Director: Efrén Borrajo Dacruz - Wolters Kluwerpdfs.wke.es/9/2/4/6/pd0000099246.pdf · Carta de la Dirección. Estudios: Valor del precedente y unificación de doctrina. Virtualidad

Consulte en http://actualidadlaboral.laley.es la revista en su formato electrónico texto inicial y actualizaciones semanales

3652

K23

988

3652

K23

988

D i r e c t o r : E f r é n B o r r a j o D a c r u z

EN ESTE NÚMERO DESTACAMOS:

Junio de 2014Número 6

REVISTA JURÍDICA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA LABORAL, SINDICAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

Carta de la Dirección.Estudios: Valor del precedente y unificación de doctrina.

Virtualidad en el ordenamiento laboral de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El régimen extintivo del contrato del trabajador indefinido no fijo de plantilla.

Glosa Judicial: Pensión de viudedad y parejas de hecho: medios de prueba admisibles de la existencia de dicha situación y Comunidades Autónomas (Comentario a la STC 40/2014, de 11 de marzo).

Sentencias Ejemplares: Derechos de los trabajadores en caso de transmisión de unidades productivas no autónomas: grupos de empresas (STJUE de 6 de marzo de 2014).

Contrato de alta dirección en el sector público (STSJ Andalucía de 31 de octubre de 2013).

Consulte en http://actualidadlaboral.laley.es la revista en su formato electrónico texto inicial y actualizaciones semanales

Efrén Borrajo Dacruz. Catedrático emérito de Derecho del Trabajo. UCM. Abogado. Graduado Social.

COMITÉ DE REDACCIÓN (CREAL)

Icíar Alzaga Ruiz (Profesora Titular de Derecho del Trabajo. UNED). Ángel Blasco Pellicer (Catedrático-Director del Departamento de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). Milagros Calvo Ibarlucea (Magistrada del TS. Sala de lo Social). Vicente Conde Martín de Hijas [Magistrado del TS (3ª). Ex Magistrado del TC]. Aurelio Desdentado Bonete (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Elena Desdentado Daroca (Profesora Doctora de Derecho del Trabajo. Universidad de Castilla-La Mancha). Francisco J. Gárate Castro (Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Santiago de Compostela). Joaquín García Murcia (Catedrático de Derecho del Trabajo. UCM). M.ª Luz García Paredes (Magistrada del TSJ Madrid. Sala de lo Social). Luis Gil Suárez (Magistrado, j., del TS. Ex Presidente de la Sala de lo Social). Manuel Iglesias Cabero (Magistrado emérito del TS. Sala de lo Social). José M.ª Marín Correa (Magistrado emérito del TS. Sala de lo Social). Antonio Martín Valverde (Catedrático de Universidad y Magistrado emérito del TS. Sala de lo Social). Jesús Martínez Girón (Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de A Coruña). Juan M. Ramírez Martínez (Catedrático emérito de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). Iván A. Rodríguez Cardo (Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad de Oviedo). Tomás Sala Franco (Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). José Vida Soria (Catedrático emérito de Derecho del Trabajo. Universidad de Granada). Secretaría: Gema Meneses Cuevas.

CONSEJO ASESOR

Antonio Angulo Martín (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, Granada). Alberto Arufe Varela (Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad de A Coruña). Benjamín Blasco Segura (Presidente del TSJ Aragón). Víctor Cubero Romeo (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Navarra). Ignacio García-Perrote Escartín (Catedrático de Derecho del Trabajo. UNED. Abogado). José Mª Goerlich Peset (Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). Ernesto Hernán García (Abogado. Colegio de Abogados de Madrid) Miguel A. Luelmo Millán (Magistrado de la Sala de lo Social del TS). Alfredo Montoya Melgar (Catedrático emérito de Derecho del Trabajo. UCM). José Mª Ordeig Fos (Ex Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Valencia). M. Carlos Palomeque López (Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Salamanca). Antonio Pedrajas Quiles (Abogado. Colegio de Abogados de Madrid). Francisco Pérez de los Cobos Orihuel (Catedrático de Derecho del Trabajo. UCM. Magistrado del TC). Antonio Reinoso y Reino (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, Sevilla). Salvador del Rey Guanter (Catedrático de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho de Esade. Abogado). Bartolomé Ríos Salmerón (Magistrado emérito del TS. Sala de lo Social). Santiago Romero de Bustillo (Ex Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía. Sevilla). Mª Luisa Segoviano Astaburuaga (Magistrada del TS. Sala de lo Social). Jesús Souto Prieto (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Alejandro Suárez Fernández (Profesor Titular de Derecho del Trabajo. UNED). Mª Rosa Virolés Piñol (Magistrada del TS. Sala de lo Social).

CONSEJEROS FUNDADORES

Rafael Martínez Emperador (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Blas Oliet Gil (Magistrado del TCT).

DATOS DE CONTACTO

[email protected]

http://actualidadlaboral.laley.es

DIRECTOR

Carta de la Dirección ............................................................................................ 625

Estudios

Valor del precedente y unificación de doctrina , por Antonio Martín Val-verde .......................................................................................................... 629

Virtualidad en el ordenamiento laboral de la jurisprudencia del Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos , por Joaquín García Murcia ....................... 647

Sustitución de huelguistas en supuestos de contratas y de empresas detrabajo temporal, por Juan M. Ramírez Martínez ........................................ 673

El régimen extintivo del contrato del trabajador indefinido no fijo de plantilla,por Ana María Romero Burillo ................................................................... 680

Glosa Judicial. La reforma del mercado laboral de 2012: puntos sometidosa control constitucional, por Antonio Martín Valverde .............................. 697

Glosa Judicial. Pensión de viudedad y parejas de hecho: medios de pruebaadmisibles de la existencia de dicha situación y comunidades autónomas,por Efrén Borrajo Dacruz ........................................................................... 707

Sentencias Ejemplares

Permiso por maternidad para «madres subrogantes»: problemática laboralde los «vientres de alquiler» (II) .................................................................. 716

Derechos de los trabajadores en caso de transmisión de unidades produc-tivas no autónomas: grupos de empresas ................................................. 718

Relación laboral de un «tertuliano» radiofónico en razón de sus circunstan-cias ............................................................................................................ 720

Ingreso mediante pruebas selectivas y periodo de prueba previsto .......... 724

Modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo: inexigencia detrámite preprocesal .................................................................................... 726

Proceso de impugnación de acto administrativo sancionador: Competenciade orden social .......................................................................................... 732

Despido colectivo en empresas del sector público. Insuficiencia sobreve-nida de presupuesto .................................................................................. 735

Contrato de alta dirección en el sector público ......................................... 736

Eficacia del acuerdo adoptado en Expediente de Regulación de Empleo . . 738

Sumario

617

Impugnación del recurso de suplicación en el procedimiento social. El im-pugnante no puede solicitar que se reduzca el importe de la condena.Recurre el Ministerio Fiscal ........................................................................ 742

Recurso de casación para unificación de doctrina: delimitación de la cues-tión esencial y de la contradicción. Despido y no interrupción de trabajosfijos discontinuos ....................................................................................... 744

Modificación de condiciones de trabajo. Trámites. Período de consultas . 746

Reseña de Sentencias ........................................................................................... 748

Monografías de Jurisprudencia

Guía de recursos de casación para la unificación de doctrina (Anexo sep-tiembre 2013 y octubre 2013), por María Luz García Paredes ................. 756

Actualidad Bibliográfica ....................................................................................... 764

Actualidad Normativa ........................................................................................... 766

Sumario

618

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

172. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR MATERNIDAD Y VIENTRES DE ALQUILER.El Derecho de la Unión no exige que los Estados Miembros reconozcan el descansopor maternidad a la mujer que se convierte en madre a través de un contrato degestación por sustitución, por cuanto nunca ha estado embarazada, presupuestoprincipal para activar esa protección especial. La imposibilidad de concebir no esequiparable a discapacidad, y por tanto la negativa reconocer el permiso pormaternidad ni es discriminatoria por razón de sexo, ni por razón de discapacidad.

TJUE S 18 de marzo de 2014....................................................................................... 717

173. TRANSMISIÓN DE EMPRESAS. La Directiva sobre mantenimiento de losderechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas no pretendeestablecer una regulación uniforme entre todos los Estados Miembros, sino unasgarantías mínimas susceptibles de mejora en cada Estado. Por tanto, la legislaciónnacional puede establecer una regulación más favorable que la prevista en la Directiva,ampliando derechos a las situaciones de transmisión de una unidad productiva noautónoma. No es obstáculo para la aplicación de la Directiva que el cedente y elcesionario pertenezcan al mismo grupo de empresas, incluso aunque se trate de lasociedad matriz y de una filial.

TJUE S 6 de marzo de 2014......................................................................................... 719

TRIBUNAL SUPREMO

174. RELACIÓN LABORAL DE UN «TERTULIANO» RADIOFÓNICO. Pese a diversascircunstancias que pudieran excluir la dependencia y ajeneidad de los servicios, dadoque las tareas del demandante se incorporaban a la actividad propia de la empleadora,la relación establecida entre ellos era un contrato de trabajo. PRIMER VOTOPARTICULAR (Sr. Desdentado Bonete): No hay contrato de trabajo porque no habíadependencia ni ajeneidad. Percibir la remuneración a través de una sociedad no essólo un medio de posible fraude fiscal, sino muestra de que no se trataba de un salario.Las partes eran libres al establecer su relación como arrendamiento de servicios, sinque el demandante tenga necesidad de legislación tuitiva. SEGUNDO VOTOPARTICULAR (Sr. López García de la Serrana al que se adhiere el Sr. Gilolmo López):No hay contrato de trabajo por la autonomía del demandante en cuanto a días de su

Índice deJurisprudencia

Sentencias con texto completo

@ Texto completo de la sentencia en internet http://actualidadlaboral.laley.es

619

intervención, la falta de exclusividad de su trabajo; la ausencia de vacaciones, elsistema y cuantía de la remuneración. Cabe interrogarse, de haber contrato de trabajo,si no se está ante la relación laboral especial de artistas.

TS 4.ª S 19 de febrero de 2014................................................................................... 723

@ 184. GRUPO DE EMPRESAS Y EXTINCIÓN COLECTIVA DE CONTRATOS DETRABAJO POR CAUSAS ECONÓMICAS PROCEDENTE. No se extiende laresponsabilidad al grupo de empresas y la demandada ha acreditado la causa ycumplido las formalidades exigibles.

TS 4.ª S 28 de enero de 2014..................................................................................... 748

175. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR DESISTIMIENTO DELEMPRESARIO DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA. Es lícita la extinción aunque elcontrato se haya celebrado por superar la trabajadora un concurso-oposición encuyas bases ya se preveía dicho periodo.

TS 4.ª S 23 de enero de 2014..................................................................................... 725

@ 185. REVISIÓN DEL IMPORTE DE UNA PENSIÓN DE ORFANDAD YA RECONOCIDA.El efecto de la revisión se retrotrae sólo a tres meses desde la solicitud, desde quefue modificado el texto legal.

TS 4.ª S 16 de enero de 2014..................................................................................... 748

@ 186. PRESTACIÓN ECONÓMICA POR DEPENDENCIA. Su enjuiciamientocorresponde al ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA JURISDICCIÓN,por aplazamiento de la entrada en vigor de la nueva norma legal en la materia.

TS 4.ª S 14 de enero de 2014..................................................................................... 749

176. PROCESO DE CONFLICTO COLECTIVO EN IMPUGNACIÓN DE MODIFICACIÓNSUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO COLECTIVAS. TRÁMITEPREPROCESAL: En el procedo de impugnación de la decisión colectiva demodificación sustancial de condiciones de trabajo no es exigible la conciliación previao mediación.

TS 4.ª S 9 de diciembre de 2013................................................................................. 732

177. PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIALABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL, EXCLUIDOS LOS PRESTACIONALES.COMPETENCIA DEL ORDEN SOCIAL: Es competente el orden social para conocerde la impugnación de una sanción administrativa en materia laboral o de SeguridadSocial –no prestacional- al haberse dictado la resolución que agota la vía administrativabajo la vigencia de la Ley Regladora de la Jurisdicción Social. RECURSO DE CASACIÓN.ACCESO: No tienen acceso al recurso de casación las sentencias dictadas en únicainstancia por las Salas de lo Social de los TSJ y AN, en impugnación de actosadministrativos, sujetos al derecho administrativo, en materia de Seguridad Social ylaboral, cuyo contenido económico no supere los 150.000 euros.

TS 4.ª S 9 de diciembre de 2013................................................................................. 734

Índice de Jurisprudencia

620

181. IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTOSOCIAL. El Impugnante no puede solicitar que se reduzca el importe de la condenafijada en la sentencia de instancia. Recurso de casación para la unificación de doctrinainterpuesto por el Ministerio Fiscal.

TS 4.ª S 15 de octubre de 2013.................................................................................. 743

182. RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. Contradiccióndoctrinal. Las diferencias entre los asuntos resueltos por cada una de las sentenciascontradictorias y las distintas actividades de las empresas demandadas, en uno y otroprocedimiento no rompen la identidad de la cuestión esencial decidida por cada unade las dos sentencias de manera diferente, que consiste en si el contrato de trabajoera ordinario o de fijo discontinuo. DESPIDO IMPROCEDENTE: Lo constituye lasuspensión de un contrato que se dice de fijo discontinuo, siendo ordinario.

TS 4.ª S 1 de octubre de 2013.................................................................................... 746

AUDIENCIA NACIONAL

@ 187. DESPIDO COLECTIVO. Composición de la comisión negociadora en el periodode consultas. Salvo pacto en contrario, los sindicatos no están legitimados para formarparte de la comisión.

AN Sala de lo Social S 26 de noviembre de 2013....................................................... 749

@ 188. CONVENIOS COLECTIVOS. Efectos de la ultraactividad, antes y después de lareforma del ET.

AN Sala de lo Social S 19 de noviembre de 2013....................................................... 749

183. MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO. Trámites a seguir.Duración del período de consultas. Prórroga por acuerdo de las partes. Validez de unacuerdo pactado antes de la entra en vigor del convenio colectivo ya firmado.

AN Sala de lo Social S 19 de septiembre de 2013...................................................... 747

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Andalucía

179. RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN. Concurre cuando eltrabajador ejerce poderes inherentes a la titularidad de la empresa, tiene facultadesreferidas a los objetivos generales de la entidad, y actúa con plena responsabilidad yautonomía.

TSJ Andalucía Sala de lo Social S 31 de octubre de 2013........................................... 738

@ 189. TRABAJADORES FIJOS DISCONTINUOS: NÚMERO DE DÍAS DE TRABAJOGARANTIZADOS POR EL CONVENIO COLECTIVO. La empresa tiene obligación de


621

ocupar a los trabajadores fijos discontinuos durante los días que el convenio colectivogarantiza a esos trabajadores cada año. Error en los días trabajados.


@ 190. EMBARAZO Y NULIDAD DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSASOBJETIVAS. Es nula la extinción que no es procedente y tiene lugar antes de los nuevemeses del alumbramiento de un hijo.


Canarias

@ 192. SOVI: derecho de bonificación de cuotas por nacimiento de hijo y término finalde plazo hábil para dicha bonificación.

TSJ Canarias Sala de lo Social S 14 de noviembre de 2013........................................ 751

Castilla y León

178. DESPIDO COLECTIVO EN LAS EMPRESAS DEL SECTOR PÚBLICO. Se justificael despido cuando la subvención que recibe una fundación pública, como mediofundamental de financiación, se reduce drásticamente.

TSJ Castilla y León Sala de lo Social S 20 de noviembre de 2013............................... 736

@ 193. PLAZO DE PREAVISO EN BAJA VOLUNTARIA EN LA EMPRESA. Es válida laretractación del trabajador antes de concluir el plazo de preaviso. La negativa a lareanudación de la relación equivale al despido.

TSJ Castilla y León Sala de lo Social S 23 de octubre de 2013.................................... 752

@ 194. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. RETA. Suspensión del pago de la pensión al noabonar el demandante las cuotas aplazadas. Nueva solicitud de la pensión; sus efectosse retrotraen al momento de la segunda solicitud.

TSJ Castilla y León Sala de lo Social S 16 de octubre de 2013.................................... 752

Castilla-La Mancha

@ 195. HORAS EXTRAORDINARIAS. El valor imperativo del artículo 35 ET impideotorgar a las horas extraordinarias un precio inferior al de las ordinarias.

TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Social S 21 de marzo de 2013................................ 753

Cataluña

@ 196. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE MATERNIDAD. VULNERACIÓN DEDERECHOS FUNDAMENTALES: No se acreditaron indicios de vulneracióon dederechos fundamentales.

TSJ Cataluña Sala de lo Social S 21 de octubre de 2013............................................. 753


622

@ 197. RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y ENFERMEDAD PROFESIONAL. Trabajo enambiente de amianto. A pesar de ello no se acreditó que la muerte del trabajadortuviera esa causa. Presunción legal; valoración.

TSJ Cataluña Sala de lo Social S 21 de octubre de 2013............................................. 753

Extremadura

@ 198. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A INSTANCIA DEL TRABAJADORPOR INCUMPLIMIENTOS EMPRESARIALES. Alcance de la indemnización. Derechotransitorio. Contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL3/2012.

TSJ Extremadura Sala de lo Social S 28 de octubre de 2013....................................... 754

@ 199. RECURSO DE SUPLICACIÓN. CUESTIÓN NUEVA. No cabe introducir en fase derecurso cuestiones no planteadas en la instancia. DESPIDO OBJETIVO. Lamodificación operada por el RDL 3/2012 no exige realizar un juicio de razonabilidaden torno a las causas del despido objetivo. CAUSA PRODUCTIVA. Existe causa cuandola concesión del servicio otorgada a la empresa se reduce al suprimir el servicio endeterminados periodos de tiempo a lo largo del año.

TSJ Extremadura Sala de lo Social S 26 de septiembre de 2013................................. 754

Galicia

180. EXTINCIONES DE CONTRATOS DE TRABAJO Y OTRAS MEDIDAS DEREGULACIÓN DE EMPLEO. Impugnación: Legitimación activa de un Sindicato conimplantación. Licitud del acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes delos trabajadores, y de las decisiones adoptadas bajo su amparo. Los votos favorablesal acuerdo fueron mayoría numérica dentro de los componentes de la representaciónde los trabajadores.

TSJ Galicia Sala de lo Social S 17 de octubre de 2013................................................ 741

Madrid

@ 200. EXTINCIÓN COLECTIVA DE CONTRATOS DE TRABAJO FUNDADA EN CAUSASORGANIZATIVAS. Es procedente la que se ajusta formalmente a la ley y responde anecesidades organizativas objetivamente acreditadas. EMPRESA PÚBLICA YDECISIONES GUBERNATIVAS.

TSJ Madrid Sala de lo Social S 25 de noviembre de 2013........................................... 754

Principado de Asturias

@ 191. PENSIÓN DE VIUDEDAD DE SEPARADA SIN PENSIÓN COMPENSATORIA. Noprocede por haber fallecido el causante más de diez años después de la separación.

TSJ Principado de Asturias Sala de lo Social S 4 de octubre de 2013......................... 751


623

1. ACTUALIDAD LABORAL en este número 6 –que al correspon-der al mes de junio aboca ya al paréntesis veraniego– ofrece materialmás que suficiente para ocupar la atención de los estudiosos tantoahora como en esa pausa vacacional. Basta atender a su Sección ES-TUDIOS que recoge los siguientes: uno del maestro MARTÍN VALVERDE

sobre Valor del precedente y unificación de doctrina, tema perma-nente para el jurista y que ganará aún más interés si se refuerza, tal ycomo apuntan ciertos proyectos de Ley, la vinculación rigurosa de lasdecisiones de los Tribunales menores respecto de la doctrina quesiente el Tribunal Supremo. El profesor y magistrado aúna su doblecompetencia profesional con un probado sentido de lo jurídico. Bas-te ver, como un ejemplo entre cien más, el contenido de la nota tres(4) sobre los significados posibles del vocablo jurisprudencia segúnlos sistemas jurídicos en que se encuadre dicha expresión.

En la misma línea de profesionalidad y excelencia doctrinal se de-senvuelve el estudio del profesor GARCÍA MURCIA sobre Virtualidad enel ordenamiento laboral de la jurisprudencia del Tribunal Europeo deDerechos Humanos; máxime cuando dicho Tribunal ha alcanzado unadiscutida notoriedad en el actual momento político, social y jurídicode España. Por su parte RAMÍREZ MARTÍNEZ completa el tema tratado enel núm. 5, inmediatamente anterior, de Actualidad Laboral al diseñarel régimen jurídico de la Sustitución de huelguistas en supuestos decontratas y de empresas de trabajo temporal. El vacío legal en materiadel ejercicio del derecho de huelga conduce a esta complejidad ymutabilidad de los criterios jurisprudenciales.

En fin, la profesora catalana (Lérida) ROMERO BURILLO, en su primeraaportación a la Revista, analiza la situación en que se encuentra eltrabajador indefinido no fijo de plantilla, que, como es sabido, esfigura jurídica de predominante creación jurisprudencial pues son losTribunales quienes tienen que abordar las ambivalencias que surgenen el entrecruce del Derecho Laboral propiamente dicho con el De-recho de la Función Pública.

2. GLOSA JUDICIAL tiene un doble contenido. En primer lugar,expone el contenido y alcance del ATC 43/2014, de 12 de febrero,en cuanto a los puntos sometidos a control constitucional en el pri-mero de los Reales Decretos Leyes (3/2012, de 10 de febrero) que

Carta de la Dirección

625

se ocupan de la reforma del mercado laboral en ese año. Es todo un anticipo de futurasdecisiones constitucionales en la materia. Máxime al ser un acto jurídico unánime. Por otraparte, analiza la compleja STC 40/2014, de 11 de marzo, y destaca los siguientes puntos: a) elEstado tiene competencia exclusiva para fijar el régimen básico de la Seguridad Social; b) lasComunidades Autónomas no pueden establecer reglas especiales para acreditar los requisitosde acceso de las uniones de hecho a la pensión de viudedad; c) a tenor de este criterio es nuloel párrafo quinto del apartado 3 del art. 174 LGSS.

3. La Sección de SENTENCIAS EJEMPLARES se abre con un segundo tratamiento sobre untema de interés creciente; a saber: el permiso por maternidad para madres subrogantes: pro-blemática laboral de los vientres de alquiler, tema en el que el TJUE razona que la imposibilidadde concebir no es equiparable a discapacidad y por tanto la negativa a reconocer el permisopor maternidad a la mujer que se convierte en madre a través de un contrato de gestación porsustitución, ni es discriminatoria por razón de sexo, ni tampoco, por razón de discapacidad. Sereafirma, pues, que la maternidad propiamente dicha está en la base de la protección especialpor dicha circunstancia biológica y social (STJUE, Gran Sala, de 18 de marzo de 2014) (Sentenciaa ver conjuntamente con la del mismo Tribunal y fecha en Sección Sentencias Ejemplares enAL núm. 5, inmediatamente anterior).

- Similar interés ofrece la interpretación que dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europearealiza sobre la Directiva relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casode transmisión de empresa, pues en busca de una sana posibilidad de regulación propia decada Estado miembro, éstos han de encontrar, sin más, en el Derecho Comunitario unas ga-rantías mínimas susceptibles de mejora en cada Estado. También es importante la referenciaque se hace a los grupos de empresas (STJUE, de 6 de marzo de 2014) sobre Directiva2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

- El período de prueba se puede hacer efectivo incluso en el supuesto de ingreso al serviciode un ente público mediante pruebas selectivas si tal trámite está recogido en las bases de dichoconcurso (STS, 4ª, de 23 de enero de 2014).

- La prestación de servicio como «tertuliano» en una empresa radiofónica puede llegar aconstituir una relación de trabajo asalariado, a tenor de las circunstancias del caso (STS, 4ª, de19 de febrero de 2014). Con dos Votos disidentes, de provechosa lectura.

- El despido colectivo en empresas del sector público puede encontrar causa procedentesi se origina una insuficiencia económica sobrevenida formalizada en norma presupuestaria(STSJ Castilla-León, Social, de 20 de noviembre de 2013).

- Las cuestiones netamente procesales, una respecto a la impugnación de un recurso desuplicación y otra en relación con la delimitación en el Recurso de Casación para la Unificaciónde Doctrina de la cuestión esencial que se ventila en el pleito y de los términos de la alegadacontradicción, son objeto de análisis por el Tribunal Supremo (STS, 4ª, de 15 de octubre de2013 y STS, 4ª, de 1 de octubre de 2013).

- En fin, es llamativo el supuesto de un contrato de alta dirección que se ha celebrado conuna entidad del sector público (STSJ Andalucía, Social, de 31 de octubre de 2013).

4. RESEÑA DE SENTENCIAS prolonga esta relación de resoluciones judiciales de alto interéshasta alcanzar el número treinta y tres; entre ellas, las siguientes:


626

- Jurisdicción competente para conocer de una reclamación por prestación económica pordependencia, al estar aplazada la entrada en vigor de la nueva legislación sobre la materia (STS,4ª, de 14 de enero de 2014; a ver conjuntamente, si bien en cuanto a la pensión de orfandadya reconocida, con la STS, 4ª, de 16 de enero de 2014).

- La problemática del despido colectivo por causas económicas genera análisis agudos ydiscutibles cuando se trata de un grupo de empresas (STS, 4ª, de 28 de enero de 2014).

- Los efectos de la ultraactividad de los convenios colectivos exige atender a sí los hechosse han producido antes o después de la reforma operada por L 3/2012 (SAN, Social, de 19 denoviembre de 2013).

- Los sindicatos pueden estar sujetos a limitaciones y exclusiones en su legitimación paraparticipar en la comisión negociadora que se ha de constituir a los efectos del período deconsultas en los supuestos de despido colectivo (SAN, Social, de 26 de noviembre de 2013).

- Rigurosa exigencia para que la empresa garantice el mínimo de días ocupables que estéestablecido en el convenio colectivo, cuando se trata de trabajadores fijos discontinuos (STSJAndalucía, Social, de 31 de octubre de 2013).

- Sigue siendo tema complejo, en el que se entrecruza el principio de legalidad con la bús-queda de protección social, el logro de una pensión de viudedad de una mujer en situación deseparación respecto del causante fallecido (STSJ Asturias, Social, de 4 de octubre de 2013).

- Baja voluntaria en la empresa y plazo de preaviso: es lícita la retractación por parte deltrabajador si aún no se ha agotado dicho plazo (STSJ Castilla-León, Social, de 23 de octubre de2013).

- En cuanto a las enfermedades profesionales son aleatorios los límites que permiten operara la presunción legal de causalidad (STSJ Cataluña, Social, de 21 de octubre de 2013).

- El alegato de discriminación por maternidad también exige la acreditación de indicios delesión de un derecho fundamental (STSJ Cataluña, Social, de 21 de octubre de 2013).

- El derecho transitorio en relación con la entrada en vigor del discutido RDL 3/2012 seestudia y aplica en cuanto a la extinción del contrato de trabajo instada por el trabajador (STSJExtremadura, Social, de 28 de octubre de 2013).

- En cuanto al despido por causas organizativas se reconoce eficacia de causa procedenteal acuerdo gubernativo de rebaja de derechos económicos (STSJ Madrid, Social, de 25 de no-viembre de 2013).

5. MONOGRAFÍA DE JURISPRUDENCIA enriquece la colección de alta utilidad profesionalque es cada una de las Guías de Recursos de Casación para la Unificación de Doctrina, queelabora la especialista en la materia GARCÍA PAREDES (sentencias recaídas en el mes de septiembre,Anexo; y octubre, en ambos casos de 2013).

6. ACTUALIDAD BIBLIOGRÁFICA, en buscada coincidencia con la temática que explora,desde una perspectiva estrictamente jurídica, el ATC 43/2014, en la GLOSA JUDICIAL de estemismo número, el libro que ahora se recensiona trata de La Reforma Laboral 2012 en España.Es un sólido Informe que expone la evaluación preliminar que han realizado los equipos técnicos


627

de la OCDE. El profesor BORRAJO INIESTA subraya el gran interés de los datos que aporta esaperspectiva económico-social.

7. ACTUALIDAD NORMATIVA detalla las reglas laborales aplicables a la Crisis mercantil yfuncionamiento de la empresa, que se derivan del RDL 4/2014, de 7 de marzo.

Con este sólido y rico cuadro doctrinal y judicial Actualidad Laboral prepara nuevas actua-lizaciones, que se cerrarán con el número extraordinario, ya en ciernes, de julio-agostopróximos. Hasta entonces y siempre, el cordial saludo de,

Efrén Borrajo

Director de A.L.


628

Valor del precedente y unificación dedoctrina (1)

Antonio Martín ValverdeCatedrático (e) de Derecho del Trabajo

SUMARIO

I. NOCIÓN Y CLASES DE PRECEDENTES: PRECEDENTE JUDICIAL Y PRECE-DENTE ADMINISTRATIVO.

II. PROCEDENTE JUDICIAL Y JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES: PRE-CEDENTES VERTICALES Y PRECEDENTES HORIZONTALES.

III. LA FINALIDAD DE UNIFICACIÓN DE DOCTRINA DE LOS PRECEDENTESJURISPRUDENCIALES: JURISPRUDENCIA ORDINARIA.

IV. DIVERSIDAD DE FUERZA VINCULANTE DE LOS DISTINTOS PRECEDEN-TES JURISPRUDENCIALES.

V. EL VALOR DEL PRECEDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

VI. LA FORMACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DELA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA SOCIAL: REENVÍO PREJUDICIAL Y PRO-CEDIMIENTO DE INFRACCIÓN.

VII. EL VALOR DEL PRECEDENTE COMUNITARIO: SELECCIÓN DE SENTEN-CIAS SIGNIFICACTIVAS.

VIII. PRECEDENTES DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS ENMATERIA SOCIAL: IMPORTANCIA CRECIENTE Y CARÁCTER VINCULANTE(REMISIÓN).

IX. FUNCIÓN DEPURADORA Y FUNCIÓN COMPLEMENTARIA DE LA JURIS-PRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN DISTINTOS ÓRDENES JURIS-DICCIONALES.

X. LA FUERZA VINCULANTE DE LOS PRECEDENTES DE LA SALA DE LO SO-CIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO: DIFERENCIACIÓN DE SUPUESTOS.

(1) Texto de la ponencia aportada al V Seminario Xacobeo Laboral 2014 sobre «Las controversiasvivas del nuevo Derecho del Trabajo», celebrado en Santiago de Compostela los días 27, 28 y29 de marzo de 2014, promovido y dirigido por el Profesor Efrén BORRAJO DACRUZ.

Estudios

El estudio analiza elvalor del precedente

jurisprudencialsobre la base de los

datos del Derechopositivo (nacional einternacional), conespecial atención a

lospronunciamientos

del TribunalConstitucional, delTribunal de Justicia

de la Unión Europea,y del Tribunal

Supremo, amén deuna mención a la

importanciacreciente de lajurisprudencia

social del TribunalEuropeo de

Derechos Humanos

629

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

I. NOCIÓN Y CLASES DE PRECEDENTES: PRECEDENTE JUDICIAL Y PRECEDENTE ADMINIS-TRATIVO

En la literatura jurídica de la generalidad de los países el término «precedente» designa unadeterminada relación entre dos resoluciones o decisiones de poderes públicos que se sucedenen el tiempo; una resolución anterior A) (precedente) se utiliza como modelo o referencia deuna decisión posterior B), que ha de resolver una cuestión idéntica o análoga de aplicación dela ley y del derecho. Si bien se mira, el precedente «jurídico», cuya inspiración dominante aunqueno exclusiva es el principio de igualdad de trato, puede aparecer en muy distintos ámbitos delas relaciones de los poderes públicos con los ciudadanos, si bien desempeña funciones demayor relieve en la Administración de Justicia, que es su principal campo de acción, desarro-llando una labor más limitada en la propia actuación de las Administraciones Públicas, dondesu importancia es menor (2).

La clave de la distinta gradación de importancia del precedente en los diferentes ámbitos dela vida pública radica en la fuerza mayor o menor que en ellos ejerce el referido principio deigualdad de trato, que es su principal fuente informadora. Como se sabe, este principio es muchomás exigente en derecho público que en derecho privado, lo que atribuye al precedente juris-diccional, y también, aunque en menor medida, al precedente administrativo un papel relevantedel que carecen por completo las decisiones adoptadas por los particulares en el ámbito privado.Por decirlo en los términos técnicos habituales: en las relaciones entre particulares prevalecende manera decisiva el valor de la libertad y el principio de la autonomía de la voluntad; y uno yotro reducen el campo de juego del principio de igualdad a su mínima expresión: la prohibiciónde la conducta discriminatoria.

Dentro del ámbito de actuación de los poderes públicos, el papel protagonista del prece-dente corresponde, como es sabido, al precedente judicial o jurisdiccional y no al precedenteadministrativo, donde, siguiendo con la metáfora, desempeña un papel de simple actor de re-parto. La explicación no es tampoco misteriosa. Jurisdicción y Administración están obligadasen términos parecidos por el principio de igualdad de trato a los ciudadanos, en su condiciónde justiciables o de administrados. Pero la actuación de una y otra se rige además por otrosprincipios que son diferentes entre sí, y que asignan una distinta virtualidad a las resolucionesprecedentes respectivas.

En la Administración, el principio de «eficacia», y por consiguiente las consideraciones deoportunidad, tienen un papel destacado, sin perjuicio del sometimiento «pleno» de su actuaciónal marco de la «la ley» y del «derecho» (art. 103.1 CE). En la Justicia, en cambio, «el imperio dela ley» (art. 117.1 CE) constituye no sólo el marco obligado sino la guía o directriz principal (ycasi exclusiva) de la actuación jurisdiccional, tanto en las resoluciones de carácter procesal comoen las resoluciones sobre el fondo de los litigios. Dos preceptos legales señalados, uno sobrelas decisiones jurisdiccionales de procedimiento y otro sobre las decisiones jurisdiccionalesdefinitivas, corroboran lo que se acaba de decir.

El art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que proclama en su rúbrica el «principio delegalidad procesal», insiste de nuevo, por si hiciera falta, en que la guía o directriz principal de

(2) Nótese al paso que el precedente no rige por hipótesis en el ejercicio del poder legislativo por parte del Parlamento, encarnaciónde la soberanía nacional, cuya principal función consiste precisamente es incorporar al ordenamiento jurídico normas y disposi-ciones distintas de las precedentes o existentes con anterioridad.

Valor del precedente y unificación de doctrina

630

E

stu

dio

s

las resoluciones del juez sobre el procedimiento jurisdiccional ha se ser la ley y no la conve-niencia de unos u otros (incluida la propia conveniencia de la Administración de Justicia,considerada como organización). Sólo dentro de los márgenes bastante estrictos que permitenlas reglas y principios legales, puede y debe atender el juez en el desarrollo del proceso aconsideraciones de oportunidad, consideraciones limitadas normalmente a lo que se conocecon el nombre de «economía procesal».

Lo mismo cabe decir respecto de las resoluciones sobre el fondo de los litigios, aun reco-nociendo que las lagunas legales son más frecuentes en las regulaciones sustantivas que en lasprocesales. Ahora bien, como se recordará, de acuerdo con el art. 1.4 del Código Civil (CC),tales lagunas legales no se integran con la discrecionalidad del juez sino con los principiosgenerales del derecho. Y, como se recordará también, el art. 3.2 CC acepta en verdad la pon-deración de la «equidad» (justicia o conveniencia del caso) en «la aplicación de las normas», perodentro de límites muy estrictos, puesto que «las resoluciones de los tribunales sólo podrándescansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita». Por cierto, eseste reconocimiento de un margen limitado para la equidad, y no una autoatribuida misiónjusticiera, la ventana legal que permite a los órganos jurisdiccionales orientar sus decisioneshacia el «valor superior» de la «justicia» (art. 1.1 CE).

El atenimiento a la legalidad y la observancia o respeto a los precedentes que garantizan laigualdad en la aplicación de la ley son dos principios o pilares fundamentales de la actuaciónjurisdiccional. Pero hay un tercero –la independencia judicial– que permite, en determinadossupuestos y con determinados requisitos, moderar en cierta medida la autoridad o fuerza vin-culante del precedente. A la aplicación armónica de estos principios tendremos ocasión dereferirnos más adelante.

II. PROCEDENTE JUDICIAL Y JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES: PRECEDENTES VERTI-CALES Y PRECEDENTES HORIZONTALES

Como es sabido, la teoría del precedente está más desarrollada en los sistemas jurídicos dela familia anglosajona (common law) que en los de la familia romano-germánica (civil law). Encualquier caso, hoy día ambos tipos de ordenamientos suelen distinguir dos grandes grupos deprecedentes jurisdiccionales. Uno es el precedente «vertical», que designa la resolución de unorganismo judicial situado en un escalón superior al que ocupa el juez o tribunal que ha deresolver luego un problema o cuestión idéntica o similar. El otro es el precedente «horizontal»,que apunta a una resolución anterior bien del mismo órgano judicial, bien de un órgano judicialsituado en el mismo nivel jerárquico que el que ha de adoptar la decisión posterior (3).

Cuando, como ocurre muy a menudo, sin ir más lejos en la jurisdicción social española, laestructura judicial tiene tres escalones, el escalón situado en la base puede contar con prece-dentes verticales correspondientes unas veces al escalón superior intermedio (en nuestro caso,Tribunales Superiores de Justicia), y otras veces a las cúspides u órganos supremos de la jerar-quía jurisdiccional (entre nosotros, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, «intérpretesupremo» de la Constitución). Estos precedentes sentados por los órganos jurisdiccionales su-premos, a los que el ordenamiento asigna una función específica de unificación de la interpre-

(3) Cfr. M. GASCÓN ABELLÁN, La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos, Madrid, 1993, pág. 10 ss.

Antonio Martín Valverde

631

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

tación jurídica, se conocen también, en los ordenamientos latinos, con el nombre de «jurispru-dencia», vocablo que tiene por cierto un significado diferente en otros sistemas jurídicos (4).

El legislador español ha adoptado en época relativamente reciente, pero de manera decidida,esta práctica lingüística habitual en los ordenamientos del grupo latino. Si se quiere dar unafecha precisa tal sería la de la aprobación del art. 1.6 CC, en la redacción actualmente en vigor,introducida por el Decreto legislativo de 31 de mayo de 1974. Acaso no esté de más recordarsu tenor literal: «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que,de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo».

De la jurisprudencia en la misma acepción latina –«jurisprudencia de los tribunales de jus-ticia»– habla también el art. 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), que, sinembargo, prefiere referirse a sus propios precedentes con el nombre genérico de«doctrina» (arts. 13 y 40). De todas maneras, para la designación de los precedentes del TribunalConstitucional ha acabado por predominar también, tanto en la práctica forense como en laliteratura científica, la expresión «jurisprudencia constitucional», que seguramente se empleacon más frecuencia que la de «doctrina constitucional».

Una observación introductoria adicional conviene hacer a propósito de la noción de prece-dente. Las notas o elementos de la misma son relativamente sencillos: a) existencia de unaresolución anterior, b) que puede o debe servir de modelo o referencia de otra resoluciónposterior, c) sobre el mismo (o análogo) problema o cuestión de aplicación del derecho. Perola sencillez del concepto no significa que su puesta en práctica sea igualmente fácil. El juicio deidentidad o analogía en que se basa la técnica del precedente comporta a menudo dificultadesmuy considerables a la hora de distinguir entre diferencias relevantes y no relevantes entre loscasos o litigios respectivos. Los profesionales del foro, y en especial los que litigan o resuelvenrecursos de casación para unificación de doctrina, suelen estar bien advertidos de la complejidadde estas operaciones hermenéuticas de comparación y diferenciación (distinguishing) en quese apoya el juicio de relevancia sobre la identidad o analogía de los distintos aspectos o ele-mentos de los litigios comparados (cuya versión en la casación para la unificación de doctrinaes el «juicio de contradicción»).

III. LA FINALIDAD DE UNIFICACIÓN DE DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIA-LES: JURISPRUDENCIA ORDINARIA

El título completo de esta ponencia, que ha sido cuidadosamente elegido por el ProfesorBORRAJO, es «El valor del precedente –nacional, europeo, internacional– y la unificación de doc-trina». Me he permitido la licencia de autor de simplificarlo para la presente versión escrita, aefectos tanto de facilitar su eventual cita como de sugerir la perspectiva panorámica desde laque me propuse abordar el estudio. Pero vale la pena reflexionar un momento en su enunciadocompleto, lo que nos va a permitir por una parte precisar con mayor detalle el «objeto material»de nuestro ensayo, y por otro lado destacar también su «objeto formal», es decir, el método o

(4) En los sistemas jurídicos anglosajones o germánicos la acepción por antonomasia del vocablo «jurisprudencia» tiene un significadoclaramente diferente bien de «ciencia del derecho» (Reino Unido y ordenamientos de la familia germánica), bien de «pensamientojurídico» o filosofía jurídica (en los Estados Unidos de América). Lo que nosotros llamamos jurisprudencia se denomina, respec-tivamente, case law (en RU y en EE.UU.) y Rechtsprechung (en los derechos germánicos). A su vez, la jurisprudencia como scientiaiuris en Alemania y en el Reino Unido se utiliza en dos acepciones distintas de «jurisprudencia general» (comparada) y «jurispru-dencia particular» («nacional»). Cfr., dentro de una bibliografía casi inabarcable, J. AUSTIN, Sobre la utilidad del estudio de lajurisprudencia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pág. 26 ss. La cita de AUSTIN me parece particularmentesignificativa, en cuanto que se trata de un eminente jurista inglés de formación germánica.


632

E

stu

dio

s

enfoque con el que el tema es abordado. Se trata, vale la pena resaltarlo aquí, de un método oenfoque que podemos llamar «teórico-práctico», de construcción pero también de aplicacióndirecta de conceptos legales operativos; dogmático, si se quiere, pero no meramente especu-lativo.

Como es sabido, en las leyes procesales españolas la unificación de doctrina se emplea endos acepciones. Una amplia, que describe genéricamente el papel en el sistema de fuentes delos tribunales o intérpretes supremos. Y otra estricta, a la que ya hemos aludido, que señala auna modalidad específica de la casación existente en algunos órdenes jurisdiccionales, entreellos en lugar destacado el orden jurisdiccional social, donde se implanta por primera vez en lareforma procesal de 1989-1990.

A la vista de estas consideraciones, la mención a la unificación de doctrina que incluye eltítulo de la ponencia apunta en primer lugar a que el valor del precedente que nos interesa enesta exposición no es el del precedente horizontal, sino el del precedente vertical. Además,dentro de los precedentes verticales, nos debemos centrar en los que cumplen una funcióninstitucional de unificación o uniformación de la interpretación del derecho, lo que señala a losprecedentes establecidos por los tribunales o intérpretes supremos, y no a los generados enlos escalones jurisdiccionales intermedios. En fin, tanto el título común del Seminario («Lascontroversias vivas del nuevo Derecho del Trabajo») como la acepción estricta de unificaciónde doctrina de modalidad especial de la casación aconsejan prestar atención especial a la uni-ficación de doctrina en la jurisdicción social, a la que se harán muy frecuentes referencias.

El precedente cuyo valor o virtualidad de interpretación uniforme de la ley y el derecho nosinteresa estudiar es, en primer lugar, el precedente interno o nacional de unificación de doctrina,es decir el elaborado por las resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.Pero en la vida jurídica actual, impregnada en prácticamente todas sus manifestaciones por losprocesos de la globalización y de la internacionalización, parece inevitable referirse también –y de ahí que lo destaque el enunciado de la ponencia– a los precedentes de los altos tribunalesinternacionales o supranacionales. En lo que concierne al Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, estos altos tribunales son el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), «intérpretesupremo del ordenamiento jurídico comunitario» (5); y el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos, encargado de unificar y depurar la interpretación de las disposiciones o cláusulas«sociales» del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

No me voy a ocupar de los precedentes de otros tribunales internacionales, como el TribunalInternacional de Justicia de la ONU (con sede en la Haya) y el Tribunal Penal Internacional de laONU (con igual sede). Los casos resueltos por una y otro no han versado hasta ahora (y no esnada probable que versen en el futuro previsible) sobre nuestro campo particular de estudio.No conviene, sin embargo, perder totalmente de vista sus resoluciones, que tienen a vecesalcance general (6).

(5) Véase R. ALONSO GARCÍA, Derecho Comunitario. Sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea, Ceura, Madrid,1994, págs. 325 ss.

(6) Un buen ejemplo se encuentra en una sentencia reciente del Tribunal Internacional de Justicia (sentencia de 3 de febrero de 2012,Alemania c. Italia), que ha afirmado una costumbre internacional de inmunidades procesales cuya lectura resulta muy instructivapara apreciar el alcance y los límites de la «justicia universal»; se trata en el caso de la ejecución en Italia, contra bienes propiedaddel Estado alemán, de sentencias de condena dictadas en Italia y en Grecia por acciones ilícitas de las tropas nazis durante la 2ªGuerra Mundial.


633

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

IV. DIVERSIDAD DE FUERZA VINCULANTE DE LOS DISTINTOS PRECEDENTES JURISPRUDEN-CIALES

Permítaseme un último comentario sobre el enunciado de la ponencia a propósito del en-foque u objeto formal de la misma. Como ya hemos señalado, el tema del valor del precedentede los tribunales situados en los escalones más elevados de la jurisdicción (los tribunales ointérpretes supremos) coincide en lo sustancial con el tema de cuño más tradicional del valorde la jurisprudencia de los tribunales. Pero, aun reconociendo esta identidad temática sustancial,la inclusión en el enunciado del término precedente aporta dos notables ventajas terminológicas.

La primera es que centra el foco de atención en los problemas de los «productos» o «doc-trinas jurisprudenciales», dejando aparte las cuestiones, sumamente interesantes pero distintas,de la actividad jurisprudencial o jurisprudencia in actu, es decir de la jurisprudencia como técnicade interpretación o actividad hermenéutica (7). La segunda ventaja de la referencia al valor delos precedentes «jurisprudenciales» (precedentes de los tribunales que crean jurisprudencia)consiste en que elude de entrada el riesgo de exceso de abstracción que suele comportar elabordaje frontal del tema de la jurisprudencia como fuente del derecho, anclando la reflexiónen el suelo bastante más firme de los datos de diferente origen o procedencia que suministrael derecho positivo.

Pues bien, la contemplación atenta de tales datos del derecho positivo sobre los precedentesnacionales e internacionales permite sentar un muy importante presupuesto o premisa inicialen lo que concierne a su valor. Dicha premisa es que no todos los precedentes jurisprudencialestienen la misma virtualidad. En verdad, a la vista de la notable pluralidad y diversidad de lasnormas o disposiciones que los rigen, no cabe hablar de idéntica fuerza vinculante de los dis-tintos tipos de precedentes, sino de una vinculatoriedad más o menos intensa que depende dediferentes factores. Ello tiene una importante consecuencia metodológica: el planteamientotradicional en blanco o en negro («todo o nada») de la jurisprudencia como fuente del derecho,debe ser sustituido, al menos en una primera fase del estudio (de la que no me propongo pasaraquí), por la visión del valor del precedente en una gradación o escala continua entre cuyosextremos podemos percibir una amplia gama de tonos grises (8).

En efecto, como habrá ocasión de comprobar a continuación, el valor del precedente juris-prudencial depende en primer lugar del órgano jurisdiccional que lo establece; no es el mismo,según la regulación legal, el valor del precedente del Tribunal Supremo que el del TribunalConstitucional, o que el de los distintos tribunales internacionales o supranacionales. La virtua-lidad del precedente depende también, en segundo lugar, de la clase de resolución jurispru-dencial adoptada, debiendo distinguirse sobre todo entre las resoluciones anulatorias oexcluyentes de la aplicación de normas (función depuradora de la jurisprudencia) y las quetienen una función de aclaración o complemento interpretativo de las leyes existentes (función

(7) La distinción entre «jurisprudencia-actividad» y «jurisprudencia-producto», a la que se considera un instrumento imprescindiblede toda teoría y de todo análisis riguroso de la interpretación jurídica, en G. TARELLO, «l’ attività interpretativa», en Materiali per uncorso di análisis della giurisprudenza, (AA.VV., edición de M. BESSONE y R. GUASTINI), Cedam, Padua, 1994, pág. 4 ss.

(8) La adopción de la premisa metodológica de la fuerza vinculante del precedente como escala continua se encuentra en el mejorestudio de derecho comparado en la materia que conozco, que es el elaborado por diversos autores bajo la dirección de D. N.MCCORMICK y R. SUMMERS, Interpreting precedents. A Comparative study, Ashgate-Dartmouth, Aldershot, Brookfield, USA, 1997.En la introducción de esta obra se afirma lo siguiente: el «authoritative character of precedent» se manifiesta en un «continuum»y no en una vinculación («bindingness») «all-or-nothing».


634

E

stu

dio

s

complementaria de la jurisprudencia) (9). En lo que respecta en particular a la jurisprudencia delTribunal Supremo, el régimen jurídico del precedente depende además, en tercer lugar, delorden jurisdiccional en el que opera, variando aquí su valor o virtualidad de acuerdo con pres-cripciones que no son exactamente las mismas en las normas procesales respectivas.

V. EL VALOR DEL PRECEDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El valor del precedente del Tribunal Constitucional ha sido fijado en nuestra Constitución yen nuestras disposiciones legales con cierto detalle, de suerte que, aunque no todos las cues-tiones jurídicas que en él se plantean hayan encontrado respuesta, sí disponemos de un marcolegal suficiente para afirmar que sus resoluciones tienen en principio vinculatoriedad formal ofuerza normativa (10). Los preceptos clave en la materia son seguramente los arts. 164.1 CE y161.1.a) CE, que afirman con claridad la función del Tribunal Constitucional de «legislador ne-gativo», y el art. 5.1 LOPJ, que precisa la fuerza vinculante para «todos los Jueces y Tribunales»de las resoluciones dictadas por el intérprete supremo de la Constitución «en todo tipo deprocesos».

El art. 164.1 CE ordena, como se recordará, que las sentencias «que declaren la inconsti-tucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a laestimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos». «Plenos efectos»quiere decir que se anula la ley o la norma con fuerza de ley cuya inconstitucionalidad se declara,con la consecuencia de su eliminación o expulsión del ordenamiento jurídico. «Frente a todos»quiere decir frente al legislador que aprobó la ley anulada, frente a la Administración y a la Justiciaordinaria que se encargan de su cumplimiento o aplicación, y frente a los propios ciudadanosy justiciables, incluidos quienes plantearon el recurso de inconstitucionalidad (11).

[¿También frente al legislador futuro y al propio Tribunal Constitucional en ocasiones futuras?Interrogantes de difícil respuesta son éstos; prefiero dejarlos abiertos para una eventual medi-tación del lector, ante la imposibilidad de una respuesta breve que satisfaga el mínimo suficienterequerido en cuestiones tan problemáticas (12)].

El propio art. 164.1 CE excluye del pleno efecto universal de las sentencias del TribunalConstitucional a las que se limiten «a la estimación subjetiva de un derecho». Con una formu-lación no muy afortunada, la expresión apunta directa aunque no exclusivamente a la sentenciadictada en recursos de amparo. Esta sentencia, como todas las del intérprete supremo de laConstitución, tiene desde luego «valor de cosa juzgada», si bien, más allá de los litigantes, elcírculo de afectados por la misma no parece estar predeterminado en la regulación constitu-cional. Pero es aquí donde entra en juego el artículo 5.1 LOPJ, que extiende en principio a todoslos jueces y tribunales el efecto vinculante de la interpretación de la Constitución adoptada porel Tribunal Constitucional en cualesquiera de sus resoluciones de fondo («en todo tipo de pro-cesos»).

(9) Para la distinción entre las funciones depuradora y complementaria de la jurisprudencia puede verse A. MARTÍN VALVERDE, F.RODRÍGUEZ-SAÑUDO, J. GARCÍA MURCIA: Derecho del Trabajo, 22ª edición, Tecnos, Madrid, 2013, pág. 96 ss.

(10) En este sentido, L. Mª. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Régimen constitucional del poder judicial, Civitas, Madrid, 1991, pág. 124 ss.(11) Véase V. CONDE MARTÍN DE HIJAS, comentario al art. 164 de la Constitución, en Comentarios a la Constitución Española. XXX Ani-

versario (directores Mª Emilia CASAS BAAMONDE y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER; coordinadores M. PÉREZ-MANZANO e I. BORRAJO

INIESTA), Fundación Wolters Kluwer, Madrid, 2009, pág. 2719 ss.; con referencias bibliográficas en pág. 2371-2372.(12) Sobre el tema en la «jurisprudencia comparada» R. ALEXY y R. DREIER, «Precedent in the Federal Republico of Germany», en AA.VV.

(edit. D. N. MCCORMICK y R. SUMMERS), Interpreting precedents. A Comparative study, Ashgate-Dartmouth, Aldershot, Brookfield,USA, 1997, pág. 26 ss.


635

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Por su parte, el art. 161.1a) CE se refiere al impacto de la «declaración de inconstitucionalidadde una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia». Dos son en realidadlos mandatos contenidos en este precepto: 1) el mantenimiento del «valor de cosa juzgada» dela «sentencia o sentencias recaídas» en aplicación de la ley anulada; y 2) la «afectación» o mo-dificación de la jurisprudencia ordinaria establecida en interpretación de la ley anulada, en elsentido de acomodarla al criterio establecido en la sentencia de inconstitucionalidad.

Una última precisión interesa hacer a propósito del valor del precedente del Tribunal Cons-titucional, que versa sobre sus relaciones con el precedente del Tribunal Supremo. De acuerdocon el art. 123.1 CE, el Tribunal Supremo es «el órgano jurisdiccional superior en todos losórdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales». La jurisprudencia (el pre-cedente) del Tribunal Constitucional es, por tanto, una jurisprudencia especializada en garantíasconstitucionales, mientras que la jurisprudencia (el precedente) del Tribunal Supremo es, comodice la expresión tradicional, jurisprudencia «ordinaria» de alcance competencial general.

A la vista de estos preceptos constitucionales, parece claro que, en concordancia con eltenor literal del art. 5.1 LOPJ, la jurisprudencia ordinaria debe atender a lo declarado en lajurisprudencia constitucional cuando ésta haya sido establecida sin desbordar los márgenesrazonables de su ámbito competencial específico. Pero no están nada claros, en cambio, loslímites a partir de los cuales un hipotético Tribunal Constitucional activista incurriría en invasiónde la competencia ordinaria «suprema» del Tribunal Supremo en cuestiones de legalidad. Eséste otro espinoso tema de «valor del precedente» que, por razones de espacio, debo dejar aquía la reflexión del lector (13).

VI. LA FORMACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EU-ROPEA EN MATERIA SOCIAL: REENVÍO PREJUDICIAL Y PROCEDIMIENTO DE INFRACCIÓN

Los precedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en materia social se hanelaborado principalmente a través de dos vías procesales. La primera es el planteamiento decuestiones prejudiciales sobre la normativa de Derecho comunitario por parte de los órganosjurisdiccionales de los distintos Estados miembros. Como se recordará, la iniciación de esteprocedimiento es discrecional para los órganos jurisdiccionales nacionales, salvo para los quedeciden sin ulterior recurso, supuesto en el que el reenvío prejudicial es obligatorio (actual-mente, art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –TFUE–). En menor medida,los precedentes de Derecho Comunitario Europeo en materia social se han establecido también–y éste es la segunda vía a que nos hemos referido– en la resolución de procedimientos deinfracción o incumplimiento iniciados por la Comisión de la UE (actualmente, art. 258 TFUE).

El acervo de la jurisprudencia social del TJUE se concentró inicialmente en dos materias: librecirculación de trabajadores e igualdad de trato entre hombres y mujeres en el trabajo (14). Apartir de los años ochenta se ha extendido paulatinamente a otros muchos institutos jurídicos,como la sucesión de empresa, la limitación de la jornada de trabajo, la garantía salarial, las

(13) Sobre el tema, J. A. XIOL RÍOS, comentario al art. 123 de la Constitución, en Comentarios a la Constitución Española. XXX Aniver-sario (directores Mª Emilia CASAS BAAMONDE y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER; coordinadores M. PÉREZ-MANZANO e I. BORRAJO

INIESTA), Fundación Wolters Kluwer, Madrid, 2009, págs. 1901 y ss.; con referencias bibliográficas en págs. 1917-1918.(14) La jurisprudencia social del entonces denominado Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE), hoy Tribunal de Justicia

de la Unión Europea (TJUE) fue traducida y publicada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la obra Política Social dela Comunidad Europea, Volumen 3, seis tomos. En los Tomos I (años 1964-1972), II (años 1973-1976) y III (años 1977-1979)se incluyen por sendos estudios preliminares a mi cargo de presentación de las sentencias correspondientes.


636

E

stu

dio

s

vacaciones, la información a los trabajadores sobre condiciones de trabajo, los comités de em-presa europeos o las medidas de conflicto colectivo.

En general, se puede afirmar que los órganos de la jurisdicción social española están fami-liarizados con los precedentes más significativos de la jurisprudencia de la UE en materia deDerecho del Trabajo y de la Seguridad Social. El instrumento de colaboración jurisdiccional quesupone la cuestión prejudicial ha sido utilizado también con cierta frecuencia entre nosotros,tanto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo como por otros órganos judiciales de esteorden jurisdiccional (15).

En cambio, no me parece que esté igualmente difundido el conocimiento de las reglas yprincipios que determinan el valor de este singular precedente jurisprudencial; lo que se debecon toda probabilidad a que la formulación expresa de unas y otros ha correspondido en granparte a la propia jurisprudencia del TJUE. Vamos a recordar en este apartado el marco normativoen la materia dibujado en el «Derecho originario», y nos ocuparemos en el apartado siguientede cómo se ha completado dicho cuadro en la doctrina del propio Tribunal de Justicia.

De acuerdo con los arts. 258 y 260 TFUE, las sentencias del TJUE que declaran, al cabo delprocedimiento de infracción, «que un Estado miembro ha incumplido una de las obligacionesque le incumben en virtud de los Tratados» desempeñan una función de depuración del orde-namiento jurídico similar aunque menos enérgica que la desarrollada por el TC en el recurso deinconstitucionalidad. La diferencia estriba en que el mecanismo de depuración predispuestopara hacer efectiva la sentencia que declara el incumplimiento no es la anulación del acto, sinola obligación del Estado infractor de «adoptar las medidas necesarias para la ejecución de lasentencia del Tribunal». Esta obligación está respaldada por la competencia jurisdiccional deimposición de una sanción en forma de «pago de una suma a tanto alzado» o de «una multacoercitiva». El TJUE no es, en suma, un «legislador negativo» propiamente dicho, pero sí disponede instrumentos disuasorios de probada eficacia para la exigencia (enforcement) del DerechoComunitario.

De acuerdo con el art. 267 TFUE la sentencia del TJUE que establece, por vía de respuestaa una cuestión prejudicial, la «interpretación de los Tratados» o de «los actos adoptados por lasinstituciones, órganos u organismos de la Unión», tiene valor o fuerza vinculante respecto de lacuestión interpretativa resuelta. Como es lógico, este efecto de «cosa interpretada» rige no sólopara la decisión del caso concreto en que fue planteada, sino también para todos los casossustancialmente iguales tanto del país de procedencia como de otro Estado miembro.

Pero, por razones apuntadas más arriba, tal juicio de identidad sustancial únicamente puedeefectuarse de manera segura tras un análisis comparativo detenido de la resolución precedentedel TJUE y de los elementos del litigio sucesivo a resolver por el juez nacional. Téngase en cuenta,además, que, en el ámbito de la jurisprudencia internacional o supranacional, dichos elementosdel litigio a tener en cuenta en la comparación pueden ser no sólo las circunstancias fácticas delos casos respectivos, cuando las mismas tengan relevancia jurídica para la decisión, sino tam-bién las normas o legislaciones afectadas, si se trata de aplicar el derecho de un país distinto alde procedencia de la cuestión prejudicial o del procedimiento de infracción.

(15) El modo de empleo de este muy importante medio de articulación jurisdiccional se explica con claridad y detalle en la sentenciaCilfit (1982), que contiene, como criterio jurisdiccional para el planteamiento de cuestiones prejudiciales, la célebre distinciónentre un par de conceptos que ilustran bien la función de los precedentes: el «acto claro» y el «acto aclarado».


637

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

De todas maneras existe un campo del Derecho Comunitario en el que el efecto vinculantede la interpretación o «cosa interpretada» del TJUE rige directamente para todo el ámbito euro-peo. Nos referimos al núcleo del sistema normativo de la UE, que está integrado por lasdisposiciones concernientes a la producción y aplicación de su propio ordenamiento jurídico(16). Es en este núcleo de principios y reglas donde, ante la ausencia de disposiciones legislativasexpresas de «Derecho derivado», la jurisprudencia comunitaria ha debido y ha querido desem-peñar un papel de primer orden.

VII. EL VALOR DEL PRECEDENTE COMUNITARIO: SELECCIÓN DE SENTENCIAS SIGNIFICAC-TIVAS

Costa c. Enel (1964) es el primer pronunciamiento del TJUE que afirma la primacía del or-denamiento comunitario sobre el Derecho interno de los países miembros (en el caso, una leyitaliana), con base en el ejercicio de las competencias transferidas a las instituciones europeas.Simmenthal (1978) extrae de este principio de primacía una consecuencia lógica obligada, quees el deber jurisdiccional de inaplicación de la ley (italiana también en el caso) incompatible conel Derecho de la UE, si bien, de acuerdo con la sentencia posterior Ministero Della Finanze c.In.Co.Ge (1998) la incompatibilidad no convierte en inexistente a la ley contraria.

