DIEZ RIPOLLES. La pol°tica criminal en la encrucijada. 2007

- J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLÉS Catedrático de Derecho penal

Universidad Málaga

LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA

[gs/Aircs »de

Montevideo - Buen

2007

Julio César Faira - Editor

I.S.B.N.: 978-9974-578-86-9 Colección: Estudios y debates en Derecho penal , N° 3

Dirigida por J e s ú s María Silva Sánchez, catedrático de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra.

En Buenos Aires, República Argentina: © Euros Editores S.R.L. Av. Congreso 4744 (C1431AAP) - Tel./Fax: (005411) 4522-1483 e-mail: [email protected] www.euroseditores.com

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Hecho el depósito que establece la ley. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina, en el mes de jun io de 2007 por: St Gráfico - San Antonio 834 - Tel . /Fax: 4302-7414 (1276) República Argentina

ÍNDICE

PRESENTACIÓN IX

PRIMERA PARTE

LA REALIDAD DE LA DELINCUENCIA Y DE LA REALIDAD PUNITIVA

EN UN PAÍS EUROPEO: EL CASO DE ESPAÑA

Capítulo I. La delincuencia a comienzos del siglo XXI 1

Capítulo II. La evolución del sistema de penas en el último cuarto del siglo xx: 1975-2003 29

SEGUNDA PARTE

LOS NUEVOS MODELOS DE INTERVENCIÓN PENAL

Capítulo III. La crisis contemporánea de los modelos de intervención penal vigentes 61

Capítulo IV. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana

Capítulo V. Estrategias hacia un modelo penal bienestarista 101

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VIII JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS

129

TERCERA PARTE

LA TEORIZACIÓN DEL MODELO PENAL DE LA SEGURIDAD CIUDADANA

C a p í t u l o VI. El d e b a t e s o b r e la s o c i e d a d de l riesgo

Capí tu lo VIL La vampir izac ión del deba t e de la s o c i e d a d del r iesgo po r el m o d e l o p e n a l de la segur idad c i u d a d a n a 147

Capí tulo VIII. La recepción doct r inal del modelo p e n a l de la segur idad c i u d a d a n a 177

BIBLIOGRAFÍA 2 0 1

PRESENTACIÓN

La o b r a q u e p r e s e n t o a h o r a al lector t iene u n t í tulo convenc iona l . Me t emo , s in e m b a r g o , q u e refleja con j u s t e z a la a c t u a l rea l idad de la polí t ica c r imina l en , al m e n o s , todo el m u n d o occidenta l . El c r e p ú s c u l o del siglo XX h a venido a c o m p a ñ a d o de dos fenómenos s imul t á n e o s , pero p r o b a b l e m e n t e c o n t r a p u e s t o s :

Por u n lado, la consol idac ión , en g r a n n ú m e r o de pa í se s pe r t enec i en t e s al l l amado "derecho p e n a l cont i nenta l" , de u n s i s t e m a de exigencia de r e sponsab i l i dad con u n a s a l t a s co t a s de prec is ión y s egu r idad ju r íd ica . Es t e s i s t e m a h a consegu ido accede r a la m a y o r í a de los códigos p e n a l e s , y en c ier tos o r d e n a m i e n t o s se h a incorporado , inc luso , a la p rác t i ca ju r i sd icc iona l de u n modo significativo.

Por otro lado, los pr inc ip ios q u e s i rven de f u n d a m e n to a ese s i s t e m a e s t á n s i endo some t idos a u n a crí t ica feroz por m u y d ive r sas i n s t a n c i a s soc ia les , las cua le s no se s i en ten ob l igadas a m a n t e n e r el del icado equil ibrio q u e el c i tado s i s t e m a p r o c u r a en t r e las n e c e s i d a d e s de protección social y el r e spe to de l a s g a r a n t í a s ind iv iduales de los c i u d a d a n o s d e l i n c u e n t e s , rea les o p r e s u n t o s .

La c o n t u n d e n c i a emp leada en cues t iona r es tos pr incipios es tá or ig inando u n a s i tuac ión de perplejidad en t re m u c h o s teóricos y operadores jur íd icos , a los cua les les c u e s t a comprende r cuá les son los motivos profundos que

X JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLES

llevan a poner en peligro cierta configuración del derecho penal que, hasta hace poco tiempo, se creía que avanzaba hacia una, aún lejana pero cada vez más cercana, razonabilidad en la aplicación del control social penal.

