Direito Administrativo-casa Do Concurseiro

Direito Administrativo

Prof.: Bruna Refosco

Direito Administrativo INSS

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1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO:

Segundo Hely Lopes Meireles, o direito administrativo é o conjunto harmônico

de princípios e regras (diz respeito à sistematização de normas doutrinárias de Direito e

não a mera aplicação da política ou das ações sociais) que regem os agentes (do

Executivo, Legislativo e Judiciário; ou seja, significa dizer que ordena a estrutura e o

pessoal do serviço p), as entidades (órgãos) e a atividade administrativa como um

todo (ou seja, é a série de atos que a Administração Pública pratica nesta qualidade, e

não quando atua de forma excepcional em condições de igualdade particular, é quando

pratica atos típicos, regidos pelas regras de Direito Público), tendente a realizar de

forma concreta (define quem é o destinatário determinado e os efeitos concretos que

irão surtir; afasta a atuação abstrata do Estado, excluindo-se a função legislativa), direta

(independente de provocação, excluindo-se a atuação jurisdicional que é inerte e depende

de provocação) e imediatamente os fins desejados pelo Estado (significa dizer que o

Direito Administrativo não define quais são os fins desejados pelo Estado, porque estes já

estão definidos em outros ramos, como por exemplo, fins definidos na Constituição

Federal. Logo, a constituição define os fins que o Estado deve buscar enquanto o Direito

Administrativo se ocupa de satisfazer, concretizar, realizar estes fins).

2. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO - DE ONDE NASCE O DIREITO

ADMINISTRATIVO?

São as origens, de onde nasce o direito administrativo. São elas:

LEI – EM SENTIDO AMPLO: é toda e qualquer espécie normativa. Por espécies

normativas, compreendem-se aquelas que estão previstas no artigo 59 da Constituição

Federal (exemplos: Lei complementar, lei ordinária, decretos, resoluções). “Aquilo que

está escrito”.

Lembre-se que o artigo 59 escalona as espécies normativas conforme a sua

hierarquia.

Ademais, considerando que a administração pública se pauta pelo princípio da

Legalidade, conforme será estudado, muitos doutrinadores e algumas bancas

formuladoras de questões de concurso público tais como Cespe/Unb ou Fundação Carlos

Chagas colocam que tal princípio é fonte PRIMÁRIA do direito administrativo (posto que é

primeiro a lei que o administrador se reporta, objetivando fundamentar suas decisões e

atos).

Hely Lopes Meirelles em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro – 39ª edição”

afirma que a lei em sentido amplo é fonte PRIMÁRIA do Direito Administrativo.

DOUTRINA: A doutrina é a consequência do trabalho dos estudiosos, que objetivam

a universalização dos conceitos. É a lição dos mestres e estudiosos da área do direito. O


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Direito Administrativo é peculiar – diferentemente do Direito Penal ou do Direito Civil não

possui um “código”, mas sim, consiste numa reunião de normas; é composto pelas mais

diversas leis (sendo que tais leis nem sempre estão em harmonia umas com as outras).

Por isso, existe muita divergência entre os doutrinadores do ramo do direito

administrativo.

JURISPRUDÊNCIA: A jurisprudência consiste no julgamento reiterado e no

mesmo sentido dos tribunais, que interpretam a lei ou podem suprir as lacunas existentes

nas mesmas.

Pode servir como mecanismo de orientação, mas não tem o poder de vincular a

decisão do administrador, exceto nos casos de súmulas vinculantes, pois pelo próprio

nome, infere-se o entendimento que ela VINCULA o posicionamento ou mecanismo a ser

adotado pelo administrador.

A jurisprudência em muito influi no âmbito do Direito Administrativo, eis que este

carece de sistematização e codificação.

Saliente-se que a mera existência de UM acórdão não significa a existência de

jurisprudência. A jurisprudência é uma série de decisões REITERADAS no mesmo sentido.

Ademais, a jurisprudência por si só não possui poder vinculativo, serve como mecanismo

norteador, mas não tem o condão de vincular as decisões, quer sejam da Administração,

quer sejam do Poder Judiciário.

***EXCEÇÃO: A chamada SÚMULA VINCULANTE impede decisões em

sentido contrário aos seus regramentos (Ocorre quando determinada

jurisprudência estiver consolidada e o Supremo Tribunal Federal torna o

entendimento da decisão de cunho obrigatório, a serem observados por outros

tribunais, juízes e pela própria Administração. Significa dizer que pode haver

decisão em sentido diverso).

COSTUME: São as práticas habituais, reiteradas, tidas como obrigatórias, nas quais

o juiz pode levar em consideração para aplicar à fundamentação de sua decisão quando

falta lei ou jurisprudência sobre a matéria. No Brasil não é muito utilizado.

Entretanto, na seara do direito administrativo tem sido utilizado por razões de

suprimento de lacunas e em razão da deficiência da legislação administrativa.

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO: São critérios maiores e até mesmo, às vezes não

escritos, sendo extraídos através da lógica ou da indução. Normalmente, vêm

implícitos em uma regra, servindo como alicerce, como base para o ordenamento

jurídico.

Exemplo: temos o princípio da Igualdade, que não vem escrito expressamente com

esse nome na Lei Constitucional, mas da interpretação da norma do artigo 5º, que

afirma o seguinte - “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no



País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes” – percebemos que o princípio da igualdade está

implícito porque a norma constitucional busca que aquele que será seu intérprete

se aperceba de que todos são iguais perante a lei.

3. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

O regime jurídico administrativo diz respeito às prerrogativas e sujeições da

administração pública, ou seja, refere-se ao grupo de princípios e regras que possuem

uma correlação entre si, colocando a Administração Pública em uma posição privilegiada

para fins de satisfazer os interesses da coletividade, mas ao mesmo tempo, limita a

atividade administrativa para evitar os abusos por parte da administração, desvio de

poderes e de finalidade.

Em síntese, o conjunto de prerrogativas e restrições a que está sujeita a

Administração e que não são aplicáveis ou encontradas nas relações estabelecidas entre

os particulares é o denominado regime jurídico administrativo.

As prerrogativas e restrições impostas à administração pública expressam-se

principalmente através dos princípios, que informam o direito público e em especial, o

direito administrativo, tratando-se também os princípios como fontes do direito

administrativo.

Há que se atentar aos fatos que nenhum princípio é absoluto, o que significa dizer

que os princípios devem ser analisados conforme o caso concreto em que se apresentam,

por si só um único princípio não é hábil para anular a existência de outros princípios. A

análise conforme o caso concreto é que dita qual princípio prevalecerá perante outro.

O direito administrativo é regido por uma série de princípios, dentre os quais

podemos dividir como: Princípios basilares do direito administrativo, princípios

constitucionalmente expressos e princípios administrativos em geral.

3.1. PRINCÍPIOS BASILARES DO DIREITO ADMINISTRATIVO:

São os princípios onde se concentra a atividade da administração pública, segundo

Celso Bandeira de Mello. São eles:

3.1.1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO:

É um princípio implícito porque não está expressamente previsto na Constituição

Federal, mas verifica-se a sua existência quando se interpretam as normas constitucionais

que tratam sobre a administração pública e as próprias normas administrativas.

Significa a supremacia (superioridade) do interesse da coletividade (público) em

detrimento do interesse individual (particular).



O interesse público pode ser definido como a soma dos interesses individuais dos

membros de uma determinada sociedade, desde que essa soma de interesses represente

a maioria (a maioria dos interesses em comum desta determinada sociedade).

De forma equivocada, alguns definem como sendo o interesse do administrador ou

da máquina pública em detrimento dos interesses particulares.

Na realidade é o interesse da coletividade (que daí sim, quem exerce a atividade de

proteger e salvaguardar os interesses desta coletividade é a própria máquina pública) em

detrimento dos interesses isolados de particulares.

Este princípio se expressa nas formas do chamado poder de polícia, por exemplo,

quando a administração exerce a desapropriação; quando a administração realiza a

chamada requisição administrativa; quando a administração é autônoma para fazer

cumprir suas premissas (chamada auto-executoriedade de seus atos), dentre outros.

Exemplo: a desapropriação, quando se transfere a propriedade de um bem que

pertencia a um particular para o domínio público, visando atender necessidades coletivas.

Exemplo 2 – o fechamento de um estabelecimento comercial que desrespeite as

normas sanitárias, em razão do poder de polícia que a administração detém. Protege a

saúde pública em detrimento do exercício do comércio por parte de um particular.

LEMBRANDO – O INTERESSE/SUPREMACIA NÃO É DO ESTADO OU DO

ADMINISTRADOR, MAS SIM DA COLETIVIDADE!!!!

3.1.2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Também é um princípio implícito no ordenamento jurídico brasileiro, assim como a

supremacia do interesse público.

Significa que o administrador não tem liberdade de dispor sobre o direito público.

Não pode ‘’abrir mão’’ do interesse da coletividade, porque o administrador não atua em

prol de sua própria vontade, mas sim, para satisfazer os interesses em geral.

Exemplos de expressões do princípio da indisponibilidade do interesse público:

Dispensa de licitação quando não for hipótese de dispensa, porque isto significa abrir mão

da melhor proposta.

Exemplo 2: A lei de improbidade administrativa veda expressamente a transação com

quem pratica o ato de improbidade administrativa, por força do artigo 17, § 1º da lei

8429/92.



3.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONALMENTE EXPRESSOS –

São os princípios mínimos que a Administração Pública (direta e indireta) deve

observar. São chamados de constitucionalmente expressos porque estão transcritos no

texto legal da Constituição Federal, no artigo 37, caput:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

3.2.1. LEGALIDADE –

Este princípio está consagrado inicialmente no artigo 5º, inciso II da CF/88, que

reza “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”. De

forma diversa, o artigo 37 do mesmo diploma legal diz que a Administração obedecerá ao

princípio da legalidade.

Denota-se claramente a distinção de legalidade feita pelo legislador pátrio entre a

legalidade aplicável ao direito público e para o direito privado.

Para o particular, significa dizer que ele está autorizado a fazer tudo, salvo aquilo que

está vedado/proibido pela lei (não contradizer as regras da lei).

Por sua vez, a administração, conforme determina o já mencionado artigo 37, deve se

subordinar à lei. A administração deve agir dentro dos limites de autorização contida na

lei. Em suma, o administrador só pode fazer o que a lei autoriza ou determina.

Resumindo:

- DIREITO PÚBLICO – ADMINISTRADOR – FAZ O QUE ESTÁ PREVISTO NA LEI.

- DIREITO PRIVADO – PARTICULAR – FAZ TUDO QUE A LEI NÃO PROÍBE.

O administrador público, durante o exercício de suas atividades funcionais, se sujeita

às determinações da lei (seja a norma constitucional ou infraconstitucional), se delas não

pode se afastar ou se desviar, sob pena de praticar um ato inválido ou nulo, expor-se à

responsabilização disciplinar, civil, criminal, ou ainda, incidir na prática do chamado abuso

de poder.

Contudo, o princípio da legalidade não exclui a margem de liberdade do

administrador, que a própria lei confere.

Como é impossível prever todas as hipóteses e casos com que o administrador irá se

deparar ao longo do exercício da sua atividade, em alguns casos é conferido certo grau de

liberdade (e faculdade) de o administrador atuar. Significa dizer que o administrador irá

atuar dentro dos limites previstos pela lei, mas com certa margem de liberdade.



Exemplo: A aplicação de sanções aos servidores públicos que cometem alguma falta

administrativa é prevista em lei (a espécie de sanção tal como advertência, suspensão,

exoneração). Mas o enquadramento da conduta do servidor que comete a falta

administrativa é critério discricionário. A aplicação da sanção não, pois a sanção vem

prevista em lei, logo, é expressão do próprio princípio da legalidade.

Existem exceções ao princípio da legalidade? Celso Antônio Bandeira de Mello elenca

três tipos de exceções:

MEDIDAS PROVISÓRIAS – Medidas provisórias são atos unilaterais do Presidente

da Republica, que tem força de lei, mas que não são leis eis que não se submeteram ao

processo legislativo técnico, conforme definição do próprio direito constitucional, sendo

editadas nas hipóteses de relevância e urgência.

ESTADO DE DEFESA – É um instrumento utilizado para defesa do Estado e das

Instituições democráticas, que autoriza o Presidente da República, desde que ouvido o

Conselho da República e o Conselho de Defesa nacional (artigo 136 CF/88), decretar o

estado de defesa, buscando preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social.

Quando da decretação do Estado de defesa, admite-se a restrição de alguns direitos

fundamentais, excepcionando-se desta forma, o princípio da legalidade.

ESTADO DE SÍTIO – Também é um instrumento de defesa do Estado e das

instituições democráticas, que autoriza o Presidente da República, desde que ouvido o

Conselho da República e o Conselho da Defesa Nacional (art. 137), decretar o estado de

sítio, buscando preservar ou restaurar a normalidade constitucional, perturbada por

comoção nacional, ineficácia do estado de defesa, em casos de declaração de guerra

externa ou para responder agressão armada estrangeira. Podendo restringir os direitos

enumerados no artigo 139, 220, bem como autorizar a intervenção nas empresas

prestadoras de serviços públicos e requisitar bens. Poderá ainda haver a restrição de todas

as garantias constitucionais, excepcionando-se, desta forma, o princípio da legalidade.

3.2.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE –

Significa dizer que o administrador não pode praticar seus atos buscando a satisfação

de interesses pessoais. O tratamento a ser dado aos administrados deve ser buscando a

isonomia e a igualdade entre todos, não realizando distinções de caráter pessoal.

Significa dizer que a Administração não pode tratar os administrados de forma

discriminatória, tanto para fins de prejudicar como para fins de conceder benesses,

evitando assim as condutas de favoritismos ou perseguições.

Logo, a administração deve servir a todos, sem preferências ou aversões pessoais e

partidárias.

As duas maiores expressões constitucionais que representam o princípio da

impessoalidade são a Licitação e o Concurso Público.



Exemplo: A publicação do edital de licitação oportuniza a todos que desejam

contratar com o poder público ter acesso aos requisitos para que a contratação se

perfectibilize. Com isto, a administração pública não seleciona quem deseja contratar, mas

sim, abre a oportunidade para que quem deseje contratar com a administração pública

concorra para tanto, e quem preencher os requisitos previstos no edital será o escolhido.

(não pessoalizou a contratação, mas sim, permitiu a uma gama de interessados concorrer

para contratar com o poder público).

Exemplo 2: A abertura de edital de concurso público se destina à administração

selecionar quem melhor preencher os requisitos para integrar o rol de servidores públicos.

Não contrata as pessoas por razões pessoais (como, por exemplo, partidarismo político ou

crença religiosa), mas sim, escolhe seus futuros funcionários dentre aqueles que tiverem

melhor desempenho nas provas aplicadas, tiverem mais títulos para fins de pontuação e

qualificação, dentre outros critérios definidos no edital de concurso.

CUIDADO – Quando determinado chefe de governo ou agente público

pratica atos e veicula a sua imagem à prática de tal ato para fins de se

promover, está se ferindo o princípio da impessoalidade.

Exemplo: Outdoor em que comunidade agradece ao prefeito fulano de tal pela

construção do novo hospital público da cidade.

Muito embora o artigo 37, §1º da CF/88 determine a publicidade dos atos da

administração, estes não devem servir como mecanismos de fins de promoção pessoal,

pois o ato foi praticado em prol da coletividade e não de um único agente.

NEPOTISMO

O nepotismo significa o favorecimento de parentes em detrimento de pessoas mais

qualificadas, especialmente no que diz respeito à nomeação ou elevação de cargos.

Representa a aplicação dos princípios da impessoalidade, da moralidade, da eficiência ou

da isonomia.

Esta conduta é vedada por força da Súmula Vinculante nº. 13 do STF, que diz:

Súmula Vinculante n. 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”.

A Súmula veda também o denominado nepotismo cruzado, que acontece quando

dois agentes públicos empregam familiares um do outro como forma de troca de favor, e,

acreditam que assim não contrariam o citado enunciado do STF.



Muito embora a súmula vinculante seja silenciosa no que tange a possibilidade de

configuração de nepotismo no caso de indicação para cargo de natureza política, o

Supremo Tribunal Federal já manifestou posicionamento no sentido de afirmar que os

cargos de caráter político não são alcançados pelas determinações da súmula, quando

exercidos por agentes políticos.

Exemplo: Governador do Estado pode contratar o irmão Médico para Secretário de

Saúde do Estado (vide as reclamações 6.650 e 7.834).

Contudo, é imperioso salientar que, embora a súmula exista, a matéria acerca do

nepotismo ainda não se encontra regulada em lei.

3.2.3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE -

É um conceito abstrato, com certo grau de indeterminação e vago. Relaciona-se à

idéia de lealdade, honestidade, ética e boa-fé na execução da atividade administrativa.

Muitos definem como sendo a exigência da boa administração por parte do

administrador público.

A moralidade administrativa relaciona-se diretamente com a chamada probidade

administrativa (definida e protegida pela lei 8429/92), desde que presentes a culpa ou o

dolo na violação da probidade.

Ou seja, sempre que se violar a probidade administrativa, estar-se-á violando

também a moralidade administrativa, pois estaremos diante de uma conduta de má

gestão do administrador público.

Contudo, isto não significa dizer que a violação da moralidade implica na violação da

probidade. A exemplo disso, temos a já denominada conduta de nepotismo, que viola a

moralidade administrativa (honestidade e ética), mas que não importa necessariamente na

má gestão dos recursos financeiros.

3.2.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Significa que, como o administrador público presta um serviço em prol da

coletividade e visando o interesse social, deve dar ciência, conhecimento, publicidade dos

atos praticados ao titular do direito.

A administração tem a obrigação de levar a conhecimento de todos seus atos,

contratos ou instrumentos jurídicos, para fins de permitir o controle e a fiscalização dos

atos que pratica.

Exemplo: quando as contas de determinada pessoa jurídica de direito público é

publicada, para fins de viabilizar a fiscalização e o questionamento caso surja dúvida

acerca do emprego dos recursos públicos.



Exemplo 2: publicidade de edital de licitação, que permite dar conhecimento a todos

de que a administração tem interesse em contratar, e assim, permite a efetivação do

também princípio da impessoalidade.

Contudo, existem exceções à publicidade dos atos praticados pela administração, as

quais sejam:

- NOS CASOS QUE SE REFEREM À PROTEÇÃO DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA E

IMAGEM - Por disposição expressa do art. 5º, inciso X, que garante a inviolabilidade da

intimidade, vida privada e imagem (direito fundamental).

NOS CASOS EM QUE HAJA RISCO PARA A SEGURANÇA DO ESTADO E DA

SOCIEDADE -Art.5º, inciso XXXIII, quando documentos que normalmente deveriam ser

publicizados são mantidos em sigilo para fins de preservar a segurança do estado e da

sociedade.

ATOS PROCESSUAIS – Art. 5º, inciso LX, quando atos processuais deverão tramitar

em sigilo para fins de preservar a intimidade, ou quando o interesse social exigir. Nestes

casos, os atos processuais deverão correr em segredo. Exemplo: Processo administrativo

dos conselhos.

3.2.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA –

Foi introduzido pela EC nº 19/98, e diz respeito à exigência da prestação de um

serviço público eficiente, tanto no que diz respeito à eficiência dos meios do serviço

quanto à eficiência dos resultados do serviço prestado.

Significa dizer que consiste na realização da atividade administrativa com presteza,

perfeição e rendimento, buscando a produtividade, economicidade e redução de

desperdícios, em prol do bem comum.

No que diz respeito especificamente aos servidores públicos, a emenda constitucional

nº 19 veio para modificar a regra insculpida na constituição acerca da aquisição e perda

da estabilidade dos servidores públicos, hoje regrada pelo artigo 41, CF.

Para que o servidor adquira a chamada estabilidade, deve ser nomeado em cargo de

provimento efetivo, que depende da prévia aprovação em concurso público de provas ou

de provas e títulos; três anos de exercício efetivo (NÃO DE ESTÁGIO PROBATÓRIO), ser

aprovado na chamada avaliação de desempenho (clara incidência do princípio da

eficiência).

O servidor que adquire a estabilidade pode perdê-la em virtude de processo

administrativo (desde que garanta a ampla defesa e o contraditório), através de processo

judicial com trânsito em julgado ou através da chamada avaliação periódica (expressão

legal do princípio da eficiência prevista no artigo 41, §1ª, inciso III da Constituição

Federal).



A avaliação periódica é feita conforme cada estatuto de servidor dispõe.

Também é exemplo da expressão do princípio da eficiência a chamada eficiência

exigida quando da prestação dos serviços públicos, tanto com relação ao meio como são

prestados como os resultados obtidos. O serviço tem que atender plenamente as

necessidades para as quais foi criado.

O princípio da eficiência assim como o princípio da moralidade é um tanto quanto

abstrato, não consistindo em um conceito fechado.

RECURSO PARA DECORAR OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONALMENTE

EXPRESSOS: LIMPE!!!

L egalidade

I impessoalidade

M oralidade

P ublicidade

E ficiência

3.3. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS EM GERAL

São aqueles que não estão expressos no artigo 37 caput, mas que podem ser

encontrados em outros dispositivos da própria constituição federal ou então, regulados em

outras normas de caráter infraconstitucional.

3.3.1. PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Significa tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais, na medida

de suas desigualdades.

Deve observar a correlação lógica entre o fato discriminado e a razão jurídica pela

qual a discriminação é feita.

A jurisprudência dominante tem exigido que a lei de determinada carreira preveja tais

exigência discriminatórias, além da compatibilidade com o objetivo da norma.

É o caso, por exemplo, da súmula 683 do STF, que reconhece a possibilidade do limite

de idade, quando a complexidade do cargo assim exigir. Quando a natureza das

atribuições de um cargo justifica o limite de idade, então, a estipulação do limite de idade

é constitucional (tanto para o caso de idade, como condição física, etc).

Exemplos:

Concurso para salva-vidas que veda a participação de cadeirantes do certame (não

viola a isonomia);



Concurso para a polícia civil na área burocrática que veda a participação de cadeirante

– viola a isonomia;

Exigência de 3 anos de exercício de atividade jurídica para os concursos de MP e

magistratura – não viola porque é exigência da lei orgânica dos cargos.

** PROVA FÍSICA EM CONCURSO:

A prova física em concurso com critérios diferenciados para mulheres não viola o

princípio da isonomia, porque as mulheres são fisicamente diferentes dos homens.

3.3.2. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA –

Está previsto no artigo 5º, inciso LV da CF/88, com a seguinte redação:

Art. (...) LV - aos litigantes em processo judicial ou administrativo são assegurados o contraditório e a ampla defesa (...)

É a expressão do próprio Estado Democrático. Representa a oportunidade de defesa da parte, quando a ela é imputada a prática de determinada conduta. Não significa a mera abertura de prazo, mas sim, dar a oportunidade efetiva do exercício da defesa. Desmembra-se na realização de duas necessidades:

DEFESA PRÉVIA – Consiste na informação das penalidade pré-determinadas ao caso

que se apresenta. O sujeito não pode ser surpreendido com penas que não saiba, então, o processo é divido em etapas que permitem a ciência do sujeito ao que ele está sendo submetido, a qual conduta lhe é imputada e quais os resultados possíveis.

GARANTIA DE INFORMAÇÃO DO PROCESSO – é permitir que o sujeito conheça o processo, tenha acesso ao mesmo, por exemplo, ao permitir as cópias. Contudo, a administração não tem o dever de arcar com os custos das cópias, isto é responsabilidade do interessado.

GARANTIA DE RECURSO – é direito constitucional, decorrente da ampla defesa, para que a parte possa exercer a tentativa de reformar ou anular uma decisão que lhe foi desfavorável ou prejudicial.

CUIDADO – EM SE TRATANTO DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS, HÁ A POSSIBILIDADE DA REFORMATIO IN PEJUS, POR FORÇA DE EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL DA LEI 9.784/99, CONFORME O ART. 64, PARÁGRAFO ÚNICO. CONTUDO, A REVISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO (QUANDO SURGE FATO NOVO) NÃO ADMITE A REFORMATIO IN PEJUS, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL DO ART. 65, PARÁGRAFO ÚNICO DA MESMA LEI. LEMBRANDO QUE REFORMATIO IN PEJUS É A REFORMA DA DECISÃO QUE ACARRETA EM AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO RECORRENTE!!!



PRODUÇÃO DE PROVAS – é a prova realizada e avaliada para fins de quem traz a prova a conhecimento da autoridade competente possa convencer o julgador dos seus argumentos.

DEFESA TÉCNICA – A presença de advogado é facultativa nos processos administrativos em geral, não caracterizando nulidade do procedimento a ausência do mesmo, por disposição da Súmula Vinculante nº 5 do STJ, que diz que “a falta de defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Federal”.

3.3.3. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO Significa a obrigatoriedade que a administração pública tem de dar ciência da

existência de um processo e do conteúdo do mesmo à parte interessada. Não se limita única e exclusivamente a proceder com a citação da parte para

que a mesma se manifeste. Tal princípio é muito mais abrangente, pois significa também ouvir as alegações da parte, permitir sua manifestação, sua produção e alegação de provas, para que a mesma exerça a sua influência no convencimento da autoridade que julga.

3.3.4. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE A administração ou aquele que atua em seu nome deve agir com bom senso,

de forma razoável, congruente e proporcional (ou seja, abrange o princípio da proporcionalidade).

A razoabilidade nada mais é do que um limite dado para a discricionariedade (margem de liberdade) do administrador, para que ele ao praticar seus atos estabeleça uma relação de oportunidade e conveniência de um lado e a finalidade legal de outro.

Logo a conduta do administrador deverá ser sensata e racional.

Exemplo: O administrador resolve construir um hospital e não escola. Isto é uma opção do administrador (o chamado mérito administrativo). Contudo, se o administrador muda de idéia e resolve construir uma praça ao invés do hospital, há um controle de legalidade, do princípio constitucional (a decisão não foi razoável). Neste caso, o poder judiciário pode fazer controle de legalidade com base em princípios constitucionais.

