas o acesso a diferentes níveis de complexidade (atenção primária 10 + secundária + terciária = de acordo com a complexidade);

- aspecto horizontal: promoção à saúde11 + prevenção 12 de doenças 13 + cura +

9 As alocações de recursos (definição das prioridades) deve se basear em estudos epidemiológicos de natureza científica como forma de alcance da eficácia da implantação da política de saúde. 10 Uma política corretamente realizada na atenção primária da saúde (nível de menor complexidade) é de destacada relevância dentro da prestação do serviço público de saúde – evitando a sobrecarga nos próximos níveis – sistema de efetividade cumulativa. 11 Ex.: redução dos níveis de sódio recomendados + proibição da publicidade de cigarros.

8



cuidado paliativo 14 + cuidados prolongados. O conceito inclui toda a gama de medidas executadas com o objetivo de evitar danos à saúde e buscar a reversão de tais danos quando eles ocorrerem;

- aspecto individual: implica uma abordagem holística e abrangendo do indivíduo, dos pontos de vista biológico, psicológico, social e até mesmo espiritual;

PROBLEMA: tal modelo vinha sendo muito questionado, tendo em vista que o sistema de saúde brasileiro naquele período era caracterizado por forte ineficiência e alto custo aos cofres públicos. Neste momento já se constatava uma crise na previdência social – que financiava tais serviços;

Marco: Conferência Nacional de Saúde – 1986 trazia a ideia de saúde como direito integrante do conceito de cidadania direito ao acesso universal;

- descentralização: é prevista a atuação de todos os entes buscando concretizar os direitos à saúde, com tarefa executiva aos Municípios;

União -> papel de grande disciplinadora e financiadora do sistema e da rede, responsável por dar unidade ao sistema;

Estado -> deve haver cooperação financeira com os municípios e suplementação das ações municipais (inclusive em procedimentos de maior complexidade);

Municípios -> cabe a eles a execução dos serviços de saúde;

Observação: a saúde é direito de todos e competência comum de todos os entes federados – segundo os tribunais, embora não haja litisconsórcio necessário nas demandas de saúde, a responsabilidade é solidária15;

- controle social:

- conferência de saúde: ocorre de quatro

12 A vigilância sanitária está diretamente relacionada ao controle de produtos potencialmente danosos a e de serviços que podem, se mal executados, causar danos à saúde. É uma atuação preventiva de destacada importância. A vigilância epidemiológica busca conhecer e prevenir fatores determinantes no adoecimento de pessoas (ex.: possibilidade de ocorrência de dengue). Vigilância ambiental busca identificar fatores de risco ambientais que podem causar danos saúde (ex.: aumento da população de capivaras). A vigilância em saúde compreende todos (SAE). 13 Ex.: ações de combate ao mosquito transmissor da dengue. 14 Ex.: serviços curativos que buscam evitar o agravamento da doença e reestabelecer a saúde. 15 Entendimento que pode ser criticado por desconsiderar a repartição vertical das políticas públicas de saúde dentro do organograma organizacional brasileiro. O próprio “direcionamento da execução” busca conter os efeitos negativos da consideração da solidariedade em todos os casos.

9



em quatro anos de forma ascendente (âmbito municipal -> âmbito estadual -> âmbito federal);

- conselhos de saúde: órgãos deliberativos e paritários, de natureza permanente, nos três níveis da federação;

- relevância pública:

- a ideia abrange as ações e serviços de saúde públicos ou privados -> todos os serviços de saúde possuem grande relevância para todas as pessoas da sociedade;

- interesse social = boa prestação dos serviços de saúde em todos os âmbitos;

Dimensões do direito à saúde:

- dimensão individual: como direito subjetivo o cidadão pode acionar o Poder Judiciário solicitando a concretização de medidas necessárias para que o seu direito à saúde seja atendido;

- dimensão coletiva:

- dimensão difusa -> exemplo: funcionamento de um serviço de urgência e emergência;

- direito coletivo estrito senso -> exemplo: pessoas que fazem tratamento fora do domicílio e circunstâncias adequadas de transporte;

- direito individual homogêneo -> exemplo: pessoas que aguardam procedimento cirúrgico de caráter eletivo sejam realocadas com a reorganização da fila de procedimentos de forma mais eficaz;

