Direito Internacional Privado – 10º período

O Brasil adota a escola francesa em relação ao Direito Internacional Privado.

Foco da disciplina: elementos de conexão (conflito de leis).

-2 Provas

-1 trabalho

Método da disciplina: argüição.

Relações privadas.

Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

A LIC coloca como válida a lei do local onde foi concluída a obrigação.

art.10 – LIC – sucessão – vale a lei do último domicílio do de cujus.

A lei que rege o regime de bens é o da domicílio conjugal (no Brasil, vale qualquer dos domicílios dos nubentes- a escolha se dá de acordo com a vontade dos cônjuges).

Movimento do direito uniformizador: tentativa de aproximar as legislações dos Estados. Isso é uma tendência.

-A lei de arbitragem brasileira sofreu influência da Convenção de Nova York sobre decisões arbitragem.

-Convenção interamericana sobre seqüestro de pessoas menores de idade – influenciou o ECA.

-Qualificação do fato sob a ótica da norma jurídica brasileira:

Teorias: Lex fori e Lex causae.

Conceito de DIP:

-relação entre sujeitos privados. ex.: casamento, obrigações, constituição da pessoa jurídica, constituição da pessoa jurídica.

Critério adotado pela LIC: sede relativizada art.11 – lei do Estado em que se constituírem. Há diferença entre registro e autorização para funcionamento.

Segundo Ferrer Correa: é o ramo da ciência jurídica onde se definem os princípios, se formulam os critérios, se estabelecem as normas a que se deve obedecer a pesquisa de soluções adequadas para os problemas emergentes de caráter internacional. São relações de natureza privada que entram em

contato através de seus elementos com diferentes sistemas de Direito, não pertencem a um só domínio ou espaço legislativo. São relações plurilocalizadas.

Há uma tendência em considerar o DIP como interno em relação a sua fonte e internacional em relação ao seu objeto.

Conceito de Strenger: complexo de normas e princípios aplicada a relação que tenha natureza interlocal (conexão com vários sistemas jurídicos diferentes).

Características do DIP1) Extraneidade: a situação fará remissão a outra norma jurídica diferente daquela a que está submetido. “Elemento estranho a ordem interna”. Extemporânea. Há aplicação de limites à lei estrangeira: ordem pública, reenvio, fraude a lei. O Brasil pode não admitir a aplicação de uma lei que cause anomalia (instabilidade) no sistema, que esteja em dissonância com os preceitos da ordem interna (poligamia, diferenciação entre filhos). Ex.: Alguém casa em um país que aceita a poligamia, tal casamento não poderia ser reconhecido no Brasil. Nem sempre o sistema vai aceitar a aplicação de um corpo (norma) estranha.

2) Conflito de leis: é aparente. Depois de analisar segundo o DIP, chegará a apenas uma lei aplicável.

3) Jurisdição competente: a determinação da lei aplicável não significa a determinação da jurisdição brasileira. A lei aplicável pode ser brasileira, mas o judiciário pode não ter competência para conhecer da causa. Poder que o Estado exerce sobre seu território: soberania. Também no aspecto da competência dos órgãos.

Aula 26/09/2012 iirsa.org

Pressuposto de existência do DIP: reconhecimento da norma estrangeira pelo Estado onde se dará a aplicação da norma. Não implica renúncia da soberania, pois o Estado é que reconhece a admissibilidade da aplicação da norma estrangeira. Além disso, a própria norma interna (LIC) é que remete à norma estrangeira. Esse reconhecimento pode ser relativo: o Estado pode decidir como, onde e quando a lei estrangeira será aplicada.

A possibilidade de não reconhecimento deve ser a exceção, pois, do contrário, o Estado pode incorrer no desrespeito de sua própria norma interna que remeteu a norma estrangeira. Assim, a decisão de aplicar ou não a norma estrangeira não pode se basear em aspectos subjetivos.

Art.9º - Alguém contrai dívidas no exterior decorrentes de jogos de azar: apesar de a ordem interna não reconhecer dívidas provenientes de jogos de azar, a lei a ser aplicada, segundo o art.9º, deve-se aplicar a lei do país onde foi contraída a obrigação.