3.3.5. DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade é caracterizado pelo fato de presumir a existência

de uma relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são

levados a cabo, na descrição do jurista Paulo Bonavides.

A proporcionalidade deriva do princípio da razoabilidade, diz respeito à análise de

alguns critérios de aplicação, os quais sejam a adequação, no caso de a medida adotada

ser a mais adequada; a necessidade, no caso de a medida adotada vise a preservar o

direito fundamental mais importante no caso concreto; e por fim, a proporcionalidade em

sentido estrito, questionando se o meio escolhido foi o menos oneroso dentre os

existentes.

Em suma: é o equilíbrio entre o ato praticada e as medidas aplicadas em razão dele,



considerando os benefícios e prejuízos (não pode causar mais prejuízo que benefício).

Exemplo: servidor que pratica uma infração funcional de natureza leve, mas sofre

pena de demissão a bem do serviço público. A sanção é desequilibrada, não razoável e

não proporcional.

TANTO O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE COMO DA

PROPORCIONALIDADE SÃO PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS NO TEXTO

CONSTITUCIONAL, PORÉM SÃO EXPRESSOS NO TEXTO

INFRACONSTITUCIONAL, EM ESPECIAL NA LEI 9.784/99 QUE TRATA, EM SEU

ARTIGO 2º QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEVE OBEDECER A

RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE.

3.3.6. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

Significa que a atividade administrativa não pode parar, ausência de interrupção, o

dever da administração de manter-se sempre em funcionamento, dentro das formas e

períodos das prestações.

O Estado tem o dever de prestar o serviço de forma ininterrupta, contínua.

Em decorrência de tal afirmação surgem discussões acerca do direito de greve na

administração pública, do particular que contrata com a administração pública e que

deseja suspender o serviço contratado face à inadimplência e a excepcio non adimplenti

contractus (exceção do contrato não cumprido).

CORTE DO SERVIÇO PÚBLICO POR INADIMPLÊNCIA:

Atualmente surgem discussões com relação ao corte do serviço público por razões de

inadimplência. A lei 8.987/95 que regula a concessão e a permissão de serviços públicos

reconhece a existência de possibilidade de interrupção dos serviços nas seguintes

hipóteses:

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade



*Reparem que em ambas as hipóteses se exige o aviso prévio, exceto em casos de

emergência.

Contudo, doutrina e jurisprudência discutem a constitucionalidade da interrupção dos

serviços nas hipóteses de inadimplemento.

A posição majoritária e que tem prevalecido é que os serviços públicos, em especial

os essenciais não podem ser interrompidos de forma alguma, exceto nos casos de

emergência ou desde que haja aviso prévio, motivados pelas razões descritas nos incisos I

e II do §3º da Lei 8.987/95.

Para os que defendem esta posição majoritária, a impossibilidade de interrupção,

salvo nas exceções previstas, se deve pela própria existência do princípio da continuidade.

A interrupção do serviço mediante aviso prévio se justifica porque há que se tratar de

forma desigual quem não efetua o pagamento do serviço com relação a quem arca com o

custeio corretamente. Isto é expressão do próprio princípio da isonomia.

Muito embora esta seja a posição predominante no momento, existem decisões e

também quem defende posição diversa desta, que afirma que a interrupção é

inconstitucional porque lei infraconstitucional não pode excepcionar o princípio da

continuidade implícito na constituição federal, devendo o prestador do serviço recorrer ao

poder judiciário para ver satisfeita a cobrança do débito pela inadimplência.

Ainda assim, existem decisões em nossos tribunais que impedem o corte do serviço,

quando a suspensão do mesmo acarrete em prejuízo irreparável a quem se utiliza deste

serviço, como é o exemplo, a prestação de energia elétrica a hospitais. Nestes casos, tem-

se a clara aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e da supremacia do

interesse público.

GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO

A CF/88 prevê o direito de greve ao servidor público no seu art. 37, inciso VII,

desde que este seja exercido na forma e nos limites previsto em lei. Contudo até hoje não

houve edição da lei que regulamente o direito de greve do servidor.

Sendo assim, incumbiu ao Poder Judiciário manifestar-se os casos em que a greve é

considerada legal ou ilegal, e frente a inércia do legislativo, vale-se dos critérios definidos

nas normas celetistas para definir os limites das greves feitas pelos servidores públicos

(logicamente, se valendo das normas celetistas que não contrariem as normas

constitucionais ou o estatuto dos próprios servidores).

Existem algumas manifestações da AGU e do STF definindo alguns parâmetros do

que se considera por greve legal e greve ilegal de servidores.



Em alguns casos, há o entendimento de que quando os servidores exercem tal

direito, contudo, os serviços que prestam são essenciais e que se o serviço for afetado

pelo exercício da greve, causando grave prejuízo, a greve poderá ser reconhecida como

greve ilegal.

LEMBREM-SE: No caso dos MILITARES, existe vedação constitucional do direito de greve,

conforme dispõe o artigo 142, §3º, IV da CF/88, e também porque o próprio Código Penal

Militar define esta conduta como sendo crime militar.

EXCEPCIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS (exceção do contrato não

cumprido)

Tal expressão muito estudada no direito civil, no que tange ao direito contratual,

significa que uma parte não pode exigir o cumprimento do contrato com relação à outra

parte, se não deu cumprimento à sua obrigação.

Existem posições divergentes quanto à aplicação deste instituto nos contratos

celebrados com a administração pública.

A doutrina defendida por Hely Lopes Meirelles entende que não se aplica esta

cláusula nos contratos administrativos, ou seja, mesmo que a Administração Pública esteja

inadimplente, quem contratou com a Adm. Pública deverá continuar prestando o serviço

em nome do chamado princípio da continuidade.

Já a doutrina mais moderna e defendida por Celso Antonio Bandeira de Mello

entende que inexiste a aplicação deste instituto, contudo, não por tempo indeterminado,

mas sim, por um prazo de 90 dias. Ou seja, se a administração não arcou com o

cumprimento da sua parte no contrato, por 90 dias o contratado deve manter a execução

do serviço. Contudo, transcorrido os 90 dias e a administração permanecer inadimplente,

o prestador do serviço pode suspender o fornecimento do serviço à administração pública.

Este é o entendimento que tem prevalecido.

Esta possibilidade surgiu frente ao disposto no artigo 78, inciso XV da Lei de

Licitações e Contratos (8.666/96).

3.3.7. PRINCÍPIO DA AUTOTELA

Diz respeito à autonomia que a administração possui para revisar os atos que

pratica, para anulá-los quando forem ilegais ou revogá-los, por motivo de conveniência e

oportunidade, independente de ter que recorrer ao Poder Judiciário para revisar os seus

atos.

Tal princípio encontra-se expresso na Súmula 346 do STF, que reza o seguinte:

“A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os

tornem ilegais, porque deles não se originam direitos”.



Também encontramos a autotutela da administração insculpida na súmula 473 do

STF:

“A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os

tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de

conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os

casos, a apreciação judicial”.

Na mesma orientação que versam ambas as súmulas, na Lei 9.784/99, no seu

artigo 53, encontramos implicitamente a própria descrição do princípio da autotutela,

quando tal dispositivo diz que a administração deve anular seus próprios atos quando

eivados de vício, e pode revogá-los por motivos de conveniência e oportunidade,

respeitados os direitos adquiridos.

3.3.8. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE

Também aparece descrito sob as expressões presunção de legalidade e de

veracidade. É um princípio aplicado aos atos praticados pela administração pública, onde

se presume que todo o ato praticado é presumidamente legal (ou seja, presume-se que o

ato obedeceu à legislação), até que se prove o contrário.

Tal princípio é aplicado aos atos administrativos posto que se pressuponha que a

administração atua observando a legalidade, conforme escrito no artigo 37 caput da

CF/88.

Contudo, a presunção é relativa (ou juris tantum), admitindo prova em contrário,

cabendo o ônus a quem alega que o ato não é legal (ou seja, admite-se o questionamento

tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial de que o ato não observou os

regramentos previstos em lei).

A presunção de legitimidade se deve também ao fato de que as decisões

administrativas podem ser executadas de forma imediata, gerando obrigações para o

particular, sem que se requeira a anuência do mesmo para tanto, sendo que a

administração pode se valer de meios diretos ou coativos para executar seus atos.

3.3.9. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

A administração pública é composta por entes da administração direta (União,

Estados, Municípios e DF), mas possui a faculdade de criar a Administração Indireta

(autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista).

A criação da administração indireta depende de lei, que deve definir as finalidades

específicas destes entes. A criação dos mesmos é ocorrência do fenômeno da

descentralização administrativa.



Logo, este princípio foi criado, pensando na sua aplicação para a criação dos entes

da administração pública indireta, que descentralizados (fora da administração pública

indireta) especializam a função de prestação dos serviços públicos (logo, daí a expressão

princípio da especialidade), sendo que seus administradores não podem se afastar dos

objetivos previstos em lei.

Estas pessoas jurídicas são vinculadas às finalidades para as quais foram criadas.

3.3.10 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

Este princípio diz respeito ao dever que a administração tem de justificar os atos

que pratica, com a indicação dos fundamentos de fato e de direito que ensejaram a

realização do mesmo.

Serve para verificar se a atuação do administrador é compatível com os

regramentos da legislação, para evitar arbitrariedades e abusos.

A motivação deve ser prévia ou contemporânea, jamais posterior à prática do ato

(o administrador indica antes ou no momento em que pratica o ato, não depois).

3.3.11. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Tem como escopo evitar alterações supervenientes que causem instabilidade com

relação aos administrados ou que ensejem situação de insegurança (o administrado não

saber o que pode lhe ocorrer, a que está submetido).

É um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito.

Maria Sylvia Zanella di Pietro assim se manifesta acerca do porquê da importância

da existência de tal princípio: “O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera

administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a

consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já

reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de

mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados

nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria

Administração Pública”.

4. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA– ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E

INDIRETA

4.1. Formas de prestação da atividade administrativa.

A regra geral é que o Estado deveria prestar o serviço ele mesmo, através de seu

núcleo central, também conhecido como administração direta, representada na figura da

União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal (a chamada prestação

centralizada na figura destes entes).



Com o início do processo de privatização e buscando garantir maior eficiência

(expressão do princípio da eficiência, segundo a EC 19/95) aos serviços, o Estado passou

a descentralizar os serviços públicos, transferindo a execução das atividades para que

outras pessoas fizessem em seu lugar.

De tal informação extrai-se o entendimento que quem poderia executar o serviço

de forma descentralizada seriam as pessoas da administração pública indireta ou os

particulares (estes últimos, quando da concessão, permissão e delegação de serviços

públicos em geral, que será estudado mais adiante).

A forma centralizada ou descentralizada de prestação dos serviços demonstra a

existência de dois fenômenos recorrentes na Administração Pública, que se denominam

respectivamente DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO.

A DESCONCENTRAÇÃO decorre da hierarquia, onde há deslocamento para a

execução de uma determinada atividade dentro da mesma pessoa jurídica. Exemplo:

Governador do Estado determina a execução dos serviços públicos de saúde ao

Secretário de Saúde do Estado.

A DESCENTRALIZAÇÃO decorre do chamado princípio da especialidade, onde se

desloca a execução de uma determinada atividade para uma nova pessoa (física ou

jurídica), para um novo ENTE. Diferentemente do que ocorre com a desconcentração,

não existe hierarquia entre quem transfere a execução do serviço e quem recebe (não

há relação de mando e obediência ou subordinação), o que existe é o direito de

fiscalização e controle.

Exemplo: A união criará mediante lei uma autarquia para a execução de uma

atividade que lhe era inerente. Poderá fiscalizar se a atividade está sendo executada

observando os princípios aplicáveis à administração pública. É o caso do INSS, uma

autarquia federal que recebe as contribuições para a manutenção do Regime Geral

da Previdência Social, sendo responsável pelo pagamento da aposentadoria, pensão

por morte, auxílio-doença, auxílio-acidente, entre outros benefícios previstos em lei. O

INSS trabalha junto com a Dataprev, empresa de tecnologia que faz o processamento

de todos os dados da Previdência. Está vinculado ao Ministério da Previdência Social.

RECURSO PARA DECORAR:

descOncentração: lembrem da vogal da palavra O – criação de um novo Órgão.

descEntralização: lembrem da vogal da palavra E – criação de um novo Ente, nova

pessoa jurídica.

PRESTAÇÃO CENTRALIZADA:

http://pt.wikipedia.org/wiki/Contribui%C3%A7%C3%A3o_especial

http://pt.wikipedia.org/wiki/Previd%C3%AAncia_Social

http://pt.wikipedia.org/wiki/Aposentadoria

http://pt.wikipedia.org/wiki/Dataprev

http://pt.wikipedia.org/wiki/Minist%C3%A9rio_da_Previd%C3%AAncia_Social



É o serviço público prestado pela Administração Pública Direta. Não há transferência

dos serviços, tudo fica concentrado numa única pessoa jurídica, que se vale dos seus

órgãos para executar os serviços.

PRESTAÇÃO DESCENTRALIZADA:

Aqui há a transferência do serviço, tanto para pessoas jurídicas da Administração

Pública Indireta como para terceiros.

FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA:

OUTORGA – Quando se transfere a titularidade e a execução do serviço Público. A

corrente majoritária defende que é o que ocorre quando a Administração Pública Direta

transfere para a Administração Pública indireta a execução dos serviços (em especial para

as autarquias e fundações), sendo que a transferência se dará por força de lei.

DELEGAÇÃO – Transfere-se a execução dos serviços, mas a titularidade ainda

pertence à Administração Direta. Pode ser através de Lei (delegação legal) quando se

transfere para as pessoas jurídicas de direito privado em especial às Sociedades de

Economia Mista, Empresas Públicas e Fundações de Direito Privado; contudo, também

existe a delegação contratual, que ocorre quando é transferida aos particulares a

execução do serviço via contrato que a Administração celebra com particulares (permissão

e concessão de serviço).

Excepcionalmente será delegada ao particular via ato administrativo, como é o caso

de autorização de serviços públicos.

4.2. AGENTES PÚBLICOS

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos são todas as pessoas

físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal.

A categoria de agentes subdivide-se em:

Agentes políticos: São as autoridades públicas Supremas do Governo e da

Administração na sua área de atuação. Têm prerrogativas diversas, liberdades funcionais,

como por exemplo, foro privilegiado ou inamovibilidade. Exemplos: Chefes de Governo,

Ministros, Secretários, Senadores, Deputados, Vereadores, Magistrados em geral,

Procuradores e Promotores, Diplomatas e Conselheiros de Contas.

Agentes administrativos: São aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas

entidades autárquicas e fundacionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico

da entidade estatal a que servem. São servidores públicos com maior ou menor

hierarquia. Ex.: Dirigentes de empresas estatais, servidores públicos concursados,

servidores em cargos de comissão, empregados púbicos, servidores temporários.

Agentes honoríficos: Cidadãos convocados, nomeados ou designados para

exercer transitoriamente determinado serviço. Exemplo: Jurados, Mesários.

Agentes delegados: São os particulares (pessoa física ou jurídica) que recebem



a incumbência, a responsabilidade da execução de uma obra, de determinada atividade ou

serviço. Exemplo: Concessionários e Permissionários de Serviços Públicos.

Agentes credenciados: São aqueles incumbidos de representar a Administração

em determinado ato, ou praticar certa atividade específica, através de credenciamento

realizado pela administração.

RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS SEUS AGENTES:

Tem por objetivo estudar a relação que se estabelece entre os estados e os agentes

que agem em seu nome. Para explicar como o Estado manifesta a sua vontade e como se

faz presente na prática de seus atos ou quando instado para tanto, surgem 3 teorias que

explicam a relação entre o Estado e os seus agentes, as quais sejam:

Teoria do Mandato - A relação entre o Estado e o agente se dá através de um

contrato de mandato. Esta teoria não é adotada porque, se o Estado não tem agente

ainda, como vai manifestar sua vontade de assinar contrato com um agente?!!! Seria

impossível o Estado assinar este contrato.

Teoria da Representação: Através de tutela/curatela que se estabelece a

representação entre Estado e agente, eis que o agente seria um representante do

Estado. Contudo, esta teoria não é adotada, uma vez que o Estado não é incapaz e o

instituto da representação utiliza-se quando se faz necessária a representação de

alguém que não possui CAPACIDADE. Logo, esta teoria não é utilizada.

Teoria do órgão ou da imputação: a relação entre estado e agente decorre

por força de lei. Logo, há uma mistura entre a vontade do Estado e as

atitudes do agente, sem que para isso haja contrato, mandato, etc,

somente determinação legal. É a teoria adotada.

4.3. ÓRGÃO PÚBLICO

São as divisões das entidades estatais ou centros especializados de competência,

como, por exemplo, o Ministério do Trabalho, da Fazenda, etc. Cada um tem competência

para realizar os seus serviços. Exercem esta competência através dos seus agentes.

* CARACTERÍSTICAS:

- NÃO TEM PERSONALIDADE JURÍDICA: não podem ser sujeito de direitos e

obrigações, sendo que os atos que praticam são atribuídos ou imputados à entidade

estatal a que pertencem.

Exemplo: Criança que se machuca dentro de escola pública estadual. Quem responde

é o Estado e não a escola que é órgão da Secretaria Estadual de Educação, portanto, sem

personalidade jurídica.

- NÃO PODEM CELEBRAR CONTRATO – Porque não tem personalidade jurídica.

Contudo, pode ser gestor. (exceção prevista no artigo 37, §8º da CF/88).



- PODEM TER CNPJ – Segundo a instrução normativa 748 da Receita Federal, para

fins de controle de recursos.

- PODEM IR A JUÍZO – Excepcionalmente, com algumas ressalvas feitas pela

jurisprudência e somente quando busca prerrogativas funcionais, normalmente como

sujeito ativo (lembrem-se, o órgão público NÃO RESPONDE POR SEUS ATOS)

CLASSIFICAÇÃO:

INDEPENDENTES: São aqueles nos quais não existe hierarquia entre os poderes. São

os derivados da Constituição. Exemplo: Senado, Câmara, Presidência da República,

Assembléia Legislativa.

AUTÔNOMOS: Tem autonomia mas não independência. Se subordinam aos órgãos

independentes. Ex.: Ministério da Fazenda, Secretarias Municipais, etc. Alguns

autores consideram MP e TC como órgãos autônomos.

SUPERIORES: Órgãos de direção, mas sem autonomia e muito menos independência,

mesmo que tenham poder de decisão. Ex.: Gabinetes de governo, procuradorias,

coordenadorias.

SUBALTERNOS: Não tem poder de decisão, apenas tem função de execução. Ex.: RH,

Almoxarifado, Zeladoria, etc.

SIMPLES: Não tem outros órgãos agregados à sua estrutura. Ex.: gabinete de

assessor.

COMPOSTO: possui órgãos agregados à sua estrutura para complementar ou

especializar funções. Exemplo: Posto de Saúde, delegacias de ensino dentro das

escolas.

SINGULARES: De um único titular. Exemplo: Presidência da República, Governador de

Estado, Juízo Monocrático.

COMPOSTO – Aquele que tem mais de um agente. Conselhos, Tribunais, Casas

Legislativas, etc.

4.4. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

É aquela criada pelo fenômeno da descentralização, expressão do próprio princípio da

especialidade, composta pelas entidades que tem personalidade jurídica própria,

responsáveis pela execução de atividades administrativas. Subdividem-se em: Autarquias,

Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

Tais entes tem personalidade jurídica própria (diferente dos órgãos), o que significa

dizer que respondem por seus atos e dos seus agentes. Para tanto, possuem patrimônio e

receita própria, destinados a cumprir suas responsabilidades. Logo, possuem autonomia

técnica, financeira e administrativa.

Ou seja, se um funcionário de alguma autarquia causa lesão ou dano a alguém, a

vítima pode ajuizar ação contra a autarquia, visando à reparação.



CRIAÇÃO: No caso de autarquias, a criação se dará mediante lei ordinária específica,

diferentemente do que ocorre com a fundação, a sociedade de economia mista e a

empresa pública, posto que estas últimas para serem criadas dependerão de lei que

autorize as respectivas instituições, por força do artigo 37, inciso XIX da CF/88.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)

Atentem para a redação do artigo que diz que a lei complementar pode DEFINIR as

áreas de atuação destes entes da administração pública indireta, contudo, não pode criar

e nem autorizar a criação, isto se dá mediante LEI ORDINÁRIA ESPECÍFICA.

Para que a pessoa jurídica de direito privado exista não basta que a lei ordinária

autorize a sua criação, para isto, se a pessoa jurídica tiver natureza empresarial, o registro

será na Junta Comercial. Mas se tiver natureza civil, o registro será no cartório de Pessoas

Jurídicas. A partir do registro que a pessoa jurídica irá existir (regra esta para as

fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia

mista).

FINALIDADES DA PESSOA JURÍDICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

INDIRETA

As pessoas jurídicas devem atender as finalidades definidas por lei, por força do

artigo 37, inciso XIX. Também não podem ter fins lucrativos, muito embora possam obter

lucro. A finalidade sempre será o interesse público.

Contudo, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, de acordo com o

disposto no art. 173 da CF/88 podem ter duas finalidades diferentes: a prestação do

serviço público e a exploração da atividade econômica.

No caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista, o Estado não

poderá intervir na atividade econômica (em regra), exceto quando for indispensável ao

interesse coletivo ou à segurança nacional. Embora estas pessoas jurídicas não sejam

criadas objetivando o lucro, nada obsta que ele seja obtido, desde que satisfaça o

interesse público, a teor do que dispõe o artigo 173, §1º da CF/88.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xix



Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

HIERARQUIA E SUBORDINAÇÃO

As pessoas jurídicas da administração pública indireta não se subordinam e nem

tem relação de hierarquia com a Administração Pública Indireta, entretanto, existe

controle e fiscalização, como a doutrina denomina, controle finalístico (para que a pessoa

jurídica da Administração Pública Indireta não se desvirtue dos fins para os quais foi

criada), sendo que o controle pode ser exercido pelo Tribunal de Contas (que exerce o

controle pelo poder legislativo).

O Poder judiciário pode fazer o controle do ato praticado pela administração

indireta, contudo, desde que devidamente provocado (o poder judiciário não age de

ofício), através da ação judicial.

Por sua vez, o poder executivo exerce o controle através da Supervisão Ministerial,

ou seja, através do Ministério que foi criado para esta finalidade. Exemplo: Ministério do

Desenvolvimento Social para controlar entidade de assistência social da administração

pública indireta.

Por fim, no que diz respeito ao controle de nomeação de dirigentes, embora não

exista hierarquia entre a Adm. Direta e a Adm. Indireta, o poder executivo poderá nomear

os dirigentes desta última (faculdade esta criticada amplamente pela doutrina).

4.4.1 ESPÉCIES DE PESSOAS JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

INDIRETA:

4.4.4.1. AUTARQUIA:

É uma entidade (pessoa) jurídica de direito público, que tem personalidade jurídica e

patrimônio próprio. É destinada a execução de atividades destacadas da administração

pública indireta. Exemplo: O serviço de previdência social é exercido pelo INSS. A

autarquia recebe a titularidade e a execução das atividades do Estado.

O regime jurídico é o de direito público. Portanto, em muito se assemelha a fazenda

pública, o que importa dizer:

Seus atos são atos administrativos;



Pode celebrar contratos administrativos, com as mesmas prerrogativas da adm.

Pública direta.

Se sujeita à licitação;

Se sujeita ao mesmo regime de responsabilidade da administração pública direta, ou

seja, art. 37, §6º CF/88 (com a responsabilidade subsidiária do Estado);

Se sujeita à prescrição quinquenal da fazenda pública (posição do STF), sendo que o

STJ entende que a reparação civil contra a fazenda pública é exercida no prazo de 3

anos (artigo 206 do Código Civil);

Seus bens são considerados bens públicos, eis que é pessoa jurídica de direito

público;

Submetem-se ao regime de precatório, na forma regulada pelo artigo 100 da CF/88.

Gozam de privilégios tributários, como a imunidade tributária no tocante à realização

da atividade específica, ou seja, não pagam impostos. Quando não realiza atividade

específica, não tem imunidade (imunidade não absoluta). Artigo 150, inciso VI, alínea

“a” da CF/88. (contudo, pagam taxas e contribuições).

Possuem o prazo processual especial dado à fazenda pública, ou seja, o dobro pra

recorrer, o quádruplo para contestar (artigo 188 CPC), mas tem prazo SIMPLES para

contrarrazoar.

Em regra tem direito ao chamado reexame necessário, mas nos casos em que a

causa tiver valor pequeno (até 60 salários mínimos) ou a matéria já ter sido decidida

no pleno do tribunal (art. 475 CPC).

Sujeitam-se a responsabilidade fiscal e à contabilidade pública.

As pessoas que trabalham nas autarquias são servidores públicos**

** CUIDADO: Servidores públicos que se submetem ao regime estatutário ou

celetista, depende da lei que criou o cargo. A corrente majoritária da doutrina

sustenta que o regime jurídico único significa um só regime. A matéria ainda é

discutida pelo STF.

Exemplos de Autarquias: Universidades Federais, INSS, INCRA, IBAMA, Agências

Reguladoras, Conselhos de Classe (menos a OAB).

AUTARQUIA PROFISSIONAL

Ou também chamado conselho de classe tem natureza de autarquia. Logo:

Tem como objetivo exercer a fiscalização das atividades profissionais;

A anuidade cobrada tem natureza tributária e o seu não pagamento se sujeita à

execução fiscal;

Se sujeita à contabilidade pública e aos tribunais de conta;

Deve realizar concurso público para contratar seus servidores (embora existam

muitas ações discutindo este tema).

**** A OAB É EXCEÇÃO À REGRA!



Aquele que trabalha na OAB se sujeita à regime celetista;

Sua execução (pelo não pagamento da anuidade) é comum e não via execução fiscal;

Não se sujeita à contabilidade pública e ao tribunal de contas.

Logo, não é considerada autarquia.

AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

Surgiu no âmbito das Universidades Públicas, tendo tratamento diferenciado em

alguns aspectos. Seus dirigentes são escolhidos mediante eleição e não por nomeação do

chefe do executivo.