Las reflexiones contenidas en esta monografía intentan explicar la situación a la que se ha llegado, y has ta diseñar estrategias para superarla. Su contenido se ha ido desenvolviendo a lo largo de los últimos cuatro años, a medida que, transitoriamente, alejaba mi mente de otro tema que me tuvo, y me tendrá, muy ocupado. Me refiero a construir un modelo teórico y práctico de elaboración racional de la legislación penal que nos permita confrontar, con garantías de éxito, los vaivenes a los que la política criminal contemporánea se ve sometida1 .

La Primera Parte del trabajo pretende poner encima de la mesa la realidad social de la que estamos hablando. Para ello se sirve de información referida a un país, España, que, para bien o para mal, ha dejado de ser una singularidad dentro de Europa. La evolución de la criminalidad y de la reacción penal que se ha registrado en ella en los últimos años es un buen ejemplo de lo que está sucediendo en la mayoría de los grandes países de la Unión Europea en estos momentos. Su conocimiento va a suministrarnos el contexto, incluso a veces el contrapunto, imprescindible para entender lo que se va a discutir en la segunda y tercera partes. La descripción de esa realidad puede resultar igualmente útil para el mundo juridicopenal iberoamericano, por más que refleje algo, en la mayoría de las ocasiones, distinto de

! Véase, al respecto, mi trabajo La racionalidad de las leyes penales, Trotta, 2 0 0 3 .

LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA XI

lo existente en sus respectivos países. Esa discordancia afila la incisiva pregunta relativa a cuáles sean las verdaderas razones de la actual inestabilidad politicocrimi-nal común a ambas áreas geográficas.

En la Segunda Parte nos introducimos plenamente en los contenidos propios de la política criminal: La transformación de las condiciones de vida, la evolución de las ideas sociales, los temores, demandas y exigencias populares , las resis tencias de ciertos colectivos a ser objeto de la intervención penal, el cambiante papel de múltiples agentes sociales, el aprovechamiento por las élites políticas de todo ese conjunto de c i rcunstancias . . . Mediante el análisis de u n buen número de factores identificamos el modelo penal que está pugnando por asen ta rse , lo valoramos negativamente, y d iseñamos u n modelo alternativo y las estrategias correspondientes.

En la Tercera Parte del estudio otorgamos el debido realce a la reflexión teórica que acompaña a todo ese conjunto de transformaciones sociales. Singularmente seguimos la pista a los diferentes intentos de legitimación teórica de ese nuevo modelo de intervención penal securitaria. Conviene deslindar, primero, asuntos que artificiosamente han sido confundidos con él, como es el caso de los análisis hechos desde el paradigma de la sociedad del riesgo, para luego ocuparnos de describir y criticar sus diferentes, y con frecuencia superpuestas, justificaciones teóricas. Una adecuada puesta de relieve de sus insuficiencias nos ahorrará muchos esfuerzos a la hora de hacer llegar al conjunto de la sociedad la procedencia de sustituir el modelo penal securitario por un modelo penal bienestarista.

No quisiera terminar esta breve presentación sin agradecer a Je sús Silva Sánchez, de quien es un placer

XII JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS

discrepar en un ambiente de tanta honradez científica, por haberme animado a recoger todo este conjunto de reflexiones dispersas en varios artículos científicos en u n a monografía coherente, así como por el apoyo prestado en la labor de buscar un editor. A éste, naturalmente, también mi agradecimiento por la inmediata receptividad hacia la propuesta.

En Málaga, a 28 de marzo de 2007

PRIMERA PARTE

LA REALIDAD DE LA DELINCUENCIA Y DE LA REACCIÓN PUNITIVA EN UN PAÍS EUROPEO:

EL CASO DE ESPAÑA

PRIMERA PARTE

LA REALIDAD DE LA DELINCUENCIA Y DE LA REACCIÓN PUNITIVA EN UN PAÍS EUROPEO:

EL CASO DE ESPAÑA

CAPÍTULO I

LA DELINCUENCIA A COMIENZOS DEL SIGLO XXI

i . INTRODUCCIÓN

Las páginas que siguen tienen u n a pretensión modesta. Aspiran, únicamente, a recordar, sirviéndose casi en exclusiva del uso de gráficos, cuál es, en términos generales, la realidad de la delincuencia en España en momentos en que, al inicio del nuevo siglo, las decisiones politicocriminales han pasado a tener u n a relevancia social, mediática y política has ta hace poco desconocida.

