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processo civil
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Processo Civil III: Provas Professor Flvio Luiz Yarshell
Compilao das anotaes e transcrio das aulas do segundo semestre de 2014. Sala XXI Turma 185.
Camila Oliveira Novembro de 2014 Colaborao para transcrio: Caio Cesar Rodrigues Paes. Compilao dos cadernos de Aline Nazareth, Dbora Nachmanowicz, Ana Carolina Prescendo e Daniela da Cunha.
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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Sumrio
Matria da primeira prova ................................................................................................................ 3
Aula 01 07 de agosto de 2014 ........................................................................................................................ 3
Aula 2 14 de agosto de 2014 .......................................................................................................................... 6
Aula 3 21 de agosto de 2014 .......................................................................................................................... 9
Aula 4 28 de agosto de 2014 ........................................................................................................................ 12
Aula 5 04 de setembro de 2014 ................................................................................................................... 14
Aula 6 18 de setembro de 2014 ................................................................................................................... 20
Aula 7 25 de setembro de 2014 ................................................................................................................... 24
Matria da segunda prova .............................................................................................................. 29
Aula 8 09 de outubro de 2014 ...................................................................................................................... 29
Aula 9 -16 de outubro de 2014 ....................................................................................................................... 37
Aula 10 23 de outubro 2014 ......................................................................................................................... 46
Aula 11 30 de outubro de 2014 .................................................................................................................... 55
Aula 12 06 de novembro de 2014 ................................................................................................................ 61
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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Matria da primeira prova Aula 01 07 de agosto de 2014
Sugestes bibliogrficas: Moacir Amaral dos Santos (1 volume); Instituies
Dinamarco; Antecipao da Prova Yarshell.
Retomando alguns pontos trabalhados nos semestres anteriores, temos que a aps a fase
postulatria e as providncias preliminares (que inclui especificao de provas, regularizao de
vcios, etc) h a possibilidade de julgamento conforme o estado do processo, que inclui a
possibilidade de (i) Extino do processo (art. 329, com respaldo no art. 267 e art. 269, II a V); (ii)
Julgamento antecipado da lide (art. 269, I, comumente); e (iii) Saneamento do processo (que pode
ocorrer em audincia preliminar ou fora dela, sendo a segunda opo mais comum). O CPC prev a
audincia preliminar, que est nesta fase corretamente chamada de saneamento, fase que pode ou
no ocorrer em audincia. Ao sanear o processo o juiz abre caminho para a fase instrutria.
No saneamento o juiz declara que o processo est isento de vcios e passa a apreciar o
requerimento de provas ou as determina de ofcio. Essa fase chamada de instrutria, sendo que
no h correspondncia exata entre essa fase e a produo de provas, pois a produo de provas no
comea necessariamente nesta fase. Se h hiptese de julgamento antecipado, por exemplo, isso
implica que j havia provas antes a inicial dever ser instruda com documentos indispensveis a
propositura da ao, lembrando que instruir levar elementos ao juiz, e a instruo probatria
modalidade de instruo no processo. A prova, portanto, pode vir antes da fase instrutria, que na
verdade pode nem existir. Prova, portanto, tratada no programa a partir daqui, mas longe de ser
um tema que s aparece aqui no processo (trata-se de uma escolha didtica).
Prova
As acepes de prova so diversas, tanto no campo jurdico-processual quanto fora dele. No
campo tcnico, a concepo clssica a de que a prova um meio para demonstrar algo tendente a
formar o convencimento de algum, podendo haver variaes, como a definio de que um meio
para buscar a verdade (o que controverso). Quando falamos de prova como convencimento,
estamos dentro da teoria tradicional, relacionada prova judicial produzida no processo para o
convencimento do juiz, o terceiro que vai decidir imperativamente. Porm, prova no apenas isso,
mesmo antes do direito positivo mudar. tambm algo dirigido as pessoas envolvidas, pois
primeiro elas produzem provas, constituem-nas fora de juzo (como exemplo, a prova documental,
que pr-constituda).
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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Essa ideia de prova como algo produzido em juzo, portanto, j no comporta acolhimento
no momento em que vivemos, pois boa parte da prova pr-constituda e depois se apresenta em
juzo. H outros modelos em que as partes produzem efetivamente provas antes do processo, como
o sistema de Common Law. Algumas so tpica experimentao, como a oitiva de testemunha
previamente, sem ainda pretender convencer o juiz, mas para ter esse contato para conhecer melhor
os fatos. O projeto de Cdigo Comercial que tramita no Senado prev uma parte que trata de
processo empresarial, com institutos de produo de provas pelas partes, avanando em
mecanismos de processos convencionais, ditados pelas partes no chega a ser arbitragem. A lei
prev a prova pericial, que envolve um perito, mas admite que seja substituda por pareceres
tcnicos feitos pelas partes ou seja, permite laudos e pareceres fora de juzo, embora comumente
o juiz lhe atribua um peso menor por ser produzido fora do contraditrio e por perito que de
confiana da parte e no da sua.
Dissemos que a ideia clssica a de formar o convencimento de terceiro, mas a prova
tambm pode funcionar como experimentao, uma espcie de teste para saber qual o limite de
demonstrao, conseguir apurar fatos para decidir se ou no o caso de ir a juzo. Sempre que
pensamos em prova pensamos em seu potencial instrumental. Quer colhidos no inqurito civil,
quer sob o crivo do contraditrio, os elementos colhidos so prova no processo civil
diferentemente do processo penal, em que se distingue investigao e prova. O inqurito civil tem a
mesma ideia do penal, uma investigao que no vai formar a opinio do julgador, mas vai dar
maior conhecimento da causa. No raramente so formados Termos de ajustamento de conduta com
base em elementos probatrios que no foram exatamente para formar o convencimento do juiz,
mas para formar o convencimento das prprias partes. O projeto do novo CPC consagra uma nova
concepo de prova, ampliando o a concepo tradicional acima citada e consagrando o direito
autnomo da prova. O objetivo o melhor conhecimento dos fatos por meio da produo
antecipada de provas, e, consequentemente, o estmulo de solues de autocomposio.
Importante salientar: Para os processualistas penais mais clara a distino de investigao,
mas no cvel isso fica menos claro, se tornando tudo algum tipo de prova. O que no se produziu do
crime no contraditrio do processo no prova, investigao (colheita de prova fora de juzo). O
que produzido no mbito do processo, para convencimento, assim, prova (norteadas por
parmetros diferentes, em juzo). Quando falamos em investigao claro que o rgo de atuao
estatal diferente a polcia quando investiga no observa o contraditrio.
Alguns conceitos importantes:
Meio de prova instrumento, atividade desempenhada na tentativa de demonstrar e
convencer. Pode ser testemunhal, por meio da oitiva, pode ser a prova oral. H sistemas nos quais a
testemunha vai ao cartrio ou perante um oficial e faz uma declarao, no Brasil a fala se d perante
o juiz. So os atos realizados com o objetivo de conhecimento.
Fonte de prova objetos sobre os quais recaem os meios de prova. A fonte da prova
testemunhal a pessoa. J a documental variada. Posso preservar a fonte sem produzir a prova
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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(exemplo da busca e apreenso de documentos, pois nesse caso a apreenso feita para que no se
perca a fonte da prova, no precisando necessariamente desenvolver o meio probatrio). H
tambm, no caso de uma pessoa com a sade comprometida, a oitiva antecipada para no perder a
fonte de prova.
Observao importante: evidncia e prova so conceitos distintos, deve-se tomar cuidado
com a terminologia.
A ideia de prova e garantia de produzir prova no est expressa na Constituio, mas pode
ser encontrada implicitamente, atravs da ampla defesa, contraditrio (informao e reao),
inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV) e da garantia do direito de ao. O direito
de ao envolve o ingresso e todas as posies ativas do autor da decorrentes que integram o
conceito analtico do direito de ao. O direito um feixe de poderes que se desenvolve. No basta
garantir o direito de ingresso e no garantir o direito de provar, decorre tambm da garantia do
contraditrio a formao necessria e reao possvel.
A prova manifestao concreta e direta do contraditrio (art. 5, LIV), e como dito
anteriormente, o direito de ao e acesso justia so os fundamentos da prova. A expresso direito
a prova usada na perspectiva judicial para convencer um terceiro (tenho direito de ao e direito
de provar as alegaes que eu fiz). No entanto, a prova pode ter fins em si mesmo, como direito
autnomo (exemplo: vai-se a juzo apenas para produzir provas um promotor suspeita de
improbidade, mas precisa quebrar o sigilo bancrio pra ter certeza). Nesse caso, no h afirmao
de um fato que precisa ser provado, mas sim a necessidade de ir a juzo para descobrir os fatos.
Seja como for, nas duas perspectivas, normalmente encontramos em doutrina a relao entre
prova e verdade; o que nos leva a outro tpico: provas e escopo da jurisdio. muito fcil pensar
que prova est ligada a busca da verdade, mas isso se torna perigoso ao pensarmos na questo da
verdade formal e verdade real. A prova se destina a estabelecer uma premissa quanto aos fatos; no
se trata de ser verdadeira ou no (no sentido filosfico), mas ela tem que ser alicerada em fatos.
Os conceitos de verdade real e verdade formal foram construdos em outro contexto,
quando se pretendida distinguir o mximo possvel o processo penal do processo civil. No processo
civil o juiz se contenta com a verdade formal, j no penal se busca a verdade real ou substancial
que na realidade no existe entre ns, pois verdades so concepes acerca dos fatos. A prova no
de fato a busca da verdade, mas ela no fundo se destina a estabelecer uma premissa para o juiz, que
deve ser estabelecida com base em elementos concatenados. Essa ideia de verdade real no
convincente, pois no processo penal vigora a mxima de que in dbio pro reu, o nus sempre do
autor de provar tanto que se ele no se desincumbir a ao julgada improcedente. Essa ideia de
verdade real precisa ser combinada com isso, pois se interpretarmos que o juiz busca a verdade real,
deveramos concluir que o juiz produz a prova em favor do autor, que a justia trabalha para o
rgo acusador.