La propia sentencia Simmenthal (1978) se encarga de efectuar algunas puntualizacionesadicionales, en referencia al papel institucional del TJUE. El modus operandi de esta resolución,y en general el del grupo de sentencias que estamos reseñando, es procurar que emerjan comoprincipios explícitos sobre el ordenamiento comunitario y su Tribunal de Justicia los principioso las premisas que, según la interpretación «suprema» del TJUE, se encuentran implícitos («in-herentes») en los preceptos correspondientes del Derecho originario; a saber, en Simment-hal: a) que la labor del Tribunal es determinar el alcance de los preceptos del «nuevoordenamiento legal» constituido por el Derecho Comunitario Europeo, b) que su misión es laaplicación uniforme de dicho ordenamiento, y c) que sus resoluciones tienen carácter o fuerzavinculante para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (17).

Las sentencias del TJUE que acabamos de reseñar han trazado el cuadro general de la ac-tuación de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en su condición de jueces alos que se encarga la aplicación del Derecho Comunitario. Dos sentencias más, ambas del año1990, contienen precisiones interesantes sobre dicho cuadro normativo. Factortame (1990),que versa por cierto sobre el registro en el Reino Unido de barcos pesqueros de propietariosespañoles, establece que el mandato de proscripción legal de medidas cautelares a sus juecesnacionales por parte del legislador inglés enjuiciada en el caso no era compatible con el DerechoComunitario (18). Por su parte, Marleasing (1990) incluye, entre los cánones a utilizar por losjueces de los Estados miembros en la interpretación de las leyes nacionales, el de la interpre-tación conforme a Derecho Comunitario. Siempre que no incurra en interpretación forzada

(16) Cfr. J. V. LOUIS, El ordenamiento jurídico comunitario, 4ª edición, Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, 1991: «Elsistema jurídico comunitario se caracteriza por ser un ordenamiento jurídico, es decir, un "conjunto organizado y estructurado denormas jurídicas que posee sus propias fuentes, está dotado de órganos y procedimientos adecuados para emitirlas e interpretarlas,a la vez que para confirmar y sancionar, llegado el caso, las violaciones"» (pág. 11).

(17) Cfr. A. MANGAS MARTÍN, «Las relaciones entre el Derecho Comunitario y el Derecho interno de los Estados miembros a la luz de lajurisprudencia del Tribunal de Justicia», en El Derecho Comunitario Europeo y su aplicación judicial (Dir. Por G. C. RODRÍGUEZ-IGLESIAS y D. J. LIÑÁN NOGUERAS, Civitas, Madrid, 1993, pág. 88 ss.

(18) Véase G. C. RODRÍGUEZ IGLESIAS, «La tutela judicial cautelar en el Derecho Comunitario», en en El Derecho Comunitario Europeo y suaplicación judicial (Dir. Por G. C. RODRÍGUEZ-IGLESIAS y D. J. LIÑÁN NOGUERAS, Civitas, Madrid, 1993, págs. 647 y ss. El nombre delitigante «Factortame» figura también en la rúbrica de otras sentencias del TJUE. Factortame (90) es la primera de la serie.


638

E

stu

dio

s

(distorting) –viene a decir esta sentencia– la interpretación del Derecho interno se ha de efectuarde acuerdo con las prescripciones del ordenamiento comunitario, tal como éste ha sido, a suvez, interpretado por el TJUE en sentencias precedentes.

La observancia de los precedentes del TJUE ordenada en las sentencias anteriores ha sidoreforzada de manera decisiva en una línea jurisprudencial inaugurada por Francovich y otros(1991), cuyo principal exponente es tal vez Brasserie du Pêcheur y Factortame (1996), y de laque forma parte, entre otras varias, Köbler c. Austria (2003). La primera y la última son, porcierto, asuntos relativos a derechos de trabajadores o empleados: el derecho a la «garantíasalarial» frente a empresarios insolventes en Francovich y otros, y el derecho a la libre circulaciónde trabajadores en relación con un incremento retributivo devengado al cabo de un tiempomínimo de antigüedad en la profesión universitaria en Köbler c. Austria.

El refuerzo o mecanismo de exigencia del Derecho Comunitario incorporado en estas sen-tencias es la responsabilidad de los Estados que incumplen el ordenamiento comunitariorespecto de los ciudadanos lesionados en sus derechos como consecuencia de tal infracción.Brasserie du Pêcheur y Factortame (1996) precisa los tres requisitos exigidos para desencadenartal efectivo mecanismo de responsabilidad de los Estados. El primer es que la disposición co-munitaria infringida sea una norma atributiva de derechos. El segundo es que se trate de unainfracción de suficiente gravedad. Y el tercero es la existencia de un nexo causal «directo» entreel incumplimiento de la normas comunitaria y el daño en la esfera jurídica del ciudadano afec-tado.

Köbler c. Austria (2003) contiene interesantes puntualizaciones respecto de la doctrina ju-risprudencial anterior. Precisa en primer lugar que la responsabilidad por incumplimiento lesivode los derechos atribuidos por el ordenamiento comunitario puede provenir de los distintosórganos del Estado, incluido el poder judicial (se trata en el caso de infracción cometida por elTribunal Supremo de Austria). Aclara en segundo lugar dicha sentencia que la calificación de lagravedad de la infracción depende de circunstancias diversas, entre ellas que se trate de vul-neración «manifiesta» del derecho lesionado (requisito que no concurre en el caso, según Köblerc. Austria, donde la infracción constatada resulta de un malentendido sobre el alcance de unprecedente anterior del propio TJUE). Y declara, en fin, siguiendo a Brasserie du Pêcheur yFactortame (1996), que la constatación y valoración del daño indemnizable por lesión del de-recho corresponde normalmente a los órganos jurisdiccionales nacionales (19).

VIII. PRECEDENTES DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA SOCIAL:IMPORTANCIA CRECIENTE Y CARÁCTER VINCULANTE (REMISIÓN)

A la altura de 2014, al cabo de casi treinta años de pertenencia a la UE, puede decirse quelos tribunales españoles del orden social de la jurisdicción están bastante habituados a contarcon el Derecho Social Comunitario en la aplicación del Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial; y que son conscientes también, en líneas generales, de la obligación de seguir con ciertaasiduidad la jurisprudencia del TJUE en esta rama del Derecho. No ocurre igual, en cambio, conla jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre las cláusulas so-

(19) Por cierto, en Brasserie du Pêcheur y Factortame (1996), consideradas las circunstancias respectivas, el tribunal nacional alemáncompetente no apreció daño indemnizable para la empresa cervecera alsaciana «Brasserie du Pêcheur»; mientras que la Cámarade los Lores sí lo había apreciado en el litigio acumulado de la empresa «Factortame». He obtenido estas informaciones en la páginaweb «Kuria», Landmark cases in European Law.


639

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

ciales del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH); a saber, art. 4 (trabajo forzado) yart. 11 (libertad sindical). La explicación no parece difícil. Los precedentes jurisprudenciales delTEDH han sido, hasta entrado el siglo XXI, más bien escasos. A lo que habría que añadir que lasdoctrinas establecidas en ellos se han referido a cuestiones jurídicas bastante o bien alejadasde las suscitadas en nuestro sistema de relaciones laborales, o bien pacíficamente resueltasentre nosotros.

Pero la situación está cambiando en los últimos años. Las sentencias del TEDH en materialaboral, en particular las relativas al derecho a la libertad sindical, son cada vez más abundantes;entre ellas se encuentra ya alguna relativa a justiciables españoles. De ahí que el programa delSeminario haya previsto muy oportunamente que la ponencia siguiente de esta misma sesiónverse precisamente sobre el tema, casi inédito entre nosotros, del valor del precedente de esteorganismo jurisdiccional internacional. Teniendo en cuenta la previsión de ponencia específica,me libero aquí de su estudio. El Profesor GARCÍA MURCIA lo abordará y desarrollará con el rigor yla solvencia a que nos tiene acostumbrados, mejor sin duda de lo que yo podría hacerlo.

Pero sí me parece pertinente llamar la atención sobre el fenómeno de enriquecimiento re-ciente de la jurisprudencia del TEDH en materia de libertad sindical (20). Y lo voy a hacer pormedio de la reseña (apenas una pincelada) de las sentencias dictadas a propósito de la inter-pretación del art. 11 CEDH, cuyo número supera ya la veintena, la mayoría de ellas correspon-dientes a los últimos años.

Podemos clasificar estas resoluciones del TEDH en cuatro grupos. Un primer grupo se refierea la titularidad de los derechos de libertad sindical. En un segundo grupo se pueden incluir lasrelativas al alcance y límites de los derechos de los sujetos colectivos de la libertad sindical,incluidos los sindicatos más representativos. El tercer grupo está formado por las resolucionesdel TEDH sobre derechos asociativos de los afiliados. Y el último grupo, según nuestra clasifi-cación, lo integra una abundante serie de sentencias en materia de libertad sindical negativa(21).

Entre las sentencias sobre titularidad de los derechos de libertad sindical destacan la dictadapor el pleno o «gran sala» en el asunto Demir y Baykara c. Turquía (sentencia de 12 de noviembrede 2008) y otra posterior, también de la gran sala que ha resuelto el asunto Pästorul cel Bun c.Rumanía (sentencia de 9 de julio de 2013). Los litigantes en la primera eran sindicalistas em-pleados públicos; los de la segunda clérigos de la Iglesia ortodoxa.

Sobre el contenido del derecho de libertad sindical se pronuncian algunas sentencias delTEDH de la primera época, entre ellas la sentencia de 27 de octubre de 1975 (asunto Syndicatnacional de la police belge c. Bégica), que admite en determinadas circunstancias la limitaciónde la acción sindical reclamada (derecho a consulta por parte del Estado) al sindicato más re-presentativo; y, poco después, la sentencia de 6 de febrero de 1976 (asunto Schmidt yDahlström c. Suecia), donde se reitera que la acción colectiva forma parte de la libertad sindical,precisando no obstante que ésta no comporta por sí misma («en tant que tel») el medio de acción

(20) Debido a la virtual inexistencia de competencias de la Unión Europea en las materias de Derecho colectivo del Trabajo, el Tribunalde Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha limitado en lo que respecta al derecho de libertad sindical al mero reconocimientodel mismo como principio general del Derecho del Trabajo. La jurisprudencia internacional propiamente dicha sobre libertadsindical se reduce en la práctica a la elaborada por el TEDH.

(21) Me he ocupado con más detenimiento de esta línea jurisprudencial del TEDH en mi estudio para el libro homenaje (en prensa) alProfesor Jaime MONTALVO CORREA «La libertad sindical en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: condicionamientos y aportaciones».


640

E

stu

dio

s

sindical objeto de reclamación, que era en el caso el ejercicio del derecho de huelga en laenseñanza pública. La ya reseñada Demir y Baykara (2008) considera, en cambio, que la ne-gociación colectiva laboral sí forma parte de lo que nosotros llamamos «contenido esencial» dela libertad sindical; para el TEDH la evolución de la normativa internacional y del derecho com-parado en la materia así lo imponen, incluso en lo que concierne al empleo público de régimencomún (funcionarios municipales en el caso).

El derecho a la actividad sindical de los sindicatos no autoriza, sin embargo, cualesquieramedidas de conflicto colectivo. La sentencia TEDH 5 de marzo de 2009 (asunto Barraco c.Francia) ha descartado la licitud de una medida de presión sindical consistente en el bloqueocompleto del tráfico rodado en una autopista. El litigio de libertad sindical procedente de Españaal que hemos hecho alusión en el apartado anterior trata también de los límites de la acciónsindical. La sentencia 12 de septiembre de 2011 (asunto Palomo Sánchez y otros c. España)concluye que no ha habido violación de la libertad sindical de un sindicato de empresa cuyoscargos directivos habían sido despedidos por incumplimiento de obligaciones de conducta de-rivadas de sus respectivos contratos de trabajo. La causa de los despidos disciplinariosacordados por la empresa había sido la publicación y fijación en tablón de anuncios de un boletínque incluía una denuncia, expresada en términos particularmente groseros e insultantes en eldibujo de portada y en escritos insertos en su interior, respecto de otros representantes detrabajadores y del director de recursos humanos de la empresa. Este precedente del TEDHconfirma, por cierto, lo que ya habían resuelto los tribunales españoles que conocieron de lacausa.

Un caso de la jurisprudencia del TEDH en el que están en juego el derecho individual deltrabajador a afiliarse a un sindicato y el respeto debido a la ideología adoptada por el sindicatoen sus estatutos es el que resuelve la sentencia de 27 de febrero de 2007, asunto AssociatedSociety of Locomotive Engineers & Firemen (ASLEF) contra el Reino Unido. A partir del reco-nocimiento del derecho de los sindicatos a redactar sus estatutos, el TEDH afirma que constituyeuna violación del derecho de libertad sindical de la organización sindical demandante (y unainjerencia ilegal del Estado británico) la prohibición de la expulsión de un afiliado por pertenecera un partido político (el British National Party, de extrema derecha, según afirma el propio TEDH)cuyo ideario era incompatible con el del sindicato al que se había afiliado (la afiliación a ASLEFtuvo lugar en febrero de 2002 y la decisión de expulsión en abril del mismo año).

En relación con el alcance de la libertad sindical negativa es obligada la referencia a la doctrinacontenida en una sentencia del TEDH de la primera época, dictada el 13 de agosto de 1981, enel asunto Young, James y Webster contra el Reino Unido. Esta resolución entiende, con abun-dancia de argumentos, que el derecho reconocido en el art. 11 CEDH comprende de maneraimplícita la imposibilidad de que nadie sea compelido o coaccionado para afiliarse o mantenerun vínculo previo a un sindicato. Un cuarto de siglo después, el TEDH volvería sobre la libertadsindical negativa en la sentencia 11 de enero de 2006, asunto Sorensen y Rasmussen contraDinamarca, a propósito de un «acuerdo de monopolio sindical» que obligaba a afiliarse a deter-minados sindicatos como requisito para obtener y/o para conservar el puesto de trabajo. Estaafiliación obligatoria, razona el Tribunal, ampliando el alcance de la sentencia Young, James yWebster contra el Reino Unido, puede constituir una coacción en situaciones de vulnerabilidaden la búsqueda de empleo; y el recurso a la misma no se considera indispensable para garantizarla efectividad de las libertades sindicales.


641

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

IX. FUNCIÓN DEPURADORA Y FUNCIÓN COMPLEMENTARIA DE LA JURISPRUDENCIA DELTRIBUNAL SUPREMO EN DISTINTOS ÓRDENES JURISDICCIONALES

Como ya se ha dicho, los altos tribunales con atribuciones jurisprudenciales contribuyen ala formación del derecho, bien por vía de invalidación o enervación de normas (función depu-radora) bien por vía de integración de lagunas legales o de selección de unas u otras opcionesinterpretativas (función complementaria). Esta doble función de la jurisprudencia es compartidaen medida distinta por los tribunales de jurisprudencia. La jurisprudencia del TC («legisladornegativo») y del TJUE desarrollan más bien la función depuradora o profiláctica. En cambio, enla jurisprudencia del TS prevalece la función de «complemento del ordenamiento jurídico» (art.1.6 CC). Pero esta asignación de tareas no debe entenderse de manera excluyente. El TC, elTJUE y el TEDH desarrollan una función complementaria de interpretación, respectivamente, delas disposiciones y derechos constitucionales, de la normativa de la UE y de los derechos re-conocidos en el CEDH. Por su parte, el TS, aunque el centro de su actividad sea la funcióncomplementaria del ordenamiento jurídico, desempeña también una labor de depuración res-pecto de los reglamentos y convenios colectivos ilegales.

La anulación de reglamentos ilegales puede tener lugar, como es sabido, a través de dosvías procesales que resuelve la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Laprimera es el «recurso directo contra disposiciones generales» (art. 12 L 29/1998, de la Juris-dicción Contencioso-Administrativa –LJCA–). La segunda es la «cuestión de ilegalidad» planteadapor los jueces y tribunales de dicho orden jurisdiccional (arts. 27 y 123 y siguientes LJCA). Porrazones obvias, el precedente tiene aquí plena y máxima fuerza vinculante.

La anulación total o parcial de convenios o acuerdos colectivos puede tener lugar, comotambién se recordará, por la vía del proceso especial de impugnación de convenios colectivos(arts. 163-166 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social –LJS–). En particular, el art. 166.2in fine LJS precisa que, una vez «firme», la sentencia dictada en tal modalidad procesal «produciráefectos de cosa juzgada». Pero, habida cuenta de su objeto, se trata de un efecto muy particularde cosa juzgada que va más allá de los sujetos litigantes. La eficacia de la sentencia dictada eneste proceso especial, depuradora si el fallo es estimatorio y convalidante si el fallo es desesti-matorio, tiene trascendencia en procesos ulteriores entablados por otros justiciables, en cuantoque afecta a «los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse entodos los ámbitos de la jurisdicción», respecto de «los preceptos convalidados, anulados o in-terpretados objeto del proceso».

En lo que concierne al valor del precedente de las sentencias dictadas por el TS en ejerciciode su función complementaria del ordenamiento, la LEC sólo reconoce fuerza vinculante a ladoctrina fijada en el recurso en interés de ley (art. 493). De acuerdo con otra disposición legal,también tiene fuerza vinculante la jurisprudencia civil sobre nulidad de cláusulas generales delos contratos (art. 20 L 13/1998, de condiciones generales de la contratación). En los restantessupuestos la jurisprudencia o precedente reiterado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremoconstituye «doctrina autorizada» dotada de «eficacia ejemplar» y de «singular autoridad jurídica»,pero sin alcanzar «fuerza vinculante» (Preámbulo XIV y XV LEC)


642

E

stu

dio

s

(22).

(22) Esta opción de la LEC había sido anticipada, en términos virtualmente idénticos, en la doctrina científica; véase, A. de la OLIVA, I.DÍEZ-PICAZO, J. VEGAS, Derecho Procesal. Introducción, Ceura, Madrid, 1999, donde se afirma la «eficacia indirecta y ejem-plar» (cursiva en el texto citado) de la doctrina jurisprudencial (pág. 133). Para la literatura procesalista posterior a la LEC puede

Estas declaraciones y disposiciones de la LEC no son, de acuerdo con la posición mayoritariaen la doctrina laboralista, extensibles sin importantes matizaciones al orden jurisdiccional social(23). En primer lugar, a diferencia de la LEC, la LJS (al igual que su antecedente Ley de Proce-dimiento Laboral, en sus distintas versiones) se refiere a la «infracción» de la jurisprudenciacomo motivo de los recursos de suplicación [art. 193.c)] y de casación común u ordinaria [art.207.e)]. Y hablar de infracción de jurisprudencia es referirse de manera implícita pero clara aun deber jurisdiccional de atenderla.

Por otra parte, la propia Ley atribuye al precedente jurisprudencial un papel muy importanteen el trámite de los recursos de casación para unificación de doctrina: Ello es así porque entrelas «causas de inadmisión» de los mismos se menciona a la «falta de contenido casacional de lapretensión» (art. 225.4 LJS), es decir, a la existencia de precedentes jurisprudenciales que res-paldan la resolución recurrida (24).

Debe tenerse en cuenta también que las exigencias de certeza del derecho y de doctrinauniforme o unificada resultan más apremiantes en un sector de la vida social, como el de lasrelaciones laborales o el de la protección social, de litigación en masa. Y añádase a todo loanterior que las reclamaciones de anulación o de interpretación de condiciones generales decontratación, o de cláusulas de acuerdos o convenios colectivos, son frecuentes en la jurisdic-ción social, donde incluso se han predispuesto modalidades procesales específicas para suencauzamiento, como el proceso de conflicto colectivo y el ya referido proceso de impugnaciónde convenios y acuerdos colectivos.

En conclusión, como base de partida, parece más sólida la posición que atribuye a los pre-cedentes jurisprudenciales de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo fuerza vinculante paralos restantes órganos judiciales, si bien, por las razones que vamos a exponer en el apartadopróximo, el alcance de tal vinculatoriedad no es equiparable al sometimiento incondicional deljuez al «imperio de la ley» (art. 117.1 CE).

X. LA FUERZA VINCULANTE DE LOS PRECEDENTES DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNALSUPREMO: DIFERENCIACIÓN DE SUPUESTOS

El enfoque del que partimos en este estudio ha contado con dos premisas metodológicas,que nos interesa recordar ahora, en este momento de conclusión de nuestro estudio. Una esque el valor del precedente jurisprudencial o precedente vertical elaborado por los tribunalesde jurisprudencia depende, dentro del marco de la Constitución, de lo que haya determinadoo bien el legislador, o bien la propia jurisprudencia atendiendo a los principios generales delderecho, si el legislador no ha querido pronunciarse explícitamente. La otra premisa es que,

verse, por ejemplo, Mª. L. ESCALADA LÓPEZ, «El valor de la doctrina jurisprudencial y su idoneidad para garantizar la igualdad en laaplicación de la ley», en AA.VV. (dir. J. BONET NAVARRO, coord. J. MARTÍN PASTOR), El recurso de casación civil, Aranzadi-ThomsonReuters, 2010, pág. 271 y ss.

(23) Cfr. M. ALONSO OLEA y R. Mª ALONSO GARCÍA, Derecho Procesal del Trabajo, 15ª edición, Thomson-Civitas, 2008, pág. 433, con citade bibliografía y jurisprudencia.

(24) Sobre la importancia práctica de este trámite puede verse mi estudio «Actividad jurisdiccional y jurisprudencia de la Sala de loSocial del Tribunal Supremo: balance sumario de un cuarto de siglo (1985-2010)», Relaciones Laborales, La Ley, Diciembre 2010.


643

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

teniendo en cuenta la existencia de leyes procesales diversas para los distintos órdenes juris-diccionales, el valor o virtualidad del precedente puede ser distinto para unos y otros. Es más,

como ya se ha podido advertir, incluso dentro de un mismo orden jurisdiccional, el valor delprecedente jurisprudencial puede variar según las distintas funciones o modalidades de lassentencias.

Pues bien, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo constituyen un buenejemplo de esta diversidad interna en lo que concierne a la virtualidad del precedente jurispru-dencial en el orden social de la jurisdicción. Al efecto podemos distinguir, dejando aparte lasdemandas de revisión y de error judicial, tres principales clases de sentencias precedentes, alas que se asigna una fuerza vinculante que no es exactamente el mismo en los distintos supu-estos; a saber: a) sentencias de casación común u ordinaria dictadas en procesos de impugna-ción de convenios y acuerdos colectivos; b) sentencias de casación común u ordinaria dictadasen procesos de conflicto colectivo; y c) sentencias de casación para unificación de doctrina.

La sentencia casacional que anula o convalida preceptos o disposiciones de convenios oacuerdos colectivos tiene, como ya se ha visto, eficacia erga omnes. Si el signo del fallo es laanulación tal efecto va de suyo: la anulación de un precepto o disposición lo hace desaparecerdel ordenamiento en forma análoga a lo que sucede con los reglamentos declarados ilegalespor la Sala de lo Contencioso-Administrativo, o a las leyes declaradas inconstitucionales por elTC. Utilizando los propios términos de la ley, si las disposiciones o preceptos impugnados son,«convalidados» o «interpretados», la convalidación o la interpretación efectuadas producen unefecto ampliado de «cosa juzgada» «sobre los procesos individuales pendientes de resolucióno que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción» (art. 166.2 LJS).

Similar efecto ampliado de «cosa juzgada» tienen las sentencias de casación común u ordi-naria dictadas en procesos de conflicto colectivo. A la vista de que tales procesos versan en elcaso más típico sobre la «aplicación e interpretación de una norma» (art. 153.1 LJS), el efectoampliado de «cosa juzgada» puede describirse aquí, en expresión ya acuñada por la doctrinacientífica, como efecto de «cosa interpretada». Vale la pena reproducir los términos literales delprecepto procesal en la materia, donde se afirma que la sentencia «firme» dictada en el procesode conflicto colectivo ( y la sentencia de casación es firme por naturaleza) «producirá efectosde cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plan-tearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto enel orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante latramitación del conflicto colectivo» (art. 160.5 LJS).

Tanto la sentencia casacional de conflicto colectivo como la sentencia casacional de impug-nación de convenio o acuerdo colectivo tienen una fuerza vinculante que se impone sinposibilidad de exclusión a los restantes jueces y tribunales del orden jurisdiccional; del carácter«normativo» de dichas sentencias suele hablar, gráficamente, la doctrina laboralista (25). Laseguridad jurídica y la igualdad en la aplicación del derecho priman en este caso, por imperativolegal, sobre cualesquiera otras consideraciones. De ahí que el propio legislador haya previstoincluso un régimen de publicidad particular para aquellas resoluciones que tienen un efectoanulatorio de preceptos o disposiciones colectivas publicados en periódico oficial: «[c]uando la

(25) Véase A. MONTOYA, J. GALIANA, A. SEMPERE, B. RÍOS, F. CAVAS, J. LUJÁN, Curso de Procedimiento Laboral, 9ª edición, Tecnos, Madrid,2012, pág. 276.


644

E

stu

dio

s

sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubierasido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiera insertado» (art.166.3 LJS).

No sucede lo mismo en lo que concierne a la sentencia de unificación de doctrina, respectode cuyo valor de precedente el legislador, con envidiable comodidad, ha preferido no pronun-ciarse en el precepto legal dedicado a este tipo de resoluciones, que es el art. 228 LJS. Pero delsilencio legislativo no se puede extraer la conclusión de que esta clase especial de sentenciasde casación –la sentencia de unificación de doctrina– carezca de fuerza vinculante. Sería enverdad contradictorio que el legislador que ha diseñado un instrumento casacional con un pro-pósito expreso de interpretación uniforme del ordenamiento jurídico no lo hubiera dotado delos medios suficientes para alcanzar tal propósito.

La conclusión que se impone es, por tanto, que, aplicando el canon de la interpretaciónlógica o finalista, la sentencia de unificación de doctrina tiene también fuerza vinculante. Lo quesucede en la casación unificadora es que, en atención a otros principios de derecho, tal fuerzavinculante está por una parte sometida al cumplimiento del requisito de doctrina «reiterada», ypor otra parte condicionada a la posibilidad de aportación de nuevas razones de decisión porparte de los jueces y tribunales de la jurisdicción social.

El cumplimiento del requisito de doctrina «reiterada» no es en verdad una exigencia de la«doctrina unificada». Doctrina unificada existe, en realidad, desde el mismo momento en quese dicta una sentencia de unificación de doctrina. Pero parece conveniente distinguir aquí entrela doctrina unificada y la doctrina jurisprudencial unificada, siendo esta última la que resulta dela reiteración del criterio sentado en otra sentencia inicial con la misma doctrina. Esta construc-ción permite armonizar lo dispuesto con carácter de generalidad en el art. 1.6 CC con lasingularidad de la casación para la unificación de doctrina, en la que la doctrina unificada seforma de manera inmediata a través del contraste de dos tesis interpretativas distintas.

A falta de precepto legal que establezca otra cosa, la afirmación de la fuerza vinculante delprecedente de doctrina unificada debe compatibilizarse con el principio de independencia ju-dicial, aplicable obviamente a la actuación de todos los órganos judiciales. Los términos en quedebe establecerse tal compatibilidad pueden ser, a mi juicio, los siguientes: 1) el juez debe seguiren principio la doctrina jurisprudencial unificada, salvo que exponga razones importantes y cua-lificadas (compelling reasons) para apartarse de ella (26); 2) estas razones importantes ycualificadas para apartarse de la jurisprudencia de unificación de doctrina deben ser distintasde las debatidas y tenidas en cuenta en su motivación por las sentencias que han sentadojurisprudencia unificada, ya que de no ser así, es decir, de permitir la insistencia del juez otribunal en las mismas razones consideradas y descartadas por la Sala de lo Social del TribunalSupremo en el precedente jurisprudencial de unificación de doctrina, se perjudicaría injustifi-cadamente la función de dicho Tribunal de órgano jurisdiccional «superior en todos los

(26) En sentido similar, R. ALEXY y R. DREIER, «Precedent in the Federal Republico of Germany», en AA.VV. (edit. D. N. McCormick y R.Summers), Interpreting precedents. A Comparative study, Ashgate-Dartmouth, Aldershot, Brookfield, USA, 1997, pág. 30 y ss.


645

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

de doctrina, asumiendo por tanto la «carga de la argumentación» de las mismas, se está abriendouna vía estrecha pero suficiente para el desarrollo y progreso de la propia jurisprudencia.


646

E

stu

dio

s

órdenes»; y 3) al permitir al juez o tribunal de la jurisdicción social aportar razones importantes,cualificadas y distintas a las expuestas por el Tribunal Supremo en sus decisiones de unificación

Virtualidad en el ordenamiento laboralde la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (1)

Joaquín García MurciaUniversidad Complutense de Madrid

SUMARIO

I. CONFIGURACIÓN JURÍDICA Y PAPEL INSTITUCIONAL DEL TEDH.

II. ORGANIZACIÓN Y ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN EL TEDH.

III. NATURALEZA DECLARATIVA Y CARÁCTER OBLIGATORIO DE LAS SEN-TENCIAS DEL TEDH.

IV. LOS PROBLEMAS DE REVISIÓN DE LAS SENTENCIAS FIRMES EN EL OR-DEN INTERNO.

V. VALOR Y FUERZA VINCULANTE DE LA DOCTRINA DEL TEDH.

VI. RECEPCIÓN Y SEGUIMIENTO JURISDICCIONAL DE LA DOCTRINA DELTEDH.

VII. LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH EN MATERIAL LABORAL Y SOCIAL: UNOSBREVES APUNTES.

I. CONFIGURACIÓN JURÍDICA Y PAPEL INSTITUCIONAL DEL TEDH

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), también cono-cido como «Corte» Europea de Derechos Humanos (European Court ofHuman Rights), es una institución del Consejo de Europa que ejerceuna jurisdicción muy especializada y de notable complejidad. Fue crea-do por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) que sefirmó en Roma con fecha de 4 de noviembre de 1950 y entró en vigorel día 3 de septiembre de 1953, y desde entonces su configuración ysus reglas de funcionamiento han experimentado algunos cambios derelevancia, muchas veces mediante la aprobación de Protocolos anexos

(1) Proyecto de investigación DER2010-21428. El autor agradece a los profesores I. GARCÍA

VITORIAy P. GONZÁLEZ SAQUERO su ayuda bibliográfica.

Las sentencias delTEDH son

declarativas, perolos Estados están

obligados a sucumplimiento

efectivo, bajo lasupervisión del

Comité de Ministrosdel Consejo de

Europa. Generan,además, una

jurisprudencia quecumple funciones

complementarias ypreventivas

647

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

a dicho Convenio, o mediante la reforma de los mismos (2). Su régimen jurídico se encuentraen los arts. 19 y ss. del CEDH, en algunos de sus Protocolos y en el Reglamento de funciona-miento (Rules of Court), que también ha sufrido cambios importantes a lo largo del tiempo (3).

El TEDH es, antes que nada, un típico tribunal «internacional», dedicado a garantizar el cum-plimiento efectivo por las Altas Partes Contratantes (los Estados miembros del Consejo deEuropa) de los compromisos asumidos con la firma y ratificación del CEDH y sus Protocolos ynormas complementarias. Desde ese punto de vista, se suele precisar también que no se tratade un tribunal «supranacional» conectado orgánicamente a la jurisdicción interna, pues noconstituye, respecto de la misma, una instancia dedicada a la revisión o casación de sus reso-luciones o sentencias (4), ni participa de la potestad jurisdiccional del Estado, ni es frutopropiamente de una cesión de soberanía estatal en tal sentido (5). Se sitúa, por decirlo así, enun ámbito jurisdiccional distinto, tanto por su configuración orgánica como por sus especiali-zadas funciones. Su labor, de todas formas, no deja de tener cierta proximidad con los cometidospropios de una jurisdicción constitucional, desde el momento en que uno de sus objetivos másdestacados es la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente al poderpúblico y, a la postre, la preservación de un orden básico de convivencia en el ámbito socialcorrespondiente.

Hoy en día (y, especialmente, tras las reformas del año 1998), es una instancia de carácterpermanente que ejerce sus funciones jurisdiccionales de forma «obligatoria» y «exclusiva» enrelación con los problemas de interpretación y aplicación que el CEDH pudiera suscitar. LasAltas Partes Contratantes, en consecuencia, quedan obligadas a la jurisdicción del TEDH, y a lasdecisiones que en su seno se adopten, en lo que se refiere a las eventuales demandas por lesiónde los derechos y libertades reconocidos en dicho tratado internacional. Su actividad jurisdic-cional, en todo caso, queda limitada a las materias comprendidas en el CEDH y en sus Protocolos(arts. 19 y 32 CEDH), de manera que no cabe extenderla ni al conjunto de la actividad normativae institucional del Consejo de Europa (que, como es sabido, cuenta con otras declaraciones dederechos), ni tampoco, naturalmente, a todos los instrumentos internacionales que reconocenderechos humanos.

Su principal cometido institucional es el ejercicio de esas funciones jurisdiccionales para laresolución de los pleitos y litigios que se planteen a propósito de la interpretación y aplicacióndel CEDH y sus Protocolos, tanto entre las Altas Partes Contratantes como entre éstas y losparticulares. Ha de tratarse, en todo caso, de quejas contra un Estado parte (o un Estado rela-

(2) Sobre el significado del Convenio y, en general, de la creación del Consejo de Europa, C. WALTER, «The Notion of FundamentalRights and Freedoms», y D. EHLERS, «General Principles», AAVV (dir. D. Ehlers) European Fundamental Rights and Freedoms, DeGruyter, Berlin, 2007, págs. 1-10 y 25 y ss.

(3) El texto actualizado del CEDH y de sus Protocolos vigentes puede consultarse en el Código de derechos fundamentales preparadopor R. ALONSO GARCÍA y P. GONZÁLEZ SAQUERO, Civitas/Thomson, Navarra, 2013.

(4) Las normas reguladoras de nuestro sistema judicial, al declarar que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendoejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados en las leyes, aluden también a losórganos judiciales creados «en los tratados internacionales» (art. 2.1 LOPJ), pero esta referencia no parece que pueda significarla introducción en el «poder judicial» español de un órgano externo como el TEDH. Según la sentencia TC 249/1991, de 16 dediciembre, «el Convenio no ha introducido en el orden jurídico interno una instancia superior supranacional en el sentido técnicodel término, de revisión o control directo de las decisiones judiciales o administrativas internas, ni tampoco impone a los Estadosmiembros unas medidas procesales concretas de carácter anulatorio o rescisorio para asegurar la reparación de la violación delConvenio declaradas por el tribunal». Una posición interpretativa similar, utilizada en esos casos para rechazar sendas pretensionesde nulidad de actuaciones, puede comprobarse en las sentencias del TS de 4 de abril de 1990 (Sala de lo Penal) y de 20 denoviembre de 1996 (Sala de lo Civil).

(5) Vid. C. IZQUIERDO SANS, «El carácter no ejecutivo de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Derecho privadoy Constitución, núm. 11 (1997), pág. 361, y A. QUERALT JIMÉNEZ, El Tribunal de Estrasburgo: una jurisdicción para la protección delos derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 32-37.

Virtualidad en el ordenamiento laboral de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de ...

648

E

stu

dio

s

cionado con el mismo a propósito del litigio en cuestión), presentadas por un Estado contraotro o por un sujeto particular (individual o colectivo) contra el Estado responsable (6). En estecontexto, pueden ser objeto de queja toda clase de actos públicos imputables al Estado encuestión: actos normativos (aunque siempre a partir de un caso concreto, pues no es jurisdicciónque resuelva con carácter abstracto y general), actos ejecutivos (de toda clase de Administra-ciones y autoridades públicas), y actos judiciales (de los diversos niveles del sistema judicialinterno), siempre que se respete el principio de subsidiaridad respecto de los órganos de controly revisión jurisdiccional de carácter interno. Los actos privados (como las decisiones empresa-riales) pueden llegar al TEDH de forma mediata, tras su impugnación a través del sistemajurisdiccional interno, por lo que podría decirse que los derechos reconocidos en el CEDHdespliegan una especie de drittwirkung (7).

Junto a esa función típicamente jurisdiccional, el TEDH también ejerce otras competenciasimportantes, aunque en buena medida pueden calificarse de complementarias. Entre ellas seencuentra la emisión de opiniones consultivas a petición del Comité de Ministros del Consejode Europa acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación y aplicación del CEDH ysus Protocolos, así como la respuesta a peticiones de interpretación o aclaración presentadaspor dicho Comité con vistas a la ejecución de las sentencias del propio TEDH. También lecompete la resolución de las cuestiones que en el contexto de dicha ejecución puede interponerel citado Comité de Ministros en caso de resistencia o negativa al cumplimiento de una sentencia(arts. 46 y 47 CEDH).

En términos generales puede decirse que el TEDH es un instrumento creado para la con-secución efectiva de los objetivos y valores proclamados por el CEDH, entre los que se encuentrala efectividad en el ámbito europeo de la declaración universal de derechos humanos (lo quemuestra la conexión entre la ONU y el Consejo de Europa), el refuerzo de la integración europeamediante una concepción común de los derechos humanos, y la difusión de valores como lapaz, la justicia y la democracia. Como a veces se ha dicho, en el trasfondo de ese importantepapel late una determinada concepción del Consejo de Europa, como una especie de «club dela democracia». El propio TEDH se ha encargado de decir que actúa como instrumento de «ordenpúblico europeo», encaminado a la creación de una comunidad de valores y derechos básicosque propicie la integración funcional de los países europeos.

Su actividad, en efecto, está muy marcada por los grandes objetivos del CEDH (8), de losque el TEDH ha extraído una serie de principios para su labor jurisdiccional: la protección efectivade derechos concretos mediante una interpretación realista y no formalista que proporcione alderecho un contenido práctico y razonable, más allá de su enunciado literal; la salvaguarda delas libertades, los valores y los ideales propios del Estado democrático de derecho (tolerancia,participación, respeto a la vida, dignidad, acceso a la justicia, secreto de comunicaciones, etc.),

(6) Sobre el ámbito territorial del CEDH, C. GRABENWARTER, European Convention on Human Rights. Commentary, C.H.Beck, Múnchen,2014, págs. 6 y ss.

(7) Vid. D. J. HARRIS, M. O’BOYLE and E. P. WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, NewYork, 2009, págs. 18 y ss.

(8) Vid. J. GARCÍA ROCA, «El preámbulo y el contexto hermenéutico del Convenio: un instrumento constitucional del orden públicoeuropeo», AAVV (dir. DE GARCÍA ROCA y SANTOLAYA MACHETTI), La Europa de los derechos. El Convenio Europeo de Derechos Huma-nos, CEC, Madrid, 2005, págs. 21 y ss.

Joaquín García Murcia

649

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

y la adaptación al sentir de la sociedad en cada momento, propiciando así una jurisprudenciadinámica y «evolutiva» (9).

Un principio también muy característico en la actividad jurisdiccional del TEDH es el deno-minado «margen de apreciación nacional», que conecta con su posición subsidiaria respecto delos Estados en la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Parte deque las autoridades internas del Estado conocen mejor los problemas y los intereses en conflicto,y, en consecuencia, pueden calibrar mejor la respuesta más adecuada para cada caso, en funciónde las características de su sistema. Responde a una posición realista y pragmática muy propiadel Derecho internacional, que trata de respetar la manera de ser de cada Estado y sus tradi-ciones jurídicas, y que, desde el punto de vista de la protección de los derechos, se sitúa entreel respeto a la solución local y la identificación de un núcleo fundamental que debe ser com-partido por todos los Estados. Puede entenderse como una fórmula de prudencia y autocon-tención respecto de las decisiones internas de los Estados, y suele ayudarse de los principiosde proporcionalidad o razonabilidad para calibrar la extensión o intensidad que en cada caso, ysegún la índole de cada problema, debe o puede alcanzar ese margen de decisión estatal(10).

II. ORGANIZACIÓN Y ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN EL TEDH

El TEDH se compone de un número de jueces igual al de los Estados que son Parte Contra-tante en el CEDH, designados por la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa a propuestadel Estado correspondiente, entre personas que deben reunir condiciones apropiadas paraejercer altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia. Los juecesforman parte del Tribunal «a título individual» (art. 21 CEDH), pueden intervenir aun cuando elproceso se refiera a su Estado de procedencia, y tienen un mandato de nueve años, que no esrenovable y que concluye en todo caso con el cumplimiento de la edad de 70 años (art. 23CEDH). Cuenta también con jueces ad hoc, previstos para los casos en que esté ausente o nopueda intervenir el juez perteneciente al Estado afectado por el litigio (art. 26.4 CEDH).

El TEDH actúa en distintas «formaciones» (art. 26 CEDH). Se prevé la intervención de un«juez único» en trámites de admisión, y de un comité de tres jueces para esas mismas tareas deadmisión o, en su caso, de resolución en el fondo de asuntos que cuenten con jurisprudenciaconsolidada (arts. 27 y 28 CEDH). No obstante, las tareas de mayor trascendencia recaen enlas Salas, ubicadas en cada una de las secciones administrativas del TEDH (organizado en 5secciones), compuestas en principio de 7 jueces cada una (reducibles a 5 por decisión delComité de Ministros), y competentes sobre todo para la resolución en el fondo de asuntos yaadmitidos, respecto de los que, llegado el caso, puede decidir asimismo la inadmisión (art. 29CEDH). Una Gran Sala de 17 jueces tiene competencia especial para entender de los asuntos

(9) De manera muy gráfica, en alguna ocasión se han puesto como ejemplo de esa reflexión evolutiva los «umbrales del dolor» queen cada momento histórico es capaz de tolerar una sociedad determinada, un factor que puede influir desde luego a la hora dehacer tangible el concepto de «tratos inhumanos y degradantes».

(10) Como es de sobra conocido, el criterio relativo al «margen de apreciación nacional» también es utilizado por el Tribunal de Justiciade la Unión Europea, que también recurre al principio de proporcionalidad para llevar a cabo las valoraciones pertinentes, aunqueen este otro contexto tales criterios y principios se refieren más bien a las opciones normativas que suelen tener los Estadosmiembros para alcanzar los objetivos propios del Derecho de la Unión, especialmente cuando las instituciones europeas inter-vienen por medio de directivas, del mismo modo que, en ese ámbito de la Unión Europea, el principio de subsidiariedad se refierepreferentemente a la acción normativa y no tanto al terreno de las garantías jurisdiccionales. Vid. R. ALONSO GARCÍA, Sistema jurídicode la Unión Europea, Civitas/Thomson Reuters, Navarra, 2012, págs. 110 y ss. Una aplicación reciente de esos principios en laregulación de materias laborales puede verse en las sentencias TJUE de 15 de enero de 2014 (Union locale des syndicats CGT) y6 de marzo de 1014 (Napoli).


650

E

stu

dio

s

en dos grandes supuestos: o bien cuando la Sala se inhiba al considerar que el litigio constituye«cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o de sus Protocolos» o que la decisiónprevista pudiera ser contradictoria con una sentencia anterior del propio Tribunal (art. 30 CEDH),o bien cuando una parte del litigio en cuestión recurra la sentencia de Sala en el plazo de tresmeses desde su pronunciamiento (art. 31 en relación con art. 43 CEDH). La Gran Sala es lainstancia competente, por otra parte, para atender las cuestiones planteadas por el Comité deMinistros y para emitir opiniones consultivas (arts. 26 y ss. CEDH). El Pleno del TEDH tiene sólofunciones de carácter esencialmente gubernativo (art. 25 CEDH).

La demanda ante el TEDH puede ser presentada por cualquiera de las Altas Partes Contra-tantes, si estiman incumplimiento del Convenio o de sus Protocolos por alguna otra Alta ParteContratante (art. 33 CEDH), pero también por cualquier persona física, organización no guber-namental o «grupo de particulares» que se considere víctima de violación por una ParteContratante de los derechos reconocidos en el CEDH o en sus Protocolos (art. 34 CEDH). Desdeel inicio de su actividad en el año 1954, y hasta la entrada en vigor del Protocolo 11 (con fechade 31 de octubre de 1998), los individuos no podían tener acceso directo al TEDH, sino quedebían acudir a la Comisión Europea de Derechos Humanos (European Commission of HumanRights) para que analizara el asunto y, en su caso, decidiera su elevación a la Corte. El citadoProtocolo 11 de 1998 suprimió la Comisión, que hasta el 31 de octubre de 1999 siguió fun-cionando para instruir los casos que ya había declarado admisibles. No se admiten (o puedenser objeto de «inadmisión» en cualquier momento del procedimiento) las demandas «anónimas»,las demandas con objeto esencialmente igual al de otras ya resueltas o examinadas por otrainstancia internacional, las demandas incompatibles con el CEDH o sus Protocolos, las deman-das manifiestamente mal fundadas o abusivas, y las demandas que no muestren «perjuicioimportante» en el demandado (art. 35 CEDH).

Como ya se adelantó, la intervención del TEDH tiene carácter subsidiario respecto de lacorrespondiente jurisdicción nacional, por lo que la admisibilidad de la demanda requiere elagotamiento de las vías jurisdiccionales internas, con todos sus recursos. La demanda debepresentarse en el plazo de seis meses desde la fecha de la decisión definitiva en el ámbito interno,y en el proceso, además de las partes en litigio, pueden intervenir «terceros», a instancia de losmismos o por «invitación» del propio TEDH: la Alta Parte Contratante de la que el demandantesea nacional aunque no sea demandada, cualquier otra Alta Parte Contratante, organizacionesno gubernamentales, organizaciones sociales, culturales o de intereses conectadas al litigio(11) o, simplemente, «personas interesadas»; el Comisario de Derechos Humanos del Consejode Europa puede presentar alegaciones y participar en la vista (art. 36 CEDH). El Tribunal puedeadoptar medidas cautelares o de carácter provisional (al amparo del art. 39 del Reglamento)para evitar daños irreversibles o irreparables (en relación con la vida, con la salud, con la resi-dencia, con la libertad personal, etc.), y puede llevar a cabo indagaciones suplementarias, conla consiguiente obligación de prestar auxilio por parte de los Estados implicados (art. 38 CEDH).La vista es pública salvo circunstancias excepcionales (art. 40 CEDH).

El proceso puede concluir por «decisión» o por «sentencia», que en todo caso deben sermotivadas (art. 45.1 CEDH). Las decisiones se utilizan o bien para la inadmisión de la demanda,

(11) Si nos atenemos a los asuntos relacionados con España, cabe recordar, por ejemplo, que la «Unión Romaní» intervino en el recursoque dio lugar a la sentencia de 8 de diciembre 2009 (caso Muñoz Díaz contra España, sobre el acceso a pensión de viudedad apartir de matrimonio gitano), y que el Centro Europeo para la Ley y la Justicia y la Conferencia Episcopal Española intervinieronen el proceso que concluyó con la sentencia de 15 de mayo de 2012 (caso Fernández Martínez contra España, sobre no renovacióndel puesto de profesor de religión católica por falta de idoneidad).


651

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

o bien para el archivo o cierre anticipado del proceso, que puede estar justificado por desisti-miento de parte, por tratarse de un litigio que ya estuviera resuelto, o por otros motivos (art. 37CEDH). Entre ellos conviene citar, sobre todo, la posibilidad de que las partes obtengan un«acuerdo amistoso», que puede firmarse en cualquier momento del proceso, ya sea por iniciativade parte, ya sea por intervención activa de la Sala (aunque siempre habrá de asegurarse elrespeto a los derechos proclamados en el CEDH), y cuya ejecución será supervisada por elComité de Ministros (art. 39 CEDH); el archivo también puede decidirse si existe una declaraciónunilateral del Estado que a juicio de la Sala se ajusta a los derechos supuestamente lesionadosy entraña una adecuada reparación de la lesión. La sentencia puede dictarse por «opinión uná-nime» o por mayoría, con la posibilidad, en este caso, de que «todo juez» exprese junto a ella«su opinión separada» (art. 45.2 CEDH). Debe ser objeto de publicación (art. 44.3 CEDH)(12), y como regla general es «definitiva», esto es, no recurrible ante instancia alguna de ámbitointernacional o nacional, aunque debe recordarse que las sentencias de Sala pueden ser remi-tidas a Gran Sala en el plazo de tres meses, y que en tal caso, salvo que el reenvío sea rechazado,la solución del contencioso no alcanza carácter definitivo hasta que decida esa otra instancia(art. 44 CEDH).

III. NATURALEZA DECLARATIVA Y CARÁCTER OBLIGATORIO DE LAS SENTENCIAS DEL TEDH

Como ocurre muchas veces con los tribunales de carácter internacional, las sentencias delTEDH son esencialmente «declarativas», por cuanto su principal objeto no es otro que declararsi se ha producido o no la violación del derecho aducida por el demandante. Más allá de esadeclaración, la respuesta del TEDH apenas puede adentrarse en los pormenores del caso o enlos factores causantes del litigio, pues ni puede proceder a la anulación de las normas implicadas(en el supuesto de que fueran el origen último de la violación del derecho), ni puede dejar sinefecto los procedimientos que se hubieran desarrollado con anterioridad en el ámbito internodel país de referencia; tampoco puede anular resoluciones administrativas o judiciales, ni decidirla retroacción de actuaciones para corregir eventuales defectos, ni ordenar la apertura de unnuevo proceso (13). De ahí que suela decirse que las sentencias del TEDH no son ejecutivas,o, por decirlo con mayor propiedad, que no gozan por sí mismas de la condición de títuloejecutivo, pues para su aplicación efectiva son necesarios algunos pasos o instrumentos com-plementarios.

En cualquier caso, con el transcurso del tiempo se ha podido notar cierta evolución tantoen la manera de abordar la resolución de los asuntos por parte del TEDH como en las medidasencaminadas a facilitar o garantizar la ejecución de sus sentencias. Con el fin de hacerlas másoperativas, el TEDH ha ido añadiendo, en efecto, contenido y precisión a sus sentencias, y haadoptado una posición más activa con vistas a la preservación efectiva de los derechos con-culcados y la satisfacción adecuada de las quejas del demandante. Al principio parecía bastarcon la declaración de violación y la consiguiente reafirmación del derecho lesionado, pero pau-latinamente el TEDH ha ido buscando fórmulas más precisas y apropiadas para procurar lareparación íntegra y efectiva de la correspondiente lesión de derechos. En esa tendencia ha

(12) El Reglamento de funcionamiento del TEDH contiene reglas más precisas sobre el alcance y los efectos de la sentencia, y prevéla posibilidad, concretamente, de que las partes soliciten «aclaración» de la misma (art. 79), de que se proceda a la rectificaciónde errores materiales (art. 81), y de que una parte pida su revisión si en el plazo de seis meses a partir de su conocimiento sealega «hecho nuevo» que hubiera podido influir decisivamente en la resolución (art. 80).

(13) Vid. P.A. Fernández Sánchez, «Naturaleza jurídica de las sentencias del TEDH y del TJCE», AAVV (dir. de GARCÍA ROCA y FERNÁNDEZ

SÁNCHEZ), Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, CEP y C, Madrid, 2009,págs.171 y ss.


652

E

stu

dio

s

tenido un importante papel el Comité de Ministros del Consejo de Europa, que en el ejerciciode sus funciones de supervisión ha tratado de promover la adopción por parte del TEDH demedidas más concretas en caso de advertir una violación de los derechos invocados en elrecurso.

Como resultado de toda esa labor institucional y de su propia experiencia jurisdiccional, elTEDH ha tendido a la inclusión en sus sentencias de previsiones o indicaciones más definidaso concretas sobre las actuaciones que los Estados debieran seguir para reparar en cada caso laviolación del derecho (reapertura del juicio, consolidación o reversión de las medidas cautelares,determinación de la autoridad estatal responsable, etc.), particularmente cuando está en juegola libertad de una persona (por ejemplo, para evitar dilaciones en la liberación de detenidos)(14). También ha incluido a veces indicaciones destinadas a prevenir otras lesiones en el futuro,especialmente cuando ha podido apreciar la existencia de «problemas estructurales» subya-centes en el sistema nacional de referencia, con el fin de ponerles remedio de manera mássistemática, por ejemplo mediante la modificación de las normas implicadas. Especialmenteactivo se ha mostrado el TEDH en los casos de recepción de una segunda demanda sobre elmismo asunto, circunstancia que muchas veces pone de relieve la falta de adopción de medidasefectivas por parte del Estado en cuestión (15).

En ese proceso de búsqueda de respuestas más efectivas las normas reguladoras del TEDHmanejan la idea de «satisfacción equitativa», como fórmula alternativa de reparación (o, másbien, de reparación «por sustitución»), ante las dificultades que con mucha frecuencia planteala ejecución directa y, en consecuencia, la reparación real y completa de la correspondienteviolación del derecho. Tras un cambio significativo en su formulación, las normas actualmentevigentes dicen a este respecto que cuando se declare la violación del derecho y se estime queel sistema nacional afectado «sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias dedicha violación», el TEDH «concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacciónequitativa» (art. 41 CEDH). Tal satisfacción (muy ocasional al principio y muy frecuente hoy endía) se concibe, pues, con carácter subsidiario respecto de la restitutio in integrum, al menosformalmente, y consistirá normalmente en la típica indemnización por daños y perjuicios, más,en su caso, los intereses de demora (16). Esta satisfacción equitativa también puede reconocerseen fase de ejecución, a la vista de las circunstancias concurrentes y de aquellas mismas dificul-tades de ejecución in natura, y muchas veces se ha traducido, a tenor de la propia jurisprudencia,en una indemnización por daños morales

(14) Vid. D. J. HARRIS, M. O’BOYLE and E. P. WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, NewYork, 2009, págs. 25 y ss.

(15) Vid. D. FORST, «The Execution of Judgments of the European Court of Human Rights», Vienna Journal of International and Consti-tutional Law, Vol. 7 (3-2013), págs.17 y 21.

(16) Para empujar a su abono efectivo, desde muy temprano (sentencia TEDH de 29 de octubre de 1991, Helmers contra Suecia) elTEDH suele imponer también el pago de intereses de demora. Vid. A. SALADO OSUNA, «La ejecución de las sentencias indemnizatoriasdel TEDH y del TJCE», en AAVV (dir. de GARCÍA ROCA y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ), Integración europea a través de derechos fundamentales:de un sistema binario a otro integrado, CEP y C, Madrid, 2009, págs. 257 y ss.


653

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

(17).

(17) La fórmula de la «satisfacción equitativa» puede merecer algunas reflexiones. Por lo pronto, parece requerir una labor previa decomprobación de las resoluciones o medidas adoptadas por el Estado afectado tras la sentencia declarativa (como se deducía dela redacción del CEDH antes de su reforma por el Protocolo núm.11, que preveía a tal efecto lo que la doctrina denominaba una«sentencia de aplicación»), pero ya hemos visto que hoy en día puede reconocerse directamente en la sentencia que declara la

De su contenido concreto y de su grado de precisión puede depender desde luego la efec-tividad de las sentencias del TEDH. No hay duda, por otra parte, de que la fórmula de lasatisfacción equitativa facilita su cumplimiento, habida cuenta que, por lo general, resultan mássencillas de cumplimentar las obligaciones de dar que las obligaciones de hacer. Pero convieneno perder de vista, en todo caso, que el TEDH sólo tiene potestas para juzgar, no para ejecutarlo juzgado, plano éste en el que rige más bien su auctoritas, en el sentido de capacidad deinfluencia o grado de convicción que susciten sus juicios, que desde luego están reforzados porlas exigencias que conlleva la firma del CEDH y que siempre estarán apoyados, también es cierto,por la fuerza política que emana de sus instituciones de origen. Desde un punto de vista estric-tamente procesal, las sentencias del TEDH tienen el efecto directo de «cosa juzgada», pero sevuelcan sobre un escenario en el que pocos mimbres existen, realmente, como para poderconstruir un procedimiento de ejecución propiamente dicho. La Europa de los «derechos hu-manos», por decirlo de otro modo, se ha dotado de instituciones políticas y jurisdiccionales,pero no de instrumentos procesales completos, puesto que no cuenta con un proceso de eje-cución de carácter supranacional capaz de involucrar a los Estados Parte.

Alguna previsión del CEDH rige al respecto, de cualquier modo. La regulación actual delTEDH dice de forma expresa que sus sentencias tienen «fuerza obligatoria», y que deben ser«acatadas» por los Estados «en los litigios en que sean partes» (art. 46 CEDH). Las sentenciasgeneran, como se dice habitualmente, una «obligación de resultado» para el sujeto estatal quese ve envuelto en cada caso. Eso quiere decir que los Estados objeto de condena deben adoptarlas medidas necesarias para cumplir de forma real y efectiva las resoluciones del TEDH, utilizandopara ello los instrumentos o cauces que resulten más apropiados y operativos dentro de susistema. Tales medidas podrán y deberán ser de distinto tipo, en función de la naturaleza del«acto público» objeto de impugnación ante el Tribunal: medidas normativas cuando se cuestioneuna disposición legal o reglamentaria (por ser el origen de la violación), medidas administrativascuando la violación se impute a un acto administrativo (sin perjuicio de los problemas quepudiera causar su revisión en aquellos casos en que para ello se exija una intervención judicial),y medidas judiciales cuando la impugnación se hubiera referido de manera más directa a unaresolución judicial o, dicho en términos más generales, a la posición adoptada en el asunto porlos órganos jurisdiccionales internos.

Que la ejecución quede en manos del Estado puede dar la sensación, a primera vista, deuna especie de abandono del asunto por parte del TEDH una vez emitida la correspondientesentencia. Desde luego, ni el TEDH ni las instituciones de las que forma parte se hacen cargo

violación del derecho, ya sea como constatación anticipada de esas dificultades de «ejecución perfecta», ya sea, al parecer, comopronóstico razonable acerca de un resultado no del todo satisfactorio. Por otra parte, el art. 41 CEDH se refiere a la hipótesis deque «el derecho interno» del Estado afectado sólo permita reparar de manera imperfecta las consecuencias de la lesión, pero nocontempla expresamente otra clase de obstáculos o dificultades distintos de ese factor jurídico. Conviene precisar, en fin, que lospasajes dedicados por el CEDH a la satisfacción equitativa (tanto en su versión inicial como en la versión vigente) no hablanexpresamente de «daños morales», noción que, no obstante, está presente con mucha frecuencia en la jurisprudencia modernadel TEDH, tal vez por la generalización de este tipo de pretensiones en todos los ámbitos jurisdiccionales y, al mismo tiempo, porla creciente e insistente búsqueda por parte del TEDH de vías más directas o perceptibles de reparación de la lesión. Sobre algunosde estos aspectos, C. IZQUIERDO SANS, «El carácter no ejecutivo de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos»,págs. 357 y ss.


654

E

stu

dio

s

de la ejecución en sentido estricto, pero eso no significa que el «sistema europeo de derechoshumanos» se desentienda por completo del caso, ni siquiera que el TEDH quede absolutamentedesligado de esta decisiva fase del proceso. La actual redacción del CEDH atribuye al Consejode Europa importantes competencias a tales efectos, a través de su Comité de Ministros, quees el encargado específicamente, en ese nivel europeo, de «velar» por la ejecución de las sen-tencias del TEDH, cuyo texto se le debe transmitir (art. 46.2 CEDH) (18). Tal labor tieneciertamente un alto contenido «político», como por otra parte es usual en el contexto de lasjurisdicciones de carácter internacional, pero también puede adquirir tintes procesales másdefinidos, puesto que el citado Comité está dotado de facultades que, sin ser propiamenteejecutivas, sí pueden tener mucha influencia en ese plano de la ejecución.

Las tareas que en este ámbito competen al Comité de Ministros del Consejo de Europa setraducen preferentemente en la adopción de recomendaciones o sugerencias (por ejemplo, dereapertura del juicio), o, si fuere preciso, en la adopción de medidas de carácter político odiplomático con mayor capacidad de presión, en función del grado de resistencia advertido encada caso (19). Pero también se prevén en el CEDH medidas encaminadas de modo más directoa la aplicación de la sentencia, puesto que por mayoría de dos tercios el Comité puede pedir«aclaraciones» al Tribunal si advierte en la sentencia algún «problema interpretativo» que dificultesu ejecución, y puede plantear ante el Tribunal una «cuestión» acerca de si el Estado afectadoha incumplido sus obligaciones de ejecución en los términos exigidos por el Convenio (recursopor incumplimiento), a resultas de la cual, si se confirmaran los hechos, el Tribunal podría pediral Comité de Ministros que «examine» las medidas que a tal efecto «sea preciso adoptar» (art.46.3, 4 y 5 CEDH). Como puede verse, Tribunal y Comité se convierten en una suerte de«aliados» en busca de las vías más apropiadas para la resolución plena y cabal del asunto. Re-cuérdese, a estos efectos, que el TEDH puede acordar una «satisfacción equitativa» también enfase de ejecución de sus sentencias.

IV. LOS PROBLEMAS DE REVISIÓN DE LAS SENTENCIAS FIRMES EN EL ORDEN INTERNO

Todas esas actuaciones se desenvuelven, de todas formas, en el plano de la supervisión oel control externo. En puridad, es el Estado el que de forma directa tiene que poner en marchala actividad necesaria para la ejecución de las sentencias del TEDH, lo cual puede y suele ofreceralguna complicación. Dejemos a un lado las hipótesis, más patológicas, de resistencia o falta devoluntad en la ejecución de sentencias del TEDH. Pues bien, aun cuando las instituciones delEstado acaten esas resoluciones, no hay que perder de vista que no siempre resulta sencillo darcumplida respuesta a sus exigencias, más allá del pago de indemnizaciones o formas similaresde «satisfacción equitativa». No siempre será fácil, por ejemplo, poner en marcha los cambiosnormativos que se estimen necesarios para resolver el problema de manera apropiada, máximecuando la índole del asunto requiera una modificación de textos de rango legal y, en conse-cuencia, la activación no sólo del Ejecutivo, sino también del Parlamento. Tampoco podrágarantizarse siempre la eliminación completa de los efectos de una decisión administrativa lesivade derechos, ni, en su caso, un cambio rápido y pertinente en las circulares o los protocolos

(18) Sobre esta singular función del Comité de Ministros, y sobre los cambios que se prevén a tal efecto en el Protocolo núm. 14 delConvenio, D .J. HARRIS, M. O’BOYLE and E. P. WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press,New York, 2009, págs.871 y ss.