Lo que sigue no pretende ser un análisis minucioso y diferenciado de las diferentes variables que caracterizan la criminalidad española, sea por tipologías delictivas, sea por sujetos implicados, sea por cualquier otro criterio significativo. Recientemente han comenzado a aparecer informes monográficos que con profundidad notable, y aprovechando la clara mejora y accesibilidad de ciertas estadísticas oficiales, se ocupan de sacar conclusiones trascendentes en el nivel nacional e, incluso, autonómico sobre la evolución de la delincuencia española en sus di-

4 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS

ferentes facetas1 . Aspiro, ú n i c a m e n t e , a poner de relieve u n o s pocos aspec tos genéricos del p resen te del incuencia l español , en la med ida en que son capaces de t r ansmi t i r u n a visión general y contex tua l izada de la ac tua l criminal idad e spaño la y que , a d e m á s , s u m i n i s t r a n u n a pe r s pectiva que no se compadece bien con prejuicios m u y a s e n t a d o s en la ac tua l d i scus ión politicocriminal.

En la mayor pa r t e de los ca sos las in formaciones u t i l izadas se b a s a n en d a t o s de l a s e s t ad í s t i ca s policiales, c u y a mayor fiabilidad frente a las jud ic ia les y del min i s terio fiscal goza de reconoc ida acep tac ión en los c í rculos criminológicos2 .

2. COMPARACIÓN DE LA CRIMINALIDAD EUROPEA Y ESPAÑOLA

La progresiva relevancia política y mediá t ica que los

1 Los más comprensivos son, sin duda, los informes del Observatorio de la Delincuencia, en Andalucía (ODA), que analizan desde 2003 la situación penal y penitenciaria nacional desde muy diversos aspectos. Véanse GARCÍA ESPAÑA

- PÉREZ JIMÉNEZ, "Evolución de la delincuencia en España y Andalucía: Análisis e interpretación de las estadísticas oficiales", Informe ODA 2004, Fundación El Monte, Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Málaga, 2004; de las mismas. "Seguridad ciudadana y actuaciones policiales", Informe ODA 2005, Fundación El Monte, Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Málaga, 2005.

2 Véase un análisis de las razones que convierten en menos fiables las estadísticas judiciales y de la fiscalía, sin perjuicio de reconocer cierta mejora que se ha producido en los últimos tiempos en las primeras, en STANGELAND - GARCÍA E S PAÑA - MÁRQUEZ, "Discrepancias entre estadísticas policiales y judiciales", Boletín criminológico, n° 2, julio-agosto, 1994; DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, y otros, Estadísticas sobre la delincuencia en Andalucía, Instituto Estadístico de Andalucía, 2000.

LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 5

t e m a s de cr iminal idad h a n adqui r ido en los ú l t imos a ñ o s en E s p a ñ a se just i f ica con frecuencia en la a s u n c i ó n de q u e n u e s t r o pa í s se h a convert ido en u n o de los pa í ses eu ropeos occidenta les con mayores p rob l emas de segur idad c i u d a d a n a . Tales c reenc ias van con frecuencia a c o m p a ñ a d a s de referencias al elevado n ú m e r o de compor t amien tos violentos reg is t rados en n u e s t r a sociedad.

Si a c u d i m o s a la edición del European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics, q u e recoge d a t o s h a s t a el a ñ o 2 0 0 0 de la p rác t i ca to ta l idad de los pa í s e s in t eg rados en el Consejo de E u r o p a 3 , o b s e r v a m o s q u e E s p a ñ a posee t a s a s de c r imina l idad po r c a d a 100 .000 h a b i t a n t e s c l a r a m e n t e por debajo de la m e d i a eu ropea . Más en concre to , es el ú l t imo de los g r a n d e s pa í se s de la Unión E u r o p e a - A l e m a n i a , F ranc i a , Reino Unido , I talia, E s p a ñ a , Po lon ia - en nivel de c r imina l idad . Ello se p u e d e ver en el gráfico 1.