Estudamos anteriormente que os escopos da jurisdio so: Pacificar conflitos e, como
consequncia da pacificao, a justia. A prova relacionada a qual dos escopos? Implicitamente,
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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se respondermos justia pensamos na prova como demonstrao de convencimento de terceiro
como se prova fosse prova para o juiz. Mas se pensarmos na prova como convencimento da parte (a
questo sobre a possibilidade de ganho da ao), a prova tem papel de esclarecer as partes, o que
leva a pacificao de controvrsias. Prova no unicamente para o juiz, ou o na medida em
que ele vai decidir. Mas a prova nem sempre apenas para o juiz. Antes de o destinatrio da
prova ser o juiz, prova um direito da parte, descende da garantia do direito da
inafastabilidade. Se o juiz no permite a produo da prova, muitas vezes ele no consegue
saber o resultado. Ou seja, a prova no um nus, mas principalmente um direito.
Aula 2 14 de agosto de 2014
Retomando a aula anterior: o conceito clssico de prova a entende como instrumento de
convencimento de um terceiro, que decidir a controvrsia. Tendemos a considerar a prova
produzida em um determinado processo, mas a prova apenas parte de um fenmeno. A prova
pode ser experimentao e descoberta de fatos no apenas para avaliao, mas como mecanismo
para quem est em potencial conflito e quer saber os fundamentos da demanda, da defesa e a
convenincia de ir a juzo ou se autocompor.
Acerca da verdade, vimos que esta muito importante, pois no h, ou no deveria haver
uma obsesso da atividade jurisdicional na descoberta da verdade, mas sim uma busca pela
eliminao da controvrsia. De fato, quanto eu mais sei sobre os fatos, mais efetiva a aplicao do
direito. Ao associar a prova com os escopos da jurisdio, temos que a prova relaciona-se com
convencimento de terceiros. A bem da verdade, o que ensinamos uma soluo subsidiria, pois o
ideal seria, no campo das solues de controvrsias, que as partes cheguem por elas mesmas a uma
soluo, para s ento acesso o Judicirio.
Salienta-se ainda que a prova tem insero constitucional (art. 5), ainda que no esteja
explcita extramos a prova do devido processo legal, contraditrio, ampla defesa. Porm, de
modo geral o STF no reconhece essa insero constitucional da prova. Normalmente as questes
processuais tm referencia indireta no texto constitucional e muitos princpios constitucionais
expressos sobre processo so repetidos na lei.
A prova um direito (direito a prova) e assim sendo precisa de um contedo. Alm de um
direito ela um nus (lembrando que as posies jurdicas so: poderes, sujeies, nus). O
processo uma sequencia de atos teleologicamente interligados, e o processo como procedimento
uma linha, uma sequencia de atos que comea com uma demanda e continua com o despacho inicial
(que pratica um ato, ordena a citao), continua com a resposta do ru, entre outros, topos em
direo a sentena e satisfao de um direito. Na viso praxista o que aparece na forma o
procedimento, que aparentemente o mais fcil de estudar por meio da visualizao do processo.
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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No entanto, o processo abstratamente falando uma relao complexa e dinmica., que envolve
autor, ru e estado juiz, com relaes de poder e sujeio. Quando o autor exerce o poder ou direito
de ao isso gera da parte do juiz uma sujeio. Por isso o juiz no pode rasgar ou deletar uma
petio, tem que dar uma resposta se foi retirada das pessoas a possibilidade de autotutela, a
resposta essencial. O Estado exerce poder ao decidir e acaba estabelecendo vnculo com o ru e
assim sucessivamente.
nus
um encargo, um peso, uma carga, que deve ser cumprida, e aps esse cumprimento
estabelece-se uma posio mais favorvel. Quem no se desincumbe de um nus no sofre uma
sano, mas passa a ter uma posio menos favorvel, como no caso da revelia e da presuno de
verdade dos fatos ou da precluso quando no recurso tenho, por exemplo, o nus de recorrer. A
coisa julgada a mxima precluso. A prova , alm de um direito, um nus. As partes tem um
encargo, um dever consigo mesmo, uma faculdade. A prova ento um nus, pois as partes tem o
encargo de provar (art. 333)1. Ao ru tambm cabe o encargo de provar, e quando ele no o nega
ele aceita ou ento traz um fato modificativo. A doutrina no trata a distribuio do nus da prova
como posio subjetiva, pois a regra de nus da prova regra de julgamento, sendo a prova um
nus objetivo (a ideia de nus objetivo corresponde a que a distribuio do nus regra para o
juiz). A regra do art. 333 no dirigida s partes, mas ao juiz, que a aplica no momento do
julgamento para saber o que aconteceu quanto ao fato constitutivo. O nus do fato constitutivo nem
sempre do autor, no Direito do Consumidor, por exemplo, h inverso do nus da prova nem
sempre o autor tem que provar, alm da inverso do nus, s vezes o fato alegado presumido. O
juiz, diante da falta da prova, pode no conseguir saber o que aconteceu, mas no pode se recusar a
julgar, atribuindo o nus da prova a algum. Costuma-se dizer, assim, que o juiz o destinatrio da
prova.
No entendimento acima explicitado, fica claro que a prova dirigida primordialmente ao
juiz. A ideia do nus objetivo centraliza demais as coisas do juiz, e, se assim for, diminui-se o papel
das partes. Alguns dizem que a prova pertence ao processo, numa tentativa de despersonalizao.
Na perspectiva do juiz como destinatrio da prova tem duas crticas principais: 1. Prova se dirige s
partes tambm, conforme abordado na aula anterior. 2. Embora o juiz seja o destinatrio, isso no
pode anular a prova como direito, e isso para evitar que uma prova seja indeferida ou uma
testemunha deixe de ser ouvida pelo fato do convencimento do juiz j estar formado. No porque
o juiz formou seu convencimento que ele pode cercear o direito prova, que deve envolver a
1 Art. 333. O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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possibilidade do juiz alterar seu convencimento quando no estiver encerrado o processo. Em nosso
sistema, a apelao devolve ao Tribunal matria de direito e matria de fato; nus posio
subjetiva, h o direito e a incumbncia de produo de provas ( preciso conciliar o nus com o
direito).
O juiz pode indeferir as provas que sejam incoerentes com o descortinamento da verdade. A
lei tem algumas hipteses de limitao da produo de provas, como no art. 401 CPC. Porm, para
o professor, na dvida se a prova pertinente ou no, melhor permitir a produo da prova. Nesse
contexto, insta salientar que o tema desta matria a produo da prova em primeiro grau, no em
mbito recursal. O sistema da prova em primeiro grau baseado na oralidade, e esta prova vai ser
depois reexaminada pelo Tribunal, mas no h imediao do segundo grau com a prova.
A prova tambm est relacionada ao poder do juiz. o poder instrutrio, porque ele que
defere ou indefere o requerimento da parte, ou ainda, quando de ofcio, determina ou no a
produo da prova. Esse poder instrutrio coerente com a assertiva de que o juiz destinatrio da
prova, mas no se pode deixar de lado que esse poder convive com o nus das partes. Esse poder
convive com o nus das partes, como um vaso comunicante. Quanto mais as partes se
desincumbem do nus, menos poder sobra ao juiz. Por fim, o poder do juiz pode ser considerado
uma expresso do poder jurisdicional. Se o juiz tem o poder de dizer o direito no caso concreto,
consequentemente tem o poder de provar em certa medida esse poder inerente ao exerccio da
funo jurisdicional.
Os projetos do Novo CPC e do Cdigo Comercial ampliam a conveno das partes em
matria processual. Temos pouca margem atualmente porque no da nossa cultura que a produo
de provas seja incumbncia da parte. Se voc tira do juiz a possibilidade de produzir provas voc
est esvaziando o poder. O poder de instruo do juiz guarda relao com o poder jurisdicional. Da
mesma forma que na arbitragem eu posso fugir da jurisdio estatal, essa conveno acerca de
limitao da prova pode ser algo lcito.
H controvrsia doutrinria acerca da extenso desses poderes do juiz, principalmente
quando o juiz determina prova que no foi requerida pela parte, ou seja, a determina de ofcio. H
uma corrente dominante que diz que o juiz pode exercer poderes de instruo de ofcio
amplamente, pois ao exercer esses poderes ele busca a verdade, que premissa para se fazer justia.
Aparentemente uma linha de raciocnio irrefutvel. Esse poder tambm atende o escopo do estado
de fazer justia no caso concreto. O juiz que exerce esse poder de instruo de oficio, mesmo para
alm do nus da parte, segundo essa parte da doutrina, no viola a imparcialidade, nem quebra
igualdade. Ele no viola a imparcialidade porque ele no sabe qual o resultado da prova, logo no
h quebra de imparcialidade. Alguns dizem que parcial ele seria se diante da falta da prova ele
ficasse quieto. O art. 130 do CPC prev os poderes de instruo do juiz.
De outro lado, h quem veja esse exerccio de poderes de instruo com reservas. Se voc
minimiza o poder do juiz, voc maximiza o nus das partes. Quanto mais poder o juiz exerce,
menos ateno se d ao nus. Teoricamente no tem muito sentido exercer poder de ofcio, mas
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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parece que no bem assim, que o juiz no afeta a imparcialidade. Quando o juiz determina de
oficio ele pode no saber a quem a prova vai favorecer, mas ele sabe muito bem quem desfavorece
a falta da prova. Por saber qual a regra do nus da prova, sei quem a falta da prova desfavorece,
ento dizer que ele no tomou nenhum partido no to real. A jurisdio tem o escopo jurdico de
aplicar o direito no caso concreto e o social que eliminar controvrsia com presteza.
