8/2/2019 Direito e Ciencia Na Visao de Kelsen

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UERJ FACULDADE DE DIREITODISCIPLINA: FORMAO DO PENSAMENTO JURDICO MODERNO

DIREITO E CINCIA NA VISO DE KELSEN1FELIPE F. A. P .DRUMMOND 3/7/2009

A Cincia do Direito versus o Direito Teoria Jurdica Esttica (descrever um sistema de normas em vigor)

Teoria Jurdica Dinmica (descrever a produo e aplicao do direito, tambm regida por

normas)

Norma Jurdica (Objeto de estudo da Cincia do direito, marcada pela imperatividade. Asnormas prescrevem comandos, permitem, conferem poder ou competncia. Identifica-se

funo da autoridade jurdica, produzir o Direito)Proposio Jurdica (juzos hipotticos que descrevem as normas, o que se deduz delas.

Identifica-se funo do conhecimento jurdico, conhecer o direito.)

Norma Jurdicavlida ou invlida (a partir requisitos formais empiricamente verificveisque conferiro vigncia norma, assim criando direitos e deveres aos sujeitos jurdicos)

Proposio Jurdica verdicas ou inverdicas, a partir da anlise dos princpios da lgica,

em especial o da no-contradio, que se aplicam sobre as proposies.

Pergunta-se: Como os princpios da lgica, tradicionalmente aplicveis a enunciados quepossam ser verdadeiros ou falsos, se aplicam s normas jurdicas, j que elas no so

verdadeiras ou falsas, mas apenas existem ou no, isto , so vlidas ou no?

Responde-se: Esses princpios se aplicam indiretamente s normas jurdicas a medida que

atuam sobre as proposies jurdicas e essas sim so verdadeiras ou falsas - que

descrevem essas normas.

Cincia Causal (cincias da natureza, relaes de causalidade; exemplo do metal dilatarcom calor). Quando A, B . a ligao entre A e B independe da interveno do homem

cincia do SER

Cincia Normativa (relao de imputao,no Direito operando-se assim: sob determinados

pressupostos fixados pela ordem jurdica, deve efetivar-se um ato de coero tambm

estabelecido por essa ordem) Quando A , B deve ser, mesmo quando B, porventura,

efetivamente no seja. a ligao entre A e B decorre de um ato de vontade da

autoridade produtora da norma. cincia do DEVER-SER

A CRTICA DE KELSEN ao DIREITO NATURAL a partir dessa anliseO autor critica a mundividncia metafsico-religiosa, que eliminaria a distino acima

proposta, fazendo crer que o Direito tambm se produz por uma relao de causalidade

advinda de uma fonte transcendente, isto , de outra fonte que no da vontade da

autoridade jurdica (na viso positivista-normativista, o Estado), estando a o Direito

Natural.

1 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998 pp. 50-75

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CINCIA SOCIAL CAUSAL X CINCIA SOCIAL NORMATIVAKelsen aponta as relaes causais presentes na Psicologia, na Sociologia e na Histria, a

contrrio do Direito e da tica (seria a tica uma cincia?), que seguem o princpio da

imputao, pois no querem descrever a sociedade, mas querem orden-la. Assim,

diferentemente das leis naturais, as leis jurdicas no conseguiriam prever os fenmenos,

pois no haveria uma causalidade necessria, mas uma simples probabilidade.Crtica da escola realstica americana: a lei jurdica seria como uma profecia de sua

aplicao, sendo o Direito como cincia de previso. Kelsen refuta: no h essa previso

em relao norma jurdica, pois o aplicador tambm cria norma para o caso concreto,

mas essa previsibilidade pode haver em relao s proposies jurdicas, isto , no s

normas em si.

Assim, as proposies jurdicas que descrevem como algo deve acontecer, mas pode

no acontecer faticamente, do ensejo discusso entre validade e eficcia, no que se

conclui que a eficcia, desde que haja alguma, no importa Cincia do Direito. Do

problema da eficcia, isto , da concretizao ou no de um dever-ser no plano dos fatos,

pode-se identificar mais precisamente a diferena entre...

LEI JURDICA x LEI NATURALQuando um fato se contradiz lei natural, essa lei natural mostra-se falsa. Quando um fato

se contradiz lei jurdica, desde que sua freqncia no ultrapasse uma certa medida

(ineficcia absoluta), ela no se torna falsa.

Novamente se confronta o DEVER-SER da lei jurdica com o SER da lei natural.

O PROBLEMA DA LIBERDADESitua-se na discusso entre causalidade e imputao. Dizer que o homem no livre

significa que suas condutas remetem a causas anteriores, at uma polmica causa

primeira, que se ligam por leis da natureza. Dizer que o homem livre, porm, transfere-

lhe a responsabilidade e lhe permite ser premiado ou fazer penitncia, sendo isso

imputado ao ato que ele praticou, o que merece o prmio ou a penitncia.

Conhecer a causalidade exclui a imputao? No, porque pode haver imputao num

determinado ponto dessa causalidade, sendo esse um ponto terminal que impede a busca

causal infinita, que, esbarrando numa causa primeira, propiciaria explicaes metafsico-

religiosas, sendo justamente a determinabilidade causal da vontade o que torna possvel a

imputao. Liberdade no exclui causalidade, portanto.

A CINCIA DO DIREITO: TEORIA DO DIREITO PURO / TEORIA PURA DO DIREITO?Para Kelsen, as proposies jurdicas, enquanto descries cientficas da norma jurdica e

da conexo funcional por ela estabelecida entre dois fatos a partir de uma relao de

imputao, no se realizam com referncias a valores metajurdicos. Assim, o jurista

cientfico (cientista do direito) no se identifica com a autoridade jurdica, pois o primeiro

apenas descreve o que o segundo prescreve, sem levar em conta o direito querido

axiologicamente (o valor, que seria da alada do filsofo do direito) ou o direito

representado no fato (atinente ao socilogo do direito). Assim, Kelsen rechaa as crticas

Teoria Pura, baseada no dever-ser enquanto nico objeto cientfico para o Direito.

No propsito de fazer Cincia, Kelsen isola esse dever-ser prescrito pela norma e o estuda

com pretenses anti-ideolgicas, como um objeto que se quer desvendar cientificamente.