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Bibliografia sugerida
Virgilio Afonso da Silva, a constitucionalização do direito
Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas
Daniel Sarmento e Fabio R. Gomes, Direitos fundamentais e relações privadas: o caso das relações trabalhistas
Roteiro
• Terminologia e relação entre gerações/dimensões com DFnasRP
• Teorias: State Action, indireta e mediata e direta e imediata
• Estudo de casos
Terminologia
TERMINOLOGIA CRÍTICAS À TERMINOLOGIA
Eficácia perante terceiros (Jörn Ipsen)
Ultrapassada porque apegada a teoria liberal, concebe o particular como um terceiro. (Juan Maria Bilbao Ubillo)
Eficácia externa Exclui o cidadão do pólo passivo das rel.jur. de dir.fund., tratando-o como externo a elas. Isso não parece correto pela atual teoria Constitucional. (Daniel sarmento)
Eficácia horizontal (Robert Alexy,)
Aparenta a falsa idéia de que, nas relações privadas, invoca-se dir. fund. onde há horizontalidade ou igualdade. (Ingo Sarlet)
Eficácia frente a particulares (Adrew Claphan)
O termo eficácia, entendido tutela processual dos dir.fund., não abarca a dimensão substantiva da incidência dos D.F. nas rel.privadas. Por isso, Peces-Barba prefere usar o termo validez. (Gregório Peces-Barba Martínez)
Constitucionalização do direito
• Constitucionalização inclusão
• Constitucionalização releitura e
• Constitucionalização juridicização
Constitucionalização do direito
• Civil ( - Dir. da personalidade=> dir. fundamentais; - Obrigações => relativização da autonomia da vontade em prol de outros bens jurídicos; - Contratos => boa-fé e fç social dos contratos; - Dir. Reais= > fç social da propriedade; Dir. de família => democratização da família_
• Comercial => função social da empresa
• Administrativo (administração policêntrica, juridicidade, descontrução da supremacia do interesse público)
• Tributário – tipicidade aberta
• Penal – proporcionalidade e proibição da proteção deficiente
Teorias sobre a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas
• STATE ACTION - visão alemã dos anos 50
• Teoria da eficácia mediata e indireta
• Teoria da eficácia imediata e direta
Negativa de incidência na Alemanha
• Rejeitam a possibilidade de incidência dos DF nas RP. Na Alemanha da década de 50 ,Ernst Forthoff argumentava:
– 1) Fulminaria autonomia individual;
– 2) destruiria identidade do dir. privado, absorvido pelo dir. constitucional;
– 3) conferiria poder aos juízes;
– 4) rebaixaria a Constituição a mera ordem de valores;
– 5) prejudicaria a segurança jurídica
STATE ACTION
• Nos EUA, alega-se para não incidência:
– 1) literalidade do texto constitucional;
– 2) a necessidade de preservar autonomia privada;
– 3) o preservação do pacto federativo, isto é, da autonomia dos estados para legislar sobre direito privado.
STATE ACTION x PUBLIC FUNCTION
– Mitigação pela public function theory
– Caso MARSH V. ALABAMA - Empresa privada possuía terras no interior e construiu uma verdadeira cidade, com ruas, lojas, casas. Pode proibir Testemunha de Jeová de pregar aí?
– Suprema Corte: inválida tal proibição, pois, ao manter uma “cidade privada”, a empresa se equiparava ao Estado e se sujeitava à liberdade de culto.
• James Dale era escoteiro mestre da associação
• Foi expulso por se declarar que era homossexual. A lei de New Jersey proibe a discriminação contra os homossexuais, pode isso?
• Suprema Corte entendeu que associação era expressiva e que a associação tinha uma política contra a homossexualidade que a corte era deferente
Boy scouts of America vs. Dale(2000)
EFICÁCIA MEDIATA E INDIRETA
• Não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos.
• Não podem ser invocados diretamente a partir da Constituição. Sua aplicação ocorrerá por meio das cláusulas gerais
• - A proteção const.da autonomia privada possibilita que os indivíduos renunciem a dir. fund. nas rel. privadas.
CASO LÜTH
- O cidadão alemão chamado Lüth conclamou a todos para boicotar o filme de uma antiga celebridade nazista, Veit Harlan
- O tribunal reconheceu expressamente a incidência dos direitos fundamentais não só contra o Estado, mas também em face do particulares, em razão de sua dimensão objetiva.
- Deixou consignada a importância enxergar o direito civil a luz dos direitos fundamentais.
CASO BLINKFÜER
- Boicote organizado pelo jornal conservador Springler contra a pequena circulação do semanário comunista Blinkfüer.
- A editora grande estava ameaçando interromper a entrega do periódico aos jornaleiros que aceitassem vender o pequeno comunista.