Os poderes de ofcio do juiz tem um endereo certo: direitos indisponveis. Patrimnio
pblico, por exemplo, indisponvel. Quando a fazenda condenada na primeira instncia
necessrio o reexame necessrio, que passa por cima do nus de recorrer. De fato nos direitos
indisponveis no tem como aplicar a viso liberal de que as partes vo obter os resultados que
tiverem se se desincumbirem do nus.
Enfim, quando voc trabalha com a ideia de nus da prova voc tende a minimizar o poder
do juiz. H a presuno absoluta, quando no comporta prova em contrrio, e a presuno relativa.
Na presuno relativa o fato prevalece at provem o contrrio. O juiz no tem que buscar a verdade
obcecadamente, ele deve partir da presuno relativa e mudar se algum trouxer uma prova em
contrrio. No CPC novo quem distribui o nus da prova o juiz, ele vai medir quem tem forca para
suportar o nus da prova. Na medida em que o juiz pode distribuir o nus da prova no tem sentido
exercer poder de instruo. O que o professor quer que a gente perceba que prova nus e
poder, e h uma relao entre nus e poder.
Aula 3 21 de agosto de 2014
Os manuais dizem que a prova uma regra de julgamento; o professor salienta que a prova,
alm de ser um direito um nus, e est ligada a figura do juiz. A ideia do nus como regra de
julgamento tem como consequncia o fato de que o juiz o destinatrio da prova, pois, mediante
substituio vai adjudicar uma deciso, ou seja, o juiz aquele que vai decidir a questo. Mas isso
no quer dizer que essa a nica funo da prova, nem a infirma como direito da parte, pois a
prova no o que o juiz diz que . Ademais, no pode esse argumento barrar a produo da prova
(com a justificativa, por exemplo, de que o juiz j formou seu convencimento) e tampouco significa
admitir, indiscriminadamente, toda prova. De toda sorte, mais fcil ter a prova e ser ela
desnecessria do que no conceder o direito a prova produzir a prova como garimpar, e o
caminho no j saber o resultado de antemo, a prova vai corroborar um determinado
entendimento.
No campo dos poderes do juiz, pode-se dizer que h sujeitos processuais que cumprem
papeis diferentes. Enquanto a parte tem um nus, o juiz tem um poder inerente ao poder
jurisdicional, pois, para dizer o direito no caso concreto tem o poder de investigar. Parte tem o
dever de postular, o juiz tem o poder de decidir. Segundo o professor, tem-se que ampliar o poder
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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probatrio, pois eu no sei o resultado antes de colher essas provas (como num depoimento de
testemunha).
A ideia de nus est ligada ao princpio geral de direito processual chamado dispositivo, que
enuncia que nus dos interessados alegar e provar. nus de alegao e nus da prova so coisas
diferentes o autor tem o nus de alegar, pois, se no o fizer, no rompe a inrcia da jurisdio. O
ru tem o nus de alegao, que o nus de se defender. Se no o fizer, revel.
Como vimos, h uma corrente ampliativa e uma restritiva dos poderes de oficio do juiz. A
ampliativa diz que dever do juiz buscar a verdade, com o escopo de buscar a justia, e que isso
no configura violao de privacidade. Ele feriria a desigualdade se ficasse inerte ante uma
desigualdade substancial. Outra viso diz que o juiz no sabe a quem favorece a prova, mas sabe a
quem desfavorece a falta dela, de tal sorte que aparentemente no d para dizer que o juiz no afeta
a imparcialidade. Quando o juiz complementa a atividade probatria iniciada pela parte, embora
isto parea coerente, est sendo parcial, pois ele no pode tomar o lugar da parte, exceto em
situaes especficas, que se encontram no campo dos direitos indisponveis.
Neste campo dos direito indisponveis tem de haver crescimento dos poderes instrutrios,
pois o mecanismo do nus, baseado no princpio dispositivo, no funciona. Se a parte no
contestou e o direito indisponvel, tem revelia, mas no confisso ficta. Exemplo: art. 49 do CPC
prev a exibio de documentos, se a parte no exibir, considera-se como verdadeira a alegao da
outra parte. No campo dos direitos indisponveis h uma relao entre poder do juiz e nus da parte,
pois quanto mais indisponvel o direito material, maior a tendncia de poder instrutrio do juiz, pois
no atua o principio dispositivo. De forma contrria, quanto mais disponvel, maior o nus.
Essa busca do juiz pela verdade levou a doutrina tradicional a qualificar a verdade verdade
material, por oposio a formal. O professor questiona isso, pois o juiz deve trabalhar apenas com a
verdade dos autos. A ideia de verdade formal est associada mais diretamente ao princpio
dispositivo no campo dos direitos disponveis o juiz se contentaria com a verdade formal.
Portanto, o sistema trabalha com o nus da prova, estabelecendo presunes que criam
situaes mais favorveis a algum (exemplo do exame de paternidade). Alm disso, ou em
complemento a isso, temos duas tcnicas pelas quais interferimos no nus das partes e no poder do
juiz. Salienta-se, ademais, que a obsesso do sistema no com a verdade, mas com a soluo de
controvrsias.
Da relao jurdica processual emergem poderes, obrigaes, faculdades, nus, sujeies.
Da relao processual emergem tambm deveres das partes, como de lealdade, probidade. O
processo antes de tudo um instrumento tico, pois o juiz deve exerc-lo de forma adequada, e no
apenas a parte. As regras procuram estabelecer a conduta das partes para que elas hajam com
probidade no processo.
nus diferente de dever, pois imperativo do prprio interesse, se eu no produzo prova
problema meu (imperativo do prprio interesse, dever consigo mesmo) por exemplo, se no
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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produzo prova, no h penalidade. Logo, quem tem nus, no pode, sob a mesma posio jurdica,
ter dever.
Contudo, o que resulta da prova elucidao dos fatos. Logo, o nus da prova tem
componente diferenciado, pblico, pois contribui para elucidao dos fatos; diante disso, pode-se
dizer que nus, mas tem interesse pblico nele. A prova conduz a uma atividade para descoberta
da verdade. Ento de fato o nus da prova tem um componente diferenciado, toda vez que a parte
produz a prova ela contribui com a descoberta dos fatos portanto, um nus, mas ao mesmo
tempo h um interesse pblico envolvido. O professor reticente quanto a isso, pois h quem
relacione tambm prova a dever, e um desses deveres da veracidade. O dever da veracidade
aparentemente se choca com o princpio dispositivo, pois questiona-se quem tem o dever de
descobrir a verdade. A atuao da parte conceitualmente parcial, pois ela tem que trazer
elementos para convencimento do juiz. Se levar ao extremo o dever de veracidade, toda a parte que
perdesse o processo deveria ser condenada por litigncia de m-f, pois, em ultima instncia, ela
faltou com a verdade. O que as partes precisam litigar com probidade.
Relao entre parte e testemunha: A testemunha est obrigada a dizer a verdade, pois se ela
vai ao processo com o animus prximo ao autor, no ser imparcial, podendo, inclusive, ser
considerada impedida ou suspensa (hipteses de impedimento ou suspeio encontram-se no art.
4052 do CPC). A testemunha impedida ou suspeita fica impedida de constar em juzo, e poder ser
condenada por crime de falso testemunho. J parte no comete crime de falso testemunho, no
mximo, viola dever de lealdade.
Quando o sistema exacerba deveres, tende a se tornar autoritrio. Segundo o professor, o
MP tem dever de imparcialidade, mas alm de imparcial deve ser impessoal. Quando o MP fiscal
da Lei pode ser afastado por uma das causas de impedimento ou suspeio.
2 Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas
1o So incapazes:
I - o interdito por demncia;
II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-
los; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir as percepes;
III - o menor de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que Ihes faltam.
2o So impedidos:
I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de alguma
das partes, por consanginidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa ao
estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito;
II - o que parte na causa;
III - o que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o
juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
3o So suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena;
II - o que, por seus costumes, no for digno de f; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo;
IV - o que tiver interesse no litgio. 4o Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou
suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes
atribuir o valor que possam merecer.
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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H situaes em que a parte pede o impedimento da testemunha, e a contradita. Um dos
fatos mais recorrentes em contradita a amizade ntima. O juiz deve perguntar a testemunha se isso
verdade. O melhor nem perguntar se tem amizade intima, pois esse termo pode indicar relaes
afetivas. melhor perguntar se a pessoa frequenta a casa da vtima, quanto tempo a acontece, etc.
Dever de cooperao x litigncia de m-f: Cada qual atua em prol de seu interesse, no
limite da tica. O contrrio negar a natureza humana. O exerccio do contraditrio contribui para a
formao do convencimento do juiz. O professor volta a falar da distino entre nus de alegao e
prova. O carter dialtico do processo se expressa no principio dispositivo. Ligado ao dever de
veracidade fala-se em dever de cooperao. O que se entende por cooperao? Eu s posso
entender, pelo princpio dispositivo, que a parte est l nos limites da tica pelos seus interesses. Eu
no vou ao processo para conseguir uma deciso justa, isso cabe a quem vai julgar. Eu vou para
vencer. Ningum exerce contraditrio em prol da nao, como se fosse uma obrigao cvica.
Quando voc tem a ideia de no cooperar, isso fica abstrato, pois devemos considerar os limites da
tica. No direito penal fica evidente, pela indisponibilidade. A presuno que inspira um estado de
direito o da inocncia, que tem tudo a ver com prova (por isso o acusador tem o nus da prova).
Objeto da prova so: os fatos controvertidos, pertinentes e os relevantes.
Aula 4 28 de agosto de 2014
Objeto da prova
Essa aula resgata vrios conceitos que tivemos desde o incio do processo de conhecimento.