(19) El comité ha ido precisando progresivamente sus instrumentos de supervisión, y con carácter periódico elabora y publica uninforme sobre los resultados de su labor. Vid. D. FORST, «The Execution of Judgments of the European Court of Human Rights»,cit., págs.13 y ss.


655

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

por los que se rija la actividad de la correspondiente Administración pública. Menos sencilloparece, en fin, revertir las situaciones jurídicas creadas por una resolución judicial firme.

Puede que éste sea, precisamente, el supuesto de mayor dificultad en este complejo esce-nario de la ejecución de las sentencias del TEDH. En efecto, ¿cómo puede dejarse sin valor unaresolución judicial que ha puesto fin al recorrido procesal interno y que en tal ámbito tiene lacondición de sentencia firme? A diferencia de las resoluciones del Tribunal Constitucional, porponer un ejemplo de cierta proximidad, las sentencias del TEDH no pueden declarar la nulidadde los actos jurisdiccionales internos, aun cuando se les considere causantes (o cuando menos«participantes») de la violación del correspondiente derecho. Para revisar tales actos es precisoque el propio Estado haya previsto procedimientos ad hoc, ya sea en las leyes que con caráctergeneral se ocupan de la actividad procesal, ya sea en normas aprobadas específicamente conese fin. Cabría pensar, como el TEDH ha recordado en alguna ocasión, que la firma del CEDHlleva aparejada la necesidad de crear tales procedimientos en el orden interno, o, cuando menos,de proporcionar los cauces y medios necesarios para la efectividad de sus sentencias (20), peroesa clase de previsiones no existe aún en todos los países del Consejo de Europa (21). La lagunapuede advertirse particularmente en nuestro sistema, en el que existen desde luego instrumen-tos procesales de carácter extraordinario aptos para dejar sin efectos una sentencia firme, peroen el que no se han dado todavía los pasos necesarios para que esas vías de revisión, u otrasde similar alcance, puedan ponerse en marcha con ocasión de una resolución de carácter in-ternacional que decide en sentido distinto a lo decidido en el orden interno, como muchas vecessucede con las sentencias dictadas por el TEDH.

Aunque en más de una ocasión se han avanzado propuestas de reforma legal en tal sentido,lo cierto es que ni las reglas sobre revisión de sentencias (22), ni las que se ocupan en particularde la nulidad de actuaciones (23), prevén formalmente una hipótesis tan singular como lo es laaparición sobrevenida de una sentencia del TEDH que corrija el sentido de la decisión definiti-vamente adoptada en nuestro sistema judicial interno. Así lo han declarado diversas resolucio-nes del Tribunal Supremo, en sus distintos órdenes jurisdiccionales, ante la petición de revisióno nulidad de actuaciones que en tales casos le ha trasladado el beneficiario de una sentenciadel TEDH. Los argumentos utilizados para llegar a tal conclusión han sido variados, aunque conbastantes elementos de coincidencia. El tenor formal de los compromisos asumidos por nuestropaís en relación con el Consejo de Europa y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, lapeculiar naturaleza del TEDH, la ausencia de fuerza directa y ejecutiva en sus sentencias y, enfin, la inexistencia de vías expresas para proceder a su ejecución en nuestro ordenamiento

(20) Según sentencia TEDH de 19 de enero de 2013, el Estado condenado debe poner a disposición del demandante un sistema quepermita la ejecución correcta de las resoluciones de dicho Tribunal.

(21) Vid. C. ARANGÜENA FANEGO, «El cumplimiento de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la revisión de sentenciasfirmes», AAVV (dir. de GARCÍA ROCA y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ), Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistemabinario a otro integrado, CEP y C, Madrid, 2009, págs. 294 y ss.

(22) Según el art. 510 LEC, habrá lugar a la revisión de una sentencia firme (entre otros motivos más alejados de nuestra temática) sidespués de pronunciada, «se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerzamayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado». Por su parte, el art. 954 LECrim admite la revisión contra lassentencias firmes, entre otros casos, cuando después de la sentencia «sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevoselementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado». El art.102 LJCA ofrece un contenido muysimilar al del art. 510 LEC, y el art. 236.1 LRJS remite directamente a ese precepto de la legislación procesal común.

(23) En principio, la nulidad de actuaciones ha de solicitarse «por medio de los recursos legalmente establecidos», salvo cuando nohubiera recaído aún resolución que ponga fin al proceso (art. 240 LOPJ), sin perjuicio de que de manera excepcional se admitael «incidente» de nulidad de actuaciones para hacer frente a «cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidosen el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin alproceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario» (art. 241 LOPJ).


656

E

stu

dio

s

interno, son los motivos que, en esencia, han abonado dicha posición interpretativa (24). Detodas formas, esta respuesta genera un comprensible grado de insatisfacción ante la constata-ción de una violación de derechos fundamentales de la persona, por lo que desde hace yabastante tiempo cabe detectar esfuerzos y propuestas de corrección de esas tesis, especial-mente cuando se solicita la revisión o la nulidad de resoluciones internas que entrañan efectospenales o afectan a la libertad personal.

Uno de los instrumentos que se han utilizado con dichos fines es el recurso de amparo, bajola consideración de que la falta de revisión de las decisiones judiciales internas puede generar,o bien una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, o bien una nueva lesión, más persistente,del derecho que en su momento hubiera sido objeto de invocación ante el TEDH. El recurso deamparo ha sido visto, de esa manera, como un posible y último remedio para aquellas situacionestan particulares. Como es natural, el TC difícilmente podía resolver una cuestión que tiene muchoque ver con la estructura de nuestro sistema jurisdiccional y que, por lo tanto, tan sólo puedequedar resuelta mediante la intervención del legislador. Pero eso no significa que no tenganinterés sus aportaciones, tanto en el plano puramente doctrinal como en el de la atención a loscasos concretos. Podría decirse que para abordar esta clase de problemas el TC ha utilizadotres premisas básicas: 1) que el TEDH no es una instancia superior de revisión o control directode las resoluciones internas de carácter judicial o administrativo, ni puede imponer a los Estadosmiembros medidas concretas de carácter anulatorio o rescisorio; 2) que las sentencias del TEDHson declarativas y no anulan ni modifican por sí mismas los actos internos declarados contrariosal CEDH, y 3) que, pese a todo ello, son sentencias que no carecen completamente de efectosen ese ámbito, ya que el CEDH forma parte de nuestro Derecho interno, siendo así que lasnormas relativas a derechos fundamentales deben interpretarse conforme a los tratados inter-nacionales en la materia (25).

En conclusión, viene a decir el TC que, aun revistiendo características muy singulares, es-tamos ante sentencias que vinculan a los Estados Contratantes, y, por ello mismo, que requierenalguna medida interna encaminada a su ejecución efectiva. Al menos, habrá de procurar que laslesiones que sufre el interesado desaparezcan por completo. El problema, de nuevo, reside enla ausencia de procedimientos específicos para dar cauce a dicha ejecución, particularmentepara proceder a la anulación de las sentencias firmes de orden interno implicadas en el asunto.Desde este punto de vista, el TC ha considerado, en principio, que la posición interpretativadefendida por el TS acerca de la falta de idoneidad del recurso de revisión o del procedimientode nulidad de actuaciones no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, por contar consuficiente fundamentación jurídica a la vista de la redacción de los textos procesales vigentes

(24) En tal sentido pueden consultarse, por ejemplo, la sentencia de la Sala Primera del TS de 20 de noviembre de 1996, que rechazauna pretensión de nulidad de la sentencia original con base en la sentencia del TEDH; la sentencia de la Sala Segunda del TS de4 de abril de 1990, que hace lo propio en el ámbito penal; la sentencia de la Sala Cuarta del TS de 20 de noviembre de 2001,que rechaza recurso de revisión con los argumentos de que la sentencia del TEDH no tiene la naturaleza de «documento recobrado»y de que el efecto negativo de la cosa juzgada impedía promover nuevas pretensiones sobre el mismo asunto (particularmenteuna vez que el interesado había visto reconocida su solicitud de indemnización de daños y perjuicios), y el auto de la Sala Quintadel TS de 9 de diciembre de 2002, que rechaza igualmente una pretensión de nulidad de actuaciones.

(25) Es paradigmática en este sentido la sentencia TC 245/1991, de 16 de diciembre (caso Barberá Chamorro y otros, resuelto porsentencia TEDH de 6 de diciembre de 1988), en la que se declara que el hecho de que el CEDH no obligue a España a reconoceren su ordenamiento jurídico interno la fuerza ejecutoria directa de las sentencias del TEDH «no implica la carencia de todo efectointerno de la declaración realizada por dicho Tribunal sobre la existencia de un derecho reconocido en el Convenio». La doctrinase recoge también en las sentencias TC 313/2005, de 12 de diciembre, y 197/2006, de 3 de julio.


657

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

(26). Pero este punto de partida de carácter general ha sido objeto de matices y precisiones porel propio TC en más de una ocasión, bien es cierto que a la vista de las circunstancias concu-rrentes en cada caso. Estas matizaciones, por razones fáciles de comprender, se han manejadosobre todo en asuntos de carácter penal, con el fin de evitar en lo posible los efectos negativosde ese orden sancionador sobre el beneficiario de una sentencia del TEDH. En ese terrenoconcreto, el TC ha dado dos pasos de notable significado. Por un lado, ha procurado abrir losmárgenes interpretativos de las normas reguladoras de la revisión de sentencias para dar en-trada, como «hecho nuevo», a las sentencias del TEDH (27), algo que, por cierto, ya habíaintentado en alguna ocasión la Sala Segunda del TS (28). Por otro, ha dejado claro que el par-ticular puede interponer recurso de amparo para pedir la eliminación de lesiones «actuales yefectivas» desde el momento en que obtenga a su favor una sentencia TEDH, y que tal recursodeberá ser estimado si se aprecia una imperiosa necesidad de poner fin a la violación del derecho(29).

Aunque sus resultados visibles sean escasos, en el trasfondo de todo este juego argumentalparece advertirse un reconocimiento más comprometido y efectivo del papel que el TEDH estállamado a jugar en la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, y un intento dedar a sus sentencias un efecto más tangible u operativo de lo que cabría deducir de su meranaturaleza declarativa. El TC reconoce la falta de cauces apropiados para proceder a una revisiónrápida y eficaz de los actos internos directamente afectados por las decisiones del TEDH, peroda la sensación de que, aun reconociendo las limitaciones de la jurisdicción constitucional eneste particular contexto, no quiere resistirse a la pervivencia de situaciones de desamparo o deinsuficiente protección de los derechos. Por eso, las pocas pero importantes sentencias en lasque ha abordado este tipo de cuestiones representan una especie de lucha contra la adversidad,con una esforzada labor de búsqueda de salidas para una situación que no se tiene por satis-

(26) Vid. sentencia TC 197/2006, de 3 de julio, referida al caso Fuentes Bobo (sobre libertad de expresión), que tras la desestimaciónde la demanda inicial por sentencia TSJ de Madrid de 5 de octubre de 1995 y sentencia TC 204/1997, de 25 de noviembre, fueresuelto en sentido estimatorio por sentencia TEDH de 29 de febrero de 2000. A raíz de dicho pronunciamiento, el interesadopidió ejecución de sentencia con el fin de obtener una reparación íntegra de la lesión de sus derechos (no sólo mediante indem-nización sino también mediante la reincorporación al puesto de trabajo); tras su denegación, solicitó revisión de sentencia, y trasla denegación de este otro cauce por sentencia TS de 20 de noviembre de 2001 interpuso recurso de amparo, desestimadoasimismo por la sentencia TC 197/2006, en la que, en definitiva, se da por bueno (no contrario al derecho a la tutela judicialefectiva) el argumento de que para que una sentencia del TEDH fuese causa de revisión de sentencias firmes tendría que modi-ficarse nuestra legislación interna. En general, C. ARANGÜENA FANEGO, «El cumplimiento de las sentencias del Tribunal Europeo deDerechos Humanos y la revisión de sentencias firmes», cit., págs. 289 y ss.

(27) El principal exponente de esta postura probablemente sea la sentencia TC 240/2005, de 10 de octubre, que fue dictada tras lainterposición de un recurso de amparo contra la denegación de revisión en vía penal y que apuntó que podría ser contraria alderecho a la tutela judicial efectiva, por excesivamente formalista, el rechazo de una pretensión de revisión de sentencia con base,únicamente, en que la sentencia del TEDH no constituye un «hecho nuevo» de los que contempla el art. 954.4 de la Ley deEnjuiciamiento criminal a tales efectos. Una tesis similar se defiende en la sentencia TC 70/2007, de 16 de abril, en la que sesugiere que, una vez anulada una prueba por sentencia del TEDH, el posterior recurso de revisión podría ser utilizado por el TSpara velar con la máxima intensidad por el derecho a la presunción de inocencia, conforme a los criterios ofrecidos por el TEDH.

(28) Esos intentos se aprecian, por ejemplo, en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2004, en el que sedeclara que la sentencia del TEDH que estima una violación de derechos por utilización de pruebas no válidas podría considerarsecomo «hecho nuevo» a efectos de revisión de la sentencia interna, aunque en aquel supuesto concreto se confirmó la resoluciónjudicial de origen por haber fundado su fallo en otras pruebas no afectadas por ese vicio de nulidad.

(29) La referencia para esta tesis se encuentra en la ya citada sentencia TC 249/1991, de 16 de diciembre, cuya doctrina ha sidoinvocada después en algunos otros asuntos, aunque con respuesta distinta por parte del TC, precisamente por la falta de concu-rrencia de las singulares circunstancias que motivaron aquella decisión, o por la concurrencia de otras particularidades en loscasos en cuestión. Pueden verse a tal efecto las sentencias TC 313/2005, de 12 de diciembre, y 197/2006, de 3 de julio. Tambiénpuede consultarse el auto TC 96/2001, de 24 de abril.


658

E

stu

dio

s

factoria (30). En términos más generales cabría decir también que progresivamente se va asu-miendo la necesidad de dar una aplicación efectiva a las sentencias del TEDH, especialmenteen aquellos asuntos en los que se encuentran afectados los derechos más básicos, como lalibertad personal (31). Probablemente en esa reconsideración del papel jurisdiccional del TEDHresidan también las nuevas propuestas de reforma legal (32).

V. VALOR Y FUERZA VINCULANTE DE LA DOCTRINA DEL TEDH

Al margen de estos problemas de ejecución, formalmente las sentencias del TEDH tienenefecto directo en el caso concreto, respecto del que puede decirse que gozan de la condiciónde cosa juzgada. Pero también producen otros efectos «indirectos», que se expanden más alládel asunto enjuiciado. Suele decirse, en este sentido, que alcanzan la condición de «cosa inter-pretada», con un valor que se acerca a la eficacia general o erga omnes (33). Esta fórmula de«cosa interpretada», muy común en la doctrina especializada, parece dar a las sentencias delTEDH una doble dimensión (aparte de su natural impacto en el caso concreto). En primer tér-mino, parece remitir al juego procesal de los precedentes, en el entendimiento de que la solucióndada a un caso debe servir en el futuro para la resolución de otros casos de las mismas carac-terísticas, sin perjuicio de que el TEDH pueda ir variando o ajustando su doctrina a lascircunstancias que concurran en cada ocasión, y a los cambios de la realidad social. Como yadijimos, la doctrina emanada del TEDH acerca de los derechos humanos es por definición di-námica y «evolutiva» y, en consecuencia, no está cerrada de ningún modo a las variaciones queel propio Tribunal estime procedentes en su alcance o configuración (34).

La «cosa interpretada», en segundo lugar, da a entender que las sentencias del TEDH creanuna doctrina que se adhiere al CEDH y adquiere su fuerza vinculante en el ámbito espacial yfuncional de referencia, con el fin de que los Estados firmantes del Convenio ajusten su sistemalegal, administrativo y judicial a los criterios del TEDH: al poder legislativo corresponde ajustarel ordenamiento legal, a la Administración compete acomodar su actuación a tales criterios, ya los órganos judiciales incumbe el uso de esa doctrina a la hora de interpretar y aplicar aquellosderechos que cuenten con recepción o reflejo en el CEDH. La doctrina del TEDH tiene, pues,

(30) Dicho sea de paso, tampoco existen cauces en nuestro sistema para la revisión de sentencias del TC a resultas de un pronuncia-miento del TEDH sobre el mismo caso (y, obviamente, con distinto criterio interpretativo), aunque en este otro escenario laproblemática es bien distinta; en realidad, la situación jurídica afectada por una eventual sentencia del TEDH no procede de laintervención del TC, sino de las resoluciones administrativas o judiciales que, tras el agotamiento de la vía judicial previa, dieronlugar al correspondiente recurso de amparo. Es, por lo tanto, esa situación de base la que requerirá, llegado el caso, la pertinenterevisión.

(31) Un buen síntoma de ello puede apreciarse en el denominado «caso Parot», en el que los órganos judiciales afectados han procedidoa una aplicación directa e inmediata no sólo de la resolución adoptada por el TEDH en el caso concreto, sino también de su criteriointerpretativo. Vid. C. IZQUIERDO SANS, «Comentario a las sentencias TEDH de 10 de julio de 2012 (Sala) y 21 de octubre de 2013(Gran Sala) en el Asunto Del Río Prada sobre la doctrina Parot», Revista Española de Derecho Internacional (Crónica de jurispru-dencia de Derecho Internacional), 2014-1.

(32) El anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por el Gobierno con fecha de 4 de abril de 2014 incluyeen su artículo 6 reglas expresas de «reconocimiento de los efectos de la jurisdicción de los Tribunales internacionales», en las quese dice de modo más específico que las sentencias del TEDH en los asuntos en que España haya sido parte demandada y en quese declare la violación de un derecho, siempre que esa vulneración haya sido relevante o determinante del fallo, «serán motivopara la interposición del recurso de revisión ante el Tribunal Supremo exclusivamente de la resolución judicial firme dictada porel correspondiente Tribunal español en el proceso a quo, a instancia de quien hubiera sido demandante ante dicho Tribunal».Añade el precepto que a la vista del derecho vulnerado, del contenido de la sentencia y de las restantes circunstancias del caso,el Tribunal Supremo «decidirá si es procedente o no la nulidad de la resolución impugnada, su alcance y, en su caso, el dictadode una segunda sentencia u otras actuaciones».

(33) Vid. A. QUERALT JIMÉNEZ, El Tribunal de Estrasburgo…., cit. págs. 243 y ss.(34) Vid. R. CANOSA USERA, «La interpretación evolutiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos», AAVV (dir. de GARCÍA ROCA y

FERNÁNDEZ SÁNCHEZ), Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, CEP y C,Madrid, 2009, págs. 79 y ss.


659

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

el valor de la jurisprudencia dentro del ámbito de aplicación del Convenio, como respuestauniforme, ofrecida por su máximo intérprete, a las cuestiones de interpretación y aplicaciónsuscitadas por dicho cuerpo normativo (35). Es una jurisprudencia esencialmente complemen-taria y no estrictamente depuradora, pues, como ya sabemos, puede descubrir y alumbrarsoluciones jurídicas a propósito de los enunciados del CEDH, pero no puede llegar, a diferenciade lo que sí pueden hacer otros órganos jurisdiccionales máximos, a la declaración de nulidadde aquellas normas o disposiciones legales que supuestamente contradigan al mismo. Es, tam-bién, una jurisprudencia «preventiva», que en buena lógica debe servir para que los Estados seilustren sobre el Convenio y su cuadro de derechos y libertades, y para que tomen nota de lanecesidad de evitar otras violaciones en el futuro.

Es verdad que ese carácter vinculante de la doctrina del TEDH no cuenta con una afirmaciónnormativa directa y de carácter general, y que no existe en este terreno una proclamación delprincipio de primacía en términos tan explícitos e intensos como ocurre en el Derecho de laUnión Europea respecto de los sistemas nacionales (36). Pero la vinculación puede sustentarsesin mayor dificultad en varios pasajes de su principal norma reguladora. En primer término, enla fuerza obligatoria que se atribuye a las sentencias del TEDH, que va acompañada de un deberexpreso de acatamiento para las Partes Contratantes (art. 46 CEDH). En segundo término, delos compromisos asumidos por los Estados miembros mediante la firma del CEDH, que imponeel reconocimiento de su tabla de derechos y libertades (art. 1 CEDH). En tercer lugar, de lospropios fines del Convenio y del Consejo de Europa, que residen en esencia en la creación deun «orden público europeo» en materia de derechos humanos (como cabe deducir del preám-bulo del CEDH). Finalmente, del poder jurisdiccional atribuido al TEDH, que le permite conocerde demandas interpuestas contra los actos estatales que se aparten de los derechos y libertadesreconocidos en el CEDH (arts. 33 y 34 CEDH), no sólo tal y como se encuentran formalmenteenunciados, sino también tal y como los aclara y concreta el TEDH (37).

De todas formas, para calibrar bien esa influencia deben tenerse en cuenta algunos datosligados a la naturaleza y la manera de actuar de esta jurisdicción especializada sobre derechoshumanos. Un primer dato de interés, al que después volveremos, deriva del contexto institu-cional y normativo en el que opera el TEDH. Su misión, como ya sabemos, es garantizar elrespeto de una serie de derechos y libertades (los reconocidos en el CEDH) que habitualmenteaparecen reflejados también en declaraciones o cartas de orden interno, y particularmente enlos correspondientes textos constitucionales. De ahí que suela decirse que el TEDH opera enun contexto de «pluralismo constitucional», para poner de relieve, no sólo la existencia de esasituación de concurrencia de textos jurídicos, sino también, y sobre todo, la posibilidad de que

(35) Sobre el concepto de jurisprudencia, y sobre otros muchos aspectos de este elemento básico del sistema jurídico, A. MARTÍN

VALVERDE, Jurisprudencia y casación para unificación de doctrina, Universidad de Oviedo, 2009, págs. 17 y ss.(36) Sobre el ámbito comunitario, R. ALONSO GARCÍA, Sistema jurídico de la Unión Europea, cit., págs. 304 y ss. Según la sentencia TS

sala cuarta de 17 de diciembre de 1997 (R.º -u.d.- 4130/1996), «…teniendo en cuenta el principio de primacía del Derechocomunitario, continuamente afirmado por el TJCE y reconocido con claridad en nuestro ordenamiento (artículo 93 de la Consti-tución y jurisprudencia del Tribunal Supremo también reiterada), no ofrece dudas la prevalencia de la jurisprudencia comunitariasobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos ydisposiciones del Derecho comunitario».

(37) Para nuestro ámbito interno, así lo ha venido a reconocer la jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones. Por ejemplo,en la sentencia TC 91/2000, de 30 de marzo, en la que, acogiendo doctrina anterior, se resalta «la importante función hermenéuticaque, para determinar el contenido de los derechos fundamentales, tienen los tratados internacionales sobre derechos humanosratificados por España…y muy singularmente el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las LibertadesPúblicas, firmado en Roma en 1950, dado que su cumplimiento está sometido al control del Tribunal Europeo de DerechosHumanos, a quien corresponde concretar el contenido de los derechos declarados en el Convenio que, en principio, han dereconocer como contenido mínimo de sus derechos fundamentales, los Estados signatarios del mismo».


660

E

stu

dio

s

un mismo derecho cuente con enunciados, formulaciones o ingredientes diferentes en cadauno de esos cuerpos normativos, y la posibilidad, en consecuencia, de que la doctrina acercadel derecho no siempre pueda ofrecer absoluta coincidencia. Por ello, en muchos casos podrábarajarse la doctrina del TEDH como instrumento de apoyo, pero no exactamente como ratiodecidendi.

El segundo dato, que no deja de tener conexión con lo que se acaba de decir (y que nosobliga a recuperar alguna idea general mostrada con anterioridad), deriva de manera más directade la propia configuración del sistema europeo de derechos humanos, tanto en su dimensiónnormativa (el CEDH y sus Protocolos), como en su dimensión jurisdiccional (el TEDH). Comoya dijimos al principio, este sistema actúa conforme al principio de subsidiariedad, no sólo enel sentido de que las demandas ante el TEDH sólo pueden interponerse una vez agotados losinstrumentos nacionales, sino también en el sentido de que desde las instituciones que con-forman el Consejo de Europa debe respetarse un «margen de apreciación nacional» tanto en lamanera de entender y aplicar los derechos (por el juego de las tradiciones o de otros ingredientesnacionales), como en la adopción de medidas de tutela. Este margen, en todo caso, debe me-dirse con arreglo a principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cual implica que medianteun análisis pormenorizado de la trayectoria del asunto en cuestión dentro del sistema nacional,el TEDH debe comprobar si el demandante tuvo realmente oportunidades de tutela de susderechos, y si la respuesta judicial en el ámbito interno fue fundada y equilibrada a la vista delos intereses concurrentes. La doctrina del margen de apreciación nacional tampoco podráentenderse como un obstáculo para que el TEDH pueda desarrollar su función institucional defijación de unos criterios o estándares mínimos y de aceptación general en lo que se refiere alreconocimiento, al respeto y a las garantías de los derechos humanos y libertades fundamentales(38).

El tercer dato, en fin, también tiene que ver con esas características de las normas europeassobre derechos humanos y, en particular, con los objetivos atribuidos a las competencias ju-risdiccionales que el TEDH asume en este contexto. Tanto el CEDH como el TEDH, en sucondición de máximo garante de esa tabla de derechos y libertades, no tienen otro propósitoque el establecimiento de estándares mínimos sobre los derechos humanos en el ámbito eu-ropeo, para imponer y difundir, como se dice habitualmente, una especie de «orden públicoeuropeo» en esta materia (39). La doctrina del TEDH, por consiguiente, no tiene fines de unifi-cación o uniformidad, sino tan sólo fines de armonización de los diferentes sistemas nacionales,siempre en esos términos de mínimos. Estos estándares deben ser por supuesto comunes ycompartidos por todos los Estados miembros del Consejo de Europa, pero a partir de esa exi-gencia básica cabe algún grado de modulación y, naturalmente, restan márgenes para la mejora

(38) La doctrina del margen de apreciación nacional aparece con mucha frecuencia en asuntos de contenido laboral decididos por elTEDH. Un ejemplo reciente de ello lo brinda la sentencia TEDH de 15 de enero de 2013 (Eweida y otros contra Reino Unido), quehace un uso bastante intenso de dicho criterio con ocasión de diversas cuestiones laborales respecto de las que los interesadosinvocan la libertad de pensamiento, conciencia y religión y el derecho a la no discriminación, y que, por cierto, introduce el criteriodel «acomodamiento razonable» para la búsqueda del mejor equilibrio de intereses en la solución de la primera de ellas. Vid. M.ELÓSEGUI ITXASO, «El caso Eweida: los acomodamientos razonables y el test de proporcionalidad en el TEDH», Relaciones Labora-les, núm.4 (2014), págs. 105 y ss.

(39) Vid. J. GARCÍA ROCA, «Soberanía estatal versus integración europea mediante unos derechos fundamentales comunes: ¿cuál es elmargen de apreciación nacional?», AAVV (dir. de GARCÍA ROCA y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ), Integración europea a través de derechosfundamentales: de un sistema binario a otro integrado, CEP y C, Madrid, 2009, págs. 15 y ss., y D. J. HARRIS, M. O’BOYLE and E. P.WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, New York, 2009, págs. 11 y ss.


661

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

(40). Como suele decirse, el sistema europeo de derechos humanos exige compatibilidad, ade-cuación o no contradicción en la interpretación y aplicación de la correspondiente tabla dederechos y libertades, pero no identidad ni coincidencia absoluta. La doctrina del TEDH, endefinitiva, proporciona criterios hermenéuticos que quieren actuar como bases mínimas parala creación de un espacio común europeo en el reconocimiento y entendimiento de los derechoshumanos.

Una manifestación muy peculiar de los efectos generales que puede alcanzar la jurispru-dencia del TEDH puede advertirse en las denominadas sentencias «piloto». Este singular tipo deresoluciones tiene su origen en la propia doctrina del TEDH, y desde una reforma del año 2011está presente de manera expresa en sus normas de funcionamiento (art. 61 Reglamento). Segúnesas nuevas previsiones normativas, la sentencia piloto pone fin a un procedimiento especialque puede aplicar el TEDH cuando advierte, por el número de recursos planteados, la existenciade un «problema estructural» en el sistema nacional de referencia, esto es, un problema ligadode manera muy directa o inmediata al orden legal o institucional de dicho país. En tales condi-ciones, de oficio o a instancia de parte, el TEDH puede dar prioridad a una de esas demandasy, tras su resolución, proceder a la «congelación» de los restantes recursos, con la expectativa,y la condición, de que el Estado adopte mientras tanto, y por su propia iniciativa, las corres-pondientes medidas de solución o reparación (41).

VI. RECEPCIÓN Y SEGUIMIENTO JURISDICCIONAL DE LA DOCTRINA DEL TEDH

Por el momento, no existe en el sistema español una declaración expresa y de caráctergeneral sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia del TEDH, a diferencia de lo que, paralas sentencias del TC, disponen tanto el art. 164 CE como el art. 5 LOPJ (42). De todas formas,esa vinculación puede extraerse de varios pasajes del texto constitucional español, como, porcierto, ha puesto de manifiesto nuestra jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones.El primero de ellos, el más general, se encuentra en el art. 96 CE, que actúa como vía deincorporación al ordenamiento interno de aquellos tratados internacionales que cumplan laspertinentes exigencias de validez en su celebración y que sean objeto de publicación oficial. Elsegundo, de mayor precisión para la materia que ahora nos ocupa, se recoge en el art. 10.2 CE,que manda interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicasque la Constitución reconoce «de conformidad» con los tratados y ratificados por España que

(40) Recuérdese que el propio CEDH determina que ninguna de sus disposiciones «se interpretará en el sentido de limitar o perjudicaraquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta ParteContratante o en cualquier otro Convenio en el que ésta sea parte» (art. 53 CEDH).

(41) Vid. C. MORTE GÓMEZ, «El procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos», en AAVV (dir. de NOGUEIRA GUASTAVINO yGARCÍA BECEDAS), Lecciones sobre jurisdicción social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 905 y ss.

(42) Según el art.164 CE, las sentencias del TC «tienen el valor de cosa juzgada», y despliegan «plenos efectos frente a todos» cuandodeclaren la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley y cuando no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho.Por su parte, el art. 5 LOPJ dispone que todos los jueces y tribunales «interpretarán y aplicarán las leyes y los Reglamentos segúnlos preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadaspor el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». El anteproyecto de reforma de la LOPJ al que se hizo referencia en unanota anterior cambia en parte la formulación de esa regla (que pasa a enunciarse bajo el rótulo más general de «vinculación a laConstitución», según el art. 24 de dicho texto).


662

E

stu

dio

s

traten de «las mismas materias» (43). Es evidente que el CEDH y sus instrumentos de tutelajurisdiccional de los derechos humanos y libertades fundamentales se encuentran entre lostratados y acuerdos internacionales que revisten esas características.

Cabe afirmar, por consiguiente, que los jueces y tribunales que forman parte de la jurisdic-ción ordinaria deben acomodar a la jurisprudencia del TEDH su tarea de interpretación yaplicación de esa clase de derechos y libertades. Ya hemos dicho que no existe por el momentoninguna previsión específica en tal sentido, y que nuestro sistema tan sólo contiene cláusulasgenerales sobre el papel y el valor de la norma internacional. Pero nuestras leyes procesales, yparticularmente las que se ocupan del proceso laboral, ofrecen algún soporte adicional. Es claro,en efecto, que la doctrina del TEDH encaja en el concepto de «jurisprudencia» que dicha leyesutilizan a la hora de enunciar los motivos que pueden fundar la interposición de recursos ex-traordinarios frente a las sentencias de instancia, como ocurre con los de suplicación y casaciónen el ámbito de la jurisdicción social (44). Es sabido, asimismo, que la actual regulación delproceso laboral prevé la posibilidad de invocación de la jurisprudencia del TEDH como «doctrinade contradicción» con vistas a la interposición del recurso de casación para unificación de doc-trina en ese mismo ámbito (45). Por lo demás, la doctrina del TEDH puede ser alegada desdeluego frente a las resoluciones de la jurisdicción ordinaria para dar fundamento a los recursosde amparo que, en relación con los derechos reconocidos en los arts. 14 a 29 de la Constitución,pueden plantear los interesados ante el TC.

La vinculación de la jurisdicción ordinaria a esta fuente jurisprudencial merece, de todasformas, algunas precisiones, no sólo por aquellos rasgos que con carácter general cabe atribuira la doctrina del TEDH, sino también porque nuestro sistema nacional cuenta con una tabla dederechos fundamentales en la que, de un modo u otro, pueden quedar prácticamente subsu-midos los derechos y libertades reconocidos en el CEDH. Siendo así, la operatividad de esadoctrina en nuestro fuero interno no puede dejar de ser relativa o mediata, pues normalmentehabrá de entrar en escena a través del tamiz que representa nuestro texto constitucional. Nohay que olvidar que los jueces y tribunales también están sujetos, de un modo incluso másexplícito, a la Constitución y a la jurisprudencia constitucional (46), ni tampoco que el acceso al

(43) Según la sentencia TC 245/1991, de 16 de diciembre, el hecho de que sus sentencias carezcan de fuerza ejecutoria directa nosignifica que carezca de todo efecto la declaración que realice el TEDH acerca de la violación de alguno de los derechos reconocidosen el CEDH, no sólo porque tal Convenio forma parte de nuestro Derecho interno a tenor del art. 96.1 CE, sino también porqueel art. 10.2 CE obliga a interpretar los derechos constitucionales conforme a los tratados internacionales ratificados por España.Tales afirmaciones se reiteran en otras sentencias posteriores (por ejemplo, en la sentencia TC 197/2006, de 3 de julio). Elanteproyecto de reforma de la LOPJ aludido con anterioridad también incluye diversas reglas de sujeción de nuestros tribunalesordinarios a la norma internacional (arts. 25 y 26).

(44) Véase a tal efecto lo dispuesto en los arts. 193, 207 y 224 LRJS. Por cierto, aunque la sentencia del TEDH no encaje en el conceptode «documento recobrado» que manejan las normas procesales para las demandas de revisión, sí podría valer como «documentonuevo» a efectos de su eventual aportación en la fase de recurso, conforme al art. 233 LRJS.

(45) Según el art. 219.2 LRJS, en el recurso de casación para unificación de doctrina podrá alegarse como doctrina de contradicciónla establecida en «los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechoshumanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anteriorreferidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades», con la precisión de que en tal caso «la sentencia que resuelvael recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en funciónde la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado». Nótese que, a diferencia del cauce normal, en esta singular vía de«unificación de doctrina» la nota de contradicción no se refiere a una sentencia sino a la «doctrina» (algo bastante más impreciso),y que en tal caso la sentencia que ponga fin al recurso ha de limitarse, a la vista de la doctrina de referencia, a la concesión odenegación de tutela para «el derecho o libertad invocados», sin afectación a otros posibles aspectos de la sentencia impugnada.Naturalmente, cuando se invoque doctrina de tribunales internacionales habrá que tener en cuenta que puede existir doctrina delTribunal Constitucional sobre esa materia, a los efectos oportunos.

(46) Tal vez ésa sea la razón de que el anteproyecto de reforma de la LOPJ al que ya hemos aludido en más de una ocasión dispongaen su art. 26 que los tribunales aplicarán los tratados internacionales que formen parte del ordenamiento español «de conformidadcon lo previsto en la Constitución».


663

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

TEDH requiere el agotamiento de las vías jurisdiccionales internas. La propia doctrina del TEDHsobre el «margen de apreciación nacional» y el carácter mínimo y adaptable que suele predicarsede sus criterios interpretativos apuntan en esa misma dirección. En todo caso, y cuando menosen el ámbito social de la jurisdicción, alcanzan ya un número bastante notable las sentencias delTS que acuden a la doctrina del TEDH a la hora de definir el alcance de los derechos y libertadespúblicas, o que buscan en esa jurisprudencia criterios apropiados para la «ponderación» de losmismos en el contexto de las relaciones de trabajo (47).

Si constituye jurisprudencia vinculante para el Estado español, parece claro asimismo quela doctrina del TEDH debe ser seguida también por el TC al juzgar sobre los derechos funda-mentales y las libertades públicas que, teniendo acomodo expreso en nuestro texto constitu-cional, figuren al mismo tiempo en el CEDH o en sus Protocolos anejos. No es que la normaeuropea se convierta en canon de interpretación directa para el TC (función que pertenece enexclusiva a la Constitución), pero sí es verdad que, por mandato expreso del 10.2 CE (y poraquella regla más general del art. 96 CE), las cláusulas constitucionales sobre derechos humanoshabrán de interpretarse y aplicarse conforme al CEDH y, en consecuencia, conforme a la juris-prudencia que con mayor autoridad expresa su alcance y su sentido (48). La sujeción del TC ala jurisprudencia del TEDH nos introduce, no obstante, en un escenario aún más complejo, enel que no sólo se suscitan los problemas propios de la concurrencia de declaraciones de dere-chos al máximo nivel (lo que denominábamos «pluralismo constitucional»), sino también los queplantea la concurrencia de jurisdicciones encargadas en teoría de dar la última palabra sobre elalcance de tales derechos. Aunque la envergadura del problema nos impide ahora entrar enmayores detalles, vale la pena recordar que en estos casos se suele decir, con buena lógica,que no puede hablarse de pura supremacía de una doctrina sobre otra, sino más bien de sanay leal convivencia de dos (o más) instancias jurisdiccionales que actúan, en sus ámbitos res-pectivos, como máximos intérpretes de los derechos humanos y las libertades públicas. Comotambién se suele decir, estamos ante un terreno en el que la mejor opción probablemente seael «diálogo entre jurisdicciones» (49).

La vinculación que el TC haya de guardar respecto de la jurisprudencia del TEDH no puedeentenderse, pues, como seguimiento ciego de su doctrina, sino como recepción de unos es-tándares mínimos que tratan de crear un acervo común para el espacio europeo en materia dederechos humanos y que, por lo demás, pueden ser de extraordinaria utilidad para dar sentido

(47) Dentro del orden jurisdiccional social, la doctrina del TEDH es objeto de mención, por ejemplo, en las sentencias TS de 13 deoctubre de 2004 (a propósito de la diferencia de trato en materia salarial), 20 de abril de 2005 (a propósito de los límites de lalibertad de expresión conectada a la libertad sindical), 29 de mayo de 2007 (a propósito del derecho a la igualdad y las distintasmodalidades de jubilación anticipada), 26 de septiembre de 2007, 8 de marzo de 2011 y 6 de octubre de 2011 (a propósito delcontrol empresarial del uso de ordenador por parte del trabajador), 13 de julio de 2011 (a propósito de registro y depósito deestatutos sindicales), 29 de abril de 2009 (a propósito del derecho a pensión de viudedad y la unidad familiar no matrimonial),24 de enero de 2013 (a propósito del derecho a la no discriminación en relación con la denegación a parejas de hecho de ciertasventajas previstas en el convenio colectivo de la empresa para uniones matrimoniales) 6 de febrero de 2014 (a propósito de lareducción de salarios y el derecho de propiedad). El autor agradece a don Iván A. RODRÍGUEZ CARDO, Profesor Titular de Derechodel Trabajo y Seguridad Social, la aportación de muchos de estos datos.

(48) Al TC no corresponde, «al conocer en recurso de amparo, examinar la observancia o inobservancia, per se, de textos internacio-nales que obliguen a España, sino comprobar el respeto o la infracción de los preceptos constitucionales que reconocen derechosfundamentales y libertades públicas…sin perjuicio de que por mandato del art. 10.2 CE, deban tales preceptos ser interpretadosde conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismasmaterias ratificados por España» (sentencia TC 120/1990, de 27 de junio, aunque la doctrina se reitera en muchas otras, comola sentencia TC 249/2000, de 30 de octubre).

(49) Vid. A. SAIZ ARNAIZ, «Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos: las razones para el diálogo», AAVV (Aso-ciación de Letrados del Tribunal Constitucional), Tribunal Constitucional y diálogo entre tribunales, CEPC/TC, Madrid, 2013,especialmente págs. 140 y ss.


664

E

stu

dio

s

al sistema interno de derechos fundamentales (50). En realidad, la jurisprudencia del TEDH seha convertido en una guía prácticamente imprescindible para la labor interpretativa del TC,muchas veces como simple recurso de autoridad, pero en otras muchas ocasiones como cor-pus doctrinal al que conscientemente se le atribuye un especial valor en la determinación delalcance y del espacio de juego de nuestros derechos fundamentales y libertades públicas(51); una doctrina que en muchos casos ha servido también para la reinterpretación o actuali-zación de esos derechos, para el descubrimiento dentro de los mismos de nuevas facetas oingredientes suplementarios, para desgranar su contenido complejo o, en fin, para dar conte-nido a la cláusula general de dignidad de la persona (52). No ha sido infrecuente, por otra parte,que el propio TC haya tratado de matizar o modular el grado de influencia que puede tener ennuestro sistema la jurisprudencia del TEDH (aludiendo a tal efecto a ese papel institucional defijación de «mínimos» de validez compartida en el espacio europeo (53)), o que haya alertadosobre la inconveniencia de una aplicación mecánica de su doctrina, sin atender a las circuns-tancias de cada caso (54).

Aunque ello signifique traspasar las fronteras de nuestro sistema interno, en el contexto deestas reflexiones también puede valer la pena tener en cuenta que los efectos de la jurisprudenciadel TEDH pueden alcanzar asimismo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Natural-mente, el impacto de tal doctrina en una jurisdicción de contornos tan singulares está muy ligadoal proceso de recepción de los derechos fundamentales en el sistema comunitario, que, comoes bien sabido, dio sus primeros pasos con la identificación de unos principios generales a partirde las «tradiciones nacionales» de los Estados miembros (reflejadas en sus bases constitucio-nales y en sus compromisos de adhesión a normas y tratados internacionales) (55), y que sereforzó en los últimos lustros con la promulgación de la Carta de Derechos Fundamentales dela Unión Europea (CDFUE) y la reforma de las normas básicas de la Unión mediante el Tratado

(50) Como dice la sentencia TC 91/2000, de 30 de marzo (acogiendo, desde luego, doctrina anterior), la cláusula del art. 10.2 CE«expresa el reconocimiento de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos protegen, asícomo nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protecciónde los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado», lo cual explica a su vez «la importante funciónhermenéutica que, para determinar el contenido de los derechos fundamentales, tienen los tratados internacionales sobre dere-chos humanos ratificados por España…y muy singularmente el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanosy las Libertades Públicas, firmado en Roma en 1950, dado que su cumplimiento está sometido al control del Tribunal Europeo deDerechos Humanos, a quien corresponde concretar el contenido de los derechos declarados en el Convenio que, en principio,han de reconocer como contenido mínimo de sus derechos fundamentales, los Estados signatarios del mismo».

(51) Vid. A. QUERALT JIMÉNEZ, «Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: una muestra del proceso dearmonización europea en materia de derechos fundamentales», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 20 (2007), págs. 447 yss.

(52) Alusiones o remisiones al CEDH y a la doctrina del TEDH pueden encontrarse, entre otros muchos ejemplos, en las sentenciasTC 61/2004, de 19 de abril (a propósito de la relación entre el derecho de información y el derecho al honor), 41/2006, de 13de febrero, y 51/2011, de 14 de abril (a propósito del principio de no discriminación por causa de orientación sexual), 70/2009,de 23 de marzo, y 159/2009, de 29 de junio (a propósito del derecho a la intimidad y el carácter confidencial de la informaciónsobre la salud), y 31/2014, de 24 de febrero (a propósito del alcance de las exigencias institucionales de «confidencialidad en lainformación» en un caso de cese de empleada embarazada). El TC ha utilizado la doctrina del TEDH incluso en aspectos tan técnicosy particulares como el relativo a la «vinculación indirecta» de los derechos fundamentales, muy ligado por lo demás a la eficaciaterritorial de los mismos (sentencia TC 91/2000, de 30 de marzo). Parte de esta información ha sido facilitada por doña R.AGUILERA IZQUIERDO, Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y Letrada del Tribunal Constitucional, a quien elautor expresa su agradecimiento.

(53) Vid. sentencia TC 91/2000, de 30 de marzo, a propósito de los derechos a la no indefensión, a la prueba, a no recibir tratosinhumanos o degradantes y a la igualdad en la aplicación de la ley.

(54) Así puede apreciarse en la sentencia TC 170/2013, de 7 de octubre, a propósito del derecho a la intimidad y al secreto de lascomunicaciones en el ámbito de la relación de trabajo.

(55) Vid. A. MANGAS MARTÍN, «Introducción: el compromiso con los derechos fundamentales», AAVV, Carta de derechos fundamentalesde la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, Madrid, 2008, págs. 33 y ss., y C. WALTER, «The Notionof Fundamental Rights and Freedoms», AAVV (dir. D. EHLERS) European Fundamental Rights and Freedoms, De Gruyter, Berlin,2007, págs. 11 y ss.


665

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

de Lisboa de 2007 (56). En todo ese proceso, la jurisprudencia del TEDH, que empezó sirviendocomo una especie de caja de herramientas para que el TJUE pudiera dar forma y contenido alos derechos fundamentales en el seno de la Unión (57), ha pasado a erigirse en inexcusablecanon hermenéutico en el interior de esta comunidad de países, desde el momento en que losderechos reconocidos en la CDFUE que guarden correspondencia con derechos garantizadospor el CEDH, habrán de tener un «sentido y alcance» que, cuando menos, pueda equipararse«a los que les confiere dicho Convenio» (58).

En buena lógica, el impacto de la jurisprudencia del TEDH en la actividad jurisdiccional delTJUE subirá de intensidad en el momento en que –de conformidad con lo dispuesto en el art.6.2 TUE y en el Protocolo anexo a dicho precepto– se haga realidad la proyectada adhesión dela UE al CEDH, con la pertinente condición de Alta Parte Contratante. En tal escenario, la juris-dicción del TEDH no podrá valer tan sólo como fuente de jurisprudencia especializada en materiade derechos humanos, sino que habrá de desplegar también, en este contexto particular, susfunciones generales de control directo de los actos imputables a las Altas partes Contratantesque entrañen violación del CEDH, que a estos efectos serán los actos de las instituciones públicasde la Unión, incluidas las resoluciones de su Tribunal de Justicia (59). Por la misma razón, lajurisprudencia del TEDH habrá de superar su actual papel de soporte o punto de referencia enla actividad jurisdiccional del TJUE para convertirse en instrumento complementario del CEDHdotado de la correspondiente fuerza vinculante. En términos más generales, no cabe duda deque la incorporación de la UE al ámbito institucional del CEDH puede favorecer la construccióndefinitiva de un sistema unitario en materia de derechos en el conjunto del espacio europeo,con el TEDH como garante último de los mismos (60). Naturalmente, la adhesión expresa alCEDH de un sujeto tan especial como la UE también puede generar algunas dificultades de tipoorganizativo o estrictamente jurisdiccional (por ejemplo, a propósito de la composición delTEDH, o del juego del principio de subsidiariedad en relación con las funciones jurisdiccionales

(56) De este renovado sistema normativo conviene destacar ahora el art. 6.3 del Tratado de la Unión Europea, según el cual los derechosfundamentales que garantiza el CEDH (junto a los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miem-bros), «formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales», una previsión muy ligada, desde luego, a la del art.52.3 de la CDFUE, de cuyo texto se hace cargo una nota posterior. Vid. R. ALONSO GARCÍA, Sistema jurídico de la Unión Europea,cit., págs. 357 y ss.

(57) Vid. R. BUSTOS GISBERT, «TJUE y TEDH: una relación de enriquecimiento mutuo en la construcción de un sistema europeo para laprotección de derechos», AAVV (dir. de GARCÍA ROCA y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ), Integración europea a través de derechos fundamentales:de un sistema binario a otro integrado, CEP y C, Madrid, 2009, págs.147 y ss. Un ejemplo de esta influencia puede encontrarseen la sentencia TJUE de 7 de enero de 2004 (KB contra Agencia del Servicio Nacional de Pensiones del Reino Unido), que aplicadoctrina de sentencia TEDH 11 de julio de 2002 en materia de discriminación por orientación sexual.

(58) Dice concretamente el art. 52.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, «en la medida en que la presenteCarta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio», en el bienentendido de que ello «no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa».

(59) A nadie se le escapa la complejidad de tal escenario, que de alguna manera aflora en la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional26/2014, de 13 de febrero (Stefano Melloni), en la que, por las características del acto público objeto de impugnación, junto alas conocidas exigencias del art. 10.2 CE, el TC examina una eventual violación del derecho a la no indefensión y a un procesocon todas las garantías con ayuda no sólo del CEDH, sino también de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,y no sólo de la jurisprudencia del TEDH, sino también de los criterios interpretativos del TJUE. Para una aproximación a muchosde estos problemas puede consultarse el estudio de R. ALONSO GARCÍA, El juez nacional en la encrucijada europea de los derechosfundamentales, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2014.

(60) Vid. A. MANGAS MARTÍN, ob. cit., págs.70 y ss.


666

E

stu

dio

s

del TJUE) (61), y seguramente obligará al TJUE a renovar y perfilar su doctrina sobre el valor y laposición jerárquica de los tratados internacionales respecto del Derecho de la Unión (62).

VII. LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH EN MATERIAL LABORAL Y SOCIAL: UNOS BREVES APUN-TES

Como hemos tenido oportunidad de ver, el TEDH ejerce una jurisdicción especializada enmateria de derechos humanos y libertades fundamentales, lo cual significa, por lo que ahoranos interesa, que no es un tribunal «laboral», ni puede equipararse a lo que nosotros conocemoscomo «jurisdicción social». Es más, en el sistema institucional y normativo del Consejo de Europa,el CEDH y sus mecanismos complementarios o de garantía (entre ellos el TEDH) se dedican enesencia, por decirlo así, a los derechos «civiles y políticos», mientras que de los derechos «so-ciales» se ocupan otros instrumentos normativos (como la Carta Social Europea), con suspropios mecanismos de control. Basta un breve recorrido por el texto del CEDH y de sus Pro-tocolos anexos para tomar conciencia de ese sustrato material. El derecho a la vida, el derechoa la libertad y seguridad, el derecho a un proceso equitativo, el derecho a la vida privada yfamiliar, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, la libertad de expresión, losderechos de reunión y manifestación, o la prohibición de discriminación, son, junto a algunosotros, los derechos que en definitiva componen la estructura sustantiva del CEDH; una tablainicial a la que por supuesto han de agregarse los derechos y libertades que se han ido reco-nociendo o especificando a través de los sucesivos Protocolos anexos (como el derecho depropiedad, los derechos electorales, la libertad de circulación, etc.) (63). Como puede verse,se trata de derechos no laborales, en los que la prestación de trabajo tan sólo aparece de formaexplícita cuando guarda relación directa con las libertades más básicas de la persona (comosucede, sobre todo, con la prohibición de la esclavitud y el trabajo forzoso).

Las cosas, de todas formas, son un poco más matizadas, hasta el punto de que bien podríadecirse que el CEDH (junto a sus textos complementarios) reviste también una importante di-mensión laboral y social. Ocurre así por varias razones. Sucede, en buena medida, por elconocido fenómeno de progresiva irradiación de los derechos de carácter general en el ámbitoespecífico de las relaciones de trabajo, de tal modo que hoy en día nadie duda de que grannúmero de esos derechos (como las libertades de religión y expresión, o como el respeto dela vida privada y familiar), sin dejar de ser derechos civiles o políticos, son también derechoslaborales, por cuanto sus efectos se dejan notar de modo inevitable en el ámbito particular delas relaciones de trabajo. La dimensión laboral y social del CEDH también se desprende de

(61) Vid. J. A. PASTOR RIDRUEJO, «La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y la adhesión al Convenio Europeo según elTratado de Lisboa», AAVV (dir. de GARCÍA ROCA y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ), Integración europea a través de derechos fundamentales: deun sistema binario a otro integrado, CEP y C, Madrid, 2009, págs. 9 y ss.

(62) A propósito del grado de vinculación de la UE a los acuerdos e instituciones de ámbito internacional y, particularmente, sobre elvalor en este contexto de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad (ratificada por Decisión2010/48 de la Unión Europea), la sentencia TJUE de 18 de marzo de 2014 declara: 1) que en virtud del art. 216.2 TFUE losacuerdos internacionales celebrados por la Unión Europea vinculan a sus instituciones; 2) que, en consecuencia, tales acuerdosdisfrutan de primacía sobre los actos y disposiciones de Derecho derivado de la Unión; 3) que ello obliga a interpretar estos actos,en la medida de lo posible, de conformidad con dichos acuerdos; 4) que una vez ratificada y cumplidas sus condiciones de entradaen vigor, las disposiciones de aquella Convención forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión; 5) que dichaConvención puede ser invocada para interpretar la Directiva 2000/78, de modo que, en la medida de lo posible, tal texto comu-nitario debe ser interpretado de conformidad con el citado texto internacional; 6) que desde la ratificación por la Unión de dichaConvención el concepto de «discapacidad» ha de entenderse en los términos de la misma (como limitación «a largo plazo» derivadaen particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas). La sentencia TJUE de 18 de marzo de 2014 trata de un litigio suscitadopor la petición de permiso de maternidad por parte de una trabajadora «madre subrogante».

(63) Sobre el ámbito material y territorial de aplicación del CEDH, que a la postre determina el ámbito jurisdiccional del TEDH, C.GRABENWARTER, European Convention on Human Rights, C.H.Beck, München, 2014, págs. 1-11.


667

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

alguno de los ingredientes específicos que a veces se reconocen en el interior de determinadosderechos de alcance general, como acontece, señaladamente, con las libertades de reunión yasociación, entre las que se incluye de modo explícito el derecho de «sindicación». Tal dimensiónderiva asimismo de la posibilidad, cierta y contrastada, de utilizar muchos de esos derechos decorte general para atender necesidades o problemas ligados al trabajo, como es el caso, entrelos más significativos, de la libertad de circulación, de la prohibición de discriminación o inclusodel derecho a un proceso equitativo. La dimensión social ha podido comprobarse, en fin, enalgunos derechos que en apariencia se alejan de ese terreno pero que por la potencia de sunúcleo son capaces de llegar a los más diversos aspectos de la vida, como ocurre con el derechoa la propiedad, que con relativa frecuencia ha servido para amparar derechos de seguridadsocial.

Para nadie medianamente versado en este campo constituye ninguna novedad afirmar quea la alturas de nuestros días la acumulación de jurisprudencia por parte del TEDH es sencilla-mente extraordinaria, tanto por su abundancia como por su amplitud y riqueza temática (64).Diversos factores han contribuido, seguramente, al realce progresivo de esa fuente jurispru-dencial. Las reformas de carácter procedimental introducidas en el año 1998, que abrieron laposibilidad de recurso individual, han impulsado sin duda la actividad jurisdiccional en el senodel Consejo de Europa. Probablemente haya actuado también como motor de esa aceleraciónla creciente difusión de los derechos humanos y libertades fundamentales, especialmente enámbitos geográficos más alejados cultural y políticamente de los esquemas de organizaciónpropios del mundo occidental. Ha podido influir, asimismo, la emergencia de nuevos valoressociales y la pretensión de conectarlos a derechos de viejo cuño, a falta de definiciones másmodernas, con el fin de aplicarles la oportuna protección. No debe perderse de vista tampocoel incremento de las corrientes migratorias y la coexistencia de culturas, tradiciones y diferentesmodos de vida dentro de una misma sociedad, con las reivindicaciones de un espacio propioque todo ello suele conllevar. En fin, una causa nada desdeñable en todo este proceso ha sidosin duda alguna la ya aludida «laboralización» de gran parte de los derechos fundamentales decarácter general, que ha llevado en muchos casos a la invocación de los mismos (la libertad deexpresión, la libertad religiosa, etc.) frente a decisiones o actos de la empresa.

Este último factor, unido a la existencia en el CEDH de algún derecho específicamente laboral(como el derecho de sindicación, antes mencionado), ha provocado que una parte importantede todo este acervo jurisprudencial esté dedicado a temas de contenido laboral, al tiempo queun mayor grado de sensibilidad hacia los derechos adquiridos o en trance de adquisición parecehaber conducido a un aumento notable de los recursos ligados a la adquisición o el manteni-miento de prestaciones de seguridad social. A la altura de nuestros días resulta verdaderamentedifícil completar un recorrido cabal y detallado por un material jurídico que ya alcanza propor-ciones considerables y respecto del que en un comentario de estas características tan sólo

(64) Un amplio balance de jurisprudencia, con comentarios sistemáticos en función de los derechos invocados, puede encontrarse enmuchas de las obras de carácter general que se han ido citando en notas anteriores: La Europa de los derechos. El ConvenioEuropeo de Derechos Humanos (dir. de J. GARCÍA ROCA y P. SANTOLAYA MACHETTI), CEC, Madrid, 2005 (con reedición en 2009);European Fundamental Rights and Freedoms (dir. D. EHLERS), De Gruyter, Berlin, 2007; D. J. HARRIS, M. O’BOYLE and E. P.WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, New York, 2009, y C. GRABENWARTER,European Convention on Human Rights, C. H. Beck, München, 2014. Centrado en estos otros derechos, F. VALDÉS DAL-RÉ, «Lalibertad de expresión e información en la Carta de Niza», Relaciones Laborales, núm. 1 (2014), págs. 8-17.


668

E

stu

dio

s

pueden darse algunas pistas muy aproximativas, a la espera de un estudio más exhaustivo(65). Con esos presupuestos, y con un propósito evidente de simplificación, quizá valga la penadistinguir tres grandes clases de asuntos dentro de ese bagaje jurisprudencial de contenidolaboral y social: el ejercicio de derechos directamente laborales, la eficacia de los «derechoshumanos» en el ámbito de la relación de trabajo y la preservación de derechos de protecciónsocial.

El primero de esos grupos queda prácticamente conformado por las sentencias del TEDHque se han ocupado de problemas relativos a la libertad sindical, o, para ser más precisos, alderecho de toda persona «de fundar con otras sindicatos y de afiliarse a los mismos para ladefensa de sus intereses», según se formula expresamente en el art. 11.1 CEDH. En términosgenerales puede decirse que se trata de una materia con bastante presencia en la jurisprudenciadel TEDH, desde los ya añejos pleitos sobre la libertad sindical negativa y la posición jurídica delafiliado en el seno del sindicato, originados predominantemente en algunos países del norte deEuropa (66), hasta los más recientes problemas ligados a la libertad de constitución de sindicatoso al desarrollo de las actividades típicas de la organización sindical (como la negociación colec-tiva, la manifestación o la expresión de opiniones y críticas), que parecen aflorar en mayormedida en países del este o el sur de Europa (67). De cualquier modo, no es un tema que hayasuscitado muchas controversias en relación con España, tal vez porque la ratificación por parteespañola del CEDH coincidió prácticamente con la recuperación plena de la libertad sindical,aunque sí cabe registrar, dicho sea de paso, algún asunto reciente que procede de nuestro paísy que reviste indudable interés para aquilatar el alcance de la libertad sindical y los límites queen todo caso han de respetarse en el ejercicio de algunos de sus ingredientes, muy ligados alas libertades de expresión y opinión (68). Tampoco puede decirse que la jurisprudencia delTEDH en materia sindical haya tenido presencia muy directa o muy visible en la interpretacióny aplicación de las cláusulas constitucionales que dentro del sistema español se refieren al

(65) Un buen acopio de jurisprudencia del TEDH en materia laboral y social puede encontrarse en C. CHACARTEGUI JÁVEGA, Dignidad delos trabajadores y derechos humanos del trabajo según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Bomarzo,Albacete, 2013.

(66) Entre los casos «históricos» de contenido sindical pueden citarse las sentencias TEDH de 27 de octubre de 1975 (SindicatoNacional de la Policía Belga contra Bélgica), de 6 de febrero de 1976 (Schmidt y Dahlström contra Suecia y Sindicato de Maquinistascontra Suecia), de 13 de agosto de 1981 y 18 de octubre de 1982 (Young, James and Webster contra Reino Unido), de 7 de mayode 1990 (Johansson contra Suecia) y de 25 de abril de 1996 (Gustafsson contra Suecia). Las sentencias del TEDH sobre libertady actividad sindical se enmarcan en buena medida en su doctrina más general sobre los derechos de reunión y asociación, sobrela que, para un primer balance, puede consultarse J. M. BILBAO UBILLOS, «Las libertades de reunión y asociación: algunas vacilacionesen una trayectoria de firme protección», AAVV (dir. de GARCÍA ROCA y SANTOLAYA MACHETTI), La Europa de los derechos. El ConvenioEuropeo de Derechos Humanos, CEC, Madrid, 2005, págs. 565 y ss.

(67) Vid. las sentencias de 2 de julio de 2002 (Wilson y otros contra Reino Unido) y de 18 de febrero de 2014 (Tüm Bel-Sen contraTurquía), ambas sobre sindicatos y negociación colectiva; la sentencia de 27 de febrero de 2007 (Associated Society of LocomotiveEngineers and Firemen contra Reino Unido), sobre sindicatos y afiliación política de sus miembros; la sentencia de 12 de noviembrede 2008 (Demir Baykara contra Turquía), sobre constitución sindicatos y negociación colectiva; la sentencia de 21 de abril de2009 (Enerji Yapi-yol contra Turquía), sobre libertad sindical y acción colectiva; la sentencia de 30 julio 2009 (Danilenkov y otroscontra Rusia), sobre libertad sindical y discriminación; la sentencia de 27 de abril de 2010 (Vördur Ölafsson contra Islandia), sobrelibertad de asociación y obligación de pago de cuota a una asociación profesional); la sentencia de 28 de octubre de 2010(Trofimchuk contra Ucrania), sobre libertad sindical y despido, y las sentencias de 31 de enero de 2012 y 9 de julio de 2013(Pastorul Cel Bun contra Romania), sobre constitución de sindicatos y libertad religiosa. Vid. A. MARTÍN VALVERDE, «Tendenciasrecientes de la jurisprudencia del TEDH sobre libertad sindical», Derecho de los Negocios, núm. 248 (2011), págs. 45-50.