AGÊNCIAS REGULADORAS

É uma espécie de autarquia em regime especial eis que possui algumas regras

próprias, tais como:

1) Função de regulação: normatiza, controla e fiscaliza (logo, detém autonomia)

2) Nomeação ou investidura especial (feita pelo presidente da república em âmbito

nacional, com prévia aprovação do Senado Federal);

3) Mandato com prazo fixo (que varia conforme cada lei de criação de cada agência)

4) Obrigatoriedade de licitação, embora permitida a adoção do pregão e consulta de

preços (ainda não definida em lei);

5) Seus funcionários são servidores públicos, contudo, os que foram admitidos antes

via contratação temporária permanecem até o fim do contrato, até o preenchimento das

vagas via concurso público.

Exemplos de Agências Reguladoras: ANATEL, ANEEL, ANCINE, ANTT, ANS, ANVISA,

ANAC, ANP.

Estados e Municípios podem criar suas próprias agências reguladoras.

4.4.4.2. FUNDAÇÃO:

É a pessoa jurídica composta por um patrimônio juridicamente personalizado,

destacado pelo seu fundador, para uma finalidade específica.

Não tem proprietário, nem titular, nem sócios. Consiste num patrimônio que é

destinado a um fim, dirigido por administradores ou curadores, objetivando cumprir as

premissas de seus estatutos.

Se for instituída por particular será a chamada fundação privada. Se for instituída

pelo poder público, será a chamada fundação pública.

Exemplo de Fundação Privada: Fundação Roberto Marinho.



Exemplo de Fundação Pública: Fundação Nacional do Índio (FUNAI).

Doutrina e Jurisprudência adotam o entendimento de que se admitem os dois

regimes para a fundação pública, que pode ser de regime privado ou público. Ademais,

predomina o entendimento na doutrina, de forma quase unânime, de que as fundações

criadas pelo poder público são espécies de autarquias, as chamadas autarquias

fundacionais.

Nesse sentido é correto afirmar que a lei ordinária autoriza a criação de fundações

públicas de direito privado, enquanto lei ordinária cria as fundações públicas de direito

público (porque são as chamadas autarquias fundacionais).

4.4.4.3. EMPRESAS PÚBLICAS

A empresa pública tem natureza de pessoa jurídica de direito privado., muito

embora seu capital seja todo público, dedicada à prestação de serviço público ou a

explorar atividade econômica. Pode ser constituída sob qualquer modalidade

empresarial: S/A, Limitada, etc. Vide artigo 173, §3º da CF/88.

A competência para julgar suas ações será da Justiça Federal, se a empresa

pública for federal. Se a empresa for estadual, a competência é da Justiça Estadual.

Exemplos: EPCT, CEF.

4.4.4.4. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

É pessoa jurídica de direito privado, que mescla capital público e privado, com

direção estatal. Logo seu regime é híbrido/misto. Contudo, a maioria do capital é

concentrada nas mãos do poder público (maioria de ações votantes do poder público).

Tem como finalidade a prestação de serviço público ou a exploração de atividade

econômica. Só é constituída na modalidade de Sociedade Anônima.

A competência para julgar suas ações será da Justiça Estadual, mas a ação poderá

ser da Justiça Federal se houver interesse da União na causa.

Exemplo: Banco do Brasil, Bancos Estaduais, Petrobrás.

FINALIDADES DAS EMPRESAS PÚBLICAS E DAS SOCIEDADES DE ECONOMA

MISTA:

PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO – seu regime, embora privado, será híbrido,

sendo que o regime é mais público do que privado, o que delimita sua

responsabilidade.

EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA – Neste caso, o Estado não intervirá na

atividade, salvo nos casos que sejam de interesse coletivo ou afetem a segurança

nacional. Na hipótese de exploração da atividade econômica, o regime é mais

próximo do privado.



REGIME – é o ligado às pessoas jurídicas de direito privado.

SUJEIÇÃO À FALÊNCIA – A lei 11.101/05 afirma que as empresas públicas e as

sociedades de economia mista não se sujeitam à falência, independente da

finalidade. Embora a doutrina entenda que a exploradora de atividade econômica se

submete à falência, a lei não faz esta distinção expressamente. Para fins de prova

dissertativa é importante fazer esta distinção, mas as provas objetivas normalmente

cobram a aplicação da transcrição literal da lei.

RESPONSABILIDADE CIVIL DA EP E DA SEM

As pessoas prestadoras de serviço público se submetem a regra da

responsabilidade objetiva insculpida no artigo 37, §6º da CF/88, tendo o Estado a

responsabilidade subsidiária.

Por sua vez, as pessoas que exploram a atividade econômica se submetem à

responsabilidade do direito civil (em regra, subjetiva), afastando-se inclusive a

responsabilidade subsidiária do Estado.

LICITAÇÃO

O dever de licitar depende da finalidade da EP ou da SEM. Quando prestadoras de

serviço público, estão obrigadas a licitar, por expressa previsão do artigo 37, XXI da

CF/88.

Em sendo exploradoras de atividade econômica, poderão ter estatuto próprio,

podendo por meio de lei específica o seu regramento de licitações e contratos. Como até

hoje não existe esta lei específica, as EP e as SEM, se submetem à licitação.

IMPOSTOS:

Quando exploradoras de atividade econômica, não é possível estabelecer privilégios,

por força do regramento do artigo 173, §3º da CF/88.

Por sua vez, na qualidade de prestadoras de serviços públicos, têm o privilégio

tributário de imunidade de impostos, desde que o valor do tributo cobrado não seja

repassado ao usuário. (art. 150, §3º CF/88).

REGIME DE PESSOAL

As pessoas que trabalham na EP e na SEM são chamadas de empregados públicos

(porque ambos entes da administração pública indireta são pessoas jurídicas de direito

privado).

Se os direitos estiverem previstos na CF/88 ou na lei são estatutários. Se for previsto

em CLT, são celetistas, logo, empregados. No entanto, se assemelham com os servidores

público nos aspectos que dizem respeito à:



Prestar concurso público;

Sujeitam-se a não acumulação de cargos (em regra);

Sujeitam-se à improbidade administrativa;

Sujeitam-se à lei penal como funcionários públicos;

Em face de seus atos cabem remédios constitucionais;

** MAS CUIDADO, SE SUJEITAM À DESPETIDA IMOTIVADA, POR ATUAL

POSIÇÃO DO TST E DO STF, VIDE SÚMULA 390 DO TST E ARTIGO 41 DA

CF/88.

BENS DA EP E DA SEM:

Em regra, os bens são penhoráveis, pois seguem o regime de direito privado. Agora

se os bens estiverem diretamente ligados à prestação do serviço público gozam das

mesmas prerrogativas dos bens públicos (exceção à regra geral).

4.4.4.5. ENTES DE COOPERAÇÃO:

São aqueles que existem em uma situação peculiar, colaborando com o Estado,

mas que não se enquadram exatamente na administração direta ou indireta. São os

chamados entes paraestatais.

São pessoas jurídicas de direito privado fora da administração, que cooperam das

mais variadas maneiras, tais como fomento, estímulo à pesquisa, etc.

Podem receber dotação orçamentária, recebendo dinheiro público via contrato ou

repasse. Podem ter lucro, mas não objetivarem o lucro.

Sujeitam-se ao controle do tribunal de contas e à obediência do processo licitatório.

Seu pessoal se submete à CLT, embora haja concurso de seleção

Não detém privilégios tributários específicos nem privilégios processuais. A

competência para julgamento de suas ações é da Justiça Estadual (se serviço social

autônomo estadual, e da Justiça Federal se o serviço é federal).

A exemplo, temos os chamados Serviços sociais autônomos.

4.4.4.6. ENTIDADES DE APOIO:

São pessoas jurídicas de direito privado, que não tem fins lucrativos. Servem para

apoiar e incentivar as atividades em universidades e hospitais públicos.

Geralmente, tem natureza de Fundação privada (constituídas pelos próprios

servidores). Mas, podem ter natureza de Associação ou Cooperativa.

. As entidades de apoio surgem para apoiar e investir nessas instituições que são

sucatiadas e não tem estrutura. Ex: oferecem pós-graduação paga, mas em contrapartida

oferecem bolsas de estudo para mestrado/doutorado e/ou incentivam a pesquisa.



Seu quadro de pessoal é preenchido por funcionários da própria

universidade/hospital, tendo sede no próprio local. Assim, pode receber dotação

orçamentária (recursos públicos) e se utilizar de bens públicos (ex: a mesa é da

universidade). Podem utilizar a estrutura pública. Seus servidores são servidores públicos

lotados da própria universidade ou hospital (são “emprestados”.

Apesar de todos esses privilégios públicos, se utilizam os recursos de forma privada.

Por isso que de acordo com a doutrina deveria ser controlada pelo TC. Deveriam ser

obrigadas a licitar.

4.4.4.7. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS)

São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, identificadas também

pela sigla OS.

Serve para cooperar com o Estado. Não prestam serviço público, mas sim serviços

secundários a essas atividades.

É administrada por Conselho de Administração composto por administradores e

particulares. Isso permite que o administrador tenha o controle da máquina administrativa

e dos recursos (dinheiro público e liberdade da iniciativa privada).

Tribunal de Contas pode exercer controle. Atualmente se discute a necessidade de

tais entes licitarem.

4.4.4.8. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

(OSCIP)

É uma pessoa jurídica privada já formada, que irá colaborar com o Estado na

execução do projeto, após o término do projeto ela se desvincula do Estado. É regulada

pela L. 9.790/99. Ocorre quando a Administração tem estrutura precisando de

modernização.

Sua administração é feita por particulares, não incidindo interferência.

Serviu para executar projetos de modernização (planejamento de execução). Para a

doutrina, o termo de parceria teria natureza de contrato administrativo.

A OSCIP recebe dinheiro público como pagamento para execução de um projeto.

Logo, não há participação direta no orçamento. Mas o termo de parceria não transfere

bens ou servidores.

Para a celebração de Termo de Parceria, a OSCIP deve existir no mercado há, pelo

menos, 1 ano, naquele ramo de atividade. A regra geral é que deve licitar.



5. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

São os instrumentos/prerrogativas pelos quais o Estado se vale para buscar os seus

interesses. O poder em si é algo abstrato, mas a materialização dos Poderes da

Administração se dá através dos atos administrativos, onde a Administração expressa a

sua vontade.

Não se confundem com os chamados poderes do Estado, que são os poderes

Legislativo, Executivo e Judiciário, os poderes aqui tratados são os que o administrador

dispõe (para buscar realizar os fins do Estado).

5.1. CARACTERÍSTICAS DOS PODERES DA ADMNISTRAÇÃO

De exercício obrigatório: é uma obrigação que se incumbe ao administrador. O

exercício do poder é uma atividade obrigatória do administrador (logo, dever).

Irrenunciável: O administrador não pode renunciar a este poder, primeiramente, face

à indisponibilidade do interesse público, eis que como o administrador exerce uma

função pública e em prol da coletividade, não pode ‘abrir mão’ desta competência. É

uma obrigação e não uma faculdade o exercício do poder.

Não criação de entraves para administração futura: O administrador de hoje não

pode renunciar ao exercício do poder porque isso poderia comprometer a

administração futura.

5.2. LIMITES DO PODER

O exercício do poder vem delimitado em lei, em regra, e, de forma subsidiária,

também é limitado pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Quando não se observam os limites do poder, incide-se a prática denominada Abuso

de Poder, existente em duas modalidades:

* Excesso de Poder: o administrador vai além do que lhe era permitido, era

competente, mas extrapola a competência. Ex. Delegado que agride injustificadamente o

preso.

* Desvio de Finalidade: vício subjetivo, vício ideológico, defeito na finalidade do

ato. Muitas vezes tem aparência de legalidade. Ex. Delegado ao invés de cumprir

mandado de prisão quando recebeu ordem, espera para fazer no dia do casamento para

impor maior constrangimento. O mesmo ocorre nos casos de remoção de servidor por

interesses pessoais, quando na realidade o servidor deve ou pode ser removido dentro das

hipóteses previstas em lei.

O exercício do poder em si pode gerar responsabilidades ao administrador, seja por

ação ou por omissão.



5.3. CLASSIFICAÇÃO DE PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Quanto à margem de liberdade

VINCULADO: O administrador está adstrito aos termos da lei. Não há liberdade do

administrador na sua atuação. Não há juízo de valor, nem conveniência e oportunidade.

Nesse sentido, preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o

ato. Ex: concessão de aposentadoria, licença para construir, licença para dirigir, concessão

de férias.

DISCRICIONÁRIO: É aquele poder que tem juízo de valor, conveniência e

oportunidade e liberdade de escolha, mas sempre nos limites da lei, sob pena de

arbitrariedade. O ato que ultrapassa os limites da lei será ilegal e arbitrário, sendo,

portanto, nulo. Ex: permissão de uso de bem público, autorização para uso de veículos

acima do peso e da medida permitida, licença especial para tratar de interesses

particulares.

A discricionariedade, portanto, é classificada como relativa ou parcial, já que a

autoridade está ao tempo toda presa a alguns limites, de competência, finalidade ou ainda

forma. O Judiciário Pode controlar esses limites objetivos e, se for o caso, anular o ato.

Mas não se admite a análise feita pelo juiz do chamado ‘mérito administrativo’ em

substituição ao administrador (porque ao Juiz incumbe a função de julgar, não de

administrar).

5.4. ESPÉCIES DE PODER DA ADMINISTRAÇÃO

5.4.1. PODER REGULAMENTAR OU PODER NORMATIVO

É o poder que a administração tem de definir normas e regras complementares à lei

já existente, buscando a melhor aplicação e execução da mesma.

Um exemplo de quem detém este poder são os chefes do Executivo, para

regulamentar lei através de decreto.

Exemplo de atos no exercício do poder regulamentar: Edição de regulamentos,

portarias, instruções normativas, resoluções, etc.

Mas atentem que embora a administração tenha o poder regulamentar ou normativo,

não tem o poder de legislar, pois isto é função que incumbe essencialmente ao poder

Legislativo (função típica).

Diferenças entre o Regulamento e Decreto

O nome regulamento decorre do conteúdo do ato. Se no conteúdo houver

regulamentação de ato, será regulamento.

O formato ou moldura desse ato será o Decreto. Nem todo o Decreto tem como

conteúdo um Regulamento (nomear servidor por Decreto: não tem no conteúdo



Regulamento). Mas, se tiver como conteúdo um regulamento, será chamado de Decreto

Regulamentar.

Diferença entre Regulamento e Lei

O regulamento se diferencia de lei. As principais diferenças são as seguintes:

(a) A lei é realizada por meio de procedimento com mais formalidade: processo

legislativo rigoroso e público, com deliberação parlamentar. O regulamento é feito sem

qualquer formalidade. Não há procedimento público, nem deliberações.

(b) A lei é feita por uma casa legislativa, que possui pluralidade de interesses e

representações. Por isso, em tese, a casa legislativa é muito mais representativa do que o

chefe do executivo. O decreto regulamentar, em regra, é realizado pelo chefe do poder

executivo, que possui bem menor representatividade.

Num primeiro momento, o regulamento surgiu como regulamento executivo. Mas,

hoje, há duas modalidades.

5.4.2. PODER HIERÁRQUICO

É aquele que se compõe de graus ou de escalões na esfera interna da administração,

numa relação de ascendência interna e subordinação entre órgãos ou agentes, com o fim

de distribuir funções, fiscalizar, rever e corrigir atos.

Em suma, significa estruturar, escalonar, hierarquizar os quadros da Administração.

Pretende definir os chefes e subordinados. Estabelecida a hierarquia, o administrador pode

(no exercício do poder hierárquico):

(a) dar ordens;

(b) delegar funções, excepcionalmente;

(c) avocar funções;

(d) fiscalizar e controlar o exercício de atos praticados por seus subordinados;

(e) revisar atos dos seus subordinados;

(f) aplicar sanção por infração funcional (também há exercício de poder disciplinar,

que é conseqüência do poder hierárquico).

Lembrando que aplicar penalidade também é exercício de poder disciplinar. A

doutrina entende que poder disciplinar é conseqüência do poder hierárquico.

A regra geral é de que não existe hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo no

que se referem as suas funções típicas de legislar e julgar. Porém, no que tange às

atividades internas (administrativas) destes agentes, existe hierarquia. Exemplo: Juiz que



é hierarquicamente subordinado aos atos administrativos do local onde exerce suas

funções.

5.4.3. PODER DISCIPLINAR

É uma outra face do poder hierárquico, que tem por fim aplicar sanção pela prática

de infração disciplinar (sanção). Logo, refere-se à infração no exercício de função pública.

Atinge aqueles que estão na intimidade da Administração (função pública). É aplicação de

sanção em face do exercício de atividade pública.

Poder disciplinar é aplicado contra quem? Para que exista infração funcional deve

estar no exercício de uma função pública, e é chamado de agente público, o particular não

é atingido pelo poder disciplinar, somente o agente público, seja de forma temporária,

com ou sem função. É aquele que esta na intimidade da administração, significa exercício

de função pública.

Na magistratura e no MP, há independência funcional, o que não impede sanção

administrativa por infração no exercício da função. Não há independência administrativa.

Há subordinação administrativa, embora não funcional. Nesse sentido, não se afasta o

poder disciplinar.

Hely Lopes Meirelles entende que o poder disciplinar era sempre discricionário. Mas,

hoje, o poder disciplinar é, em regra, discricionário, uma vez que pode ser vinculado em

alguns casos (ex: sanção aplicada a certa infração).

Contudo, ao aplicar a sanção do advinda do exercício do poder disciplinar, a pena

(sanção em si) deve obedecer à margem de liberdade vinculada, enquanto a identificação

da infração cometida possui margem de liberdade, consistindo em discricionariedade do

intérprete.

Exemplo: Sanção para conduta escandalosa e incompatível na repartição pública. A

sanção (pena) é prevista tipicamente em lei (grau de liberdade vinculado à lei), porém,

entender a conduta como escandalosa e incompatível é um juízo de conveniência e

oportunidade, feito por quem aplicará a sanção juízo de valor, logo, margem de liberdade

discricionária.

Ainda assim, quando da aplicação do poder disciplinar a autoridade deverá agir em

observância ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade (especialmente quando lhe

for exigida a discricionariedade do entendimento da conduta do servidor a ser punido).

Atente-se também ao fato de que o poder disciplinar é obrigatório, e a inércia da

autoridade que deve aplicar a sanção pode constituir o crime de condescendência

criminosa (art. 320 CP).



5.4.4. PODER DE POLÍCIA

É o mecanismo através do qual o Estado realiza o controle estatal das atividades e

dos interesses individuais, para mantê-los dentro dos seus limites, sem que se prejudique

outrem, ou também, serve de instrumento para a restrição dos interesses particulares em

prol do interesse público, tudo em busca do bem estar social.

O art. 78 do CTN dá o conceito legal de poder de polícia:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Cumpre salientar que, em análise a este conceito cunhado pelo CTN, em alguns casos

o poder de polícia gera a possibilidade de cobrança de ‘’taxa de polícia’’. Esta ocorre

em decorrência de um serviço prestado ou quando ocorre alguma diligência realizada

pelo Estado que enseje custo. Lembrando que TAXA é espécie tributária, vinculada à

contraprestação do Estado. Exemplo: Taxa para expedição de CNH.

OBJETO DO PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia tem por escopo disciplinar a liberdade dos interesses dos

particulares bem como das propriedades.

Em regra a restrição do poder de polícia não é onerosa, porque o seu exercício não

gera o direito de indenizar, eis que seu objetivo é regular direitos. Como não impede o

exercício dos direitos, mas tão somente, determina a forma que os mesmos deverão ser

exercidos, por tal razão se justifica a não incidência de indenização.

Exemplos: Limitação que se impõe para a construção de um imóvel, por exemplo,

regulamentando a altura. Aqui não se impede o exercício de propriedade, apenas delimita,

regulamente como o mesmo deve ser feito.

MODALIDADES DE EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA:

*Ato normativo. Quando a Administração estabelece regra urbanística, por

exemplo. Nesse caso, está normatizando, o que representa o exercício do poder de

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-31-66.htm#art7segunda



polícia. O exercício do poder se d’ação/base norma. Ex: regulamentação da velocidade da

avenida; normas de construção; regras sanitárias.

*ato punitivo. Quando se regulamenta e há desrespeito a norma (normalmente

havia uma regulamentação para a conduta, que foi desrespeitada e que ensejará a

punição). Ex: embargo de obra; apreensão de mercadoria e destruição de mercadoria;

aplicação de multa por desrespeito a regulamentação de velocidade em via pública.

MOMENTO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA

PREVENTIVO – Quando realiza a normatização em si. Exemplo: quando previne

acidentes de trânsito ao colocar radares, etc.

FISCALIZATÓRIO – Quando realiza a verificação do cumprimento de uma ordem já

emanada. Ex.: quando a vigilância sanitária vai aos estabelecimentos verificar se as

normas sanitárias estão sendo cumpridas.

REPRESSIVO OU PUNITIVO – quando há o descumprimento de uma determinada

regulamentação que enseja a aplicação de sanções administrativas.

FUNDAMENTO DO PODER DE POLÍCIA:

O poder de polícia é praticado em nome da supremacia geral, ou seja, a atuação do

Estado independe de vínculo jurídico com relação ao indivíduo ao qual a regulamentação

se destina. Não se trata de punição por descumprimento de contrato ou por alguma

relação jurídica anterior. É pura e simplesmente a existência de supremacia geral

(supremacia da defesa dos interesses da coletividade frente aos interesses individuais).

DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA:

O STF já se manifestou no sentido da impossibilidade de delegação do poder de

polícia, pautada tal decisão no princípio da segurança jurídica.

O poder de polícia por si só não pode ser delegado, contudo, os meros atos

materiais, decorrentes do exercício do poder de polícia podem ser objeto de delegação.

Exemplo: O ato de bater a foto do radar.

Outro exemplo: quando na hipótese de impossibilidade de construir que enseja embargo

de obra. Descumprida a ordem, pode a administração efetuar a determinação de

demolição da obra e contratar terceiro para executar a demolição.

DIFERENÇA ENTRE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA:

O exercício do poder de polícia estabelece a denominada polícia administrativa.

Logo, a polícia administrativa é a responsável por cuidar da adequação dos interesses

individuais com o interesse coletivo, dentro da comunidade.

Pode ser exercida, por qualquer órgão, desde que respeitada a competência e a



finalidade. Exemplo: Polícia Sanitária.

É diferente da polícia judiciária, que trata da prevenção e repressão das infrações

penais, tem o objetivo de conter o crime, controlá-los e puni-los. A judiciária é exercida

pela polícia civil, que é a instituição criada propriamente para isso.

ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

* Discricionariedade - Significa que o poder de policia, em regra, é atuação

discricionária. Há o exercício de juízo de conveniência e oportunidade. Ex: autorização,

decidir velocidade em determinada avenida; a altura de determinado prédio. Mas, poderá

excepcionalmente ser exercício vinculado. Ex: na licença para construir, a decisão da

Administração é vinculada, desde que preenchidos os requisitos; licença para dirigir.

A vinculação do poder de polícia ocorre, segundo Hely Lopes Meirelles, quando a

norma legal que rege este poder de polícia estabelecer a forma que o poder de polícia

deve ser realizado. Se desobedecida a forma prevista em lei sob a alegação de o poder de

polícia ser discricionário, a autoridade praticante do ato de poder de polícia agirá de forma

arbitrária e ilegal.

Cuidado: a autorização é ato discricionário; ex. autorização para veículo acima da

medida ou peso transitar.

* Auto-Executoriedade - Significa que a Administração dispensa o controle ou

autorização do poder judiciário. Não significa fazer de qualquer forma, pois não dispensa o

formalismo. Não significa liberdade. A auto-executoriedade não impede o controle do

judiciário quanto à legalidade. A auto-executoriedade é uma das expressões da autotutela

administrativa.

* Imperatividade ou Coercibilidade - Significa que o ato de policia é imperativo,

coercitivo, obrigatório. A ordem da Administração deve ser cumprida, até que se obtenha

decisão em sentido contrário. Pode inclusive importar em uso de força pública, se for

necessário.

RECURSO PARA DECORAR OS ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA – SIGLA

DAC:

D iscricionariedade

A uto-executoriedade

C oercibilidade

Exemplos de Poder de Polícia:

Polícia Sanitária, Polícia de medicamentos, Controle de pesos e medidas, delimitação

de idade para a entrada em estabelecimentos, etc.



6. ATOS ADMINISTRATIVOS

Ato administrativo é aquela manifestação de vontade do Estado (Administração

Pública) ou de seu representante (ex: concessionárias, permissionárias, serviço notarial

etc.) que crie, modifique ou extingue direitos, perseguindo o interesse público, submetido

a regime jurídico público, inferior e complementar a lei, sujeitando-se a controle pelo

poder judiciário (conceito segundo Hely Lopes Meirelles).

6.1. Distinções entre ato e fato administrativo.

Fato é o acontecimento do mundo em que se vive. Se atingir órbita do direito

administrativo, a atividade material no exercício da função administrativa que visa efeitos

práticos na administração; será chamado de fato jurídico administrativo. Exemplo: o

falecimento do servidor público atinge o direito administrativo (vacância do cargo público).

O fato não tem manifestação de vontade.

O fato não é passível de anulação e revogação.

O fato não goza de presunção, ele apenas nasce ou não.

O ato administrativo por sua vez consiste na manifestação de vontades da

Administração Pública, que repercutem na esfera do direito administrativo. Exemplo:

Desapropriação.

O ato tem manifestação de vontade.

O ato é passível de anulação e revogação.

O ato goza de presunção de legitimidade e legalidade.

6.2. ATOS DA ADMINISTRAÇÃO.

Sempre que a administração manifesta sua vontade, estará praticando um ato da

administração, sendo que este ato poderá seguir regime público ou privado.

Quando o ato da administração segue regime público, denomina-se ato

administrativo. Alguns doutrinadores nomeiam como ato administrativo típico.