Os fatos so ocorridos ou no, eles no so verdadeiros ou falsos. O que so verdadeiras ou falsas
so as alegaes sobre os fatos. O objeto da prova, portanto, so as alegaes das partes sobre fatos.
muito importante esse conceito, pois nos leva ao conceito de que direito no objeto de prova.
Que fatos seriam objeto de instruo? O CPC trabalha com a ideia negativa e nos diz o que
no objeto de prova, mas didaticamente interessante olhar para o positivo. Primeiramente diz-se
que falamos que os fatos a serem provados so os controvertidos. Para entender os fatos
controvertidos necessrio pensar de que maneira se forma a controvrsia autor e ru e a
comunho de pontos de vista, o que nos leva a contestao, que define a controvrsia. Por isso para
entender os fatos controvertidos preciso se atentar para a petio inicial, sem deixar de lado a
contestao. Questiona-se tambm se todos os fatos onde no pesa uma controvrsia so
dispensados da prova, como quando a causa versar sobre negcio jurdico que dependa de prova
especfica que no veio aos autos (escritura de compra e venda, o juiz no pode presumir o fato
existente ainda que no haja controvrsia sobre ela). Ainda que no haja controvrsia o juiz deve
iniciar a instruo.
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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Se o objeto de prova so questes que saltam do conflito de alegaes das partes, em uma
hiptese em que no h controvrsia e a causa fique resumida a uma situao que envolve direito,
no h objeto para prova. O juiz ento poder julgar antecipadamente.
Podemos pensar ainda o que mais os fatos precisam ser, alm de controvertidos, para serem
admitidos como objeto da prova. A monitora cita um exemplo de pedido de penso, em que a
autora da ao busca fazer prova acerca do adultrio, mas esta prova no tem relao com a ao de
alimentos. Portanto, alm de versar sobre fatos controvertidos, a prova deve ser pertinente ao objeto
do processo pertinente sobre os fatos trazidos pelo autor ou do ru e relacionados ao pedido ou
contestao, no pode ser estranho ao objeto do processo. A prova, portanto, precisa recair sobre
um objeto pertinente e relevante. Numa ao de alimentos, retomando o exemplo, a prova sobre o
adultrio no so relevantes para a deciso sobre alimentos, quando se discute a necessidade x
possibilidade.
O CPC exclui algumas coisas do objeto da prova no art. 3343 alguns itens:
1) Fatos notrios: so aqueles que tem potencial de serem conhecidos por todos em dada
comunidade. A morte de Eduardo Campo um fato notrio, nenhum brasileiro no conhece esse
fato e mesmo que haja isso no limita o reconhecimento como fato notrio. Na percepo
subjetiva do juiz, o fato notrio aquele sobre o qual quem no tem acesso uma parcela mnima
da comunidade. Isso depois ter relao com a ideia de mxima experincia.
2) Fatos afirmados pelo autor e no negados pelo ru: No havendo contestao a fato,
independente de revelia ou no, pode ter uma contestao parcial ou que no fundamentada, sem
se contrapor a todos os fatos afirmados pelo autor, estamos certos de que isso no ser objeto da
prova. O juiz pode entender que no h verossimilhana das alegaes e dar incio a instruo.
3) Fatos afirmados pelo autor e confessados pelo ru: Na confisso h a afirmao de um
fato desfavorvel quele que praticou o ato. Confisso um ato positivo, de afirmar a ocorrncia de
um fato desfavorvel a quem alega, diferente da falta de contestao. O CPC estabelece que no h
interesse de agir de quem confessa uma alegao. A ideia de fato e de prova relevante e pertinente
muito ligada noo de direito de agir, pois relevante e pertinente muito prximo do que se
entender por necessidade e utilidade. Se no h relevncia ou pertinncia na prova, no h interesse
processual nisso, no h interesse na produo da prova.
4) Fatos em favor dos quais milita alguma presuno: Isso ser explicado posteriormente
pelo professor.
3 Art. 334. No dependem de prova os fatos:
I - notrios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.
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Resposta a uma questo inaudvel: No CPC no existindo inqurito, a autoridade que
extrairia a confisso o prprio juiz, porque o depoimento pessoal ali est em contraditrio, com o
controle das duas partes, onde h essa possibilidade.
O que no est no CPC e podemos deduzir, que o que no est no objeto da prova so as
questes de direito. Mas o CPC traz uma ressalva no art. 337, ao preceituar que o direito municipal,
estadual, consuetudinrio e estrangeiro so excees quanto a impossibilidade de prova no campo
de direito, dada a dificuldade de se conhecer amplamente a legislao.
Mximas de experincia (ou regras de experincia comum - Art. 335 CPC, art.
5 da Lei 9.099)
Mxima de experincia no um meio de prova e no entra na discusso acerca do objeto
da prova. um saber do magistrado, uma convico que ele alcana pela observao de fatos
passados e pela deduo de que fatos presentes ou fatos futuros ocorrero da mesma forma, pois
isso est acontecendo reiteradamente no tempo. Por exemplo, no preciso provar no processo civil
que a gestao humana dura nove meses, exagerando no exemplo. Esse tipo de deduo o juiz pode
fazer sem ajuda de perito, advm da experincia como ser humano, como pessoa inserida numa
comunidade. Ou seja, h dedues que o juiz pode fazer inclusive sobre aspectos tcnicos sem
ajuda de um perito.
No entanto, preciso ter cuidado com essa ideia de mximas experincias. No fazem parte
dela preconceitos e ideias preconcebidas, no baseadas em dados empricos a monitora cita como
exemplo uma magistrada que usa como argumento para sua deciso uma valorao do depoimento
de uma mulher, pois parte da suposio de que o homem mente mais.
A mxima de experincia, como baseada em subjetivismo por parte do juiz, admite prova
em contrrio. Por exemplo, uma discusso acerca do rendimento da safra do caf, que usa como
mxima de experincia o ms de colheita. A parte pode provar que na colheita dela esse aspecto
temporal foi diferente.
Pergunta acerca de fato notrio x mxima de experincia fato notrio um fato
potencialmente conhecido pela maioria, regra da experincia a convico que resulta do
acontecimento reiterado, do modo como as coisas funcionam, da vivncia do juiz, entre outros.
Aula 5 04 de setembro de 2014
Presunes
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Trata-se de um tema que aparece ao ensejo do objeto da prova. O tema das presunes nos
liga ao tema do nus da prova. Ao falarmos sobre o nus falamos da tcnica das presunes que
acabavam afetando o nus da prova. Agora falaremos do objeto da prova.
Costuma-se dizer que a prova tem por objeto fatos controvertidos, pertinentes e relevantes (e
no tem por objeto direito, salvo excepcionalmente, no caso de leis municipais, estaduais,
estrangeiras e consuetudinrias). A lei, no art. 334, no diz exatamente qual o objeto da prova, ela
diz, a sensu contrario, o que no . Para entender o raciocnio que ser empreendido, devemos
relembrar que o direito a prova descende da garantia constitucional da ao e , em certa medida
consequncia do direito de ao e do direito de defesa.
Embora o direito de ao previsto constitucionalmente, sob uma tica mais abstrata, seja
incondicionado, sob uma tica mais concreta se submete a certas condies (possibilidade jurdica
do pedido, legitimidade e interesse o interesse na verdade pode ser traduzido como algo til, algo
necessrio, adequado). De um modo geral o exerccio no apenas do direito de ao, mas as
posies jurdicas que compe o conceito analtico de direito de ao, que no se esgota na
propositura da demanda, esto submetidos a ideia de utilidade, ligada a ideia de interesse, de tal
sorte que no se exige o interesse processual apenas na propositura da demanda. Nos recursos
aprenderemos que para recorrer preciso ter legitimidade e interesse (o interesse recursal decorre
da expectativa de conseguir algo melhor, da sucumbncia).
Embora o direito a prova descenda da garantia da ao e o juiz deva dar amplitude ao direito
a prova, e o direito a prova no deva se limitar a formao do convencimento do juiz, preciso
haver uma relao de necessidade e adequao da prova aos fatos controvertidos. Aprenderemos
em Provas em Espcie que essa ideia de necessidade e adequao se aplica a essa matria.
Achamos, por exemplo, que a prova documental mgica, se est escrito porque verdade, o que
criticado pelo professor quando utilizado de modo absoluto para embasamento da sentena
(critica especificamente o termo farta prova documental). Deve-se considerar que pode haver
muitos casos em que a prova testemunhal superior a documental, por ela ser mais adequada a
captao do fato controvertido para convencimento do juiz.
Quando o juiz no tem conhecimento tcnico, expertise tcnica, ele se vale de um perito,
que auxiliar do juzo. A prova tcnica, neste contexto, se torna adequada e imprescindvel, e,
portanto, til percepo daqueles fatos. Ento, fazendo uma projeo do que isso significa,
podemos entender que a prova no se divorcia do raciocnio unitrio que existe no Processo, ento
quando se delimita o objeto da prova est-se dando racionalidade para a atividade probatria, pois
no se exercer a atividade fora dos limites do necessrio. Ao mesmo tempo em que se racionaliza
a atividade estatal tendente a produo da prova, voc limita eventual invaso da esfera individual,
pois produzir prova pode implicar a invaso de tal esfera individual privacidade, intimidade,
sigilo bancrio, fiscal, profissional, e, mais do que isso, ao ouvir uma testemunha no mnimo ela
est sendo tirada de suas atividades cotidianas.
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Ao delimitar o objeto, delimito a atividade e evito a atividade indevida, preservando os
demais interesses que convivem com o direito a prova. Isso vai desde o incio at o final da prova.