(68) Véanse las sentencias de 8 de diciembre de 2009 (Aguilera Jiménez y otros contra España) y de 12 de septiembre de 2011 (PalomoSánchez y otros contra España), a propósito del despido de trabajadores afiliados a un sindicato con base en las opiniones vertidasacerca de otros empleados de la empresa. En ellas el TEDH sostiene que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentosesenciales de una sociedad democrática, y defiende también que los miembros de una organización sindical pueden y debenhacer valer ante el patrón sus reivindicaciones, pues de otra forma el sindicato «se vería vaciado de su contenido y su objetivo»,pero recuerda al mismo tiempo que la libertad de expresión no reviste carácter absoluto, implica «deberes y responsabilidades»y debe conjugarse con los restantes intereses en juego para mantener el debido «equilibrio», de modo que su amparo no llega alos ataques personales, ofensivos, excesivos y gratuitos no necesarios para la legítima defensa de intereses.


669

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

sindicato y a la actividad sindical, pese a que, como es bien sabido, en esta clase de asuntos hasido muy frecuente en nuestra jurisprudencia constitucional la invocación formal de las normasy tratados internacionales en la materia (69).

Para el segundo de los grupos –el que se refiere al ejercicio o la tutela de derechos funda-mentales en el ámbito de la relación de trabajo– también es posible, a la altura de nuestros días,recopilar numerosas sentencias, con perfiles muy variados y con un contenido siempre intere-sante. Algunas de ellas se han ocupado de la libertad de expresión respecto de decisiones oprácticas empresariales, otras han atendido quejas sobre la presunta lesión del derecho a laintimidad, la vida privada o el secreto de las comunicaciones en el medio de trabajo, y otras, enfin, han valorado la idoneidad o admisibilidad en el medio laboral de determinadas expresionesde las libertades de pensamiento, de conciencia y de religión, a la vista no sólo de las obligacionesasumidas por el trabajador en el correspondiente contrato, sino también de los fines e intereseslegítimos de la empresa (70). En este ámbito de la relación de trabajo vale la pena apuntar tambiénque los derechos de carácter general (como el derecho a un proceso equitativo, o el derechode propiedad) han sido invocados a veces por el interesado para obtener garantías suplemen-tarias en relación con derechos laborales «ordinarios», como el derecho al cobro efectivo ypuntual del salario o el derecho a la protección frente al despido (71).

Finalmente, las demandas encaminadas a la preservación de derechos de protección socialo de seguridad social, que unas veces tienen por objeto la impugnación de decisiones de de-negación de pensiones y prestaciones económicas, y otras veces la reacción frente a decisionesadministrativas de supresión o reducción de esos beneficios sociales, suelen formalizarse conamparo en dos derechos de alcance muy general: o bien en el derecho a un proceso equitativo(por la dilación de los trámites, administrativos y procesales), o bien en el derecho de propiedad(por la afectación a bienes o derechos que se suponen adquiridos) (72). En ocasiones, este tipode reclamaciones también aflora al amparo del derecho a la igualdad y a la no discriminación,generalmente por motivos de orientación sexual, pero en algún caso por motivo de nacionalidad.

(69) Vid. como ejemplo del recurso a esas normas internacionales (entre las que sí suele incluirse la Carta Social Europea), la sentenciaTC 210/1994, de 11 de julio, a propósito del contenido complejo de la libertad sindical y, concretamente, de las facultades deintervención procesal del sindicato. Una mención expresa a la doctrina del TEDH puede encontrarse en la sentencia TC 72/2006,de 25 de septiembre, pero con referencia a las limitaciones que pueden imponerse al ejercicio de la libertad de expresión porparte de funcionarios públicos que, por razones similares, también tienen restricciones en el ámbito de la sindicación.

(70) Vid. por ejemplo, la sentencia de 3 de abril de 2007 (Copland contra Reino Unido), sobre el derecho a la vida privada y elseguimiento de teléfono, correo electrónico y uso de internet por parte de una trabajadora; la sentencia de 20 de octubre de2009 (Lombardi Vallauri contra Italia), sobre libertad religiosa y prestación de actividad docente; la sentencia de 23 de septiembrede 2010 (Schüth contra Alemania) sobre libertad religiosa y protección frente al despido, y la sentencia de 15 de enero de 2013(Eweida y otros contra Reino Unido), sobre la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, la posibilidad de alegarla paraamparar opciones personales en el medio de trabajo, y el alcance del principio de no discriminación en todo ese contexto, en laque, por cierto, aflora de manera muy tangible tanto la doctrina del «justo equilibrio» defendida por el TEDH para conjugar ade-cuadamente los derechos de la persona que trabaja con las exigencias legítimas y los fines de la empresa, como la doble cara(negativa y positiva) que en relación con muchos derechos fundamentales presenta la obligación de garantía que se impone a losEstados.

(71) Vid. sentencia de 27 de octubre de 2009 (Ferreira Araújo contra Portugal), que se enfrenta a la invocación del derecho a unproceso sin dilaciones indebidas con ocasión de un despido, o la sentencia de 1 de diciembre de 2009 (Kchachatrian contraArmenia), en la que se invoca el derecho de propiedad como garantía para el cobro de salarios debidos.

(72) Vid. por ejemplo, la sentencia de 12 de octubre de 2004 (Kjartan Asmundsson contra Islandia), sobre derecho de propiedad ypensión de incapacidad; la sentencia de 6 de noviembre de 2008 (Kokkinis contra Grecia), sobre derecho de propiedad y pensiónde jubilación; la sentencia de 8 de octubre de 2009 (Sopp contra Alemania), sobre el derecho a un proceso debido en un supuestode retrasos y dilaciones, y la sentencia de 22 de octubre de 2009 (Apostolakis contra Grecia), de nuevo sobre derecho depropiedad y pensión de jubilación.


670

E

stu

dio

s

La queja por discriminación a veces aparece estrechamente ligada a la invocación de otrosderechos de contenido más sustantivo, como el respeto a la vida privada y familiar (73).

A diferencia de lo ocurrido con los pleitos de contenido sindical, que apenas han afectadoal sistema español, las demandas de tutela de derechos fundamentales en relación con el mediode trabajo o de tutela de derechos de protección social que han llegado ante el TEDH hanprocedido de nuestro país en algunos casos señalados de los últimos años. En el primero deesos apartados pueden citarse a tales efectos dos interesantes sentencias. La primera de ellases de 15 de mayo de 2012 (Fernández Martínez contra España), y atiende el conocido problemade no renovación del contrato para impartir clases de religión desde la perspectiva de los de-rechos a la vida privada, a la libertad ideológica y de expresión y a la no discriminación. El TEDH,no obstante, descarta las alegaciones de la demanda y confirma las decisiones adoptadas en elinterior de nuestro sistema jurisdiccional, al entender que las instancias competentes dentro denuestro país habían velado «por un justo equilibrio entre varios intereses privados». La segundaes la sentencia de 19 de febrero de 2013 (García Mateos contra España), en la que se examinanlos derechos a un proceso equitativo dentro de un plazo razonable y a la no discriminación porrazón de sexo en relación con una petición original de acomodación de la jornada de trabajopor razones de guarda legal. En ella, a diferencia de la anterior, el TEDH consideró que la de-mandante, aun cuando había visto atendidos sus derechos, no obtuvo restitución íntegra de suspretensiones, por lo que, a la vista de las circunstancias del caso, optó por la concesión de una«satisfacción equitativa» en forma de indemnización.

En lo que se refiere a la reclamación de derechos de seguridad social o protección socialvale la pena citar tres sentencias. En primer lugar, atendiendo a sus fechas respectivas, la sen-tencia de 8 de diciembre de 2009 (Muñoz Díaz contra España), en la que se abordó la invocacióndel derecho a la no discriminación en relación con el derecho a la propiedad y con el derechoa contraer matrimonio a propósito de la denegación de pensión de viudedad a persona super-viviente que había contraído unión matrimonial conforme al rito gitano, y en la que el TEDHapreció lesión en lo que se refería al primero de esos motivos, con el reconocimiento añadidode indemnización a favor de la demandante (74). En segundo lugar, la sentencia de 2 de febrerode 2010 (Aizpurua Ortiz y otros contra España), que examinó la eventual violación del derechoa la propiedad privada a causa de la supresión de una pensión complementaria para los casosde jubilación anticipada que estaba originalmente prevista por convenio colectivo, y en la queel TEDH no aprecia lesión de tales derechos fundándose para ello, en buena medida, en loscriterios de interpretación de las normas concurrentes que habían sustentado los órganos dela jurisdicción nacional. Y en tercer lugar, la sentencia de 3 de abril de 2012 (Manzanas Martíncontra España), en la que se enjuicia una queja por discriminación y violación de la libertad deconciencia y de religión en relación con la denegación de pensión de jubilación a una personaque había ejercicio como pastor de la Iglesia Evangélica, y en la que el TEDH declara la existenciade una diferencia de trato injustificada en relación con las medidas adoptadas a favor de lossacerdotes católicos, con el consiguiente reconocimiento de una satisfacción equitativa pordaño moral.

En términos generales, las sentencias de contenido laboral dictadas por el TEDH en relacióncon España representan una importante aportación para el conocimiento cabal de nuestro sis-

(73) Vid. sentencia de 20 de enero de 2009 (Jerife Yitit contra Turquía), sobre el derecho a la no discriminación en el acceso a pensiónde muerte y supervivencia.

(74) Vid. I. A. RODRÍGUEZ CARDO, «Forma matrimonial y pensión de viudedad: en particular, el matrimonio por el rito gitano», AranzadiConstitucional, núm. 16 (2008), págs.13 y ss.


671

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

tema laboral y de seguridad social desde esa particular perspectiva de los derechos humanos.Pero también permiten calibrar, en un nivel más general, el sentido, el espacio de juego y elmodo de operar de muchos de los criterios utilizados por esa jurisdicción especializada paraafrontar los problemas de interpretación y aplicación del CEDH, así como las dificultades quemuchas veces ofrece la búsqueda de una reparación adecuada para las lesiones del derecho.En algunas de esas sentencias, por ejemplo, aparece de manera muy explícita el criterio relativoal «margen de apreciación nacional» que el TEDH utiliza con frecuencia para avalar la actuaciónde las instituciones nacionales implicadas en el caso, como sucede en la sentencia de 15 demayo de 2012 (Fernández Martínez contra España) y, de una forma implícita y algo más indirecta,en la sentencia de 2 de febrero de 2010 (Aizpurua Ortiz y otros contra España) (75). En buenaparte de esas sentencias, por otro lado, el TEDH acude a las posibilidades que le ofrece el CEDHde conceder a la parte perjudicada una «satisfacción equitativa» en forma de indemnización,para cuya determinación suelen valorarse también los daños morales, que, por cierto, parecenconcebirse en este contexto como una consecuencia natural de la lesión padecida, o de latrayectoria del caso en el sistema interno, sin mayores precisiones sobre sus causas concretaso sobre el alcance real de los daños, aunque con una apelación explícita al criterio de equidada la hora de su cuantificación (76). Ya vimos en su momento, asimismo, que las incógnitas quenuestro sistema plantea acerca de la eventual revisión de sentencias firmes a resultas de unasentencia del TEDH se mostraron de forma paradigmática en un caso de contenido laboral(sentencia TEDH de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo contra España), en el que, por cierto,también latía la dificultad de conjugar una pretensión de restitución íntegra con la previa con-cesión de una «satisfacción equitativa» (77). En fin, la jurisprudencia laboral reciente del TEDHreferida a España nos ha proporcionado también alguna declaración que de modo expreso semuestra favorable a la eficacia de los «derechos humanos y las libertades fundamentales» en elámbito de las relaciones privadas, un tipo de declaración que, como es sabido, suele hacersepor los tribunales competentes a propósito de pleitos o reclamaciones entre trabajador y em-presario (78).

(75) La primera de ellas, como vimos, se pronuncia sobre el alcance del derecho al respeto de la vida privada y familiar en relacióncon las obligaciones implícitas en la asunción de compromisos de docencia en materia de religión y moral católica previa indicaciónde idoneidad por parte de las correspondientes autoridades eclesiásticas. Sobre la trayectoria de estos asuntos en nuestra juris-dicción constitucional, S. Rodríguez Escanciano, «Enseñanza de religión en centros públicos y derechos fundamentales deltrabajador: sentencia TC 51/2011, de 14 de abril», en VVAA (dir. J. GARCÍA MURCIA), Derechos del trabajador y libertad de empre-sa, Aranzadi/Thomson, Pamplona, 2013, págs. 301 y ss.

(76) En la sentencia de 3 de abril de 2012 (Manzanas Martín contra España), se declara por ejemplo que «el Tribunal no se considerasuficientemente ilustrado sobre los criterios que deben aplicarse para evaluar el perjuicio material sufrido por el demandante», demodo que «por lo que respecta al daño material no se encuentra en situación de resolver» (barajando también la posibilidad deun acuerdo entre el Estado demandado y el demandante), pero sí considera «que el demandante sufrió, debido a la violaciónconstatada, un daño moral que no puede ser reparado por el mero reconocimiento de la violación». La sentencia de 19 de febrerode 2013 (García Mateos contra España), tras declarar la violación del art. 6.1 combinado con el art. 14 CEDH, otorga a la deman-dante una indemnización por daño moral.

(77) Véase el voto particular a la sentencia TC 70/2007, de 16 de abril.(78) Dice la sentencia TEDH de 8 de diciembre de 2009 (Aguilera Jiménez contra España), literalmente, que la libertad de expresión

reconocida en el art. 10 CEDH «se impone no sólo en las relaciones entre empresario y trabajador cuando éstas obedecen alderecho público sino que pueden aplicarse también cuando estas relaciones dependen del derecho privado», aunque para calibrarbien esta declaración seguramente conviene añadirle la precisión que con posterioridad introduce la sentencia TEDH de 12 deseptiembre de 2013 (procedente del asunto anterior), en la que se recuerda que en virtud del art.1 CEDH los Estados no sóloasumen obligaciones negativas (de abstención o no injerencia) en relación con los derechos garantizados en dicho tratado inter-nacional, sino también obligaciones positivas de protección de los mismos a través de su sistema jurisdiccional, lo cual tiene muchoque ver con la naturaleza pública que deben revestir los actos que formalmente sean objeto de impugnación ante el TEDH, de unaforma que se aproxima bastante a lo que sucede en nuestra jurisdicción constitucional.


672

E

stu

dio

s

Sustitución de huelguistas en supuestos decontratas y de empresas de trabajo temporal

Juan M. Ramírez MartínezCatedrático (j) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Universidad de Valen-

cia)

SUMARIO

I. SUSTITUCIÓN DE HUELGUISTAS MEDIANTE CAMBIO DE CONTRATISTAO DE EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL.

II. PRIMERA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA.

III. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA MÁS RECIENTES.

IV. LA PRESIÓN COMO FINALIDAD DE LA HUELGA.

V. LA SUSTITUCIÓN DE UNA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL POROTRA.

VI. CONCLUSIÓN.

I. SUSTITUCIÓN DE HUELGUISTAS MEDIANTE CAMBIO DE CONTRA-TISTA O DE EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL

Objeto de esta comunicación es analizar si, en caso de huelga enuna empresa contratista, es posible que la empresa principal sustituyalos servicios de los trabajadores en huelga por los de otra contratista oasumirlos con trabajadores propios de la principal. Igualmente es objetode esta comunicación analizar si, en caso de huelga en una empresa detrabajo temporal, la empresa usuaria puede celebrar contratos de pues-ta a disposición con otra empresa de trabajo temporal.

Se trata, en suma, de dilucidar si esa sustitución de contratista o deempresa de trabajo temporal constituye, o no, no tanto un supuesto deesquirolaje cuanto, en cualquier caso, una lesión del derecho funda-mental a la huelga.

El análisis, que se hace a través de la jurisprudencia y doctrina ju-dicial, revela planteamientos dispares que, seguramente, requeriránuna unificación doctrinal (1).

El vacío legal enmateria del ejercicio

del derecho dehuelga complica aún

más la calificaciónde este fenómenolaboral cuando se

produce ensituaciones de

descentralización ode mediación

empresariales

673

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

(1) Sobre el esquirolaje, ver, SALA FRANCO, T. y GARCÍA DE LA RIVA, I., Los mecanismos empresarialesde defensa frente a la huelga, Tirant lo Blanch, 2013, págs. 51-67, en especial 57-58. ROQUE-

TA BUJ, R., «Artículo 6.5. Prohibición del esquirolaje» en VARIOS AUTORES (dir., PÉREZ DE LOS

COBOS ORIHUEL; coord., Monreal Bringvaerd), El Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, deRelaciones de Trabajo, La Ley, 2013, págs. 437-457.

II. PRIMERA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

El primer supuesto fue abordado por la STS de 11 de mayo de 2001 (R.º 3609/2000). ElServicio de Salud Vasco (Osakidetza) tenía contratados los servicios de radiodiagnóstico conuna empresa (pública, por lo demás), Osatek. Convocada una huelga en la empresa contratistapor el sindicato ELA-STV, el Servicio de Salud desvió las atenciones urgentes a otras entidadestambién contratadas previamente por él.

El Tribunal Supremo estimó, confirmando la sentencia recurrida que era la STSJ País Vascode 4 de julio de 2000, estimó que no se había producido lesión del derecho de huelga.

De un lado, porque el sentido del derecho de huelga no es «el derecho a perjudicar o hacermal a la empresa… sino obtener condiciones que mejoren los intereses profesionales de lostrabajadores». No obstante esta afirmación, la sentencia reconoce a continuación que «cierta-mente…este derecho acarrea perjuicios a la empresa" y fundamenta la licitud de la actuaciónde la empresa principal en que «es una manifiesta perversión del derecho» de huelga el «per-judicar a terceros», no el perjudicar a la empresa contratista.

Por ello, el argumento clave parece el otro, el de que los sujetos concernidos en el derechode huelga son los trabajadores y la empresa a la que se hallan vinculados, mientras que «losclientes o público en general que goza o se sirve de las prestaciones realizadas por la empresa,están completamente desvinculados del derecho de huelga, por ello tienen absoluta libertadpara buscar los servicios o prestaciones que la empresa en huelga les suministraba en otrasempresas o por los medios que tengan por convenientes». En este sentido, aunque no la cite(sí lo hacía la STSJ recurrida), reitera el TS doctrina contenida en otra sentencia suya anterior,la STS de 27 de noviembre de 1999 (R.º 1825/1998), en la que se afirmaba, de manera muyexpresiva, lo siguiente: «En lenguaje llano, la huelga en una compañía de transporte público nome impide utilizar los servicios concurrentes previamente con los de la empresa en huelga, y,menos aún, mi propio medio de transporte, sin que ello suponga el más mínimo atisbo de"sustituir" a los trabajadores en huelga».

Ciertamente, el art. 6.5 RDLRT dispone que «En tanto dure la huelga, el empresario no podrásustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempode ser comunicada la misma». Por lo que, en principio, al empresario principal no le afecta laprohibición del esquirolaje, puesto que él no es el empleador de los trabajadores en huelga(2).

Visto de otro modo: los servicios prestados por los huelguistas en su empresa contratistano se ven sustituidos por los de otros trabajadores que igualmente trabajen para ella. Los ser-vicios se sustituyen pero no en la empresa en huelga sino por otros trabajadores en la empresaprincipal o por otros trabajadores que trabajan para otra contratista.

OQUETA BUJ, R., «Artículo 6.5. Prohibición del esquirolaje» en VARIOS AUTORES (dir., PÉREZ

DE

LOS COBOS ORIHUEL; coord., Monreal

Bringvaerd), El Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo, La Ley, 2013, págs. 437-457.

(2) Para SALA FRANCO y LÓPEZ GARCÍA DE LA RIVA, op. cit., pág. 57, «la huelga producida en el seno de una empresa contratista o subcon-tratista constituye un hecho jurídico por completo ajeno a la empresa principal». Para ROQUETA BUJ, op. cit., pág. 438, «la prohibiciónlegal del esquirolaje no rige frente a terceros ajenos a la relación laboral, como son los usuarios de los servicios prestados por laempresa…Tampoco rige la prohibición del esquirolaje frente al empresario principal en caso de huelga en la empresa contratistao subcontratista».

Sustitución de huelguistas en supuestos de contratas y de empresas de trabajo temporal

674

E

stu

dio

s

R

III. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA MÁS RECIENTES

Pese a ello, no cabe obviar que el empresario principal no es totalmente ajeno a los serviciosde los trabajadores del contratista (por ejemplo, es responsable solidario o subsidiario junto conel contratista o subcontratista, art. 42 ET y arts. 104 y 127 LGSS; debe vigilar el cumplimientopor el contratista de la normativa de prevención de riesgos laborales, art. 25.3 LPRL; y respondesolidariamente de las obligaciones impuestas por esa ley siempre que la infracción se hayaproducido en el centro de trabajo del principal, art. 42.3 LISOS).

Y no cabe olvidar la doctrina del Tribunal Constitucional (en sus sentencias núms. 75 y 76,de 19 de octubre, y núms. 98 al 112, de 10 de noviembre de 2010), en el sentido de que «nosería admisible que, en los procesos de descentralización productiva, los trabajadores carecierande los instrumentos de garantía y de tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan enlos supuestos de actividad no descentralizada ante actuaciones empresariales lesivas de losmismos» (3). Entre esos instrumentos de garantía y tutela se encuentra, desde luego, la prohi-bición del esquirolaje, por lo que cabría plantear que la misma debería operar también ensupuestos de descentralización, afectando no solamente al empresario contratista sino al prin-cipal.

Ello no obstante, conviene tener presente que el supuesto a que se referían aquellas sen-tencias era distinto. En la empresa Unigel S.L, contratista de la empresa Samoa S.L. dedicada ala fabricación de equipos de lubricación para automoción y agricultura, se produjo una huelgaen demanda de mejores condiciones de empleo y que llevó a que la contratista comunicara ala principal un incremento del 1,62% del precio de los servicios contratados. Como conse-cuencia, la principal rescindió el contrato de arrendamiento de servicios con la contratista y estaterminó por rescindir los contratos laborales de veinticuatro de sus trabajadores con base en elart. 52.c del Estatuto de los Trabajadores. Fueron estos despidos los que dieron lugar, en últimotérmino, a los correspondientes recursos de amparo, en cuya resolución el TC declaró la nulidadde los mismos.

Más recientemente, de nuevo en la doctrina judicial y en línea restrictiva acerca de la posi-bilidad de acudir a una nueva contratista, una STSJ País Vasco de 26 octubre 2010 (R.º1955/2010), que una vez más afecta al Servicio de Salud Vasco (Osakidetza), ha estimado lesióndel derecho de huelga al asumir el propio Servicio con sus medios la prestación de servicios derestauración que tenía contratados con una contratista (Albie S.A.), ante una huelga (por lodemás de corta duración: dos días) de los trabajadores de esta contratista. Aparte otras razones,el TSJ argumenta que existe una interdependencia entre la empresa principal y la contratista yque la huelga en la contratista «no solo busca presionar a su empleadora para obtener unasdeterminadas condiciones laborales, sino que y aunque sea indirectamente, dicha presión tam-bién va dirigida a la empresa principal, y para que "influya" en la toma de una decisión de lasubcontratista y que sea favorable a los intereses de los huelguistas». Por ello concluye en «laimposibilidad de contratar a una nueva empresa y con esa misma finalidad, mientras los traba-jadores de la subcontrata realizan una huelga; tampoco sustituirlos con personal propio; ya queen ambos casos sería ilusorio el ejercicio de ese derecho fundamental y en su plenitud».

(3) Sobre esta doctrina del TC, ver SALA FRANCO y LÓPEZ GARCÍA DE LA RIVA, op. cit., págs. 89-91.

Juan M. Ramírez Martínez

675

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

IV. LA PRESIÓN COMO FINALIDAD DE LA HUELGA

Enfocando la cuestión desde otro punto de vista, no resulta tan evidente que el ejercicio delderecho devenga ilusorio por el cambio de contratista o la asunción de los servicios por laempresa principal. Lo esencial en el derecho de huelga, es que la misma suponga una presiónsobre el empresario, presión que proviene, precisamente, del perjuicio causado por la cesaciónen la prestación de servicios en que la huelga consiste.

Y, en el supuesto que estamos considerando de sustitución de contratistas o asunción delos servicios prestados por los huelguistas por la propia empresa principal, esa presión, eseperjuicio al empresario de los huelguistas –al empresario contratista– no deja de producirse porel hecho de que el empresario principal sustituya los servicios de ese contratista por los serviciosde otro contratista diferente o del propio empresario principal. Si el contratista, a causa de lahuelga de sus trabajadores, deja de prestar sus servicios al principal, la consecuencia normalserá que dejará de abonarse el precio de la contrata, y, de este modo, aunque los trabajadoresen huelga sean sustituidos por otros, su huelga no perderá efectividad frente a su empresario.No habrá, pues, lesión del derecho de huelga sino que la misma seguirá siendo efectiva frenteal empleador afectado.

Este planteamiento se acoge en una muy reciente SAN núm. 159/2013, de 29 de julio. Eneste caso, se produjo una huelga en la empresa Pressprint S.L.U., dedicada a la producción,impresión, publicación y difusión de varias publicaciones periódicas, varias de ellas del grupoPrisa, al que también pertenecía la empresa impresora. La huelga, seguida por la totalidad de laplantilla, ocasionó que las empresas afectadas encomendaran la impresión de sus publicacionesa varias otras empresas impresoras, no pertenecientes al grupo.

La sentencia en cuestión parte de que el grupo Prisa constituye un grupo mercantil pero noun grupo a efectos laborales (o «grupo patológico» o fraudulento), señalando que, de haber sidoasí, «no tendríamos dudas en sostener que nos encontraríamos ante un supuesto del llamadoesquirolaje externo». La sentencia recuerda su anterior sentencia de 15 de noviembre de 2011(R.º 185/2011). No siendo así, tratándose de empresas del mismo grupo pero con autonomíaproductiva respecto de la empresa en huelga y que, por tanto, son empresas clientes de estaúltima, pueden «en principio, acudir a terceros para cubrir los servicios que no puede prestarla empresa afectada por la huelga».

No obstante, recordando la jurisprudencia antes citada del año 2010 del TC, la Audienciarazona que es posible que incluso un tercero –y, con más razón, un empresario del mismogrupo– pueda lesionar el derecho de huelga. Plantea, sobre todo, el supuesto –que sería unsupuesto distinto– de que una empresa sustituya a sus trabajadores en huelga acudiendo «a lacontratación de empresas con el fin de disminuir el alcance o la efectividad de la huelga». Setrataría, entonces, de una «sustitución externa indirecta» (no contratando la empresa nuevostrabajadores sino recurriendo a los servicios de otra empresa), la cual «puede constituir unalesión del derecho de huelga».

Pero, partiendo de esa posibilidad de lesión del derecho de huelga, en el caso debe tenerseen cuenta «el juego del principio de proporcionalidad en el ejercicio del derecho de huelga...(que) se traduce en que debe existir un cierto equilibrio, no igualdad, entre el daño soportadopor los huelguistas y el daño sufrido por la empresa».


676

E

stu

dio

s

Partiendo de esas premisas, la SAN pone de relieve que el daño sufrido por los huelguistas(por pérdida de salarios: 40.132 euros) era muy inferior al daño sufrido por su empresa (porganancias dejadas de percibir: 345.227 euros), «existiendo un "equilibrio" entre uno y otrodaño». Añadiendo que, por el contrario, resultaría desproporcionado el daño que se produciría«de estimarse a las otras empresas clientes y pertenecientes al grupo acudir a terceros paralograr la publicación de los periódicos». En ese caso, se produciría la total paralización del grupo,«produciéndose un "efecto multiplicador", con ruptura del principio de proporcionalidad».

No deja de advertir el Tribunal que esa es su opinión «para este caso concreto, atendidaslas circunstancias descritas». Da pie esta prudente advertencia para señalar que, en circunstan-cias distintas, la decisión del tercero ajeno –la empresa principal– de acudir a los servicios deotras empresas para sustituir a los de la empresa en huelga, podría eventualmente suponer unalesión del ejercicio del derecho de huelga.

Puede constatarse que, en determinados supuestos bastante típicos, incluso un perjuicioconsiderable a la empresa contratista puede ser insuficiente para suponer una presión suficienteen la negociación del conflicto. Es típico de los supuestos de contratas de limpieza de víaspúblicas y recogida de residuos urbanos por parte de los ayuntamientos, donde, en la práctica,incluso la negociación de condiciones de trabajo se hace por los representantes de los traba-jadores directamente con la administración interesada y no con la empresa contratista.

Si ello es así, si la negociación se lleva a cabo con el empresario principal (el ayuntamiento)y no con el contratista, la presión que se pretende con la huelga frente a quien puede atendero no las reivindicaciones de los huelguistas efectivamente podría resultar ilusoria si ese empre-sario real, aunque no formal, pudiera contratar los servicios de otros contratistas. Pero estaconstatación, al menos en el terreno sancionatorio, debe hacer las cuentas con los límites dela normativa vigente. En efecto, el art. 8.10 de la LISOS, en lógica coherencia con lo dispuestoen el art. 6.5 RDLRT, contempla exclusivamente como sujeto infractor al empresario: «Soninfracciones muy graves…10. Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de lostrabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculadosal centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamien-to».

Esta constatación de los límites a la prohibición del esquirolaje no debe, en todo caso, hacerolvidar que la tutela del derecho de huelga reviste perfiles más amplios en la normativa sindical(art. 13 LOLS: «Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos delibertad sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones públicaso cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, podrá recabar la tutela delderecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional delos derechos fundamentales de la persona») y procesal (art. 177.1 LRJS: «Cualquier trabajadoro sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechosde libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida laprohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de esteprocedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidasal conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidaslas que se formulen contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando lavulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios»).

Aun así, la constatación de los límites a la prohibición del esquirolaje pone de manifiesto,también en esta materia, que «la descentralización productiva ha experimentado una expansión


677

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

tan formidable y diversificada, que los conceptos manejados por el legislador resultan técnica-mente obsoletos para enfrentar la problemática laboral asociada a este modelo de organizaciónempresarial» (4).

V. LA SUSTITUCIÓN DE UNA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL POR OTRA

La otra cuestión que anuncié al inicio, es la sustitución de trabajadores en huelga por partede una EU. Como es sabido, el art. 8.a) de la L 14/1994, de 1 de junio, dispone que «Lasempresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición…a) Para sustituir a trabajadoresen huelga en la empresa usuaria». Por su parte, coherentemente, el art. 19.1.a) LISOS considerainfracciones muy graves: «Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga, consistentesen la sustitución de trabajadores en huelga por otros puestos a su disposición por una empresade trabajo temporal».

Creo que una correcta aplicación de ese precepto requiere diferenciar tres situaciones. Laprimera, la sustitución de un trabajador huelguista de una empresa usuaria por un trabajadorpuesto a disposición por una empresa de trabajo temporal, sustitución evidentemente prohibida.

La segunda, la sustitución de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal auna empresa usuaria y que participe en una huelga motivada por un conflicto entre la usuaria ysus trabajadores, en solidaridad con los mismos, o por un conflicto directo entre la usuaria ylos trabajadores a ella cedidos por empresas de trabajo temporal (5). En este caso, la sustituciónde esos trabajadores resulta igualmente prohibida, pues la huelga responde a un conflicto conla empresa usuaria.

La tercera situación, sería la sustitución de un trabajador cedido por una empresa de trabajotemporal y que participe en una huelga motivada por un conflicto con la misma. Entiendo queno le afecta la prohibición del art. 8.a) de la Ley 14/1994.

Por un lado, ateniéndonos a la literalidad de la norma, no se trata de una huelga «en» laempresa usuaria, sino de una huelga en la empresa de trabajo temporal motivada por un conflictoentre ella y sus trabajadores.

Por otro, pienso que resultan aplicables los argumentos de la STS de 11 de mayo de 2001,comentada al inicio de esta comunicación, acerca de sustitución de contratista, y, sobre todo,considero que la capacidad de presión de esa huelga sobre la empresa de trabajo temporal nose ve, en principio, afectada: si la empresa usuaria recurre a los servicios de trabajadores deotra empresa de trabajo temporal, dejará de abonar a la primera los servicios no prestados y

(4) ILLUECA BALLESTER, H., Descentralización productiva y prevención de riesgos laborales en las obras de construcción, Tirant lo Blanch,en prensa, págs. 97-98 del trabajo presentado como tesis doctoral (Universitat de València, 2011).

(5) Para LÓPEZ BALAGUER, M., La relación laboral de los trabajadores puestos a disposición: aspectos individuales y colectivos, Tirant loBlanch, 2001, no ofrece dudas «la posibilidad de participación (del trabajador cedido) tanto en el supuesto de que la huelga seconvoque en la ETT, como en el caso de que se convoque en la empresa usuaria» (pág. 411).


678

E

stu

dio

s

por ello esa empresa de trabajo temporal sufrirá la presión que persigue la huelga declarada enla misma (6).

VI. CONCLUSIÓN

Pese a la STSJ País Vasco de 4 de julio de 2000 y la STS de 11 de mayo de 2001, las cualesestimaron que no constituía lesión del derecho de huelga la sustitución –por parte de la empresaprincipal– de una empresa contratista en huelga por otra empresa contratista, sentencias másrecientes han estimado por el contrario que existe tal lesión (es el caso de la STSJ País Vascode 26 de octubre de 2010) o, al menos, en línea con las SSTC 75-76 y 98-112, todas ellas de2010, que una lesión del derecho de huelga puede provenir no solamente del empresario delos trabajadores huelguistas sino de terceros (como es el caso de la SAN de 29 de julio de 2013).

Como bien señala esta última sentencia, el planteamiento correcto debería ser el de consi-derar si, de producirse esa sustitución de empresas contratistas, la huelga pierde o no sucapacidad como instrumento de presión a favor de los intereses de los trabajadores en huelga.

Toda esa jurisprudencia y doctrina, y ese planteamiento, resulta trasladable al supuesto desustitución –por parte de una empresa usuaria– de trabajadores cedidos en huelga a causa deun conflicto con su empresa de trabajo temporal por trabajadores puestos a disposición porotra empresa de esa naturaleza.

(6) LÓPEZ BALAGUER, op. cit., págs. 414-417, aunque parte de la inaplicación a la empresa usuaria de las reglas contenidas en el art. 6.5RDLRT (porque su referencia al empresario excluye a la empresa usuaria) y en el art. 8.a) de la LEETT (porque se refiere atrabajadores en huelga en la empresa usuaria, interpretando que prohíbe la sustitución de los propios trabajadores de la empresausuaria), sin embargo concluye interpretando el art. 6.5 RDLRT desde su finalidad –protección de la eficacia de la huelga–,estimando que en la relación a tres bandas que supone la cesión de trabajadores «la protección de la eficacia de la huelga… hade enfocarse no sólo a la relación contractual de trabajo con la ETT, sino también a la relación material que une al trabajador conla empresa usuaria». De modo que, en suma, «debe entenderse que la imposibilidad de sustituir al trabajador cedido huelguistaalcanza tanto a la ETT, como empresario, como a la empresa usuaria, como receptora de la prestación».


679

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

El régimen extintivo del contrato del trabajadorindefinido no fijo de plantilla

Ana Mª Romero BurilloProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la SS (Universidad de Lleida)

SUMARIO

I. PRESENTACIÓN DEL TEMA.

II. LA JURISPRUDENCIA SOBRE CONTRATACIÓN TEMPORAL IRREGULAR ENLAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: LA FIGURA DEL TRABAJADOR IN-DEFINIDO NO FIJO DE PLANTLLA.

III. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DEL TRABAJADOR INDEFINIDO NO FIJODE PLANTILLA.

1. Planteamiento inicial.

2. Las SSTJUE de 7 de septiembre de 2006: una valoración sobre su po-sible incidencia sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3. La STS de 22 de julio de 2013: los nuevos efectos de la extinción delcontrato del trabajador indefinido no fijo de plantilla.

IV. VALORACIÓN FINAL.

I. PRESENTACIÓN DEL TEMA

La contratación de personal laboral por parte de las Administracio-nes Públicas se ha convertido, con el paso del tiempo, en una prácticacada vez más habitual y, de hecho, pese a que se ha venido defendiendoque el régimen general del empleo público en España es el modelofuncionarial (1) lo cierto es que la utilización de la contratación laboralcomo vía de reclutamiento de personal por parte de la AdministraciónPública, lejos de frenarse ha ido incrementándose de forma constante.

(1) A este respecto cabe recordar que en la STC 99/1987, de 11 de junio, el alto tribunal vino aconfirmar la constitucionalidad de la presencia de personal laboral en la Administración, siem-pre que se cumpla con dos condiciones, que se considere a esta posibilidad con carácterexcepcional, de modo que la provisión normal y general de los puestos de trabajo en la Admi-nistración Pública sea bajo el régimen estatutario, y que tal excepcionalidad sea prevista por ellegislador. Para un estudio sobre esta cuestión y las diversas interpretaciones doctrinales deeste pronunciamiento constitucional, vid., entre otros LÓPEZ GÓMEZ, J.M.: La relación laboralespecial del empleado público. Ed. Civitas Thomson-Reuters. Madrid, 2009, págs. 65 y ss. yMOLINA GARCÍA, M.: El contrato en el sector público. Ed. Comares. Granada, 2000, págs. 110 yss.

La constitución en laAdministración

pública derelaciones laborales

y, a la vez, lapervivencia de losprincipios propiosdel funcionariado

público, estágenerando

situaciones híbridas;entre ellas, como

muy significativa, ladel trabajador portiempo indefinidopero «no fijo» de

plantilla. Con todassus ambivalencias

jurídicas

680

E

stu

dio

s

Las razones que han llevado al desarrollo de las relaciones laborales en el ámbito del empleopúblico, son diversas, pero sin duda entre ellas cabe señalar como una de las más importantesla progresiva ampliación del ámbito de actuación de la Administración Pública. Efectivamente,la extensión del sector público hacia parcelas cada vez más alejadas del núcleo de soberaníaque se concretan, principalmente en la prestación de bienes y servicios para la comunidad,comporta la ampliación del número de personas que se encuentran al servicio de las Adminis-traciones Públicas, las cuales al no desarrollar una actividad que se considera propia de laFunción Pública, hacen posible que la regulación de la prestación de servicios pueda ser reguladaa través de normas diferentes a las administrativas y, más concretamente, por medio del orde-namiento jurídico laboral (2).

Junto a la ampliación del alcance de la actuación de la Administración Pública, otras razonesque apunta la doctrina que han favorecido el incremento del colectivo laboral de trabajadoresen el sector público son la búsqueda de una mayor eficacia en los servicios ofrecidos por losentes públicos (3), la prohibición de realizar contratos de colaboración temporal con personalsujeto al Derecho Administrativo, que fuerza la búsqueda de otras figuras que respondan a lasnecesidades que venía cubriendo esta figura jurídica (4), así como la flexibilidad que ofrecen lasrelaciones laborales respecto a las relaciones funcionariales, en especial, las relaciones laboralesde carácter temporal (5).

Estas y otras razones han llevado a que cada vez sea más habitual encontrarnos con unasituación de coexistencia del ordenamiento administrativo y el ordenamiento laboral en el marcode la actividad desarrollada por el sector público, coexistencia que no siempre es fácil, ni pacífica.

Uno de los ámbitos en los que la coexistencia entre el ordenamiento administrativo y ellaboral resulta problemática es, sin duda, el relativo a la contratación laboral temporal y losefectos que deben ser de aplicación en aquellos supuestos en los cuales la Administracióncomete irregularidades en la realización de la misma.

La problemática que se suscita en estos supuestos deriva, principalmente, de la determina-ción del grado de sujeción que ha de tener la Administración Pública a la normativa laboralcuando actúa como empresario. Es sabido que los efectos previstos en la normativa laboral paralos supuestos de contratación irregular comporta la consideración de dicha contratación comoindefinida (art. 15.2, 15.3 y 15.5 ET). Sin embargo, la aplicación de dichos efectos resulta máscompleja cuando el empresario resulta ser una Administración Pública, dado que los efectosprevistos por el art. 15 ET en caso de una contratación irregular entran en conflicto con lasnormas administrativas reguladoras del sistema de acceso al empleo público y que por impe-rativo constitucional (art. 103.3 CE) se halla sujeto a los principios de igualdad, mérito y

(2) Vid., en este sentido, por ejemplo LÓPEZ GÓMEZ, J.M.: La relación laboral especial…, cit. pág. 38 y RAMOS MORAGUES, F.: El personallaboral de las Administraciones Públicas. Ed. La Ley. Madrid, 2011, pág. 111.

(3) LANDA ZAPIARIN, J.P.; COLLADO LUIS, S.; SANTIAGO REDONDO, K.M. y TENES ITURRI R.: La contratación laboral temporal en las AdministracionesPúblicas. Ed. Civitas. Madrid, 1993, pág. 16. Sobre esta cuestión, cabe indicar que la doctrina administrativista se ha manifestadomuy crítica. Así, por ejemplo, PARADA VÁZQUEZ, R.: «La degeneración del modelo de Función Pública». Revista de AdministraciónPública, núm. 150, 1999, pág. 444, afirma que «(…) la entrada del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas,en cuyo status no caben los compromisos y el rigor tradicionales en la relación de función pública, lejos de mejorar el funciona-miento de la Administración y un reforzamiento en la estructura orgánica de la misma, acentúa todavía más la debilidad de la queha hecho gala la Administración (…)».

(4) Vid. entre otros PÉREZ-BEDMAR, M.R.: «Trabajadores indefinidos no fijos de plantilla: la incidencia de la norma administrativa en lacontratación irregular de la Administración Pública». Revista de Derecho Social, núm. 4, 1998, pág. 95 y ROMERO RÓDENAS, M.J.:Relaciones laborales en el empleo público. Ed. Ibidem. Madrid, 1995, pág. 6.

(5) LANDA ZAPIARIN, J.P.; COLLADO LUIS, S.; SANTIAGO REDONDO, K.M. y TENES ITURRI, R.: La contratación laboral temporal…, cit. págs. 13 y14.

Ana Mª Romero Burillo

681

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

capacidad, surgiendo así la duda de cuáles deben ser las normas y, por tanto, los principiosbásicos que deben prevalecer en los supuestos de contratación temporal laboral irregular en laAdministración Pública, si los principios de igualdad, mérito y capacidad previstos por el orde-namiento administrativo, o los principios de estabilidad y seguridad jurídica que informan losefectos previstos en el ordenamiento laboral en estos supuestos de contratación irregular.

La cuestión que se plantea no ha sido pacífica y a lo largo del tiempo los pronunciamientosjudiciales permiten hablar de una postura judicial oscilante que se ha mostrado receptiva, enunas ocasiones a los argumentos que se plantean desde posiciones laboralistas y, en otrasocasiones, a los argumentos que se defienden desde la vertiente administrativista, introducién-dose constantemente concreciones y matizaciones en un sentido u otro, que ponen demanifiesto la voluntad por parte de los tribunales de encontrar un punto de equilibrio en el quese pueda apoyar una solución satisfactoria para ambos ordenamientos jurídicos.

Ese punto de equilibrio parece encontrarse tras las SSTS de 20 y 21 de enero de 1998, lascuales llevaron a la consolidación de una nueva figura contractual en el ámbito laboral de lasAdministraciones Públicas que es el trabajador indefinido no fijo de plantilla, hasta el punto quedicha figura ha encontrado cabida en la actual normativa reguladora de la Función Pública, yaque en el art. 11.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEB), al referirse ala clasificación del personal laboral en función de su duración, junto al personal laboral fijo ytemporal, aparece mencionado el personal laboral indefinido, en el cual cabe incluir claramenteal trabajador indefinido no fijo de plantilla.

Pese al esfuerzo que realiza la jurisprudencia por dar una respuesta satisfactoria a los casosde contratación temporal laboral irregular en la Administración Pública a través de la figura deltrabajador indefinido no fijo de plantilla, lo cierto es que esta construcción jurisprudencial noestá exenta de problemas, siendo, sin duda, uno de ellos la cuestión relativa al régimen extintivoque cabe aplicar en estos casos, planteándose la duda de si aplicar el régimen de extinciónpropio de los contratos temporales o bien optar por el tratamiento del régimen extintivo de uncontrato indefinido y aplicar el procedimiento de extinción por causas objetivas.

Estas dudas aplicativas se trasladaron al ámbito judicial, y en su momento, en el seno de losTribunales Superiores de Justicia de las CCAA se planteó un interesante debate al respecto. Estedebate parecía cerrado tras la STS de 27 de mayo de 2002 en la que el Tribunal Supremo,aunque no de forma unánime (6), se decantó por la aplicación del art. 49.1 b) ET. Sin embargodos sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 7 de septiembre de 2006(Asuntos C-53/04 y Asunto C-180/04) en relación a la aplicación de la Directiva 1999/70/CEpermitieron reabrir de nuevo el debate sobre esta cuestión tanto a nivel judicial como doctrinal,debate que ha encontrado recientemente una nueva respuesta por parte del Tribunal Supremo,la cual ha introducido una nueva e interesante doctrina que sin duda merece ser analizada.

En este trabajo nos proponemos abordar el estudio de la doctrina que hasta el momento haelaborado el TS en relación al régimen extintivo del trabajador indefinido no fijo de plantilla ylos cambios que recientemente se han producido al respecto. Sin embargo antes de abordar lacuestión objeto de este trabajo creemos conveniente realizar un breve repaso de la evoluciónde la jurisprudencia en materia de contratación irregular en la Administración Pública hasta llegar

(6) Este pronunciamiento del TS fue acompañado de un interesante voto particular suscrito por tres magistrados, en el que se defendíala aplicación del régimen de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas previsto en el art. 52.1 c) ET.

El régimen extintivo del contrato del trabajador indefinido no fijo de plantilla

682

E

stu

dio

s

a la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla, ya que es justamente la construcciónjurídica que se realiza de esta figura laboral el fundamento sobre el cual giran los posiciona-mientos jurisprudenciales y doctrinales sobre el régimen extintivo del trabajador indefinido nofijo de plantilla y, en consecuencia, nos permitirá tener una mejor comprensión y valoración dedichas posturas.

II. LA JURISPRUDENCIA SOBRE CONTRATACIÓN TEMPORAL IRREGULAR EN LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS: LA FIGURA DEL TRABAJADOR INDEFINIDO NO FIJO DE PLANTLLA

Tal y como se ha indicado anteriormente la convivencia del ordenamiento jurídico laboral yadministrativo en el marco de la Administración Pública no siempre es pacífico y, en el caso dela determinación de los efectos de la contratación laboral temporal irregular es especialmenteconflictiva, al plantearse el grado de sujeción que debe tener la Administración Pública a lanormativa laboral y sus principios informadores. El conflicto se plantea en el momento en quehay que decidir si deben primar los principios de estabilidad en el empleo y seguridad jurídicainformadores del ordenamiento laboral o si por el contrario deben imponerse los principiosinformadores del acceso al empleo público de igualdad, mérito y capacidad.

En la búsqueda por alcanzar una solución satisfactoria para ambos ordenamientos jurídicosa lo largo de los años se ha ido produciendo una evolución en la jurisprudencia que ha llevadofinalmente a la aparición de la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla, evolución quese puede dividir en cuatro etapas (7):

Una primera etapa, que situamos en el momento en que empieza a generalizarse el problema,llevará a los tribunales a posicionarse a favor de la aplicación de las normas administrativas,entendiendo como inadmisible que la comisión de irregularidades en la contratación temporalde personal al servicio de la Administración Pública pudiera dar acceso a un puesto de trabajoestable/permanente en la Administración sin el sometimiento a los procesos reglados de se-lección (8). Esta solución llevaba al mantenimiento de la temporalidad del contrato de trabajo,pese a las irregularidades cometidas por la Administración, lo cual resultaba ciertamente alar-mante ya que confería a la Administración Pública un estatus privilegiado como empresariolaboral carente de toda base legal. Seguramente, como consecuencia del reconocimiento porparte de la jurisprudencia de esa posición de privilegio a la Administración, y que a nuestroparecer resultaba totalmente injustificada, progresivamente los pronunciamientos judicialesmatizaron su posición inicial llevando a distinguir diferentes efectos de la contratación irregularen función de la gravedad de la irregularidad cometida. De manera que si se trataba de unincumplimiento de cierta entidad y en el que se podía identificar la presencia de un elementointencional elusivo de las garantías legales de la contratación temporal, ello llevaba a declarar laexistencia de una interinidad de facto. Es decir, se consideraba que con dicha irregularidad seponía de relieve la existencia de un puesto de trabajo laboral, de carácter permanente, que tenía

(7) Para un estudio en profundidad sobre la evolución jurisprudencial en materia de contratación irregular en las AdministracionesPúblicas vid., entre otros, BORRAJO DACRUZ, E.: «Contratación laboral temporal y Administraciones Públicas: evolución jurispruden-cial». Actualidad Laboral, núm. 18, 1998; CAMPS RUIZ, L.M.: La contratación laboral temporal. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1995;LANDA ZAPIARIN, J.P.; COLLADO LUIS, S.; SANTIAGO REDONDO, K.M. y TENES ITURRI, R.: La contratación laboral temporal…, cit.; LÓPEZ

GÓMEZ, J.M.: La relación laboral especial…, cit.; MARTÍN PUEBLA, E.: «Trabajadores al servicio de la Administración. La problemáticadel Derecho del Trabajo en el seno de la Administración Pública». Relaciones Laborales, vol. I, 1990; MOLINA GARCÍA, M.: El contratoen el sector público..., cit.; PÉREZ-BEDMAR, M.R.: «Trabajadores indefinidos no fijos...», cit.; RAMOS MORAGUES, F.: El personal labo-ral..., cit.; y ROMERO RÓDENAS, M.J.: Relaciones laborales..., cit.

(8) Vid., entre otras SSTS de 9 de octubre de 1985, de 21 de febrero de 1986, de 9 de abril de 1987, de 7 de julio de 1988 y de 27de noviembre de 1989.


683

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

que ser objeto de cobertura definitiva y, en consecuencia, se consideraba que el mantenimientodel contrato irregular tenía como finalidad permitir temporalmente el desempeño de las tareasvinculadas a esa plaza hasta que la vacante se cubriera definitivamente de acuerdo con el procesode selección previsto reglamentariamente (9).

Una segunda etapa que se inicia, de forma prácticamente simultánea a la declaración de laexistencia de una interinidad de facto en los supuestos de contratación irregular cualificada enel marco de las Administraciones Públicas, y que aparece como una reacción más contundentefrente a ciertas prácticas abusivas que se habían detectado en la Administración, propondrá laaplicación en un sentido estricto de la normativa laboral, comportando la conversión de loscontratos temporales irregulares en contratos indefinidos/fijos (10). Sin duda esta soluciónjurisprudencial resultaba ser la más respetuosa con la normativa laboral y, en consecuencia, lamás tuitiva para los intereses del trabajador, pero abría una inquietante puerta al acceso irregularal empleo público.

La tercera etapa jurisprudencial, que situamos a partir de la STS de 7 de octubre de 1996,supondrá una primera aproximación hacia el reconocimiento de la figura que posteriormenteconoceremos como trabajador indefinido no fijo de plantilla. La doctrina que se defiende por elTS sigue partiendo de la consideración de que la contratación irregular llevada a cabo por laAdministración Pública ha de suponer la íntegra aplicación de las reglas jurídico-laborales enesta materia, sin que los principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en los arts. 23y 103 CE puedan ser un obstáculo para la imposición a la Administración empleadora de deberesde indemnización o de readmisión. Sin embargo, también reconocerá que tal solución no debeinterpretarse como una causa que enerva a las Administraciones Públicas del atendimiento alos sistemas o procedimientos de contratación que concreten la puesta en práctica de talesprincipios constitucionales, lo cual le lleva a precisar que el contrato temporal afectado porirregularidades graves podrá ser calificado como indefinido, pero el trabajador afectado no podrátener la consideración de fijo de plantilla, ya que dicha condición no se puede adquirir al margende un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad de acuerdo con lo previsto enlos arts. 23 y 103 CE (11).

De acuerdo con este pronunciamiento, parece claro que el TS quiere distinguir entre tra-bajadores permanentes al servicio de la Administración Pública y que acceden a su puesto detrabajo a través del correspondiente proceso de selección reglamentariamente establecido, ytrabajadores que acceden a su puesto de trabajo como consecuencia de un contrato temporalprevio sujeto a irregularidades graves. Sin embargo, nada específica sobre los elementos quevan a llevar a distinguirlos y, por tanto, a que se dé un tratamiento diferenciado a estos dos tiposde trabajadores.

El silencio sobre los efectos que implica la calificación del trabajador indefinido no fijo deplantilla se mantendrá en sentencias posteriores, lo cual permitió la elaboración de diversas e

(9) Vid., por ejemplo SSTS de 7 de febrero de 1990 y de 24 de abril de 1990.(10) En este sentido, vid., entre otras SSTS de 7 de marzo de 1988, de 18 de julio de 1989, de 11 de febrero de 1991 y de 6 de mayo

de 1992.(11) Vid. entre otras SSTS de 10 de diciembre de 1996, de 14 de marzo de 1997 y de 24 de abril de 1997.


684

E

stu

dio

s

interesantes teorías doctrinales (12). No obstante, la jurisprudencia unificada no podía perma-necer ajena a tal indefinición y en la que consideraríamos la cuarta y última etapa jurisprudencialse aborda la delimitación del concepto de trabajador indefinido no fijo de plantilla. Tal concreciónse produce con las SSTS de 20 y 21 de enero de 1998 (13), señalando que el carácter indefinidodel contrato implica, desde una perspectiva temporal que no esté sometido directa o indirec-tamente a un término, pero sin que ello suponga que el trabajador consolide sin superar losprocedimientos de selección, una condición de fijeza que no sería compatible con las normaslegales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas, lo que sólo podríahacerse a través de los procedimientos reglamentarios, por lo que el trabajador no queda ads-crito definitivamente al puesto de trabajo que ocupa, sino que la cobertura de éste debe serpromovida por el organismo empleador, al que se considera obligado a ello, de tal modo quela provisión legal de la plaza que ocupa el trabajador indefinido no fijo motivará su cese, cons-tituyendo causa lícita de extinción del contrato de trabajo (14).

Con esta última interpretación, a nuestro parecer, se consigue una solución equilibrada y encierto modo satisfactoria para los ordenamientos jurídicos implicados ya que, por un lado, per-mite sancionar la utilización ilícita de los contratos temporales, convirtiendo al trabajador enindefinido y, por otro lado, ser respetuosos con los principios constitucionales que informan elprocedimiento de acceso al empleo público.

III. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DEL TRABAJADOR INDEFINIDO NO FIJO DE PLANTILLA

1. Planteamiento inicial

Como se ha podido comprobar la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla queofrece la jurisprudencia se presenta, por el momento, como la solución más satisfactoria paradar respuesta a los casos de contratación laboral irregular en la Administración Pública.

Esta solución, sin embargo, ha venido acompañada de importantes dudas en relación alrégimen jurídico de extinción del contrato de trabajo que le es de aplicación a este tipo detrabajador cuando se produce la cobertura definitiva del puesto de trabajo que ocupa el traba-jador indefinido no fijo de plantilla, o cuando se decide amortizar ese mismo puesto de trabajo.En este punto cabe indicar que, en un primer momento, en los pronunciamientos del TribunalSupremo referidos a la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla no se mencionaba conclaridad los efectos extintivos que se derivaban al respecto, limitándose a señalar que la cober-tura definitiva del puesto de trabajo da lugar a la concurrencia de una causa lícita para extinguirla relación laboral (15), sin indicar cuál es la causa lícita prevista en el art. 49 ET que motiva laextinción y, en consecuencia, cuál debe ser el procedimiento y efectos que se derivan de lamisma.

(12) En este sentido, por ejemplo, LEÓN CAVERO, R.A. y BAL FRÁNCES, E.: «Reflexiones sobre el efecto de las posibles irregularidadespresentes en la contratación laboral temporal en las Administraciones Públicas». Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 296, 1997,defienden las existencia de una relación atípica de vinculación temporal. Por su parte GOERICH PESET, J.M. y VEGA LÓPEZ, J.: «¿Unanueva categoría de personal laboral al servicio de la Administración Pública?. Los trabajadores indefinidos no fijos de plantilla».Relaciones Laborales, vol. I, 1998, entienden que nos encontramos ante un trabajador indefinido con ciertas peculiaridades ensu régimen jurídico, al no tener la consideración de fijo de plantilla.

(13) Cabe indicar que ambos pronunciamientos no contaron con la opinión unánime de la sala y fueron ampliamente rebatidos por elvoto particular emitido por el Magistrado Sr. D. Luís Gil Suárez, al cual se adhirieron cuatro Magistrados más.

(14) Esta interpretación también se encuentra, entre otras, en las SSTS de 27 de marzo de 1998, de 22 de septiembre de 1998, de19 de enero de 1999 y de 23 de abril de 1999.

(15) Vid. STS de 20 de enero de 1998.


685

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

La falta de concreción inicial por parte del TS de los efectos que se derivan de la extincióndel contrato de un trabajador indefinido no fijo de plantilla dio pie a la elaboración de diversasinterpretaciones posibles sobre esta cuestión, entre las que se pueden destacar, en primer lugar,la consideración de que el reconocimiento del carácter indefinido del vínculo contractual exis-tente entre la Administración y el trabajador contratado de forma irregular lleva necesariamentea la consideración de que este trabajador tiene una relación laboral común y que le deben serde aplicación las mismas reglas que los compañeros que hubieran entrado al servicio de laAdministración Pública por la vía legalmente establecida (16); una segunda interpretación con-siste en realizar una equiparación del trabajador indefinido no fijo de plantilla a la figura deltrabajador interino por vacante (17), y, finalmente, otra posibilidad interpretativa apuntada esconsiderar al trabajador indefinido no fijo de plantilla como un trabajador al servicio de la Ad-ministración con un régimen jurídico especial, de tal manera que la regla general ha de ser laaplicación de las normas laborales en su extensión, exceptuándose sólo aquellas que presentenuna vinculación con los principios que rigen el personal de las Administraciones Públicas, comoserá, por ejemplo, la promoción profesional y la extinción con indemnización en los casos decobertura definitiva de plaza o, en su caso en supuestos de amortización, siendo la vía extintivaadecuada a seguir la prevista en el art. 51 y ss. ET (18).

La STS de 27 de mayo de 2002 se pronunciará sobre las dudas planteadas sobre estacuestión indicando que la ocupación efectiva mediante un procedimiento reglamentario de se-lección de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido, hace surgiruna causa de extinción contractual que tiene que subsumirse en el art. 49.1 b) ET como unacondición resolutoria consignada válidamente en el contrato de trabajo. El TS llega a esta con-clusión partiendo de la premisa de que la consecuencia jurídica del contrato temporal ilícito enel sector público, es de acuerdo con el art. 9 ET, la nulidad parcial y la sustitución de la cláusulade temporalidad ilegal por otra causa legal de extinción del contrato, la condición resolutoria dela ocupación de la plaza por procedimientos reglamentarios, lo cual llevará a la extinción de larelación contractual con la Administración Pública sin ninguna indemnización.

Como se puede observar, la solución propuesta por el TS parte de una elaborada construc-ción jurídica, la cual, sin embargo, no contó con el apoyo unánime de la sala, ya que fueacompañada de un interesante voto particular que a nuestro parecer cuestiona acertadamentela interpretación mantenida por la mayoría del tribunal.

El voto particular que se acompaña a la STS de 27 de mayo de 2002 discrepa de la opiniónmayoritaria del tribunal al considerar que la causa que mejor se adecua a la situación planteada–que no es otra que la adjudicación a otro trabajador en concurso de méritos de la plaza ocupada

(16) Esta postura se ha defendido por ejemplo en la STSJ de Andalucía (Málaga) de 23 de noviembre de 1996. Vid. también SEMPERE

NAVARRO, A.V.: Jurisprudencia social. Aranzadi. Cizur Menor (Navarra), 1997, pág. 55.(17) Según el profesor ROJO TORRECILLA, E.: «La relación del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas» en AAVV.: Las

relaciones laborales en las Administraciones Públicas. Vol. I. Ed. MTAS. Madrid, 2000, pág. 101 considera que la tesis que defiendeel TS acerca la situación del trabajador indefinido no fijo de plantilla a la de una interinidad por vacante, pues una vez que se proveael puesto de trabajo que ocupa por la forma legalmente procedente se afirma que existirá una causa lícita para extinguirse elcontrato. Dicha causa puede ubicarse dentro del art. 49.1 c) ET y, por consiguiente la extinción se producirá sin derecho a ningúntipo de indemnización salvo cláusula convencional en contrario, o bien entenderse que es un circunstancia objetiva prevista enel art. 52 c), razones organizativas y reconocer el derecho del trabajo a una indemnización.

(18) Esta interpretación es defendida, entre otros, por ALFONSO MELLADO, C.L.: «Contratación temporal en unificación de doctrina».Revista de Derecho Social, núm. 18, 2002, págs. 200 y 201; GOERLICH PESET, J.M. y VEGA LÓPEZ, J.: «¿Una nueva categoría de personallaboral...», cit. págs. 579 y ss.; LAHERA FORTEZA, J.: «La extinción del contrato indefinido no fijo de plantilla en la AdministraciónPública». Relaciones Laborales, vol. II, 2002, págs. 682 y ss. y PÉREZ-BEDMAR, M.S.: «Trabajadores indefinidos no fijos...», cit. págs.115 y 116.