Quando ato da administração segue regime privado, denomina-se de ato

administrativo atípico, pois a administração ao praticar estes atos não envolve os poderes

estatais, ficando no nível das demais pessoas.

Mas, o Ato Administrativo poderá ser praticado por empresa privada, não sendo Ato

da Administração. Será Ato Administrativo fora da administração. São atos de

concessionárias e permissionárias. Ex: ato de corte de energia elétrica por empresa

privada (ex: permissionária e concessionária), por exemplo, é Ato Administrativo porque



segue regime público, embora não seja Ato da Administração.

Ato Administrativo segue regime público dentro ou fora da Administração. Já os Atos

da Administração seguem regime privado ou público.

RESUMINDO:

1. Atos praticados pela administração regidos pelo direito privado são apenas atos da

administração.

2. Atos praticados pela administração e regidos pelo direito público são atos

administrativos + atos da administração.

3. Aqueles regidos pelo direito público, mas que estão fora da administração – não

foram praticados pela administração -, são atos administrativos.

6.3. ELEMENTOS OU REQUISTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Para a doutrina majoritária, são elementos do ato administrativo (L. 4.717 – Ação

Popular): sujeito competente, forma, motivo, objeto, finalidade (visa o interesse público).

A falta de qualquer desses elementos implica a possibilidade de anulação do ato.

*Sujeito Competente (Sujeito ou Competência): Diz respeito à atribuição legal

do agente ou do órgão para a prática do ato. Para ser sujeito de ato de administrativo,

deve ele exercer função pública, com ou sem remuneração. Agente público é toda aquela

que exerce função pública.

Competência administrativa é poder dever ou mera faculdade do administrador? A

competência administrativa é de exercício obrigatório. É poder dever, não havendo

escapatória. Caso seja de exercício obrigatório, a competência é irrenunciável. Se quem

manda é a lei, não pode ser a competência objeto de mera vontade do administrador.

Competência administrativa não pode ser transacionada, é imodificável, não admite

transação, de exercício obrigatório, não admitindo prescrição de competência

administrativa. Não se admite prorrogação. Competência administrativa é improrrogável.

É possível a delegação de competência administrativa? Em regra, não é possível

delegação e avocação de competência. No entanto, pode haver delegação e avocação,

desde que justificado. Arts. 11 a 15 da lei 9784/99.

Para ser sujeito de ato administrativo exige-se como condição:

A) Agente público: Significa que depende do exercício de função pública. Ex:

mesário de eleição, jurado no júri etc.

B) Agente capaz: Em princípio, exige-se a capacidade do agente para a validade do

ato. Mas, se o ato for vinculado, admite-se a validade do ato ainda que o ato seja



praticado por agente incapaz.

C) Agente não impedido, nem suspeito: Não há legislação especifica quanto a

impedimentos e suspeições. Utiliza-se a regra geral do CPC. Poderá gerar a nulidade do

ato, por vício quanto ao sujeito.

D) Agente competente: Essa competência deve estar prevista em lei. Assim, as

fontes são a lei e a CF/88.

**** ALGUMAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS NÃO ADMITEM A DELEGAÇÃO

DA COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA. SÃO ELAS (recurso pra decorar –

DENOREX):

DE – decisão em recurso administrativo;

NO – edição de ato normativo;

REX- casos de competência exclusiva.

Estão elencadas no artigo 13 da Lei 9.784/99.

FORMA DO ATO ADMINISTRATIVO: A forma do ato administrativo deve ser

prevista em lei. Existem desdobramentos desta forma. Assim, exige-se:

A) Exteriorização da vontade - A exteriorização da vontade depende da

observação de formalidades específicas (determinadas por lei).

B) Formalidades específicas - Em regra, os atos administrativos devem ser

praticados por escrito. Mas, admite-se a prática de atos administrativos por outra forma.

Os atos administrativos devem cumprir formalidades específicas. Na prática de ato

administrativo, o Administrador deve obedecer ao princípio da solenidade de formas.

C) Processo administrativo prévio - Exige-se um processo administrativo para

que se pratique ato administrativo. Assim, o ato administrativo é resultado de um

processo, que deve respeitar o contraditório e a ampla defesa. Nesse contexto, o

procedimento administrativo prévio compõe a forma do ato administrativo. O

procedimento administrativo prévio é uma forma de documentar e legitimar a conduta do

Administrador.

MOTIVAÇÃO: É o fato em virtude do qual agiu a administração. A motivação é a

correlação lógica entre os elementos do ato administrativo e a lei. Representa as

explicações. A doutrina diverge quanto à obrigatoriedade da motivação. Para a doutrina

majoritária e para o STF a motivação é obrigatória nos atos administrativos. Hely Lopes

Meirelles, por sua vez entende que nem sempre a motivação é obrigatória, mas quando

ela existir, a autoridade que pratica o ato fica sujeita à comprovação da real existência dos

motivos (exemplo: Exoneração ad nutum).



A motivação deve acontecer antes ou durante a prática do ato, não podendo ser

superveniente. Exemplo: a desídia de um servidor é o motivo pelo qual se aplica a sanção;

OBS: O silêncio do administrador não pode ser considerado nem sim nem não, salvo se a

lei assim definir expressamente. Silêncio administrativo é nada jurídico. Havendo pedido a

administração com o consequente silêncio (inércia ou falta de motivação) cabe impetração

de Mandado de Segurança (para fins de garantir a obtenção da resposta).

LEGALIDADE DO MOTIVO - Para que o ato seja legal, todos os seus elementos

devem ser legais. Para que o motivo seja legal, exige-se:

Materialidade do motivo: significa que o motivo deve ser verdadeiro.

Compatibilidade do motivo declarado com o motivo legal (previsto na lei).

Ex: a pena de demissão é uma sanção grave, sendo aplicada quando ocorrida infração

grave por servidor. Se o servidor praticar infração leve e for aplicada pena de demissão, o

motivo declarado será incompatível com o legal. Em razão disso, cada ato administrativo

tem a sua aplicação exata (tipicidade). A compatibilidade nada mais é do que a

observância ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. O motivo deve ser

compatível com o resultado do ato.

Essa compatibilidade é que faz nascer a chamada TEORIA DOS MOTIVOS

DETERMINANTES que significa que uma vez declarado o motivo deve ele ser cumprido.

Nesse sentido, vincula o administrador aos motivos declarados. Mas, se este motivo for

falso ou ilegal (não for compatível com a lei) ou não for compatível com o resultado,

haverá ilegalidade do motivo, violando-se a Teoria dos Motivos determinantes. Ex: a

exoneração ad nutum (de servidor ocupante de cargo em comissão) não exige motivação

e motivo. Mas, se o administrador motivar a exoneração na redução de despesas, a

contratação de outros servidores para desempenhar a mesma atividade implica em motivo

falso, gerando violação a Teoria dos Motivos determinantes.

Contudo, existe a possibilidade de o administrador modificar o motivo sem que viole

a Teoria dos Motivos Determinantes, que é quando ocorre a desapropriação, desde que

mantida uma razão de interesse público. É a chamada TREDESTINAÇÃO LEGAL, porque

autorizada pelo ordenamento jurídico.

Ex.: Desapropriou propriedade para fins de construir uma escola pública, mas muda

de idéia e resolve construir um hospital. Mudou a finalidade, mas o interesse público se

mantém.

OBJETO DO ATO ADMINISTRATIVO - É o resultado prático do ato administrativo.

Ex: a concessão de licença. É o efeito jurídico imediato do ato. Ex.: A concessão de

aposentadoria. O efeito jurídico é a concessão deste direito de se aposentar. Deve conter:

* Objeto lícito - Para o direito administrativo, objeto lícito significa aquele previsto

(autorizado) em lei, atendendo assim ao princípio da legalidade.



* Objeto possível - O objeto deve ser faticamente possível. Ex: a promoção de

servidor falecido é impossível, salvo para servidor militar.

* Objeto determinado - O objeto deve ser especificado. Todos os seus aspectos

devem ser definidos. Ex: na nomeação de Alberto para cargo de Delegado, deve-se

caracterizar a pessoa e o cargo.

FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO: É o bem jurídico que se busca

proteger, a razão de interesse público, também chamado de efeito jurídico mediato do

ato.O motivo é o que enseja a prática do ato (é algo passado). O Objeto é o ato em si

mesmo (a prática imediata, o presente). A finalidade é o que se busca proteger, o futuro.

ATO: APOSENTADORIA.

MOTIVO – Implementou os requisitos previstos em lei.

OBJETO – A CONCESSÃO EFETIVA DA APOSENTADORIA. (SE APOSENTAR)

FINALIDADE – Desocupar uma vaga no serviço público em razão de manifestação de

vontade que servidor manifestou em se aposentar, garantir o direito de aposentadoria

previsto em lei para quem implementa as condições, etc.

6.4. DESVIO DE FINALIDADE: É um vício ideológico, subjetivo. É um defeito na

vontade do administrador.

A doutrina tradicional entende que o desvio de finalidade pode gerar vício tanto na

finalidade que se busca como no motivo. Exemplo disso é a remoção de servidor público,

que é fundamentada em necessidade de serviço. O motivo é a necessidade do serviço e o

fim é colocar este servidor em local que a administração julgue ser mais importante ou

necessário. Se a remoção for fundamentada na necessidade do serviço, contudo,

praticada com FALSO MOTIVO (na realidade, foi removido por questões políticas) há

desvio de finalidade do ato praticado.

6.5. MARGEM DE LIBERDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

VINCULADO – É aquele que não tem liberdade, nem juízo de valor, de conveniência

ou de oportunidade. Presentes todos os requisitos legais o administrador é obrigado a

praticar o ato.

DISCRICIONÁRIO - Por sua vez o ato discricionário tem certo grau de liberdade,

possibilidade de exercício de juízo de valor, de conveniência e de oportunidade, mas

sempre observando os limites dispostos em lei.

Contudo, como todo o ato persegue o interesse público (independente de sua

margem de liberdade), no quesito finalidade é sempre vinculado.



Importante ressaltar que a análise da conveniência e da oportunidade integram o

que se chama de mérito administrativo, que pode ser identificado quando a

administração tem que decidir ou atuar, valorando internamente as consequências ou

vantagens do ato. Logo, o mérito do ato administrativo é um juízo de conveniência e

oportunidade que o administrador público faz quando tem diante de si o instituto da

discricionariedade.

>>> OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Importante ressaltar as colocações de Hely

Lopes Meirelles, no tocante ao que se entende por mérito administrativo, ao afirmar que

em se tratando de ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS não há que se falar em mérito

administrativo, visto que a atuação do administrador na prática destes atos deve atender

tão somente às imposições legais.

Por sua vez, em se tratando de ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS, a

escolha e valoração dos motivos e objeto e finalidade do ato não cabe ao judiciário rever

os critérios adotados pelo administrador, pois isto é MÉRITO ADMINISTRATIVO (o

administrador faz o ato porque ele que detém o conhecimento acerca do que a

administração deve perseguir), PORÉM, mesmo nos atos discricionários, havendo desvio

de finalidade ou abuso de poder o judiciário PODE rever este ato por razões de

ILEGALIDADE.

6.6. REVISÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO

Qualquer ato administrativo, independente de ser vinculado ou discricionário pode

ser revisto pelo Poder Judiciário, naquilo que diz respeito à legalidade do ato.

No caso de o motivo alegado para a prática do ato ser falso, ilegal ou incompatível

com o resultado do ato; ou ainda, quando o objeto for ilícito, impossível ou indeterminado,

o judiciário poderá rever o motivo e o objeto do ato, mesmo o discricionário, pois se

estará analisando a legalidade da questão.

No que tange à razoabilidade, proporcionalidade e eficiência do ato, o judiciário

realiza análise de legalidade, embora atinja o mérito do ato administrativo. Embora

aparentemente se questione se isso não é controle de mérito, portanto, exclusivo da

administração; na realidade isto é espécie de controle de legalidade e de princípios

constitucionais, os quais o Poder Judiciário, quando devidamente provocado, poderá

realizar.



6.7. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

São as características dos atos administrativos. Diferem-se dos atributos do Poder de

Polícia.

RECURSO PARA DECORAR: PAI

P resunção de legitimidade

A uto-executoriedade

I mperatividade

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - Significa que o ato administrativo é

presumidamente legítimo, legal e verdadeiro, ou seja, foi feito obedecendo as regras

morais, as determinações previstas em lei e corresponde à verdade. Contudo, esta

presunção é RELATIVA (iuris tantum), pois admite prova em contrário, ou seja, admite

que se questione, por exemplo, que o ato não obedeceu às determinações previstas em

lei.

O ato goza desta presunção porque a pode aplicá-los imediatamente aos

administrados. Também goza desta presunção porque se parte do pressuposto que a

administração pratica seus atos em consonância ao princípio da legalidade, previsto no

art. 37 da CF/88.

AUTO-EXECUTORIEDADE - Significa que a Administração pode praticar o ato

INDEPENDENTE de autorização do poder judiciário, mesmo que este possa exercer o

controle de legalidade sobre os atos já praticados. A auto-executoriedade nada mais é do

que clara expressão do princípio da autotutela.

IMPERATIVIDADE – Também chamada de coercibilidade, diz que os atos são

obrigatórios e devem ser observados. (os atos têm o poder de fazer os administrados

obedecerem às determinações feitas pelo administrador). Contudo, embora a

imperatividade seja a regra geral nem todos os atos são imperativos. A exemplo disso,

temos as certidões, atestados, que são atos meramente enunciativos



6.8. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

6.9. MODALIDADES (OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DE ATOS

ADMINISTRATIVOS):

ATO NORMATIVO É aquele que normatiza, regula determinada situação. É o exercício do poder regulamentar. Pode também ser exercício do Poder de Polícia.

ATO ORDINATÓRIO

Aquele que estrutura, organiza os quadros da administração. É o exercício do Poder hierárquico.

ATO ENUNCIATIVO

Aquele que certifica, atesta ou emite opinião (parecer) sobre uma situação existente. Não tem caráter de decisão.

ATO NEGOCIAL Aquele com coincidência de vontades. Ex.: Licença pra construir, permissão, concessão.

ATO PUNITIVO Aquele que institui sanções. Pode ser exercício do Poder disciplinar ou do Poder de Polícia punitivo.

ATO ALIENATIVO Transfere bens ou direitos de um titular pro outro.

ATO MODIFICATIVO

Altera situações que já existem, mas sem extinguir direitos ou obrigações

ATO ABDICATIVO Aquele em que o titular abre mão de um direito.

ATO VÁLIDO Aquele que contém todos os elementos necessários para sua eficácia.

ATO PENDENTE Esta sujeito a condição ou termo para produzir efeitos.

QUANTO AO DESTINATÁRIO

QUANTO AO ALCANCE

QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE

QUANTO À FORMAÇÃO

ATO GERAL – é aquele aplicado a toda uma coletividade

ATO INTERNO – Produz efeitos somente dentro da administração

VINCULADO – Não há liberdade, nem conveniência e oportunidade

SIMPLES- Aquele que tem uma única manifestação de vontade.

ATO INDIVIDUAL – é aquele que tem um ou mais destinatários específicos

ATO EXTERNO - produz efeitos dentro e fora da administração

DISCRICIONÁRIO – É aquele que tem juízo de valor dentro dos limites da lei.

COMPOSTO- Aquele que tem duas manifestações dentro de um mesmo órgão, uma principal e uma secundária.

COMPLEXO- Há duas manifestações de vontade, em órgãos diferentes, mas com o mesmo patamar de igualdade.



6.10. FORMAÇÃO E EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

*Formação e Validade: Para a doutrina majoritária, o ato PERFEITO é aquele que

completou o seu ciclo de formação sem que se analisem os seus requisitos.

Já para considerar um ato VÁLIDO, deve se analisar se ele já percorreu toda a sua

trajetória de ciclo e obedeceu a todos os seus requisitos de formação.

Um ato para ser considerado EFICAZ é quando estiver apto para a produção de

efeitos.

CONSIDERANDO AS COLOCAÇÕES ACIMA, O ATO ADMINISTRATIVO PODE

SER:

PERFEITO, VÁLIDO E INEFICAZ – Completou seu ciclo de formação, obedeceu a

todos os seus requisitos de formação, contudo, não produz efeitos. (exemplo: Ato que

depende de homologação para poder produzir efeitos).

PERFEITO, INVÁLIDO E EFICAZ- Completou seu ciclo de formação, não obedeceu a

todos os seus requisitos de formação, mas ainda assim produz efeitos. Exemplo: Concurso

público invalidado por fraude, mas cujos servidores foram nomeados. O ato deverá ser

invalidado, gerando efeitos retroativos.

PERFEITO, INVÁLIDO E INEFICAZ - Completou seu ciclo de formação, não obedeceu

a todos os seus requisitos de formação, não produz efeitos. Exemplo: Uma licitação ilegal

por fraude que sequer teve contrato publicado. Exemplo: Um contrato administrativo

celebrado em decorrência de uma licitação, mas que ainda não foi publicado. A ausência

de publicação leva à ausência de efeitos, até que seja publicado.

6.11. EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Os atos podem produzir efeitos principais e secundários.

O principal é aquele que se espera imediatamente quando se pratica o ato. O

secundário, por sua vez, é aquele que atinge pessoa estranha à relação jurídica

estabelecida quando praticado o ato principal.

Exemplo: A adm. Pública decreta a desapropriação do imóvel de Juvenal. Mas o

imóvel estava locado para Carlos. Carlos sofrerá os efeitos de um ato praticado pela

administração em desfavor de Juvenal. Também se chama de efeito reflexivo

(secundário).

A doutrina também reconhece o chamado efeito prodrômico ou preliminar atípico dos

atos administrativos, que é quando antes do ato concluir seu ciclo de formação, exige o

cumprimento de alguma formalidade ou pendência anterior. Este efeito ocorre nos atos

complexos e compostos. Ocorre por exemplo, quando em um ato composto exige a

manifestação de uma autoridade antes da manifestação da segunda. Quando se exige a



manifestação esta é um efeito atípico, para que, no fim, se obtenha a prática efetiva do

ato administrativo e se garanta a perfeição do ato administrativo.

Exemplo de ato que tem efeito prodrômico: Nomeação de dirigente de Agência

Reguladora.

Nesse caso, o Senado Federal deve indicar o nome do dirigente e o Presidente da

República tem a obrigação de nomear (por força da Lei 9.986/2000 – artigo 5º e

Parágrafo único da Lei).

Se exige a manifestação do Senado para indicar os nomes (efeito preliminar atípico),

dentre os escolhidos pelo presidente da república. Quando o Senado indicar, o presidente

deverá nomear o dirigente. Exigiu a manifestação de 2 órgãos para que o ato enfim se

torne perfeito. E a manifestação antecedente à manifestação da autoridade que tornará o

ato perfeito é que se denomina de efeito prodrômico.

6.12. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO:

É a retirada do ato do ordenamento e do mundo jurídico. Ocorre em virtude de:

*CUMPRIMENTO DOS EFEITOS - Por vencimento do prazo ou conclusão do objeto;

*DESAPARECIMENTO DO SUJEITO OU DO OBJETO – sobre quem ou o quê recai o

ato administrativo

*RENÚNCIA – Quando o titular se desinteressa do ato.

6.13. EXTINÇÃO DOS ATOS POR RETIRADA DO PODER PÚBLICO

ANULAÇÃO: é a retirada dos atos por razões de ilegalidade. Um novo ato deve ser

praticado pela administração para promover a retirada deste ato considerado ilegal, e a

este novo ato que se dá o nome de anulação.

O controle do ato administrativo ilegal pode ser exercido:

Pela Administração, que deve revisar os seus atos por ilegalidade, como clara

aplicação do princípio da autotutela. Nesse sentido, foram editadas as Súmulas 346 e 473

do STF, que determinam o seguinte, bem como por determinação expressão do artigo 53

da Lei 9.784/99.

Súmula 346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus

próprios atos.

Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados

de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou

revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.



L. 9.784/99 - Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando

eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Existe prazo para a administração exercer a chamada autotutela, para fins de anular

os atos ilegais? O mesmo diploma legal acima citado, em seu artigo 54 afirma que o prazo

de revisão de seus próprios atos é de 5 anos, quando atinge o interesse particular (o

chamado prazo quinquenal):

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que

decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,

contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-

se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade

administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Existe um prazo fixado em lei em observância ao chamado princípio da

segurança jurídica, para fins de garantir a estabilidade das relações e preservar a

segurança do particular frente aos atos da administração.

Pelo Poder Judiciário: Este tipo de controle ocorre visando APENAS controlar

a legalidade do ato, mas não analisando o mérito do ato administrativo, muito embora

seja admitido o controle buscando a preservação e aplicação dos princípios

constitucionais, como forma de restringir o mérito administrativo. Analogicamente a

jurisprudência tem utilizado o prazo quinquenal da administração para que o Judiciário

possa exercer o controle de legalidade dos atos, por motivos também de segurança

jurídica. A anulação pelo poder judiciário se dá quando este for PROVOCADO para tanto, e

não de ofício. Deve ser levado a conhecimento do judiciário a existência de ato ilegal, para

que ele proceda com a devida anulação.

A regra geral da anulação diz que a mesma produz efeitos retroativos (ou, ex

tunc), retirando o ato desde a sua origem, desde que foi produzido.

Mas parcela da doutrina, em especial Celso Antônio Bandeira de Mello e em alguns

julgados do STF, se da anulação surtirem efeitos prejudiciais (restrição de direitos, por

exemplo), o efeito a ser dado será o ex nunc (não retroativo), significa dizer que a decisão

de anulação valerá do momento em que foi proferida para frente, não sendo apta a atingir

os efeitos que o ato produziu desde a origem.

A exemplo disso, temos o caso do servidor que pediu uma gratificação e esta foi

concedida porque ele preenchia os requisitos para a concessão. Transcorrido um tempo, a

administração decide rever seu ato e concluí que o servidor na realidade não tinha direito

à percepção da gratificação e o ato, acabou por tornar-se ilegal. O servidor não precisará



devolver os valores, logo, verificam-se efeitos ex tunc (excepcionalmente) da anulação.

REVOGAÇÃO – É a retirada do ato administrativo do mundo jurídico por razões de

conveniência e oportunidade (ele é considerado inconveniente e inoportuno pelo

administrador). Como é critério discricionário, é mérito administrativo a revogação se dá

apenas pelo administrador e não pelo judiciário. Agora o poder Judiciário PODE revogar os

seus próprios atos, quando exerce os seus atos administrativos internos, mas não realiza a

função de revogação no exercício da função jurisdicional e outros poderes.

Diferente do que acontece com a anulação, não existe limite temporal para que a

administração exerça a revogação, muito embora, existam limites materiais (sobre o

conteúdo), que delimitam o agir da administração.

É o caso, por exemplo, do ato que já produziu efeitos, do ato que produz direito

adquirido, dos atos enunciativos.

CASSAÇÃO - É quando o ato administrativo é retirado do mundo jurídico quando o

beneficiário do ato descumpre as condições que lhe foram impostas para existir. Exemplo:

cassação do alvará de funcionamento por descumprir as condições de higiene.

CADUCIDADE - Quando o ato administrativo é retirado em razão de superveniência

de uma norma jurídica que impede que o ato continue existindo, o ato se torna

incompatível com norma nova.

A caducidade dos atos administrativos não se confunde ao conceito de caducidade

trabalhado na matéria que trata dos contratos de concessão de serviços públicos, onde a

rescisão do contrato por descumprimento de cláusulas se denomina também de

Caducidade.

CONTRAPOSIÇÃO – Quando dois atos administrativos são praticados, mas um se

contrapõe ao outro, o segundo ato elimina os efeitos do primeiro. Exemplo: O ato de

demissão de servidor consequentemente extingue o ato de nomeação deste mesmo

servidor.

6.14. CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

O ato jurídico que com efeitos retroativos sana vício de ato antecedente de tal modo

que ele passa a ser considerado como válido desde o seu nascimento. Significa portanto,

o aproveitamento do ato com a correção dos seus efeitos, permitida pela Lei 9,784/99,

conforme previsto em seu artigo 55.

Contudo, só o ato administrativo que tem vício sanável (ou seja, ato anulável) é que

pode ser convalidado, pois poderá ser aproveitado. Alguns autores dizem que a

convalidação é discricionária. Geralmente o ato sanável é aquele com vício de forma ou

competência (a não ser que seja de competência exclusiva e a forma seja taxativamente

definida em lei).



A convalidação é diferente da conversão, porque enquanto uma é o aproveitamento

do ato sanando seus defeitos, a outra diz respeito com ao aproveitamento com a

transformação do ato. È o caso, por exemplo, de um ato solene e que não preenchia

todos os seus requisitos. Este ato é transformado em um ato mais simples, para

preencher os requisitos e existir sem defeito algum.

6.15. ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS

Ocorre quando a retirada de um ato ilegal pode causar mais prejuízos do que a sua

manutenção, portanto, opta-se pela preservação do mesmo, por outras razões tais como

boa fé, segurança jurídica, etc. Difere da convalidação porque nesta, o ato só permanece

depois da correção (e se não for possível corrigi-lo, se procede com a anulação), enquanto

naquela, o ato permanece intacto como foi praticado.

7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Denomina-se responsabilidade civil a obrigação imposta com a finalidade de ressarcir

os danos causados a alguém, sendo que a responsabilidade pode ser contratual ou

extracontratual.

O Estado como pessoa jurídica de direito público e aqueles que atuam em seu

nome, seja na modalidade de concessão, permissão ou autorização são pessoas capazes

de direitos e responsáveis pelos atos que praticam.

Assim sendo, caso gerem prejuízos ou danos a alguém na execução de suas

atividades, por conduta comissiva ou omissiva deverão arcar com a responsabilidade de

reparar a lesão causada. Daí nasce a chamada responsabilidade civil do Estado.

Neste sentido, a ordem jurídica é única: todo aquele que causar prejuízo a outrem,

tem o dever de indenizar, sendo que o Estado se submete a esta ordem jurídica.

Princípios que orientam a responsabilidade – Legalidade e princípio da Isonomia.