GRÁFICO 1

Tasa de criminalidad comparada Europa/España Año 2000 x 100.000 hs.

Inglaterra y Gales

Países Bajos

Alemania

Francia

MEDIA

Italia

Polonia

España

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m^m 0 2000 4000 6000 8000

Fuente: European Sourcebook 2003

Véase European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Sta-

6 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLÉS

Esa posición a la cola de los grandes países europeos se mantiene e, incluso, se acentúa si nos referimos al delito por antonomasia, el homicidio y sus clases. Si los grandes de la Unión Europea ya se encuentran por debajo de la media del conjunto de países del Consejo de Europa-consecuencia de las elevadas tasas existentes en Europa oriental-, España sigue manteniéndose al fondo de esa clasificación, como se aprecia en el gráfico 2.

GRÁFICO 2

Tasa de homicidios consumados Europa/España Año 2000 x 100.000 hs.

MEDIA

Polonia

Francia

Inglaterra y Gales Alemania

Italia

Paises Bajos España

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I 1 1 1 1 1 —

0,5 1 1,5 2 2,5 3

Fuente: European Sourcebook 2003

Algo parecido sucede, en este caso delante de Italia, con uno de los delitos que suscita mayor intranquilidad entre la población, las violaciones, a juzgar por el gráfico 3.

tistics, 2 a ed. WODC, 2003, el cual está basado en datos policiales. No pueden pasarse por alto los problemas metodológicos que se plantean al intentar comparar tan alto número de paises, en especial debido a la diversidad de contenidos de infracciones con u n a misma denominación, como los autores del estudio se ocupan de recordar -ps . 16-28-, pero estamos en cualquier caso ante el intento más riguroso de comparación entre todos los países europeos.


GRÁFICO 3

Tasa de violaciones Europa/España Año 2000 x 100.000 hs.

0 5 10 15 20 Fuente: European Sourcebook 2003

Las cosas cambian drásticamente cuando entramos en el ámbito de los delitos patrimoniales, algo que ya es conocido desde hace tiempo. En efecto, España h a mantenido tradicionalmente altas tasas de delitos contra el patrimonio, que no sólo se reflejan en el elevado porcentaje que corresponde a estos delitos en la es t ructura de la criminalidad española, sino que coloca a nuestro país a la cabeza de los grandes países de Europa occidental - aunque no demasiado lejos de Francia o Inglaterra- y muy por encima de la media de toda Europa. Baste, para confirmar un hecho bien conocido, con las cifras sobre robos con violencia, la conducta quizás más inquietante, recogidas en el gráfico 44.

He renunciado a incluir cifras sobre hu r tos o robos con fuerza debido a que p resen tan ciertos problemas metodológicos que las t ran u n a fiable comparación. En todo caso, las disponibles no d a n números t an relat ivamente altos pa ra E s p a ñ a como las de robo con violencia.

I


GRÁFICO 4

Tasa de robos con violencia Europa/España Año 2000 x 100.000 hs.

España JBBmi^BB^^BU^^^B^^^B^B F r a n c i a "̂""̂ ' ••• • ' . • l I

• • i = r J ¡ Inglaterra y Gales . | ,

Países Bajos | j "Polonia | j

MEDIA" " ] | |

Alemania |

Italia" ' I i ' 1 1 1 i

0 50 100 150 200 250 Fuente: European Sourcebook 2003

Sin embargo, un tipo de conductas que en la sociedad española parece aceptado que se produce con mucha frecuencia, el tráfico de drogas, no es tan alarmante en términos comparativos como pudiera pensarse: sin duda se está en la parte alta de los países de la Unión Europea, aunque superados por algún país importante como Inglaterra o cercano como Portugal, pero la actual realidad de Europa oriental sitúa a España claramente por debajo de la media europea, a tenor de lo recogido en el gráfico 55.

La conclusión de esta breve panorámica nos conduce a lo dicho al principio de este apartado: de acuerdo con los datos comparados disponibles, no es correcto afirmar que España sea un país con delincuencia elevada, más bien procede la afirmación contraria, estamos ante uno de los países europeos con menores tasas de criminalidad en general, y violenta -con la salvedad de los robos violentos- en particular.

5 No hay datos de Italia y Países Bajos del año 2000 en el European Sourcebook.


GRÁFICO 5

Tasa de tráfico de drogas Europa/España Año 2000 x 100.000 hs.