Obs.: a causa de pedir e pedido no caso concreto determinará a natureza do direito na situação levada ao conhecimento do Poder Judiciário;

- saúde como direito de defesa: obriga o estado de forma negativa, evitando que sejam realizadas ações atentatórias ao direito à saúde (direito em face de terceiro a não intervenção). Tal dimensão também tem sido interpretada como vedação do retrocesso ao estado de realização já implementado (vedação ao retrocesso em função do dever de progressividade -> proibição do efeito cliquet);

-> Brasil -> ADI 5595 -> retrocesso social -> financiamento da saúde no Brasil -> ainda não julgado -> o voto de um dos ministros entende pela suspensão da Emenda Constitucional 86/15 no ponto em que diminui a base de cálculo para os investimentos mínimos para a União em saúde pública -> implica uma redução dos gastos da União com saúde pública -> a liminar suspendendo a citada redução foi deferida pelo ministro Ricardo Lewandowski de forma monocrática;

10



Proteção à saúde:

- serviços e ações de saúde = indisponíveis + de relevância pública (mesmo se prestado pelos particulares);

- em função da relevância pública tanto o Ministério Público quanto o Poder Judiciário podem agir em caso de omissões inconstitucionais por parte do ente estatal;

- legitimidade do Ministério Público: o Ministério Público é órgão legítimo a defender direitos individuais indisponíveis (ex.: proteção da saúde de pessoa individualizada);

STF – Tema 262 – RE 605.533 O Ministério Público é parte legítima para ajuizamento de ação civil pública que vise ao fornecimento de remédios a portadores de certa doença;

STJ – Tema Repetitivo 766 O Ministério Público é parte legítima para pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos nas demandas de saúde propostas contra os entes federativos, mesmo quando se tratar de feitos contendo beneficiários individualizados, porque se refere a direitos individuais indisponíveis;

- iniciativa privada: a assistência à saúde é de livre prestação pela iniciativa privada, mantendo sua relevância pública (mesmos nestes casos) – nesse sentido: artigo 199 da CRFB/88 -> é possível fiscalização e regulamentação do ente estatal;

- sistema único: ações e serviços de saúde integram um sistema único (SUS) – há uma rede regionalizada e hierarquizada (artigo 198 da CRFB/88);

Sistema Único de Saúde (SUS):

- membros do sistema: União + Estado + Municípios;

- características: solidariedade entre os entes + rede hierarquizada e capilarizada;

- natureza constitucional: o SUS é uma garantia institucional16;

- diretrizes: estão previstas no artigo 198 da CRFB/88:

- descentralização -> o sistema é único, mas não existe um órgão central concentrando todas as competências de saúde – há uma divisão da responsabilidade administrativa a todos os entes. Há, na verdade, um repasse das prestações e direção do sistema de saúde ao Município – municipalização;

- a descentralização tem natureza administrativa (repartição entre os entes da federação) -> complementando a ideia de regionalização e hierarquização;

- a descentralização é incapaz de afastar a solidariedade entre os entes federativos na prestação de serviços de saúde17;

16 Não pode haver uma reforma constitucional que afete a garantia constitucional de atendimento de saúde via SUS – há proteção contra o efeito cliquet (retrocesso social).

11



- hierarquização: a divisão das atribuições é feita em ordem crescente de complexidade (atenção básica 18 -> alta complexidade);

- atendimento integral -> a cobertura ofertada pelo SUS deve ser a mais ampla e completa possível;

- medicamento não incorporado em ato normativo do SUS: no REsp. 1.657.156 o STJ entendeu que o fornecimento de medicamentos não incorporados no SUS somente pode ocorrer caso preenchido (cumulativamente) os requisitos:

- comprovação por laudo médico da imprescindibilidade do medicamento;

- ineficácia dos remédios fornecidos pelo SUS para o tratamento;

- incapacidade financeira do paciente;

- existência de registro na ANVISA – vedado o uso off label19;

- medicamentos não registrados na ANVISA: segundo o STF (RE 657.718) o estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. O fornecimento pode ser dar de forma excepcional, cumprido os requisitos abaixo:

- mora irrazoável da ANVISA;

- existência de pedido de registro no Brasil;

- registro em renomadas agências no exterior;

- inexistência de substituto terapêutico20;

- demanda proposta contra a União21;

- participação comunitária -> é exigível a participação da comunidade na definição e controle das ações e políticas de saúde (controle social das políticas públicas de saúde);

- participação direta + participação indireta;

- representatividade da sociedade civil22:

- conferências de saúde: devem ocorrer no âmbito dos três entes federativos. As conferências são

17 Esta é a posição do STF – já citada na presente apostila. 18 Uma correta prestação por parte do Município da “atenção básica” grande parte dos problemas de saúde são resolvidos de plano – evitando sobrecarga nos serviços de média e alta complexidade. 19 Uso OFF LABEL é um termo comum na ciência farmacológica – trata-se de utilizar um medicamento ordinariamente destinado a um fim para finalidade diversa. Cita-se como exemplo a combinação azitromicina + hidroxocloroquina para tratamento inicial em caso de infecção por Covid-19. 20 Registrado no Brasil – na ANVISA. 21 Medicamentos sem registro na ANVISA – necessidade imperiosa de participação da União no processo – é possível também a participação dos demais entes (facultativa). 22 Tema disciplinado na Lei 8.142/90.

12



periódicas (normalmente ocorrem de quatro em quatro anos no âmbito da União, podendo ser realizadas em prazo inferior nos outros entes);

- conselhos de saúde: os conselhos são permanentes. São integrados por representantes do governo, prestadores de serviços, profissionais da saúde e usuários do serviço;

- gratuidade 23 -> há uma vedação de contraprestação financeira à prestação dos serviços de saúde – há quem sustente (Ingo Wolfgang Sarlet) que apenas os mais necessitados deveriam ter o serviço de saúde prestado de forma gratuita (sistema tendencialmente gratuito)24;

STF – TEMA 579 – RE 581.488/RS É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio Sistema Único de Saúde, ou por médico conveniado, mediante o pagamento de valores correspondentes.

- financiamento do Sistema Único de Saúde (SUS): obrigatoriedade de se assegurar recursos necessários ao financiamento da saúde – sem os recursos financeiros se torna impossível promover a concretização do direito social pleiteado (o direito à saúde demanda prestações estatais positivas);

- proporcionalidade entre receitas e despesas: para garantir a manutenção desta proporcionalidade pode ser utilizado o princípio da proibição da proteção deficiente;

- tamanha a preocupação do constituinte na garantia do atendimento à saúde que ele trouxe a previsão da vinculação de receita (artigo 167, inciso IV e artigo 198, §2º da CRFB/88) – é prevista inclusive a possibilidade de intervenção de um ente em outro como “sanção” ao descumprimento da regra que determina a vinculação de receita;

- natureza tripartite do financiamento: tal regra está disciplinada nos artigos 198, §1º e 195 da CRFB/88 atribuindo responsabilidades financeiras a todos os entes no que tange ao financiamento dos serviços de saúde;

– alterações legislativas sobre o tema do financiamento do SUS –

EC 86/15 -> a pretexto de melhorar o financiamento à saúde acabava por prejudicar o orçamento. Foi proposta a ADIN 5595/DF que acabou por suspender alguns pontos da emenda;

23 Não prevista expressamente no artigo da Constituição. 24 Acho absurdo e ideologizado tal posicionamento: a classe média normalmente é a classe produtora e geradora de receitas estatais em função das atividades econômicas desenvolvidas – retirar-lhes um direito punindo-as pelo seu sucesso e esforço é uma atitude absurdamente contraditória. É incrível como a ideologia de alguns ainda segue o padrão de pensamento derivado das ideias de Karl Marx.