7.1. TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA:

O artigo 37, §6º da Constituição Federal determina:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de

regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

De tal regramento, verifica-se que nossa legislação adotou a chamada

responsabilidade objetiva, aplicada nos casos de conduta lícita (mas que gerem uma



situação de desigualdade que importe em prejuízo), bem como diante de condutas

ilícitas (aqui é expressa aplicação do princípio da legalidade).

São requisitos para a configuração da responsabilidade objetiva:

- a existência de conduta do estado (lícita que causa desigualdade ou ilícita

que afronte a lei);

- existência de dano;

- nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Não se exige elemento

subjetivo, como a intenção. Basta a simples constatação do dano.

Atente-se à redação do artigo 37§6º da CF, que a responsabilidade objetiva incide

quando os danos são causados pelos AGENTES da administração pública. Os casos de

danos provocados por terceiros ou por fenômenos da natureza não estão abarcados pela

chamada teoria do risco administrativo, não podem ser imputados à responsabilidade da

administração.

Exemplo: depredação feita por multidões, enchentes ou vendavais que causam

danos aos particulares (só incidirá a responsabilidade objetiva da administração se

comprovada a culpa da mesma.

7.2. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA:

TEORIA DO RISCO INTEGRAL: Aqui o Estado responde independente de qualquer

coisa, não se admitem excludentes. Ela é adotada nos casos de dano nuclear,

dano causado por material bélico ou dano ambiental.

TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO: É a teoria em regra adotada no Brasil e

que admite a excludente de responsabilidade em favor do Estado (o Estado não

responde pelo dano). Ocorre quando há:

- culpa exclusiva da vítima;

- caso fortuito e força maior

- ausência de dano, conduta ou nexo de causalidade.

** Culpa concorrente não é espécie de excludente de responsabilidade do Estado, muito

embora acarrete na minoração do quantum a título de indenização.

Logo, a responsabilidade insculpida no artigo 37, §6º é a chamada responsabilidade

objetiva, decorrente de relação extracontratual.

7.3. QUEM PODE PRATICAR O ATO QUE ENSEJA A RESPONSABILIDADE?

Pessoas jurídicas de direito público, tanto da administração pública direta como da

administração pública indireta;

Pessoas jurídicas de direito privado, desde que na qualidade de prestadoras de



serviço público (por expressa previsão legal);

Sociedades de economia mista e empresas públicas quando prestadoras de

serviços públicos. Na qualidade de exploradoras de atividade econômica, não se

submetem à responsabilidade civil objetiva;

Concessionárias e permissionárias de serviço público.

Para que a responsabilidade civil do Estado incida, o ato lesivo deve ter sido

praticado quando aquele que o pratica o faz na qualidade de agente, no exercício de suas

funções (agente para fins de responsabilidade é quem exerce função pública, de forma

temporária ou permanente, com ou sem remuneração).

Se o ato for praticado FORA da qualidade de agente, não incide a responsabilidade

do Estado.

7.4. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE

O Estado pode ser responsabilizado pela vítima através da ação de responsabilidade

ajuizada em face do Estado, demonstrada a conduta, o dano e o nexo de causalidade.

Contudo, nada obsta que o Estado ajuíze ação de regresso em desfavor do agente

que agiu em seu nome e causou dano a alguma vítima, para fins de ver ressarcido o valor

que arcou para o pagamento da indenização. Contudo, na ação de regresso o Estado

deverá demonstrar a existência de responsabilidade do agente que causou o dano.

Para a ação de regresso em face do agente, não há prazo, pois se trata de ação

imprescritível (art. 37, § 5º, CF/88). Trata-se de posição pacífica.

7.5. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO

O prazo para a vítima ajuizar ação em desfavor do Estado, objetivando a indenização

por responsabilidade é de 5 anos, conforme previsto no Decreto 20.910/32.

Contudo, alguns doutrinadores sustentam que o prazo a ser utilizado é o de 3 anos

previsto no artigo 206 do Código Civil.

Contudo, o STJ tem entendido que deve ser adotado o artigo 206 do Código Civil, por

ser um prazo mais benéfico ao Estado.

8. SERVIDORES PÚBLICOS – LEI 8.112/90

8.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS:

A lei 8.112/90 institui o Regime Jurídico dos Servidores Civis Públicos da União,

inclusive para autarquias e fundações públicas federais.



Logo, se aplica no campo dos servidores da União (do Executivo, Legislativo,

Judiciário, Tribunal de Contas da União, Ministério Público Federal, Autarquias Federais -

exemplo: INSS -, Fundações Públicas Federais, etc.).

CUIDADO – Não se aplica aos militares, porque estes são regidos por estatutos

PRÓPRIOS.

8.2. ALGUNS CONCEITOS:

CARGO PÚBLICO: segundo Hely Lopes Meirelles, é o espaço preenchido por um

servidor público.

EMPREGO PÚBLICO: é o espaço preenchido por quem possui vínculo contratual

com a Administração regido pela CLT.

FUNÇÃO PÚBLICA: São as atribuições desempenhadas pelos agentes públicos

(conceito que se difere do conceito de servidores públicos) destinadas à execução de

algum serviço, seja temporário, seja eventual.

CONCURSO PÚBLICO: é o processo seletivo, utilizado pela Administração para

selecionar aqueles que irão integrar o quadro de empregados ou servidores públicos,

oportunizando que todos aqueles que preencherem os requisitos exigidos para ocupar o

cargo, concorram a uma vaga no serviço público, conforme determina o artigo 37, inciso

II da CF/88.

NOMEAÇÃO: é o ato de provimento da Administração que se destina a atribuir cargo

ou função a aquele que preencher os requisitos exigidos em lei.

POSSE: é a investidura no cargo público.

EXERCÍCIO: é o efetivo desempenho das funções para o qual o servidor é nomeado.

8.3. PROVIMENTO DOS CARGOS SEGUNDO A LEI 8.112/90:

Provimento é o nome que se dá ao ato administrativo que se destina a realizar o

preenchimento de determinado cargo que está vazio.

8.3.1. ESPÉCIES DE PROVIMENTO:

ORIGINÁRIO – é o vínculo inicial que se tem entre a pessoa que irá ocupar uma

vaga no serviço público e a Administração. Existe uma única forma de Provimento

Originário, é a que decorre da NOMEAÇÃO.

Nesta espécie, não há ainda vínculo anterior entre a administração e aquele que será

nomeado.

DERIVADO: Nesta espécie de provimento, já existe um vínculo anterior entre a

Administração e o servidor. São eles:

- PROMOÇÃO: forma de provimento derivado, que implica no aumento do nível de

complexidades de atribuições do cargo e, consequentemente, do vencimento. Idéia de



ascensão. Simultaneamente, também é espécie de vacância, pois enquanto um servidor

ascende para outro cargo, o cargo anteriormente ocupado ficará vago.

- READAPTAÇÃO: forma de provimento derivado, onde o servidor que tenha sofrido

alguma limitação física ou mental é investido em cargo compatível com as suas limitações,

conforme o art. 24 da Lei 8.112/90. Caso o servidor seja julgado incapaz pela junta

médica, para a execução das atividades, deverá ser aposentado.

- REVERSÃO: forma de provimento derivado, onde o servidor aposentado reingressa ao

quadro de servidores em atividade, por ocasião da cessação das causas de invalidez ou

quando assim solicita, desde que haja o interesse da administração, conforme o artigo 25

da Lei 8.112/90.

Entretanto, alguns requisitos devem ser observados para que seja possível a reversão, os

quais sejam: o servidor não pode ter atingido a idade de 70 anos (em decorrência da

aposentadoria compulsória); quando cessar a invalidez (e neste caso, independe de o

servidor anteriormente ter atingido a estabilidade) e independe que haja cargo vago; ou

ainda, quando o servidor aposentou-se a pedido (voluntariamente), poderá ocorrer a

reversão desde que haja cargo vago, o servidor seja anteriormente estável e a

aposentadoria tenha sido efetivada nos últimos 5 anos, a contar do pedido de reversão.

- APROVEITAMENTO: Forma de provimento derivada do servidor que estava em

disponibilidade e deverá observar a remuneração e o cargo que eram anteriormente

ocupados e percebidos pelo servidor. Ps.: A disponibilidade é um instituto que permite ao

servidor estável que teve seu cargo extinto ou declarado desnecessário permanecer sem

trabalhar e percebendo a sua remuneração, aguardando ser aproveitado em outro cargo.

Está regulamentado no artigo 30 e 31 da Lei 8.112/90.

-REINTEGRAÇÃO: Forma de provimento derivada do servidor estável que teve sua

demissão invalidada por decisão judicial ou administrativa, devendo incidir a devida

indenização pelo tempo que o servidor permaneceu sem receber sua remuneração. Caso o

cargo que o servidor estável ocupava seja extinto ou declarado desnecessário pelo período

em que o servidor estava demitido, será posto imediatamente em disponibilidade, para

posterior aproveitamento. Está prevista no artigo 28 da Lei 8.112/90.

- RECONDUÇÃO: Forma de provimento derivada que implica no retorno do servidor ao

cargo de origem, no qual era estável, decorrente de reprovação em estágio probatório ou

reintegração. Está prevista no art. 29 da Lei 8.112/90.

IMPORTANTE>>> As formas de provimento derivado transferência e ascensão

não mais existem!!!

8.4. VACÂNCIA

É a denominação utilizada para se referir ao cargo público que ainda não foi

preenchido, que está vago.



8.5. ESPÉCIES DE VACÂNCIA:

- EXONERAÇÃO: forma de vacância que não implica em aplicação de penalidade mas sim,

importa na dispensa do servidor em decorrência de pedido deste ou, de ofício por parte da

Administração, quando o servidor não satisfizer os requisitos do estágio probatório,

quando não entrar em exercício no prazo de 15 dias após ter tomado posse. Quando

ocupar cargo em comissão, a exoneração ocorrerá por pedido do servidor ou por

entendimento da administração neste sentido.

-DEMISSÃO: é forma de vacância que decorre de aplicação de penalidade ao servidor

(diferente da exoneração, tem caráter sancionatório). Pode decorrer de crime contra a

administração pública, prática de ato de improbidade administrativa, crime licitatório,

abandono de cargo superior a 30 dias (onde se instaura procedimento administrativo

disciplinar e a penalidade a ser aplicada é a demissão), etc.

- PROMOÇÃO: forma de vacância, que implica na saída do servidor de um cargo para

outro, onde ocorrerá aumento do nível de complexidades de atribuições do cargo e,

consequentemente, do vencimento. Idéia de ascensão. Simultaneamente, também é

espécie de provimento.

-READAPTAÇÃO: forma de provimento derivado e também de vacância, onde o servidor

que tenha sofrido alguma limitação física ou mental é investido em cargo compatível com

as suas limitações, conforme o art. 24 da Lei 8.112/90 e o seu cargo anterior, ocupado

quando possuía plenas condições estará vago.

-APOSENTADORIA: Pode ocorrer a pedido do servidor ou compulsoriamente pela

administração (quando este completar 70 anos de idade).

Ocorrerá a pedido do servidor quando este apresentar os requisitos previstos em lei.

Poderá decorrer, por fim, por invalidez, quando o servidor não possui mais aptidão física

ou mental para a execução de suas atividades, e não existe possibilidade de readaptá-lo

em outra função.

- POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL: A regra insculpida no artigo 37, inciso

XVI da CF/88 afirma que a regra geral é a impossibilidade de acumulação de cargos.

Contudo, a própria Carta Magna excepciona as hipóteses em que se permite a

acumulação. Logo, quando algum servidor público tomar posse em cargo no qual não

seja permitido cumular, deverá ficar vago o cargo por ele anteriormente ocupado. São

os cargos que permitem a acumulação: Dois cargos de professor; Um cargo de professor

com outro, técnico ou cientifico; Dois cargos privativos de profissionais de saúde, com

profissão regulamentada.

- FALECIMENTO: Espécie de fato administrativo, pois independe de manifestação de

vontade, contudo, possui reflexos na seara do direito público, é espécie de vacância.



8.6. DOS DIREITOS E VANTAGENS:

VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO:

Segundo o artigo 40:O Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo

público, com valor fixado em lei. Nenhum servidor receberá, a título de vencimento,

importância inferior ao salário-mínimo.

Por sua vez, a remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens

pecuniárias permanentes estabelecidas em lei (art. 41). O vencimento do cargo efetivo,

acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível (§3º,art. 41).

VANTAGENS:

Segundo Hely Lopes Meirelles, são os acréscimos que serão pagos ao servidor

quando não for remunerado por subsídio. São elas:

INDENIZAÇÕES: ajuda de custo, diária e transporte.

GRATICAÇÕES: por direção, assessoramento, chefia e a chamada gratificação natalina

ADICIONAIS: insalubridade, periculosidade, noturno, penosidade, por atividade

extraordinária e por férias.

DIREITOS:

Além dos direitos à remuneração, vencimentos e vantagens, os servidores públicos

fazem jus a outros direitos, dentre os quais se compreendem:

- Licença para tratamento de saúde;

- Licença gestante;

- Licença Paternidade;

- Licença Adoção;

- Licença por acidente em serviço;

- Auxílio-funeral;

- Auxílio reclusão;

- Auxílio Natalidade;

- Salário Família;

- Pensionamento;

- Licença doença em família;

- Licença para acompanhar cônjuge;

- Serviço militar;

- Licença para atividade política;

- Licença para capacitação;

- Licença para tratar interesses particulares;



- Desempenho de mandato classista;

- Licença para exercer atividade em outro órgão;

- Licença pra estudo ou missão no exterior.

Concessões: Por doação de sangue, falecimento de parente, por alistamento eleitoral e

por casamento.

8.7. DEVERES DOS SERVIDORES:

Lealdade;

Obediência;

Conduta ética;

Dever de eficência;

Observância aos princípios da administração pública, princípios éticos e da moralidade

administrativa.

8.8. DAS PROIBIÇÕES

Previstas no artigo 117 da lei 8.112/90, são as seguintes:

I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe

imediato;

II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

III - recusar fé a documentos públicos;

IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da



X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV - proceder de forma desidiosa;

XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;

XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.

Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos:

I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e

II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses

Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. (salvo nos casos que estudaremos quando da análise do artigo 37 ao 41 da Constituição Federal).



8.9.RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR E DAS PENALIDADES:

Segundo disposto na lei 8.112/90, em seu artigo 121 ao 126, o servidor responderá civil, penal e administrativamente quando do exercício das suas funções causar ato irregular, dano ou prejuízo.

A administração poderá acionar regressivamente o servidor pelos danos que este causar no desempenho de suas funções;

Ainda acerca da responsabilidade, os sucessores do servidor responsabilizado responderão pelos prejuízos causados até o limite da herança deixada.

Contudo, a responsabilidade administrativa do servidor poderá ser afastada quando sentença criminal absolver o acusado por inexistência do fato ou por negativa de autoria (vinculação das esferas de decisão).

Como penalidades poderão sofrer sanções de natureza civil, administrativa e criminal. Neste estudo, nos interessam as penalidades administrativas, elencadas no artigo 127 da lei 8.112, as quais sejam:

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

8.10. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Está previsto no Estatuto do Servidor. Será seguido aqui o Estatuto do Servidor

Federal (L. 8.112/90). A L. 8.112/90 traz dois tipos de processo: (a) ordinário; (b) sumário. As regras da Lei 9.784/99 (Lei Geral de Processo Administrativo) será aplicada de

forma subsidiária (art. 69 da mesma Lei). * Processo Administrativo Sumário A L. 8.112/90 traz dois procedimentos sumários. São eles: - Sindicância: ensina Fernanda Marinella sindicância nasceu como investigação

prévia. Mas, com o tempo, essa situação foi modificada, podendo ser o próprio processo quando a infração apurada for leve (punida apenas com advertência ou suspensão de até 30 dias).



Marinella ainda destaca duas espécies: a) Sindicância Puramente Investigativa Para o STJ equipara-se ao Inquérito Policial, por isso dispensa o contraditório e

ampla defesa. b) Sindicância Investigativa e Punitiva Meio sumário de apuração de infração administrativa e imposição de penalidades

leves aos servidores (advertência e suspensão até 30 dias). Imprescindível o contraditório e a ampla defesa.

Assim, a sindicância pode ser instrumento: (a) para o arquivamento, quando se verificar que a infração não existiu; (b) para aplicação da sanção quando se tratar de infração leve. Nesse caso, a

sindicância deve promover o contraditório e a ampla defesa. Só vale para Sindicância Investigativa e Punitiva.

(c) para a instauração do processo ordinário quando for verificada infração média ou grave (punível com suspensão por mais de 30 dias ou com demissão). Nesse caso, a sindicância serve apenas como investigação prévia, sendo inquisitivo (sem contraditório e ampla defesa).

O processo de sindicância tem prazo de 30 dias prorrogável por mais 30 dias para a sua conclusão. Por isso, é classificado como sumário.

**** Sumário de Acumulação Ilegal (art. 133, L. 8.112/90) Trata-se de procedimento sumário porque deve ser concluído em 30 dias,

prorrogável por mais 15 dias. O servidor, em regra, não pode acumular. Mas, excepcionalmente é possível a

acumulação quando a lei assim permitir. A acumulação ilegal é infração funcional grave, punível com demissão. Identificada a acumulação, a Administração antes de instaurar processo e de punir o servidor, deve chamá-lo para fazer uma escolha. O servidor terá 10 dias para fazer a opção pelo cargo que pretende continuar exercendo. Feita a escolha, será exonerado do cargo que ele indicar. Esse ato não tem natureza de sanção.

O silêncio do servidor determinará a instauração do processo sumario de acumulação ilegal. O servidor terá ainda a chance de escolher até o prazo para a defesa (que é de 5 dias). Se o servidor fizer a escolha até a defesa, considerada a boa-fé, será exonerado do cargo por ele indicado. Mas, se não fizer a escolha, será demitido de todos os cargos.

Processo Administrativo Ordinário (ou Propriamente Dito) –

ENSINAMENTOS DE FERNANDA MARINELLA: Não é necessária a Sindicância prévia a instalação do PAD. Quando já houver

elementos suficientes para instauração do PAD dispensável a Sindicância (STJ, MS 25.105) O PAD é meio de apuração de infração disciplinar e obrigatório para a imposição das

penalidades médias e graves. Médias: suspensão superior a 30 dias; Graves: demissão,



cassação de aposentadoria/disponibilidade; destituição de cargo em comissão. Mas obviamente pode ser utilizado para pena leve.

8.11. PRAZO DE DURAÇÃO: Tem prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, com 20 dias para

julgamento. Durante o processo administrativo, há a possibilidade de afastamento administrativo

do servidor. É o chamado afastamento preventivo, pelo prazo de 60 dias, prorrogável por mais 60 dias, sendo recebida a remuneração durante esse período. Se o processo não concluído nesse prazo, será extinto. A Administração poderá instaurar outro processo até que se verifique a prescrição do direito de punir (prazo prescricional) da infração, que deverá ser concluído no prazo correto.

8.12. FASES DO PAD SEGUNDO O RITO ORDINÁRIO: 1ª Fase - Instauração O PAD é instaurado com a publicação da Portaria que constitui a comissão

processante. A comissão é composta por três servidores estáveis. O presidente da comissão tem

que ter cargo efetivo igual ou superior ao do investigado ou nível de escolaridade igual ou superior ao do investigado.

Se houver afastamento preventivo do investigado persistirá o pagamento da remuneração, que será por 60 dias, prorrogado por 60 dias. Expirado esse prazo, voltará a trabalhar independentemente do termino do PAD. Continua recebendo com base no Princípio do Estado de Inocência e porque ainda não se está diante de penalidade (é mera medida cautelar).

2ª Fase – Inquérito Administrativo (a) Instrução; (b) Defesa; (c) Relatório. (A) Instrução Haverá a apuração das provas e especificação dos fatos imputados ao servidor. É

possível a prova emprestada no âmbito do processo administrativo (STJ, EDMS 10.128). (B) Defesa: Servidor será citado para apresentar defesa escrita no prazo de 10 dias. Se houver

dois ou mais servidores indiciados o prazo de defesa será comum de 20 dias. A Lei admite a citação por Edital. Nesse caso o prazo de apresentação será de 15

dias contados da última publicação do edital. O art. 156 da L. 8.112 estabelece o direito do indiciado de acompanhar o servidor

diretamente ou por meio de advogado. A Súmula Vinculante n. 5 definiu que não ofende a CF a ausência de advogado no PAD.



Mas a Defesa do servidor é obrigatória (art. 164, par. 1º e 2º). Mesmo revel o servidor será defendido, para fins de preservação do princípio de ampla defesa e contraditório.

Apesar de a instrução vir primeiro, antes da defesa, tem que haver a possibilidade do

servidor acompanhar as provas produzidas, obedecendo o contraditório e a ampla defesa (STF no MS 21.721).

(C) Relatório: É a peça final da Comissão Processante devendo ser conclusivo. 3ª Fase – Julgamento A competência de quem julga está estabelecida no art. 141 da L. 8.212 e deverá

ocorrer no prazo de 20 dias (prazo é impróprio). A inobservância do prazo de 140 dias para julgamento não gera nulidade (STF no MS 22.373).

O art. 168 da L. 8.112/90 prevê que o julgamento acatará o relatório da comissão, salvo prova em contrário:

8.13. SANÇÕES O art. 127 da L. 8.112/90 estabelece as sanções aplicáveis ao processo: (a)

advertência (para infrações leves), suspensão (para infrações médias) e demissão do servidor (para infrações graves); (b) a destituição de cargo em comissão e de função de confiança: implica perda do cargo quando praticada infração média e grave; e (c) a cassação de aposentadoria ou de disponibilidade: quando praticada infração grave por servidor aposentado ou em disponibilidade.

O servidor não pode pedir a exoneração e nem a aposentadoria voluntária enquanto tramitar processo disciplinar. Mas, admite-se a aposentadoria durante o processo quando se tratar de aposentadoria compulsória. Assim, submete-se a pena de cassação quando a infração for descoberta após a ocorrência da aposentadoria ou quando se tratar de aposentadoria compulsória.

8.14. REVISÃO DO PAD: O PAD poderá ser revisto a qualquer tempo, a pedido do interessado ou de ofício

pela administração pública, quando da existência de fatos novos, ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da pena aplicada, por expressa disposição do artigo 174 da Lei, sendo que qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão em caso de falecimento ou ausência do servidor.

A simples alegação de injustiça por si só não é hábil para postular a revisão do PAD. Da revisão do PAD não poderá decorrer reformatio in pejus (prejuízo da situação do

servidor punido).



9. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

9.1. NOÇÕES GERAIS

A regra geral vigente em nosso ordenamento jurídico é que o Estado não intervirá na

propriedade. Excepcionalmente essa intervenção é possível. Mas em se tratando de uma

exceção à regra geral, a intervenção deverá sempre ser fundamentada.

A intervenção significa uma limitação ao direito de propriedade, garantido na CF/88.

O Direito de Propriedade é uma garantia fundamental insculpida no artigo 5º, inciso XXII,

e permite o direito de usar, gozar, usufruir, dispor e de reaver o bem com quem quer que

esteja. São as características deste direito:

a) Caráter absoluto: é a liberdade do uso da propriedade. O proprietário pode

utilizar o seu bem como quiser.

b) Caráter exclusivo: a propriedade pode ser utilizada de forma individual

c) Caráter perpétuo: a propriedade pertencerá ao proprietário enquanto ele quiser,

ocorrendo a transferência tão somente se o proprietário assim desejar. Somente será

transferida quando assim decidir.

Em todas as modalidades de intervenção, salvo na desapropriação, haverá restrição

da propriedade sem seu impedimento. Assim, o proprietário permanecerá sendo dono,

embora ocorra uma limitação a ela. Não há transferência do direito quanto às restrições,

salvo na desapropriação.

9.2. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

Significa uma atuação geral e abstrata do poder público de restrição da propriedade,

na busca do bem social. A limitação é uma restrição ao caráter absoluto da propriedade,

pois atinge a liberdade do proprietário. O proprietário é indeterminado. Não interessa

quem é o dono do imóvel.

A limitação administrativa pode decorrer de regras ambientais, sanitárias,

urbanísticas, de proteção, etc. É uma restrição geral e gratuita imposta

indeterminadamente às propriedades particulares.

9.2.1. FUNDAMENTO

A Limitação Administrativa é decorrente do poder de polícia em criar limitações para

as liberdades dos particulares em prol do interesse da coletividade.

9.2.2. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA E INDENIZAÇÃO

A limitação administrativa por si só não geral o dever de indenizar, em razão de sua

característica de gratuidade, generalidade para proteger os interesses da coletividade.

9.3. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA



A servidão administrativa, segundo Hely Lopes Meirelles é um ônus real de uso

imposto pela Administração à propriedade particular com a finalidade de garantir a

realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, ou seja,

pode-se afirmar que é um direito real instituído sobre coisa alheia.

Diferente do que acontece com as limitações administrativas, pois a servidão é uma

restrição imposta à propriedade particular de forma específica e para determinado imóvel,

impondo normalmente um dever de suportar que se faça algo; enquanto a limitação

administrativa é imposta de forma genérica (não diz quem é o destinatário específico) e

normalmente impõe uma obrigação de não fazer.

9.3.2. INSTITUIÇÃO DA SERVIDÃO

A servidão administrativa pode ser constituída de três maneiras diferentes. A servidão

administrativa pode decorrer de lei, de ato administrativo (com acordo/consenso entre as

partes, também chamado de acordo administrativo) ou de sentença judicial. O registro

não é obrigatório para a servidão decorrente de lei, porque a lei já dá publicidade

suficiente sobre a servidão. Nas demais hipóteses, deve-se registrar a servidão.

Vale lembrar que Hely Lopes Meirelles defende que a servidão administrativa, como

todo ônus real só se efetiva com registro competente para reconhecimento erga omnes,

atendendo assim ao disposto no artigo 167, inciso I, item 6 da Lei de Registros Públicos

(Lei 6.015/73).

9.3.3. Objetivo da Servidão

A servidão administrativa tem como objetivo a realização e a conservação de obras e

serviços públicos (conforme Hely Lopes Meirelles).