Até 2001, os tribunais não aceitavam a cobrança de tais dívidas, pois entendia que o reconhecimento da lei estrangeira (que permitia a cobrança de dívidas provenientes de jogos de azar) afrontava a ordem jurídica interna. Após 2001, ministro Marco Aurélio proferiu voto no sentido de possibilitar a aplicação da lei estrangeira nesse caso, pois a LIC manda aplicar a lei do lugar onde a obrigação foi contraída. Além disso, como o fato não foi praticado no território nacional, não há de se cogitar acerca de sua ilicitude, já que foi praticado em território onde tal cobrança é lícita.

Finalidade do DIP: Para Nádia: estudo das relações privadas e qual seria a melhor solução (a norma a ser aplicada). Para Doligner esse seria o objeto. Para doutrina majoritária: a finalidade do DIP é resolver o conflito no espaço (inter-espacial – entre os espaços legislativos que tenham conexão com a relação). Por exemplo, o intérprete quer analisar a capacidade de uma das partes para contrair obrigação – como se trata de capacidade, vale a lei do domicílio- se as partes tiverem domicílio diferentes aplicar-se-á as duas normas. Observe que a solução do caso se dá a partir da análise sob a ótica da ordem interna.Se vc quiser saber acerca do conteúdo da obrigação, será aplicada a lei do local onde foi contraída a obrigação. A LIC não aceita reenvio – ex.: ou seja, se a lei estrangeira remeter a outra lei de outro país, será desconsiderada essa remissão – art.16º LIC.

Art.88 do CPC – jurisdição – quando o judiciário brasileiro pode se declarar incompetente? -No caso de imóvel situado fora do Brasil, a jurisprudência têm entendido que o judiciário brasileiro não teria competência para decidir. A competência jurisdicional brasileira é determinada pela Constituição com base no sistema federalista.

Objeto do DIP: Strenger: é o estudo da sistematização das regras de conflito através dos métodos adotados pela disciplina com foco nas relações privadas.objeto material: relações privadas.objeto formal: depende da Escola, porque cada escola determinará o que será analisado pelo DIP.Escola Alemã: refere-se somente ao conflito de leis. Escola francesa: o objeto não deve ser somente o conflito de leis, pois deve englobar também a nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro –

influenciou os países latino- americanos e também o Brasil por um tempo (incorporaram a nacionalidade como elemento de conexão). No Brasil, ainda é a mais utilizada, mas não só.

Escola do sistema common Law ou norte Americano: é o estudo do conflito de jurisdição (juízo competente). Nos EUA o conflito de jurisdição internacional pode ocorrer dentro do próprio país, considerando a alto autonomia dos Estados.

O objeto, portanto, é variado.Funções do DIP: 1) Função harmonizadora, uniformizadora: criação de normas convergentes, que evitem o conflito. Ex.: uma Convenção, na qual seja estabelecida uma norma/critério comum sobre questões como nacionalidade.

Aula 03/10/12

2) Função histórica/evolutiva: acompanhar as relações humanas. O reconhecimento de que as relações humanas são realizadas não apenas no território de um Estado. Vai estabelecer os pontos necessários para que as relações humanas sobre as quais incidem mais de uma ordem jurídica não fiquem desamparadas. Acompanha a intensificação das relações humanas plurilocalizadas (mobilidade humana- derivada da globalização- flexibilização das fronteiras).

TeoriasSavigny – Teoria da sede (centro de gravidade) do fato: na análise do caso concreto, deve-se separar qual é o fator mais importante da relação. O contrato pode ser examinada de forma integral ou por partes. Pode-se ter uma lei regulando uma parte e outra regulando outra parte. (ex.: a lei do domicílio rege a capacidade; a lei do lugar onde foi celebrado rege a obrigação e a forma). Antes, entendia-se que só havia a possibilidade de aplicar uma só lei.Teoria dos vínculos mais estreitos: criada nos EUA a partir de um caso concreto (casal americano sofre acidente no Canadá – o juiz norte-americano entende que apesar de os fatos terem ocorrido no Canadá, a lei aplicável será a das EUA, porque o casal era americano, o carro também, o seguro também.) Busca-se a lei que tem mais ponto de contato com os fatos. O Brasil adota essa teoria no projeto de lei.