686

E

stu

dio

s

hasta el momento por un trabajador indefinido no fijo de plantilla–, es la extinción por causasobjetivas legalmente procedentes (art. 49.1 l) ET) y no la extinción por causas consignadasválidamente en el contrato (art. 49.1 b) ET) ya que, se considera que la pérdida del puesto detrabajo por atribución en concurso no es una causa consignada en el contrato sino una causaconsignada en la ley y, puesto que la ley la consigna habrá de hacerla valer, pero sin forzar lavía del art. 49.1 b), prevista para los pactos extintivos lícitos o no abusivos incluidos en elcontenido del contrato de trabajo por voluntad de la partes.

La calificación de cese por cumplimiento de condición resolutoria se entiende dogmática-mente inapropiada, como también lo es la metáfora de la conditio legis, que desvirtúa el conceptode «condición» como elemento accidental de los contratos y las obligaciones que tiene su origenen la autonomía de la voluntad, mientras que la aplicación del art. 49.1 l) ET no plantea talesinconvenientes ni en el terreno dogmático, ni en el de la sistematización de los conceptosjurídicos. Además la aplicación de la extinción por causas objetivas tiene a su favor una razónde equidad, ya que de no reconocerse en el momento de la extinción del contrato ningún tipode indemnización a un trabajador reconocido con la categoría de indefinido se equipara en susefectos a los de un trabajador interino, situándolo en una posición incluso más desventajosaque la de los trabajadores que cesan en la Administración por «expiración del tiempo convenidoo realización de la obra o servicio determinado», los cuales tienen reconocida por ley una in-demnización.

Los argumentos planteados en el voto particular, a nuestro parecer, son lo suficientementesólidos para permitir cuestionar la solución propuesta por el TS, ofreciendo además una soluciónalternativa ciertamente interesante. En este sentido, como ha indicado ya la doctrina, no debeperderse de vista el carácter indefinido que se otorga por la jurisprudencia a los trabajadoresque son contratados de forma irregular por la Administración, si bien es cierto que con unamatización que es su prolongación hasta la cobertura reglamentaria de la vacante ocupada deacuerdo con el sistema ordinario de acceso previsto en las normas administrativas. Ahora bien,salvada la compatibilidad aplicativa del art. 15.3 ET y art. 103 CE, no resulta aceptable incorporarotras especialidades en el régimen jurídico del contrato del trabajador indefinido no fijo deplantilla, siendo ciertamente dudoso que una sentencia pueda establecer una causa extintiva delart. 49.1 b) ET en un contrato, sin que haya existido en ningún momento participación de lavoluntad de las partes y, más aún, cuando dicha condición no viene impuesta ni por la ley, queignora la consecuencia jurídica matizada que debe tener la utilización ilícita de la contratacióntemporal en el sector público, dejando paso a la creación judicial (19). De este modo, la con-signación por el juez en el contrato de una condición resolutoria de origen también judicialparece, en el marco de los arts. 49.1 b) ET y arts. 1113 y ss. CC, jurídicamente inviable (20).

Por otra parte también debe ponerse de manifiesto que en la solución dada por el TribunalSupremo las consecuencias jurídicas que se derivan para la Administración de una mala praxisen la contratación laboral de trabajadores se limitan al mantenimiento del trabajador en tantono se cubra definitivamente la plaza, pero no se compensa de ninguna forma al trabajadorafectado por la mala praxis, a no ser que se plantee como compensación la posibilidad que seotorga al trabajador indefinido no fijo de plantilla de acceder , en su momento, a la coberturadel puesto de trabajo de forma definitiva y acumular méritos para la misma durante el tiempo

(19) MORÓN PRIETO, R.: «La extinción del contrato indefinido no fijo de plantilla, supuestos, procedimientos y efectos». Revista de DerechoSocial, núm. 14, 2001, pág. 203.

(20) LAHERA FORTEZA, J.: «La extinción del contrato indefinido...», cit. pág. 83.


687

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

que permanece ocupando el puesto de trabajo que ha ser objeto de concurso. En todo caso,esos efectos serán muy diversos dependiendo del tiempo que tarde en convocar la plaza laAdministración, de manera que si la convocatoria es inmediata los «beneficios» serán cierta-mente relativos o nulos, mientras que si la convocatoria se dilata en el tiempo, al trabajador queocupa el puesto de trabajo le puede permitir adquirir méritos que podrá presentar en el proce-dimiento de cobertura del puesto de trabajo.

Asimismo, compartimos la apreciación realizada por los magistrados que suscriben el votoparticular de la STS de 27 de mayo de 2002, también apoyada por un sector doctrinal, referidoa los agravios comparativos que se producen en la extinción de un trabajador indefinido no fijode plantilla, que no percibirá ningún tipo de indemnización en relación a otros supuestos en losque en el marco de sector público sí que comportarán dicha compensación económica como,por ejemplo, el pago de una indemnización de 8 días de salario por año de trabajo en loscontratos de obra o servicio determinado y eventual legales; la equiparación entre interinosvacantes legales e ilegales sin sanción de la antijuricidad cometida o la aplicación del despidoobjetivo indemnizado del art. 52 ET en contratos indefinidos por falta de consignación presu-puestaria (21).

Finalmente, cabe realizar una última apreciación en relación al supuesto sobre el que sepronuncia el TS y es que dicha resolución no abarca todos los casos en los que puede producirsela extinción del contrato del trabajador indefinido no fijo de plantilla, ya que la STS de 27 demayo de 2002 sólo se refiere al supuesto en el que la extinción del contrato se produce a raízde la cobertura definitiva del puesto de trabajo ocupado por el trabajador indefinido no fijo deplantilla, pero nada se indica sobre cuáles han de ser los efectos en los supuestos en los que elpuesto de trabajo en cuestión se decide amortizar, lo cual plantea la duda de si debe ser deaplicación la misma doctrina o si en estos casos es posible aplicar el art. 51 y 52 c) ET. Es ciertoque tradicionalmente en el marco de la Administración Pública la amortización de puestos detrabajo se ha planteado en términos de excepcionalidad, no obstante, tal situación es posible y,desafortunadamente la situación de crisis económica que se vive en estos momentos en nuestropaís y la concreta regulación incorporada para la Administración Pública en una de las últimasreformas laborales no ha hecho otra cosa que constatar de forma reiterada la posibilidad apun-tada.

2. Las SSTJUE de 7 de septiembre de 2006: una valoración sobre su posible incidencia sobrela jurisprudencia del Tribunal Supremo

A pesar de las críticas que como hemos visto recibió en su momento la solución dada porel TS a los supuestos de extinción del contrato del trabajador indefinido no fijo de plantilla, locierto es que dicha doctrina se ha mantenido constante a lo largo del tiempo, si bien, a nuestroparecer estas críticas pasan a adquirir una nueva y mayor relevancia a la luz de la solucióncontenida en dos sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la UE. Concretamente lassentencias de 7 de septiembre de 2006 que resuelven dos cuestiones prejudiciales italianassobre la aplicación de la Directiva 1999/70/CE de contratación temporal en el sector público.

Estos dos pronunciamientos judiciales son importantes porque en ellos se aborda la cuestiónreferida a las consecuencias que deben derivarse para las Administraciones Públicas de los

(21) ALFONSO MELLADO, C.L.: «Contratación temporal...», cit. pág. 201 y LAHERA FORTEZA, J.: «La extinción del contrato indefinido...», cit.pág. 583.


688

E

stu

dio

s

Estados miembros en los supuestos de abuso en la contratación temporal, concretamente, enestas dos sentencias se analizaban supuestos de superación de los límites temporales previstospor la normativa italiana en el encadenamiento de contratos temporales en el sector público.

El TSJUE resuelve la cuestión planteada a través del siguiente razonamiento: la Directiva1999/70/CE es aplicable en el ámbito público, ya que dicha norma no contiene ninguna ex-cepción al respecto ni establece diferencias. De acuerdo con esta conclusión el Tribunal indicaque los Estados tienen la obligación de prever medidas frente a los abusos en la utilizaciónsucesiva de contratos temporales del sector público, pero no tienen la obligación de transformarlos contratos temporales que traspasan los límites nacionales en indefinidos, ni de tratar, a estosefectos, de la misma manera, los sectores privado y público. Ahora bien, la diferencia de tratoque se admite entre el sector público y privado no exime al Estado miembro de prever medidasefectivas para evitar abusos en la contratación temporal en el sector público, que no deben serni menos favorables que las aplicables a situaciones de carácter similar en el ordenamientointerno ni hacer imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordena-miento comunitario.

El Tribunal entiende que las medidas contra el abuso de la contratación temporal debensuperar un doble juicio de equivalencia y de efectividad, aún admitiendo la falta de identidadcon el ámbito de la empresa privada y, a este respecto considera que la reparación económicaal trabajador de las Administraciones Públicas que compensa el abuso cometido en su contra-tación temporal supera ese doble test de equivalencia y efectividad, siendo conforme a laDirectiva 1999/70/CE la no conversión del contrato en indefinido si va acompañada de dichamedida. Sin embargo, no supera el doble test de equivalencia y de efectividad la prohibición detransformar los contratos temporales en indefinidos sin una medida alternativa disuasoria queevite abusos y no se alcanza en este caso el efecto útil de dicha Directiva.

La jurisprudencia comunitaria contenida en las SSTJUE de 7 de septiembre de 2006 permiterecuperar la propuesta defendida por un sector de la doctrina (22) y contenida en el voto par-ticular de la STS de 27 de mayo de 2002. Es cierto que los pronunciamiento comunitarios secentran en los supuestos de encadenamiento de contratos temporales, supuesto previsto en elart. 15.5 ET, pero compartimos con la doctrina la posibilidad de que la aplicación del test deequivalencia y efectividad se traslade a los supuestos de contratación irregular ya que en todoslos casos la solución a la que se llegará será la construcción jurisprudencial de la categoría deindefinido no fijo de plantilla, por lo que dar un tratamiento diferenciado llevaría a situacionesdiscriminatorias (23).

En este sentido y de acuerdo con el contenido de la jurisprudencia comunitaria parecerazonable plantearse una revisión del tratamiento que hasta el momento ha recibido la contra-tación irregular en la Administración Pública, ya que siguiendo los argumentos del TJUE si bienla construcción jurisprudencial de la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla seríaadmisible, al permitirse que en el ámbito del sector público se pueda dar una solución diferente

(22) ALFONSO MELLADO, C.L.: «Contratación temporal...», cit.; GOERLICH PESET, J.M. y VEGA LÓPEZ, J.: «¿Una nueva categoría de personallaboral...», cit.; LAHORA FORTEZA, J.: «La extinción del contrato indefinido...», cit. pág. 583 y MORÓN PRIETO, R.: «La extinción del contratoindefinido…», cit.

(23) En este sentido se manifiestan, por ejemplo, LAHERA FORTEZA, J.: «La necesaria revisión de la jurisprudencia del indefinido no fijo enel sector público a la luz de la jurisprudencia comunitaria (SSTJCE 7 de septiembre de 2006, Asunto C-53/04 y Asunto C-180/04)».Relaciones Laborales, vol. I, 2007, pág. 592 y RAMOS MORAGUES, F.: El personal laboral de las Administraciones Públicas. Ed. La Ley.Madrid, 2011, pág. 450.


689

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

a la contratación irregular de la que se daría en caso de tratarse de una empresa privada, talexcepción debe acompañarse de medidas alternativas que eviten y sancionen la mala praxis,siendo una vía adecuada para ello la compensación económica para el trabajador, mediante elcorrespondiente pago de una indemnización en el momento en que se extingue el contrato detrabajo.

3. La STS de 22 de julio de 2013: los nuevos efectos de la extinción del contrato del traba-jador indefinido no fijo de plantilla

La propuesta planteada por la doctrina referente a una revisión de la jurisprudencia sobre eltrabajador indefinido no fijo de plantilla a raíz de los pronunciamientos del TJUE no obtuvo ensu momento una respuesta por parte del Tribunal Supremo. No obstante, al final el TribunalSupremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse de nuevo sobre esta cuestión ya que conel paso del tiempo se ha podido constatar que la postura mantenida por los órganos judicialesha sido cada vez menos uniforme –seguramente como consecuencia de la proliferación de loscasos de amortización de puestos de trabajo en la Administración Pública–, siendo posibleencontrar tanto sentencias que siguen al pie de la letra la consolidada jurisprudencia del TS(24), como otras sentencias en las que se defiende la resolución del contrato vía arts. 51 y 52ET (25), por lo que se hacía necesario un pronunciamiento del Alto Tribunal en unificación dedoctrina.

La respuesta del Tribunal Supremo se ha producido en fechas recientes por medio de lasentencia de 22 de julio de 2013, en la cual partiendo de la jurisprudencia existente hasta elmomento se apunta una reformulación de los efectos de la extinción del contrato del trabajadorindefinido no fijo de plantilla que supone el reconocimiento del derecho que tiene el trabajadora una indemnización en caso de extinción del contrato de trabajo. Esta reformulación del régimenextintivo del contrato del trabajador indefinido no fijo de plantilla que se apunta en esta sentenciase ha visto confirmada y concretada\matizada posteriormente en las SSTS de 14, 15 y 23 deoctubre de 2013 y de 25 de noviembre de 2013.

Debe indicarse, no obstante que ni la solución aportada por la STS de 22 de julio de 2013,ni la argumentación utilizada para ello ha contado con el apoyo que inicialmente cabía esperar,como lo prueba el hecho de que dicha resolución venga acompañada de un voto particularemitido por el Magistrado Jordi Agustí, al cual se adhieren cinco Magistrados más.

El supuesto que se plantea ante el Tribunal Supremo es una vez más la determinación de losefectos que deben derivarse en los casos de extinción de un contrato de trabajo de un trabajadorque ha sido declarado previamente por resolución judicial como trabajador indefinido no fijo deplantilla, como consecuencia de las irregularidades cometidas por la Administración en su con-tratación y que ve, en este caso, como el puesto de trabajo que ocupa no se cubre de formadefinitiva mediante el correspondiente procedimiento reglamentario, sino que, por el contrario,el organismo público correspondiente decide la amortización del mismo.

En respuesta a esta cuestión, el Tribunal Supremo inicia su argumentación realizando unrepaso a la doctrina consolidada existente sobre la figura del trabajador indefinido no fijo de

(24) Vid., a título de ejemplo, STSJ de Cantabria de 10 de noviembre de 2009 y STSJ de Canarias (Las Palmas) de 26 de febrero de2010.

(25) Vid., en este sentido SSTSJ de Madrid de 5 de noviembre de 2012 y de 20 de diciembre de 2012.


690

E

stu

dio

s

plantilla. En este sentido el Tribunal se remite a las sentencias de 20 de enero de 1998 y de 27de mayo de 2002 que recogen la creación jurisprudencial del trabajador indefinido no fijo deplantilla, recordando que la contratación temporal irregular por parte de las AdministracionesPúblicas supone declarar contraria a derecho la causa de temporalidad pactada conforme al art.49.1 c) ET y el reconocimiento de la relación laboral como indefinida, con la salvedad de quedicha relación laboral se encuentra sometida a una condición –la provisión de vacantes por losprocedimientos legales de cobertura–, cuyo cumplimiento determina la extinción del contratode trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público vía art. 49.1 b) ET, sinque sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contempla los arts. 51 y 52 del ET.En este punto el Tribunal realiza una precisión sobre el alcance de esta doctrina ya que indicaque la misma no sólo será de aplicación a la causa consistente en la cobertura reglamentaria dela vacante, sino que también ha de aplicarse a los supuestos en que el puesto desempeñadodesaparece por amortización (26). Por otra parte el Tribunal aprovecha la ocasión para aclararque la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla no sólo es la solución idónea para lossupuestos de contratación irregular de trabajadores en la Administración Pública sino que deigual forma es la respuesta a los supuestos de encadenamiento de contratos temporales (art.15.5 ET).

Dicho esto, el Tribunal vuelve a insistir una vez más en las analogías existentes entre eltrabajador indefinido no fijo de plantilla y el contrato de interinidad por vacante en las Admi-nistraciones Públicas, lo cual, en su opinión, permite equiparar los efectos de la extinción delcontrato al entender que tanto una categoría como otra responden a la misma causa y necesidad.Esta afirmación la fundamenta en la jurisprudencia elaborada por el propio Tribunal sobre laextinción del contrato de interinidad por vacante suscrito en el ámbito de las AdministracionesPúblicas (27) indicando que «(...) la Sala ha establecido con reiteración que la extinción puedeacordarse directamente "por la amortización de la plaza cubierta... sin necesidad de acudir a lavía que establece el art. 52 c) ET" y ello en atención a que la "situación de interinidad que generael contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar concurriendo en ella algunas cir-cunstancia que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del art.15.1 c) ET". De ahí que, "aunque las partes hayan pactado que la duración del contrato quedacondicionada a la provisión de vacantes mediante la designación de trabajadores con carácterde fijos, es obvio que la vigencia de la relación está vinculada al mantenimiento de la plaza queha de cubrirse, por lo que cuando ésta se amortiza el contrato se extingue"; efecto que "res-ponde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad en cuanto referida aldesempeño con carácter provisional, de un puesto de trabajo (...)"» (28). Ahora bien, el Tribunaltambién pone especial empeño en aclarar que las dos figuras no se equiparan en su totalidad yque existen diferencias durante «la vigencia y desarrollo» de la relación laboral (29).

A partir de la equiparación de la figuras de indefinido no fijo de plantilla y de interino porvacante, el Tribunal y para reforzar seguramente dicha argumentación procede a valorar el tra-tamiento que realiza la L 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico delEmpleado Público (en adelante EBEB) de la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla,señalando que la referencia contenida en los art. 8 y 11 EBEB al trabajador indefinido no debe

(26) Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto.(27) En este sentido en la resolución comentada se citan, entre otras las SSTS de 20 de julio de 2007, de 19 de febrero de 2009, de

8 de junio de 2011 y de 27 de febrero de 2012.(28) Fundamento de Derecho Tercero.(29) Fundamento de Derecho Tercero.


691

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

relacionarse con la figura del indefinido no fijo de plantilla y, por tanto, que no tiene fundamentoconsiderar que con esta referencia el legislador tenía la voluntad ni de hacer desaparece la figurade indefinido no fijo para transformarse en un indefinido sin más, ni de crear un «tercius genus»entre fijos y temporales, ya que la mención contenida en estos preceptos, según el Tribunaltiene su fundamento en diversas enmiendas presentadas durante la tramitación de la ley con lafinalidad de dar cabida expresa en la norma al profesorado de religión.

Por último, el Tribunal también analiza en esta sentencia la jurisprudencia comunitaria dictadaen el año 2006 sobre la Directiva 1999/70/CE, pero lo hace en una dirección contraria a la queinicialmente se podría pensar si tenemos en cuenta que tal y como indicábamos al inicio de esteapartado en la sentencia se apunta el derecho que tiene el trabajador indefinido no fijo de plantillaa percibir una indemnización en el caso de que el puesto de trabajo que ocupa sea objeto deamortización. Sin embargo, como decimos, la línea seguida por el TS no es esta, al contrario,dedica un amplio fundamento de derecho séptimo a justificar la no aplicación de la doctrina delTJUE en relación a los apartado 4 y 5 de la Directiva 1999/70/CE.

El Tribunal Supremo entiende que la consideración de la amortización de la vacante desem-pañada en un contrato indefinido no fijo de plantilla como causa de extinción sometida al régimendel art. 49.1 b) ET no vulnera la Directiva 1999/70/CE en relación al desarrollo que realiza dedos cláusulas del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, ya que por un lado,cuando la cláusula 4 se refiere a la prohibición de un trato menos favorable de los trabajadorescon contrato de duración determinada respecto a los trabajadores con contratos indefinidos lohace en relación a la fijación de condiciones de trabajo, mientras que la cuestión objeto dedebate es la extinción del contrato, una condición no de trabajo sino de empleo y, por otro lado,no resulta razonable comparar en términos de reparación, la indemnización aplicable en elmarco de un contrato fijo, en el que la relación tiene una expectativa de permanencia, que laque ha de serlo en un contrato sometido a una condición resolutoria.

En cuanto a la cláusula 5 del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva, tampoco es deaplicación al caso enjuiciado ya que la cláusula viene referida al uso abusivo de encadenamientode contratos temporales, por otra parte, la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla sepresenta como la medida de prevención y reacción que exige el ordenamiento comunitariofrente a los abusos de contratación laboral en el sector público y que en caso de que no seconvoque la plaza que ocupa el trabajador o se amortice el puesto de trabajo, el trabajadorafectado cuenta con medios de resarcimiento como son la petición de la convocatoria de laplaza en el primer caso y la impugnación en el segundo. Por último el Tribunal entiende queincluso si se admitiera que el trabajador indefinido no fijo de plantilla es un caso de utilizaciónabusiva sucesiva de contrato de duración determinada, se aplicarían no una sino las tres garantíasque prevé la cláusula 5 que son: 1) establecimiento de razones objetivas que justifiquen larenovación de tales contratos o relaciones laborales. En este caso la razón objetiva para laaplicación de la modalidad contractual como de duración determinada es la garantía al accesoal empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad; 2) establecimiento de unaduración máxima total, que en este caso la duración dependería de la convocatoria de la vacantey que el trabajador contratado puede activar; y, 3) establecimiento del número de renovacionesde tales contratos. En el supuesto del trabajador indefinido no fijo de plantilla se excluye talprevisión porque no hay renovación de contratos.

Como puede observarse, todos los argumentos que se apuntan en la resolución del TribunalSupremo dan pie a pensar que el fallo emitido siga sin ningún cambio la misma línea jurispru-


692

E

stu

dio

s

dencial iniciada en el año 2002, ya que el nuevo elemento de debate que se incorpora es lajurisprudencia comunitaria en aplicación de la Directiva 1999/70/CE y dicho elemento es re-chazado por la sala. Sin embargo el Tribunal nos sorprende en su decisión final, introduciendouna variante en la doctrina mantenida hasta ese momento y, de esta manera, en el Fundamentode Derecho Sexto señala que aunque no puede reconocer la aplicación de la indemnizaciónprevista por el art. 49.1 c) ET puesto que tal reclamación no se ha planteado en las actuaciones,en el que la demanda solicita la declaración del despido como improcedente o nulo (30), parecereconocer que existe una situación de trato desigual injustificado en el momento en que se privaa los trabajadores indefinidos no fijos de plantilla de la indemnización prevista en el art. 49.1 c)ET para los supuestos de extinción de los contratos temporales y si bien la jurisprudencia vienereconociendo la extinción del contrato de los trabajadores indefinidos no fijos de plantilla enbase al art. 49.1 b) ET, una interpretación analógica de ambos apartados sí permite el recono-cimiento de dicha indemnización.

En otras palabras el Tribunal Supremo entiende que aunque se pueda reconocer ciertaequiparación del trabajador indefinido no fijo de plantilla con el contrato de interinidad porvacante, lo cierto es que el contrato de trabajo se extingue por una amortización de la plaza queocupaba el trabajador, por una vía distinta de la cobertura por el procedimiento reglamentariode la plaza que ocupaba el trabajador a través del sistema de acceso a la Administración públicaempleador regido por los principios de mérito y capacidad. Por ello, en este supuesto, paraevitar una situación de trato desigual injustificado, cabe entender aplicable por analogía la in-demnización prevista en el art. 49.1 c) ET.

Se abre así una doble solución a los casos de extinción del contrato del trabajador indefinidono fijo de plantilla. Una solución consistirá en la equiparación de dicho trabajador al contrato deinterinidad por vacante cuando se produzca la cobertura de la plaza de forma definitiva por loscauces reglamentarios, en cuyo caso el trabajador indefinido no fijo de plantilla verá extinguidosu contrato sin derecho a indemnización y, la otra solución que se ofrece a partir de la STS de22 de julio de 2013 consistirá en reconocer que equiparar a esa misma figura del interino porvacante en una extinción del contrato del trabajador indefinido no fijo de plantilla por amorti-zación del puesto de trabajo resulta demasiado gravoso para el trabajador y que por ello víaanalogía es necesario compensarlo con una indemnización que será la prevista en el art. 49.1c) ET para los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obrao servicio pactados.

Es evidente que la solución que se propone a partir de la STS de 22 de julio de 2013 en lossupuestos de extinción del contrato del trabajador indefinido no fijo de plantilla es un cambiociertamente relevante ya que se pasa de un criterio jurisprudencial que no admitía ningún tipode indemnización en caso de extinción del contrato, al reconocimiento de dicha indemnizaciónen los casos de amortización de puesto de trabajo. Ahora bien, el TS sigue sin admitir que la víacompensatoria del trabajador sea la de los arts. 51 y 52 ET y opta por realizar una interpretaciónanalógica del supuesto de extinción del contrato de trabajo por cumplimiento del tiempo con-venido o realización de la obra o servicio contratado.

(30) Sobre esta cuestión cabe indicar que el TS ha rectificado dicha argumentación con posterioridad considerando posible el reco-nocimiento de la indemnización correspondiente pese a que no se formule dicha petición. Si bien esta solución no es compartidapor todos los miembros del Tribunal. Vid. STS de 23 de octubre de 2013, en el que se incluye un voto particular emitido por elmagistrado D. Aureliano DESDENTADO BONETE, en relación a esta cuestión.


693

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Las críticas a la nueva doctrina del TS no se han hecho esperar y, tal y como indicábamosal inicio de este apartado, se producen en el propio seno del tribunal por medio del voto parti-cular emitido por el magistrado D. Jordi AGUSTÍ JULIÀ y al que se adhieren hasta un total de cincomagistrados más.

Los argumentos presentados en el voto particular resultan acertados ya que a nuestro pa-recer en la STS de 22 de julio de 2013 hay un intento por parte del Tribunal Supremo dereformular la doctrina hasta el momento vigente en materia de extinción del contrato del tra-bajador indefinido no fijo de plantilla, buscando de esa manera un acomodo a la jurisprudenciacomunitaria dictada en relación a la Directiva 1999/70/CE, pero dicha adaptación la quiererealizar sin afectar a los argumentos que venía defendiendo el Alto Tribunal sobre esta materia,por lo que el resultado nos parece que resulta un tanto forzado.

En este sentido un aspecto central de la argumentación del TS es negar el reconocimientoy regulación del trabajador indefinido no fijo de plantilla en la normativa, ello le permite al Tribunaldefender mejor la equiparación de esta categoría de trabajador con la del interino por vacantey luego poder realizar la interpretación analógica para el supuesto de amortización de puestode trabajo, reconociendo la indemnización del art. 49.1 c) ET.

Compartimos la consideración realizada en el voto particular que rechaza la argumentacióndel Tribunal Supremo y tal y como se indica la forma tan genérica con la que se hace mencióna la categoría de trabajador indefinido, nada lleva a pensar que en tal categoría no puedan quedarincluidos los indefinidos no fijos de plantilla. Esta afirmación lleva consecuentemente a que taly como indica el art. 7 EBEB la resolución del contrato se deba realizar de acuerdo a lo establecidoen la legislación laboral y en concreto a las causas del art. 49 ET, con la excepción de lo dispuestoen el régimen disciplinario del EBEP. Pero además, se recuerda que la propia sala ha señaladoen SSTS de 16 de septiembre de 2009 y de 26 de abril de 2010 de forma expresa que lasdisposiciones del EBEB son de aplicación al trabajador indefinido no fijo de plantilla, poniendode manifiesto las sustanciales diferencias existentes entre este tipo de trabajador y el contratode interinidad por vacante.

Las diferencias existentes entre la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla y eltrabajador interino por vacante es lo que justifica la necesaria aplicación de un régimen extintivodiferente para cada figura y, por tanto, que sea de aplicación los arts. 51 y 52 ET en el caso deltrabajador indefinido no fijo de plantilla.

No debe olvidarse en este punto la razón de la creación jurisprudencial de la figura deltrabajador indefinido no fijo de plantilla y que es acomodar la conversión del contrato temporalen indefinido en los casos de contratación irregular (art. 15.3 ET) con el proceso ordinario deacceso al empleo público (art. 103 CE), ello lleva a declarar las contrataciones irregulares comoindefinidas. Por tanto, en ningún momento se hace mención al mantenimiento de la naturalezatemporal de esta figura y, en tanto que indefinida, durante su vigencia le deben ser de aplicacióncomo bien indica el art. 7 del EBEB la normativa laboral vigente. Coincidimos con la doctrinaque rechaza la posibilidad de que una misma relación laboral pueda participar a la vez de dosregímenes jurídicos, por un lado la de los trabajadores fijos, en lo que respecta a derechoslaborales, sindicales y de Seguridad Social, y el de los trabajadores temporales en materia deextinción, al identificarse las mismas causas de extinción que en el contrato de interinidad(31).


694

E

stu

dio

s

(31) SALA FRANCO, T.: «La contratación laboral temporal por la Administración Pública: el fraude de ley» citado por RAMOS MORAGUES, F.:El personal laboral..., cit. pág. 339.

ha visto afectado por un procedimiento de contratación irregular reciba un peor trato en elmomento de la extinción de su contrato que uno que ha sido legalmente contratado, sin recibirtal y como prevé la misma Directiva la correspondiente reparación de los perjuicios sufridos porel trabajador afectado por un uso abusivo por parte de la Administración Pública.

A nuestro parecer, además, la analogía que aplica el TS para resolver esta cuestión no essuficiente, ya que se le asigna la misma indemnización a supuestos que son diferentes. El art.49.1 c) ET prevé una indemnización cuando el contrato se extingue por causas de su propiatemporalidad y, por tanto en ella no tienen cabida las causas que se justifican en motivos dereducción de plantilla que son los ligados a la amortización de un puesto de trabajo, causa quese encuentra claramente prevista en los arts. 51 y 52 ET. Por otra parte, no debemos olvidarque en caso de que el trabajador temporal legalmente contratado se viera afectado por unarestructuración de plantilla le sería de aplicación también los arts. 51 y 52 ET.

IV. VALORACIÓN FINAL

Como se ha podido constatar a lo largo de este trabajo la figura del trabajador indefinido nofijo de plantilla es un terreno abonado para el debate doctrinal y, periódicamente, aparecencuestiones conflictivas que permiten nuevamente retomar su estudio.

Partiendo de la aceptación tanto a nivel doctrinal como a nivel judicial de la construcciónjurisprudencial del trabajador indefinido no fijo de plantilla la cuestión problemática se encuentraen determinar cuál debe ser el régimen jurídico extintivo de esta categoría de trabajador.

La solución que ofrece el TS es la que se recoge en la STS de 27 de mayo de 2002 quesupone equiparar el trabajador indefinido no fijo de plantilla a un contrato de interinidad porvacante, lo cual lleva a que en la práctica se mantenga la naturaleza temporal del contrato ycuando se produce la cobertura de manera definitiva del puesto de trabajo, el trabajador inde-finido no fijo de plantilla no percibe ningún tipo de indemnización.

Este régimen extintivo del trabajador indefinido no fijo de plantilla se ha visto completadocon la STS de 22 de julio de 2013, en la cual el supuesto planteado ya no es una extinción porcobertura definitiva del puesto de trabajo sino una amortización del puesto de trabajo. La solu-ción que podía haber dado el Tribunal es la misma que la contenida en la STS de 27 de mayode 2002, sin embargo, a nuestro parecer el Tribunal ha creído necesario acomodar la doctrinasobre contratación irregular en la Administración Pública a la jurisprudencia comunitaria dictadaen el año 2006 y si bien en la STS de 22 de julio de 2013 rechaza de forma contundente laincidencia de la jurisprudencia comunitaria en estos supuestos, lo cierto es que esta postura seve matizada posteriormente en la STS de 25 de noviembre de 2013 (32), en donde se reconoceexpresamente dicha incidencia. En este sentido considera que los efectos que se derivan de laequiparación del trabajador indefinido no fijo de plantilla a un trabajador interino por vacanteen los casos de amortización del puesto de trabajo llevarían a un trato desigual injustificado parael trabajador indefinido no fijo de plantilla, ya que se daría la paradoja de que un trabajadortemporal contratado legalmente recibiría mejor trato al recibir una indemnización al finalizar surelación laboral por cumplimiento de su término o condición, mientras que un trabajador con-

(32) En este sentido vid. Fundamento de Derecho Segundo. Apartado 2.


695

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Por otro lado, y como indica el voto particular, tampoco es justificable de acuerdo con elprincipio de no discriminación recogido en la Directiva 1999/70/CE que un trabajador que se

tratado de forma irregular temporalmente vería extinguido su contrato siempre sin ningún tipode indemnización, quedando de esa forma muy difuminada, incluso anulada, los efectos y res-ponsabilidades que debe asumir la Administración por su mala praxis.

La solución que ofrece el Tribunal Supremo entendemos que es coherente con la doctrinamantenida hasta el momento por el alto tribunal y que siempre parte de la equiparación delindefinido no fijo de plantilla al trabajador interino por vacante lo cual le lleva a tener que forzarla interpretación analógica del art. 49.1 c) ET.

Sin embargo, entendemos que es posible ofrecer una solución menos forzada a este supu-esto, la cual se recoge en el voto particular emitido en la STS de 22 de julio de 2013, la cual sefundamenta, en coherencia con la denominación que recibe esta categoría de trabajador, en lanaturaleza indefinida de la relación laboral y a partir de dicha constatación la aplicación de losarts. 51 y 52 ET.

Tal y como se indica en el voto particular en el supuesto del trabajador indefinido no fijo deplantilla no es posible considerar como causas de extinción, como sí ocurre con el interino, niel transcurso del plazo necesario para el desarrollo del proceso de cobertura del puesto detrabajo sin que tal cobertura llegue a producirse, ni tampoco la amortización de la plaza, puestoque para que se extinga el contrato de trabajo indefinido no fijo es preciso siempre que la plazasea cubierta reglamentariamente. La consecuencia legal de las irregularidades en la contratacióntemporal no es la conversión del contrato en un contrato de interinidad por vacante, sino laconversión en un contrato a tiempo indefinido. La diferencia entre el trabajador fijo y el indefinidono fijo estriba en la obligación de la Administración de proceder a la cobertura del puesto detrabajo con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad(art. 23 CE). Ahora bien, este precepto, en razón al cual se excepciona en estos supuestos laaplicación del régimen ordinario de los trabajadores fijos, no incide en la extinción del contratopor amortización de la plaza, que constituye una causa legal de extinción y su régimen jurídicoen los arts. 51 y 52 ET, que son los aplicables a los trabajadores indefinidos, sin que nada en eltexto constitucional obligue a una aplicación excluyente de estos preceptos a las Administra-ciones Públicas, al no menoscabar, evidentemente ningún principio en el acceso al empleopúblico.


696

E

stu

dio

s

Glosa Judicial. La reforma del mercado laboral de2012: puntos sometidos a control constitucional

Comentario al ATC 43/2014, Pleno, de 12 de febrero de2014

Antonio Martín ValverdeCatedrático (e) de Derecho del Trabajo

SUMARIO

I. LOS TÉRMINOS DE LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

II. EL AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 43/2014: ALCANCE Y CON-TENIDO GENERAL.

III. CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE CÁLCULO TASADO DE LA IN-DEMNIZACIÓN DE DESPIDO.

IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN BÁ-SICA DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL DE 2012.

V. LA RESTRICCIÓN DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN A LOS SUPUES-TOS DE READMISIÓN Y DE DESPIDO DE REPRESESNTANTES DE LOSTRABAJADORES: ARGUMENTOS DEL AUTO Y DEL PRIMER VOTO PARTI-CULAR.

VI. EL INSTRUMENTO NORMATIVO DEL DECRETO-LEY EN LA PUESTA ENMARCHA DE LA REFORMA LABORAL 2012.

VII. CONSIDERACIONES FINALES.

I. LOS TÉRMINOS DE LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

La decisión adoptada en ATC 43/2014 (de 12-2-2014, BOE11-3-14) ha sido la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidadplanteada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid unos mesesantes (registro de entrada en TC: 20-6-2013). El objeto de dicha cues-tión de inconstitucionalidad versaba sobre la aplicación de determina-dos preceptos del RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentespara la reforma del mercado laboral.

El pleito de origen que debía resolver dicho Juzgado se sustancióen un proceso derivado del cese de una trabajadora temporal, cese

El TC (Pleno) en suATC 43/2014

analizadetenidamente las

dos clases deindemnizaciones

que establece el art.56 ET (reformado):

la básica establecidaen su apdo. 1, y la

complementaria porsalarios detramitación

regulada en su apdo.2. Con carácterprevio, tambiénacepta que RDL

3/2012 ha cumplidolos requisitos de

fondo (en particular,presupuesto

habilitante) y deforma (explicaciónsuficiente de dicho

presupuesto)

697

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

que, según la apreciación del Juez de lo Social, merecía la calificación de despido improcedente.Las disposiciones aplicables al caso en materia de cuantía de la indemnización y de régimen desalarios de tramitación eran, por razones cronológicas que nadie ha puesto en duda (el cese sehabía efectuado el 30 de junio de 2012), la disp. trans. 5ª.2 del RDL 3/2012, sobre régimenintertemporal de la indemnización básica de despido fijada en el art. 56.1 ET, y el art. 56.2 delET en la nueva redacción incorporada por el mismo DL (en su art. 18.8), en el punto relativo ala restricción del campo de aplicación de los salarios de tramitación.

En lo que interesa a la cuestión de inconstitucionalidad propuesta, el contenido de este últimoprecepto sobre salarios de tramitación se puede presentar como sigue: a partir de la entrada envigor del nuevo art. 56.2 ET se ha suprimido la indemnización complementaria de los salariosde tramitación para el despido improcedente con opción empresarial por la indemnización. Semantiene, en cambio, la percepción de la misma en el despido improcedente con opción em-presarial por la readmisión y en el despido improcedente indemnizado de los representantesde los trabajadores.

Por su parte, la disp. trans. 5ª.2 RDL 3/2012 ha previsto una regulación intertemporal (cuyaaplicación previsiblemente se va a prolongar bastante tiempo), que consiste en lo que ATC43/2014 llama «cálculo dual» de la indemnización básica de despido establecida en el art. 56.1ET. Según este régimen transitorio, dos de los factores a tener en cuenta para la fijación de lamisma, a saber, el número de «días de salario» a multiplicar por el tiempo de prestación deservicios, y el tope máximo de dicha indemnización, dependen en su determinación del mo-mento en que los servicios del trabajador despedido fueron prestados. Para el período deservicios transcurrido hasta la fecha de entrada en vigor del RDL 3/2012 rigen las normasprecedentes sobre tales factores: como regla general (afectada, como se verá, por cuantiosasexcepciones), 45 días por año de servicios con límite de 42 mensualidades. Los valores numé-ricos de la normativa nueva –33 días por año de servicio con máximo de 24 meses– limitan suaplicación, de acuerdo con la referida disp. trans. 5ª.2, al período de servicios posterior a lafecha de inicio de su vigencia.

La cuestión de inconstitucionalidad planteada versa sobre estos preceptos jurídico-laboralesy también sobre la conformidad al sistema de fuentes diseñado en la Constitución del instru-mento legislativo utilizado. En concreto, a propósito de este último tema, entiende el Juezpromotor que el RDL 3/2012, tanto «globalmente considerado» como en los particulares temaslitigiosos, carece del debido requisito habilitante de «extraordinaria y urgente necesidad» y re-basa, además, los «límites materiales» del decreto-ley.

Los preceptos constitucionales a los que se refieren las dudas de constitucionalidad son,para el tema de fuentes, el art. 86.1 CE; para el tema de la nueva indemnización básica de despidoy del régimen transitorio de la misma (disp. trans. 5ª.2 y a fortiori al actual art. 56.1 ET), los arts.9.3 CE sobre los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, y el 24.1 CE,sobre la tutela judicial efectiva; y para el tema de la indemnización complementaria de salariosde tramitación, los mismos preceptos de los arts. 9.3 CE y 24.1 CE, interpretados en relacióncon el art. 35.1 CE, en el pasaje que reconoce el derecho al trabajo.

II. EL AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 43/2014: ALCANCE Y CONTENIDO GENERAL

De entrada, ATC 43/2014 ha considerado acertado el juicio de aplicabilidad que ha impul-sado al Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid a plantear la cuestión reseñada, por lo que el

Glosa Judicial. La reforma del mercado laboral de 2012: puntos sometidos a control ...

698

E

stu

dio

s

Tribunal entiende que le corresponde enjuiciar y resolver los temas propuestos. A tal efecto,los itinerarios procesales que se ofrecían eran tres: o bien seguir el trámite de una posibleinadmisión de la cuestión mediante auto, que ha sido la vía escogida; o bien encauzar el asuntohacia su resolución individualizada por sentencia; o bien acumular la cuestión de inconstitucio-nalidad con otros recursos de inconstitucionalidad que ya estaban pendientes en el propio TC(núms. 5603/2012 y 5610/2012). Tales recursos se refieren prácticamente a los mismos temasjurídico-laborales propuestos por el Juzgado de lo Social (y también a otros), si bien las normasimpugnadas no se encuentran ya en el RDL 3/2012 sino en la L 3/2012, resultante de la sub-siguiente tramitación parlamentaria del anterior.

La opción entre estos distintos itinerarios no estaba predeterminada en el art. 37.1 LOTC,donde se afirma que, aunque el cauce procedimental ordinario es el que culmina en sentencia,«[n]o obstante, podrá el Tribunal rechazar [la cuestión de inconstitucionalidad], en trámite deadmisión, mediante auto» motivado, «cuando faltaren las condiciones procesales o fuere noto-riamente infundada la cuestión suscitada». Así pues, una vez constatada la concurrencia de unou otro presupuesto, la elección de la resolución por auto dependía de valoraciones o conside-raciones jurídicas que pueden ser de muy diverso orden: economía procesal, seguridad deltráfico jurídico, celeridad en el tiempo de respuesta, abordaje por etapas o de golpe de losnumerosos aspectos de una controversia constitucional, denominación de la resolución, etcé-tera.

El Tribunal Constitucional ha preferido, como se ve, una respuesta lo más rápida posible, talvez también con propósito de evitar los inconvenientes de las sentencias de dimensión desco-munal, y sacrificando en contrapartida el empaque de la denominación de sentencia. El segundode los votos particulares que acompaña a ATC 43/2014, que suscribe el magistrado XIOL RÍOS,discrepa de la elección, afirmando que hubiera sido preferible la resolución conjunta de lacuestión planteada y de los citados recursos de inconstitucionalidad pendientes. En apoyo dela preferencia el voto no cita normas vinculantes sino la práctica del propio Tribunal en prece-dentes «muy similares» de disposiciones legislativas «encadenadas».

La decisión de inadmisión adoptada en ATC 43/2014, coincidente con la propuesta por elMinisterio Fiscal, se basa en que la cuestión planteada resulta ser «notoriamente infundada». Elfundamento 3 del Auto se encarga de puntualizar que tal conclusión no implica un «juicio pe-yorativo» respecto de la motivación elaborada por el Juzgado de lo Social, sino la constataciónde la inviabilidad de la misma, después del «examen preliminar» efectuado. En verdad, dichoexamen preliminar ha sido detallado, incluso en ocasiones bastante minucioso, procurando darrespuesta a los distintos temas que habían sido propuestos.

En todo caso, el Auto comentado descarta de forma deliberada el estudio de algunas «im-pugnaciones globales» contenidas en la cuestión que iban dirigidas contra el DL en su integridado contra preceptos del mismo no atinentes a los preceptos aplicables en el pleito de origen. Lajustificación expresa del descarte es la jurisprudencia sobre la naturaleza de control «concreto»y no «abstracto» de constitucionalidad que tiene la vía de acceso al Tribunal Constitucionalutilizada (STC 235/2007, STC 55/2010, STC 20/2012). Tal modalidad de control comporta,como se comprende sin dificultad, ceñir el planteamiento de las dudas de constitucionalidadasí como la respuesta a las mismas, únicamente a los temas que tienen relevancia para la decisióndel pleito de origen.


699

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

III. CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE CÁLCULO TASADO DE LA INDEMNIZACIÓN DEDESPIDO

Siguiendo una tradición que se remonta a la redacción inicial del ET (1980), el sistemaestablecido en el art. 56.1 ET para el cálculo de la indemnización básica de despido improce-dente tiene en cuenta tres factores. El primero es un determinado número de «días de salario»del trabajador despedido, y el segundo es el tiempo de servicio acumulado por el mismo. Even-tualmente, a la cuantía resultante de la multiplicación de los anteriores, se aplica un tercer factor,que es un límite o tope máximo de cuantía indemnizatoria.

Como se ha visto al explicar el precepto de la disp. trans. 5ª.2 del RDL 3/2012, esta dispo-sición de urgencia ha establecido nuevos valores numéricos más reducidos para la indemniza-ción básica de despido improcedente. De 45 días de salario por año de servicio se ha pasadoa 33 días; y del límite máximo de 42 meses se ha pasado a uno inferior de 24 meses. La L3/2012, resultante de la tramitación parlamentaria del RDL 3/2012, ha mantenido, como serecordará, las nuevas cifras reducidas. Pues bien, el Juzgado de lo Social proponente de lacuestión no sólo ha puesto en duda la constitucionalidad de la reducción de la cuantía indem-nizatoria sino la del propio sistema de cálculo tasado, aduciendo que la tasa de indemnizaciónno proporciona al trabajador la restitución íntegra de los daños y perjuicios sufridos como su-cede normalmente en el ordenamiento común, y que tampoco deja margen para su fijación porel órgano judicial.

ATC 43/2014 niega la inconstitucionalidad del sistema de cálculo descrito, apoyándose ennumerosas resoluciones precedentes del propio Tribunal Constitucional. Era de esperar quefuera así, habida cuenta que el sistema de cálculo tasado, en sustitución del sistema de elecciónjudicial de la cuantía indemnizatoria vigente en el régimen político anterior, se ha instauradoentre nosotros hace ya más de un tercio de siglo, prácticamente en la misma época en que iniciasu andadura el actual régimen constitucional y la propia jurisprudencia del TC.

En síntesis, el fundamento 5 de ATC 43/2014 viene a decir lo siguiente sobre este tema: 1)la elección de los criterios para determinar las indemnizaciones de despido corresponde envirtud del art. 35.2 CE al legislador, el cual ha podido optar, como lo ha hecho en las sucesivasversiones del art. 56.1 ET, por un sistema de cálculo tasado; 2) en la elección del sistema decálculo tasado y en la determinación de los factores del mismo el legislador puede disponer deun amplio margen de decisión dentro del marco constitucional; 3) el marco constitucional enla materia está compuesto de un lado por el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), que impone unaprotección eficaz frente al despido (la sentencia constitucional clave en la materia sigue siendo,a mi juicio, STC 22/1981), y de otro lado por el derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE),que impone reconocer al empresario facultades también eficaces de gestión de la organizaciónde trabajo; 4) el sistema de cálculo tasado adoptado en el ordenamiento legal español, cons-truido sobre la base de los tres factores señalados, no es discriminatorio respecto de otrosestablecidos en el ordenamiento común (el Juez proponente invocaba un caso de responsabi-lidad civil por daños derivados de accidentes, resuelto en STC 121/2000), habida cuenta de laespecialidad del ordenamiento laboral y de los diversos intereses implicados en las relacionesde trabajo; 5) tal sistema de cálculo de la indemnización básica de despido (en función de díasde salario, tiempo de servicios y límite máximo de cuantía indemnizatoria), resulta por otra partehabitual en el Derecho Internacional del Trabajo y en el derecho comparado; y 6) en todo caso,la tasa de la indemnización básica puede ser rebasada en el ordenamiento español, si se acredita


700

E

stu

dio

s

que el despido ha producido un daño cualificado al trabajador despedido, derivado de la vul-neración de sus derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional resumida en los puntos anteriores parece sólidamenteasentada. De hecho, ninguno de los votos particulares que acompañan a la resolución de lamayoría se opone a este pasaje de la misma. A la duda de trato discriminatorio «de origen clasista»que expresamente formula el auto de propuesta de la cuestión de inconstitucionalidad se podríaresponder, además, que, a diferencia de lo que ocurre por regla general en el ordenamientocomún, las indemnizaciones tasadas del actual régimen jurídico del despido se generan demanera automática, sin exigencia de prueba, y sin necesidad de una evaluación concreta yprecisa de los daños o perjuicios injustamente inferidos al trabajador despedido. Tal evaluaciónpresenta, por otra parte, dificultades muy considerables, salvo para quienes (más o menosconscientemente) parten de la tesis simplista de la property of the job para todos, de imposibleencaje en una economía de mercado.

IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN BÁSICA DE DESPIDOEN LA REFORMA LABORAL DE 2012

Una vez despejada la duda de constitucionalidad sobre la tasa de la indemnización de des-pido, el paso siguiente del razonamiento de ATC 43/2014 es la valoración, desde la mismaóptica, de la reducción de su cuantía que lleva a cabo la reforma laboral de 2012. Dos son, enrealidad, los puntos a resolver en este tema. El primero, de carácter general, es si los nuevosvalores numéricos para el cálculo de la indemnización (art. 56.1 ET en la redacción del art. 18.7RDL 3/2012) generan lo que el Convenio OIT 158 califica de «indemnización adecuada» aefectos de protección frente al despido. El segundo, consecuente al anterior, es si el régimentransitorio de cálculo dual de la indemnización para los contratos de trabajo formalizados antesde la entrada en vigor del DL (disp. trans. 5ª.2), resulta también adecuado y no arbitrario.

Es indudable que la reducción de la cuantía de la indemnización por cese constituye, porhipótesis, una debilitación de la protección del trabajador individual contra el despido. Pero elproblema de constitucionalidad que se plantea en este punto no es el de la defensa de un nivelde protección frente al despido de carácter irreversible, sino el de decidir si la protección re-sultante de la reforma laboral de 2012 supera o no el test de constitucionalidad, el cual se hade referir no a la protección máxima, ni tampoco a la protección ya alcanzada, sino a una pro-tección adecuada.

De acuerdo con jurisprudencia constitucional que ATC 43/2014 se encarga de recordar(STC 20/1994 parece el precedente de referencia), la concreción del nivel de protección ade-cuada derivada del reconocimiento constitucional del derecho al trabajo corresponde enprincipio al legislador, que ha de compaginar en tal decisión el interés individual de los traba-jadores despedidos con otros diversos intereses también reconocidos en la Constitución; entreellos, la defensa de la productividad, la gestión de la empresa de acuerdo con la idea organizadoradel empresario y la política de pleno empleo.

Como en tantos otros puntos, la Constitución desempeña en la materia un papel de marcoo límite del territorio legislativo. Y el límite que el legislador no puede traspasar en la protecciónfrente al despido es la supresión de la misma o la fijación de tal protección por debajo de unnivel mínimo de eficacia. Pues bien, ATC 43/2014 presupone que no es éste el caso en el RDL3/2012, teniendo en cuenta las (más reducidas) cuantías indemnizatorias establecidas en de-


701

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

recho comparado o la propia experiencia de nuestra historia legislativa reciente, argumento esteúltimo en el que se aportan datos concretos.

El nivel hoy generalizado de protección contra el despido –recuerda el auto– ya era unarealidad desde hace bastantes años en nuestro ordenamiento laboral para un amplio sector detrabajadores, teniendo en cuenta que los valores numéricos del actual art. 56.1 ET fueron in-troducidos en la reforma laboral de 1997 para el contrato de trabajo de fomento de lacontratación indefinida. Tal reforma tuvo lugar –sigue recordando el auto– después de unanegociación legislativa de concertación social en la que participaron los sindicatos y las orga-nizaciones empresariales más representativas. A su vez –concluye el argumento histórico de laresolución comentada–, antes del RDL 3/2012, la L 35/2010, aprobada para la reforma delmercado de trabajo de 2010-2011, había procedido a la extensión del campo de aplicación detales valores numéricos al grueso de la población laboral activa, al generalizar prácticamente laaplicabilidad de la citada modalidad contractual de fomento de la contratación indefinida.

En el pleito de origen, como hemos expuesto al principio de este comentario, la reducciónde la indemnización de despido que ha traído consigo la regulación del RDL 3/2012 había demodularse de acuerdo con las previsiones de derecho transitorio. Pues bien, para ATC 43/2014,los argumentos que apoyan la constitucionalidad de la reducción de la indemnización básica dedespido llevada a cabo en el actual art. 56.1 ET (configuración legal del derecho al trabajo,suficiente eficacia disuasoria de la indemnización de despido regulada en el mismo) sirven tam-bién para justificar el régimen transitorio de cálculo dual fijado en la disp. trans. 5ª.2 RDL 3/2012.

Una razón más, de nuestra cosecha, podemos añadir a las que señala el Tribunal Constitu-cional. El cálculo dual de la indemnización de despido de la disp. trans. 5ª.2 RDL 3/2012 es másrespetuoso de las expectativas laborales que las reglas comunes de derecho transitorio esta-blecidas en la versión inicial del Estatuto de los Trabajadores (L 8/1980) y en el propio textorefundido del mismo (disp. trans. 7ª RDLeg. 1/1995, interpretada a contrario sensu), las cualesaplican sin excepciones el tempus regit actum a todas las extinciones acaecidas tras su entradaen vigor. La disp. trans. 5ª.2 RDL 3/2012, en cambio, localiza la irretroactividad del régimenindemnizatorio no en el momento de la extinción del contrato sino en el de la vigencia de lanueva normativa, al mantener para los períodos de trabajo anteriores a su entrada en vigor losvalores numéricos más favorables de la legislación precedente. En verdad, no me parece éstauna regulación arbitraria o contraria a la seguridad jurídica.

V. LA RESTRICCIÓN DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN A LOS SUPUESTOS DE READMISIÓNY DE DESPIDO DE REPRESESNTANTES DE LOS TRABAJADORES: ARGUMENTOS DEL AUTO YDEL PRIMER VOTO PARTICULAR

Antes del RDL 3/2012 el art. 56.2 ET establecía una regulación bastante compleja de losdenominados «salarios de tramitación», definidos en el propio precepto como la «suma de lossalarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia quedeclarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo». Como se recordará,la atribución de esta indemnización complementaria correspondía, en principio, al empresarioen las dos opciones de condena por despido improcedente ofrecidas por el legislador: a) lareadmisión del trabajador despedido, o b) la asignación al mismo de la indemnización básicafijada en el art. 56.1 ET. Lo mismo sucedía (y sucede), según el art. 56.4 ET, en el despidoimprocedente de los representantes de los trabajadores, donde la elección entre los dos tér-minos de la condena opcional correspondía (y corresponde) a dichos representantes.


702

E

stu

dio

s

La complejidad de la regulación se incrementó notablemente a partir del RDL 5/2002 y dela L 45/2002, en virtud de los cuales el empresario podía interrumpir el devengo de los salariosde tramitación por despido «cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo yofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior [la indemnización bá-sica], depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo enconocimiento de éste». El argot laboral primero, y el propio lenguaje del legislador luego, hanbautizado esta modalidad de extinción del contrato como «despido exprés».

Pues bien, el RDL 3/2012, según dice su exposición de motivos, ha suprimido el despidoexprés, que había alcanzado un éxito fulgurante en la práctica laboral de los casi diez años enque estuvo en vigor. Pero la supresión del despido exprés ha tenido lugar no porque se hayavuelto a la situación normativa ex ante, sino porque, como ya se ha dicho, se han eliminado lossalarios de tramitación para el supuesto de despido improcedente con opción empresarial porla indemnización. Dicha indemnización complementaria de despido improcedente se mantiene,por tanto, actualmente sólo en los dos supuestos ya mencionados: 1) cuando el empresariocondenado por despido improcedente opta por la readmisión, y 2) cuando el trabajador afectadopor despido improcedente es un representante de los trabajadores.

El debate jurídico suscitado por la supresión de los salarios de tramitación en el despidoimprocedente con opción empresarial por la indemnización es seguramente el de mayor interésdesde un punto de vista dogmático de los planteados en ATC 43/2014. No puede extrañar quese refiera con cierta extensión a este punto el primero de los votos particulares que acompañana la resolución comentada, redactado por el magistrado VALDÉS DAL-RÉ y al que se adhieren lamagistrada ASÚA BATARRITA y el magistrado ORTEGA ALVAREZ.

Este voto particular recuerda, con oportuna erudición histórica, que el instituto de los salariosde tramitación se ha incorporado a nuestro ordenamiento en tiempos ya lejanos (1928), por loque la reducción drástica de su campo de acción operada en el RDL 3/2012 no es un aconte-cimiento menor. Por su parte, el auto de proposición de la cuestión de inconstitucionalidad yaponía de relieve que la función del instituto, tal como está diseñado entre nosotros, era, a juiciodel Juez proponente, compensar el lucro cesante que deriva de la pérdida del puesto de trabajomientras está pendiente la causa de despido y el trabajador no ha conseguido otro empleo.

Por razones de espacio, no cabe entrar aquí en un estudio en profundidad del tema de lossalarios de tramitación, que, en mi opinión, no puede ser debidamente enfocado si no se tienenpresentes varios aspectos del régimen legal del despido, entre ellos, el alcance extintivo de ladecisión de despido improcedente, y la naturaleza y el consiguiente modo de evaluación deldaño producido en la esfera jurídica del trabajador por un acto de despido así calificado. Detodas maneras, a los efectos del presente comentario tal estudio a fondo no resulta tampocoimprescindible.

En efecto, como observa de nuevo ATC 43/2014, la decisión de las anteriores cuestionesno viene predeterminada por la Constitución sino que depende de la regulación legislativaadoptada por el legislador ordinario. El análisis de constitucionalidad de tal regulación legislativa–en nuestro caso el art. 56.2 ET en la redacción adoptada en la reforma laboral de 2012– se hade ceñir también a valorar si la supresión de los salarios de tramitación en el despido improce-dente indemnizado genera una situación de desprotección incompatible con la protecciónadecuada frente al despido a la que obliga el reconocimiento constitucional del derecho al trabajoen el art. 35.1 CE.


703

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Pues bien, ATC 43/2014 llega a la conclusión en su fundamento 6 de que la situación quepadece el trabajador afectado por despido declarado improcedente durante el tiempo de tra-mitación de despido no constituye una situación de desprotección frente al empresario quepudiera entenderse lesiva de su derecho al trabajo. El auto comentado se apoya expresamenteen este punto en sentencias suyas anteriores (STC 84/2008 y las que la han seguido), dondese ha afirmado, a propósito de la regulación del art. 56.2 ET tras la reforma legislativa de 2002,que no incurre en arbitrariedad la previsión de efectos distintos para las dos opciones de con-dena por despido improcedente entre las que puede elegir el empresario.

En apoyo de los argumentos de esta última serie de sentencias, ATC 43/2014 recuerda amayor abundamiento que el trabajador litigante por despido improcedente tiene derecho enprincipio, mientras está pendiente el proceso de despido, a la percepción de las prestacionesde desempleo; lo que constituye un refuerzo apreciable de sus intereses frente al empresariodemandado, del que no disponía en el momento ya lejano en que el instituto de los salarios detramitación fue incorporado a nuestro ordenamiento.

VI. EL INSTRUMENTO NORMATIVO DEL DECRETO-LEY EN LA PUESTA EN MARCHA DE LAREFORMA LABORAL 2012

El tema más espinoso de los planteados y resueltos en ATC 43/2014 es, en mi opinión, eldel instrumento normativo de urgencia utilizado por el actual Gobierno para anticipar los efectosde la reforma del mercado laboral, reforma que, como se recordará, proyectó y llevó a cabopoco tiempo después del inicio de su mandato. Muy probablemente, es también ésta del ins-trumento normativo la controversia que ha ocupado más espacio tanto en la cuestión propuesta,como en la motivación de la resolución, como en el primero de los votos particulares expresados.Por otra parte, el interés teórico y práctico de la cuestión no necesita ser destacado. Existe unaquerencia antigua, creciente y al parecer casi irresistible de los Gobiernos españoles (de la etapaactual, y también de anteriores etapas históricas de todo el siglo pasado) a recurrir a legislacionesde emergencia. Sin ir más lejos, así han visto la luz entre nosotros, ciñéndonos a los Gobiernosde la etapa actual, las reformas laborales de 1994, 1997, 2002, 2010-2011 y 2012.

Hemos optado, de todas maneras, por limitar el estudio de esta vertiente de ATC 43/2014a una presentación escueta de la decisión adoptada y de la fundamentación de la misma. Lohacemos además en esta fase final de la exposición, alterando en nuestro comentario el ordenlógico que aconseja en las resoluciones jurisdiccionales abordar primero las cuestiones proce-sales, después las cuestiones relativas al sistema de fuentes, y por último los temas de fondo.

ATC 43/2014 considera que, en la aprobación de los concretos preceptos del RDL 3/2012a los que se refiere propiamente la cuestión de constitucionalidad, se han observado las pres-cripciones del art. 86.1 CE, tal como esta norma constitucional ha sido interpretada por suintérprete supremo. No nos encontramos aquí, se encarga de puntualizar el Auto comentado,ante un supuesto equivalente al decidido en STC 68/2007, que anuló por infracción de talprecepto constitucional, el RDL 5/2002, en materia también de legislación sobre el mercadode trabajo. La valoración de constitucionalidad no se extiende, sin embargo, a los restantespreceptos del RDL 3/2012, no enjuiciados e imprejuzgados por tanto en la resolución comen-tada, atendiendo precisamente a la jurisprudencia ya citada sobre el alcance limitado y «con-creto» de las sentencias constitucionales de respuesta a cuestiones de inconstitucionalidad.