9.3.4. Características Gerais

A servidão, de forma diversa como ocorre com a limitação administrativa, incide

sobre imóveis determinados (particulares), para que suportem uma serventia pública, mas

sem que a administração pública retire a propriedade do particular (diferente do que

ocorre com a desapropriação).

9.3.5. Dever de Indenizar

A servidão por si só não ensejará o dever de indenizar. Contudo, se o imóvel sobre o

qual recai o direito real de suportar que se faça sofrer algum dano ou prejuízo, a

administração necessariamente deverá indenizar pelos danos causados.

OBS: A jurisprudência reconhece que ocorre desapropriação indireta em caso de

instituição de servidão administrativa para passagem de torre/fio de alta tensão, devendo

ser indenizado o proprietário, embora a administração atue como se fosse servidão

(pretendo evitar dever de indenizar).



9.4. REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA

Está prevista no artigo 5º, inciso XXV da CF/88 e consiste numa forma de

intervenção do Estado na propriedade para que se autorize o uso da mesma os casos de

iminente perigo público.

Art. 5º (...) XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; (...)

A requisição não depende de prévia anuência do Poder Judiciário para ser efetuada

pois consiste em um ato de império da Administração Pública (ato discricionário)

considerando que compete à autoridade competente analisar quando se configura o

perigo público e iminente. Porém, o ato é vinculado com relação à competência para

praticar o ato, quando a lei prevê quem é a autoridade competente.

A requisição pode recair sobre bens móveis, imóveis e serviços. Afirma Hely Lopes

Meirelles que quando a requisição recair sobre bens móveis e fungíveis a requisição será

similar à desapropriação, mas ainda será instituto da requisição porque, diferente do que

ocorre com a desapropriação que existe justa e prévia indenização na requisição

administrativa a indenização será posterior.

Pode ocorrer tanto em tempo de paz como em tempo de guerra, desde que presente

o requisito do iminente perigo para determinar a requisição do bem ou serviço.

9.4.1. PRAZO DE DURAÇÃO DA REQUISIÇÃO

A requisição perdura pelo prazo em que durar a situação de iminente perigo. Finda a

situação que instaurou a requisição administrativa, o Estado deverá devolver o bem.

9.4.2. INDENIZAÇÃO

A indenização será após finda a requisição administrativa e se ocorrerem danos em

virtude da requisição, caso contrário, não incide o dever de indenizar.

9.5. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Está prevista no artigo 5º, inciso XXV e consiste, segundo a redação do artigo, em

utilização transitória, remunerada ou gratuita de bens particulares pelo Poder Público para

executar obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público.

Segundo Hely Lopes Meirelles fundamenta-se na necessidade de um local para

depósito de equipamentos e materiais destinados à realização de obras e serviços públicos

na vizinhança da propriedade particular.



Difere da servidão administrativa porque tem caráter temporário, enquanto a

servidão tem caráter perpétuo.

Difere-se da requisição administrativa porque esta exige o elemento perigo

iminente, por expressa disposição legal.

9.5.1. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS

PÚBLICOS

Admite-se que a prerrogativa estatal de declarar a ocupação temporária seja

transferida para concessionárias e empreiteiros, desde que haja a devida autorização da

administração. (posição de Hely Lopes Meirelles).

9.5.2. CARACTERÍSTICAS

A ocupação serve apenas para o uso momentâneo e inofensivo da propriedade

particular, preservando a natureza do bem ocupado, não admitindo que se procedam com

demolições ou alterações prejudiciais na propriedade particular, conforme afirma Hely

Lopes Meirelles.

9.5.3. INDNIZAÇÃO

A ocupação temporária em regra não gera o direito de indenizar, salvo quando

houver dano à propriedade ocupada.

9.6. TOMBAMENTO

Está previsto no Dec. Lei 25/37. Consiste na intervenção na propriedade para fins de

conservação da identidade de um povo. A conservação pode ser do patrimônio histórico,

artístico, cultural ou paisagístico.

Segundo Fernanda Marinella, afeta o caráter absoluto da propriedade, eis que o

proprietário tem o dever de manter determinadas características do bem mas poderá, por

exemplo, continuar a residir no mesmo.

Agora, se da instituição do tombamento houver o impedimento do uso da

propriedade, teremos um caso de desapropriação e não de tombamento (desapropriação

indireta).

Mas se o poder público ao tombar impedir o uso da propriedade estar-se-á diante de

uma desapropriação e não de tombamento (caso de Desapropriação Indireta).



9.6.3. OBJETO SOBRE O QUAL RECAI O TOMBAMENTO

O tombamento pode recair sobre bem público ou sobre bem privado.

Fernanda Marinella muito bem lembra o posicionamento do STJ e o posicionamento

majoritário da doutrina acerca da possibilidade do Município poder tombar bem da União

nos casos em que exista o interesse local, sem qualquer ordem, de forma diversa como

ocorre da desapropriação que obedece determinada ordem, a qual seja: União pode

desapropriar bem dos Estados e dos Municípios, Estados podem desapropriar bens dos

Municípios e estes, por sua vez, podem apenas desapropriar seus bens.

O tombamento pode recair sobre bens móveis e imóveis.

9.6.4. TOMBAMENTO DEFINITIVO E TOMBAMENTO PROVISÓRIO

O tombamento será provisório enquanto o procedimento administrativo para

tombamento estiver tramitando. Será definitivo quando o procedimento administrativo

estiver findo e resultar em um registro no Livro Tombo. O Decreto Lei 25/37 prevê como

funciona o procedimento.

9.6.5. INDENIZAÇÃO

O tombamento por si só não gera o dever de indenizar, em regra. Contanto, se o

proprietário comprovar prejuízo, poderá incidir o dever de indenizar.

Ademais, se durante o tombamento o Poder Público impor um dever de o

proprietário executar determinada atividade como pintura, consertos no imóvel, deverá

ocorrer indenização em razão da obrigação imposta.

9.7. DESAPROPRIAÇÃO

Segundo Hely Lopes Meirelles, é a transferência compulsória da propriedade

particular (ou pública de entidade de grau inferior para grau superior) para o Poder

Público ou seus delegados, para fins de utilidade ou necessidade pública, ou ainda para

fins de interesse social, desde que haja prévia e justa indenização em dinheiro (ARTIGO

5º, INCISO XXIV CF).

9.7.1. CARACTERÍSTICAS.

É considerada forma originária de aquisição da propriedade.

É um procedimento administrativo, realizado em duas fases. A primeira fase é

denominada de fase declaratória, que consiste na indicação da necessidade ou utilidade

pública, ou do interesse social. A segunda fase é denominada de fase executória,

compreendendo a justa indenização e a consequente transferência do bem expropriado

para o domínio da autoridade expropriante.

A desapropriação necessariamente terá a primeira fase para fins de indicar o bem a



ser desapropriado e a destinação pública ou o interesse social em favor do qual se realiza

o procedimento de desapropriação, sob pena de recairmos em modalidade de

desapropriação indireta.

9.7.2. MODALIDADES SEGUNDO HELY LOPES MEIRELLES

* NECESSIDADE PÚBLICA – surge quando a administração defronta situações de

emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente exigem a transferência urgente

de bens de terceiros para seu domínio e uso imediato.

* UTILIDADE PÚBLICA- quando a transferência de bens de terceiros para a

administração é conveniente embora não seja imprescindível.

* PARA FINS DE INTERESSE SOCIAL – ocorre quando as circunstâncias impõem a

distribuição ou condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento,

utilização ou produtividade em benefício de coletividade ou categorias sociais merecedoras

de amparo específico do Poder Público. Logo, os bens não se destinarão à Administração

mas sim à coletividade ou a certos beneficiários.

9.7.3. FUNDAMENTO DA DESAPROPRIAÇÃO

Muito embora o direito brasileiro proteja o direito de propriedade, há a possibilidade

de efetuar-se a desapropriação nas modalidades já elencadas e para atender

determinadas necessidades ou interesses.

Portanto, é correto afirmar que além de cada modalidade dever obedecer suas regras

específicas, a desapropriação de uma forma geral fundamenta-se na supremacia do

interesse público em detrimento dos interesses particulares, para fins de satisfazer aos

interesses de uma coletividade, os interesses públicos.

9.7.4. DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA:

Pode ser feita via lei ou via decreto e consiste no ato administrativo que identifica o

bem, que define o seu destino e aponta o dispositivo legal (princípio da legalidade) que

autorize a prática do ato, determinando o bem que será compulsoriamente transferido

para o domínio da Administração e o porquê da transferência deste bem.

A declaração expropriatória tem o condão de autorizar as autoridades expropriantes

a penetrarem nos imóveis atingidos, podendo inclusive, requisitar força policial para tanto

caso sejam impedidas. Contudo, este direito NÃO significa IMISSÃO NA POSSE, que só

decorre de ORDEM JUDICIAL.

9.7.5. IMISSÃO NA POSSE

É uma imissão provisória, transfere a posse do bem para o expropriante no início da

lide. É concedida pelo juiz e o poder público tem que fazer depósito prévio e alegar

urgência.



9.7.6. PECULIARIDADES

*É POSSÍVEL DESAPROPRIAR SUBSOLO E ESPAÇO AÉREO??? Quando o bem puder

resultar prejuízo patrimonial ao proprietário do solo. (DEC. LEI 3364/41).

Não é possível desapropriar: DIREITOS PERSONALÍSSIMOS (VIDA, IMAGEM,

ALIMENTOS).

9.7.7. EFEITOS DA DESAPROPRIAÇÃO

a) submete o bem à força do Estado

b) fixa as condições em que o bem se encontrava

c) o poder público passa a ter direito de entrar no bem (mas durante o processo de

desapropriação, só pode entrar se tiver autorização judicial para tanto, pois o direito

de penetrar no imóvel não se confunde com a posse).

d) começo do prazo de caducidade (necessidade ou utilidade – 5 anos e interesse

social – 2 anos). Conta-se do decreto que determina a desapropriação.

9.7.8. INDENIZAÇÃO DA DESAPROPRIAÇÃO:

Por expressa disposição legal a desapropriação deverá justa prévia e em dinheiros.

Excepcionalmente nos casos sujeitos à reforma agrária e nos casos em que os imóveis não

atendam ao plano diretor é que se admite o pagamento através de títulos da dívida

agrária e da dívida pública.

A indenização é justa quando recompõe inteiramente o patrimônio de quem sofre a

desapropriação, abrangendo:

a) valor do bem com as benfeitorias que nele se encontram,

b) lucros cessantes;

c) danos emergentes;

d) juros moratórios e compensatórios;

e) correção monetária;

f) honorários advocatícios.

Indenização prévia significa o depósito ou pagamento do preço antes de a

autoridade expropriante entrar na posse do imóvel.

Indenização em dinheiro significa que o expropriante deverá pagar o expropriado

em moeda corrente, salvo os casos em que se admitem o pagamento através de títulos da

dívida pública e títulos da dívida agrária.



9.7.9. RETROCESSÃO

Direito do expropriado de exigir de volta seu bem caso o mesmo não se destine

para o fim ao qual foi desapropriado. A atual doutrina classifica como direito real,

mas forte parcela da doutrina o classifica como direito pessoal de exigir de volta

(posição de Hely Lopes Meirelles, mas o STF entende como direito de natureza real).

9.7.10 DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

Se a Administração impedir o direito de propriedade, haverá desapropriação, ainda

que camuflada. Quando a Administração fingir outra modalidade, ao desapropriar um

bem, estará pretendendo fugir do dever de indenizar e de procedimento mais rigoroso.

Nesse caso, haverá Desapropriação Indireta.

9.7.11. TREDESTINAÇÃO

Tredestinação é quando ocorre a desapropriação para ser utilizada com uma

finalidade e acaba sendo usada para outro fim. A tredestinação pode ser licita ou ilícita.

Tredestinação é o chamado “desvio da destinação”.

Se houver o desvio do destino, mas a finalidade ainda estiver observada (exemplo,

preservando-se o fim interesse público), a tredestinação é legal e o desvio pode ser

mantido. Exemplo: desapropriou para fins de construção de uma escola pública mas

resolve construir hospital público. O interesse público permanece preservado.

Agora, em havendo a desapropriação e o fim para o qual a mesma foi feita não se

observar a tredestinação é ilícita, podendo a desapropriação ser anulada ou retrocedida.

Exemplo: desapropria para a construção de uma escola pública mas resolve alienar a

propriedade para entidade privada para esta edificar um hospital particular. O interesse

público não está atendido e pode ser promovida a retrocessão ou a anulação da

desapropriação.

10. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

Significa acompanhar, fiscalizar revisar os atos praticados pela administração. Pode

ser interno, que é aquele realizado pela própria administração ou externo, realizado pelo

Poder Legislativo, Tribunais de Conta ou pelo Poder Judiciário, quando provocado.

10.1. ESPÉCIES DE CONTROLE:

Político: é o chamado controle trabalhado na teoria de Montesquieu, de repartição dos poderes, acerca do sistema de pesos e contrapesos das instituições democráticas. Determina que os poderes são harmônicos e independentes entre si, mas um controla a atividade do outro.



Legislativo ou Parlamentar: Surge nas hipóteses de controle realizado através dos Tribunais de Contas, através da aprovação ou rejeição das contas; na hipótese de aprovação de leis orçamentárias, nas instaurações de CPI’s, dentre outros. Executivo: exercido, por exemplo, através dos atos de sanção e veto, nomeação dos membros do STF, dentre outros. Poder Judiciário: exercido através das ações judiciais, que podem se dar em face do poder executivo (através de mandado de segurança, habeas data, etc,), ou através do controle de constitucionalidade, exercido em face do poder legislativo. Controle Administrativo: Realizado em decorrência da existência do princípio da autotutela, ou a requerimento da parte, dentro da própria administração.

10.2. TIPOS DE CONTROLE: Legalidade – controle verificando a obediência às leis na formalização dos atos praticados (lei na esfera constitucional e infraconstitucional). Controle de Políticas Públicas - Discorre acerca da possibilidade do Poder Judiciário rever a escolha das políticas Públicas. Atualmente, admite-se que o poder judiciário exerça este controle, desde que seja em face da análise dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (que nada mais é do que controle de legalidade da política pública), eis que não compete ao poder judiciário interferir no mérito administrativo.

10.3. CLASSIFICAÇÃO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO

CONFORME O ÓRGÃO QUE REALIZA O CONTROLE PODER LEGISLATIVO - São os mecanismos de controle dos atos da administração

feitos pelo Poder Legislativo. São exemplos: O controle exercido pelo Tribunal de Contas, que pode controlar tanto a administração pública direta como a indireta, sustação de atos regulamentares ou normativos que extrapolem sua esfera de competência (exemplo ato que exerça função legislativa ao invés de apenas regulamentar ou completar a legislação).

PODER JUDICIÁRIO - O judiciário pode controlar os atos da administração nos casos

de ilegalidade, quando houver afronta aos princípios constitucionais (expressos ou implícitos), nos casos de abuso de poder ou de desvio de finalidade, nas hipóteses de lacunas existentes e em casos de violação expressa ao texto legal.

Lembrando que o poder judiciário pode fazer controle de legalidade, mas não de mérito administrativo e que o controle não será de ofício, mas sim mediante provocação do Poder Judiciário (a situação deve ser levada ao seu conhecimento).

Existem discussões acerca da possibilidade do poder judiciário controlar as políticas públicas.



Prevalece o entendimento que deve ser seguido à risca o artigo 196 da Constituição Federal acerca da responsabilidade solidária dos entes políticos envolvendo saúde, mas não existe posicionamento dominante se o judiciário pode ou não decidir e controlar as políticas públicas existe argumentos contrários e a favor do controle por parte do judiciário.

PODER EXECUTIVO – É o controle realizado pela própria Administração, dos atos,

contratos, licitações e das manifestações de vontade da administração. Significa o dever de a administração anular os atos ilegais e revogá-los por motivos

de conveniência e oportunidade. É a própria expressão do princípio da autotutela, a teor do que rezam as súmulas 346 e 473, ambas do STF.

Pode ser feito de ofício ou mediante provocação, nas modalidades de pedido de reconsideração, representação, direito de petição, recurso administrativo, reclamação administrativa, revisão, dentre outros.

10.4. QUANTO À EXTENSÃO (vide artigo 31 da CF/88):

Controle Interno: ocorre dentro da própria estrutura administrativa

Controle Externo: São os realizados fora da estrutura administrativa, pelo Poder Legislativo, pelo poder Judiciário, controladorias, etc.

Controle externo popular: realizado através das contas municipais à disposição da comunidade, consultas públicas, leis que são colocadas para consulta popular. (exemplo: artigo 41, §1º da CF/88).

10.5. QUANTO À NATUREZA DO CONTROLE

LEGALIDADE: Realizado através da anulação do ato (porque o ato é ilegal). Pode ser feito tanto pela administração pública como pelo poder judiciário (quando provocado para tanto). Possui o limite temporal de 5 anos quando produz efeitos favoráveis (prazo quinquenal).

MÉRITO: É o controle exercito para fins de controle dos critérios de conveniência e

oportunidade. Se expressa quando é feita a revogação do ato considerado inoportuno ou inconveniente.

Não possui prazo como ocorre com o controle de legalidade, contudo, deve obedecer aos limites materiais (aqueles estudados nos atos administrativos).

Quando o ato for vinculado, não poderá incidir a revogação do ato, porque se trata de ato que segue as determinações legais, onde não existe margem de liberdade para o administrador agir.

10.6. QUANTO AO MOMENTO DO CONTROLE

PRÉVIO – antes da prática do ato. CONCOMITANTE – realizado durante a prática do ato. SUPERVENIENTE – Realizado após a conclusão do ato.



10.7. CONTROLE FINALÍSTICO: Quando são criados os entes da administração pública indireta, há que se atentar a

inexistência de hierarquia entre estes e os órgãos da administração pública direta. Contudo, conforme estudado acerca dos institutos aplicados aos entes criados através do fenômeno da descentralização, há que se atentar a possibilidade de fiscalização da administração pública direta sobre as atividades realizadas pela administração pública direta. Assim sendo, admite-se o chamado controle de finalidade, se o ente descentralizado está obedecendo e adstrito à consecução das atividades e fins para os quais foi criado. Este é o denominado controle finalístico.

10.8 CONTROLE INTERNA CORPORIS É o controle incumbido no âmbito interno na consecução das atividades do poder

Legislativo e Judiciário. O controle que ambos os poderes exercem, mas dentro dos atos administrativos que praticam nas suas organizações internas. Exemplo: controle do regimento interno.

11. BENS PÚBLICOS: REGIME JURÍDICO

Conforme define Hely Lopes Meirelles são todas as coisas corpóreas ou incorpóreas,

imóveis, móveis ou semoventes, créditos, direitos e ações que pertençam a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais.

No nosso sistema administrativo os bens públicos podem ser federais, estaduais ou municipais, conforme a entidade política a que pertençam ou o serviço autárquico fundacional ou paraestatal a que se vinculem.

11.1. DESTINAÇÃO:

Podem destinar-se à: a) bens de uso comum do povo – são os bens que todos podem usar, como as ruas e

praças. Bens de uso geral. b) bens de uso especial – são destinados às instalações e aos serviços públicos, como os

prédios das repartições ou escolas públicas. Os bens nos quais são prestados os serviços públicos.

c) bens dominiais – são os que pertencem ao acervo do poder público, sem destinação especial. Exemplo: terras devolutas ou prédios desativados

11.2. CARACTERÍSTICAS:

INALIENABILIDADE: Não podem ser vendidos. Isso é válido apenas para os bens de uso comum e de uso especial. Os dominicais podem. Os de uso comum e de uso especial são inalienáveis, em princípio, mas poderão tornar-se alienáveis se forem desafetados, ou seja, se for mudada destinação, de modo que passem a ser



considerados dominicais.. Pode dar-se por lei, por ato administrativo ou por um fato que torne a destinação inviável.

IMPENHORABILIDADE: Não se sujeitam à penhora IMPRESCRITIBILIDADE: Não podem ser obtidos por um particular através de

usucapião (não se submetem à prescrição aquisitiva).

NÃO-ONERABILIDADE: Não podem servir de garantia à um credor, nos casos de hipoteca, penhor e anticrese.

12. LICITAÇÕES

Segundo Hely Lopes Meirelles, é o procedimento administrativo através do qual a

administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seus

interesses, através de uma competição, perfectibilizando assim a obediência ao princípio

da impessoalidade.

12.1. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

Todos os princípios do direito administrativo também servem para a licitação, mas a

lei 8.666/93 elenca princípios específicos aplicáveis ao procedimento licitatório, insculpidos

em seu artigo 3º. São eles:

* Procedimento formal: O procedimento é o que impõe a vinculação da licitação

às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Nesse sentido, se é a lei

que traz essas formalidades, o administrador não pode criar, nem suprimir e nem reuni-las

em outras fases.

O STJ tem inúmeras decisões para contensão das formalidades excessivas ou

formalismos. Nesse sentido, exige-se que a formalidade seja necessária e que proteja o

interesse público sem causar danos. Nesse sentido, só se reconhecerá a nulidade do

procedimento, quando a formalidade causar prejuízo. A formalidade será necessária

quando a sua inobservância causa prejuízo, conforme afirma Fernanda Marinella.

Publicidade dos seus atos: Segundo Hely Lopes Meirelles, é princípio que

abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o

exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de

certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões a ela relacionadas.

Igualdade entre os licitantes: Segundo Hely Lopes Meirelles é o impedimento

de discriminação entre os licitantes quer através de cláusulas no edital ou no convite que

favoreçam uns em detrimento de outros.

Sigilo de Proposta: Segundo Fernanda Marinella, as propostas são sigilosas até o

momento de sua abertura em sessão pública, para fins de também preservar a igualdade.

Os envelopes são entregues lacrados.

Exceção:

A única modalidade em que não há sigilo é o Leilão, porque a proposta é realizada

por meio de lances verbais.



Pregão não é exceção, tem lances verbais, mas tem proposta sigilosa anterior.

O desrespeito ao sigilo configura crime na licitação (fraude ao sigilo das propostas),

conforme estabelece a L. 8.666/93, no art. 89.

Também significa improbidade administrativa à fraude a esse princípio, punível com

a L. 8.429/92. (quando a lei de improbidade administrativa elenca como ato de

improbidade administrativa os atos atentatórios contra os princípios da

administração pública).

Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: Segundo Fernanda

Marinella, o instrumento convocatório, em regra, é o edital. Mas, no convite, é a carta

convite.

Nesse sentido, o edital é a lei da licitação. Assim, tudo que for relevante deve estar

previsto no edital. Não se pode exigir nem mais e nem menos do que previsto no Edital. A

Administração está vinculada ao instrumento convocatório, não podendo acrescentar, nem

dispensar as exigências previstas no edital, sob pena de ilegalidade.

Caso ninguém preencha os requisitos, deve começar novamente (licitação

fracassada).

Princípio do Julgamento Objetivo: Segundo Hely Lopes Meirelles, é o que se

baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos da proposta. Tem como

objetivo afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigado os julgadores a

aterem-se aos critérios pré-fixados pela Administração.

Princípio da Competitividade: Segundo Fernanda Marinella, para alguns autores é finalidade em si do processo licitatório; mas, para outros, é o princípio que favorece a melhor proposta.

Princípio da Probidade: é dever de todo o administrador público, e serve como uma advertência às autoridades que julgam e promovem a licitação, nos mesmos termos da lei de improbidade administrativa, conforme afirma Hely Lopes Meirelles.

Adjudicação Compulsória: Segundo Hely Lopes Meirelles, é um princípio que impede que a administração, findo o processo licitatório, atribua a outra pessoa o objeto da licitação que não ao seu vencedor.

12.3. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Deve se observar o critério de seleção para definição da modalidade de licitação.

O art. 22 estabelece as modalidades utilizando dois critérios de seleção: (a) valor; (b)

características do objeto.

Quando o critério for o valor, poderá haver as seguintes modalidades: (a)

concorrência; (b) tomada de preços; (c) convite.

A modalidade concorrência, em regra, é escolhida em razão do valor. Mas,

excepcionalmente, poderá ser escolhida em razão das características do seu objeto.

Quando o critério for a qualidade do objeto, as modalidades poderão ser,



independentemente do valor: (a) leilão; (b) concurso; (c) pregão.

No caso de leilão, em regra, a escolha em razão da qualidade do objeto. Mas,

excepcionalmente, o leilão terá limite de valor.

12.4. QUADRO SINÓTICO SEGUNDO FERNANDA MARINELLA

TIPO DE LICITAÇÃO

VALOR OBJETO INTERVALO MÍNIMO

OBSERVAÇÃO

CONCORRÊNCIA Bens e serviços de engenharia: acima de 1.500.000,00 Outros bens: acima de 650.000,00

Para aquisição e alienação de imóveis; Para concessão de uso e de serviços públicos; Para licitação internacional

Se for do tipo técnica ou técnica e preço: 45 dias Do tipo preço> 30 dias corridos

É o procedimento mais formal de todos.

TOMADA DE PREÇOS

(CONSIDERA O VALOR) Bens e serviços de engenharia no valor de 150 mil até 1 milhão e 500. Outros serviços: de 80 a 650 mil.

Se for do tipo técnica ou técnica e preço: 30 dias Do tipo preço> 15 dias corridos

Licitantes devem estar cadastrados; Podem concorrer aqueles que até o 3º dia antes da licitação preencham os requisitos do edital

CONVITE (CONSIDERA O VALOR) Para obras e serviços de engenharia: até R$ 150.000. Para demais obras e serviços: até R$ 80.000.

É de 5 dias úteis. Para a doutrina, sábados, domingos e feriados não são dias úteis. Mas, o dia de ponto facultativo pode ou não ser dia útil. Para a Administração, será dia útil aquele em que a repartição esteja efetivamente funcionando.