13



EC 95/16 –> congelou as despesas pelo prazo de 20 anos e foi objeto da ADI 5658/DF25 (pendente de julgamento – sem concessão de medida em caráter liminar);

LC 141/12 -> teve seu artigo 11 declaro inconstitucional pelo STF (ADI 5897) por vício de forma e vício material26;

- normatização e execução: a normatização normalmente se dá por ato da União. A execução normalmente se dá pela atividade dos Municípios. Neste cenário o estado tem menor protagonismo. É importante a organização de uma repartição administrativa que evite a sobreposição de estruturas administrativas;

- princípio da subsidiariedade27: o ente mais amplo deve atuar apenas quando o ente mais restrito não conseguir cumprir com suas obrigações na prestação de serviços à saúde28;

Lei Orgânica da Saúde (Lei 8.080/90):

- regula as ações e serviços de saúde no âmbito nacional (seja a prestação do serviço

público, seja a prestação do serviço privado em caráter complementar);

- atuação da iniciativa privada = caráter complementar = caráter substitutivo;

- tal lei estabelece os princípios e diretrizes do SUS: integralidade + universalidade +

gratuidade + igualdade + descentralização + participação social + informação;

- terceirização do serviço de saúde:

- pode ser realizado apenas de forma complementar -> a iniciativa privada

não pode substituir o ente público na prestação do serviço;

- normalmente a terceirização se dá mediante contrato de direito público

ou convênio -> preferencialmente com entidade filantrópica e sem fins

lucrativos (artigo 198, §1º da CRFB/88);

terceirização contrato/convênio entidade sem fins lucrativos

STF, ADI 1.923: entendeu a Corte pela inconstitucionalidade parcial (dando

interpretação conforme) à Lei 9.637/98 que implantou o modelo de

parceria entre os entes públicos e as organizações sociais29;

25 Importante verificar o andamento da demanda proposta perante o STF: LINK. 26 O STF entendeu na citada ADI que “é vedado ao legislador complementar federal atribuir competência legislativa a Constituições Estaduais e Leis Orgânicas para instituírem vinculação de receita”. Para maiores detalhes do julgado confira – LINK! 27 O questionamento sobre tal ponto foi feito na segunda fase do MPGO/2019. 28 É dever do município garantir a prestação do serviço de saúde com o auxílio técnico e financeiro do ente estatal e do ente federal. 29 Nesta demanda proposta perante o STF a Corte tentou estabelecer os contornos da possibilidade de terceirização dos serviços de saúde de forma a respeitar o ordenamento constitucional vigente. Para maiores detalhes do julgado confira – LINK!

http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5132872

https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/92cf3f7ef90630755b955924254e6ec4

https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/217eedd1ba8c592db97d0dbe54c7adfc

14



SAÚDE MENTAL30

Introdução:

- pessoas com transtorno mental ou sofrimento psíquico (atual denominação de

doença mental);

- atualmente há predominância de um modelo de atendimento em meio aberto,

evitando a hospitalização;

- o atendimento à saúde mental se dá pelo SUS normalmente realizado pelo CAPS

(Centro de Atenção Psicossocial) e residências terapêuticas;

- Rede de Atenção à Saúde Mental – integra o SUS pela Rede de Atenção Psicossocial

(RAPS);

- Rede de Atenção Psicossocial: os cuidados com a atenção à saúde mental no Brasil devem se dar dentro da rede de atenção psicossocial (Portaria 3088 do Ministério da Saúde);

- procura respostas aos problemas de saúde mental alinhadas à nova normativa vigente e à proteção da dignidade do paciente submetido a tratamento;

- dentro da rede existe a “Atenção Residencial de Caráter Transitório” e dentre dela

estão as comunidades terapêuticas acolhedoras;

Política de Saúde Mental:

- a política primitiva permitia a perda dos laços da pessoa portadora de doença psíquica em internações de longos prazos (política de isolamento das pessoas portadoras de doença mental);

- reforma psiquiátrica italiana: um médico italiano propõe uma nova forma de lidar com as doenças psíquicas, com ênfase no caráter ambulatorial e comunitário – deve priorizar a manutenção dos vínculos sociais da pessoa sob tratamento;

- na década de 90 o Estado de Minas tem atitudes pioneiras no que tange à nova forma de encarar o tema;

- a Lei 10.216/01 traz um novo marco no Brasil no modelo de tratamento psiquiátrico – a lei dispõe sobre os direitos das pessoas portadoras de doença mental;

- a lei prevê ênfase nos cuidados de caráter ambulatorial;

- atenção primária à saúde deve lidar com questões envolvendo transtornos mentais leves e moderados;