Teorias de Mancini: vai analisar a extraterritorialidade. A lei tem que ter como ponto de partida o sujeito. Antes utilizava-se a nacionalidade

(relacionada com o Estado) para determinar a capacidade, hoje é o domicílio (maior liberdade para o sujeito). O foco é a vontade do sujeito, onde ele quiser se instalar. Também reconhece a natureza móvel da relação jurídica.

Teoria de Pillet: discussão da extraterritorialidade (reconhecimento da aplicabilidade de normas estrangeiras em território nacional) para a proteção dos direitos fundamentais. A lei aplicável tem levar em conta a finalidade (fim social) da norma.

Classificação de normas do DIP:Livro: Dolinger e Maristela Bastosa) Quanto à natureza:

- Indiretas: aqui se encontram a maioria das normas do DIP. A norma não vai solucionar a questão, e sim determinar qual lei aplicável que efetivamente solucionará o caso. Ex.: regime de bens – deve-se recorrer à lei do domicílio conjugal.

A existência massiva de normas indiretas pode provocar insegurança jurídica. São críticas a existência de normas indiretas em grande quantidade:

1) diversidade do resultado: a norma indireta pode se remeter a normas estrangeiras de países que adotam critérios distintos – assim, uma mesma situação jurídica será resolvida de forma distinta. Ex.: lei do lugar onde se celebrou o contrato – em países distintos o critério dado pela lei aplicável pode variar.

2) possibilidade de que uma decisão tomada por jurisdição estrangeira não tenha seus efeitos reconhecidos no território nacional – gera insegurança jurídica – e também quase direito adquirido, pois o direito foi reconhecido pela jurisdição estrangeira.

3) forum shopping: é escolha/manipulação do elemento de conexão para alcançar uma lei mais benéfica (exemplo mudança artificial do domicílio para conseguir a aplicação da lei de um determinado Estado). Não é necessariamente uma fraude a lei, pois a norma indireta permite ao sujeito margem de escolha.

-Diretas: são aquelas que não têm caráter conflitual. Têm uma origem convencional (vêm de acordos, convenções, protocolos – fruto da tentativa de uniformização (=convergência) do DIP). Uniformização e não padronização, pois esta seria inclusive prejudicial ao DIP pois não levariam em consideração a diversidade jurídica. Ex.: adoção de um mesmo critério: ou nacionalidade ou domicílio.

Organismos comprometidos com essa uniformização: Instituto para Unificação do DIP; Agência da ONU para unificação das práticas comerciais.

Dolligner diferencia:

Direito uniforme: não se destina apenas ao Direito Internacional – ex.: Lei Uniforme de Genebra – a matéria não é internacional

Direito da uniformização – se destina ao Direito internacional- ex.: Convenção de Genebra sobre Tratados.

-Qualificadoras: normas definidoras de instituto. Vai definir um instituto – ex.: domicílio (residência com animus definitivo). Por exemplo, uma Convenção poderia definir de maneira uniforme o critério utilizado para fixação do domicílio.

Qualificação: é o método utilizado pelo DIP.

-Quanto à estrutura: A estrutura das normas jurídicas em geral é Antecedente -> Consequente. (Se A é B deve ser C). Mas as normas de DIP têm uma estrutura dimensional: entre o antecedente e o consequente há um intermediário. Ao dado normativo será aplicado um elemento que chega à conseqüência. -unilaterais (ou egoístas): apesar de terem um conteúdo internacional excluem a possibilidade de aplicação de uma lei estrangeira, ou seja, o caso será solucionado com a aplicação de lei nacional – Ex.: A lei francesa será aplicada aos nacionais franceses onde quer que eles estejam.Ex.: art.7º, §1º da LIC – para casamentos realizados no Brasil, aplica-se lei brasileira no que diz respeito aos impedimentos independentemente se o casal for estrangeiro.