MEDIA Inglaterra y Gales

Portugal' España

Austria Alemania

Francia Polonia

3. LA ESTRUCTURA DE LA CRIMINALIDAD ESPAÑOLA Y SU PERCEPCIÓN SOCIAL

Si nos concentramos ahora en la evolución y estructura de la criminalidad española, y aprovechamos, asimismo, para confrontar tales datos con las percepciones sociales, obtenemos resultados igualmente ilustrativos.

La tasa de criminalidad española, medida en infracciones por cada 1.000 habitantes, registró un incremento fuerte y sostenido a lo largo de casi toda la década de los onchenta del pasado siglo, manteniéndose estable hasta mediados de los años noventa. A partir de ese momento inicia un paulatino incremento, que se ha visto algo frenado en los últimos años, como muestra el gráfico 66.

° Debe hacerse notar que tanto en este gráfico como en el siguiente, desde el año 2000 se han complementado los datos procedentes del Ministerio del Interior con los provenientes de los Mozos de escuadra catalanes, para abarcar el conjunto de España.

10 20 30 40

Fuente: European Sourcebook 2003 50 60


G R Á F I C O 6

EVOLUCIÓN DE LA TASA DE CRIMINALIDAD ESPAÑOLA

60 -,

50 -I

40

30

20

10 4

o

.&

Fuente: García España /Pérez J iménez Informe ODA 2005.

Especialmente interesantes son los datos que derivan de trazar en forma diferenciada la evolución en cifras absolutas de los delitos y de las faltas conocidos en todos estos años, como hacemos en el gráfico 7:

GRÁFICO 7

EVOLUCIÓN DE DELITOS Y FALTAS ( 1 9 8 0 - 2 0 0 4 )

o?> oíl- o> o £ < & d?> &• ^ -vw Fuente: García España

RDPyC. n° 16.


así, tras el incremento de los años ochenta, los delitos tienden a descender y luego a mantenerse estables durante los años noventa, pasando luego por un cuatrienio de inestabilidad con repuntes en ambos sentidos. Por el contrario, las faltas mantienen un pronunciado y prácticamente ininterrumpido ascenso durante todo este período. Es más, desde el año 2002 el número de faltas ha superado al de delitos, lo que ni siquiera se ha visto perturbado por las recientes reformas que, con motivo de la persecución de la violencia doméstica, han convertido en delitos conductas antes consideradas faltas.

La criminalidad española no ha variado, por lo demás, su estructura desde hace muchos años. Los hurtos y robos dan cuenta de la gran mayoría de las infracciones -en torno al 70% del conjunto de delitos-, quedando el resto de delitos, patrimoniales o no, a una gran distancia. Eso reza igualmente para los delitos relativos a drogas o los delitos contra las personas, como expresa el gráfico 8.

GRÁFICO 8

Estructura de la criminalidad española. Delitos.

900.000 , _ _ — — — ~ — _ ~ ~ , _ _ ~ — — ••

800.000 i-

700.000:.

600.000 - i .

500.000 \ •

400.000 •'••

300.000 j -

200.000 4-

100.000 f-

Fuente: Elaboración propia a part ir de datos oficiales

• 2002

• 2003

D 2004


Dentro de ese bajo nivel de comisión de los delitos contra las personas, las recientes reformas de 2003 han originado un sustancial incremento de los delitos de malos tratos, que han pasado a constituir casi el 70% de esos delitos contra las personas. Por el contrario, las lesiones presentan un crecimiento muy moderado, y los homicidios, donde son amplia mayoría los intentados, se mantienen estables, con tendencia más bien a la baja. En cualquier caso, ese crecimiento de los delitos de malos tratos ha hecho que el conjunto de delitos contra las personas haya pasado, de representar poco más del 2% de todos los delitos en el año 2000, a estar a punto de alcanzar el 6% en 2004. Ello se percibe con claridad en el gráfico 9.

GRÁFICO 9 ESTRUCTURA DE LA CRIMINALIDAD DE LOS DELITOS

CONTRA LAS PERSONAS - AÑO 2 0 0 4

No viene mal recordar, en todo caso, que la evolución de la tasa de criminalidad no se corresponde con el discurrir de las percepciones sociales. Los siguientes gráficos 10 y 11 muestran, tras realizar algunos ajustes para facilitar la comparación7, esas dinámicas diversas.