704

E

stu

dio

s

En esquema, los complicados meandros del razonamiento de ATC 43/2014 que conducena esta conclusión pueden reordenarse así: 1) los principales requisitos de la utilización correctapor parte del Gobierno del instrumento normativo del art. 86.1 CE son tres: presupuesto habi-litante, motivación suficiente y respeto de los límites materiales de dicho instrumento; 2) elpresupuesto habilitante del decreto-ley («extraordinaria y urgente necesidad») tiene a su vez doselementos, que son una determinada situación de necesidad de regulación y una determinadaconexión funcional de adecuación de las medidas o regulaciones previstas para hacerle frentede manera inmediata; 3) la valoración política de la situación de necesidad y de las regulacionesadecuadas para afrontarla corresponde al Gobierno (y al Congreso de los Diputados en funciónde control parlamentario), mientras que la valoración jurídica de constitucionalidad compete alTribunal Constitucional; 4) en el ejercicio de esta competencia el Tribunal Constitucional estáhabilitado para un «control externo» de la existencia de la situación de necesidad de regulación,de la conexión de funcionalidad o adecuación de las medidas previstas en el decreto-ley, de laurgencia de la adopción inmediata de tales medidas, y de la aportación de una explicación omotivación suficiente por parte del Gobierno de la concurrencia del presupuesto habilitante; 5)este control externo no alcanza a la evaluación de la mayor o menor oportunidad de las medidasadoptadas, sino a la plausibilidad de las mismas con arreglo a criterios aceptables (aunque pue-dan ser discutibles) de buen gobierno; 6) en particular, las situaciones de emergencia económicay social pueden ser afrontadas mediante el instrumento del decreto-ley, siempre y cuando secumplan los requisitos de habilitación señalados; 7) en lo que concierne a los límites materialesdel decreto-ley, está vedada a este instrumento normativo, de acuerdo con la propia jurispru-dencia constitucional sobre el art. 86.1 CE, tanto la regulación «general» como la regulación delos aspectos «esenciales» de los derechos constitucionales.

En aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial resumida, ATC 43/2014 viene a decir:8) la situación de necesidad aducida en el RDL 3/2014 para la nueva regulación de las indem-nizaciones de despido en él contenidas es la magnitud del volumen de desempleo y la velocidadde crecimiento del mismo; 9) la funcionalidad o adecuación de la regulación adoptada es lavirtualidad, según una nutrida corriente de pensamiento sobre la evolución de nuestra econo-mía, de la reducción de los costes de la fuerza laboral; 10) específicamente, se justifica para elGobierno el recurso de urgencia del decreto-ley por la conveniencia, para la creación de empleo,de poner en práctica tal regulación de manera inmediata, dándola a conocer también inmedia-tamente a los actores económicos; 11) todo este discurso sobre la concurrencia del presupuestohabilitante se encuentra suficientemente explicado, de acuerdo con el Auto, en los apartados I,V, y VII de la exposición de motivos del propio RDL 3/2012; y 12), en fin, el cuestionado RDL3/2012 no rebasa los límites materiales del instrumento normativo utilizado, al ceñirse a lacuantía indemnizatoria y no al régimen de la estructura normativa del despido.

VII. CONSIDERACIONES FINALES

ATC 43/2014 ocupa 43 páginas, nada menos, del Boletín Oficial del Estado. Nuestro co-mentario se ha circunscrito a sus argumentos principales. Quedan otros, de menor importanciaa mi juicio, que el lector interesado podrá consultar por sí mismo.

Vista con una cierta perspectiva, la celeridad de la respuesta jurisdiccional a los temas in-demnizatorios relativos al despido de la reforma laboral de 2012 se explica (y probablementese justifica), entre otras posibles razones, por el gran volumen de pleitos en la materia; y tambiénporque esta reforma laboral, más que otras anteriores, ha sido acogida, no ya en medios políticos


705

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

y sindicales (lo que suele ser habitual), sino también en algunos medios judiciales (lo que notiene precedentes), con una actitud de oposición frontal argumentada precisamente en la Cons-titución, cuya base de doctrina constitucional convenía verificar a la mayor brevedad posible.

En todo caso, los recursos de inconstitucionalidad 5603/2012 y 5610/2012 sobre la L3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, siguen su trámite, y previ-siblemente darán lugar en su día a otros pronunciamientos.

La sentencia

LA REFORMA DEL MERCADO LABORAL DE 2012: PUNTOS CRÍTICOS: A) TASA Y REDUC-CIÓN DE LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DE DESPIDO, B) RESTRICCIÓN DE LOS«SALARIOS DE TRAMITACIÓN», C) REGULACIÓN MEDIANTE REAL DECRETO-LEY 3/2012.

TC (Pleno). Auto 43/2014, de 12 de febrero de 2014. P: Sr. López y López. (Cuestión deinconstitucionalidad 3801/2013).

Disp. aplic.: RDL 3/2012, de 10 de febrero y L 3/2012, de 6 de julio, de Medidas urgentespara la reforma del mercado laboral.


706

E

stu

dio

s

Glosa Judicial. Pensión de viudedad y parejas dehecho: medios de prueba admisibles de la existencia

de dicha situación y comunidades autónomas

(Comentario a la STC, Pleno, 40/2014, de 11 de marzo)

Efrén Borrajo DacruzCatedrático emérito de Derecho del Trabajo (UCM). Abogado

SUMARIO

I. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.

1. Datos a tener presentes.

2. Legalidad aplicable y cuestionada.

3. Concreción del objeto de la cuestión de inconstitucionalidad.

4. Iter procesal.

II. DOCTRINAS CONSTITUCIONALES.

III. CONCLUSIÓN.

IV. VOTOS PARTICULARES DISIDENTES.

I. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

1. Datos a tener presentes

A) El proceso de cambio social

El proceso legislativo en materia de igualdad de trato en la ley entreel matrimonio legalmente constituido como tal y las uniones de hecho,va promoviendo tablas de requisitos a cumplir por estas uniones queexpliquen –o justifiquen– dicha equiparación. La cambiante realidadsocial genera un forcejeo –valga la expresión– entre el legislador estatal,los poderes normativos autonómicos y las decisiones de los propiossujetos personales afectados, con las conocidas –pero, en principio,imprevisibles– consecuencias de planteamiento y de resolución de losTribunales de Justicia, que son los encargados –así sucede siempre–de medir el grado de realización del invocado principio de igualdad.

La equiparación delas uniones de hecho

con el vínculomatrimonial afecta a

cuestionesaltamente sensiblesde la familia y, conella, de la sociedaden general, por loque su regulación

resulta cambiante ycompleja: así se

aprecia en lasentencia

constitucionalcompendiada que

trata de la pensiónde viudedad y de las

parejas de hecho yde los medios de

prueba exigibles yadmisibles al efecto,

materia típica deSeguridad Social, de

cuya regulaciónestán excluidas las

ComunidadesAutónomas

707

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

El acceso y disfrute de la pensión de viudedad de la Seguridad Social –más, aún, cuando setrata de una prestación contributiva– es un caso paradigmático del cambio social y de las fuerzaspolíticas que lo impulsan en esa área. De ahí los juicios de valor sobre conservadurismo y/oprogresismo que lo jalonan y la derivada inestabilidad de las normas jurídicas en la materia.Baste considerar que para el punto concreto que se tratará inmediatamente, el art. 174 ha sidoafectado a fondo por la L 40/2007, de 4 de diciembre, sobre medidas en materia de SeguridadSocial; por la L 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para elaño 2010; o, en fin, por la L 27/2011, de 1 de agosto, sobre Actualización, adecuación ymodernización del Sistema de Seguridad Social que estableció una pensión de viudedad a favorde pensionistas con 65 o más años que no cobrasen otra pensión pública.

Pero hay más, y es que en la regulación de la pensión de viudedad concurren otros muchosfactores; entre ellos los dos siguientes: por una parte, el objetivo político de superar el viejoestereotipo sociológico de que se trata de un beneficio para ayudar a la supervivencia de mujeresviudas, que estaban en una situación de dependencia total respecto de los recursos económicosdel marido fallecido; y de otra parte –si bien con profunda conexión con el prejuicio anterior–,que hay que contar con los principios que son propios del Derecho de Familia. La omnipre-sencia de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra laViolencia de Género, no es la menor de las derivaciones de tal orientación.

En el plano reglamentario la superposición de normas en la materia es igualmente significa-tivo, hasta el punto de que sigue en primera línea la vieja –o inmarcesible– O.M. de 13 de febrerode 1967. El cuadro dantesco se consigue si se atienden a las Disposiciones Adicionales y a lasDisposiciones Transitorias con que se erizan –valga la expresión, de nuevo– cualquier artículode la Ley General de la Seguridad.

B) Precisiones técnicas en la cita normativa

En un plano claramente secundario respecto del anterior, conviene tener presente que lasnormas de nuestro Sistema de Seguridad Social suelen ser de texto largo y complejo. De ahíque su cita haya de respetar los siguientes datos técnicos:

• la LGSS está dividida en artículos, que se enumeran del 1 en adelante; algunos aparecenduplicados como texto bis; por ejemplo, y por lo que atañe al caso ahora controvertido, el art.174bis-Prestación temporal de viudedad;

• los artículos están subdivididos en apartados, que también se enumeran del 1 en adelante;

• los apartados también se subdividen en párrafos, que no están cifrados, por lo que hayque contarlos manualmente, valga la expresión; se individualizan mediante el uso del signoortográfico del punto y aparte;

• en fin, de hecho, el análisis de la norma exige, con cierta frecuencia, que se desagregue elpárrafo en distintos incisos, cuya singularización exigirá la cita literal del renglón o renglones enque se desarrolle el argumento.

El art. 174 LGSS es un ejemplo acabado de esta ordenación diversa.

Glosa Judicial. Pensión de viudedad y parejas de hecho: medios de prueba admisibles de ...

708

E

stu

dio

s

2. Legalidad aplicable y cuestionada

La Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en su art. 174, apartado 3, conforme la re-dacción impuesta por la ya citada L 40/2007, de 4 de diciembre, presenta las dos siguientesnormas, que contienen para la materia una regla general o común y otra especial que se refierea los poderes autonómicos. A saber:

a) La regla general o común es del tenor literal siguiente: «A los efectos de lo establecido eneste apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividada la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vín-culo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado deempadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimientodel causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia depareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registrosespecíficos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamiento del lugar de residenciao mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la men-cionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberánhaberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del falleci-miento del causante» (art. 174 apartado 3, párrafo cuatro).

b) La regla especial es del tenor literal siguiente: «En las Comunidades Autónomas conDerecho Civil propio , cumpliéndose el requisito de la convivencia a que se refiere el párrafoanterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a loque establezca su legislación específica» (art. 174 apartado 3, párrafo cinco).

Una y otra norma forman un todo que busca congruencia entre si en el párrafo primero deltan citado art. 174 apartado 3, del tenor literal siguiente: «Cumplidos los requisitos de alta ycotización establecidos en el apartado uno de este artículo, tendrá así mismo derecho a lapensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su falleci-miento, formando una pareja de hecho …».

Como se aprecia fácilmente la regla común o general, tal y como obra en el apartado tres,del art. 174, recoge, entre otros, los siguientes requisitos a cumplir para alcanzar la pensión deviudedad:

a) Convivencia ininterrumpida durante al menos, cinco años inmediatamente anteriores alfallecimiento del causante.

b) Constitución formal de la pareja de hecho, ya sea por inscripción registral, ya sea mediantedocumento público, con una antelación mínima de dos años con respecto a la indicada fechade la muerte del causante.

c) En fin, que los ingresos acreditados durante el año natural anterior al momento del falle-cimiento no rebasen el nivel económico que se indica.

3. Concreción del objeto de la cuestión de inconstitucionalidad

Ante tal regulación legal la Sala 4ª del TS planteó una cuestión de inconstitucionalidad que,con gran riqueza de alegatos, se viene a centrar en las dos cuestiones siguientes:

Efrén Borrajo Dacruz

709

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

- por una parte, con la regla especial del párrafo cinco del art. 174.3 LGSS se podría estarante una lesión del principio de igualdad en la Ley, por cuanto se establece para ciertas Co-munidades Autónomas, por la vía de remisión a su legislación específica, una regulaciónespecífica sobre la acreditación de los requisitos para acceder a la pensión de viudedad en loscasos de parejas de hecho que diferiría de la regla general sobre tal extremo contenida en eltranscrito párrafo cuatro del mismo apartado legal;

- por otra parte, al ser competencia exclusiva del Estado la legislación básica y régimeneconómico de la Seguridad Social (art. 149.1.17 CE), resultaría inadmisible que sean leyesautonómicas –aunque en virtud de una remisión por ley estatal– las que contengan la regulaciónde un requisito ineludible para acceder a la pensión de viudedad como es el de «… la conside-ración de pareja de hecho y su acreditación…».

4. Iter procesal

La cuestión de origen, que se sitúa territorialmente en el Principado de Asturias, se encuentraen la solicitud de una trabajadora que presentó una reclamación de pensión de viudedad por elfallecimiento de su pareja de hecho, ocurrido el 28 de noviembre de 2008. El Instituto Nacionalde la Seguridad Social (INSS) denegó la petición al no haber acreditado ni la convivencia inin-terrumpida durante cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, ni laconstitución formal de la pareja de hecho (amén de discutir la cuantía de los ingresos perci-bidos).

El Juzgado de lo Social no 4 de Gijón desestimó la demanda que presentó la superviviente,si bien aceptó como hechos probados los siguientes: que la demandante y el causante estabanempadronados en un determinado domicilio desde 1996; que de la convivencia en comúnhabían nacido dos hijos; que se había expedido el libro de familia de la pareja también en sep-tiembre de 1996; que al menos desde 1991 la demandante figuraba en el INSS junto con susdos hijos como familiar a cargo del ahora causante. Pero también se encuadra entre los hechosprobados que no constaba la constitución como pareja de hecho en ningún documento pú-blico, y tampoco en registro específico de uniones de hecho. Estos datos negativos serán losque den fundamento a la sentencia de instancia desestimatoria.

En términos similares se produjo la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de 23 de abril de2010, al considerar incumplido por la interesada el requisito de constitución formal de la parejade hecho. Es más, en ella se dejaba constancia de que, a su juicio, al no tener Asturias un DerechoCivil propio la actora debía de someterse a la regla general prevista en el art. 174.3, párrafocuatro, LGSS, pues la referencia en el párrafo cinco de dicho precepto legal a las ComunidadesAutónomas con Derecho Civil propio ha de quedar limitada a las Comunidades Autónomas conDerecho Foral.

Planteado Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la Sala 4ª TS se consideróobligada a abrir la cuestión de inconstitucionalidad en relación con los párrafos cuatro y cincodel apartado 3 del art. 174 LGSS por posible vulneración del principio de igualdad en la norma;pues debido a la remisión que se efectúa a la legislación específica de las Comunidades Autó-nomas con Derecho Civil propio, el derecho a la pensión de viudedad podría depender dellugar de residencia o de la vecindad. Es más, en el desarrollo de esta línea argumental se abrencuestiones paralelas sobre trato desigual en los dos planos siguientes:


710

E

stu

dio

s

- por un lado, entre las Comunidades Autónomas que cuenten con Derecho Civil propio ylas Comunidades Autónomas que carezcan de esta legislación específica;

- por otro lado, entre las mismas Comunidades Autónomas con legislación específica, yaque pueden tener regulaciones desiguales entre ellas.

Resulta altamente informativo el análisis comparativo que se hace de la legislación civil dealgunas Comunidades Autónomas que incorporan la regulación de las parejas de hecho, condatos que también aparecen en el dictamen de la Abogacía del Estado. En cualquier caso sereitera y resume la doctrina constitucional que sólo admite la diferencia de trato en la ley cuandola medida que establece el precepto discutido resulta ser objetiva, razonable y proporciona-da.

En resumen, la cuestión de inconstitucionalidad frente al art. 174, apartado 3, párrafo quin-to, LGSS se centra en saber si tal precepto que está contenido en una ley de SeguridadSocial, viola o no el principio de igualdad ante la ley al establecer en la regla especial unosrequisitos –así como acreditación– para acceder a la pensión de viudedad que no son los mis-mos para todos los ciudadanos del Estado sino que dependen de las siguientes circunstancias:

- que residan o no en el ámbito de aplicación de una Comunidad Autónoma con DerechoCivil propio;

- que en caso afirmativo, dicha Comunidad tenga o no una legislación específica aplicable alas parejas de hecho al efecto de causar derecho a la pensión de viudedad;

- y en fin, que todas esas legislaciones específicas establezcan o no los mismos requisitosy las mismas formas de acreditarlos.

Por otra parte, en su argumentación sobre antecedentes y problemas derivados, el TC de-sarrolla y detalla la exigencia constitucional de que en materia de Seguridad Social la legislaciónbásica se mantenga como competencia estatal exclusiva.

El Abogado del Estado interesó la desestimación de la cuestión planteada, posición quetambién adoptará la Administración de la Seguridad Social. Por su parte, el Fiscal General delEstado se pronunció a favor de la constitucionalidad del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS ysostuvo que no había conflicto alguno entre dicho precepto y el art. 14 CE, por lo que interesabaque se dictase sentencia de conformidad a sus alegaciones.

II. DOCTRINAS CONSTITUCIONALES

El TC ante tan controvertida cuestión se cree obligado a fijar en extenso doctrina sobremuchos e interesantes puntos conflictivos hasta la fecha, ya sea para reiterar criterios de alcancegeneral, ya sea respecto al tema controvertido perfilado. Así, entre otros temas, se tratan lossiguientes:

1. Razón de ser de una cuestión de inconstitucionalidad

Tal cuestión se limita al enjuiciamiento de la conformidad con la Constitución de una normacon rango de ley que sea aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo. Quedan, por tanto,


711

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

fuera de su ámbito material las normas de carácter reglamentario; las controversias interpreta-tivas sobre la legalidad que hayan podido surgir entre órganos jurisdiccionales, así como lasdudas sobre el alcance de determinado precepto legal.

2. Valor interpretativo de Acuerdos y Declaraciones político-sociales que sirvan deprecedente a la norma cuestionada

En el caso se trata del Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social, firmado el13 de julio de 2006 por el Gobierno, UGT, CC.OO., CEOE y CEPYME, que a su vez traía su causaen la Declaración para el diálogo social también de carácter tripartito, de fecha 4 de julio de2004. Uno y otra contenían compromisos en materia de la futura regulación de la pensión deviudedad, invocando al efecto la necesidad de atender y dar respuesta normativa a las nuevasrealidades sociales; y más en concreto, a la situación de las parejas de hecho que pudiesenacreditar «… convivencia mutua, estable y notoria, durante un período amplio, a determinar enel desarrollo del Acuerdo». De ahí la L 40/2007 que al modificar el art. 174.3 LGSS vino a exigirdos requisitos de cumplimiento simultáneo para que el miembro superviviente de una pareja dehecho pueda obtener la pensión de viudedad:

- de un lado, la convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento delcausante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años, que será el requisito aacreditar mediante el certificado de empadronamiento;

- y por otro lado, la publicidad de la situación de convivencia more uxorio , es decir, otrorequisito para el que impone una antelación mínima de dos años al fallecimiento, a acreditarcon la inscripción en el Registro de parejas de hecho o la constitución en documento pú-blico. Esos Registros pueden ser los específicos de las Comunidades Autónomas o los de losAyuntamientos del lugar de residencia.

Tal y como se aprecia, no se trata de una exigencia probatoria duplicada sino que los dife-rentes trámites corresponden a dos supuestos distintos: uno, material, cual es la convivenciacomo pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente an-teriores a la fecha del fallecimiento; y el otro, formal, de carácter ad solemnitatem, por lo queresulta ineludible la verificación de que la pareja estaba constituida como tal ante el Derecho ycontaba con análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hechocausante. Es decir, que podría y puede darse el hecho de la existencia de una pareja con cincoaños de convivencia acreditada pero que carezca de anotación registral con al menos dos añosantes del fallecimiento del causante; o, como vía alternativa, de formalización de su relación endocumento público con la misma antigüedad.

Un factor de complicación de la regulación indicada se encuentra en el párrafo quinto delart. 174.3 LGSS que remite a la legislación de las Comunidades Autónomas con Derecho Civilpropio todo lo relativo a la consideración y a la acreditación de pareja de hecho a salvo delrequisito de convivencia. De ahí que el TC concluya que el art. 174.3 LGSSdiferencia dosregímenes distintos en función de si la pareja de hecho reside –o no– en una ComunidadAutónoma con Derecho Civil propio.

3. Alcance del principio de igualdad en relación con el juicio de proporcionalidad


712

E

stu

dio

s

En conclusión, tanto en el análisis literal del precepto legal cuestionado como a la luz de susantecedentes y de la doctrina judicial que se ha ido produciendo en la materia hay que admitir–y así lo hace el TC– que puede ocurrir que para parejas de hecho que se encuentren en idénticasituación fáctica, el derecho a la pensión de viudedad les sea reconocido o denegado en funciónúnicamente de la Comunidad Autónoma en que tenga su residencia o vecindad; y más enconcreto, en función de si dicha Comunidad cuenta o no con Derecho Civil propio. Habría puesuna posible lesión del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE); al que se añadiría el argumentode que la remisión del legislador estatal a dicha legislación autonómica también sería contrariaal monopolio por el Estado de la legislación básica en materia de Seguridad Social (art. 149.1.17CE).

Esa diferencia de trato ostensible, evidente, sólo podría ser aceptada si ofreciera y poseyerauna justificación objetiva y razonable, así como si en sus consecuencias se aprecia una pro-porcionalidad con el objetivo buscado, de tal modo que se eviten resultados excesivamentegravosos o desmedidos.

El TC no encuentra ninguna de estas circunstancias justificativas. No aprecia que las parejasde hecho que residen en el territorio de las Comunidades Autónomas con legislación civil propiaestén en una situación de necesidad que no concurra –o pueda concurrir– en las que residanen los territorios de las Comunidades Autónomas carentes de dicho Derecho Civil propio. Taly como está configurado en la Constitución el régimen público de Seguridad Social debe serúnico y unitario para todos los ciudadanos (art. 41 CE) y garantizar al tiempo la igualdad de todoslos españoles en el ejercicio de los derechos y deberes en materia de Seguridad Social. El Estadoes el sujeto responsable de ambos aspectos.

Tampoco es posible justificar la diferencia normativa cuestionada en el respeto a la compe-tencia autonómica prevista en el art. 149.1.8 CE relativa a la conservación, modificación ydesarrollo de las Comunidades Autónomas de los Derechos Civiles, Forales o especiales, allídonde existan. Resulta altamente gratificante tanto el análisis que al respecto hace la sentenciacomentada sobre el contenido y alcance de esa autonomía política como que la regulación dela pensión de viudedad es una norma de la Seguridad Social, no una norma de Derecho Civil.

En fin, tampoco es posible buscar la armonización entre el respeto a la regla general o común,válida para todos los territorios de España, con la salvedad que se establece, por remisión afavor de las Comunidades Autónomas, si se suprime el inciso de que cuenten con DerechoCivil propio, de modo que el tan traído y llevado párrafo quinto, del apartado tercero, del art.174 LGSS viniese a quedar redactado con el texto que resultase de suprimir cuatro palabras, asaber: «con Derecho Civil propio». Con esta reducción de texto sería relevante para el litigioconcreto que da ocasión a tan amplia resolución constitucional, la circunstancia de hecho deque el Principado de Asturias no cuenta con Derecho Civil propio pero si cuenta con una re-gulación específica para las parejas de hecho

III. CONCLUSIÓN

El análisis técnico-jurídico realizado permite concluir, entre otros, en los siguientes términos:el Estado es el titular único de la potestad de regular como legislación básica de la SeguridadSocial el régimen jurídico de la pensión de viudedad; por tanto, le corresponde establecer los


713

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

requisitos para el acceso de las parejas de hecho a la pensión de viudedad, labor legislativa enla que está obligado a respetar el principio de igualdad de trato y la prohibición de arbitrariedad.

Conforme a estos fundamentos constitucionales, no es posible apreciar finalidad objetiva,razonable y proporcionada que justifique el establecimiento de un trato diferenciado entre lossolicitantes de la pensión de viudedad en función de su residencia o no en una ComunidadAutónoma con Derecho Civil propio o que al menos cuente con una legislación específica enmateria de parejas de hecho. Esta afirmación conduce al TC a declarar que todo el párrafo quintodel apartado 3 del art. 174 LGSS debe ser declarado inconstitucional y nulo por vulneración delart. 14 CE.

Ahora bien, el respeto al principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) permiteal TC a entender que la declaración de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, ya setrate de nuevos supuestos, ya se trate de procedimientos administrativos y procesos judicialesen los que aún no haya recaído una resolución firme.

IV. VOTOS PARTICULARES DISIDENTES

La Sentencia del Pleno cuenta con el Voto particular disidente de dos magistrados, Sra.ROCA TRÍAS y Sr. XIOL RÍOS. Comentan en extenso las argumentaciones que las partes han entre-cruzado a lo largo del proceso y sostienen que dada la comunicación sustancial entre las distintaspartes del Ordenamiento Jurídico positivo hay que cuidar que la regulación de una misma si-tuación sea común a esas partes; en el caso, entre el Derecho Civil, el Derecho de la SeguridadSocial, etc.. Con la solución alcanzada por la mayoría del Pleno el trato que se ha dado al requisitode la convivencia servirá para obtener unos derechos en el campo de lo civil –por ejemplo enmateria de derechos sucesorios–, y para no obtenerlos en el caso de la Seguridad Social. Literal:«hemos creado un problema absurdo, partiendo de una interpretación literal y no realista de lanorma cuestionada». Entienden, pues, que se debería haber admitido el óbice procesal plan-teado por el Fiscal General, y, en cualquier caso, que no debería haberse declarado lainconstitucionalidad en los términos tan amplios que abarcan los distintos incisos del párrafocinco del apartado 3 del art. 174 LGSS. En fin, y por lo que atañe al caso concreto que dio lugaral proceso en sus distintos grados y fases concluyen que al carecer Asturias de Derecho Civilpropio, la peticionaria de la pensión de viudedad sólo estaría obligada a acreditar que reunía losrequisitos generales establecidos en el art. 174, apartado 3, párrafo cuatro, LGSS. Por tanto, lacuestión de inconstitucionalidad no debería haber prosperado.

La sentencia

PENSIÓN DE VIUDEDAD Y PAREJAS DE HECHO: A) MEDIOS DE PRUEBA LEGALMENTEADMISIBLES DE LA EXISTENCIA DE DICHA SITUACIÓN: según las circunstancias a probar,certificado de empadronamiento así como inscripción en alguno de los registros específicosexistentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia; o, enalternancia con este formalismo, documento público en el que conste la constitución de lapareja.- B) PODERES AUTONÓMICOS Y SEGURIDAD SOCIAL: las Comunidades Autónomas,tanto las que cuentan con Derecho Civil propio, como las que carecen de este, no puedendictar legislación específica para sustituir las reglas estatales en la materia.


714

E

stu

dio

s

TC (Pleno). Sentencia 40/2014, de 11 de marzo. P: Sr. Ortega Alvarez (R.º de inconsti-tucionalidad 932/2012.- BOE, de 10 de abril).

Disp. aplic.: CE: arts. 9.3, 14, 149.1.17; LGSS: art. 174, apartado 3; en especial párrafoscuatro y cinco.


715

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Permiso por maternidad para «madressubrogantes»: problemática laboral de los «vientres

de alquiler» (II) (1)

Las circunstancias del caso

na trabajadora irlandesa, que padecía una enfermedad que le impe-día concebir, celebró un contrato de gestación por sustitución en

California. En la fecundación se utilizaron sus óvulos y el esperma de sumarido. Una vez nacida la hija, y ya en Irlanda, la trabajadora solicitó elpermiso por maternidad, pero le fue denegado, por cuanto ni había es-tado embarazada ni había procedido a la adopción. Aunque el empleador

concedió a la interesada varios permisos, el resultado distaba de la protección aparejada al permisopor maternidad, lo que motivó la presentación de la pertinente demanda por discriminación basadaen el sexo.

Cuestiones prejudiciales

El órgano jurisdiccional británico que conoce del asunto eleva varias cuestiones prejudiciales,en las que se pregunta al Tribunal de Luxemburgo si la denegación del permiso por maternidad eneste caso es compatible con los principios de igualdad y no discriminación por razón de sexo.Asimismo, también se solicita una valoración desde la perspectiva de la discriminación por disca-pacidad, puesto que la madre subrogante padecía una enfermedad que le impedía concebir.

Doctrina del Tribunal de Justicia

En una decisión del mismo día que la sentencia C.D. (asunto C-167/12), el TJUE reitera que ladenegación del permiso por maternidad a la madre subrogante no supone una discriminación porrazón de sexo, porque el Derecho de la Unión requiere que la trabajadora haya estado embarazaday haya dado a luz al niño. En este sentido, «una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias

Comentario

a la STJUE

(Sala GS)

de 18 de marzo

de 2014

U

(1) Sentencia seleccionada, analizada y compendiada por Iván Antonio RODRÍGUEZ CARDO, Profesor Titular de Universidad (Universidadde Oviedo).

SentenciasEjemplares

716

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

a un convenio de gestación por sustitución no puede por definición ser objeto de un trato menosfavorable ligado a su embarazo, ya que ella no ha estado encinta de ese niño» (apartado 57).

La diferencia fundamental entre esta decisión y la sentencia C.D., a la que se efectúa una remisiónexpresa aunque se trate de sentencias del mismo día, es que la sentencia Z no limita sus argumentosa la discriminación por razón de sexo, sino que se pronuncia asimismo sobre la discriminación pordiscapacidad, puesto que la trabajadora padecía una enfermedad que le impedía tener hijos. El TJUEadmite, en primer término, que la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de laspersonas con discapacidad forma parte del Derecho de la Unión desde la Decisión 2010/48/CE, yque ha de servir como parámetro interpretativo de la Directiva 2000/78 (apartados 73 y 75).

Sin embargo, ni de la Convención ni de la Directiva se deriva una interpretación favorable a lapretensión de la trabajadora, puesto que «el concepto de "discapacidad", en el sentido de la Directiva2000/78, debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas,mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la par-ticipación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad decondiciones con los demás trabajadores» (apartado 76).

La imposibilidad de concebir no afectaba a la capacidad laboral de la trabajadora (profesora deeducación secundaria), de modo que no podía ser considerada una discapacidad en los términos dela Convención y la Directiva. De ahí que la denegación del permiso por maternidad no implicase, eneste caso concreto, una discriminación prohibida.

La sentencia

172. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR MATERNIDAD Y VIENTRES DE ALQUILER. El Derechode la Unión no exige que los Estados Miembros reconozcan el descanso por maternidad ala mujer que se convierte en madre a través de un contrato de gestación por sustitución,por cuanto nunca ha estado embarazada, presupuesto principal para activar esa protecciónespecial. La imposibilidad de concebir no es equiparable a discapacidad, y por tanto lanegativa reconocer el permiso por maternidad ni es discriminatoria por razón de sexo, nipor razón de discapacidad.

TJUE (Sala Gran Sala). Sentencia 18 marzo 2014. Caso «Z» Ponente: Safjan, Marek. [C-363/2012]. LA

LEY 18977/2014.

Disp. aplic.: Directiva 2006/54 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 Jul. (aplicación del principio deigualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación) :arts. 1, 2, 4 y 14.- Directiva 2000/78 CE del Consejo, 27 Nov. 2000 (establecimiento de un marco general parala igualdad de trato en el empleo y la ocupación) : arts. 1, 2, 3 y 5.- Decisión 2010/48/CE, de 26 Nov. 2009(celebración, por parte de la Comunidad Europea, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechosde las personas con discapacidad) : preambulo. ; arts. 1, 4, 5, 6, 27, 28, 42 y 43.- Directiva 92/85 CEE delConsejo, de 19 Oct. 1992 (protección de la seguridad y la salud en el trabajo de las trabajadoras embarazadas,que hayan dado a luz o en período de lactancia) : art. 8.

Comentario STJUE (GS), 18 marzo 2014

717

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Derechos de los trabajadores en caso de transmisiónde unidades productivas no autónomas: grupos de

empresas (1)


ras la reestructuración interna de una compañía de telecomunicacionesen Italia, uno de sus departamentos se subdividió en más de una decena

de ramas, pero ni la división precedente, ni las ramas resultantes, actuabancon autonomía funcional, sino que requerían de una colaboración mutua.

Consumada la reestructuración, la empresa procedió a trasmitir una de las nuevas ramas a una so-ciedad filial, manteniendo vigentes los contratos de los trabajadores, a los que no se solicitóconsentimiento. Los trabajadores presentaron la pertinente demanda, considerando que no cabíauna subrogación contractual, en la medida en que no se respetaban las exigencias para proceder auna auténtica transmisión de empresas, por cuanto la unidad productiva nunca había contado conautonomía, y el cedente y el cesionario formaban parte del mismo grupo de empresas, siendo elcedente la empresa matriz y el cesionario una de sus filiales.

Cuestiones prejudiciales

El tribunal italiano que conoce de la cuestión eleva dos cuestiones prejudiciales. En la primerasolicita aclaración sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de una norma nacional quepermite la subrogación contractual cuando el objeto de la transmisión es una unidad productiva noautónoma. Mediante la segunda, desea conocer si las reglas sobre transmisión de empresas puedenaplicarse cuando el cedente ejerce facultades significativas de control sobre el cesionario.

Doctrina del Tribunal de Justicia

El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de sucesión de empresas ha dadolugar a sentencias relevantes del TJUE, alguna de ellas en relación con España. En la resolución deestos supuestos, el Tribunal insiste especialmente en el objetivo de la Directiva: la protección de lostrabajadores afectados. En esta ocasión, la respuesta está condicionada por la formulación de lascuestiones prejudiciales, seguramente no del todo aquilatadas.

En primer lugar, la sentencia recuerda la doctrina tradicional, que limita el ámbito de aplicaciónde la Directiva a los supuestos de transmisión de la empresa en su conjunto, o bien de una unidadproductiva con autonomía funcional suficiente antes de la transmisión (apartado 32), y que mantengasu identidad tras la adquisición por el nuevo empresario (apartado 30), definiéndose la unidad como

Comentario

a la STJUE

de 6 de marzo

de 2014

T

(1) Sentencia seleccionada, analizada y compendiada por Iván Antonio RODRÍGUEZ CARDO, Profesor Titular de Universidad (Universidadde Oviedo).

Derechos de los trabajadores en caso de transmisión de unidades productivas no ...

718

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

«todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad eco-nómica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma» (apartado 31).

La sentencia remite al órgano jurisdiccional interno la comprobación sobre la autonomía funcionalde la unidad productiva transmitida, pero, aun resultando la respuesta negativa, advierte que el or-denamiento interno podría mejorar la protección de la Directiva y garantizar la continuidad de lostrabajadores. Nótese que la pretensión de los trabajadores consistía en mantener su vínculo con laempresa matriz, por cuanto se había producido una subrogación contractual sin su consentimiento.El TJUE parece considerar que la norma italiana que exige la subrogación es más beneficiosa en todocaso, aunque no se había probado que los trabajadores hubieran perdido su empleo de no producirseesa subrogación. Se aprecia cierta asintonía entre la pretensión de los trabajadores, el planteamientode la cuestión prejudicial y la respuesta del TJUE.

Finalmente, la sentencia considera que los vínculos económicos entre las empresas cedente ycesionaria no impiden la aplicación de los derechos en caso de transmisión de empresas, puesprevalece la autonomía jurídica sobre la dependencia económica. La opción contraria podría provocaruna desprotección de los trabajadores que prestan servicios en grupos de empresas (apartados 48y 49).

La sentencia

173. TRANSMISIÓN DE EMPRESAS. La Directiva sobre mantenimiento de los derechos delos trabajadores en caso de transmisión de empresas no pretende establecer una regula-ción uniforme entre todos los Estados Miembros, sino unas garantías mínimas susceptiblesde mejora en cada Estado. Por tanto, la legislación nacional puede establecer una regulaciónmás favorable que la prevista en la Directiva, ampliando derechos a las situaciones detransmisión de una unidad productiva no autónoma. No es obstáculo para la aplicación dela Directiva que el cedente y el cesionario pertenezcan al mismo grupo de empresas, inclusoaunque se trate de la sociedad matriz y de una filial.

TJUE (Sala Novena). Sentencia 6 marzo 2014. Caso «Amatori y otros» Ponente: Malenovsk�, Jiri.[C-458/2012]. LA LEY 13799/2014.

Disp. aplic.: Directiva 2001/23 CE del Consejo, de 12 Mar. 2001 (mantenimiento de los derechos de lostrabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros o de partes de empresas o de centros de actividad) :arts. 1.1.a.b, 6.1 y 8.

Comentario STJUE, 6 marzo 2014

719

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Relación laboral de un «tertuliano» radiofónico enrazón de sus circunstancias (1)

Las circunstancia del caso

l actor ha prestado servicios como colaborador en programas deC.S., como contertulio, desde el 4 de septiembre de 1994, a cuyo

propósito se le entregó una tarjeta para acceso a las instalaciones de laaludida cadena en la que figura la palabra «C». Su actividad consistió enintervenir en un programa y ocasionalmente en varios programas ra-diofónicos emitidos habitualmente en la programación de esa cadena,

y como contraprestación percibía doce veces al año la cantidad de 6.000 más el importe (16%inicialmente y 18% después) del IVA, que eran facturados cada mes e ingresados en la cuenta ban-caria de la sociedad P… y S… «T.», de la que él era administrador único. Este cargo lo desempeñabatambién en «Promociones…», al tiempo que era presidente consejero de O, apoderado de E… S.L.y antes había sido administrador solidario de Promociones U.

La colaboración suponía una intervención semanal en tertulia de una hora de duración y no exigíapresencia física en los estudios de la emisora de radio, sino que se prestaba desde La Habana, BuenosAires y Londres, donde tiene domicilio el demandante, aunque también ocasionalmente la prestódesde Madrid, pues se utilizaban sistemas de comunicación que hacían innecesaria tal presencia. Élpodía cambiar el día en que entraba en el programa radiofónico y si el equipo lo decidía podía entrarcualquier día de la semana, sin que recibiera directrices para su intervención en el programa.

El 18 de julio de 2011, le fue comunicado que se prescindían de sus servicios para la temporadasiguiente, o sea a partir del 31 de agosto del propio año.

La doctrina del Juzgado de lo Social

El Juzgado de instancia ha analizado las circunstancias concurrentes en la actividad del deman-dante y ha concluido que de ellas no se deduce la existencia de un contrato de trabajo entre loslitigantes, sino una relación civil de arrendamiento de servicios por lo que declara la incompetenciapor razón de la materia del Orden Social de la Jurisdicción, se abstiene de fallar sobre el fondo einstruye al demandante en el sentido de que pueden acudir ante los tribunales del Orden civil.

La doctrina de la Sala de lo Social del TSJ

La Sala de Suplicación ha acogido favorablemente el recurso de este grado interpuesto por eldemandante, pues del examen que hace de los hechos probados deduce la existencia de ajeneidady de dependencia entre el demandante y la entidad demandada, circunstancias que configuran laexistencia de un contrato de trabajo entre esas partes, afirma la competencia del Orden Social de la

Comentario

a la STS

(Sala 4.ª)

de 19 de febrero

de 2014

E

Relación laboral de un «tertuliano» radiofónico en razón de sus circunstancias

720

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

(1) Sentencia seleccionada y compendiada por José María MARÍN CORREA. Magistrado del Tribunal Supremo (j) y Profesor Universitario.

Jurisdicción, anula la sentencia del Juzgado y repone los autos al momento de dictar sentencia queentre en el fondo de la reclamación.

La doctrina del Tribunal Supremo

La Sala 4ª del TS, reunida en Sala General, desestima el recurso de Casación interpuesto por laempresa demandada. Examina cada una de las cuestiones que pudieran llevar a negar la ajeneidado la dependencia, y en cuanto a la primera hace notar como la actividad del demandante queda desdeun primer momento a disposición de la demandada y el producto que se obtenga como consecuenciade esa actividad es también patrimonio de la demandada, sin necesidad de otro título. El hecho deque la actividad del demandante se integre en el conjunto más amplio de la que es propia de lademandada tiene el significado, según la sentencia, de actuar bajo la dependencia de quien dirige,organiza y ofrece el total de la actividad. Se añade que en la figura del tertuliano radiofónico puedenintegrarse los conocidos como tertulianos no profesionales porque tienen como propia otra profe-sión, mientras que el demandante, por ser periodista, ejerce su profesión cuando actúa comotertuliano. Se niega también que la forma de recibir la retribución sea contraria a la laboralidad delcontrato puesto que lo importante es que se trataba de una remuneración mensual y fija, aparte delas consecuencias que pudiera tener en otros órdenes el sistema de retribución mediante la inter-posición de una sociedad mercantil. Concluye el razonamiento negando también trascendencia alno disfrute de las vacaciones, así como la condición de consejero en otras sociedades o su partici-pación en programas de otras emisoras, pues se razona que la exclusividad no es característicadefinitoria del contrato de trabajo.

El primer voto particular

El Magistrado Sr. DESDENTADO BONETE formula un voto disidente del criterio de la mayoría de la Sala,para negar que la relación enjuiciada sea un contrato de trabajo. Reconoce también que esta relaciónse encuentra en la llamada «zona gris» del derecho del trabajo y admite ya un amplio margen para laduda. Asume que haya un encargo previo lo que pudiera dar lugar a la ajeneidad pero con invocacióndel diccionario de la lengua en cuanto define la tertulia «como reunión de personas que se juntanhabitualmente para conversar o recrearse», niega que lo sea para trabajar. De ahí la libertad de losinterlocutores a la hora de expresar y contrastar sus opiniones. Por mucho que se haya flexibilizadola nota de dependencia definitoria del contrato de trabajo no cabe aplicarla cuando el tertuliano eligeel lugar desde donde realiza sus intervenciones, no recibe instrucciones sobre el contenido de lasopiniones que formula, puede cambiar el día de su intervención o entrar cualquier día de la semana.Y sobre todo porque no hay directriz ninguna sobre la ejecución de su actividad y la forma de pre-pararla. Hay un horario prefijado por la demandada, pero esta circunstancia concurre ordinariamenteen cualquier prestación civil de servicios. La existencia de tertulianos que son destacados profesio-nales, catedráticos, economistas, médicos, sociólogos, etc. patentiza que es una actividad ajena alámbito de lo laboral. Finalmente acude al significado de la voluntad de las partes al establecer unarelación no laboral, voluntad que en este contratante no necesita de protección puesto que no seencuentra en situación de debilidad frente a la contraparte. La conclusión es que debió estimarse elrecurso y confirmar la sentencia del Juzgado.

Comentario STS (4.ª), 19 febrero 2014

721

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

El segundo voto particular

El Magistrado Sr. LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA disiente también de la mayoría y redacta un segundovoto particular al que se adhiere el Magistrado Sr. GILOLMO LÓPEZ. También se funda en los hechosprobados de la sentencia de instancia, y recuerda unos concretos criterios doctrinales para valorarlas circunstancias concurrentes en cada supuesto a fin de decidir sobre la existencia de contrato detrabajo. Para negar esta existencia recuerda la falta de exclusividad en el trabajo, compartido inclusocon empresas de la competencia; el lugar de la prestación de los servicios, llevados a cabo fuera deEspaña, pese a que las emisiones se realizaban en España, lo que incluso permitió hacerlo por mediode grabaciones. También valora como contrario a la laboralidad lo elevado de la retribución, que enjornada de 40 horas daría lugar a un salario de 56.000 semanales, lo que revela que se está anteun arrendamiento de servicios. La libertad de jornada en que se va a trabajar, incluso con negociacióncon la empresa es impropia de una relación laboral. Tampoco es propio de un contrato de trabajorenunciar de manera indefinida y previa al disfrute de vacaciones; y tampoco la libertad para viajar yemitir su participación desde un país u otro, unida a la autonomía en la exposición de sus opiniones.El percibo de la remuneración mediante el ingreso en la cuenta corriente de una sociedad mercantilcon la inclusión del correspondiente IVA es un claro indicio de que no había contrato de trabajo sinorelación comercial. Es muy fuerte el argumento sobre la pretendida profesionalidad del demandantefrente a la no profesionalidad de otros contertulios, puesto que la actividad desarrollada por uno yotros es absolutamente la misma. Examina también el dato de que se mantuvo igual retribución tantocuando el demandante intervenía en un solo programa, como cuando lo hacía en dos o tres, cir-cunstancia de que el voto deduce que la remuneración tenía la forma conocida como «iguala» propiadel ejercicio libre de una profesión liberal. Insiste en la libertad del demandante a la hora de configurarlas condiciones y circunstancias de la relación y se configura como el principal beneficiario de operara través de una sociedad interpuesta que le pagaba gastos y viajes cuyo importe, dice, deducía lamercantil al liquidar el impuesto de sociedades, inferior al IRPF propio de una actividad individual.Para este voto la no existencia de vacaciones es también indicio de no existencia de contrato detrabajo.

Son muy importantes las dos últimas consideraciones de este voto, que ya parten del criterio queha prevalecido en la votación, o sea que parten de la existencia de un contrato de trabajo. La primeraconsideración es que claramente se trataría de un contrato a tiempo parcial pero con una remune-ración desmesurada para uno es tales contratos. La segunda es que en todo caso estaríamos anteuna relación laboral especial de artistas, en la figura de la actividad destinada a la grabación de cual-quier tipo para su difusión en medios como la radiodifusión. Esta realidad deberá tenerse en cuentaen el momento de juzgar la extinción del contrato.

Comentario

Como quiera que las circunstancias concurrentes en el supuesto aquí enjuiciado son tan singu-lares casi podría decirse que la doctrina establecida por el Tribunal Supremo será difícilmenteaplicable a otros casos, salvo que se asuma esta doctrina como exponente de una debilitación máximade la circunstancias de ajeneidad y de dependencia definitorias del contrato de trabajo.

Difícilmente podrá encontrarse un trabajador con una movilidad geográfica voluntaria tan ampliacomo la que ejercía el aquí demandante, que abarcaba hasta distintos continentes, sin que ello inci-diera en su prestación de servicios ni precisara del previo conocimiento y todavía menos de la

Relación laboral de un «tertuliano» radiofónico en razón de sus circunstancias

722

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

e

autorización de la empresa. Es cierto que la singularidad de los servicios prestados, consistentes enaportar verbalmente opiniones concurrentes o contrastadas con las de otros intervinientes en unatertulia radiofónica, posibilita que tales servicios no se vean ni siquiera dificultados por aquella cir-cunstancia geográfica. Hecha abstracción de todas las circunstancias que podríamos entenderaccidentales para asumir únicamente la sustancia de la intervención en el programa radiofónico, lacontraprestación dineraria de esa intervención a cargo de la emisora, y la utilización de la intervenciónen la actividad propia de la demandada es lo que ha llevado a la Sala 4ª a calificar como contrato detrabajo la relación existente entre las partes.

Es significativo que tratándose de una cuestión de orden público procesal, puesto que se decidesobre la competencia por razón de la materia, lo que confiere absoluta libertad a los órganos supe-riores para apartarse de las conclusiones del inferior en materia de hechos probados, la Sala deSuplicación, el Tribunal Supremo y los votos particulares actúan sobre los hechos narrados por elJuez de instancia. La divergencia está, por tanto, en la valoración respectiva que sucesivamente hanido haciendo los tres tribunales y los dos votos particulares.

Es claro que, mientras la Sala de Suplicación y el Tribunal Supremo valoran como esenciales laincorporación de la actividad del demandante a la producción propia de la demandada y el percibocomo contraprestación de esa actividad de una cantidad fija y periódica, el Juez de instancia y losvotos particulares contemplan y valoran también realidades concurrentes de las que deducen elsignificado jurídico contrario a la ajeneidad, sobre todo porque la remuneración era ingresada en lacuenta corriente de una mercantil que a su vez satisfacía los gastos de viaje del demandante, y unsignificado jurídico contrario a la dependencia reflejado en la libertad de día de actuación, en la libertaden la emisión de opiniones y en la absoluta autonomía respecto del lugar desde donde tenía lugar laprestación supuestamente laboral. Este criterio tiene un apoyo claro en la Doctrina preexistenteconforme a la cual hay que atender a «los indicios» que concurren en cada supuesto para decidirsobre una relación que está en la llamada «zona gris». Esos indicios son los desechados por el criteriomayoritario y son los valorados por los no coincidentes.

Y donde el segundo voto particular cobra una gran trascendencia práctica es en su calificaciónde la relación como la especial de artistas. El juez de instancia, obligado a dictar nueva sentencia porel fallo del TS, no puede desconocer la autorizada opinión de los Magistrados que aparecen comoredactor y adherido respectivamente de este voto particular, y tendrá que tenerlo muy presente a lahora de dictar su pronunciamiento definitivo sobre la extinción del contrato existente entre los liti-gantes. Como apunta el voto particular, el RD que regula esta relación especial contiene muyespecífica norma sobre la extinción y sobre la indemnización debida al artista que ve terminado sucontrato.

La sentencia

174. RELACIÓN LABORAL DE UN «TERTULIANO» RADIOFÓNICO. Pese a diversas circuns-tancias que pudieran excluir la dependencia y ajeneidad de los servicios, dado que las tareasdel demandante se incorporaban a la actividad propia de la empleadora, la relación esta-blecida entre ellos era un contrato de trabajo. PRIMER VOTO PARTICULAR (Sr. DesdentadoBonete): No hay contrato de trabajo porque no había dependencia ni ajeneidad. Percibir laremuneración a través de una sociedad no es sólo un medio de posible fraude fiscal, sinomuestra de que no se trataba de un salario. Las partes eran libres al establecer su relación

Comentario STS (4.ª), 19 febrero 2014

723

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

como arrendamiento de servicios, sin que el demandante tenga necesidad de legislacióntuitiva. SEGUNDO VOTO PARTICULAR (Sr. López García de la Serrana al que se adhiere elSr. Gilolmo López): No hay contrato de trabajo por la autonomía del demandante en cuantoa días de su intervención, la falta de exclusividad de su trabajo; la ausencia de vacaciones,el sistema y cuantía de la remuneración. Cabe interrogarse, de haber contrato de trabajo,si no se está ante la relación laboral especial de artistas.

TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 19 febrero 2014. Ponente: Alarcón Caracuel, Manuel Ramón.[Rº 3205/2012]. LA LEY 41459/2014.

Disp. aplic.: ET 1995: art. 1.

Ingreso mediante pruebas selectivas y periodo deprueba previsto (1)

Las circunstancia del caso

ediante un concurso-oposición la demandante obtuvo un contratode trabajo con el Ayuntamiento demandado, como Educadora en

una Escuela Infantil, y, como quiera que en la convocatoria del concursofue previsto y en el contrato de trabajo fue establecido un periodo deprueba, el Ayuntamiento, ante los informes negativos que recibió de laDirectora del centro en que la trabajadora prestaba sus servicios desistió

del contrato antes de que se completara dicho periodo de prueba. Consta que ella había manifestadoque cuando superara el periodo de prueba iba a luchar por cambiar las cosas. También consta elinforme de la Directora del centro sobre el modo de actuar de la cesada tanto en su trabajo comoen las relaciones con las familias de los niños que acuden al mismo.


El Juzgado de instancia desestimó la demanda de la trabajadora porque reconoció plenos efectosjurídicos al periodo de prueba establecido, pese a que el ingreso al puesto de trabajo fuera obtenidomediante la superación de un concurso-oposición.


La Sala de Suplicación desestima el recurso de la demandante por coincidir con el Juzgado en laeficacia del periodo de prueba y señalar que no estaba superado cuando el Ayuntamiento desistiódel contrato, pues lo hizo el último día de los dos meses de dicho periodo. Tampoco se aprecia quela decisión afectara al derecho de libertad de expresión, en cuanto que la trabajadora había mani-festado que cuando superara el periodo de prueba iba a luchar por cambiar las cosas.

Comentario

a la STS

(Sala 4.ª)

de 23 de enero

de 2014

M


Ingreso mediante pruebas selectivas y periodo de prueba previsto

724

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res


La Sala 4ª del TS desestima el recurso de Casación para Unificación de Doctrina interpuesto porla trabajadora, en que se postula la intervención también en la valoración del periodo de prueba delTribunal que decidió sobre el concurso-oposición para el ingreso. Razona el TS que no es contrarioa los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad e interdicción de la arbitrariedad elque sea la propia empresa y no el Tribunal calificador el que decide si el trabajador ha superado ono el periodo de prueba.

Comentario

La doctrina aplicada por el TS hace una perfecta distinción entre la selección para un puesto detrabajo, fundada en superar los méritos y capacidad de los coaspirantes al puesto, con la satisfacciónde la empresa respecto de las cualidades personales y laborales del seleccionado.

De ahí que mientras la selección es competencia de un órgano examinador y valorador de méritosy capacidad, la valoración de la conducta y personalidad laborales del trabajador es atribuida al em-presario como uno de los componentes de su facultad de dirección de la empresa, directamentevinculado al contenido «intuitu personae» que respecto del trabajador es contenido del contrato detrabajo.

Por otra parte es propio del sentido de la naturaleza de las cosas distinguir entre la preparacióncientífica y técnica e incluso de una anterior experiencia personal para el desempeño de un puestode trabajo y el desempeño práctico de las tareas propias del puesto, desempeño que aquí fue valoradonegativamente por los hechos que se atribuyen a la trabajadora.

La sentencia

175. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR DESISTIMIENTO DEL EMPRESARIO DU-RANTE EL PERIODO DE PRUEBA. Es lícita la extinción aunque el contrato se haya celebradopor superar la trabajadora un concurso-oposición en cuyas bases ya se preveía dicho pe-riodo.

TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 23 enero 2014. Ponente: Agustí Juliá, Jorge. [Rº 1181/2013].

LA LEY 3363/2014.


Comentario STS (4.ª), 23 enero 2014

725

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Modificación sustancial colectiva de condiciones detrabajo: inexigencia de trámite preprocesal (1)


e presentó demanda de conflicto colectivo por el Comité de Em-presa de Renfe Operadora, el 20 de julio de 2012, a las 13,19

horas ante el Registro de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional,para que se declare «La nulidad de las medidas que la demandada hayaadoptado o pueda adoptar frente al personal de la estructura de Direc-ción de dicha empresa así como del personal en que dicha empresa

tenga una participación mayoritaria relativa a la modificación del sistema retributivo y cuantías sala-riales o, subsidiariamente, se declare que las citadas medidas son injustificadas y no ajustadas aderecho, reponiendo a todo el personal afectado en las mismas condiciones que regían antes de lasreferidas modificaciones y reintegrando las cantidades que por dicho motivo haya detraído a losmismos 17».

Los hechos sobre los que se ha emitido el pronunciamiento en instancia y de los que se parteen casación se resumen en el fundamento jurídico primero que indica que se abrió periodo deconsultas para modificar las retribuciones del personal de estructura y tras una serie de vicisitudes,se convoca a una nueva reunión a la comisión negociadora el 19 de junio de 2012 a la que no acudióel Comité General. Al día siguiente, el 20 de junio, la empresa comunicó al citado Comité que dabapor concluido el periodo de consultas sin acuerdo, por incomparecencia injustificada del mismo. Laempresa notificó a los trabajadores afectados la medida quienes suscribieron las modificacionescontractuales correspondientes. El Comité General presentó papeleta de conciliación previa ante laDirección General de Trabajo el 5 de julio de 2012 que fue resuelta por resolución de aquélla, de 11de julio de 2012 en la que se indicaba que no procedía dicha tramitación sino que debería tramitarseconforme al ASAC V.

Criterio de la sentencia de instancia

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional apreció la excepción de caducidad de la acciónpartiendo de que no ha existido suspensión alguna del citado plazo mediante la conciliación previaal no ser exigible. Todo ello conforme a lo establecido en el art. 59.4 del ET, en relación con el art.64 del citado texto legal y art. 153.1 de la LRJS.

Criterio de la sentencia del Tribunal Supremo en casación

La parte demandante interpone recurso de casación ante la Sala 4ª del TS, en el que plantea unmotivo de revisión de los hechos probados por error en la apreciación de la prueba que es rechazadopor la Sala, y otro motivo de infracción de norma, con cita del art. 156.1 y 63 de la LRJS. Según sepuede desprender de los argumentos que se ofrecen en la sentencia, el criterio de la parte recurrente

Comentario

a la STS

(Sala 4.ª)

de 9 de diciembre

de 2013

S

Modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo: inexigencia de trámite ...

726

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

(1) Sentencia seleccionada y compendiada por Mª Luz GARCÍA PAREDES. Magistrada del TSJ Madrid (Social).

para casar la sentencia es que, al seguir las modificaciones sustanciales el cauce del proceso deconflicto colectivo, los requisitos que rigen éste deben ser respetado incluso en las acciones enmateria de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas y, por tanto, el plazo decaducidad debe verse suspendido por el trámite de conciliación previa, exigible en aquel proceso.

La Sala 4ª del TS partiendo de que se está ejercitando una acción de modificación sustancial decondiciones de trabajo, recuerda que la misma está sometida al plazo de caducidad del art. 59.4 delET.

Seguidamente, se refiere al proceso en el que se va a ejercitar esa acción y a tal fin se remite alart. 153.1 de la LRJS que expresamente, remite al proceso especial de conflicto colectivo como cauceo instrumento propio para el ejercicio de las acciones colectivas, incluidas las de modificación sus-tancial de condiciones de trabajo. Ahora bien, en este punto, la Sala entiende que esa remisión lo esrespetando las especialidades que las acciones de modificación sustancial de condiciones de trabajotienen establecidas en la norma, diciendo que:

«el cauce por el que han de discurrir las demandas que versen sobre la modificación sustancialde condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores habrá deser el del proceso de conflicto colectivo, por exigirlo expresamente el artículo 153.1 de la LRJS, peronaturalmente con las especialidades que para esas acciones se desprende del cuerpo normativoconjunto que regula el ejercicio de tales pretensiones, o, lo que es lo mismo, con observancia de lasespecialidades que para el ejercicio de tales acciones se desprende de la Ley».

Partiendo de esta premisa, entiende la Sala que, en orden al requisito de conciliación previa, quees el que interfiere en este caso para apreciar o no la suspensión del plazo de caducidad de la acción,la exigencia de ésta en el proceso de conflicto colectivo, establecida en el art. 63 de la LRJS, estáexcepcionada en la modificación sustancial de condiciones de trabajo y es por ello que consideraque esta especialidad o excepción en él debe extenderse al caso que está resolviendo.

Además, califica de redundante la exigencia de ese trámite preprocesal cuando ha existido unperiodo de previo de consultas con los representantes de los trabajadores.

A ello añade, siguiendo así los argumentos de la sentencia de instancia, que la exoneración detal requisito en la modificación sustancial de condiciones de trabajo, atiende a la celeridad que impulsala ordenación del proceso al que se le dota de un breve plazo para su impugnación.

A nuestro juicio el problema suscitado es de gran trascendencia o lo ha sido hasta este pronun-ciamiento que lo ha resuelto dado que los preceptos procesales implicados para resolver la cuestiónno permiten claramente entender si ese trámite preprocesal era o no exigible y la decisión adoptadaen este caso por la parte actora era razonable aunque, estando sometida la acción a un plazo decaducidad, una actuación prudente hubiera sido la de presentar la demanda en plazo, al margen decumplir con ese requisito preprocesal que entendía exigible, cuya finalidad se encontraría, segura-mente cubierta al momento de celebración el acto de juicio.

La Sala 4ª del TS ofrece tres razones para justificar la inexigencia de la conciliación previa en lasacciones de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas que, desde nuestro puntode vista, pueden ser desvirtuadas desde la misma regulación procesal que aquí entra en juego.

Comentario STS (4.ª), 9 diciembre 2013

727

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

1.- El proceso individual y el proceso colectivo de modificación sustancial de condiciones detrabajo.

En relación con la especialidad que implica la modificación sustancial de las condiciones de trabajoen la LRJS, como primer argumento de la sentencia para negar la exigencia de la conciliación previa,la primera reflexión que se presenta es la de distinguir entre los conceptos de acción y proceso alser términos sobre los que se establecen las normas que contempla aquella Ley.

Así, la acción, como el derecho de recabar una concreta tutela judicial efectiva, en relación conla modificación sustancial de condiciones de trabajo puede ser de carácter individual, tal y comoseñala el art. 41.3 del ET, o una acción colectiva que, también, se otorga en el art. 41. 5 del ET, alindicarse en uno y otro apartado que la decisión empresarial de ámbito colectivo podrá ser impug-nada.

Por otro lado, el proceso, en un sentido general y sin necesidad de acudir a mayores precisioneso criterios doctrinales sobre este concepto, sería el instrumento mediante el que la acción se vaejercitar que, respecto de la medida colectiva, también viene identificado en el citado precepto es-tatutario cuando se refiere al conflicto colectivo.

Partiendo de esas premisas, la LRJS, fija como competencia del orden social las controversiasentre trabajadores y empresarios como consecuencia del contrato de trabajo (art. 2.1 de la LRJS), asícomo las acciones derivadas de los procedimientos de consulta en movilidad geográfica, modifica-ción sustancial de condiciones de trabajo [art. 2.h) de la LRJS]. Por otro lado, en orden al procesoque corresponde a esas acciones y, en concreto, en relación con la modificación sustancial de con-diciones de trabajo, sabemos que la decisión de ámbito colectiva puede ser objeto de impugnaciónindividual o colectiva y es por ello que se establecen unas especialidades procesales que se distri-buyen en dos ámbitos: el de impugnación individual de la medida, recogido en el art. 138.4 de laLRJS, y el impugnación colectiva, recogido en el art. 153.1 de la citada norma procesal que delimitael ámbito de proceso de conflicto colectivo, identificando una serie de acciones, como objeto delproceso, incluyendo la decisión empresarial de carácter colectivo incluida en el art. 41.2 del ET.

Con base en dicha regulación no es posible entender que la acción de impugnación de la modi-ficación sustancial de condiciones de trabajo colectiva que debe tramitarse por el proceso de conflictocolectivo esté sometida a las especialidades del proceso especial de impugnación de la modificaciónsustancial de condiciones de trabajo que se hace a nivel individual porque una y otra acción tienenotorgada en la norma distintos cauces procesales, sin que exista remisión alguna del primero a nin-guna especialidad dentro de la propia ley procesal (2). Es más, la única previsión que como remisiónexiste lo es a los únicos efectos de que la demanda de conflicto colectivo paralizará el procesoindividual con el efecto de cosa juzgada que, una vez firme, se otorga a la solución allí alcanzada (art.138.4 de la LRJS).