-bilaterais: permite a aplicação tanto de lei estrangeira e de lei nacional. Ex.: aplicação da lei do domicílio – se no Brasil lei brasileira, se no exterior a lei do país em que tiver o domicílio.

Trabalho- apresentação: Normas bilaterais imperfeitas.

Bilateral imperfeita: no primeiro momento ela manda aplicar a lei nacional, mas após manda aplicar a lei estrangeira por ser mais benéfica ou por qualquer razão. art.10,§1º da LIC: no primeiro momento manda aplicar a norma nacional, mas se a norma estrangeira relacionada for mais favorável se aplica esta.

Quanto às fontes:Art.38 do Estatuto da Corte – Fontes do Direito Internacional Público:I) Convenções internacionais;II) o costume internacional;III) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas;IV) as decisões judiciais e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações.

Ao contrário do DIPúblico, o DIPrivado tem como fonte principal a Lei (entendida como a lei interna de cada país – ex.: LIC é interna, pois sua fonte interna, mas é internacional quanto ao objeto).

Os Tratados em Direito Internacional Privado tem a função uniformizadora – estabelecer critérios uniformes para os elementos de conexão.

Costumes: é a fonte originária do Direito Internacional. No DI público, para que um Estado deixe de praticar um costume ele deve aprovar uma lei interna e comunicá-la aos demais Estados que não aceitará mais aquela conduta. Efeito cristalizador dos costumes: parte-se do princípio de que os costumes pode gerar uma conduta de caráter obrigatório. Costume no DIPrivado: Lex mercatoria= costumes que eram aceitos na Fenícia que regulavam as práticas comerciais.

Princípios gerais de Direito:Exemplos:Pacta sunt servandaBoa-fé

Jurisprudência: Corte Internacional de Justiça.-ver princípio do stop.

Tribunal de Washington instituído para controvérsias acerca de investimentos. Brasil é signatário. Decidiu acerca da teoria da sede e também sobre nacionalidade de acionistas.Câmara de Comércio de Paris – incoterms: preço fob, free on board = a responsabilidade do vendedor vai até determinada parte da operação.

Doutrina: auxiliou na codificação. A criação do Direito Internacional Privado Uniformizador teve origem na doutrina.A equidade é fonte ou forma de solução? Equidade: decidir de acordo com o melhor direito. Os autores preferem considerá-la como método, meio, forma.

Classificação das fontes dada por Maristela Bastos (toma como base o ente produtor da fonte): Quanto à produção normativa: I) Dimensão internacional propriamente dita: a produção normativa deriva da constatação de que esses princípios são aceitos por todos. A partir dessa natureza geral, os princípios tendem a se transformar em normas cogentes.II) Dimensão interestatal: baseia-se nas fontes convencionais: tratado e convenções.Não tem natureza universal, mas multilateral ou bilateral.

III) Dimensão Comunitária: produzidas no seio de projetos de integração que produzirão normas comuns. Ex.: União Europeia.

IV) Dimensão doméstica ou interna: se baseia na lei, nos tratados, costumes. Dimensão que se revela a partir de normas internas, cuja fonte originária é o próprio Estado que pode decidir sobre bens situados em seu território.V) Dimensão persuasiva ou institucional: atos que nascem sem a necessidade da presença dos Estados, mas há produção de certa normatividade: ex.: contratos típicos: são os modelos de contratos formulados pelas associações comerciais – ex.: contrato de compra de feijão formulado por uma Associação específica – esta associação será responsável pela fiscalização do cumprimento do contrato- a partir do momento em que o sujeito aceita utilizar esse contrato, estará aceitando, se vinculando as conseqüências advindas desse contrato. O sujeito se submete. Ver autoregulação no DIP.