30 A atenção à saúde mental – do ponto de vista psicológico – é uma preocupação constante dos candidatos que se colocam na difícil jornada de prestação de concursos públicos. Não se tata de uma “piada”. Trata-se da necessidade de constante vigilância e apoio emocional de todos que estão dedicados a esta difícil tarefa. Ter prazer na caminhada é um dos pontos essenciais – e muitas vezes pouco disseminados pelo establishment. Sobre o tema, confira um texto de minha autoria: APRENDA A TER PRAZER NO CAMINHO.

https://danilomeneses.com.br/blog/2020/02/dicas-para-concurso-aprenda-a-ter-prazer-no-caminho/

https://danilomeneses.com.br/blog/2020/02/dicas-para-concurso-aprenda-a-ter-prazer-no-caminho/

15



- em casos de transtornos mais severos deve haver outra alternativa, mas sempre focando nos princípios defendidos pelo sistema – ex.: função dos CAPS que procuram dar tratamento ambulatorial especializado às pessoas portadoras de doenças mentais – nível secundário;

- em casos de agravos seríssimos (colocando a si e terceiros em risco) há previsão de cuidados hospitalares especializados e internação – ultima ratio (nível terciário);

Unidades terapêuticas acolhedoras:

- são entidades privadas de acolhimento voluntário de usuários ou dependentes de

drogas a pessoa voluntariamente deve optar por ficar lá;

- elas são proibidas qualquer modalidade de internação (voluntária + involuntária +

compulsória). Internações somente podem ocorrer em unidades de saúde e

estabelecimento hospitalares;

internação estabelecimentos de saúde + estabelecimento

hospitalares;

- internação: somente possível quando os recursos extra hospitalares se mostraram insuficientes (ultima ratio);

*Iter -> atenção primária -> atenção secundária -> atenção terciária (internação);

- é vedada a internação de pacientes portador de problemas mentais em instituições de caráter asilar (sem acesso aos cuidados multiprofissionais exigidos pela morbidade);

- é vedada a internação de crianças e adolescentes;

- a internação exige laudo médico e pode se dar em três modalidade31:

- voluntária: por solicitação ou anuência do internado, podendo ele sair a qualquer tempo -> mesmo neste caso é imprescindível a indicação médica;

- involuntária: necessidade de comunicação em 72 horas ao Ministério Público -> ocorre sem consentimento do internado e depende de interesse de terceiro -> deve estar fundamentada em circunstâncias fáticas que a admitem -> pode haver internação involuntária de pessoas civilmente capazes que esteja, em razão da morbidade, colocando ela mesma ou terceiros em risco (atento à indicação médica precisa e à imprescindibilidade da medida);

- compulsória: determinada de acordo com a legislação vigente pelo juiz competente como resposta à necessidade de pessoas que precisam ser internadas para proteção de si mesmo e

31 Conforme o artigo 6º da Lei 10.251/01 – Lei de Reforma Psiquiátrica.

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terceiros (a ação pode ser ajuizada pelo Ministério Público). É essencial circunstanciada recomendação médica e deve ser respeitado o caráter excepcional e temporário da medida. Não necessita de ação de interdição, visto que a pessoa capaz pode ser internada nesta modalidade;

- requisitos da unidade terapêutica acolhedora: oferta de projetos terapêuticos ao internado + adesão e permanência voluntárias realizada por escrito + ambiente residencial propício à formação de vínculos + avaliação médica prévia + elaboração de plano individual de atendimento + vedação de isolamento físico;

- Lei 10.215/01 – Lei da Reforma Psiquiátrica32 veda a internação de pacientes

portador de transtornos mentais em instituição de caráter asilar;

- internação voluntária = extrajudicial e por vontade própria;

- internação involuntária = extrajudicial e sem consentimento do paciente

+ comunicação ao Ministério Público Estadual em 72 horas;

- internação compulsória33 = determinada judicialmente34;

Lei de Drogas (Lei 11.343/06) e Lei 13.480/19:

- SINSNAD: Sistema Nacional Antidrogas – inclui o álcool:

- há dispositivos específicos na lei sobre o cuidado das pessoas dependente de drogas;