Por tanto, no se puede acudir a las reglas del proceso individual y aplicarlas al proceso colectivo.

(2) Así, por ejemplo, el art. 153 remite al art. 124 en materia de decisiones empresariales colectivas de despido, como especialidaddentro de lo que serían las acciones colectivas que están reguladas en Capitulo VIII, Título II del Libro II. Otras remisiones, enrelación con la aplicación de otras normas procesales se contemplan en la Ley expresamente, como la que se contiene en el art.151, referido al proceso de impugnación de actos administrativos, o la que se contiene en el art. 184, en materia de tutela dederechos fundamentales, y las recogidas en los artículos 120 y conexos, en relación con los procesos de sanciones disciplinariasy extinción del contrato por causas objetivas que se remite al proceso de despido con las especialidades que en esos procesosse indican. Por el contrario, en relación con la acción de impugnación de la decisión empresarial colectiva de modificaciónsustancial de condiciones de trabajo no hay remisión alguna en el proceso de conflicto colectivo al proceso especial del art. 138.


728

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

2.- La conciliación previa y la acción de impugnación de la decisión empresarial de modificaciónsustancial de las condiciones de trabajado de ámbito colectivo.

Lo primero que debemos advertir es que aquí solo se está cuestionando si el acceso al procesode conflicto colectivo en el que se impugna la medida colectiva adoptada por el empresario demodificación sustancial de condiciones de trabajo debe cubrir un trámite preprocesal previo, seacual sea el que deba seguirse, en caso de que se entienda exigible alguno (3).

Pues bien, si partimos de la anterior distinción e independencia de los instrumentos procesalespor los que ejercitar las respectivas acciones, es evidente que los requisitos que rigen el proceso deconflicto colectivo son exigibles en el ejercicio de todas las acciones incluidas dentro del ámbitomaterial del mismo, sin exclusión alguna.

En ese sentido y respecto de los trámites previos que impone la norma, debe tomarse en con-sideración que lo son en relación con el proceso, como herramienta que va a resolver la pretensión.En ese sentido, tanto el art. 63 como el art. 64 están vinculando el trámite preprocesal a los procesos,no a las acciones (4), que en ellos se hace referencia y si, como hemos indicado, las accionesderivadas de los procedimientos de consulta en modificación sustancial de condiciones de trabajose solventarán por el proceso de conflicto colectivo, cuando sean colectivas, es exigible el requisitode conciliación previa al no estar recogido este concreto ámbito del proceso colectivo en el art. 64que se refiere procesos especiales que atiende a otras acciones –como el proceso especial de mo-dificaciones sustanciales de condiciones de trabajos de carácter individual–.

Esta conclusión no convierte a la conciliación previa en trámite redundante por el hecho de quehaya existido uno previo de periodo de consultas. Y ello porque la finalidad de la conciliación previa–o mediación– y la del periodo de consultas son distintas y no identificables, aunque solo sea porquela primera es un mecanismo administrativo en el que, además, interviene un tercero con una funciónespecífica (5). Además, esa redundancia lo sería respecto de quienes hayan intervenido en la nego-ciación pero pueden existir otros sujetos titulares de la acción o que la acción se ampare en el abusode derecho, coacción, dolo, fraude, a pesar de haberse alcanzado un acuerdo y ello justificaría esetrámite preprocesal.

(3) Hacemos esta precisión por cuanto que en este caso se presentó papeleta de conciliación que no fue admitida a trámite en tantoque se remitió a la parte actora al ASAC V. En él se contemplan los procedimientos a seguir en los conflictos que se produzcanen los períodos de consulta de los arts. 40, 41, entre otros, del ET. Y en relación con la mediación, el art. 8.1 a) del Acuerdodispone que «La mediación ante el SIMA sustituye a la conciliación administrativa previa a los efectos previstos en los artículos 63y 156 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social» y en coherencia con ello, el art. 12.5 del referido Acuerdo dispone que «Elprocedimiento de mediación desarrollado conforme a este Acuerdo sustituye el trámite obligatorio de conciliación previsto en elartículo 156.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de su ámbito de aplicación y para los conflictos a que serefiere». Si bien en este caso lo que se está impugnando es la decisión adoptada por el empresario.

(4) La única expresión que en esos preceptos procesales se hace a las acciones lo es en relación con los procesos en los que seejerciten pretensiones referidas a la protección contra la violencia de género, de forma que sea cual sea el proceso, la acción enesa materia estará excluida de la conciliación previa.

(5) Según doctrina constitucional «la finalidad que inspira dicha carga procesal es la de evitación del proceso y de aquí que el art. 63LPL no la considere en rigor como requisito previo a la demanda sino 'previo para la tramitación del proceso', de tal suerte quelo esencial es conceder a las partes la oportunidad de, antes de tramitarse el proceso, lo que explica la admisión provisional de lademanda tal como señala el citado art. 81.2 LPL, someter la controversia a solución extrajudicial intentando la conciliación anteel órgano administrativo correspondiente» (SSTC 69/1997 y 199/2001). Además, se diferencia de la reclamación previa que, porotro lado, no es exigible en los procesos de conflicto colectivo (art. 70.1 de la LRJS y STS 29 de diciembre de 1999, R.º 1300/1999),precisamente porque atiende a otro fin, como reiterada doctrina constitucional ha señalado al decir que «el requisito de reclamaciónadministrativa previa tiene la finalidad de dar a conocer a las personas jurídicas de derecho público la existencia de un propósitode litigar para que, en su caso, consideren la posibilidad de evitar el litigio o puedan preparar su defensa».


729

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Tampoco el principio de celeridad que inspira el proceso especial y, en general, el proceso laboral(art. 74.1 de la LRJS), ampararía la inexigencia de la conciliación previa, atendiendo al plazo que seotorga para impugnar la decisión colectiva porque ese mismo plazo también se establece en otrasacciones, como la de impugnación de la decisión de despido y el proceso especial de despido noestá exento del trámite preprocesal.

Un argumento que podría apoyar el criterio que adopta la Sala estaría en relación con la expresaexoneración que se hace de la conciliación previa en los procesos del art. 124 de la LRJS que, comodecisión colectiva empresarial, afecta a la relación laboral, aunque en la salida de la misma que nosu desarrollo o contenido. Ahora bien, como ya dijimos anteriormente, en el caso de la acción dedespido colectivo existe un proceso especial y específico para instrumentar dicha acción, a diferenciade lo que ocurre en la acción colectiva de impugnación de la modificación sustancial de condicionesde trabajo y, seguramente, la razón que justifica tal exclusión en los despidos colectivos venga dadaporque la medida tiene un alcance diferente sobre la relación laboral.

La consecuencia de lo que se acaba de exponer sería la de entender que el trámite preprocesales exigible en la impugnación de una medida colectiva y que su tramitación suspende el plazo decaducidad de la acción, lo que llevaría a analizar el cómputo del plazo atendiendo a las circunstanciasque en este caso concurren dado que, realmente, la papeleta de conciliación no fue tramitada ydebería valorarse si el tiempo trascurrido entre la presentación de la misma y la resolución adminis-trativa que remitía al ASAC V puede suspender el plazo de caducidad cuando resulta que la parteactora no parece que cumpliera con la mediación, salvo que se entendiera que esa resolución noresolvió conforme a derecho, en cuyo caso sí que esos días deberían suspendido el plazo y la de-mandante estaría dentro de los veinte días exigibles, sin perjuicio ello de que pudiera subsanarse lafalta de agotamiento de la conciliación previa ante la no celebración del acto de conciliación.

3.- Alcance de la doctrina de la sentencia sobre la apreciación de la caducidad de la acción, desdeel derecho de tutela judicial efectiva.

Otro aspecto a considerar en orden al criterio doctrina que se ha adoptado en esta sentencia decasación es si la apreciación de la caducidad que, finalmente, es el efecto que provoca aquella doc-trina, se corresponde con los criterios que deben presidir las decisiones judiciales y que, constitu-cionalmente se ha dicho, en atención al art. 24 de la CE, impone «a los órganos judiciales un deberde favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela se reclamaba, sin denegar la protec-ción mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resoluciónde inadmisión o de eficacia equiparable. La tutela judicial efectiva exigía, así pues, realizar una inter-pretación [….] conforme al principio «pro actione"», y ello porque la sentencia rechaza que se hayavulnerado el citado precepto constitucional

En relación con la aplicación de la caducidad en el ejercicio de las acciones, es convenienterecordar la doctrina constitucional. El citado Tribunal señala que: «El instituto de la caducidad de laacción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y,como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica(art. 9.3 CE ), no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se derivaninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en quelas acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes (SSTC 214/2002, de 11de noviembre, FJ 5; 252/2004, de 20 de diciembre, FJ 5; 64/2005, de 14 de marzo, FJ 2)». Ahorabien, esa doctrina entiende que existe relevancia constitucional «cuando afecte al art. 24.1 CE por


730

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

haberse realizado de manera manifiestamente errónea, sin razonamiento alguno o con un razona-miento arbitrario o irrazonable (SSTC 126/2004, de 19 de julio, FJ 3; 327/2005, de 12 de diciembre,FJ 3; y 14/2006, de 16 de enero , FJ 2), entendiendo por tal, no toda interpretación que no sea lamás favorable, sino la que por excesivo formalismo o rigor revele una clara desproporción entre losfines preservados por las condiciones legales de admisión y los intereses que resultan sacrificados(SSTC 214/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; 252/2004, de 20 de diciembre, FJ 5; y 327/2005, de12 de diciembre , FJ 3). d) En el ámbito del acceso a la jurisdicción el principio pro actione actúa contoda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozcay resuelva la pretensión formulada, lo cual implica un escrutinio especialmente severo en estos casos(SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 5; 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2; 30/2003, de 13 defebrero, FJ 3; y 127/2006, de 24 de abril , FJ 2, por todas)» (STC 141/2011).

En este sentido, queremos traer a colación lo que se razonaba en la sentencia de la Sala 4ª delTribunal Supremo, de 14 de octubre de 1993, en el R.º 3965/1992, al decir, respecto de trámitespreprocesales innecesarios, que «renunciando a la dispensa que la ley le concedía, no puede con-vertirse en obstáculo para su acción judicial pues, siguiendo la línea de la sentencia del TribunalConstitucional no 120/1993 de 19 de abril… .No parece razonable por tanto que si el interesadorenuncia al trato excepcional que la ley le otorga y cumple la exigencia general de interposición dela reclamación previa en materia de Seguridad Social, se vuelva en su contra el cumplimiento delrequisito, dando lugar a que se rechace la demanda por estar fuera de plazo y tenga que iniciar denuevo toda la vía administrativa, con lo que se está haciendo una interpretación de la norma exce-sivamente formalista que produce unas consecuencias negativas para el actor que resultan despro-porcionadas a la no observancia por su parte de la literalidad de la norma».

Pues bien, desde esta perspectiva, se podría examinar si la decisión adoptada judicialmente reúnelas condiciones de razonabilidad y proporcionalidad a que se refiere aquella doctrina, exigible en lainterpretación de las normas procesales en juego, y si podría resultar, en consecuencia, vulneradoradel derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al apreciar una excepción de caducidad cuandola presentación de la demanda fuera del plazo legalmente previsto tiene su origen en haber entendidoexigible un requisito preprocesal que, según la Sala, se considera innecesario por estar expresamenteexcluido en la norma.

En principio, si la actuación que tuvo la parte demandante, en el tiempo que aquí interesa, esevidenciadora de que no quería eludir el cumplimiento de los plazos para ejercitar la acción, podríaentenderse no justificada la decisión adoptada en la sentencia, partiendo de que era razonable plan-tear la papeleta de conciliación dado los confusos términos de la regulación, que ha precisado deuna interpretación conjunta de las normas procesales; por ello, la activación de ese trámite prepro-cesal no podría llevar aparejada una consecuencia como la que se ha admitido judicialmente aplicandoun rigorismo que sería incompatible con el principio pro actione, al limitarse de forma despropor-cionada el acceso a una respuesta judicial sobre el fondo, sin atender a ese posible comportamientode la parte que ejercita la acción.

Ahora bien, en este caso, no parece que la parte haya acudido a ese trámite por ser exigible yaque, por un lado, tal y como razona la sentencia, es evidente que la acción, desde la inexigibilidadde trámite preprocesal que se ha adoptado en la sentencia, el plazo de veinte días para presentar lademanda concluía a las 24 horas del día 18 de julio y la demanda fue presentada a las 13,19 horasdel día 20 de julio de 2012, con lo cual estaba fuera de plazo de forma clara. Y no podría entenderse


731

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

que, en este supuesto, la parte no quisiera eludir los requisitos relativos a los plazos para ejercitar laacción ya que, no se advierte que acudiera a un trámite pensando en ese efecto suspensivo del plazode caducidad porque la papeleta de conciliación que presentó el día 5 de julio no llegó a admitirseporque el Organismo administrativo al que iba dirigida y que dictó resolución de 11 de julio de 2012remitiendo a la parte demandante al procedimiento reglado en el ASAC V sin que se conozca si laparte llegara a cubrir ese trámite que le fue indicado, de manera que ningún efecto suspensivo lepodría beneficiar en un trámite que, en última instancia y desde su propio planteamiento, no cumplió.Por ello, desde aquella doctrina constitucional no se podría entender vulnerado el art. 24 de la CE.

La sentencia

176. PROCESO DE CONFLICTO COLECTIVO EN IMPUGNACIÓN DE MODIFICACIÓN SUSTAN-CIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO COLECTIVAS. TRÁMITE PREPROCESAL: En el procedode impugnación de la decisión colectiva de modificación sustancial de condiciones de tra-bajo no es exigible la conciliación previa o mediación.

TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 9 diciembre 2013. Ponente: Gullón Rodríguez, Jesús. [Rº

Casación 85/2013]. LA LEY 227242/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: art. 41.2.- LRJS: arts. 64.1, 153.1 y 156.1.

Proceso de impugnación de acto administrativosancionador: Competencia de orden social (1)


a cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia es de naturalezaprocesal por lo que los datos necesarios para su pronunciamiento

se centrarán en las circunstancias procesales.

Se emite Acta de infracción por la Inspección de Trabajo por incre-mento de cotización respecto de un trabajador de la empresa sin que

exista justificación normativa alguna ni la ofrecida por la empleadora sea procedente sino que ibadirigida a incrementar la pensión de jubilación de aquel que fue solicitada poco tiempo después. Porla citad Inspección se propone una sanción de 25.000 euros.

La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, el 13 de junio de 2011, impuso a laempresa demandante una sanción administrativa por importe de 25.000 euros.

Comentario

a la STS

(Sala 4.ª)

de 9 de diciembre

de 2013

L

(1) Sentencia seleccionada y compendiada por Mª Luz GARCÍA PAREDES. Magistrada del TSJ Madrid (Social).

Proceso de impugnación de acto administrativo sancionador: Competencia de orden social

732

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

La Secretaria de Estado de la Seguridad Social resuelve el recurso de alzada presentado por laempresa frente a aquella resolución, dictando resolución el 23 de mayo de 2012 desestimatoria delrecurso.

El 1 de agosto de 2012 se presenta demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia.

Criterio de la sentencia de instancia

La Sala de lo Social dicta sentencia estimando parcialmente la demanda, declarando nula por noser conforme a derecho la sanción impuesta que la reduce a 10.000 euros al entender que, aunquese debe mantener la calificación de falta muy grave, no concurre la circunstancia agravante de fraude.

Criterio de la sentencia del Tribunal Supremo en casación

La parte demandante interpone recurso de casación ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo plan-teando como único motivo error en la apreciación de la prueba, en relación con la infracción denormas y jurisprudencia.

El recurso fue informado por el Ministerio Fiscal quien invoco la irrecurribilidad de la sentenciade instancia por razón de la cuantía que en este caso venía determinada por el importe de la sanciónimpuesta.

Lo primero que advierte la Sala, al margen de los que tanto el Fiscal como la parte impugnantedel recurso –el Abogado del Estado– objetaban a la admisión del mismo, es la determinación delorden jurisdiccional que debe atender la impugnación de la sanción administrativa dado que en estecaso durante la tramitación administrativa se sucedieron la LPL y la LRJS.

Pues bien, en este punto la Sala nos recuerda que la LRJS es la que amplió la competencia delorden social, otorgando al mismo la relativa a la impugnación de los actos de las Administracionespública, sujetos a Derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictados en elejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, incluyendo las recaídas enel ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia tal y como recoge el art. 2.s) de dicha norma.Recordamos que la LPL ya establecía la competencia en materia de imposición de sanciones por lasinfracciones de orden social, si bien tal atribución de competencia no llegó a entrar en vigor al noestablecerse en ningún momento bajo su vigencia las modalidades y especialidades procesales ne-cesarias a tal fin art. 3.2 de la citada norma procesal.

La mención de la citada competencia se realiza en la sentencia porque, como hemos indicadoanteriormente, la resolución administrativa que impone la sanción se dictó antes de la entrada envigor de la vigente norma procesal laboral, siendo que la resolución que resuelve el recurso de alzadaencontrándose ya vigente la LRJS. Es por ello que la Sala aclara la resolución que debe tomarse enconsideración a estos efectos, e incluso sirve a otros efectos, como los relativos a los plazos, espe-cificando que es la que «pone fin a la vía administrativa», de forma que es la resolución que resuelvela alzada la que debe regir en este caso, como claramente especifica el art. 2 s) de la LRJS y no otraya que la atribución de competencia no solo está indicando la naturaleza del acto –administrativo,sujetos a derecho administrativo– sino el tipo de acto –los que causan estado–. En consecuencia, elorden social es el competente para resolver la impugnación de la sanción administrativa.


733

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Junto a esta aclaración y en lo que se opuso por el Fiscal y el Abogado del Estado, la Sala declarala irrecurribilidad de la sentencia de instancia en aplicación del art. 206.1 a) de la LRJS, en tanto que,claramente, ese precepto procesal regula el acceso al recurso de casación.

En efecto partiendo de que el art. 9 b) de la Ley Reguladora otorga la competencia de la Sala 4ªdel TS para conocer de los recursos de casación establecidos en la Ley, el acceso al mismo estáprevisto frente a las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Social de los TSJ y dela AN con excepción de las dictadas en materia competencial recogida en el art. 2 n) y s) «que seansusceptibles de valoración económica cuando la cuantía litigiosa no exceda de ciento cincuenta mileuros». Curiosamente y a diferencia del recurso de suplicación (art. 192), en materia de determina-ción de la cuantía del proceso no hay precepto alguno en el recurso de casación que determine unaregla a tal fin aunque en este caso, tratándose de la anulación de un acto de carácter sancionador,es claro que es el contenido económico al no llevar aparejadas otras sanciones complementarias oaccesorias. Y siendo la sanción impuesta inferior a ese límite cuantitativa era evidente que no procedíarecurso alguno contra la sentencia dictada en única instancia por la Sala de lo Social.

Junto a la falta de competencia funcional, la Sala advierte el defectuoso planteamiento del escritode interposición de recurso que mezcla en un solo motivo dos objeto del recurso de casación –elque afecta a la revisión de los hechos probados y el de denuncia de infracción de norma y jurispru-dencia–, sin que uno y otro esté bien formulados.

Así, por un lado, la Sala recuerda la abundante y constante doctrina en relación con los requisitosque debe cumplir el motivo de denuncia de error en la valoración de la prueba que permite revisarlos hechos probados. Por otro lado, también recuerda otra doctrina elaborado en relación con lainvocación de que no existe prueba en la que se puedan apoyar los hechos declarados probados enla sentencia, recordando la «la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia deun error de hecho en casación», junto a otros criterios en relación con la prueba que la parte recu-rrente señale para amparar el motivo de revisión fáctica.

En definitiva, la Sala aprecia la falta de competencia funcional por no ser recurrible la sentenciade instancia.

La sentencia

177. PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA LABORAL YDE SEGURIDAD SOCIAL, EXCLUIDOS LOS PRESTACIONALES. COMPETENCIA DEL ORDEN SO-CIAL: Es competente el orden social para conocer de la impugnación de una sanciónadministrativa en materia laboral o de Seguridad Social –no prestacional- al haberse dic-tado la resolución que agota la vía administrativa bajo la vigencia de la Ley Regladora dela Jurisdicción Social. RECURSO DE CASACIÓN. ACCESO: No tienen acceso al recurso decasación las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Social de los TSJ yAN, en impugnación de actos administrativos, sujetos al derecho administrativo, en materiade Seguridad Social y laboral, cuyo contenido económico no supere los 150.000 euros.

TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 9 diciembre 2013. Ponente: Castro Fernández, Luis Fernandode. [Rº Casación 71/2013]. LA LEY 213898/2013.

Proceso de impugnación de acto administrativo sancionador: Competencia de orden social

734

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

Despido colectivo en empresas del sector público.Insuficiencia sobrevenida de presupuesto (1)

Antecedentes de hecho

l demandante ha venido prestando servicios para unafundación que no persigue ánimo de lucro, constituía en

la Junta de Castilla y León para la realización de fines de interésgeneral. Las partidas fundamentales de ingresos son las sub-

venciones que le facilita la Junta, que en el año 2013 experimentó una disminución muy considerable,aproximadamente del 59,71 por 100. Ante esa situación, la demandada promovió un ERE extintivo,por causas económicas y organizativas que termino por acuerdo, a cuya virtud fue despedido eldemandante.

La demanda y las sentencias de instancia y de suplicación

El trabajador formuló demanda impugnando el despido de que había sido objeto, por distintascausas, y el Juzgado de lo Social desestimó la demanda en sentencia que fue confirmad por la Salade lo Social.

La doctrina de la Sala de lo Social

Partiendo de los hechos que quedaron probados, el recurrente pone en tela de juicio la concu-rrencia de causa económica para justificar el despido, cuando se trata de un ente público. La L30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector público, dispone en su art. 3.1 que sus preceptosse refieren a cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, y puestoque pertenecen al sector público, les resulta de aplicación la disp. adic. 20ª del ET, en el sentido deque el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en organismos yentidades del sector público, se efectuará conforme a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 del ET y susnormas de desarrollo y en el marco delos mecanismos preventivos y correctivos regulados en lanormativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones públicas.La aplicación de esas normas y las demás pertinentes acreditan el acierto del Juzgado de lo Social aldesestimar la demanda, puesto que si la aportación de la Junta de Castilla y León a la fundacióndemandada ha experimentado una reducción muy importante, eso determina la concurrencia de lascausas económicas al producirse una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y per-sistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes, entendiéndose que espersistente porque se ha producido durante más de tres trimestres consecutivos.

Comentario

a la STSJ Castilla y León

de 20 de noviembre

de 2013

E

(1) Sentencia seleccionada, compendiada y comentada por Manuel IGLESIAS CABERO. Magistrado del Tribunal Supremo (j).

Comentario STSJ Castilla y León, 20 noviembre 2013

735

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Comentario

Además del tema relacionado con la situación negativa económica de los entes públicos parajustificar en despido colectivo, la sentencia trata de otros dos asuntos de interés. Uno de ellos serefiere a la nulidad de las actuaciones por defectos formales, y al respecto se dice que no se vulneranlos derechos de las partes si quien alega el defecto no hizo uso de los medios legales para rectificarloy, muy concretamente, si no dejó constancia de su protesta en el acto del juicio cuando la anomalíaes anterior.

El otro asunto hace referencia a las causas organizativas como justificativas del despido, alegaciónrechazada, porque las labores realizadas por el demandante se han visto afectadas sustancialmentepor la causa económica, aunque en realidad no era necesario que concurrieran dos causas de despidosi, como en este caso ha ocurrido, se acreditó que la causa económica alegada y probada es bastantepor sí sola para justificar la terminación del contrato del demandante.

La sentencia

178. DESPIDO COLECTIVO EN LAS EMPRESAS DEL SECTOR PÚBLICO. Se justifica el despidocuando la subvención que recibe una fundación pública, como medio fundamental de fi-nanciación, se reduce drásticamente.

TSJ Castilla y León (Sala de lo Social). Sentencia 20 noviembre 2013. Ponente: Riesco Iglesias, JoséManuel. [Rº Suplicación 1659/2013]. LA LEY 187150/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: arts. 51, 52.c y 64.

Contrato de alta dirección en el sector público (1)


a entidad demandada está promovida por la Diputación Provin-cial de Cádiz, el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, el Ayun-

tamiento de Los Barrios, las Cámaras Oficiales de Comercio,Industria y Navegación de Cádiz y del Campo de Gibraltar, la Cámara

Oficial de Comercio e Industria de Jerez de la Frontera y la Confederación de Empresarios de laProvincia de Cádiz, quienes toman parte en ella; y es una entidad sin ánimo de lucro que se constituyecon duración indefinida, con personalidad jurídica pública e independiente de la de sus miembros.A su servicio estaba el demandante, con el cargo de Director General, calificado como de Alta Di-rección en los estatutos de la entidad y cuyas atribuciones y competencias, realmente ejercidas porél consistían entre otras en tramitar y gestionar los acuerdos de la Asamblea General y del ComitéEjecutivo; ejecutar los acuerdos de la Asamblea General y del Comité Ejecutivo, excepto en los su-

Comentario

a la STSJ Andalucía

de 31 de octubre

de 2013

L

Contrato de alta dirección en el sector público

736

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

(1) Sentencia seleccionada y compendiada por José Mª MARÍN CORREA. Magistrado (j) del Tribunal Supremo (Sala 4ª).

puestos en que ello resulte atribuido por la Ley, los presentes Estatutos o los propios acuerdos, aotra persona u órgano; formar parte de los Comités Organizadores de las diversas manifestacionesferiales, debiendo cumplir bajo su responsabilidad los acuerdos adoptados por ellos, con posibilidadde delegar en los Directores de los certámenes las facultades de su competencia; dirigir e inspec-cionar los servicios de la Institución, y controlar y vigilar los servicios contratados por la misma;suscribir los contratos necesarios para la celebración de las Ferias, Certámenes, Exposiciones, Con-gresos y cualquier otro evento que pueda celebrarse y que sea objeto de IFECA; ostentar la jefaturainmediata de todo el personal y de los servicios administrativos de IFECA; y, en general asumir lascompetencias y facultades que le son propias como gestor de la Institución. Fue cesado por desis-timiento de la entidad empleadora.


La sentencia de instancia ha calificado la relación que había unido a las partes como un contratode trabajo común, por lo que ha calificado la extinción de dicho contrato como un despido impro-cedente. Funda la decisión en afirmar en los hechos probados que el «El actor en el ejercicio de susfunciones como Director General carecía de autonomía».

La doctrina de la Sala de Suplicación

La Sala de lo social del TSJ revoca el fallo del Juzgado porque, en primer lugar, califica comopredeterminante del fallo la expresión «El actor en el ejercicio de sus funciones como Director Generalcarecía de autonomía», que consta inoportunamente en los hechos probados y que tiene por nopuesta, por lo que la sustituye por afirmar que el demandante se encargaba de gestionar los eventosy las ferias, de elaborar borradores de convenios de colaboración, remitir las facturas para su auto-rización, daba el visto bueno a la propuesta previa de gasto junto con el informe del Diputado delÁrea de Desarrollo Económico, en sus funciones de Vicepresidente 2º de IFECA, que aparece en loshechos probados, y que tiene por no puesto.

Sobre esta realidad añade que ejercía funciones inherentes al funcionamiento de la empresa, ysin que figure en los autos que estuviera sometido a un horario fijo o que su trabajo estuviera con-trolado de algún modo por un superior jerárquico.

De ahí que aplique la doctrina del TS sobre las circunstancias que identifican al personal de «altadirección» y concluya que el demandante estaba ligado por una relación de esta naturaleza, de maneraque la extinción acordada por el empleador y ejercida como «desistimiento» esté dentro de la legalidady la demanda sea desestimada.

Comentario

La calificación de una relación laboral como común o como laboral es materia de orden públicoque permite a los tribunales examinar y valorar toda la prueba practicada en un procedimiento ydeducir sus propias conclusiones aunque se aparten de las alcanzadas por el órgano que dictara lasentencia de cuyo recurso conoce, e incluso sin sometimiento a las concretas alegaciones de laspartes.

La Sala de Sevilla ha hecho uso de esta facultad, y, después de eliminar como hecho probadouna afirmación, preterminante del fallo, consistente en que el trabajador actuaba «sin autonomía»,

Comentario STSJ Andalucía, 31 octubre 2013

737

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

no solo recoge la realidad instada por el recurrente, y consistente en las funciones de dirección ydecisión ejercidas por el ahora recurrido, sino que examina los autos y añade que no consta en lasactuaciones que el demandante estuviera sometido a un horario fijo ni que su trabajo estuviera con-trolado de algún modo por un superior jerárquico.

Por eso concurren los tres datos identificadores que el TS ha establecido para conocer que unarelación laboral es la especial de alta dirección, y que la sentencia recoge como: a) ejercer poderesinherentes a la titularidad de la empresa; b) ejercer facultades referidas a los objetivos generales dela entidad; y c) que el alto directivo actúe con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con unmargen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores degobierno y administración de la entidad.

Cuando se trata de esta relación especial, el desistimiento en ella ejercitado por el empleador,extingue el contrato.

La sentencia

179. RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN. Concurre cuando el trabajadorejerce poderes inherentes a la titularidad de la empresa, tiene facultades referidas a losobjetivos generales de la entidad, y actúa con plena responsabilidad y autonomía.

TSJ Andalucía (Sala de lo Social). Sentencia 31 octubre 2013. Ponente: Díaz Alonso, María Elena. [Rº

3067/2012]. LA LEY 185536/2013.

Disp. aplic.: RD 1382/1985 de 1 Ago. (relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección) :art. 11.

Eficacia del acuerdo adoptado en Expediente deRegulación de Empleo (1)


a corporación profesional demandada tiene como principal objetoy finalidad la defensa de la actividad e intereses profesionales de

sus colegiados y cuenta con una sede central en Santiago de Compos-tela y otros siete centros más localizados en las cuatro provincias de

Galicia. La plantilla era de 47 trabajadores quienes contaban con seis Delegados del Personal, tresen la sede central y uno por cada centro de trabajo, excepto en dos centros en que no había talrepresentación. La situación patrimonial de la empresa arroja una clara falta de rentabilidad y pérdidascontinuadas desde el año 2009. En dicho año las pérdidas (o excedente negativo) ascendieron a

Comentario

a la STSJ Galicia

de 17 de octubre

de 2013

L


Eficacia del acuerdo adoptado en Expediente de Regulación de Empleo

738

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

Comentario STSJ Galicia, 17 octubre 2013

739

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

1.799.605,33 e; en el año 2010, a 958.744,77 e; en 2011 a 1.412.507,09 e; en 2012 a1.480.360,03 e y en el primer trimestre de 2013 a 512.569,82 e.

El día 16 de mayo de 2013 el Colegio comunicó por escrito a la representación legal de lostrabajadores y a la Autoridad Laboral, inicio de periodo de consultas a los efectos de despido colectivoy de reducción temporal de jornada por causas económicas, acompañando relación de los trabaja-dores afectados por el procedimiento, con expresión de su nombre, dirección, categoría y antigüedaden la empresa, así como la provincia en la que cada uno de ellos venía prestando servicios, certificadode los órganos de gobierno, estatutos, memoria justificativa, trabajadores empleados en el últimoaño, relación de los 43 trabajadores afectados por la medida de despido o de reducción de jornada,criterios para la designación de los mismos, cuentas anuales de los ejercicios 2010 e 2011, balancey cuenta de pérdidas y ganancias provisionales de 2012, memoria explicativa y balance de situacióna marzo de 2013. En 31 de mayo de 2012, se remitieron las cuentas definitivas correspondientes alejercicio de 2012. Como consecuencia, el día 22 de mayo de 2013 se constituyó la comisión ne-gociadora de la que formaron parte tres representantes del Colegio, cinco Delegados del Personalpertenecientes al Sindicato Confederación Intersindical Gallega, otra Delegada del Personal y doscomisionados por las plantillas que no tenían Delegado. No hubo reparo alguno sobre la designaciónde los negociadores. Tras celebrar cuatro sesiones de negociación y subsanar la empresa deficienciasen la documentación presentada que fueron acusadas por la Autoridad Laboral, se alcanzó acuerdoen la que tuvo lugar el día 6 de junio de 20. En dicho acuerdo la empresa redujo a 14 el número dedespidos, de los 22 que proponía inicialmente, y también rebajó el porcentaje de reducción horariade la jornada de trabajo que en principio propuso, fijándose indemnizaciones superiores a la cuantíalegal, con pago fraccionado, un límite de 15 mensualidades y un complemento de 30.000 e para lostrabajadores que alcanzaran ese límite. Así mismo se estableció el porcentaje de reducción de jornaday el ritmo de adopción de las medidas. Este acuerdo obtuvo el voto favorable de la representaciónde la empresa y de seis de los representantes de los trabajadores, porque votaron en contra loscuatro Delegados del Personal pertenecientes al Sindicato CIG, y mereció informe positivo de laInspección de Trabajo.

El Sindicato CIG presenta demanda impugnando las extinciones de los contratos por entenderque se han incumplido varios preceptos del ET y reglamentarios de los reguladores de los expedientesde regulación de empleo.

La doctrina de la Sala del TSJ como órgano de instancia

La Sala de lo Social del TSJ decide, en primer lugar y como resultaba obligado, sobre la legitimaciónactiva del Sindicato demandante, cuestión que había suscitado el propio Tribunal a las partes, obs-táculo que supera al asumir la doctrina del TS conforme a la cual los sindicatos ejercen una funcióngenérica de representación de los trabajadores, aunque esté matizada con la necesidad de un vínculocon la cuestión planteada, que es innegable en este supuesto, en el que, además, el CIG acreditaimplantación en la empresa, puesto que la mayoría de los delegados de Personal en la misma per-tenecen a ese Sindicato.

Después va contestando a las cinco causas de impugnación del acuerdo censurado por la de-manda que rechaza porque: a) La información a los representantes de los trabajadores sobre lasituación económica de la empresa fue suficiente porque consistió en las cuentas anuales de losejercicios 2010 y 2011, balance y cuenta de pérdidas y ganancias provisionales de 2012, la memoriaexplicativa de las causas y el balance de situación a marzo de 2013, si bien las cuentas definitivas

auditadas, correspondientes al ejercicio 2012, no fueron entregadas hasta el 31 de mayo de 2013;b) Sobre la identidad y condiciones de los trabajadores afectados, se razona que a la comunicaciónde inicio del expediente se unió una relación de los trabajadores afectados nombres, categoría yantigüedad en la empresa, y provincia en la que venían prestando servicios, datos suficientes habidacuenta la constitución de una única comisión negociadora con una negociación real y efectiva; a loque se añade el criterio de la Inspección de Trabajo que califica de suficiente la documentaciónaportada; c) la prolongación del periodo de consultas más allá de los 15 días fijados legalmente, noes causa de nulidad del expediente ni de sus consecuencias, porque no se trata de un «límite infran-queable» y aquí aparece la voluntad de llegar a un acuerdo, incluso haciendo constar como fecha delmismo la de la propuesta de la empresa que resultó aceptada, en un ejercicio de la voluntad de laspartes en busca del acuerdo; d) Aunque consta que en algún momento de las negociaciones «hubotensión», no aparece en ninguna de las actas, ni se ha patentizado en el juicio, la existencia decoacciones por parte de la empresa que pudieran viciar la voluntad de los componentes de la co-misión que aprobaron el acuerdo; y e) La comisión negociadora es un órgano colegiado cuya voluntadse forma por el voto mayoritario de sus componentes, sin que aquí conste un grado de representaciónconferido o ejercido por cada uno de ellos, al tratarse de un órgano que conjuntamente representabaa los trabajadores de la empresa, y así nada consta de cual fuera la carga de representación queejercía cada uno de los Delegados del Personal o de los comisionados.

Comentario

Conviene poner de relieve al comenzar este comentario que el sindicato demandante estuvopresente en la comisión negociadora del acuerdo impugnado, pero no lo aprobó dado que los com-ponentes de la comisión pertenecientes a ese sindicato votaron en contra del acuerdo. Se trata deuna reflexión en aras del principio de respeto a sus propios actos, porque si los miembros del CIGpresentes en la comisión negociadora hubieran otorgado su aprobación al acuerdo, una impugnacióndel mismo ejercida por el propio sindicato sería contrariar su conducta anterior. Como es sabido elart. 124.4 de la LOSJ establece la legitimación pasiva en estos procedimientos de los firmantes delacuerdo, de manera que, en la hipótesis anterior, el sindicato hubiera litigado frente a quienes habíanactuado bajo sus siglas en el acuerdo impugnado.

En cuanto al fondo del asunto la Sala desestima las causas de impugnación esgrimidas por elSindicato demandante, con argumentos incontestables en orden a la conducta de la empresa antesy durante el desarrollo de las consultas, sin atisbo de coacciones sobre los componentes de lacomisión negociadora. Y también desestima la impugnación consistente en la prolongación del pe-riodo de consultas, que fue superior a los 15 días legalmente previstos. Es de alabar esta decisióndel Tribunal que responde a las cualidades espiritualista y finalista de nuestro ordenamiento. Lodeseable es que las partes alcancen un acuerdo y no que haya una decisión unilateral por parte dela empresa, y si, para ello, es necesario prolongar la negociación, bien venida sea la prolongaciónque propicia la avenencia. Si, pese a la prolongación, no hubiera habido acuerdo, esta decisión delas partes no hubiera incidido sobre la eficacia formal de las negociaciones.

Una causa de impugnación también desestimada por la Sala consistió en negar que el voto de larepresentación de los trabajadores hubiera sido favorable al acuerdo, en la mayoría necesaria. Eneste punto se establece una doctrina muy tajante expresada literalmente en los términos siguientes:«la negociación se realizó a nivel global y la comisión negociadora se constituyó con delegados depersonal y comisionados por cada una de las delegaciones del Colegio, sin que se atendiera ni

Eficacia del acuerdo adoptado en Expediente de Regulación de Empleo

740

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

expresara el porcentaje de representación de cada uno de sus integrantes… porque dicha comisiónnegociadora constituye un órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el caráctervinculante de sus decisiones y la parte actora nada ha probado a propósito de que el Acuerdo care-ciera de una mayoría representativa de los trabajadores de los centros de trabajo afectados, toda vezque la negociación se produjo de manera global con una única comisión representativa de todos loscentros de trabajo».

Es claro que de una parte consta que al constituirse la comisión no se dejó constancia de cuálera el grado o intensidad de la representación de trabajadores que portaba cada uno de los compo-nentes de la comisión. La plantilla numérica de cada uno de los centros aparece en los hechosprobados de la sentencia, de manera que la alegación sobre el número de trabajadores representadospor cada uno de los componentes de la comisión en nombre trabajadores carece de base fáctica yla Sala no puede estimarla. Por otra parte cabe opinar que hay una contradicción en los términos delRD 1483/2012 cuando atribuye a la comisión un funcionamiento colegiado, que puede interpretarsecomo el principio «un hombre un voto», para más adelante exigir que la mayoría conformada para elvoto favorable a la aprobación del acuerdo sea medida atendiendo al número de trabajadores re-presentados por los votantes que aprueban el acuerdo. La Sala se inclina por la primera de esasposibles opciones y establece el criterio de que la mayoría precisa es la de los votos emitidos enrepresentación de los trabajadores sin necesidad de atender al número de trabajadores representa-dos por quienes emitieron esos votos.

La sentencia

180. EXTINCIONES DE CONTRATOS DE TRABAJO Y OTRAS MEDIDAS DE REGULACIÓN DEEMPLEO. Impugnación: Legitimación activa de un Sindicato con implantación. Licitud delacuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y de lasdecisiones adoptadas bajo su amparo. Los votos favorables al acuerdo fueron mayoría nu-mérica dentro de los componentes de la representación de los trabajadores.

TSJ Galicia (Sala de lo Social). Sentencia 17 octubre 2013. Ponente: Outeiriño Fuente, Antonio Jesús.[Rº 35/2013]. LA LEY 167978/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: arts. 51.2, 62.2 y 65.1.

Comentario STSJ Galicia, 17 octubre 2013

741

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Impugnación del recurso de suplicación en elprocedimiento social. El impugnante no puede

solicitar que se reduzca el importe de la condena.Recurre el Ministerio Fiscal (1)

Antecedentes del caso

n el contrato suscrito por las partes se pactó que si se producía laextinción del contrato por incumplimiento del empresario, la in-

demnización a percibir por el trabajador sería equivalente a las retribu-ciones devengadas en los doce meses precedentes. El Juzgado de loSocial dictó sentencia condenando a los demandados a abonar al actordeterminadas cantidades. Interpuesto recurso de suplicación, fueron

estimadas en parte las pretensiones expuestas en el escrito de impugnación del recurso, reduciendola indemnización que se había fijado para el demandante en la instancia.

El recurso de casación para la unificación de doctrina

El recurso fue interpuesto por el Ministerios Fiscal, de oficio, en su función de defensor de lalegalidad, al no existir doctrina unificada en la materia, dado que la norma aplicada por la sentenciaimpugnada es de reciente vigencia (menos de cinco años). El recurso se interpuso al amparo del art.224 de la LRJS, en relación con los arts. 217 y 197 de dicha Ley, alegando que el recurrido ensuplicación puede limitarse a impugnar el recurso interpuesto por la actora, o puede apoyar el pro-nunciamiento de la sentencia, pero no que se reduzca el importe de la condena; su finalidad es queel pronunciamiento de la sentencia no sea revocado.


El problema radica en la interpretación que corresponde a las reglas que contiene el art. 197 dela LRJS, a cuyo tenor en los escritos de impugnación podrán alegarse los motivos de inadmisibilidaddel recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunqueno hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículoanterior. En el preámbulo de la L 36/2011 se señala que las principales novedades en materia deimpugnación de los recursos, comprenden en reconocimiento de legitimación para recurrir a la partefavorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afecta-ción real o gravamen causado por el pronunciamiento, regulando a la vez un trámite de impugnacióneventual de la sentencia por la parte recurrida cuando pretenda alegar otros fundamentos distintos.Se había mantenido por la doctrina y la jurisprudencia que, dada la naturaleza del escrito de impug-nación, el mismo habría de limitarse a interesar la inadmisión del recurso de suplicación formuladode contrario, o la desestimación del mismo, sin que fuera posible un contenido más amplio de dicho

Comentario

a la STS

(Sala 4.ª)

de 15 de octubre

de 2013

E

Impugnación del recurso de suplicación en el procedimiento social. El impugnante no ...

742

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

(1) Sentencia seleccionada y compendiada por Manuel IGLESIAS CABERO. Magistrado del Tribunal Supremo (j).

escrito con petición de revisión de hechos, interesar otras fundamentaciones de la sentencia im-pugnada.

El sentido del fallo

El Alto Tribunal estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por elMinisterio Fiscal, casó y anuló la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en trámite de suplicación,desestimó el recurso de tal clase, fijando la siguiente doctrina jurisprudencial:

1ª En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inad-misibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidia-rias, aunque no hubieran sido estimadas en las sentencia.

2ª Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escritode interposición del recurso en el art. 196 de la LRJS.

3ª En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso desuplicación o la confirmación de la sentencia recurrida; no procede solicitar la nulidad de la misma,ni su revocación total o parcial.

4ª La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por loque no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.

La sentencia

181. IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO SOCIAL. ElImpugnante no puede solicitar que se reduzca el importe de la condena fijada en la sentenciade instancia. Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Minis-terio Fiscal.

TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 15 octubre 2013. Ponente: Segoviano Astaburuaga, MaríaLuisa. [Rº 1195/2013]. LA LEY 199010/2013.

Disp. aplic.: LRJS: arts. 196, 197, 202 y 203.

Comentario STS (4.ª), 15 octubre 2013

743

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Recurso de casación para unificación de doctrina:delimitación de la cuestión esencial y de la

contradicción. Despido y no interrupción de trabajosfijos discontinuos (1)


l trabajador vino prestando sus servicios a la entidad demandada enlas siguientes circunstancias: Desde el 5 de marzo al 5 de septiembre

de 2001, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado cuyoobjeto era la restauración de elementos artístico patrimoniales del antiguopsiquiátrico de Bétera y que concluyó por fin de la obra; desde el 2 denoviembre de 2006 al 21 de abril de 2007, al amparo de otro contrato

de obra o servicio determinado cuyo objeto era la realización de trabajos en las sedes de la exposicióndenominada «Lux Mundi Xátiva 2007»; desde el 5 de julio al 31 de octubre de 2007 ha venidohaciéndolo ininterrumpidamente en los talleres de Bétera, restaurando las piezas destinadas a lasexposiciones organizadas por la Fundación y, ocasionalmente, ha efectuado tareas de restauraciónen los propios lugares en los que estaban ubicadas las exposiciones.

El día 1 de septiembre de 2009 se formalizó la conversión del contrato de 12 de noviembre de2007, en un contrato como fijo discontinuo.

Por comunicación escrita del 19 de septiembre de 2011, la empleadora notificó al demandantela interrupción de su contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo con efectos del 3 de octubresiguiente, sin perjuicio de su posterior reanudación en el momento en el que comience la campañade restauración de la exposición Vinaròs-Benicarló. Esta decisión mueve al trabajador a demandarpor despido.

Consta que el demandante ostenta la cualidad de representante de los trabajadores.


La sentencia de instancia contempla una actividad permanente desde noviembre de 2007 quese prolongó a lo largo de cinco años consecutivos y que no aparece influida por factores que deter-minaran discontinuidad. De ahí la conclusión de que el trabajador es fijo y continuo, de manera quesu cese temporal debería haber consistido en una suspensión del contrato mediante expediente deregulación de empleo. En consecuencia entiende que se ha producido un despido y condena entérminos legales a la empresa, y confiere la facultad de opción al trabajador, por su cualidad derepresentante de los trabajadores.

Comentario

a la STS

(Sala 4.ª)

de 1 de octubre

de 2013

E

Recurso de casación para unificación de doctrina: delimitación de la cuestión esencial y ...

744

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res



La Sala de lo Social del TSJ dice que estima parcialmente el recurso de la entidad demandada,pero en su pronunciamiento la absuelve porque razona que, «con independencia de la naturalezacontinua o discontinua de la relación jurídica», «y sin perjuicio de su posterior reanudación en elmomento en el que comience la campaña de restauración de la exposición Vinaròs-Benicarló», «lacomunicación escrita de 19-9-2011… no significaba que la empresa había procedido unilateralmentea la extinción del contrato…, sino que simplemente le notificaba una interrupción [del mismo]». Niega,por tanto, la existencia de un despido y al ser este el fundamento de la demanda y de la condenadecide la absolución.


La Sala 4ª del TS estima el recurso de Casación para Unificación de Doctrina interpuesto por eltrabajador y tras afirmar la existencia de contradicción doctrinal entre las sentencias contrapuestasy la recurrida, razona que el cese del demandante fue un despido ya que se privó del puesto detrabajo a quien lo desempeñaba de manera continuada y como fijo, por lo que casa la sentenciarecurrida y desestima el recurso de Suplicación interpuesto por la entidad empleadora para confirmarla sentencia del Juzgado.

Comentario

Es de agradecer que la Sala de lo Social del TS haya entrado en el fondo del asunto debatido nosolo porque establece la doctrina que entiende debe ser seguida en situaciones análogas, sino porquemantiene una postura de amplitud en orden a estimar que existe la necesaria contradicción doctrinalentre la sentencia recurrida y las invocadas como portadoras de doctrina contradictoria. Y es que enla sentencia aquí recurrida la pretensión era impugnar un despido, mientras que en la primera de lasopuestas, dictada por propia la Sala IV del TS el 15 de julio de 2010, se decidía sobre la pretensióndel trabajador de extinguir su contrato con la indemnización del despido improcedente. En efecto,se nos dice que el propio Ministerio Fiscal ha opuesto la inexistencia de contradicción, precisamentepor ser diferentes las acciones ejercitadas en cada proceso, es decir porque no había igualdad de«pretensiones» (despido en la recurrida, resolución del contrato por voluntad del trabajador en la decontraste), pero la Sala del TS razona que lo determinante a tales efectos es que, en uno y otro caso,lo que se discute y controvierte de forma decisiva, con clara incidencia en el resultado final de losdos litigios, es la naturaleza continua o discontinua del vínculo laboral. Y con este argumento se afirmala existencia de contradicción, incluso aunque el Fiscal también había recordado las diferentes acti-vidades de las empresas implicadas en una y otra sentencia (manipulado y envasado de frutas yverduras en la referencial; restauración del patrimonio histórico y organización de exposiciones ar-tísticas de las obras restauradas en la recurrida). Bienvenido sea este prescindir de las respectivasdedicaciones de las empresas y aún de las «pretensiones» ejercitadas en los respectivos litigios enque recayeron las sentencias contrapuestas, con tal de que coincida la cuestión jurídica controvertida.

En cuanto al fondo la doctrina puede resumirse en el concepto ya establecido de contrato de fijodiscontinuo, que comprende un «carácter permanente de la actividad, como consecuencia de unanecesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separadospero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», lo que es radicalmente distintode la realidad enjuiciada en que hubo actividad y contrato de manera ininterrumpida -sin solución de

Comentario STS (4.ª), 1 octubre 2013

745

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

continuidad alguna- a partir del mes de noviembre de 2007; es decir, durante un largo períodotemporal, y ello pese a que también hubo exposiciones o eventos concretos que pudieran justificarla discontinuidad.

Al negarse la discontinuidad la decisión de la empresa que ésta identifica como suspensión deactividad cíclica, viene a omitir la actividad y el devengo de salario por voluntad unilateral de la em-presa, situación que es calificada como despido, haciendo abstracción plena de una posiblereanudación del contrato. Y es que si el trabajador no hubiera reaccionado procesal y oportunamentecontra esa decisión, seguramente que se hubiera visto perjudicado por la caducidad de la acción.

La sentencia

182. RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. Contradicción doctrinal.Las diferencias entre los asuntos resueltos por cada una de las sentencias contradictoriasy las distintas actividades de las empresas demandadas, en uno y otro procedimiento norompen la identidad de la cuestión esencial decidida por cada una de las dos sentencias demanera diferente, que consiste en si el contrato de trabajo era ordinario o de fijo discon-tinuo. DESPIDO IMPROCEDENTE: Lo constituye la suspensión de un contrato que se dice defijo discontinuo, siendo ordinario.

TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 1 octubre 2013. Ponente: Gilolmo López, José Luis. [Rº

3048/2012]. LA LEY 169493/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: arts. 15.8 y 56.

Modificación de condiciones de trabajo. Trámites.Período de consultas (1)

Antecedentes del caso

l convenio colectivo del sector de Grandes Almacenes para elperíodo 2013/2016, se suscribió el 31 de enero de 2013,

pero no se publicó hasta el 22 de abril de dicho año. El 26 defebrero de 2013, la empresa inició el período de consultas previsto

en el art. 41 del ET, con el fin de modificar los turnos y horarios laborales de los trabajadores de laempresa El Corte Inglés. El sindicato demandante se opuso desde el inicio a la negociación, porentender que no podía ser objeto de negociación la aplicación de un convenio colectivo que carecíade eficacia normativa al no haberse publicado en el BOE. Tras varias sesiones de negociación, laempresa y la mayoría del comité de empresa alcanzaron un acuerdo el 26 de abril de 2013.

Comentario

a la SAN

de 19 de septiembre

de 2013

E

(1) Sentencia seleccionada y compendiada por Manuel IGLESIAS CABERO. Magistrado del Tribunal Supremo (j).

Modificación de condiciones de trabajo. Trámites. Período de consultas

746

S

ente

ncia

s E

jem

pla

res

La sentencia de instancia

Se siguió el procedimiento de conflicto colectivo para impugnar un acuerdo alcanzado en lanegociación de un proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo; en la demandase sostiene que debió tramitarse la pretensión por el procedimiento establecido en el art. 82.3 delET; que no era posible la apertura de un proceso de negociación para determinar la aplicación de unconvenio que no se encontraba vigente y que se había ampliado y superado el período máximo deconsultas previsto en el art. 41 del ET. La AN desestimó la demanda.

La doctrina de la Audiencia Nacional

Los demandantes sostenían que no es posible la iniciación de un período de consultas para aplicarlas previsiones de un convenio colectivo que todavía no había alcanzado vigencia. Es cierto que, deconformidad con lo establecido en el art. 90.3 del ET, el convenio colectivo debe ser publicado enel correspondiente boletín oficial; no obstante, nada impide a las partes negociadoras iniciar unproceso de negociación antes de la publicación del convenio ya firmado, siempre que el acuerdoque se obtenga quede postergado en su eficacia al momento de publicación del pacto colectivo; loque sería inadmisible sería la aplicación del acuerdo antes de la entrada en vigor de la norma aplicada.La expresión que utiliza el art. 41.4 de la ley estatutaria únicamente significa que, superado el plazolegalmente previsto, considerado suficiente por el legislador para que las partes alcancen acuerdos,ninguna de las partes puede compeler a la otra a prolongar artificialmente la negociación, pero nadaimpide a las partes convenir, de común acuerdo, la ampliación del período de consultas, y en el casoanalizado la mayoría de las representaciones de los trabajadores se mostraron conformes con laaplicación de la prórroga, sin que sea de apreciar fraude en ese comportamiento.

La sentencia

183. MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO. Trámites a seguir. Duración delperíodo de consultas. Prórroga por acuerdo de las partes. Validez de un acuerdo pactadoantes de la entra en vigor del convenio colectivo ya firmado.

AN (Sala de lo Social). Sentencia 19 septiembre 2013. Ponente: Fernández-Lomana García, Manuel.[Rº 223/2013]. LA LEY 143425/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: arts. 12, 17, 37.5, 41.3.4.5, 82.3 y 90.3.- Convenio colectivo estatal de grandes alma-cenes, 2013 - 2016 (R Empleo 8 Abr. 2013) : arts. 27, 39 y 87.7.

Comentario SAN, 19 septiembre 2013

747

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

@ 184. GRUPO DE EMPRESAS Y EXTINCIÓNCOLECTIVA DE CONTRATOS DE TRABAJO PORCAUSAS ECONÓMICAS PROCEDENTE. No se ex-tiende la responsabilidad al grupo de empresas yla demandada ha acreditado la causa y cumplidolas formalidades exigibles.

TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 28 enero 2014.

Ponente: Souto Prieto, Jesús. [Rº 46/2013]. LA LEY

29187/2014.

Tras el periodo de consultas convocado por laempresa, ésta produjo un despido colectivo que esimpugnado alegando insuficiencia de la comunica-ción de datos y en suplica de que se condenesolidariamente a las empresas integrantes del gru-po a que está incorporada la demandada. La Salade lo Social del TSJ, que actúa como tribunal deinstancia ha desestimado la demanda porque hatenido por cumplidas todas las formalidades exigi-bles y por acreditada la causa alegada por la em-presa, constituida por los resultados económicosnegativos de las dos anualidades anteriores.

La Sala de lo Social del TS desestima el recursode Casación interpuesto por la representación delos trabajadores porque: a) No modifica los hechosprobados de la sentencia; b) La empresa hizo en-trega de toda la documentación necesaria al Dele-gado de Personal, que tuvo que abandonar lasconsultas por enfermedad y fue sustituido por lacomisión formada "ad hoc", de manera que la omi-sión, si la hubo, fue del Delegado y no de laempresa; c) Consta la situación negativa de la em-presa a lo largo de los años de 2009 a 2011, porlo que se prolonga a más de los tres trimestresconsecutivos a que se refiere la ley; d) Aunque ha-ya un grupo de empresas familiar no concurren lacoincidencia de patrimonio y demás circunstanciaspor las que se atribuye la responsabilidad solidaria;y e) Las consultas celebradas tuvieron suficiente

contenido negociador aunque no alcanzaran re-sultado positivo.

@ 185. REVISIÓN DEL IMPORTE DE UNA PEN-SIÓN DE ORFANDAD YA RECONOCIDA. El efectode la revisión se retrotrae sólo a tres meses desdela solicitud, desde que fue modificado el texto legal.


Ponente: Alarcón Caracuel, Manuel Ramón. [Rº 254/2013].

LA LEY 10020/2014.

Disp. aplic.: LSS 1994: art. 43.1.

La demandante tenía reconocida la pensión deorfandad con efectos económicos desde el día 1de Octubre de 2002, y en 8 de Junio de 2010 so-licitó el incremento de la pensión por considerarsehuérfana absoluta. Esta incremento ya lo había so-licitado anteriormente, se la denegó y se aquietócon la Resolución. La nueva solicitud fue atendidapor el INSS pero estableciendo los efectos inicialesen el día 8 de Marzo del 2010, es decir desde tresmeses antes de la nueva solicitud. Demanda ellapara que el incremento sea aplicado desde el iniciode la pensión y para que se prolongue después decumplidos sus 22 años de edad y el Juzgado de-sestima la demanda en fallo que fue confirmado enSuplicación.

La Sala de lo Social del TS desestima el recursode Casación para Unificación de Doctrina inter-puesto por la beneficiaria, en su único contenidoque es la fecha de inicio de la revisión de la cuantíade la pensión, y aplica la doctrina conforme a lacual y desde la modificación del art. 43.1 de laLGSS introducida por la ley 42/2006, también larevisión de la cuantía de una pensión ya reconoci-da, ve iniciados sus efectos sólo tres meses antesde la fecha de la solicitud de la revisión.

Reseña deSentencias

Textos íntegros disponibles en Internethttp://actualidadlaboral.laley.es

748

R

eseña d

e S

ente

ncia

s

@ 186. PRESTACIÓN ECONÓMICA POR DE-PENDENCIA. Su enjuiciamiento corresponde alORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LAJURISDICCIÓN, por aplazamiento de la entrada envigor de la nueva norma legal en la materia.


Ponente: Gilolmo López, José Luis. [Rº 1115/2013]. LA LEY

607/2014.

Disp. aplic.: L 39/2006 de 14 Dic. (Promoción dela Autonomía Personal y Atención a las personas ensituación de dependencia) : ley. - LRJS: disp. fin. 7.

La demandante actúa como causahabiente desu fallecido padre, quien había sido declarado enestado de dependencia grado III, nivel 2, desde el29 de Septiembre de 2009, pero no había recibidolas prestaciones debidas a esa situación. El Juzgadode instancia ha absuelto al Departamento de Bien-estar Social y Familia demandado del pago de esasprestaciones; pero la Sala del TSJ ha anulado esasentencia porque ha declarado que el Orden Juris-diccional competente para conocer de la preten-sión es el Contencioso-Administrativo y no elSocial.

La Sala de lo Social del TS desestima los recur-sos de Casación para Unificación de Doctrina in-terpuestos por la demandante y por el demandadoporque aplica una Doctrina ya establecida, conarreglo a la cual el art. 2, "o" de la LOSJ ha atribuidola competencia para conocer de esta materia al Or-den Social de la Jurisdicción, pero sin efecto inme-diato porque la propia ley en su Disposición FinalSéptima establece que dicha atribución sólo tendrálugar en la fecha que se fije en una ley posterior,aún no promulgada.

@ 187. DESPIDO COLECTIVO. Composición dela comisión negociadora en el periodo de consul-tas. Salvo pacto en contrario, los sindicatos noestán legitimados para formar parte de la comisión.

AN (Sala de lo Social). Sentencia 26 noviembre 2013. Po-

nente: Bodas Martín, Ricardo. [Rº 324/2013]. LA LEY

180383/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: arts. 41.4 y 51.2.

La empresa demandada inició los trámites deun ERE, para extinguir 44 puestos de trabajo. Lacomisión negociadora en el período de consultasse constituyó con siete representantes legales delos trabajadores afiliados a UGT; cuatro afiliados aCC.OO. y se concedió un plazo para que los dele-gados de otros sindicatos nombraran sus repre-sentantes, pero las partes acordaron seguir con lasconversaciones con arreglo al calendario estable-cido. La última reunión concluyó con acuerdo. Lossindicatos impugnaron el despido alegando que setrataba de una comisión sindicalizada y que la co-misión no se había constituido correctamente. Lademanda fue desestimada.

Las secciones sindicales mayoritarias tienenpreferencia absoluta para conformar la comisiónnegociadora de los períodos de consultas de losdespidos colectivos, cuando las que existan en laempresa ostenten la mayoría de los representanteslegales de los trabajadores de la empresa, y decidannegociar. La Sala no comparte la tesis de los de-mandantes, al haber quedado probado que nuncase negoció con las secciones sindicales, porque noexistían esas secciones en la empresa; además, noexiste norma legal o convencional alguna que ha-bilite a los sindicatos como tales a nombrar loscomponentes de las comisiones negociadoras delos períodos de consultas de los despidos colecti-vos, puesto que dicha potestad corresponde demodo exclusivo y excluyente a las secciones sindi-cales de la empresa, siempre que existan, que seanmayoritarias y que decidan negociar como tales. Eneste caso se negoció en todo momento con los re-presentantes legales de los trabajadores, quienesaceptaron la propuesta empresarial de constituiruna comisión de trece miembros.

@ 188. CONVENIOS COLECTIVOS. Efectos dela ultraactividad, antes y después de la reforma delET.

AN (Sala de lo Social). Sentencia 19 noviembre 2013. Po-

nente: Fernández-Lomana García, Manuel. [Rº 369/2013].

LA LEY 180379/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: art. 86.3.