P/ Casa:Estudar três casos: caso do casal Bartolo ou viúva do Maltês.Caso do Testamento hológrafo do holandês.Caso do casamento do grego Ortodoxo.

Prova- 31 de outubro.

Teoria das Qualificações

Qualificar: classificar os fatos da vida em relação às instituições criadas pela Lei ou pelo Costume (=enquadrar o fato na norma adequada), com vistas a encontrar a solução mais adequada para os conflitos. Além dos fatos, os próprios institutos jurídicos também exigem uma qualificação (definição) clara e definida. Ex.: necessidade de qualificar os atos e contratos para saber se estes integram a categoria de direitos reais ou direitos pessoais; necessidade de se

qualificar a meação e os direitos hereditários para que seja possível a sua distinção.

Resumindo:

Conceituar + Classificar = Qualificar.

É importante nos demais ramos do Direito, mas é ainda mais importante para o DIP, pois neste busca-se ligar o fato ou o ato a um determinado sistema jurídico e para isso é necessário qualificar a hipótese submetida à apreciação.

Procedimento: qualifica-se o fato para descobrir se se trata de uma situação inerente ao estatuto pessoal do agente de direito, ou de uma situação de natureza contratual substancial, ou se versa sobre uma questão de forma do ato, ou se estamos diante de um problema sucessório etc. Uma vez efetuada a qualificação em uma ou outra destas categorias, recorrer-se-á à regra de conexão correspondente e aplicar-se-á o direito de um ou outro sistema jurídico.

Conflito de qualificações

A qualificação pode dizer respeito a um acontecimento jurídico – ato ou fato – a uma regra de direito interno e até a própria regra de conexão. Ocorre que nem sempre a qualificação dada a um destes elementos coincidirá nos sistemas jurídicos eventualmente aplicáveis a quaestio juris. Teremos, então, um conflito de qualificações.

A mesma questão poderá ser qualificada em uma jurisdição como relativa à capacidade da pessoa, e em outra como atinente à validade de um contrato; a mesma norma jurídica pode ser classificada em um sistema como visando uma questão de validade substancial e em outro sistema como se referindo a matéria de forma; o domicílio, regra de conexão, pode ter várias conceituações.

Que qualificação deve ser obedecida pelo juiz – a qualificação do sistema do foro ou a qualificação do sistema jurídico aplicável à espécie conforme indicado pela regra de conexão?

Exemplos:

Caso Bartholo, ou a sucessão do maltês: “saber se o direito da viúva Bartholo decorria do regime de bens ou do direito sucessório era uma questão de qualificação, e desde que a lei argelina e a lei maltesa divergissem a respeito (a primeira considerando a questão como sucessória e a segunda como de regime de bens) configurado estaria o conflito de qualificação, em que a corte argelina teria primeiramente que decidir como qualificar a questão. Se qualificasse a matéria como sucessória, nada receberia a viúva, na conformidade da lei argelina, mas se qualificasse como regime de bens, ela receberia o quarto da lei maltesa.

Brasil: se for questão sucessória – último domicílio do de cujus;

se for questão de regime de bens – último domicílio conjugal.

O testamento ológrafo (testamento particular) do holandês: Aplicação do art.992 do Código Holandês por tribunais estrangeiros. Este dispositivo proíbe aos holandeses fazer testamento particular. A dúvida se coloca no caso de um holandês que assina um testamento ológrafo na França: poderá a corte francesa reconhecer a validade do testamento? Tudo dependerá da qualificação que se atribua ao dispositivo (norma) do código holandês: se os tribunais franceses atribuírem a regra ao estatuto pessoal, reconhecendo tratar-se de uma disposição relativa à capacidade, o testamento será nulo, pois que a norma holandesa sobre incapacidade de celebrar um testamento ológrafo acompanha o holandês na França onde testou; se, contudo, considerarem esta proibição como uma regra atinente à forma dos atos jurídicos, o testamento será válido, eis que em matéria de forma tudo depende da lei do local da realização do ato jurídico, e a lei francesa admite o testamento ológrafo. Há conflito de qualificação pois o direito francês considera a questão como de forma (aplicação da lei local) e o direito holandês considera-o como matéria de capacidade (aplicação da lei nacional).