- rede de atenção à saúde -> prioridade em tratamento ambulatorial -> prevalência pela reinserção social e desenvolvimento da pessoa submetida a tratamento. IMPORTANTE: o tratamento ao usuário de drogas deve se dar dentro da rede de atenção à saúde e baseado em um plano individual de atendimento;

- internação de dependentes de drogas: unidades de saúde ou hospitais gerais +

existência de equipe multidisciplinar + indicação por médico;

- importante: internações de dependentes de drogas se dão apenas em

unidades de saúde e hospitais gerais e por critérios médicos que a

autorizem;

- tipos de internação de acordo com a Lei do SISNAD:

- voluntária: a própria pessoa busca a internação;

32 A lei trata de uma forma geral a questão da internação de pessoas com transtorno mental – no caso de uso de drogas há norma específica. 33 Não atendidos os requisitos legais é cabível a impetração do remédio heroico do habeas corpus (exemplo: manutenção do regime de internação após alta médica). 34 Também prevista no artigo 45, inciso IV do Estatuto do Idoso.

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- involuntária: pode se dar por pedido familiar ou responsável e também

pode ser providenciada por servidor público da área de saúde, da

assistência social ou de órgãos públicos integrantes do SISNADE;

- exceção: a indicação não pode se originar de servidor da

segurança pública;

- todas as internações e altas deverão ser informadas em 72 horas = Ministério Público

+ Defensoria Pública + outros órgãos de fiscalização;

- o Ministério Público tem legitimidade para fazer os pedidos de internação

compulsória no caso de Lei de Drogas – podendo se valor inclusive das disposições da

Lei 10.216/01 – já que a Lei de Drogas não prevê expressamente a internação

compulsória em seu texto;

- o direito de recuperação da saúde mental é um direito indisponível

passível de tutela pelo Ministério Público – neste sentido: STJ + STF;

- redução de danos: conjunto de políticas que objetiva reduzir os danos associados ao

uso de drogas – é uma forma de redução dos danos para as pessoas que não querem

mais interromper o uso de drogas (exemplo: uso de seringas descartáveis no caso de

vício em heroína);

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ANEXO I – JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O TEMA35

STF, AgR em RE 271.286/00

- o direito à saúde é um direito fundamental subjetivo inalienável de todos exercitável perante o estado como forma de direito a prestações;

- mesmo reconhecido a natureza de escassez financeira e orçamentária, considerando a saúde como mínimo existencial, deve ser garantido tal direito;

STF, ADF 45 -> promoção de políticas públicas pelo Poder Judiciário:

- ordinariamente, cabe ao Executivo e Legislativo a elaboração de políticas públicas;

- extraordinariamente, quando evidenciada uma omissão do poder público que inviabilize a concretização dos direitos fundamentais (como o direito à saúde) pode haver então interferência do Poder Judiciário;

STF, STA 175/10 -> judicialização do direito à saúde:

- no Brasil os direitos sociais são previstos constitucionalmente e há cláusula determinando a aplicabilidade imediata;

- reconhecimento do direito à saúde como direito público subjetivo individual;

- é essencial analisar se a política pública estabelecida prevê o fornecimento do medicamento pleiteado;

- não há obrigação do estado em fornecimento de tratamentos experimentais;

- em princípio, o registro na ANVISA é condição essencial ao fornecimento do medicamento;

- deve ser prestigiado o tratamento incluído no protocolo do SUS, salvo se comprovada sua ineficácia;

- protocolos clínicos não são relações exaustivas;

STF, RE 581.488/RS:

- é constitucional a regra do SUS que veda acomodações superiores ou atendimento diferenciados por médico do próprio SUS ou por conveniado, mediante o pagamento de diferença dos valores correspondentes;

- procedimento de diferença de classes -> subversão da lógica do sistema de seguridade social violação ao princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana;

35 Neste anexo serão citadas decisões dos tribunais brasileiros envolvendo o Direito à Saúde. Pode haver repetição (intencional) de temas já citados durante a apostila. Optou-se pela separação neste anexo de todos os julgados para facilitar os estudos jurisprudenciais e a compreensão da visão dos tribunais brasileiros sobre os serviços públicos de saúde.