Por exemplo, em uma audincia de oitiva de testemunha h perguntas do juiz e posteriormente
reperguntas da parte. Se o juiz entende que a pergunta impertinente, irrelevante, no diz respeito
aos fatos controvertidos, indefere tal pergunta. Ou seja, isso se projeta por todo o processo, desde o
incio at o aspecto concreto da prova. No caso da percia, por exemplo, h os quesitos formulados
pelos assistentes das partes quesitos so indagaes que as partes fazem para que o perito as
responda, com o objetivo de elucidar a matria controvertida dentro da expertise do perito. Alguns
juzes controlam os quesitos, e de vez em quando h quesitos que extrapolam a matria tcnica no
jurdica, perguntas imprprias que pretendem extrair do perito respostas que enveredam no ramo
jurdico, versando sobre direitos. at relativamente simples entender e lembrar das hipteses do
art. 334 do CPC, pensando justamente nessa projeo ao longo do tempo, sendo o juiz desafiado a
dar limites a prova sem tirar sua largueza quando voc limita a prova corre o risco de cercear
um direito, e no deve se limitar a concepo de utilidade da prova ideia de concepo j formada
do juiz.
Deve-se ajustar a ideia de necessidade, resultado da parte e adequao da prova. As provas
em espcie funcionam como espcie de banco de provas da teoria geral; e isso aparece nessa
matria de recursos em espcie com grande clareza. Por exemplo, o art. 401 do CPC diz que no se
admite a prova exclusivamente testemunhal em hipteses determinadas.
Retomando a anlise do art. 334 do CPC:
I) Esto fora do objeto da prova os fatos notrios: Esse conceito de notoriedade foi
seriamente afetado nos ltimos anos pela expanso da internet (exemplo da internet utilizada como
meio de pesquisar doenas Dr. Google). A bem da verdade, o fato notrio nos remete
experincia comum, um fato concreto. Por regra de experincia comum eu posso dizer que sei que
o trnsito prximo s escolas mais congestionado em determinados horrios. Sei tambm que
naquele dia especfico SP parou por conta de uma enchente, o que um fato notrio, no precisa de
prova pra isso. A notoriedade e a regra de experincia comum ganharam nova concepo: a
notoriedade pela difuso das informaes; a regra de experincia comum, que no a mesma coisa
que notoriedade, acabou ganhando uma dimenso diferente (as manifestaes do ano passado
mostraram a propagao dos meios alternativos da imprensa, o que acaba repercutindo no
convencimento do juiz). Embora a internet tenha alargado a difuso dos fatos, ampliando a ideia de
notoriedade e de opinio comum na sociedade (experincia comum art. 335), ainda assim
preciso analisar as informaes da internet com reservas, afinal de contas o que no est nos autos
no est no mundo.
II) Afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria (algumas observaes
quanto a este inciso se encontram na anlise do inciso abaixo).
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III) Fatos incontroversos: Fatos que no sofreram impugnao. Ao mesmo tempo, outra
categoria muito prxima remete aos fatos confessados. Esse inciso, portanto, trata da confisso, o
que nos remete a confisso mencionada na revelia (fenmeno objetivo que pode gerar alguns
efeitos, como a confisso ficta que gera uma presuno relativa de verdade, e por ser relativa
comporta prova em contrrio). No todo fato confessado que fica fora do objeto da prova, sendo
necessrio saber se a confisso foi expressa ou tcita se tcita, o fato continua a ser objeto da
prova, mas o encargo de provar se inverteu, havendo alterao do nus da prova. J a confisso
expressa retira os fatos do objeto da prova, desde que os direitos sejam disponveis, pois do
contrrio, mesmo que haja confisso expressa ela ineficaz. O professor retoma o conceito de
revelia, elencando as hipteses em que no se aplica a confisso: direitos indisponveis, quando um
dos litisconsortes responde e quando a prova s pode ser feita por via documental. Essa regra do
art. 320 se liga a hiptese das consequncias da falta de impugnao especifica (art. 302), pois os
fatos no impugnados so aceitos como incontroversos.
IV) Fatos em favor dos quais milita uma presuno de veracidade: Presuno no pode
ser colocada como meio de prova, e por isso no pode ser colocada no mesmo patamar da produo
de outras provas, como oitiva de testemunhas. Na presuno o juiz parte de um fato conhecido para
outro que se deseja conhecer. Exemplo: sei quem colidiu pela traseira, quero saber quem agiu com
culpa. Pela regra de experincia comum, quem colidiu pela traseira presumivelmente culpado,
pois presumivelmente no manteve a distncia de segurana. Mas se o carro estiver dando r, por
exemplo. Quem bateu continua sendo presumivelmente culpado, e o nus de provar o contrrio da
pessoa que bateu. A pessoa que sofreu a coliso est dispensada de prova por uma presuno do
homem, largamente reconhecida. Na presuno eu parto de um fato conhecido para outro que eu
quero conhecer (como no caso presuno de paternidade, por exemplo, quando se assume que o pai
o homem que convivia com a mulher durante determinado perodo, por regra de experincia
comum, por escolha do legislador). H uma classificao tradicional importante que separa as
presunes em (i) legais e (ii) presunes do homem. (i) A presuno legal pode ser absoluta ou
relativa na absoluta no h possibilidade de prova em contrrio, logo, segundo Barbosa Moreira, a
presuno absoluta no uma regra processual, no afeta o processo, pois uma regra de direito
material (exemplo: no registro de imveis h a matrcula, que a certido que descreve todas as
transmisses, alienaes. No caso da penhora registrada na matrcula, temos uma presuno
absoluta de conhecimento por todos da penhora, no cabe a alegao de boa f, a menos que a
penhora no estivesse registrada). J na presuno relativa, que vale tambm para a presuno do
homem, h possibilidade da prova em contrrio. A presuno do homem essa que decorre da
experincia comum de que quem colide pela traseira, por exemplo, age com culpa. A ideia de
presuno relativa se liga ao conceito de nus, pois a presuno no retira a prova do objeto, ela
apenas faz com que a presuno dispense a parte do nus da prova e transfira para o adversrio. Os
institutos da inverso do nus da prova e do estabelecimento de presuno guardam estreita
correlao.
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O CDC, por exemplo, estabelece no art. 6 a possibilidade de inverso do nus da prova em
prol do consumidor se a alegao do consumidor foi verossmil ou quando houver presuno da
hipossuficincia, ressaltando-se que neste caso o fornecedor dever fazer a prova de um fato
extintivo, impeditivo ou modificativo, ou prova de um outro fato que afaste a alegao do
consumidor. Portanto, a presuno relativa e a inverso do nus da prova (que uma expresso
muito usada e discutvel, j que a prova continua a ter o mesmo objeto e na perspectiva do
julgamento altero vejo a quem favorece a presuno).
Com isso fechamos o ciclo do nus da prova. No direito brasileiro vigente quem
determina a distribuio do nus da prova? a lei, que determina quem tem. A regra encontra-
se no art. 333, que estabelece que cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos da sua pretenso
(fato constitutivo integra a causa de pedir); cabe ao ru provar fato impeditivo, modificativo ou
extintivo. A lgica deste artigo que quem alega o fato e tem interesse em extrair efeitos jurdicos
desse fato, tem o respectivo nus de provar.
Costuma-se dizer que a distribuio do nus da prova uma regra de julgamento, pois a
lei diz que encargo do autor fazer prova de fato constitutivo e do ru provar fatos modificativos,
extintivos e impeditivos. Por exemplo: eu arrolo uma testemunha, e esta afirma que determinada
obrigao foi adimplida, ou seja, a testemunha do autor faz prova contra ele no que se refere a
existncia do fato constitutivo. A ideia de regra de julgamento que no momento de produo da
prova irrelevante quem a produza, ou seja, no importa se a testemunha do ru fez prova em favor
do autor ou vice versa, no importa se a testemunha do autor fez prova em favor do ru.
A ideia do nus da prova, embora se reflita na produo da prova, deve ser considerada pelo
juiz apenas no momento do julgamento, pois no momento do julgamento, se ele souber o que
ocorreu, nem lembra o nus da prova. O juiz s lembra a regra do nus da prova se ele se questiona
acerca do que foi produzido, se tem dvidas, pois a lei presume o fato afirmado pelo autor. Ento,
sendo insatisfatria a prova, o juiz aplica a regra do nus da prova por isso dizemos que uma
regra de julgamento. O juiz s abre o art. 333 na hora da sentena, pois desde que no seja ilcita, a
prova do processo, mesmo que parta da iniciativa de algum. Isso no significa que seja
irrelevante quem requeira a prova, em alguns casos , segundo a doutrina, mas nem sempre
(exemplo: quando uma testemunha do autor corrobora a tese do autor, seu depoimento tem valor.
Porm, quando os fatos favorecem a parte contrria, isso valorado de forma diferenciada, de tal
sorte que neste caso no irrelevante quem arrolou).
As partes, portanto, requerem a prova e tem o nus de faz-la, o juiz aplica o nus da prova
quando ele for julgar, e neste momento ele ir decidir quem vai suportar as consequncias da
ausncia ou insuficincia da prova (por isso falamos do nus da prova como regra de julgamento).
Recapitulando: no direito brasileiro quem distribui o nus da prova a lei, que
eventualmente atribui ao juiz a prerrogativa de alterar essas distribuio: (i) quando autoriza
expressamente a inverso do nus da prova pelo prprio juiz (exemplo: CDC e a outra em matria
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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de mtuo por pessoas fsicas, que pode envolver agiotagem); (ii) quando disciplina as presunes
relativas, pois se o juiz parte da presuno de um fato, automaticamente alterou o nus da prova.
Antes do nus da prova vem o nus da alegao, so separados, e junto com isso devemos
separar fato da prova. Quando qualquer autor alega, e o MP mais ainda, ele tem o nus da prova.