O casamento do grego ortodoxo: um grego ortodoxo contrai núpcias civis com uma francesa na França, sem considerar a lei de seu país que exige uma celebração religiosa (até 1982, não se admitia casamento civil na Grécia). A validade do casamento dependerá da qualificação que se der à norma grega: se o juiz considerar a exigência da celebração religiosa como condição de fundo, e como na França se submete a validade das núpcias à lei nacional, a lei grega seria aplicável. Mas se a norma grega for considerada como condição de forma, será aplicada a lei do local da celebração = a lei francesa. O direito grego considera a questão como condição de fundo e o francês como condição de forma.

Qual sistema que deveria estabelecer a qualificação? O sistema da lei aplicável ou o sistema do foro (onde está sendo analisado o caso)?

Lex fori: o intérprete da lei deparando-se com uma questão jurídica que extravasa sua própria jurisdição por estar ligada a outro sistema jurídico e verificando que a qualificação da matéria não é idêntica ao seu direito no direito estrangeiro há de atentar para a qualificação de seu próprio sistema. Analisa-se segundo a lei onde o intérprete se encontra. A maioria dos ordenamentos jurídicos adotam a Lex fori. Se a qualificação é uma etapa preliminar (prejudicial) anterior a descoberta da lei aplicável, não é possível qualificar de acordo com a lei estrangeira.

Se preliminarmente a esta escolha da lei aplicável se torna necessária classificar a questão jurídica, nada mais lógico do que ater-se ao seu próprio

sistema. Não seria lógico que enquanto a segunda etapa de um processo segue uma determinada lei, a etapa anterior que lhe é anterior ou prejudicial seja solucionada por outro sistema jurídico.

Exceções a Lex fori: imóveis e obrigações – são analisados segundo a lei onde se encontram e não segundo a lei brasileira – art.8º e art.9º. No caso de imóveis, justifica-se a aplicação da Lex causae, pois cabe a cada Estado a regulação dos bens que se encontram em seu território (princípio da territorialidade). No caso das obrigações, preserva-se a autonomia da vontade, pois se as partes podem escolher a lei aplicável não seria correto classificar a obrigação segundo outro lei que não a escolhida.

Lex causae: para a Lex causae se deve solicitar ao direito estrangeiro que qualifique a relação jurídica objeto do conflito (a que seria eventualmente aplicável).

Art.16 LIC- vedação ao reenvio.

Qual teoria o Brasil adota? Adota-se a Lex fori, pois a qualificação é anterior à descoberta da lei aplicável.

Projeto de Lei da LIC n.269/04:

Art.16 – a qualificação para se determinar a lei aplicável será feita de acordo com a lei brasileira – adotou expressamente a Lex fori e manteve as exceções.

Estrutura da norma jurídica de DIP:

1. Conceito-quadro/ objeto de conexão: é o antecedente da norma. Será um dado normativo e não um fato concreto. Ex. de um ramo comum: ter renda -> pagar imposto. No DIP é diferente. O antecedente não é uma situação fática, e sim um dado normativo que foi obtido a partir da qualificação => Conceito técnico jurídico neutro que vai determinar o elemento (recorte da categoria normativa) é que será encontrado o elemento de conexão. Ex.: art.7º LIC – direitos da personalidade, nome, capacidade...

2. Elemento de conexão: art.7º: domicílio. Função de ligar o objeto de conexão à conseqüência. Art.10, §1º - elemento de conexão: lei+favorável.

3. Consequência: indicar a lei aplicável. É uma conseqüência indireta, pois não soluciona o caso em si. Consequência aplicar a lei + favorável.

Conceito de objeto de conexão: é o conceito técnico-jurídico através do qual o legislador recorta a categoria normativa que operará a conexão escolhida. Tem como função definir o espaço ou domínio normativo de que há de incumbir-se a lei indicada pelo elemento de conexão e que preencherá a esfera de competência dessa lei.