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STF, DI 5501/MC:

- caso da fosfotetalonamina: o STF entendeu que a lei que liberava a substância criada pela USP violava a separação dos poderes, sendo a liberação de medicamentos atividade típica do Poder Executivo (poder de polícia);

- sem ausência de estudos sobre os efeitos da substância em tela seria temerária sua liberação no mercado;

STF, RE 657.718 -> medicamentos não registrados na ANVISA:

- o rol de medicamentos registrados na ANVISA e sujeitos à comercialização no Brasil é maior que o rol de medicamentos fornecidos pelo SUS;

- ausência de registro na ANVISA: impede a concessão judicial de fornecimento ao medicamento;

Exceção (demora da ANVISA em apreciar o pedido + requisitos):

- existência de pedido de registro do medicamento no Brasil;

- existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior;

- inexistência de substituto terapêutico;

- proposição contra a UNIÃO36;

STF, Tema 793 -> responsabilidade dos entes;

- responsabilidade solidária é reafirmada pela jurisprudência de longa data;

- em 2.019 o STF permitiu à autoridade direcionar a competência de acordo com a regra de distribuição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro;

- segundo o STF o litisconsórcio é passivo facultativo e a responsabilidade solidária;

- segundo o STJ as mudanças foram feitas apenas em respeito à fase de cumprimento da decisão, permanecendo o litisconsórcio facultativo, cabendo a Justiça Federal a análise ou não do interesse da União nos temas que lhe são submetidos está mantida a tese tradicional;

STF, RE 566.471 -> o tema ainda está pendente de julgamento;

- trata-se do caráter exaustivos das relações de procedimento;

- segundo os votos proferidos, medicamentos de alto custo não incluídos nas políticas públicas de fornecimento de tais medicamentos só deverão ser fornecidos se for demonstrada a imprescindibilidade e impossibilidade de substituição pelas alternativas

36 Este ponto é fundamental.

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terapêuticas previstas pelo SUS, da incapacidade financeira do enfermo37 e da falta de espontaneidade dos membros da família em custar o tratamento;

- tal precedente reafirma (mesmo com julgamento pendente) que no caso de não haver registro do medicamento na ANVISA do medicamento reivindicado deve ser a demanda proposta necessariamente em desfavor da União;

STJ, Tema 84 -> fornecimento de medicamentos;

- o juiz pode determinar o sequestro de valores do devedor (bloqueio de recursos públicos) para assegurar o cumprimento de obrigações oriundas da determinação para fornecimento de medicamentos;

STJ, Tema 98 -> astreintes;

- possibilidade de imposição das astreintes a ente público para compeli-lo a fornecer medicamento à pessoa desprovida de recursos financeiros;

STJ, Tema 106 -> medicamentos não incorporados ao SUS;

- a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

- comprovação por laudo médico da imprescindibilidade do medicamento assim como da ineficácia dos métodos previstos no ato normativo do SUS;

- incapacidade financeira de arcar com o tratamento38;

- existência de registro da ANVISA do medicamento;

Observação: tendo em vista a necessidade de dilação probatória, inviável a via do mandado de segurança;

STJ, Tema 766 -> legitimidade do Ministério Público;

- o Ministério Público é parte legítima para pleitear o fornecimento de medicamentos em face de entes federativos;

- a prerrogativa existe ainda que haja beneficiários individualizados – direitos individuais indisponíveis;

37 Este requisito é questionável e vai contra a lógica da universalidade de gratuidade do SUS. 38 Esse requisito é discutível visto que a universalidade vai contra tal técnica de fornecimento apenas às pessoas que não possui recursos financeiros. Ademais, a correta interpretação do “princípio da reserva do possível” – a seguir a lógica utilizada pelo Tribunal Constitucional Alemão – leva em conta a sua extensibilidade geral (possibilidade do direito ser estendido a todos). A lógica interpretativa tupiniquim sobre a reserva do possível é uma verdadeira “jabuticaba jurídica” (criação brasileira). A origem de tal princípio não guarda relação direta com a disponibilidade orçamentário-financeira. Observação: os comentários são meus.

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DIRETO AO DIREITO: DIREITO À SAÚDE · previdência social) -> vê-se um modelo de “seguridade social”; - embora de suma importância, o documento trazido pela OMS não tem natureza