No caso do MP, por fora da sua forma de constituio e sua misso constitucional, pode haver um
desvirtuamento de se supor que o que o MP afirma se presume verdadeiro. O MP pode ser fiscal da
lei, mas quando ele parte em sentido estrito, ele tem o nus de alegao e nus da prova. Em
casos de improbidade muito comum que a defesa diga que no se discriminou na inicial as
condutas mprobas imputadas ao ru, e portanto no h como se defender. O MP ou a Fazenda
Pblica no esto desincumbidos do nus de alegao ou do nus da prova. O MP est sujeito a
regra do art. 333, I quando ele autor. Eventualmente pode-se dizer que se a tutela versa sobre
direitos individuais no mbito das relaes de consumo, pode-se inverter o nus da prova.
H, conceitualmente falando, e o projeto do CPC incorporou isso, outra alternativa: no ter
uma previso rgida legal, que no nem permitir que a lei conceda ao juiz o poder de inverso do
nus da prova, mas de permitir que o juiz tenha amplo poder atribuir o nus da prova no caso
concreto em funo da mais fcil acessibilidade da parte prova. Temos trs modelos, em resumo:
(i) a lei estabelece a distribuio do nus da prova. (ii) A lei atribui ao juiz em determinados casos
que pode inverter a regra legal, de tal sorte que o autor no vai se desincumbir (CDC). (iii) O juiz
de forma mais ampla regula a distribuio do nus da prova em funo da maior ou menor
capacidade de a parte produzir a prova (projeto do CDC). A distribuio do nus da prova pode ser
dita como dinmica nestes casos, pois ajusto a carga de acordo com a capacidade de cada um. No
adianta consagrar o direito de ao se o nus de produzir prova inviabiliza, por vias reflexas, o
direito de ao. Ou seja, a lei atribuir com maior amplitude ao juiz, para alm das presunes, o
poder de distribuir o nus da prova.
H quem em doutrina sustente que a alterao do nus da prova pelo juiz j seria possvel
no direito posto, pois pode se eleger nus da prova em um contrato, por exemplo. Porm, a Lei diz
que no a vlida a conveno sobre o nus da prova se estabelecer um encargo excessivo. Ou
seja, no vale apenas a conveno, at mesmo quando a lei estabelece um encargo rigoroso, o juiz
pode alterar. Isso normalmente ocorre nas relaes de consumo, em que h desigualdade
substancial4.
Por fim, devemos estabelecer a ligao entre objeto da prova e o nus da prova via
presuno, lembrando que a presuno interfere basicamente sobre o nus. Ento, nas presunes
relativas se inverte o nus da prova. Quanto mais se d poderes ao juiz de distribuir o nus da
prova, menos eu preciso de um juiz produzindo prova. Discute-se muito em doutrina se o juiz deve
investigar, deve buscar a verdade real (o professor no concorda com essa verdade real), e esta
relao entre nus da prova e poder do juiz muito importante. Se o juiz organiza o nus da prova
4 Essa parte ficou bem confusa mesmo, ele nem mencionou de que lei est falando.
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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no faz sentido que ele v atrs da verdade, pois o juiz no o protagonista da prova, a no ser
subsidiariamente.
Aula 6 18 de setembro de 2014
Nessa aula estudaremos a proposio da prova, salientando que a prova testemunhal
requerida na inicial, e no sumrio j se arrola as testemunhas. Na audincia, no momento da oitiva
da testemunha, continua-se a propor a prova (se o juiz indefere uma pergunta, no limite ele est
indeferindo uma prova requerida). Em uma audincia, quando o juiz indefere uma repergunta pode-
se fazer constar o indeferimento da pergunta ou agravar tal indeferimento. No caso da prova
testemunhal, a parte continua a compor a prova at o momento da audincia no sumrio muda o
fato de haver concentrao da prova, j projetando uma controvrsia que poder advir. Em
contrapartida, no procedimento ordinrio no praxe j constar na inicial o rol de testemunhas, at
porque do ponto de vista estratgico poder-se-ia dizer que algo falho. Tudo isso para falar do
momento de produo da prova na fase postulatria.
Se o autor faz um requerimento genrico na inicial, haver especificao do requerimento na
rplica, prevista nos arts. 326 e 327. Porm, a rplica pode no ocorrer, ela no obrigatria. Se a
contestao se limitou a negar o fato constitutivo sem juntar documentos ou alegar fatos extintivos,
modificativos e impeditivos, ou alegar preliminares, nem rplica teremos. A praxe criou uma regra,
dentro das providncias preliminares, um despacho que determina a especificao de provas
pretendidas pelas partes. No est em lugar nenhum da lei, o que mais se aproxima disso so os
arts. 323 e 324. Alm disso, se prope prova excepcionalmente no curso do processo, porque
depois da fase postulatria reputa-se possvel o requerimento de produo de prova em funo de
prova que foi requerida e produzida (por exemplo, se eu requeiro prova pericial contbil, em funo
dela pode-se requerer outra prova pericial de avaliao de imvel, por exemplo, em funo dos
elementos trazidos pela primeira prova).
H ainda o que chamamos de converso do julgamento em diligncia. Essa expresso
designa a determinao de prova, quer de ofcio, quer a requerimento da parte, fora do momento
normalmente adequado para isso. O termo converso do julgamento indica que provavelmente j
tnhamos passado do momento de produo de provas e o juiz j ia julgar. s vezes o julgador, que
o destinatrio da prova sob a tica da deciso adjudicada, demonstra uma dvida acerca de
determinada prova e converte o julgamento em diligncia (por exemplo, o juiz no se convenceu
com o laudo de um perito e pede novamente a prova pericial). Portanto, guardadas as
especificidades dos diferentes meios de prova, a produo de prova est concentrada na fase
postulatria, mas a depender do tipo de prova ela se desenrola quase por todo ato procedimental, e
em algumas circunstncias pode haver complemento da matria probatria (cita ainda a acareao,
que no pode ser determinada previamente oitiva das testemunhas ou depoimento das partes; no
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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se pode esperar perfeio da prova testemunhal). Professor cita a figura da testemunha referida:
uma pessoa em depoimento faz aluso a outra pessoa que poderia saber algo sobre o conflito de
interesses, o que pode configurar uma forma de controlar a precluso da prova quanto ao momento
em que deveria ter sido arrolada a testemunha.
Portanto, a proposio da prova foi ilustrada com os mais diferentes tipos de prova,
ressaltando-se que a prova documental est concentrada na fase postulatria, de proposio
imediata, mas diferente com relao as outras se as outras so produzidas na fase instrutria, a
documental produzida desde logo. Requerimento da prova nus, e a no observncia do nus
gera a precluso, que a perda do direito de praticar. dever funcional do advogado requerer toda
a prova necessria. Esse momento da determinao da prova muito relevante, motivo pelo qual o
advogado no deve pensar nestas provas s vsperas do prazo.
Em relao a prova documental, a lei estabelece o nus do autor juntar com a inicial os
documentos indispensveis a propositura. Embora a lei exija apenas os documentos essenciais, isso
no afasta o nus do autor instruir a petio inicial com os documentos necessrios, no apenas os
indispensveis. Com relao a especificao das provas, sem dvidas que se especifica a prova
pericial, a oral, etc. Para a prova documental, se ela j foi produzida, no tem que o especificar.
Porm, usual que se diga na petio de especificao que se requer a produo de prova
documental nova. Para o professor uma espcie de cautela, pois ou a prova no nova, ou ela
nova e no seria necessria a ressalva, justamente porque ela nova. Portanto, o documento novo,
para efeito de juntada no processo, deve ser analisado o contexto se for documento novo para
ao rescisria, documento novo aquele j existia quando a sentena foi proferida, mas sem
acesso da parte a ele, sendo que o conhecimento deste documento levaria a uma deciso diversa
daquela que foi proferida. Fora do contexto da ao rescisria, documento novo documento que
no existia, que no era conhecido, ou, embora conhecido, inacessvel. Se o documento novo no
necessrio qualquer tipo de ressalva (professor cita a ao de exibio de documento, se requer
diretamente o pedido de exibio na inicial). Se pegarmos a Lei do Mandado de Segurana e a Lei
da Ao Popular, vemos que j figura como possvel o pedido de exibio de documentos.
Portanto, temos que a produo do documento concentrado na fase postulatria, depois
documento novo, porm h na esfera cvel certa complacncia quanto a prova documental, pois no
se exige que o documento seja de fato novo segundo o professor, isso fruto de uma ideia errnea
de que a prova documental a mais forte, a ideia de que devemos buscar a verdade real, a ideia
errada de que o juiz o destinatrio da prova. Por conseguinte, na prova documental no se
especifica, mas ocorrem todos esses passos relatados. No rito ordinrio comum que a parte venha
com documentos novos na audincia de instruo. O juiz pode indeferir, pois passou o momento e
porque isso altera toda a estratgia processual legtima inerente ao contraditrio, ou adiar a
audincia.
Admissibilidade da prova
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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A admissibilidade da prova varia de acordo com a espcie de prova. Mas varia menos,
porque de fato a exceo da prova documental, que uma modalidade de prova particular, diferente
das demais, normalmente a admissibilidade da prova, tirando a prova documental, feita ao ensejo
do saneamento do processo. Quando o juiz defere prova, ele no est mais saneando, pois sanear
significa reconhecer que o processo est isento de vcios. A superao de irregularidades est nas
providncias preliminares, que antecedem o saneamento. Aps a fase postulatria, se abre o
caminho do julgamento conforme o estado do processo, que tem trs alternativas:
I) Extino sem resoluo do mrito art. 329.