Podem participar: Licitantes cadastrados ou não, que foram convidados; Licitantes cadastrados que manifestem seu interesse nas 24 horas que antecedem a licitação; Licitantes não cadastrados mas que se cadastrem até o 3º dia anterior ao da entrega dos envelopes

LEILÃO CONSIDERA O OBJETO: A) Para alienação:

15 dias corridos!!! O leilão é realizado pelo Leiloeiro ou servidor designado



a) de bem imóvel: quando decorrente de decisão judicial ou de dação em pagamento (art. 19, L. 8.666). Nos demais casos será concorrência;

b) de bem móvel:

- inservível: é aquele que não tem mais utilidade para a Administração. Não significa sucata.

- apreendido: é aquele não regularizado, retirado do seu proprietário. Ex: leilão da receita federal.

- “penhorado” (objeto de penhora): na verdade, significa bens empenhados (que são aqueles objetos de penhor). Ex: bens de jóias da Caixa Federal.

A penhora é restrição judicial para garantia do juízo. Nesse caso, os bens são alienados em hasta pública (não em leilão), conforme estabelecido no CPC.

c) qualquer bem

móvel até o limite de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais - art.17, § 6º, L. 8.666/93).

pela administração (art. 53).

OBS: Em regra, não há concurso para leiloeiro, embora pudesse acontecer.

A Administração geralmente designa um servidor para a função de leiloeiro. Procedimento

Segue a praxe administrativa, resume-se a quem paga mais.

(Não tem procedimento detalhado pela Lei de Licitações)

CONCURSO CONSIDERA O OBJETO Trata-se de escolha de trabalho técnico, artístico ou cientifico dando em contrapartida um prêmio (ex. ganhará bolsa de estudo, viagem, veículo) ou remuneração (dinheiro). Atenção: Concurso Público não é modalidade de Licitação. Concurso Público serve para provimento de

45 dias corridos (muito cobrado em prova).

Procedimento :As regras são previstas em regulamento próprio. Não estão previstos na L. 8.666/93. Comissão: Servidor público ou qualquer pessoa idônea que tenha conhecimento na área. É chamada de Comissão



cargo.

Especial por não precisar necessariamente de servidor, bastando reputação ilibada e conhecimento da matéria (art. 51, § 5º).

PREGÃO CONSIDERA O OBJETO O pregão serve para a aquisição de bens e serviços comuns: que são aqueles que podem ser conceituados no Edital com expressão usual de mercado (facilmente comprado no mercado). Não significa bem e serviço simples. É aquele que não exige qualificação especial. No âmbito federal há uma lista do que seria aquisição de bens e serviços comuns.

8 dias úteis!!! *Possui o procedimento invertido com relação às demais modalidades licitatórias; *Pode ser presencial ou eletrônico; * É a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feito por meio de propostas e lances em sessão pública

12.4. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PREGÃO: Regra-se pela Lei 10.520, e naquilo

que tal lei silenciar, aplica-se subsidiariamente a Lei 8.666/93. Há inversão na fase externa

do pregão, de forma diversa aos demais procedimentos licitatórios.

Fase Externa: Na fase externa que o pregão se distingue dos demais processos

licitatórios. A parte que diz respeito à publicação do edital e recebimento dos envelopes é

igual aos demais. A inversão se dá no momento da habilitação e da qualificação, em que

primeiro se procede com a classificação após, realiza-se o julgamento.

Classificação e Julgamento: Há inversão, pois a classificação é realizada antes da

habilitação.

Diferencia-se do procedimento comum apenas quanto ao momento de julgamento, que é

realizado em duas subetapas: (a) proposta escrita; (b) lances verbais.

Após a proposta escrita, realiza-se seleção prévia para apresentação dos lances verbais.

Escolhido o melhor valor, somente esta empresa vencedora passará a fase de habilitação.



Habilitação: Analisam-se somente os documentos da empresa vencedora, sendo que

somente após a habilitação, abre-se prazo para recurso, que deverá ser apresentado na

hora, embora as suas razões possam ser apresentadas no prazo de 3 dias. Decidido o

recurso do pregão, passa-se a próxima etapa.

Adjudicação: A lei determinou a inversão de procedimento (pois em regra seria a fase de

homologação e depois a adjudicação). No pregão primeiro ocorre a adjudicação (resultado

do procedimento) e após a homologação. Confere-se o resultado oficial, dando-se ao

vencedor este status (este é o chamado ato de adjudicar).

Após a fase da Adjudicação, passa-se para a fase da homologação.

13. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Segundo Hely Lopes Meirelles, é o ajuste que a Administração Pública, agindo nesta

qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de

objetivos de interesses públicos, nas condições estabelecidas pela própria administração.

13.1. DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Afirma Hely Lopes Meirelles que executar o contrato administrativo é cumprir suas

cláusulas segundo a comum intenção das partes no momento de sua celebração. A

execução não limita-se apenas a realização do objeto do contrato, como também à

perfeição técnica do trabalho, os prazos contratuais, as condições de pagamento

- DIREITOS DAS PARTES: além dos direitos previstos nas próprias cláusulas contratuais,

as partes podem exercer suas prerrogativas sem intervenção do Poder Judiciário, como é

o caso de alteração e rescisão unilateral dos contratos, declaração de equilíbrio financeiro,

reajustamento de preços ou tarifas, não aplicação (em regra) da exceção do contrato não

cumprido, controle do contrato e aplicação de penalidades pela administração

(decorrentes das chamadas cláusulas exorbitantes pertencentes aos contratos

administrativos).

-OBRIGAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO: segundo Hely Lopes Meirelles, reduzem-se,

geralmente, ao pagamento do preço ajustado, entrega do local ou obra em condições que

permitam a o contratado a execução do contrato (exemplo, com as desapropriações,

servidões administrativas, ocupações temporárias, interdições de trânsito e atos que só a

administração pública pode praticar).

Por sua vez, os particulares que contratam com a administração se sujeitam à

obrigações previstas no contrato ou, ainda, aquelas exigíveis ainda que não consignadas

no contrato, mas que decorrem dos princípios e normas que regem o direito público, como

por exemplo, sujeição à acréscimos e supressões do contrato, execução pessoal do objeto

do contrato, atendimento de encargos trabalhistas, manutenção de preposto, dentre

outros.



13.2. DA INEXECUÇÃO DO CONTRATO E DA RESCISÃO

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, inexecução do contrato é o

descumprimento de suas cláusulas, no todo ou em parte, decorrendo de ação ou omissão,

culposa ou sem culpa de qualquer das partes. Qualquer dessas situações pode ensejar a

responsabilidades para o inadimplente e até mesmo propiciar a rescisão do contrato.

- INEXECUÇÃO CULPOSA: resulta de ação ou omissão da parte, por negligência, imperícia

ou imprudência. Pode advir da não observância dos prazos contratuais (mora) como com

relação ao modo de realização do objeto do ajuste, acarretando na aplicação se sanções à

gravidade da falta cometida, tais como multa, rescisão do contrato com cobrança de

perdas e danos, suspensão provisória e declaração de inidoneidade para contratar com a

administração.

-INEXECUÇÃO SEM CULPA: decorre de atos ou fatos estranhos à conduta das partes, que

retarda ou impede a execução do contrato, e mesmo podendo ter como consequência a

rescisão ou a inadimplência, não haverá responsabilização das partes, pois estão

abarcadas pelas causas justificadoras de inexecução do contrato. São elas:

* TEORIA DA IMPREVISÃO: de acordo com Hely Lopes Meirelles, consiste no

reconhecimento de situações, eventos novos e imprevisíveis pelas partese a elas não

imputáveis.

Conforme afirma Fernanda Marinella, a teoria da imprevisão segue a seguinte

seqüência:

Condições para configurar a Teoria da Imprevisão - (a) Fato Superveniente

/ Novo: exs.: chuva, aumento do dólar, crise no mercado financeiro. (b) Imprevisível /

Imprevisto – situação que não podia prevista (Ex. Confisco do Plano Collor). Se as partes

fossem cuidadosa seria prevista. Situação que pudesse ser prevista não pode fundamentar

a modificação contratual. Ex: Crise financeira – Não era possível prever a crise financeira.

(c)Onerosidade imprevisível para uma das partes.

Se esses pressupostos se somaram, é possível ocorrer a denominada revisão

contratual pela Teoria da Imprevisão.

*FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO, pois criam para o contratato a impossibilidade

intransponível de normal execução do contrato

*FATO PRÍNCIPE: decorre da teoria da imprevisão, que onera substancialmente a

execução do contrato, conforme afirma Hely Lopes Meirelles.

*FATO DA ADMINISTRAÇÃO: Segundo Fernanda Marinella, consiste na atuação

específica do Poder Público, que atinge diretamente o contrato. Agora, tem-se um

impedimento do objeto do contrato. Ex. construção de um viaduto: é necessário

desapropriar determinada área, mas a administração nega, então terá que deslocar o



viaduto para outra área, ou seja, atinge diretamente o objeto que é o viaduto. Negativa

de desapropriação em construção de obra é “fato da administração”.

13.3. RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO:

Ensina Hely Lopes Meirelles que a rescisão consiste no desfazimento do contrato

durante a sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de

eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela

ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito.

13.4. MODALIDADES DE RESCISÃO:

- RESCISÃO ADMINISTRATIVA - por ato unilateral da Administração, nas hipóteses de

inadimplência do contrato ou por motivos de interesse público.

No caso de rescisão por motivos de interesse público, pode haver ou não culpa do

contratado, e pode, inclusive, gerar direito de o contratado contestar em juízo, buscando a

proteção dos seus direitos, discutir a rescisão administrativa.

No caso de inadimplência do contrato, a parte inadimplente contratada deverá indenizar a

administração.

-RESCISÃO AMIGÁVEL- Decorre de acordo pactuado entre as partes e não gera direito à

indenização.

-RESCISÃO JUDICIAL- é solicitada pela parte contratada que deseja rescindir o contrato

com a administração e o faz através de solicitação em juízo, portanto, depende de

decretação pelo poder judiciário. Poderá ter como consequência indenização, conforme

sentença proferida pela autoridade judiciária.

-RESCISÃO DE PLENO DIREITO: é a que ocorre independente de manifestação de

vontade das partes. Decorre da existência de fato extintivo do contrato, como por

exemplo, falecimento do contratado, falência da empresa contratada, perecimento do

objeto, dentre outros.

14. SERVIÇOS PÚBLICOS:

Segundo Fernanda Marinella, é a atividade exercida pelo poder público direta ou

indiretamente, para realizar o que entende estar de acordo com os seus fins e suas

atribuições. Logo, é a prática destinada à satisfação de uma necessidade coletiva fruível

(utilizado) singularmente, de obrigação do Estado, podendo sua prestação ser realizada de

forma direta ou indireta (via descentralização), por meio de regime público (total ou

parcialmente público – por meio de concessionária ou permissionária).

Os serviços públicos podem ser delegados a entidades públicas ou privadas, nas

formas de concessão, permissão ou autorização.



14.1. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS SEGUNDO FERNANDA MARINELLA EM ANÁLISE

À LEI 8.987/90 – Art. 6º, §1º Lei 8987-95:

* Princípio da Continuidade: O princípio da continuidade tem aplicação direta para os

serviços públicos. O serviço público deve ser continuo.

Princípio da Generalidade: O serviço público deve ser prestado de forma coletiva (erga

omnes), a todos que estiverem na mesma situação. Ex: serviço de ensino, de saúde, etc.

Princípio da Segurança: O serviço público não pode colocar em risco a vida dos

administrados, devendo ser prestado de forma segura.

Princípio da Modicidade: O serviço público deve ser prestado com tarifas módicas (o

mais barato possível).

Princípio da Técnica ou da Atualidade: O serviço público deve ser prestado de acordo

às técnicas mais modernas.

Princípio da Cortesia: O serviço público deve ser prestado com urbanidade e cortesia.

Princípio da Eficiência: O art. 6º já falava em eficiência antes mesmo da EC 19,

considerando que a Emenda Constitucional é de 1995 e a Lei é de 1990.

Princípio da Regularidade - diz respeito a manutenção da qualidade do serviço público.

14.2. DISTRIBUIÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS – COMPETÊNCIA DOS

SERVIÇOS:

Segundo ensina a lição de Fernanda Marinella, a CF/88 estabelece competências para

a prestação dos serviços públicos. Mas, há serviços não enumerados na CF/88. Estes

devem seguir a regra de competência de acordo com a órbita de interesse. Se for

interesse geral, a competência será da União. Se for de interesse regional, será do Estado.

Se for de interesse local, a competência será do município. Ex: serviço funerário não está

previsto na CF/88, motivo pelo qual é de competência do município, tendo em vista seu

interesse local.

*SERVIÇOS EXCLUSIVOS: Quando só o estado pode prestá-los. Na atualidade,

acerca do serviço postal, discute-se sobre a exclusividade do mesmo.

*SERVIÇOS COM OBRIGATORIEDADE DE TRANSFERÊNCIA: Quando o Estado

tem o dever de transferir a execução destes serviços para fins de evitar o monopólio.

Exemplo: Serviço de rádio-fusão.

* SERVIÇOS QUE SÃO TANTO DE TITULARIDADE DO ESTADO COMO DO

PARTICULAR: São os casos em que a titularidade é do Estado e também do particular.

Em se tratando de descentralização, existe tão somente a transferência da execução do

serviço, mas não a titularidade. Contudo, isso não significa que não existe a transferência



de titularidade.

Esta ocorre porque a Constituição Federal não veda, inclusive, evidenciando casos

em que se transfere tanto a execução do serviço como da titularidade, como é o caso da

existência de instituições de ensino particulares (sendo que educação é serviço que

incumbe ao estado por força da constituição). Tanto se justifica que atos de diretores de

instituições de ensino particulares podem ser questionados mediante impetração de

mandado de segurança.

Neste caso, este serviço prestado pela instituição particular se deve porque Estado e

Particular são titulares e podem executar o serviço, sem que haja vínculo entre eles. Mas

pode haver fiscalização.

* SERVIÇOS QUE O DEVER DE PROMOÇÃO É DO ESTADO MAS A

TRANSFERÊNCIA É FACULTATIVA: Nesse caso, a transferência é facultativa, embora o

Estado tenha o dever de prestar o serviço. Nesse caso, observam-se os institutos de

delegação contratual: concessão, permissão e autorização.

14.3. CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS:

*Próprios – serviços inerentes à soberania do Estado e que não podem ser repassados,

delegados ou transferidos ao particular. Exemplo: Polícia judiciária, defesa nacional.

* Impróprio ou de utilidade pública - É aquele que admite delegação. São os

chamados úteis ou convenientes - exemplo: transporte coletivo, energia elétrica.

* Uti universi ou gerais - são aqueles prestados à sociedade em geral, de modo

indivisível, que não se pode calcular. Exemplo: defesa do território.

*Uti singuli ou individualizáveis – são serviços que também são prestados a todos,

contudo, existe a possibilidade de identificação dos beneficiários, é divisível. Exemplo:

serviço de telefone, água, energia.

SUBDIVISÃO DO SERVIÇO UTI SINGULI:

O serviço UTI singuli subdivide-se em:

Compulsório (aquele que é cobrado por estar simplesmente à disposição do

indivíduo, sendo cobrado mediante TAXA. Ex. saneamento básico)

Facultativo, que é aquele que é cobrado SOMENTE quando efetivamente utilizado

pelo administrado. É o normalmente utilizado pelas concessionárias e permissionárias. É

cobrado mediante TARIFA. Ex.: Tarifa de pedágio, de transporte público.

Alguns doutrinadores ainda trazem os chamados serviços adequados, ou seja,

executados de acordo com os princípios aplicáveis aos serviços públicos;



14.4. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E SUAS MODALIDADES CONFORME A

DOUTRINA DE FERNANDA MARINELLA E HELY LOPES MEIRELLES

Segundo Fernanda Marinella e Hely Lopes Meirelles, é a transferência de tão somente

da execução do serviço. A delegação de serviço pode ser legal (por lei) ou contratual (por

contrato ou por ato administrativo). Pode ser: concessão, autorização ou permissão de

serviço público.

Quando é por lei, é através da instituição da Adm. Pública Indireta. Quando é por

contrato, se dá mediante concessão, permissão de serviço público.

* CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: Regula-se pela Lei 8.987/95. O poder público

delega a prestação dos mesmos a entidades públicas ou privadas, que os executam por

sua conta e risco, com remuneração paga em regra pelo usuário. Transfere-se tão

somente a execução do serviço (a titularidade permanece com a Administração).

*Só pode ser dada a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, mediante concorrência

(logo, depende de licitação);

*A concessionária pode proceder com as desapropriações necessárias, mediante outorga

de poderes da entidade concedente;

* Os serviços devem ser adequados (conformidade com os princípios do serviço público);

*O poder concedente pode FISCALIZAR os serviços, bem como intervir na concessão, se

necessário;

* Sua formalização se dá mediante contrato administrativo;

* RESPONSABILIDADE CIVIL DA CONCESSIONÁRIA:

A empresa concessionária assume o serviço por sua conta e risco. Nesse sentido, se

a concessionária causar prejuízo a alguém, terá o dever de indenizar o particular. O

Estado é mero fiscalizador.

Assim, a responsabilidade é da concessionária em face de danos ao usuário. O

Estado poderá ser chamado a responder quando a empresa concessionária não tiver

condições de responder pelos danos. Logo, a responsabilidade do Estado é subsidiaria.

Aplica-se o art. 37, § 6º, da CF/88 às prestadoras de serviço público. Logo, adota-se,

em regra, a Teoria da Responsabilidade Objetiva às concessionárias de serviço público.

Hoje a matéria foi decida em sede de repercussão geral, estabelecendo

responsabilidade objetiva independentemente de ser usuário ou não de serviço público.



EXTINÇÃO DA CONCESSÃO:

*Extinção por advento do termo contratual: Significa o prazo final do contrato.

Extinção Amigável ou Rescisão Consensual: Quando ambas as partes desejam.

*Extinção por Rescisão Judicial: Se o contratado não quer mais, deve buscar a

extinção pela via judicial.

* Extinção Por Rescisão Administrativa- É a extinção por ato unilateral da

administração, admitida nos seguintes casos (art. 36 e seguintes, L. 8.987):

(a) Encampação: é a extinção por razões de interesse público. Depende de

autorização legislativa. Nesse caso, a administração terá o dever de indenizar a empresa

concessionária.

(b) Caducidade: é a extinção por descumprimento de cláusula contratual

pelo contratado. Nesse caso, a Administração não tem o dever de indenizar. O

contratado terá o dever de indenizar.

CUIDADO: Não se assemelha a caducidade dos atos administrativos!!!

Extinção por Anulação:Se houver ilegalidade, o contrato será extinto por anulação.

Extinção de Pleno Direito: A lei não usa essa expressão. Acontece por circunstâncias

estranhas a vontade das partes. Ex: incapacidade civil (extinção por incapacidade).

*PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: É muito semelhante à concessão, apenas com

algumas nuanças diferenciais. É que a permissão tem caráter mais precário que a

concessão. É uma delegação da administração para uma pessoa FÍSICA ou JURÍDICA.

Previsão Legal – art. 2º e 40 da Lei 8987/95. A concessão tem caráter mais estável.

*é realizada mediante contrato administrativo, mas admite qualquer modalidade de

licitação.

*Não depende de autorização legislativa específica;

* Embora o artigo 40 da Lei de concessões diga que a permissão se perfectibiliza

mediante contrato, alguns doutrinadores entendem que ela é ato unilateral, e por isso,

teria prazo indeterminado e poderia ser retomada a qualquer tempo SEM direito à

indenização.

Contudo, há doutrinadores que entendem que a permissão, mesmo sendo precária,

sendo celebrada mediante contrato, poderia ser retomada a qualquer tempo por razões de

interesse público desde que haja indenização.

Para fins de prova - A doutrina majoritária e a jurisprudência, entendem que a

característica da precariedade fica mitigada frente ao contrato (que outorga direito a



indenização nesses casos). Nesse sentido, pode a Administração Pública retomar a

qualquer tempo o serviço, mas isso não a dispensa do dever de indenizar.

*AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO

Prevalece que a autorização significa ato unilateral (que é aquele que apenas da

administração), discricionário (conforme a conveniência e oportunidade do interesse

público) e precário (é aquele que pode ser retomado a qualquer tempo e não deve ser

indenizado).

A doutrina tem reconhecido a autorização apenas para serviços pequenos ou de

urgência. Ex: serviço de táxi; serviço de despachante. Não tem lei própria que a

regulamente, aplicando-se a Lei de Concessão naquilo que for semelhante (L. 8987/95).

Autorização de uso é quando um particular é autorizado a utilizar um bem público, de

forma especial, como na autorização de uma rua para realizar uma quermesse. É ato

administrativo, unilateral e discricionário.

A doutrina reconhece que quando a autorização é concedida com prazo determinado,

confere-se certo grau de estabilidade a ela, o que poderá geral direito de indenização caso

a administração resolva revogar a autorização antes de findo o prazo, porque ela perde

seu caráter de precariedade (Segundo Helly Lopes Meirelles). Mas a regra geral é que ela

é DISCRICIONÁRIA E NÃO GERA DIREITO À INDENIZAÇÃO.

15. PROCESSO ADMINISTRATIVO SEGUNDO A LEI 9.78/1999

Segundo Fernanda Marinella, o processo significa o conjunto de atos (sucessão formal de atos) que levam a um provimento final. Esse procedimento final nada mais é que um ato administrativo. A forma de realizar esses atos (conjunto de formalidades para a sua realização) é o que se chama de procedimento.

15.1. PRINCÍPIOS DO PROCESSOA DMINISTRATIVO

São aplicais os princípios da administração pública em geral, previstos

expressamente no artigo 37 da CF, os princípios implícitos e os próprios do processo, elencados no artigo 2º da Lei 9.784/99 (Sem exclusão dos princípios há tratados quando do estudo do Regime Jurídico-Administrativo):

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (....)



PRINCÍPIOS ELENCADOS POR CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: * Princípio da Audiência do Interessado: Trata-se de direito que implica em

contraditório e não se resume a uma só manifestação. Tem amparo constitucional no fato cidadania ser um dos fundamentos da República (art. 1º, II e no § único do mesmo artigo), onde se proclama que todo poder emana do povo.

* Acessibilidade aos Elementos do Expediente: A parte deve ser facultado o

exame de toda a documentação constante dos autos. Fundamentos constitucionais: art. 5º, XXXIII (publicidade da atuação da Administração), XXXIV, b, (direito a obtenção de certidão), LXXII (Habeas Data) e art. 37 (Princípio da Publicidade).

*Princípio da Ampla Instrução Probatória: Não se resume a produzir provas,

mas acompanhar/fiscalizar as produção das provas produzidas pela administração. Fundamento: art. 5º, LV, da CF. *Princípio da Motivação: Envolve do fundamento normativo e fundamentação

fática da decisão. Fundamento constitucional: art. 1º, II (valorização da cidadania) e parágrafo único

(soberania popular), art. 5º, incisos XXXIII (publicidade da atuação da administração), XXXIV, b, (direito à obtenção de certidão), LXXII (Habeas Data), art. 37 (Princ. da Publicidade) e art. 93, IX e X, por aplicação analógica dos seus termos.

*Princípio da Revisibilidade: Direito de o administrado recorrer da decisão que

lhe seja desfavorável, independentemente de depósito prévio ou pagamento de caução. STJ Súmula 373: “é legítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de

recurso administrativo”. STF SV 21: “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamentos prévios de

dinheiros ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”. Fundamento Constitucional: art. 5º, XXXIV, ‘a’. *Direito de ser representado e assistido: Podendo inclusive indicar perito, se for

o caso. Vale lembrar a SV n. 5 do STF: a ausência de advogado em PAD não ofende a

constituição. *Principio da Lealdade e da Boa-Fé: A administração deverá atuar de forma

sincera durante todo o transcurso do procedimento. Fundamento constitucional: art. 37 (princípio da moralidade).

*Princípio da Verdade Material: A administração busca a verdade substancial;

aquilo que realmente aconteceu. Trata-se de conseqüência do dever administrativo de realizar o interesse público (Hector Jorge Escola).

Fundamento constitucional implícito no art. 2º, da CF (realizar o interesse público). Fernanda Marinella afirma que a busca no processo administrativo é pela verdade real dos fatos.



*Princípio da Celeridade Processual: Decorre do princípio da eficiência e deverá levar em consideração a complexidade do caso, além da atuação das partes.

Fundamento constitucional: Art. 5º, LXXVIII da CF. Princípio da Oficialidade ou Impulso Oficial: Envolve o encargo da

administração de movimentar o processo administrativo. Mas, nos procedimentos de interesse exclusivo dos administrados a Administração

não tem o dever de prossegui-lo por si própria. Princípio da Gratuidade do Processo Administrativo: Também ocorrerá em

regra, sendo aplicada nos procedimentos restritivos ou ablativos de direito dos administrados.

Mas se o objetivo for buscar uma providência ampliativa da esfera jurídica do interessado, é possível cobrar taxas e emolumentos desde que com modicidade.

Princípio do Informalismo: A administração não poderá ater-se a rigorismos

formais ao considerar as manifestações do administrado. Ex. se alguém entra com recurso nominando-o erroneamente, a administração deverá mostrar-se flexível para aceitar tal impropriedade. Caso contrário, o humilde estaria desatendido.

No entanto, tal princípio não se aplica nos processos concorrenciais, pois afetaria a garantia de igualdade entre os concorrentes. 15.2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI

Aplica-se a administração direta e indireta federal. A lei 9.784/99 será aplicada

quando o ente federado não possuir lei específica de processo administrativo. E conforme § 1º, do art. 1º da Lei, aplica-se também ao Legislativo e Judiciário em

sua função atípica de administrar:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. § 1º Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

15.3. CONTAGEM DOS PRAZOS Contam-se da seguinte forma: Não inclui-se o dia do começo e computa-se o dia

final. Os prazos só iniciam e só terminam em dia útil.



15.4. INTIMAÇÃO A intimação em processo administrativo deverá ocorrer sempre que envolver

imposição de deveres, ônus, sanções, ou restrições ao exercício de direitos e atividades. Em processo administrativo, na há diferença entre citação e intimação. Tudo é

chamado de intimação ou notificação, que em regra dever ser realizada pessoalmente e pode ser realizada por todas as formas permitidas em direito: via postal, por telegrama, na própria repartição, ou qualquer outra forma inequívoca de recebimento, por publicação.