El convenio colectivo aplicable dispone que en-trará en vigor el 1 de julio de 2008, y su duraciónse extenderá hasta el 31 de diciembre de 2011. Sin

Reseña de Sentencias

749

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

perjuicio de lo anterior las tablas salariales para2008 entrarán en vigor el 1 de enero de 2008. El23 de julio de 2013 la empresa remitió a los traba-jadores un comunicado indicando que el 7 de juliode 2013 finalizaba la ultraactividad del convenio,sin que se haya alcanzado nuevo acuerdo, por loque era su voluntad prorrogar unilateralmente elconvenio hasta el 31 de diciembre de 2013. La ANestimó la demanda declarando que el conveniomantiene su vigencia normativa hasta que se pacteun nuevo convenio colectivo.

El debate se centró en determinar el régimenaplicable respecto de aquellos convenios suscritoscon anterioridad y ya denunciados en la fecha deentrada en vigor de la Ley 3/2012. En la disposicióntransitoria cuarta se establece que en los convenioscolectivos que ya estuvieran denunciados a la fechade entrada en vigor de dicha Ley, el plazo de un añoal que se refiere el artículo 86.3 del ET, empezaráa computarse a partir de dicha fecha de entrada envigor. El TC ha venido declarando que la negocia-ción colectiva no puede entenderse excluyente einmodificable, pues ello supondría frenar la evolu-ción y el progreso del derecho del trabajo y con-vertir lo negocial en derecho necesario absoluto yen tantos necesarios como convenios hubiera. Tan-to si la ultraactividad pactada se ajusta a la reglasubsidiaria o se separa de ella, los negociadoresestán ejercitando la posibilidad de disponer sobrela materia, en el sentido que fuera, de modo que nocabe entender que el consentimiento haya queda-do invalidado por el cambio en el régimen, tantoantes como ahora, opera sólo por defecto.

@ 189. TRABAJADORES FIJOS DISCONTINUOS:NÚMERO DE DÍAS DE TRABAJO GARANTIZADOSPOR EL CONVENIO COLECTIVO. La empresa tieneobligación de ocupar a los trabajadores fijos dis-continuos durante los días que el convenio colec-tivo garantiza a esos trabajadores cada año. Erroren los días trabajados.

TSJ Andalucía (Sala de lo Social). Sentencia 31 octubre

2013. Ponente: Díaz Alonso, María Elena. [Rº 2026/2013].

LA LEY 184933/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: arts. 15.8 y 41.

El demandante prestó sus servicios a la empre-sa demandada, dedicada a hostelería, y lo hizo

como fijo discontinuo desde el año de 1989 en uncentro de trabajo que se rige por el convenio co-lectivo de la empresa, en que se garantiza a lostrabajadores fijos discontinuos ingresados antesdel año 1996 un mínimo de ocupación anual entrelos días 1 de Mayo a 31 de Octubre, que en él seconcretan en 184 días. Por causas económicas(disminución muy sensible de la ocupación del ho-tel) la empresa tras un informe de viabilidad comu-nicó a los trabajadores fijos discontinuos que habríaretrasos en sus llamamientos para trabajar y enconcreto al demandante se le dio ocupación, en elaño 2012, solo durante 165 días, de los que 162lo fueron en el periodo entre el 1 de Mayo y el 31de Octubre. Demanda el salario de los días que fal-tan desde estos 162 días a los 184 garantizados yel Juzgado condena a la empresa a su abono.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Andalucía radicada en Sevilla desestimaen parte el recurso de Suplicación interpuesto porla empresa porque niega que haya incongruenciaal ser aplicado un precepto no invocado en la de-manda. Razona la Sala que el principio "iura novitcuria" y la naturaleza tuitiva del Derecho del trabajoexcluyen la incongruencia. En cuanto al fondo lodesestima porque es clara la garantía establecida enel convenio colectivo, que la empresa tiene querespetar. Y estima en parte el recurso porque com-puta también para el cumplimiento de la obligaciónlos 3 días trabajados fuera del periodo 1 de Mayoa 31 de Octubre, por lo que disminuye la condenaen el salario percibido por esos tres días trabajados.

@ 190. EMBARAZO Y NULIDAD DE EXTINCIÓNDEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS. Es nulala extinción que no es procedente y tiene lugar an-tes de los nueve meses del alumbramiento de unhijo.

TSJ Andalucía (Sala de lo Social). Sentencia 24 octubre

2013. Ponente: Puya Jiménez, Rafael. [Rº 1564/2013]. LA

LEY 192765/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: arts. 51.1, 52.c y 53.1.

La trabajadora cursó baja por maternidad hastael día 5 de Septiembre de 2012 en que se incorporóa su puesto, y la empresa ha procedido a extinguirel contrato de trabajo alegando causas económicasy organizativas. Esta decisión es impugnada me-


750

R

eseña d

e S

ente

ncia

s

diante la demanda que da origen al litigio y en elque ha recaído sentencia del Juzgado que califica elcese como improcedente con fundamento en queno han sido concretadas las causas económica y deorganización alegadas.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,(Sala de lo Social de Granada), desestima el recursode Suplicación interpuesto por la empresa porque:a) La tutela judicial efectiva no supone que el tribu-nal haya de acoger las alegaciones de la parte, sinoaquellas que tengan fundamento suficiente; b) Lasentencia está razonada incluso con citas de juris-prudencia; c) Los pretendidos errores de hechocarecen de apoyo en la prueba documental nece-saria, no se ha ofrecido la nueva redacción dehechos probados que se pretende y es la propiaempresa la que ha aludido a la existencia de nuevoscontratos; y d) La empresa no ha mencionado enla comunicación del cese los hechos que podríanconformar las causas alegadas. Y la Sala estima elrecurso de la trabajadora porque siendo su ceseimprocedente porque tuvo lugar el día 6 de Sep-tiembre de 2012, es decir antes de cumplirse nue-ve meses desde el nacimiento del hijo de lademandante.

@ 191. PENSIÓN DE VIUDEDAD DE SEPARADASIN PENSIÓN COMPENSATORIA. No procede porhaber fallecido el causante más de diez años des-pués de la separación.

TSJ Principado de Asturias (Sala de lo Social). Sentencia 4

octubre 2013. Ponente: Prado Fernández, Francisco José de.

[Rº Suplicación 1464/2013]. LA LEY 152632/2013.

Disp. aplic.: CC: arts. 97 y 101.

La demanda en súplica de que se reconocierapensión de viudedad a una separada mereció delJuzgado fallo absolutorio, fundada en que la viudano había percibido pensión compensatoria y el fa-llecimiento del causante se había producido más dediez años después de la separación, que tuvo lugarpor sentencia del dia 31 de Julio de 1997, mientrasque la muerte del esposo se produjo el dia 9 deMarzo de 2012.

La Sala de lo Social del TSJ, desestima el recursode Suplicación interpuesto por la demandante por-que declara que el fallo recurrido se ajusta a dere-

cho dado el plazo transcurrido entre la separacióny el fallecimiento del causante, sin que una alegadareconciliación haya sido probada y no fue nuncaregistrada.

@ 192. SOVI: derecho de bonificación de cuotaspor nacimiento de hijo y término final de plazo hábilpara dicha bonificación.

TSJ Canarias (Sala de lo Social). Sentencia 14 noviembre

2013. Ponente: Toubes Torres, Ramón Jesús. [Rº Suplicación

2034/2011]. LA LEY 204198/2013.

Disp. aplic.: LSS 1994: disp. adic. 44.; disp. trans.7.

La trabajadora, que había nacido en 1946, dioa luz un niño en fecha 1966. En enero de 2011solicitó pensión de jubilación que el INSS rechazóen fecha 12 de enero de 2011 al no acreditar afecha 2 de enero del mismo año días de cotizaciónsuficientes para causar derecho a la prestación in-teresada. Si acreditó 1777 cotizaciones al extingui-do SOVI entre enero de 1940 [sic] y 31 dediciembre de 1966. Entre dichos días cotizados seincluyeron 29 días por parto. La trabajadora pre-sentó demanda contra el INSS que fue estimada alreconocer el derecho a percibir prestación de ju-bilación contributiva. La entidad administrativa pre-sentó Recurso de suplicación que es desestimadoy confirmó la sentencia de instancia. La argumen-tación al respecto es muy rica en detalles jurispru-denciales; y con cita literal de varias sentencias delTribunal Supremo pone de manifiesto y reafirma lospuntos siguientes: a) las aseguradas en el régimendel SOVI tienen derecho a la bonificación de cuotaspor nacimiento de hijo en el caso de parto anteriora 1 de enero de 1967, pero no en el supuesto denacimiento de hijos sucedido después de tal fecha;b) la pervivencia transitoria del SOVI, tal y comoestá ordenada en la D.T. 7ª-LGSS tiene dos rasgosdistintivos; a saber: se trata en primer lugar de unaprotección subsidiaria para asegurados que no tie-nen derecho a la pensión de jubilación regulada enel actual sistema de Seguridad Social; en segundolugar, es una protección residual que se conserva"...con arreglo a su propia normativa para las situa-ciones expresamente previstas en las disposicionestransitorias de la LGSS".


751

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Más en concreto, sin perjuicio de su supervi-vencia transitoria, el SOVI ha quedado fijado, "en loque concierne a los requisitos de la acción protec-tora en la fecha de 1 de enero de 1967". Enresumen, la carrera del seguro del SOVI se cerróen 31 de diciembre de 1966 de modo que las co-tizaciones posteriores en ningún caso pueden ser-vir para acceder a la pensión del SOVI; pero si lasanteriores a dicha fecha, que es lo que sucede enel caso en litigio.

@ 193. PLAZO DE PREAVISO EN BAJA VOLUN-TARIA EN LA EMPRESA. Es válida la retractación deltrabajador antes de concluir el plazo de preaviso.La negativa a la reanudación de la relación equivaleal despido.

TSJ Castilla y León (Sala de lo Social). Sentencia 23 octu-

bre 2013. Ponente: Riesco Iglesias, José Manuel. [Rº Supli-

cación 1335/2013]. LA LEY 168637/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: arts. 5, 20.2, 26 y 56.1.

El demandante solicitó la baja voluntaria en laempresa el 20 de septiembre de 2012, con efectosde 5 de octubre siguiente, por lo que la empresa leconcedió un permiso retribuido hasta que se ago-tara el plazo de preaviso, pero el día 4 de octubrese presentó el demandante en su puesto de trabajocon la intención de reintegrarse al mismo, renun-ciando a la baja voluntaria, pero fue expulsado porla empresa al entender que ya no era trabajador dela misma, por lo cual fue llamada la Policía. La de-manda del trabajador fue estimada y declarada laimprocedencia del despido, en sentencia confir-mada en suplicación.

Es doctrina del TS, reflejada en la sentencia de17 de julio de 2012 (Recurso 2224/2011), que elempresario puede retractarse del despido en el pe-ríodo de preaviso, por lo que el mismo criterio debeser aplicado en el caso de que la decisión extintivay su posterior retractación sean adoptadas por eltrabajador, pues se trata en ambos casos de la mis-ma manifestación subjetiva de idéntico fenómenodel desistimiento legal, en tanto que excepción a laregla general de indisponibilidad del contrato poruna de las partes. En este caso la retractación deltrabajador fue incondicionada, y no entraña mala feen la relación laboral y la voluntad de reincorporar-se a la empresa en el plazo de preaviso del cese

voluntario no exige la manifestación de las inten-ciones íntimas del trabajador, que en este caso noquedó demostrado que sea la competencia desleal.

@ 194. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. RETA. Sus-pensión del pago de la pensión al no abonar eldemandante las cuotas aplazadas. Nueva solicitudde la pensión; sus efectos se retrotraen al momentode la segunda solicitud.

TSJ Castilla y León (Sala de lo Social). Sentencia 16 octu-

bre 2013. Ponente: López Parada, Rafael Antonio. [Rº Supli-

cación 1519/2013]. LA LEY 164622/2013.

Disp. aplic.: D 2530/1970 de 20 Ago. (régimenespecial de la S.S. de los trabajadores autónomos) :art. 28.- LSS 1994: arts. 43 y 164.; disp. adic. 39.- OMTrabajo 24 Sep. 1970 (normas de aplicación y desa-rrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social delos trabajadores por cuenta propia o autónomos) : art.5.

El demandante, asegurado en el RETA, solicitóy obtuvo la pensión de jubilación en el año 2004,a pesar de mantener deudas con la SS por las co-tizaciones a dicho Régimen especial, habiéndolesido concedido un aplazamiento del pago de aque-llas deudas. En el mismo año 2004, ante el incum-plimiento de la deuda aplazada, se le suspendió elpago de la pensión. En el año 2012 volvió a solicitarla pensión, estando al corriente en el pago de lascotizaciones, que le fue denegada porque ya se lehabía reconocido, aunque estuviera suspendida. ElJuzgado de lo Social estimó la demanda dejando sinefecto la suspensión de la pensión acordada en2004. La Sala de lo Social confirmó la sentencia deinstancia, pero redujo sus efectos al 22 de agostode 2012, y no desde el año 2004.

La disposición final primera del RD-L 5/2013ha modificado la disposición adicional 39ª de laLGSS, cuya aplicación al caso debatido debiera lle-var a la desestimación de la demanda, a cuyo tenorel incumplimiento del aplazamiento del pago decuotas descubiertas, acarrea la suspensión inme-diata de la prestación económica, que solamentepodrá rehabilitarse una vez que haya sido saldadala deuda con la SS en su totalidad, pero la entradaen vigor de esta norma (17 de marzo de 2013) esmuy posterior al hecho causante de la prestacióndebatida en este caso, que procede del año 2004.


752

R

eseña d

e S

ente

ncia

s

@ 195. HORAS EXTRAORDINARIAS. El valor im-perativo del artículo 35 ET impide otorgar a lashoras extraordinarias un precio inferior al de las or-dinarias.

TSJ Castilla-La Mancha (Sala de lo Social). Sentencia 21

marzo 2013. Ponente: Montiel González, José. [Rº Suplica-

ción 1793/2012]. LA LEY 48085/2013.


Se discute la naturaleza de las horas prestadaspor el trabajador denominadas de toma y deje co-mo horas extraordinarias. Es abundante la cita dejurisprudencia que se contiene sobre la materia enla sentencia a favor de la consideración de taleshoras como extraordinarias. Asimismo, de dichadoctrina cabe extraer que el contenido del artículo35 ET es imperativo sin que quepa admitir válida ladisposición convencional en contra del valor equi-valente al de hora ordinaria que como mínimo debepredicarse de la hora extra.

@ 196. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE MA-TERNIDAD. VULNERACIÓN DE DERECHOS FUN-DAMENTALES: No se acreditaron indicios devulneracióon de derechos fundamentales.

TSJ Cataluña (Sala de lo Social). Sentencia 21 octubre

2013. Ponente: Vera Martínez, Juana. [Rº Suplicación

4011/2013]. LA LEY 181474/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: arts. 4.2.c y 17.

La actora, siendo directora de la oficina de Bla-nes, tuvo su primer hijo en 2010, estando de bajapor maternidad del 7 de abril de 2010 al 31 deagosto de 2010. Desde el mes de septiembre dedicho año se mantuvieron conversaciones entre lasempresas y los representantes de los trabajadorespara definir las medidas a adoptar en el proceso defusión de las sociedades, llegándose a un acuerdo,a cuya virtud el 2 de marzo de 2011 se comunicóa la actora el cierre de su oficina y su traslado aSabadell, que no llegó a tener lugar pues, al conocerla empresa el embarazo de la actora acordó su in-corporación a la oficina de Lloret de Mar, en la queejerció funciones de caja, viendo reducidos sus in-gresos. La demanda en la que se solicitaba la de-claración de nulidad de la medida empresarial fue

desestimada en la instancia y el recurso de supli-cación fue desestimado.

No existen indicios de vulneración de derechosfundamentales de la trabajadora, pues con ocasióndel primer embarazo no queda acreditado ningúntipo de actuación imputable a la empresa que deforma más o menos directa fuera dirigida a lesionarderechos constitucionales, pues su cese como di-rectora de oficina y su traslado a Sabadell tempo-ralmente, no puede ser considerado como unareacción por falta de inmediatez, máxime cuandoexisten datos objetivos acontecidos con posterio-ridad que parecen sustentar la decisión empresarialdel cierre de la oficina. Tampoco el segundo em-barazo permite apreciar panorama discriminatorio,pues precisamente como consecuencia del mismola empresa decide suspender el traslado a Sabadell,siendo recolocada en Lloret de Mar, en lugar máspróximo a su anterior destino.

@ 197. RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y ENFER-MEDAD PROFESIONAL. Trabajo en ambiente deamianto. A pesar de ello no se acreditó que lamuerte del trabajador tuviera esa causa. Presunciónlegal; valoración.

TSJ Cataluña (Sala de lo Social). Sentencia 21 octubre

2013. Ponente: Sánchez Burriel, Miguel Angel. [Rº Suplica-

ción 7629/2012]. LA LEY 181471/2013.

Disp. aplic.: LSS 1994: art. 172.2.

El esposo de la actora había prestado serviciospara la empresa demandada y en noviembre de1999 le fue diagnosticado un carcinoma micróticode pulmón, siguiendo un tratamiento de quimiote-rapia y radioterapia hasta su fallecimiento. El INSSdictó resolución declarando que la contingencia dela que derivaba el fallecimiento del esposo de lademandante era de carácter común. El Juzgado delo Social dictó sentencia estimando la demanda dela viuda y declaró que el fallecimiento de su esposose debía a enfermedad profesional. La Sala de loSocial revocó esa resolución y desestimó la de-manda.

En el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, secontempla el amianto como agente causante de laasbestosis, y del cáncer maligno de bronquios ypulmón; de esa disposición, en relación con el ar-


753

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

tículo 116 de la LGSS, se desprende la concurren-cia de una presunción legal ex artículo 385 de laLEC, presunción iuris tantum que sitúa la cuestiónen la valoración de la prueba por el juzgador a quo,a quien corresponde dicha función de manera ex-clusiva y excluyente. Pero en este caso no constaacreditada la causa del fallecimiento del trabajador,constando únicamente que falleció el 10 de mayode 2001, y si bien es cierto que la autopsia no esnecesaria si ha quedado acreditada la causa del fa-llecimiento de una persona, y aunque esa opera-ción no puede convertirse en requisito indispensa-ble para acreditar la causa de la muerte, en estecaso no constaba elemento alguno que ponga demanifiesto que el fallecimiento del causante se de-bió a estar sometido en contacto con el amianto.

@ 198. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRA-BAJO A INSTANCIA DEL TRABAJADOR POR IN-CUMPLIMIENTOS EMPRESARIALES. Alcance de laindemnización. Derecho transitorio. Contratos ce-lebrados con anterioridad a la entrada en vigor delRDL 3/2012.

TSJ Extremadura (Sala de lo Social). Sentencia 28 octubre

2013. Ponente: Bravo Gutiérrez, Pedro. [Rº Suplicación

377/2013]. LA LEY 167037/2013.

Disp. aplic.: ET 1995: arts. 42 y 50.2.

El trabajador presentó demanda solicitando laresolución de su contrato de trabajo, debido a quela empresa para la que prestaba servicios no le ha-bía abonado los salarios desde el mes de enero de2012. El Juzgado de lo Social estimó la demanda ydeclaró extinguido el contrato de trabajo, a cambiode una indemnización calculada a razón de 33 díasde salario por año de servicio. La Sala de lo Socialestimó en parte el recurso del trabajador en el sen-tido de fijar la indemnización de acuerdo con lodispuesto en el artículo 56 del ET, antes de ser re-formado en el año 2012.

Denuncia el recurrente en suplicación la infrac-ción por la sentencia recurrida de lo dispuesto enlos artículos 50, 52 y 56 del ET, en relación con ladisposición transitoria quinta del RD-L 3/2012, ale-gando que la indemnización no debe calcularse enrazón a 33 días de salario por año de servicio, sinoen la forma establecida en dichas disposiciones, yla Sala estima acertado el razonamiento porque el

artículo 50.2 citado se remite, a estos efectos, a lacuantía señalada para el despido improcedente yésta se calcula, para los contratos anteriores a laentrada en vigor del RD-L 3/2012, en la forma queestablece la disposición transitoria quinta de dichanorma, por lo que la indemnización que corres-ponde en este caso es superior a la reconocida enla sentencia recurrida.

@ 199. RECURSO DE SUPLICACIÓN. CUESTIÓNNUEVA. No cabe introducir en fase de recursocuestiones no planteadas en la instancia. DESPIDOOBJETIVO. La modificación operada por el RDL3/2012 no exige realizar un juicio de razonabilidaden torno a las causas del despido objetivo. CAUSAPRODUCTIVA. Existe causa cuando la concesióndel servicio otorgada a la empresa se reduce al su-primir el servicio en determinados periodos detiempo a lo largo del año.

TSJ Extremadura (Sala de lo Social). Sentencia 26 septiem-

bre 2013. Ponente: García Rubio, José. [Rº Suplicación

396/2013]. LA LEY 148443/2013.

Disp. aplic.: LRJS: art. 123.- ET 1995: art. 53.4.

El trabajador recurre en suplicación interesan-do la improcedencia de su despido objetivo sinningún éxito. La puesta a disposición de la indem-nización al momento de notificar la carta de despidoes una cuestión nueva planteada en fase de recursoy si bien ello sirve para desestimar la alegación, seindica que el trabajador rechazó recibir el chequeentregado por la empresa quien cumplió adecua-damente con su obligación. En cuanto al fondo delasunto, la sentencia parte de que la nueva regula-ción vigente en torno a las causas objetivas no exigejuicio de razonabilidad a diferencia de lo que acon-tecía antes de la reforma laboral de modo que seestima ajustado a derecho la extinción del contratode trabajo del actor al rechazar el ofrecimiento dela empresa de convertir su relación en una fija dis-continua como consecuencia de la reducción deltiempo del servicio al año por el Organismo con-cedente.

@ 200. EXTINCIÓN COLECTIVA DE CONTRA-TOS DE TRABAJO FUNDADA EN CAUSAS ORGA-NIZATIVAS. Es procedente la que se ajusta formal-mente a la ley y responde a necesidades


754

R

eseña d

e S

ente

ncia

s

organizativas objetivamente acreditadas. EMPRESAPÚBLICA Y DECISIONES GUBERNATIVAS.

TSJ Madrid (Sala de lo Social). Sentencia 25 noviembre

2013. Ponente: Fernández Otero, José Ramón. [Rº

1799/2013]. LA LEY 198907/2013.

La empresa pública demandada ha celebradoconsultas para proceder a la extinción de 77 con-tratos de trabajo, de una plantilla de centro com-puesta por 183 trabajadores, y que fundaba ennecesidades organizativas del centro, consecuen-cia del plan de reestructuración aprobado por elConsejo de Ministros. En esas consultas la deman-dada rebajó a 62 las extinciones y elevó la indem-nización a 28 días de salario por año. Como no

hubo acuerdo, la empresa decidió la extinción delos contratos sometiendo la designación de los tra-bajadores afectados, en primer lugar a la acepta-ción, que tuvo lugar en 11 supuestos. Despuésprocedió a extinguir contratos hasta un total de 49.La demanda de dos Sindicatos impugna la decisiónempresarial.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Salade lo Social), desestima la demanda porque hay unacausa objetiva constituida por el Acuerdo del Con-sejo de Ministros que estableció la reducción defunciones y entes, aplicada aquí con criterios ra-cionales según acreditan los informes aportados,que patentizan las duplicidades de puestos de tra-bajo. Las consultas se han ajustado a la legalidad.


755

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Guía de recursos de casación para la unificación dedoctrina (Anexo septiembre 2013 y octubre 2013)

M.ª Luz García ParedesMagistrada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid

ÍNDICE DE MATERIAS

Contratas, 263

Cosa juzgada, 270

Despido colectivo, 252, 278

Ejecución de sentencia, 264, 269, 277

Enfermedad profesional, 272

Excedencia por cuidado de hijo, 253

Extinción del contrato por voluntad del trabaja-dor, 254

Extinción del contrato por causas objetivas, 268

Fondo de Garantía Salarial, 267

Indefinidos no fijos, 262, 275, 276

Intereses procesales, 269, 277

Jubilación, 257

Jubilación parcial, 250, 255

Jurisdicción social, 248

Prejubilación, 260, 271

Programa de Renta Activa de Inserción, 261

Recurso de suplicación, 265

Renfe, 256

Salario, 249, 259, 273, 274

Trabajo fijo discontinuo, 258, 266

Traslado, 256

Víctima de violencia de género, 261

Viudedad, 251

ANEXO SEPTIEMBRE

248. JURISDICCIÓN SOCIAL. INCOMPE-TENCIÓN DEL ORDEN SOCIAL. PRESTACIO-NES EN MATERIA DE DEPENDENCIA. RECUR-SO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE

DOCTRINA. FALTA DE INTERÉS CASACIO-NAL.

El recurso de unificación de doctrina no carecede interés casacional por el hecho de que la doc-trina que pueda emitirse tenga una escasa afecta-ción, como sería la determinada por las reclama-ciones que hayan podido formularse en un cortoespacio de tiempo.

Monografías deJurisprudencia

756

M

onogra

fías d

e J

uri

spru

dencia

(1) Se incorporan a la guía las sentencias dictadas en casación ordinaria sobre materia de despido colectivo.

En cuanto a la cuestión resuelta en la sentenciarecurrida, se confirma la incompetencia del ordensocial para conocer de una demanda planteada enreclamación de la prestación económica vinculadaa un servicio de asistencia residencial con base enla L 39/2006, para cuyo conocimiento es compe-tente el orden contencioso-administrativo, en unareclamación presentada bajo la vigencia de la LPL,siendo atribuido al orden social tal competencia enla LRJS pero cuando se cumpla lo previsto en la disp.final 7ª.2.

Sentencia 17 septiembre 2013 (R.º 2212/12).P. Sra. Segoviano Astaburuaga.

249. SALARIO. RETRIBUCIONES DELPERSONAL LABORAL NO DIRECTIVO. RE-DUCCIÓN SALARIAL ESTABLECIDA EN LEYPRESUPUESTARIA DE LA COMUNIDAD AU-TÓNOMA. TELEMADRID Y ONDA MADRID.

Reiterando la doctrina recogida en sentencia de8 de abril de 2012 y 20 de diciembre de 2012,sobre reducción salarial del personal laboral enempresas del sector público, se mantiene que debeaplicarse al personal laboral la reducción previstaen la Ley de Presupuestos Generales del Estadopara 2010 al minorarse en ella la masa salarial delpersonal laboral del sector público.

Sentencia 17 septiembre 2012 (R.º 3089/12).P. Sr. Agustí Juliá.

250. JUBILACIÓN PARCIAL. IRREGULARI-DADES EN EL CONTRATO DE RELEVO: IMPI-DEN EL ACCESO A LA PENSIÓN.

Las irregularidades en el contrato de relevo,como en el caso, la no situación de desempleadodel relevista, impide acceder a la pensión de jubi-lación parcial.

Reitera doctrina recogida en sentencia de 6 deoctubre de 2011.

Sentencia 17 septiembre 2013 (R.º 3178/12).P. Sr. Luelmo Millán.

251. VIUDEDAD. DIVORCIADO Y/O SE-PARADA. PENSIÓN COMPENSATORIA NORECLAMADA NI PERCIBIDA.

Se debe reconocer el derecho a la pensión deviudedad a la divorciada y/o separada cuando esacreedora de la pensión compensatoria aunque és-ta no la haya percibido ni reclamado del causante.La no reclamación de tal pensión no debe interpre-tarse como renuncia del derecho que debe serprecisa, clara y terminante.

Sentencia 18 septiembre 2013 (R.º 2985/12).P. Sra. Segoviano Astaburuaga.

252. DESPIDO COLECTIVO. DERECHO DEHUELGA: VULNERACIÓN AL INCREMENTAREL NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTA-DOS, A RAÍZ DE LA HUELGA EN LOS CEN-TROS AFECTADOS. ALCANCE TEMPORAL DELA NULIDAD DEL DESPIDO. VÍAS PROCESA-LES PARA IMPUGNAR DESPIDO POR VULNE-RACION DE LIBERTAD SINDICAL DE AFILIA-DOS A SINDICATO.

PERIODO DE CONSULTAS: INFORMACIÓN IN-SUFICIENTE. CRITERIOS DE DESIGNACIÓN DELOS TRABAJADORES Y DESPIDO DE TODA LAPLANTILLA. CAUSAS ECONÓMICAS DEL DESPI-DO. ALCANCE DE LA VALORACIÓN JUDICIAL.

La sentencia recurrida declaró la nulidad deldespido colectivo por vulneración del derecho dehuelga y libertad sindical, adoptado tras la declara-ción de huelga y consistente en una clausura de loscentros de trabajo, en junio de 2012, que elevó elnúmero de trabajadores afectados por el inicial pe-riodo de consultas –llevado a cabo en abril de 2012y para 91– a 358, así como afectante a personasvinculadas a un sindicato.

La Sala 4ª del TS, mantiene que la conductaempresarial es nula por vulnerar el derecho dehuelga, al elevar el número de trabajadores afecta-dos por el despido, excediendo la clausura de loscentros de las medidas de conflicto que puedeadoptar el empresario. La nulidad, no obstante, nodebe alcanzar a la totalidad de trabajadores despe-didos al no poder extenderse al despido colectivoparcial consecuencia de la tramitación que se llevó

M.ª Luz García Paredes

757

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

en periodo de consultas en abril de 2012, en tantoque ella no afectó al derecho de huelga que justificala nulidad de la ampliación del número de despidos.

En orden a la tramitación que debe seguirse enrelación con despido que, en el marco de uno co-lectivo, afectan a trabajadores afiliados a un Sindi-cato, la misma debe ser planteada en procesoindividual y no colectivo.

Dado que no se mantiene la nulidad total deldespido colectivo, la Sala entra a resolver el restode temas que surgen de la no nulidad y, por tanto,sobre la procedencia o improcedencia de la medi-da: a) respecto de la concurrencia de las causas, sedice que con la reforma laboral de 2012, el controljudicial, al valorar las causas, no debe aplicar ningúncriterio de proporcionalidad sino constar la exis-tencia de la causa, su pertenencia al tipo legal y laidoneidad en términos de gestión empresarial enorden a justificar los ceses.

La mala fe de la empresa en el periodo de con-sultas por falta de información suficiente se des-miente con los datos, económicos y financieros,que apoyan la demanda y que ponen de manifiestoque se ofreció información adecuada para la nego-ciación.

Cuando el despido colectivo actúa sobre todala plantilla no cabe exigir a la empresa criterios paradesignación de los trabajadores.

Sentencia 20 septiembre 2013 (R.º casación11/13). P. Sr. Martín Valverde. Sala General y VotosParticulares.

253. EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HI-JO. CONDICIONES DE REINGRESO. RESPUES-TA EMPRESARIAL DE INEXISTENCIA DE VA-CANTE. EFECTOS

El excedente por cuidado de hijo tiene derecho,no expectante, a la reserva del puesto de trabajoque, en caso de que se produzca el reingreso du-rante el primer año, lo será en el mismo puesto detrabajo, o, si es posterior y dentro del plazo de tresaños, será en otro del mismo grupo profesional ocategoría equivalente, no constituyendo despido larespuesta empresarial de no reincorporación porno existir vacante correspondiente al no ser éstauna manifestación empresarial de voluntad extinti-va del vínculo.

Rectifica criterio de la sentencia de 21 de fe-brero de 2013.

Sentencia 23 septiembre 2013 (R.º 2043/12).P. Sr. De Castro Fernández.

254. EXTINCIÓN DEL CONTRATO PORVOLUNTAD DEL TRABAJADOR. RETRASOSCONTINUOS EN EL PAGO DEL SALARIO.

El incumplimiento empresarial grave consisten-te en un retraso continuado y persistente como elretraso de diez días y en ocasiones de 28 días, enel pago de los salarios desde octubre de 2008 aagosto de 2010 es conducta grave.

Reitera doctrina recogida en sentencias de 22de diciembre de 2008, y 25 de febrero de 2013,entre otras

Sentencia 24 septiembre 2013 (R.º 3850/11).P. Sr. Alarcón Caracuel.

255. JUBILACIÓN PARCIAL RESPONSA-BILIDAD EMPRESARIAL. NO SUSTITUCIÓNDEL RELEVISTA EN LA INCAPACIDAD TEM-PORAL PRORROGADA.

La obligación de sustituir al relevista, en los su-puestos de suspensión del contrato de trabajo, seproduce cuando no se cotice por el trabajador re-levista con contrato suspendido porque con ello secubre la doble finalidad de la institución (manteni-miento del empleo y de la financiación del la Segu-ridad Social). Por ello, en situaciones de prórrogade la incapacidad temporal del relevista, el empre-sario debe sustituirle con otro trabajador.

Sentencia 24 septiembre 2013 (R.º 2520/12).P. Sr. De Castro Fernández.

256. TRASLADO. INDEMNIZACIONESPOR CAMBIO DE CENTRO DE TRABAJO. REN-FE.

Se reclama una indemnización por traslado en12 Km, adoptado tras el procedimiento del art. 40y 1 ET y que la empresa ha indemnizado conformeal Convenio colectivo que regula la movilidad for-zosa, pretendiendo los afectados ser indemnizadosconforme al art. 353 de la citada norma. La Sala 4ªdel TS confirma la sentencia que había desestimado

Guía de recursos de casación para la unificación de doctrina (Anexo septiembre 2013 y ...

758

M

onogra

fías d

e J

uri

spru

dencia

la demanda, porque las previsiones de este últimoprecepto no es la que se contempla para la movili-dad forzosa, por causas económicas, técnicas, or-ganizativas y d producción que es el justificado enese caso.

Sentencia 24 septiembre 2013 (R.º 54/13). P.Sra. Arastey Sahún.

257. JUBILACIÓN. REVISIÓN DE BASE RE-GULADORA. RETROACTIVIDAD DE TRES ME-SES.

Los efectos económicos del reconocimiento deuna nueva cuantía en la prestación, en este caso,de jubilación, es el legalmente previsto en el art. 43de la LGSS, en su redacción dada por la L 42/2006,que lo establece en el de tres meses desde la soli-citud de nueva cuantía, salvo que exista error ma-terial, de hecho o aritméticos o se derive lareclamación de reintegro de cantidades indebida-mente percibidas. En el caso que resuelve la Sala,sobre trabajadores agentes vendedores de la ON-CE, no concurren las circunstancias excepcionalessino quela conflictividad que se produjo en estecolectivo fue motivada por una indebida interpre-tación jurídica.

Reitera doctrina recogida en sentencia de 22de septiembre de 2009, entre otras.

Sentencia 25 septiembre 2013 (R.º 3177/12).P. Sra. Calvo Ibarlucea.

OCTUBRE

258. RELACIÓN LABORAL INDEFINIDA.RESTAURADOR DE MONUMENTOS Y OBRASANTIGUAS.

Se debate si la relación laboral del trabajador,que se inició con contratos para obra o servicio de-terminado y luego suscribió un contrato indefinidopara trabajos fijos discontinuos, siendo que su ac-tividad era permanente a partir de un determinadoaño y sin interrupción alguna. La Sala rechaza queesta prestación de servicios sea calificable como fijadiscontinua por no ser intermitente. Consecuenciade ello es que la comunicación de interrupción dela actividad es constitutiva de un despido calificablecomo improcedente por carecer de absoluta justi-ficación.

Sentencia 1 octubre 2013 (R.º 3048/12). P. Sr.Gilolmo López.

259. SALARIO. RETRIBUCIÓN EN ESPE-CIE. SEGURO DE VIDA Y ACCIDENTE.

El seguro de vida y accidente forma parte de laestructura del salario. En este sentido, la prima queabona mensualmente la empresa en tal conceptodebe computarse como retribución en especie.

Sentencia 2 octubre 2013 (R.º 1297/12). P.Sra. Arastey Sahún.

260. PREJUBILACIÓN. COMPLEMENTORETRIBUTIVO DERIVADO DE ERE. REVISIÓNPOR IPC. REINTEGRO CUANDO EL PREVISTOES SUPERIOR AL REAL.

Las cuestiones en materia de revisión salarialescon base en el IPC y las controversias que puedansurgir en orden a la repercusión que pueda tenerese valor cuando el previsto es superior al real hande resolverse en atención al pacto en el que se hayaestablecido, siendo un criterio general el de quepara revisar a la baja sea necesario que así se hayapactado, teniendo en cuenta, igualmente, si existeuna previsión de provisionalidad del aplicado y suposible ajuste con efectos retroactivos. En el casoque se resuelve y respecto de la empresa IZAR, yase ha resuelto en sentencia de 10 de julio de 2012.Se añade que no procede el reintegro de lo perci-bido como consecuencia del incremento por IPCdel complemento pactado en prejubilaciones adop-tadas con base en expediente de regulación deempleo cuando el previsto ha resultado ser supe-rior al real salvo que así se haya pactado. Ello noimplica que ese incremento deba consolidarse parasucesivos años. Por todo ello, se mantiene que noes posible restituir lo percibido pero tampoco con-solidar los incrementos de 2008 y 2009 para losaños 2009 y 2010, respectivamente.


261. PROGRAMA DE RENTA ACTIVA DEINSERCIÓN. ACREDITACIÓN DE LA CONDI-CIÓN DE VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNE-


759

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

RO. RESOLUCIÓN JUDICIAL DE MEDIDASCAUTELARES DE ALEJAMIENTO.

Se acredita la condición de víctima de violenciade género con la resolución judicial que adoptamedidas cautelar de alejamiento de su pareja, aun-que en ella se niegue la orden de protección inte-gral, en tanto que aquellas otras ya dejan indicio dela condición.

Sentencia 2 octubre 2013 (R.º 3123/12). P.Sra. Virolés Piñol.

262. CONTRATOS INDEFINIDOS NO FI-JOS. EXTINCIÓN POR AMORTIZACIÓN DE LAPLAZA. INDEMNIZACIÓN POR FIN DE CON-TRATO. AYUNTAMIENTO DE PARLA.

Se plantea en el recurso de unificación de doc-trina si la amortización de los puestos desemplea-dos por trabajadores indefinidos no fijos en laAdministración Pública debe seguir unos trámitesformales. La Sala, advirtiendo que la extinción delcaso se produce antes de la reforma de la L 3/2012y sin perjuicio de lo que con ella se pueda acordar,aplica el criterio de la sentencia de 22 de julio de2013 en la que mantiene la asimilación de este per-sonal con el personal interino por vacante en lo quea la salida de la relación laboral se refiere y consi-dera que no es exigible acudir a la vía del despidopor causas objetivas para amortizar ese puesto detrabajo y, por ello, el cese en este caso es ajustadoa derecho. En cuanto a la indemnización por fin decontrato es aplicable por analogía lo previsto en elart. 49.1 c) ET y siendo declarada procedente laextinción la misma debe serle reconocida.

Sentencia 14 octubre 2013 (R.º 68/2013). P.Sr. Salinas Molina. Contiene Voto Particular.

263. CONTRATAS. SUBROGACIÓN EM-PRESARIAL. ENTREGA DE DOCUMENTACIÓNDE LA EMPRESA SALIENTE A LA ENTRANTE.EFECTO DE SU INCUMPLIMIENTO. CONVE-NIO COLECTIVO. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Si la empresa saliente no da cumplimiento a loque el convenio colectivo impone para que la su-brogación empresarial por cambio en la contrataopere, no hay obligación de la empresa entrante enorden a la asunción de los trabajadores afectados,

como sucede cuando no se entrega la documen-tación que refiere el convenio.

Reitera criterio adoptado en sentencia de 19 deseptiembre de 2012, entre otras.

Sentencia 14 octubre 2013 (R.º 1844/12). P.Sr. Souto Prieto.

264. EJECUCIÓN DE SENTENCIA. AVALCONSTITUIDO PARA RECURRIR EN SUPLICA-CIÓN. EMPRESA AVALADA QUE PASA A SI-TUACIÓN DE CONCURSO DE ACREEDORES.

El orden social es competente para la ejecucióndel aval constituido para recurrir aunque la empresaavalada haya entrado en concurso de acreedoresdurante la tramitación del recurso, máxime cuandolo que se está ejecutando no son bienes del con-cursado sino de un tercero que provocaré el incre-mento del pasivo de aquél pero no puede paralizarla ejecución.

Sentencia 14 octubre 2013 (R.º 2668/12). P.Sr. López García de la Serrana.

265. RECURSO DE SUPLICACIÓN. ESCRI-TO DE IMPUGNACIÓN DEL RECURSO.

En recurso de unificación de doctrina a instan-cia del Ministerio Fiscal, se cuestiona el contenidodel escrito de impugnación del recurso de suplica-ción y si la parte recurrida puede interesar en él quese altere el pronunciamiento de la citada sentenciay en qué supuestos. Y partiendo de los preceptoslegales (LRJS) y la doctrina constitucional que sobrela materia se había pronunciado y provocado crite-rios jurisprudenciales que han tenido entrada en lacitada norma procesal, se entiende que el escritode impugnación del recurso solo puede conteneralegaciones sobre inadmisibilidad del mismo, rec-tificaciones de hecho o causas de oposición subsi-diarias pero no introducir en él peticiones quealteren el signo del fallo que deberá hacer valer co-mo legitimado para recurrir.

Sentencia 15 octubre 2013 (R.º 1195/13) P.Sra. Segoviano Astaburuaga.


760

M

onogra

fías d

e J

uri

spru

dencia

266. TRABAJO FIJO DISCONTINUO. IM-PUGNACIÓN DE LA DECISIÓN EMPRESARIALDE NO MANTENER LA RELACIÓN LABORAL.

Se plantea en el recurso si, calificándose por lasentencia recurrida la relación laboral como fija dis-continua y no temporal, el cese operado por elempleador por fin de contrato, debe ser impugnadoen el momento en que tuviera que producirse elllamamiento, tal y como ha decidido la sentencia desuplicación. La Sala 4ª del TS entiende que siendoclara la voluntad empresarial de extinguir la relaciónde trabajo solo cabe plantear la demanda por des-pido, dentro del plazo de caducidad, al no dejarposibilidad la empresa de un ulterior llamamiento,máxime cuando es en vía judicial cuando se calificaesa relación laboral como discontinua.


267. FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.INDEMNIZACIÓN POR FIN DE CONTRATOPARA OBRA INEXISTENCIA DE RESPONSA-BILIDAD. CONVENIO 173 OIT.

Se resuelve en unificación de doctrina si el Fon-do de Garantía Salarial debe responder de la in-demnización por fin de contrato que percibe eltrabajador, en aplicación de lo dispuesto en el Con-venio Colectivo. La Sala 4ª del TS, partiendo deldebate suscitado en relación con la aplicación delConvenio 173 OIT, de 23 de junio de 1992 (BOE21/6/95), considera que lo dispuesto en el art. 33ET se ajusta a lo que se establece en el citado Con-venio, que al hablar de terminación de la relaciónde trabajo quiere significar una extinción por vo-luntad del empleador, según se entiende este tér-mino en otros Convenios y Recomendaciones dela citada Organización (Convenio 158, Recomen-dación 180), como también se contiene en el art.33 ETT al referirse a decisiones extintivas por vo-luntad del empresario. Por otro lado, las indemni-zaciones a las que se refiere el Convenio son lasque se determinan por la legislación del Estado quelo ratifica y no las que proceden de la vía conven-cional. Por tanto, no procede extender la respon-sabilidad del FOGASA a las indemnizaciones por finde obra, ni tras la reforma del art. 49 ETT en la L12/2001.

Reitera doctrina recogida en sentencia de 31de octubre y 26 de diciembre de 2001 y 11 demarzo de 2002

Sentencia 16 octubre 2013 (R.º 203/13). P. Sr.Gilolmo López.

268. EXTINCIÓN DEL CONTRATO PORCAUSAS OBJETIVAS. FALTAS JUSTIFICADASANTERIORES A LA REFORMA DEL RDL3/2012.

La norma que debe regir la extinción del con-trato de trabajo por causas objetivas –faltas justifi-cadas al trabajo– es la vigente al momento en quelas mismas sucedieron, al no existir previsión legalalguna de retroactividad y menos aplicable en ma-teria que afecte a disposiciones sancionadoras, encuyo caso, el despido era improcedente por cuantoque no se ha acreditado que el absentismo de laplantilla, en igual periodo al de las ausencias justi-ficadas, alcanzara el 2,5%.

Sentencia 16 octubre 2013 (R.º 446/13). P.Sra. Segoviana Astaburuaga.

269. EJECUCIÓN DE SENTENCIA. TASA-CIÓN DE COSTAS. INTERESES PROCESALES.HACIENDA LOCAL.

La Hacienda Local no está incluida en el con-cepto de Hacienda Pública y, por ende, le es deaplicación el art. 576 LEC y exigible los intereses dela mora procesal.

Sentencia 16 octubre 2013 (R.º 874/13). P. Sr.Luelmo Millán.

270. COSA JUZGADA. EFECTO POSITIVO.SALARIO DECLARADO EN SENTENCIA FIRMEDE DESPIDO.

Se reclama por el trabajador unas diferenciassalariales. La sentencia de suplicación aplica el efec-to de cosa juzgada. Se recurre por el trabajador yla Sala 4ª del TS entiende que el salario fijado ensentencia de despido firme produce el efecto decosa juzgada sobre el proceso en el que se recla-man unas cantidades salariales. En el proceso dedespido, en el que se apreció la existencia de cesiónilegal, incluso la parte pudo haber reclamado el sa-


761

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

lario que hubiera entendido normativamente exigi-ble. Por tanto, no puede negarse el efecto de cosajuzgada que ese anterior proceso tiene sobre el ac-tual en el que, incluso, se reclaman diferenciassalariales que coinciden con periodo de salarios detramitación.

Sentencia 17 octubre 2013 (R.º 3076/12). P.Sr. Gilolmo López.

271. PREJUBILACIÓN. CONDICIONESPACTADAS Y POSTERIOR CONVENIO QUEFIJA CONDICIONES EN MATERIA DE PENSIO-NES PARA EL PERSONAL EN ACTIVO. CEN-TRALES NUCLEARES DE ALMARAZ-TRILLO.

Se cuestiona si el trabajador acogido al Plan deprejubilaciones, según el cual tendrá derecho a losbeneficios sociales que se indican, en las mismascondiciones que el personal en activo en los tér-minos pactados en los respectivos convenios co-lectivos en cada momento hasta los 65 años deedad excepto los complementos de viudedad y or-fandad. A partir de ese momento los beneficiosserán los que el convenio colectivo contemple paralos jubilados, deben serle reconocidos los dere-chos que el posterior convenio colectivo establece,en materia de pensiones, para el personal en activo,a pesar de que respecto del personal jubilado nointroduce nada novedoso. La Sala 4ª confirma ladecisión de suplicación y niega que no sea posibleque en vía de convenio colectivo se pueda generarun subplan para el personal en activo, con el fin deunificar los beneficios de las dos centrales, mante-niéndose una diferenciación respecto del personalafectado por los EREs.

Sentencia 22 octubre 2013 (R.º 3000/12). P.Sr. Souto Prieto.

272. ENFERMEDAD PROFESIONAL. RES-PONSABILIDAD DE PRESTACIONES CAUSA-DAS A PARTIR DE 1 DE ENERO DE 2008.

La responsabilidad en el pago de las prestacio-nes declaradas a partir de 1 de enero de 2008, porenfermedad profesional contraída durante la acti-vidad laboral en periodo anterior, corresponde alInstituto Nacional de la Seguridad Social que legal-mente tenía asegurada –en exclusiva– la responsa-bilidad correspondiente a las prestaciones de

invalidez en el periodo en el que se generó la citadaenfermedad.

Reitera doctrina recogida en sentencias de 15de enero y 18 de febrero de 2013, entre otras.


273. SALARIO. COMPLEMENTO AD PER-SONAM. CONSIDERACIÓN DE «INCENTIVOBÁSICO» COMO SALARIO.

Las partidas retributivas del personal que, fueradel convenio, opta por incluirse en él con derechoa un complemento ad personam, consecuencia delmayor nivel retributivo que pudiera ostentar al mo-mento de la inclusión, a considerar que obteneraquel complemento deben incluir el incentivo bá-sico que, en cuantía fija y mensual, percibe al teneréste una consideración de parte fija del salario.

Sentencia 22 octubre 2013 (R.º 308/13). P. Sr.De Castro Fernández.

274. SALARIO. COMPLEMENTO AD PER-SONAM. CONSIDERACIÓN DE «INCENTIVOBASICO» COMO SALARIO.

Reitera doctrina recogida en sentencia de lamisma fecha.

Sentencia 22 octubre 2013 (R.º 527/13). P. Sr.De Castro Fernández.

275. CONTRATOS INDEFINIDOS NO FI-JOS. EXTINCIÓN POR AMORTIZACIÓN DE LAPLAZA. INDEMNIZACIÓN POR FIN DE CON-TRATO. AYUNTAMIENTO DE PARLA.

Reitera doctrina recogida en sentencia de 14de octubre de 2013.

Sentencia 23 octubre 2013 (R.º 408/13). P.Sra. Arastey Sahún. Contiene Voto Particular.


762

M

onogra

fías d

e J

uri

spru

dencia

ZA. INDEMNIZACIÓN POR FIN DE CONTRA-TO. AYUNTAMIENTO DE PARLA.

Reitera doctrina recogida en sentencia de 14de octubre de 2013.

Sentencia 23 octubre 2013 (R.º 804/13). P. Sr.Agustí Juliá. Contiene Voto Particular.

277. EJECUCIÓN DE SENTENCIA. INTERE-SES PROCESALES. CONDENA SOLIDARIA ENSUPLICACIÓN.

Reitera doctrina recogida en la sentencia de 28de noviembre de 2003, aunque referida a un autoque acordó ampliar la ejecución frente a la empresasucesora, y considera que los intereses legales de-ben abonarse desde que fue reconocida la deudaen vía judicial, si bien el recargo de dos puntos,previsto en el art. 576 LEC, por su carácter punitivo,en el caso que se resuelve, lo será desde la sen-tencia de suplicación.

Sentencia 30 octubre 2013 (R.º 632/12). P.Sra. Calvo Ibarlucea.

278. DESPIDO COLECTIVO. ACUERDOSDE DESCONVOCATORIA O FIN DE HUELGA:EFICACIA.

La sentencia recurrida declaró no ajustado aderecho el despido colectivo fijando las indemni-zaciones previstas en un acuerdo de desconvoca-toria o fin de huelga. Se recurre por la empresademandada y la Sala 4ª del TS confirma la sentenciade instancia al considerar que no ha existido in-congruencia en la misma al calificar como no ajus-tada a derecho la decisión colectiva de despido. Enrelación con la aplicación de los acuerdos fin dehuelga, dado su valor o eficacia igual a la de unconvenio colectivo, se remite en su interpretacióna la doctrina sobre facultad de los Tribunales deinstancia en determinar la voluntad de las partesnegociadoras. En cuanto a la concurrencia de lacausa económica, se vuelve a considerar que poraplicación de los Acuerdos es innecesario entrar avalorar las causas y dado que en ellos se establecíaun módulo indemnizatorio éste es el aplicado en lasentencia.

Sentencia 30 octubre 2013 (R.º casación47/13). P. Sra. Virolés Piñol. Sala General.


763

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

276. CONTRATO INDEFINIDOS NO FIJOS.EXTINCIÓN POR AMORTIZACIÓN DE LA PLA-

La reforma laboral de 2012 en España: Evaluaciónpreliminar

Autor: OCDEEditor: Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Colección Informes OCDE núm. 77, Madrid, 2014,117 págs.

La finalidad del presente informe es evaluar los efectos de la reforma laboral de 2012 en España.Se trata de un ejercicio muy complejo, a la vista de la amplitud de la misma, el contexto recesivo enel que se llevó a cabo y el escaso tiempo transcurrido desde su puesta en marcha, por lo que sólose dispone de series temporales cortas. Por todo ello, la evaluación que se presenta en este Informetiene un carácter preliminar y limitado al corto plazo.

El Informe se estructura en una serie de apartados, cada uno de los cuales aborda un aspectoconcreto de la reforma laboral.

En los dos primeros apartados, los autores destacan que la reforma laboral se centró en dosmaterias de la legislación laboral española, como son la negociación colectiva y los procedimientosy costes de los despidos individuales y colectivos. El objetivo de la primera es recuperar la compe-titividad de las empresas, aproximando los costes laborales a la productividad y potenciar las medidasde flexibilidad interna como alternativa a los despidos. El informe destaca que la reforma ha mejoradola flexibilidad del sistema español de negociación colectiva, al dar primacía a los convenios de empresasobre los de ámbito superior y potenciar las posibilidades de descuelgue de los convenios colectivos.En lo que se refiere a los cambios en materia de despidos, se buscaba aumentar el dinamismo delmercado de trabajo y reducir su segmentación. En este sentido, los autores del Informe creen quela reforma ha reducido significativamente la rigidez de la legislación española sobre los despidos.

El tercer apartado se centra en los resultados de diversos ejercicios econométricos, que buscanevaluar el impacto de las reformas en los costes laborales unitarios y en los flujos de trabajadores.Sobre la base de sus análisis, los autores sostienen que más de la mitad de la caída de los costeslaborales unitarios en España se puede atribuir a la reforma laboral, que también está influyendopositivamente en el empleo. Al analizar los cambios en los flujos de trabajadores desde la entrada envigor de la reforma, los autores llegan a la conclusión de que ésta ha tenido un efecto positivo, aunquemoderado, sobre la contratación, especialmente en el caso de los contratos indefinidos a tiempocompleto.

ActualidadBibliográfica

764

A

ctu

alid

ad B

iblio

grá

fica

Los autores llegan a la conclusión de que el estímulo dado por la reforma a las medidas deflexibilidad interna como alternativa a la supresión de puestos de trabajo ha compensado ampliamenteel efecto del alza en las bajas provocado por la reducción de los procedimientos y de los costes deldespido. La reforma laboral no sólo habría dinamizado el mercado de trabajo español, sino quetambién contribuye a reducir la dualidad que lo caracteriza.

En el siguiente apartado se revisan las interacciones de la reforma laboral con las reformas ypolíticas estructurales emprendidas en otros ámbitos, tales como la política presupuestaria, la con-tención de la deuda pública, la reforma de las pensiones o las reformas de los mercados de bienesy servicios, por mencionar las más importantes. Otro elemento clave para la mejora del mercado detrabajo español es la aplicación de políticas activas del mercado de trabajo eficaces.

El apartado final recoge una serie de conclusiones y recomendaciones. Entre las primeras, losautores destacan el papel de la reforma laboral en la contención de los costes laborales unitarios, suinfluencia positiva sobre la contratación, especialmente la de duración indefinida y en las pequeñasempresas, y la reducción de la segmentación del mercado de trabajo. Sin embargo, es necesariocontinuar con el seguimiento para obtener una evaluación del efecto de la reforma a medio y largoplazo.

El Informe también incluye varias recomendaciones, como la necesidad de profundizar en lareforma de la normativa en materia de despidos colectivos, reduciendo el papel discrecional de lostribunales para invalidarlos y la supresión de algunos de los costes que conllevan para los empresa-rios. Otra recomendación es la de alargar la duración máxima de los periodos de prueba, al menoshasta alcanzar la media de la OCDE, o aumentar la convergencia de los costes para los empresariosde la extinción de los contratos indefinidos y la extinción de los contratos temporales.

La obra se completa con un anexo que incluye el modelo empírico y los resultados detallados delas estimaciones utilizadas en el Informe, así como una serie muy completa de cuadros y gráficosque ilustran los argumentos de los autores.

En definitiva, estamos ante una obra de gran interés para cualquier persona que desee conocerel impacto que la reforma laboral ha tenido hasta la fecha sobre el mercado de trabajo español, paralo cual aporta datos concretos, así como una serie de recomendaciones dirigidas a su mejora y lamaximización de sus resultados.

Santiago Borrajo Iniesta

Doctor en Sociología

Actualidad Bibliográfica

765

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

Crisis mercantil y funcionamiento de la empresa

(RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidasurgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda

empresarial. BOE del 8 de marzo) (1)

Es tradicional en el ordenamiento de la ejecución de sentencias del Orden Social de laJurisdicción el establecer medidas que obvien un perjuicio para los trabajadores que conservansus puestos de trabajo, porque estos puestos sufran un riesgo cierto de desaparición comoconsecuencia de seguirse una ejecución contra los bienes productivos de la empresa, medidaque dé lugar a la paralización de su funcionamiento.

El art. 242 de la LPL, Texto Articulado aprobado por RDLeg. 521/1990, de 27 de abril,dispuso que: «Si el cumplimiento inmediato de la obligación que se ejecuta pudiera ocasionara trabajadores dependientes del ejecutado perjuicios desproporcionados en relación a los queal ejecutante se derivarían del no cumplimiento exacto, por poner en peligro cierto la conti-nuidad de las relaciones laborales subsistentes en la empresa deudora, el órgano judicialejecutor podrá, previa audiencia de los interesados y en las condiciones que establezca, con-ceder un aplazamiento, por el tiempo imprescindible».

Medida análoga ha aparecido en los sucesivos textos procesales, que han precedido a lavigente LOSJ, cuyo art. 277 la recoge, aunque con menor vigor, puesto que se limita a prevenirla intervención del FOGASA a fin de que se haga cargo los créditos ejecutados y evite que laejecución de esos créditos origine la extinción de las relaciones laborales subsistentes.

Esta decidida protección de los trabajadores que permanecen en sus puestos de trabajo, alservicio de la empresa ejecutada, y que verían extinguidos sus contratos por la ejecución defallos judiciales laborales, aparece también en los supuestos de ejecuciones concursales de lasempresas, que se acojan a negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de losprevistos en el art. 71 bis.1 y en la disp. adic. cuarta o para obtener adhesiones a una propuestaanticipada de convenio en los términos previstos en la Ley Concursal, cuyos arts. 5 bis y 56son modificados, y donde se actúa el propósito de evitar que el llevar adelante una de talesejecuciones impida la continuidad de la actividad empresarial del concursado, continuidad quepropicia el mantenimiento de los contratos de trabajo.

La nueva redacción del citado art. 5.bis dice literalmente en su núm. 4, que, en los supuestosantedichos «no podrán iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para

(1) Síntesis elaborada por José M.ª MARÍN CORREA. Magistrado del Tribunal Supremo.

ActualidadNormativa

766

A

ctu

alid

ad N

orm

ativa

la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Las ejecuciones de dichosbienes que estén en tramitación quedarán suspendidas con la presentación de la resolución delsecretario judicial dando constancia de la comunicación», todo ello durante el plazo establecidoseguidamente.

No es tan favorable la nueva redacción del art. 56 de la Ley Concursal, que sustituye laexpresión bienes «afectos» por la de bienes «necesarios» para la continuidad de la actividadprofesional o empresarial del ejecutado y excluye expresamente determinados bienes comosusceptibles de la medida. Queda ahora también a criterio del Juez del Concurso la determina-ción de la necesidad de los bienes para la paralización de la ejecución.

Actualidad Normativa

767

A

CTU

ALID

AD

LA

BO

RA

L

N.º

6 junio

20

14

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación.Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación.El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.Los artículos publicados en esta revista son sometidos a un sistema de arbitraje externo.

Depósito Legal: M-34.383-1984 ISSN: 0213-7097Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A.

Printed in Spain

ASOCIACION DE PRENSA PROFESIONAL

Director General Wolters Kluwer España: Vicente Sánchez Velasco.

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP) no sujeta a control obligatorio de difusiónpor ser la presencia de publicidad inferior al 10 por 100 de la paginación total.

Edición:c/Collado Mediano, 928231 Las Rozas (Madrid)Tel.: 902 250 500fax: 902 250 502http://www.laley.es

CRITERIOS PARA LA REMISIÓN DE ARTÍCULOS

ACTUALIDAD LABORAL agradece la remisión de artículos para su publicación, y solicita de sus autores que consideren los siguientes criterios:

1. Los trabajos deberán ser inéditos.2. Los trabajos deberán enviarse a: [email protected]. Los trabajos deberán mantener la estructura clásica; a saber:

— Título breve; y subtítulo en su caso.— Nombre, título, puesto y/o condición profesionales del autor.— Sumario (que deberá reflejarse, además, en el propio texto).— Un resumen, de un promedio de quince líneas, sobre su contenido, enfoque y

conclusiones.— Texto propiamente dicho.

En una hoja separada se incluirán los datos de contacto del autor: dirección postal, teléfono, fax u otros similares.

4. Los trabajos tendrán la extensión adecuada a su tratamiento y a su publicación en una Revista quincenal dado el carácter técnico-profesional, la extensión máxima no deberá superar, en principio, 25 folios, a una cara, a cuerpo 12 y doble espacio y, en cualquier caso, reducirá todo lo posible las notas bibliográficas. La autoridad profesional del autor garantiza la solvencia científica de su estudio.

5. Citas de jurisprudencia: se utilizarán referencias propias de LA LEY o cualquier otra marca de Wolters Kluwer España, o, en su defecto, se citarán con datos neutros que aseguren su localización (n.º de recurso, n.º de sentencia, etc.).

6. Los originales serán sometidos a evaluación durante el mes siguiente a su entrega. La dirección de la Revista informará, en su momento, a los autores de la publicación o no de sus trabajos.

Ahora, con CISS Laboral usted vale por dos,porque será mucho más eficiente en su trabajo

La nueva plataforma de trabajo y consulta para profesionales que ofrece soluciones inmediatas a todas las cuestiones en materia laboral

La solución que funciona

tal y como usted trabaja.

Tal y como usted piensa.

testado con clientes.La única solución que desde

con las mejores Configure sus en el Área Personal y personalice sus documentos con

conozca de un vistazo las diferencias existentes entre el texto vigente de un artículo y sus redacciones anteriores o futuras.

una obra siempre actualizada con los

CISS Contable-Mercantilwww.cisscontablemercantil.es

CISS Fiscalwww.cissfiscal.es

Los también disponen de las siguientes

CISS Laboralwww.cisslaboral.es

Documents

Director: Efrén Borrajo Dacruz - Wolters Kluwerpdfs.wke.es/9/2/4/6/pd0000099246.pdf · Carta de la Dirección. Estudios: Valor del precedente y unificación de doctrina. Virtualidad