II) Julgamento antecipado da lide art. 330
III) Saneamento o juiz declara que o processo est isento de vcios, e por isso est apto a
passar para a fase instrutria. Aqui encontramos a questo da impreciso acerca da audincia
preliminar, que no obrigatria. Segundo o art. 330 o juiz deve resolver as questes processuais
pendentes, e ao resolver tais questes o juiz passa fixao dos pontos controvertidos, que o
antecedente lgico da prova. Fixando os pontos controvertidos o juiz est absolutamente a vontade
para determinar a produo de prova. Portanto, a admissibilidade da prova, com exceo da prova
documental, normalmente ocorre no saneamento. A admissibilidade da prova testemunhal
continua na audincia. A maior parte dos juzes no fixa os pontos controvertidos, o que para o
professor errado fixar os pontos controvertidos delimita o objeto da prova, pois se voc no
delimita, por exemplo, no caso de prova pericial, podem vir quesitos fora dessa delimitao. A
melhor forma, segundo o professor, para o juiz se estressar menos em audincia, ir preparado para
a audincia, pois com esse conhecimento o juiz no precisa abusar de sua autoridade (mimimi
infinito sobre isso...).
A questo da produo da prova difcil de ser explorada em termos de teoria geral, pois a
produo da prova revela a essncia da prova. O contraditrio na prova no envolve a mera cincia,
envolve a participao na produo da prova. possvel a chamada prova emprestada (
produzida em outro processo e trazida pela via documental); pode ser prova oral, laudo pericial,
entre outros. Questiona-se o grau de eficcia probatria, o que depende da eficcia do contraditrio
(se, por exemplo, ambas as partes eram parte no outro processo, preservou-se o contraditrio)
justamente porque, como salientado, contraditrio participao na produo da prova (tenho que
estar presente na oitiva da testemunha, posso reperguntar, etc).
A admissibilidade um juzo preliminar de valorao, pois quando o juiz no admite a
prova no deu valorao nenhuma a ela (como no caso da prova ilcita). Em certa medida, se a
prova no for ilcita, de fato eu a admito, mas o problema saber o valor da prova o que entra no
captulo de valorao da prova. No d para equiparar a prova emprestada, colhida entre as mesmas
partes, com a prova emprestada de processos em que as partes no estavam presentes. Ento, se
temos uma testemunha ouvida em outro processo, posso traz-la para ser ouvida no processo em
questo (isso mais rigoroso em matria processual penal). O professor questiona ainda a questo
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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da valorao da prova de testemunha que foi compromissada com relao a outra testemunha que
prestou depoimento como informante (isso vai ser explorado depois) a isto ele chama de
persuaso racional (sem explorar o tema).
Prova ilcita Professora Helena
A prpria expresso controvertida, embora no esteja assim na Constituio, ela
conhecida assim na doutrina. A controvrsia deriva do questionamento se possvel que uma prova
seja ilcita, ao considerarmos o conceito de prova como demonstrao, valorao, probos (aquilo
que bom, correto). Como pode ser ao mesmo tempo bom e ilcito? Ou seja, h antagonismo. O
art. 5, LVI determina a proibio de provas por meio ilcito, embora a ilicitude possa tambm estar
na fonte na prova (geralmente no meio de prova, mas pode estar nos dois). Portanto, at mesmo
no inciso constitucional h incompletude.
A prova ilcita encontra-se no ponto do momento da prova, ento versa sobre proposio,
produo, admissibilidade e valorao. A prova ilcita no admissvel, ou seja, isso diz respeito
ao efeito. Porm, a prova ilcita, que no deveria ser chamada de prova, pode ser definida como
aquela obtida em violao a alguma norma de direito material (normalmente uma norma de direito
material, pois tambm existem provas obtidas em violao do direito processual por exemplo, um
depoimento pessoal sem a presena do advogado. Neste caso a prova ilegtima). Muitos autores
classificam conjuntamente as provas ilcitas e ilegtimas.
O CPC no classifica quais seriam as provas ilcitas (ver art. 332). A interpretao que o
CPC veda provas que no so moralmente idneas, que violam alguma norma, etc. A disciplina
mais importante disso est no Cdigo de Processo Penal, pois ocorre com mais frequncia e o bem
jurdico tutelado diferente (admite-se, por exemplo, prova ilcita que beneficie o ru, o que no
existe no CPC, mesmo que a parte que seria beneficiada seja mais fraca). H, porm, trs situaes
em que a prova ilcita acaba sendo admitida (art. 157 no CPP): So inadmissveis as provas obtidas
por meio ilegal, mencionando-se a questo da prova derivada da ilcita esta questo nos faz
recordar do Caso Silverthorne Lumber Company x United States. Segundo essa doutrina ficou
determinado que a prova ilcita vedade e deve ser desentranhada, mas no s ela qualquer prova
derivada da ilcita tambm (Teoria de Frutos da rvore Envenenada).
Essa teoria foi sendo desenvolvida; paralelamente no Brasil a primeira manifestao dessa
teoria foi acolhida (Habeas Corpus, Rel. Ilmar Galvo, HC 73.351/SP). Assim como nos EUA, a
ideia de que qualquer prova derivada da prova ilcita seria tambm seria ilcita, comeou a ser
recebida com reserva, por generalizar a inadmissibilidade. Passou-se ento a admitir algumas
possibilidades: (i) Regra da descoberta inevitvel embora a prova seja ilcita, a forma da sua
obteno configura que essa prova apareceria de qualquer forma, ainda que no derivada da ilcita;
quebra-se o nexo de causalidade (exemplo de confisso e onde estava o corpo de uma vtima obtida
por meio de tortura, mas no mesmo dia a polcia estava escavando naquele local); (ii) Regra da
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fonte independente se nega que a segunda prova seria derivada da primeira, ou seja, no se nega o
nexo de causalidade, se nega a derivao (art. 337, 2 do CPP); (iii) Exemplo do CPC: uma me
d Lexotan (remdio para dormir) para as filhas, para se encontrar com o amante. O pai descobriu
por meio de um grampo irregular, o que gera a discusso sobre o cabimento dessa prova para a ao
da guarda dos filhos.
Aula 7 25 de setembro de 2014
A parte da produo da prova est concentrada no tpico seguinte, pois como dito, a prova
documental deve ser produzida na fase postulatria como regra. Alm da documental temos a prova
pericial (tcnica) e a oral. A prova tcnica se realiza normalmente fora de audincia, pois o juiz
nomeia um expert, ele tem contato com a fonte da prova, que pode ser a parte que sofreu o acidente,
que pode ser o prdio, a contabilidade da empresa, entre outros. A regra do CPC que a prova se
produz em audincia, e por isso trataremos disso hoje.
Vimos que o primeiro momento proposio, segundo admisso, terceiro produo e o
quarto momento da prova o momento da valorao, sempre lembrando que os primeiros trs
momentos variam em funo do meio probatrio. A primeira observao de que a valorao da
prova um captulo de um tema maior, pois quando o juiz aprecia a prova ele confronta a prova
produzida que tem como objeto os fatos controvertidos. O juiz parte da controvrsia, analisa a
prova e justifica porque apreciando a prova se convenceu de determinada coisa, ou seja, a partir
disso ele pode chegar ao convencimento motivado. A motivao, portanto, um contexto maior da
valorao da prova, pois a motivao da sentena inclui outros tpicos, como as controvrsias
puramente de direito. Ao motivar o juiz resolve as questes de direito e de fato, e ao analisar as
questes de fato ele caba valorando a prova. Como esclarecimento, salienta-se que uma questo
um ponto controvertido terminologia importante, pois ela aparece ao longo de muitos tpicos do
processo (por exemplo, a apelao, por exemplo, devolve ao tribunal todas as questes). A
apreciao da prova, portanto, um dos aspectos relativos ao tema maior da motivao.
Normalmente com relao motivao vigora a regra de que deve haver uma relao entre
o dever de motivar e a persuaso racional, o livre convencimento motivado. A forma mais correta
de entender a valorao da prova submet-la aos cnones do devido processo legal e inseri-la no
campo da motivao (art. 131, que no est no campo da prova consagra a persuaso racional).
H trs sistemas indicados pela doutrina na valorao da prova:
I) Sistema de prova legal ou prova tarifada significa dizer que h um sistema no qual a
lei determina qual o peso, qual o valor da prova. A ideia de tarifar dizer quanto vale. Na histria
vemos que determinados sistemas ao longo do tempo tarifavam a prova, e temos reminiscncias
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disso por expresses ou porque de fato h uma valorao no sistema. Por exemplo, a confisso
tida como a rainha das provas, apesar dessa rainha ter perdido a majestade, pois a confisso
expressa tira o fato do objeto da prova. A confisso tcita (ficta) gera uma presuno de verdade e
trabalha muito mais em torno do nus da prova. Ainda que eu confesse um fato no
necessariamente eu serei derrotado. De forma oposta, a prova testemunhal seria mais facilmente
passvel de corrupo, no sentido amplo da palavra. Uma testemunha mais facilmente
industrivel. Portanto, embora a prova testemunhal seja passvel de produo, isso no significa
dizer que a prova testemunhal deve ser desvalorizada, em alguns casos ela ser mais importante do
que outras provas. Para o professor, nesse sentido, inadequado o uso do termo farta prova
documental e a sobrevalorizao da prova documental sobre a testemunhal. Afirma-se ainda que
muitas vezes a prova documental no tem relao de adequao entre a prova e o fato alegado.
Entendido que o sistema da prova legal aquele segundo o qual a lei determina o peso, o
valor, que cada meio de prova deteria, possvel dizer que esse no o sistema brasileiro. Porm,
embora no seja o sistema brasileiro, no se pode dizer que no h em nenhum momento alguma
forma de tarifao de determinado meio de prova. Por exemplo, a prova obtida por meio ilcitos
inadmissvel, portanto, se isso no exatamente tarifar a prova, num certo sentido lhe dar um
valor zero no dou o valor mximo, mas elimino (exemplo do art. 401 CPC, que como se desse
valor zero a prova testemunhal nesse caso especfico, atenuando-se esse aspecto no art. 402 a lei
atribui um valor, mas trata ela prpria de atenuar). Ou seja, em certa medida h o tarifamento.