15.5 REVELIA

Ensina Fernanda Marinella que a revelia não tem o efeito da confissão ficta, mas tem

como consequências: (a) a não intimação dos demais atos do processo; (b) a nomeação de defensor dativo, com reabertura do prazo para a realização da

defesa: geralmente será designado servidor para fazer o papel de defensor dativo.

15.6.FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - Instauração do Processo: Ensina Fernanda Marinella que o processo administrativo pode se iniciar pelos seguintes atos da Administração ou do administrado:

A) Auto de Infração O processo administrativo se inicia com auto de infração quando há vício ou defeito. B) Portaria O processo administrativo disciplinar, entre outros, inicia-se com a Portaria. C) De Ofício D) Requerimento do Particular É a instauração apresentada por interessado. Consubstancia-se ou através de uma

Representação (denúncia de ilegalidade ou abuso de poder) ou através de Reclamação administrativa (manifestação de discordância do particular em razão de uma decisão ou conduta administrativa que afeta direito ou interesse do requerente).

- Instrução: É a fase destinada à produção de provas. Admitem-se todas as provas permitidas em

direito (provas lícitas). Realiza-se a instrução do processo antes da defesa da parte. A instrução está regrada no artigo 38 da Lei 9.784/99:



Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. (...) § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

A instrução quando finda, destina-se a auxiliar a autoridade competente a definir a

infração (se existente), para a consequente aplicação da sanção. - Alegações Finais:

A parte terá direito de defesa. No silêncio da lei especifica, a parte terá prazo de 10

dias para apresentação da sua defesa. Recebida a defesa, a autoridade deve elaborar o relatório.

Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

- Relatório:

No processo administrativo, normalmente, a autoridade instaura o processo e nomeia

Comissão para promover a instrução, receber a defesa e elaborar o relatório. O trabalho da Comissão, em regra, finda com a elaboração do relatório, antes do

julgamento. Por isso, o relatório tem grande importância, sendo considerado um pré-julgamento.

Nesse sentido, o relatório não serve apenas para descrever o que ocorreu no processo, devendo sugerir o resultado do processo. O relatório deve ser conclusivo.

- Decisão:

Consiste no encerramento do trabalho decorrente do processo administrativo. O relatório em regra vincula a decisão da autoridade julgadora, exceto se o relatório for contrário à prova produzida nos autos.

- Recurso:

Quando houver irresignação com relação à decisão da autoridade administrativa no

processo, há a possibilidade de recurso para fins de reforma da decisão. Ensina Fernanda Marinella, em atenção à lei 9.784/99, proferida a decisão, a primeira

providência será o pedido de reconsideração. Esse recurso deve ser endereçado a própria autoridade julgadora. Haverá uma única peça requerendo: (a) pedido de reconsideração; (b) caso não seja reconsiderada a decisão, o pedido será convertido em recurso hierárquico.

A autoridade terá 5 dias para reconsiderar a decisão (art. 56 L. 9784/99), devendo remeter a peça a autoridade superior, caso não queira reconsiderar a decisão.



A definição da autoridade superior dependerá da Lei de Organização da

Administração. Como essa definição é de difícil verificação, a lei prevê que, em caso de interposição de recurso em face de autoridade incompetente, a autoridade incompetente deverá indicar a autoridade competente e devolverá o prazo para interposição do Recurso (na prática o recurso é encaminhado a autoridade competente).

A parte tem 10 dias para a interposição de recurso. A autoridade julgadora tem prazo de 30 dias para proferir decisão do recurso.

O recurso administrativo tramitará no máximo por 3 instâncias administrativas, conforme afirma o artigo 57 da Lei 9784, salvo se houver lei com previsão diversa desta:

Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias

administrativas, salvo disposição legal diversa. - REFORMATIO IN PEJUS

Reformatio in pejus significa “a reforma para piorar”. É expressão das situações de reforma de determinada decisão que acarretam em sanção ou penalidade mais gravosa à aquela anteriormente imposta.

Em sede de recursos administrativos, admite-se a reformatio in pejus, por força do artigo 64, parágrafo único da lei 9784/99:

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

-EFEITO SUSPENSIVO:

Ensina Fernanda Marinella que, em regra, o processo não aguarda a decisão do recurso, não tem efeito suspensivo (art. 61). Decorre do atributo de auto-executoriedade do ato administrativo. Mas, o recurso terá efeito suspensivo nos casos previstos em lei (ex: recurso em face da habilitação na licitação) ou caso a autoridade defira ou de ofício conceda quando houver receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação.

Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.



- REVISÃO Decidido o recurso, poderá haver a revisão, que é o instrumento utilizado para fato

novo. A revisão pode ser interposta a qualquer tempo, desde que surja fato novo capaz de demonstrar ou a inocência do punido ou a inadequação da sanção aplicada, por disposição expressa e literal do artigo 65 caput da lei. Ex. sentença penal transitada em julgada que absolve o servidor por negativa de autoria ou inexistência do fato

A Revisão não permite a reformatio in pejus (diferente do que acontece com o recurso administrativo, que admite a reformatio in pejus). Assim, a revisão não pode piorar a situação da parte, por disposição expressa do parágrafo único do artigo 65 da lei 9785/99.

- Anulação e Revogação de Processo Administrativo

Encerrado o processo, observada alguma ilegalidade, permite-se a anulação do

processo. Assim, o processo ilegal é passível de anulação. A anulação pode ser realizada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Como a anulação se refere a um novo ato administrativo, exige-se novo processo administrativo que comprove a ilegalidade com promoção de contraditório e ampla defesa pelo interessado em decorrência do chamado princípio da autotutela administrativa.

16. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8.429/92)

A improbidade administrativa se ocupa de definir e trabalhar aquela gama de condutas

eivadas de corrupção administrativa, desvirtuamento da função pública e se ocupa com o

estudo das condutas de má gestão dos recursos públicos.

É uma lei que traz a idéia de observância da gestão administrativa pregando a boa fé,

a lealdade, a moralidade e a obediência de princípios éticos do administrador. No caso de

inobservância de tais valores, se justifica a necessidade de punição do autor das condutas

atentatórias visando salvaguardar o interesse público.

As requer de improbidade são inicialmente identificadas no artigo 37, §4º da

Constituição Federal, que possui a seguinte redação:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (...)





Contudo, também está prevista em outros dispositivos constitucionais, tais como o art. 14, §9º; art. 15, inciso V e art. 85, inciso V.

Mas a improbidade está essencialmente prevista e tratada especialmente na Lei

8.429/92. A lei de Improbidade Administrativa é de aplicação à todos os entes da federação, e

prevê sanções de diversas naturezas, podendo ter reflexos na seara administrativa, civil, eleitoral e processual civil.

16.1. NATUREZA JURÍDICA DO ILÍCITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O STF já consolidou o entendimento que a natureza do ilícito de improbidade

administrativa é civil, muito embora tenha sanções que repercutem em outras esferas. Portanto, a natureza da ação de improbidade administrativa é essencialmente civil.

16.2. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS Muito embora seja um ilícito de natureza civil e a ação seja civil, nada obsta que o

mesmo ato de improbidade administrativa configure ilícito penal (crime) e ilícito administrativo (infração funcional) e, portanto, admita-se o trâmite de ações visando punir o ato praticado, mas em cada esfera. O trâmite em uma esfera não obsta a análise do ato em outra.

16.3. COMUNICAÇÃO DAS INSTÂNCIAS CIVIL, ADMINISTRATIVA E PENAL: Como é possível aplicar sanções de naturezas diversas, é possível a existência de

punição nas três esferas pelo mesmo ilícito, sem que se configure o bis in idem, até mesmo porque cada um será um processo independente e com sanções de naturezas diversas.

Mas excepcionalmente admite-se a comunicação entre as demais hipóteses em três casos:

- quando houver absolvição na esfera penal por prova de inexistência do fato; - negativa (inexistência) de autoria; - quando se reconhece uma excludente de ilicitude penal (contudo, este último não

isenta o dever de indenizar civil ou administrativamente). ** A ABSOLVIÇÃO PENAL POR FALTA DE PROVAS OU AUSÊNCIA DE DOLO

OU CULPA NÃO IMPLICA ABSOLVIÇÃO NAS DEMAIS INSTÂNCIAS, FAZ EFEITO TÃO SOMENTE NA ESFERA PENAL).

Nesse contexto, a absolvição penal por insuficiência de prova ou incompatibilidade do

elemento subjetivo (dolo e culpa) não implica absolvição nas demais instâncias (civil e administrativa), não havendo comunicação.



O reconhecimento no processo penal de uma excludente penal não implica necessariamente absolvição nos demais processos (administrativo e civil), embora gere coisa julgada (não se admitindo mais discussão sobre a existência da excludente ou não).

16.4. ELEMENTOS QUE COMPÕEM O ATO DE IMPROBIDADE

SUJEITOS: No ato: o servidor ou agente é sujeito ativo e o ente federado é sujeito passivo. Na ação: o ente federado é o sujeito ativo e o servidor sujeito passivo.

SUJEITO ATIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE (QUEM AJUÍZA A AÇÃO) PESSOA JURÍDICA LESADA MINISTÉRIO PÚBLICO SUJEITO PASSIVO DO ATO DE IMPROBIDADE (QUEM SOFRE O ATO) Pessoas da administração pública direta e indireta; Territórios, empresas incorporadas ao patrimônio público, pessoa jurídica de direito privado de que o Estado haja concorrido ou concorra para sua criação ou custeio com mais de 50% do patrimônio da receita anual.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Pessoa jurídica de direito privado (empresa ou entidades) de que o Estado haja

concorrido ou concorra para a sua criação ou custeio do patrimônio ou receita anual com menos de 50% (art. 1º, § único, L. 8.429/92,), Pessoa jurídica de direito privado que receba subvenção ou incentivo ou benefício fiscal ou creditício (ex: empresa que não paga certo tributo por ter se instalado no município; instalação de empresa em terreno do município):

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

SUJEITO ATIVO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (QUEM PODE PRATICAR O ATO):

Agente Público: Agente público é todo aquele que exerce função pública, de forma

temporária ou permanente, com ou sem remuneração. Exemplos: Servidor público,



particulares em colaboração com o poder público, agente político, permissionário e concessionário, desde que beneficiado por incentivo fiscal, particular em colaboração com o poder público

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Terceiro beneficiário da prática do ato: No caso, são os terceiros que induzam,

concorram ou se beneficiam com a prática do ato. Os terceiros não respondem por todas as sanções da lei de improbidade,

respondendo apenas por sanções civis patrimoniais.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Herdeiro: O herdeiro poderá ser chamado a responsabilidade da ação de improbidade, desde que em relação à sanção patrimonial, até o limite da herança (art. 8).

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Pessoa jurídica: A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do ato de improbidade?

Sim, desde que induza ou concorra ou se beneficie com a prática do ato. 16.5. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: A lei 8.429/92 elenca três modalidades que importam em ato de improbidade

administrativa, que são:

Atos que geram enriquecimento ilícito – Art. 9º (conduta mais grave). O elemento subjetivo é apenas o doloso;

Atos que causam prejuízo ao erário – Art. 10º (conduta intermediária). O elemento subjetivo pode ser culpa ou dolo;

Atos atentatórios contra os princípios da administração pública – Art. 11º (conduta menos gravosa). O elemento subjetivo é apenas o doloso. Há que se atentar ao fato de que se aplicam as sanções decorrentes da lei de

improbidade administrativa independente da efetiva ocorrência do dano ou então pela



aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal de Contas, a teor do disposto no artigo 21 da própria Lei.

16.6. SANÇÕES DE IMPROBIDADE (art. 12, L. 8.429/92): Estão dispostas no artigo 12 da referida lei, aplicáveis a cada uma das modalidades

de atos de improbidade praticados. São elas: PERDIMENTO DOS BENS ACRESCIDOS ILICITAMENTE: Essa punição se dá com base no disposto do que o agente enriqueceu ilicitamente,

acresceu ilicitamente ao seu patrimônio. DEVER DE RESSARCIMENTO – ressarcir o prejuízo causado à administração,

mediante condenação que determine a indenização. PERDA DA FUNÇÃO – Esta medida é aplicável somente a partir do trânsito em

julgado da ação de improbidade. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS – Também é medida aplicável somente

com o trânsito em julgado da ação de improbidade, devendo ser fixado via decisão judicial.

MULTA CIVIL - É calculado com base em cada conduta praticada. Se a conduta foi

enriquecimento ilícito a multa é 3 vezes o valor acrescido. Se a conduta foi prejuízo ao erário a multa será de duas vezes o valor do dano causado. Por fim se a conduta implicar em atos atentatórios contra os princípios da administração a multa será de cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.

PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO - além de não poder

receber incentivos fiscais.

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou



receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

16.7. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DA IMPROBIDADE

* Representação: diz respeito à comunicação, informação acerca do conhecimento da prática do ato de improbidade para a autoridade pública. Qualquer pessoa é legitimada para fazer esta informação. Contudo a instauração se dará pela Adm. Pública, que instaura processo administrativo e o MP poderá promover a ação de improbidade.

Comunição ao MP e ao TC: Assim que a autoridade receber a comunicação, deve

informar ao MP e ao TC, para que estes adotem as medidas cabíveis. 16.8. AÇÃO JUDICIAL DE IMPROBIDADE: Conforme já analisamos, a natureza da ação é civil, e o ato de improbidade deve ser julgado e processado em ação judicial. São legitimados para a propositura da ação as pessoas jurídicas lesadas e o ministério público. Ressalte-se que o MP tem a obrigatoriedade em participar da ação, se não na qualidade de parte, ao menos como fiscal da lei. Admite-se o litisconsórcio ativo do MP com a pessoa jurídica lesada. O mero ajuizamento da ação de improbidade não implica em afastamento automático do réu da ação de improbidade, todavia, o afastamento pode ser requerido judicialmente. Na ação de improbidade é vedado o acordo, composição e transação, dada a importância da ação que visa preservar o patrimônio público, e em virtude da indisponibilidade do interesse público. É possível a aplicação de medidas cautelares na ação de improbidade, desde que decretadas por um juiz. São elas: Cautelar de Afastamento do Servidor Público: No caso de afastamento, o servidor terá direito a remuneração. O afastamento deverá ser imprescindível à instrução processual e enquanto necessário à instrução do processo; Indisponibilidade de Bens: pode ser para a finalidade de evitar que o réu se desfaça dos bens e em uma possível condenação, frustre a indenização à pessoa jurídica lesada.



Investigação: É possível a investigação através de bloqueio de contas bancárias. Admite-se a investigação de contas bancárias, inclusive as existentes no exterior (através de Tratados Internacionais). Sequestro de Bens.

17.9. PRESCRIÇÃO Se o ato de improbidade for praticado por agente que ocupa mandato eletivo, cargo

em comissão ou função de confiança, o prazo será de 5 anos, contados a partir do término do mandato. – ARTIGO 23, INCISO I DA LEI DE IMPROBIDADE.

Nas demais hipóteses, o prazo de prescrição será o mesmo aplicável para as

infrações puníveis com demissão. Normalmente, o prazo é de 5 anos, contado do conhecimento do fato. – ARTIGO 23, INCISO II DA LEI DE IMPROBIDADE.

Passado o prazo de prescrição, não ajuizada a ação de improbidade, restará a

hipóteses de ressarcimento. Isso porque, não há prescrição para a reparação civil (art. 37, § 5º, CF/88).

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)_ § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. (...)

17. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA- DISPOSIÇÕES GERAIS – DOS SERVIDORES PÚBLICOS – ARTIGO 37 A 41 DA CF/88 Segundo ensina Hely Lopes Meirelles, em sentido amplo, são todos os agentes

públicos que se vinculam à administração pública direta, indireta, sob regime jurídico: - estatutário; -administrativo especial; -celetista;

O nosso objetivo será o estudo dos estatutários, disciplinados nos artigo 37-41 da CF, também denominados de servidores públicos em sentido estrito, que conforme conceitua Hely Lopes Meirelles, são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar, e integrantes da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de direito público.





17.1. ACESSIBILIDADE AOS CARGOS:

Está estabelecida no artigo 37, inciso I da CF/88 e afirma que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros de uma forma geral, salvo os casos em que alguns cargos são privativos de brasileiros natos, como é o caso de cargo de oficial das forças armadas ou de Presidente da República. Logicamente que os critérios de seleção para os cargos públicos serão feitos conforme a natureza e complexidade do cargo, mas sem estipular critérios pessoais de seleção, respeitando assim os princípios da igualdade e da impessoalidade. 17.2.OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO:

Ressalvados os cargos em comissão e empregos com essa natureza, concurso público é o mecanismo/procedimento através do qual se utilizam critérios para selecionar quem integrará o quadro de servidores da administração pública, conforme descrito no artigo 37, inciso II da CF/88. O concurso não tem uma forma específica descrita em lei, mas poderá ser concurso de provas ou de provas e títulos para selecionar quem melhor apresentar resultados no desempenho de tais provas. O concurso público nada mais é do que uma das maiores expressões do princípio da isonomia e da impessoalidade. 17.3.VALIDADE E PRORROGAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO:

O concurso público possui validade de até dois anos, contados da homologação, prorrogáveis por igual período por uma única vez, conforme disposto no artigo 37, inciso III da CF/88. A prorrogação só poderá ocorrer se expressamente estiver prevista no edital e é critério discricionário da administração.

A jurisprudência admite a revogação do prazo de prorrogação, desde que o prazo não tenha se iniciado ainda.

Exemplo: Administrador que prorrogue concurso por igual período. Pode revogar a

prorrogação desde que o prazo de prorrogação não tenha iniciado. Se o prazo tiver

iniciado, há direito adquirido à prorrogação.

Após o decurso do prazo de validade do concurso ou do prazo de prorrogação é

INADIMISSÍVEL prorrogar-se novamente.

Ex 2: o administrador não pode prorrogar o concurso após o decurso do tempo de

validade do mesmo, só se prorroga o que existe, mesmo que apenas um dia.

17.4. ASSOCIAÇÃO SINDICAL E GREVE

De acordo com o artigo 37, incisos VI e VII da Constituição Federal, ao servidor



público civil é garantido o direito de livre associação sindical e o exercício do direito de

greve de acordo com os critérios previstos em lei.

A associação sindical limita-se tão somente ao servidor público CIVIL, o militar não

pode associar-se sindicalmente.

Por sua vez, o direito de greve muito embora já seja um direito do servidor público

civil, os limites do exercício do direito ainda carecem de complementação legislativa neste

sentido. Mas já se manifestou a jurisprudência no sentido de conferir status de ilegalidade

para a greve que acarrete em prejuízo à manutenção mínima dos serviços.

O militar também não pode exercer direito de greve, limita-se este direito ao

servidor público civil, não sendo aplicável esta disposição ao MILITAR, que é regido por

Estatuto próprio e também, pelo fato de que o exercício de greve por parte de militar é

considerado crime militar em espécie, de acordo com o Código Penal Militar.

17.5. RESERVA DE PERCENTUAL DE VAGAS:

Determina a Constituição Federal que sejam reservados percentuais de vagas para

portadores de deficiência, sendo que para estes poderão existir critérios específicos para

admissão nos cargos públicos e, também, os cargos a eles destinados, serão compatíveis

com o desempenho da atividade conforme a deficiência que apresentem.

17.6. AQUISIÇÃO DA ESTABILIDADE:

A estabilidade é um instituto que de garantia constitucional de permanência no

cargo, desde que cumprido o estagio probatório pelo período de 3 anos (3 anos de efetivo

serviço.

Dizer que um servidor é estável significa dizer que só perderá o cargo público em

apenas 3 hipóteses previstas em lei, no artigo 41, §1º, incisos I, II e III, os quais sejam:

-em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

-mediante processo administrativo disciplinar em que seja assegurada a ampla defesa e o

contraditório;

-mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei

complementar, e assegurada a ampla defesa.

17.7. SISTEMA REMUNERATÓRIO:

Ensina Fernanda Marinella que desde a EC 19, há duas modalidades de

remuneração:

A) Remuneração ou Vencimentos:

É constituída de duas parcelas: (a) parcela fixa (salário base ou vencimento); (b)



parcela variável: que é a aquela que depende da condição do servidor (grau de

escolaridade, se exerce trabalho perigoso, etc.).

B) Subsídio

Significa parcela única. É a soma da parcela fixa mais a variável. No latim, significa

ajuda de sobrevivência. As parcelas da “remuneração” são somadas constituindo uma

parcela única chamada “subsídio”. Não subsistem mais as vantagens específicas. É muito

criticada, porque se é parcela única não tem parcela. Criada pela EC 19/98.

Fixação da Remuneração de Servidor Público:

De acordo com o princípio da legalidade, a remuneração é fixada por lei de iniciativa

do próprio poder envolvido (ex: se Poder Executivo arcará com as despesas do aumento,

será ele o competente para propor lei de aumento, etc).

Excepcionalmente, a remuneração não será fixada por lei, quando a CF/88 fixar

expressamente:

a) Será fixada pelo Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo a

remuneração do presidente e do vice, dos ministros de Estado, senador e de deputado

federal.

b) A Câmara Municipal fixará a remuneração dos vereadores.

*Teto Remuneratório

A) Teto Geral: Ninguém pode ganhar mais do que ministro do STF.

B) Subtetos: I) No âmbito federal, o subteto será o de Ministro do STF. Nesse

sentido, ninguém pode ganhar mais do que Ministro do STF.

II) No âmbito estadual: (a) poder executivo: subteto é a remuneração

do governador (ninguém pode ganhar mais do que governador); (b) poder legislativo:

subteto do deputado estadual (ninguém pode ganhar mais do que deputado estadual); (c)

poder judiciário: subteto do desembargador (ninguém pode ganhar mais do que

desembargador).

O subteto do desembargador também deve ser aplicado aos membros do Ministério

Público (Procurador e Promotor de Justiça), Procuradores de Estado e Defensores

Públicos.

III) No âmbito municipal, o subteto é a remuneração do prefeito

(ninguém pode ganhar mais do que o prefeito).

OBS:A orientação jurisprudência é que servidor recebendo valores acima do teto deve se

cortar até se adequar à esta orientação constitucional acerca da remuneração.



17.8. ACUMULAÇÃO DE CARGOS: Nossa Constituição Federal adotou a regra da não acumulação de cargos por expressa disposição do artigo 37, inciso XVI, salvo as exceções previstas na própria norma constitucional, as quais sejam: * Servidor em duas atividades (cargos ou empregos) quando: a) a soma da remuneração não ultrapassar o teto remuneratório; b) o horário entre as atividades deve ser compatível; c) hipóteses: -duas atividades de professor; -uma de professor e outra atividade técnica ou científica; -duas atividades da área da saúde com profissão regulamentada por lei. 17.9. EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO: Por disposição expressa do artigo 38 da Constituição Federal é permitido o exercício de mandato eletivo, desde que cumpridas as seguintes regras:

No caso de mandato eletivo federal, estadual e distrital (art. 38), o servidor deverá se afastar do primeiro para exercício do segundo cargo.

Se o mandato for federal, estadual ou distrital, o servidor deverá receber a nova remuneração.

Se o mandato for de prefeito, também devera se afastar do primeiro para exercício do segundo. Neste caso, poderá o servidor optar pela remuneração que lhe for mais favorável.

Mas, no caso de vereador, poderá o servidor acumular (exercer os dois cargos e receber por ambos), quando o horário for compatível. Mas, se o horário for incompatível, o servidor devera se afastar do primeiro para exercício do segundo, podendo optar pela remuneração que lhe convir.

17.10. APOSENTADORIA DO SERVIDOR Está disciplinada no artigo 40 da Constituição Federal/88. - REGIME PRÓPRIO: Adotam este regime os servidores detentores de cargo efetivo e vitalício. São eles: APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: Para ocorrer a aposentadoria nesta modalidade exige-se a existência de invalidez permanente, porque a temporária só terá o condão de gerar o afastamento. Em regra, determina o pagamento de proventos proporcionais. Contudo, em se tratando de moléstia adquirida em serviço, doença grave, doença profissional os proventos serão integrais por clara disposição do inciso I do artigo 40 da CF/88. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA: Decorre da completude dos 70 anos de idade para homens e para mulheres. Os proventos serão proporcionais, contudo, se aos 70 anos de idade o servidor tiver preenchido também os requisitos de contribuição, o servidor receberá proventos integrais.



APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA: Para que ocorra, exige primeiramente que o servidor tenha 10 anos de exercício no serviço público e pelo menos 5 anos de exercício no cargo em que irá se aposentar. Pode ser: - Com proventos integrais desde que: Homem, com 60 anos de idade e 35 de contribuição; Mulher com 55 anos de idade e 30 anos de contribuição; - Com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, desde que: Homem: 65 anos de idade; Mulher: 60 anos de idade. APOSENTADORIA ESPECIAL: regulamenta a aposentadoria do professor de ensino infantil, fundamental e médio (restringe-se a quem exerce a atividade do magistério, mas não se estende ao professor universitário). Neste caso, pode se aposentar o professor que preencher os seguintes requisitos: Homem, 55 anos de idade e 30 de contribuição; Mulher, 50 anos de idade e 25 de contribuição. Recebem proventos integrais. APOSENTADORIA ESPECIAL 2: Portadores de deficiência e quem exerce atividade de risco à saúde, desde que a atividade seja regulamentada por Lei Complementar poderão ter requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO – Curso de Direito Administrativo, 26ª

Edição. Malheiros Editores. São Paulo – SP. 2009.

FERNANDA MARINELLA – Direito Administrativo, 7ª Edição. Editora Impetus.

2013.

HELLY LOPES MEIRELLES - Direito Administrativo Brasileiro, 39ª Edição.

Malheiros Editores. São Paulo – SP. 2013.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO – Direito Administrativo. 22ª Edição.

Editora Atlas. São Paulo – SP. 2009.

ODETE MEDAUAR – Direito Administrativo Moderno. 14ª Edição. Editora RT –

Revista dos Tribunais. São Paulo – SP. 2010.

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