- A corte interpretou o art. 823 do Código civil sobre a ilegitimidade do dano, entendendo que o direito a liberdade de opinião encontra-se coberto por ela. Invalidou o boicote BVERGE 7, 198 (Lüth-Urteil)
EFICÁCIA IMEDIATA E DIRETA
• Há ameaças de violações por parte do Estado e da Sociedade.
• Num Estado social (e também no democrático) tais direitos são declarados não apenas como uma proteção contra o Estado. Logo, aplica-se aos nas rel. privadas.
• A incidência direta não afasta a necessidade de ponderação entre o dir. fund alegado e a autonomia privada, mesmo porque essa é uma decorrência da dignidade humana e liberdade
CRÍTICAS E DEFESA DA EFICÁCIA IMEDIATA E DIRETA
CRÍTICAS RESPOSTAS
1) Ausência de
opção
constitucional
expressa
1)A CRFB possui inúmeros dispositivos. Ex: art.5,§1º e art. 7 de teor inteiramente social. Resultado: acaba prevendo em momento diversos a incidência de dir. fund. nas rel. priv.
2) Violação à
autonomia privada 2) A autonomia privada não é absoluta. Deve ser ponderada com outros valores.
3) Ocasionaria
insegurança
jurídica
3) A ruptura com a segurança jurídica não pode servir de pretexto a não incidência. Mesmo porque o dir civ tb emprega conceitos jurídicos indeterminados e a CRFB consagra outros valores opostos que permitem entender possível uma eficácia imediata e direta tais como a justiça.
CRÍTICAS E DEFESA DA EFICÁCIA IMEDIATA E DIRETA
CRÍTICAS RESPOSTAS
4) Acarreta
subjetivismo judicial 4) Com o tempo, formar-se-ão standards minimizando a insegurança e o subjetivismo judicial
5) Desfigura o
direito privado que
perde sua autonomia.
5)A perda da autonomia não deve ser invocada, pois nenhum ramo existe descolado da normatividade constitucional, sob pena de ser em inconstitucionalidade.
6) O campo de
liberdade individual
seria estreitado
6) A dignidade da pessoa humana legitima e remodela a concepção dos dir. fund., inclusive, a autonomia privada
• 1- Caso Air France
• 2 - Caso Mesbla
• 3- Caso Filhos de Gandhy (só negros), Caso da Igreja Católica (só católicos), Associação de pescadores (só filhos de pescadores)
• 4- exclusão de cooperativa sem devido processo legal
• 5- Taxista endividado
Casos
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.STF, DJU 19.dez.1997, RE 161.243-6/DF, Rel. Min Carlos Velloso
Casos 1 – Air France
• CASO Empregados brasileiros da Air France não recebiam os benefícios decorrentes do Estatuto da Empresa devido a nacionalidade: possuía aplicabilidade restrita aos empregados franceses.
• TRT e TST: decidiu pela inaplicabilidade dos DFnas RP, considerando possível distinção decorrente de norma regulamentar.
• STF via RE : violação da Constituição, privilégio em razão da nacionalidade, violação da isonomia, possibilidade de incidência das relações privadas
Casos 1 – Air France
DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. STF, DJU 16.jun.1996, RE 158215 / RS, Rel. Min. Marco Aurélio.
Casos 4 – exclusão de cooperativa
DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. STF, DJU 16.jun.1996, RE 158215 / RS, Rel. Min. Marco Aurélio.
Casos 5 – Exclusão de Cooperativa
HABEAS CORPUS. Prisão civil. Alienação fiduciária em garantia. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais de igualdade e liberdade. Cláusula geral dos bons costumes e regra de interpretação da lei segundo seus fins sociais. Decreto de prisão civil da devedora que deixou de pagar dívida bancária assumida com a compra de um automóvel-táxi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, a exigir que o total da remuneração da devedora, pelo resto do tempo provável de vida, seja consumido com o pagamento dos juros. Ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoção e de igualdade contratual e aos dispositivos da LICC sobre o fim social da aplicação da lei e obediência aos bons costumes. Arts. 1º, III, 3º, I, e 5º, caput, da CR. Arts. 5º e 17 da LICC. DL 911/67. Ordem deferida. STJ, DJU 02.fev.2002, HC12547, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar
Casos 6 – Taxista endividado
I. Relação contratual de particulares em desigualdade fática:
• Quanto maior o grau de desigualdade fática entre as partes, maior deve ser a proteção aos direitos fundamentais
II. Essencialidade do bem
• (a) se o dir. fund. é de conteúdo existencial, há uma precedência prima facie deste sobre o princípio da autonomia privada;
• (b) se o direito fundamental é de conteúdo patrimonial, há uma precedência prima facie do princípio da autonomia privada.
III. Peculiaridade de certas instituições para minorias
• (i) em um cuidado especial na seleção dos seus membros,
• (ii) no reduzido tamanho da associação; e
• (iii) na restrição à participação de não-membros nas atividades do grupo por conta da dimensão existencial.
Parâmetros