Quando falamos em revelia e efeitos da revelia, vimos que a revelia no produz efeitos em
direitos indisponveis, quando o instrumento pblico for da substncia do ato em questo, quando
um dos litisconsortes contestar. Essa segunda hiptese acerca do instrumento pblico nos faz pensar
que h um peso na prova do instrumento pblico, pois em alguns casos temos que a forma do ato
no apenas um aspecto relativo validade do ato, mas tambm indispensvel para a prova. De
fato o sistema brasileiro no consagra a regra da prova legal, pois o juiz aprecia a prova em seu
conjunto. Porm, h casos em que se estabelece um peso determinado, no mais das vezes uma
prova tarifada negativamente. O CPC no se arrisca a tarifar positivamente, mas em outros casos,
embora a lei no tarife, ela sugere pesos diferentes: sabemos que as testemunhas so
compromissadas (a ela cabe uma sano penal), mas, sabe-se que, por exemplo, algumas pessoas
so dispensadas desse compromisso legal (no se espera destas testemunhas que elas sejam
imparciais, como mes, filhos, etc) testemunhas como informantes, muito comuns, por exemplo,
em litgios de famlia. Se num processo h duas testemunhas, uma compromissada e uma
informante, como valoro os depoimentos? Aparentemente seria coerente dizer que aquela que
estava sujeita ao crime de falso testemunho tem maior tendncia a falar a verdade, pois a
informante no teria punies em caso de mentiras. Podemos detectar no sistema brasileiro,
portanto, esses resqucios, essas hipteses que sugerem a valorao. Se algum perde em primeiro
grau por problema de valorao da prova voc apela, se voc perde por valorao da prova no
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Tribunal, no tem o que fazer. Todos os dias centenas de recursos so recusados por serem
considerados questionadores de prova, j que se discute apenas questes de direito.
II) Sistema da cognio ntima no justificado nesse sistema no a lei que fixa o peso
da prova, mas a deciso calcada em uma convico ntima. No sistema brasileiro o sistema do jri
um exemplo claro, pois os jurados decidem com base em razes ntimas que no so sustentveis
sequer do ponto de vista racional (exemplo de preconceitos quanto cor, religio, etc). Esse sistema
se ope ao anteriormente analisado porque transfere ao julgador a prerrogativa de concluir sem
motivar, concluir por uma convico ntima no declarada.
III) Liberdade, restrio aos elementos debatidos nos autos mediante adequada
motivao - Surge por excluso, pois se no prevalece o valor dado a priori para a prova e tambm
se veda o julgamento com base na cognio ntima no declarada e no declarvel, pode-se dizer
que h liberdade na apreciao da prova. No primeiro sistema no tenho liberdade, eu devo me
vincular ao valor que a prova pode ter. Alm disso, o juiz deve se ater aos elementos submetidos ao
contraditrio, constante dos autos. O que no est nos autos no est no mundo isso no bem
sim, principalmente em tempos de internet, pois essa ideia se verifica no que se refere a matria de
prova, ou seja, o juiz no pode invocar elementos externos aos autos com base em experincias
advindas de fora da produo da prova. Para nos apartarmos do segundo modelo, afirma-se que h
liberdade na apreciao da prova, mas por outro lado h o limite, que so os autos, o limite daquilo
que foi debatido. Temos ento o livre convencimento (persuaso racional, que significa liberdade
na apreciao da prova, sem peso predeterminado e sem decises com base em convices ntimas
no declaradas, preciso se ater aos elementos submetidos ao contraditrio). Portanto, no pode o
juiz invocar um elemento de prova que no estaria nos autos.
A parte da produo da prova nos remete a audincia, ento vamos a ela.
Recapitulando, temos que a petio inicial formaliza uma demanda, que ou no recebida
pelo juiz. Se ele a recebe, ordena a citao; depois vem a resposta do ru nas suas trs modalidades,
depois vem as providncias preliminares (que inclui a rplica, a especificao de provas), o juiz
eventualmente determina a correo de vcios sanveis, para ento ir ao julgamento do estado do
processo, que engloba trs alternativas (extino do processo ou julgamento sem mrito no
envolve produo de provas). Temos tambm a audincia preliminar como terceira opo (art. 331),
que tem como base a fixao dos pontos controvertidos da demanda. Se no houve extino ou
julgamento antecipado temos o saneamento com ou sem audincia, portanto, a audincia
dispensvel. Quando o juiz saneia ele determina a produo da prova. Pode ocorrer que a prova
pericial seja a nica necessria e que no seja necessria prova oral. Em suma, depois do
saneamento passa-se fase instrutria, que no necessariamente inclui a audincia de instruo.
Havendo ou no prova pericial, chego ao momento da audincia de instruo, que um ato
complexo na verdade uma audincia de conciliao, instruo, debates e julgamento.
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Os princpios associados realizao de uma audincia so o da publicidade e oralidade. A
audincia um ato pblico, deve ser aberta. A publicidade se projeta de duas formas: ou se tem
acesso aos autos ou aos atos praticados no processo, como a audincia, que uma sesso pblica
por excelncia.
No entanto, se pudesse definir a audincia em uma palavra, seria a oralidade, que j foi
muito festejada entre ns. Chiovenda e outros italianos se inspiraram nos alemes e o processo oral
num dado momento foi tido como eficiente, como um modelo de processo altamente desejado. Os
elementos que do contedo oralidade so:
I) Imediao (contato direto entre partes, juiz, advogados e outros sujeitos do processo). A
comunicao se d predominantemente de forma escrita, sendo que essa oralidade sai dessa
caracterstica. Um sistema de audincia est calcado na oralidade, que nos levaria celeridade
(exemplo do procedimento dos Juizados Especiais e o Procedimento Comum Sumrio). O art. 2 da
Lei 9.099 estabelece os princpios da celeridade, oralidade, simplicidade, mas podemos dizer que
existe oralidade sem celeridade (cita a demora em agendar uma audincia como prova dessa falta de
celeridade).
II) Concentrao uma audincia um ato complexo porque concentra vrios atos
praticados em um mesmo ato. Na audincia eu tento a conciliao, eu ouo as partes, ouo os
debates e eu j julgo. O CPC diz que a audincia una, pois ela congrega, ela baseada nessa ideia
de concentrao.
III) Identidade fsica do juiz O juiz que concluir a audincia julgar. Se h imediao
e concentrao, terei a identidade fsica do juiz (art. 132). Na verdade percebemos que essa regra do
art. 132 poderia no estar aqui e na prtica muito pouco observada, porque as excees so tantas
que voc acaba no tendo vinculao do juiz, que desejvel. No sistema brasileiro h um
paradoxo, pois a oralidade s funciona em primeiro grau, no funciona em recurso. No tem
audincia em segundo grau, e o Tribunal no julga com base em contato direto. O despacho com o
juiz pode ser citado como uma forma de suprir a oralidade (sugesto de artigo do Professor sobre
qual o futuro da oralidade).
A oralidade foi muito celebrada no sculo passado, com uma viso romntica que no sei
afeioa realidade, pois a prova oral tende a ser substituda por prova documental (vdeos, fotos,
ofcios), pois somos produtores quase frenticos e irracionais de prova documental. As
caractersticas do mundo contemporneo nos remetem a prova documental ou pericial. Em certa
medida o mundo contemporneo conspira contra a oralidade ou contra a audincia, mas a oralidade
tem outra dimenso, que a ferramenta a servio do contraditrio (exemplo de uma experincia na
Inglaterra, que de fato h um contraditrio baseado na oralidade). Para o professor, nosso
contraditrio no se aperfeioa na prtica porque qualquer um pode dizer o que quiser, mas isso
dificilmente considerado na prtica (d como exemplo as tentativas de despacho diretamente com
o juiz, criticando o tratamento que dado aos advogados por alguns juzes mimimi. Critica
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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tambm a iniciativa do TJSP de petio 10, sentena 10, dizendo que se o advogado fosse mais
ouvido talvez ele escrevesse menos).
Pensando na audincia, por exemplo, o professor critica o fato de que as alegaes finais
agora so predominantemente oferecidas por memoriais o problema todo que as alegaes finais
no acrescentam nada, tanto porque o juiz no ouve quando elas ocorrem em audincia ou no as l
quando oferecidas por memoriais. O nosso sistema conspira para que a oralidade seja um discurso
utpico.
O professor questiona qual o valor real da audincia, enfatizando, por exemplo, que no
preciso da audincia em caso de prova pericial. Na audincia a produo da prova comea pela
oitiva do perito e dos assistentes, o que dificilmente ocorre. Mesmo o depoimento pessoal no to
querido pelos juzes, o que tambm errado. No depoimento pessoal a parte pode confessar, por
exemplo, falar algo diferente do que j est nos autos.
Recomendao: ler o CPC na parte sobre audincia para ilustrar o que aqui foi trabalhado.
01/10/2014 Prova
Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira
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Matria da segunda prova Aula 8 09 de outubro de 2014
Sentena
Parte do semestre anterior dizia respeito formao, suspenso e extino do processo.
Quando se falou de extino, naturalmente falou-se sobre o conceito de sentena. O modelo
processual brasileiro deixou de consagrar o processo autnomo cujo objeto o conhecimento, e o
processo autnomo cujo objeto a execuo. J h algum tempo, desde a Lei 11.232/2005 (que
alterou o Cdigo de Processo Civil), adotou-se o modelo sincrtico: temos uma fase cognitiva e
uma fase de cumprimento de sentena.
Ao ensejo da implantao desse novo modelo, de forma desnecessria (segundo o ponto de
vista do professor), o legislador alterou o art. 162 do CPC5, que prev o conceito de sentena. Alis,
prev tambm os conceitos dos demais pronunciamentos. O projeto do novo CPC adota a palavra
pronunciamento como gnero, dos quais so espcie a deciso, a sentena, os despachos de mero
expediente, entre outros.
Antes da reforma acima referida, a sentena era definida no de maneira perfeita, mas de