7 En el gráfico 10 los datos de hechos conocidos se h a n dividi-


GRÁFICO 10 CORRESPONDENCIA ENTRE TASA DE CRMINIALIDAD,

ATENCIÓN MEDIÁTICA Y PROECUPACIÓN POR EL DELITO

D Delitos por 10.000 habitantes

• Noticias sobre delincuencia (media mensual)

D Preocupación por el delito (% medio anual)

Fuente: Soto Navarro RECPC, 2005

GRÁFICO 11 RELACIÓN ENTRE SENTIMIENTO DE INSEGURIDAD

Y TASA DE CRIMINALIDAD

(2000-2004)

Preocupación por el delito"(% medio anual) Miedo al delito (% medio anual)

Infracciones España por 10.000 hab.

Fuente: García España/Pérez Jiménez Informe ODA 2005.


Así, el p r imero de ellos nos m u e s t r a cómo, a t a s a s de c r imina l idad en el t r ienio 2 0 0 1 - 2 0 0 3 con al t ibajos8 , co r r e sponde u n no tab le i nc r emen to en la a t enc ión m e diá t ica a los a s u n t o s re lac ionados con la de l incuenc ia , y u n pe r s i s t en te a u m e n t o en la p r e o c u p a c i ó n por el de lito en t re la opinión públ ica 9 .

El s e g u n d o , por s u lado, conf ron ta la evolución de la t a s a de c r imina l idad en el ú l t imo cua t r i en io con las d e s a c o m p a s a d a s osci laciones de las pe rcepc iones socia les de p reocupac ión y miedo por el delito1 0 .

4. E L USO DE LA PRISIÓN EN ESPAÑA

No pa rece h a b e r d u d a s de que E s p a ñ a , en los úl t i m o s a ñ o s , e s t á hac iendo u s o excesivo de la pr is ión .

La p r i m e r a re fe renc ia s ignif icat iva p r o c e d e de los d a t o s del Conse jo de E u r o p a s o b r e el v o l u m e n de pob lac ión p e n i t e n c i a r i a en s u s d i f e r en t e s E s t a d o s

(continuación de nota 7 de p. 12) do por 10.000, la media mensual de noticias sobre delincuencia va referida al diario El País, y el porcentaje de preocupación por el delito alude a la media anual de encuestados por el CIS que incluyeron la delincuencia entre los tres principales problemas de España. En todo caso, el gráfico, al comparar medidas heterogéneas, tiene valor sólo en la medida en que permite registrar la discrepante evolución entre las tres variables aludidas.

.Véase, con más precisión, en gráfico 6.

Véase un análisis detenido de la influencia de los medios de comunicación en los sentimientos sociales de inseguridad, en SOTO NAVARRO, "La influencia de los medios en la percepción social de la delincuencia", RECPC, 2005.

10 Véase la tasa de criminalidad con más precisión en gráfico 6. Los datos de preocupación y miedo al delito proceden de las encuestas mensuales del CIS.


miembros 1 1 » Al a ñ o 2 0 0 3 , E s p a ñ a , p e s e a l a s b a j a s t a s a s de c r i m i n a l i d a d q u e , h e m o s v i s to , m u e s t r a en el c o n t e x t o e u r o p e o , o s t e n t a t a s a s d e e n c a r c e l a m i e n to m u y c e r c a n a s a la m e d i a del c o n j u n t o de E u r o p a , m e d i a , p o r o t r a p a r t e , q u e se e leva n o t a b l e m e n t e d e b ido a la p r e s e n c i a de n u m e r o s o s p a í s e s de E u r o p a o r i e n t a l . Si c o m p a r a m o s l a s t a s a s e s p a ñ o l a s c o n l a s de los g r a n d e s p a í s e s de la U n i ó n E u r o p e a , sólo Ing l a t e r r a / G a l e s y Po lon ia l a s s u p e r a n , c o m o se a p r e c i a en el gráfico 12.

GRÁFICO 12 TASA COMPARADA DE POBLACIÓN RECLUSA POR 100 .000 HS.

AÑO 2 0 0 3 Tasa comparada de población reclusa por 100.000 hs.

Año 2003

« • ^

A s u vez, el gráfico 13 refleja con c la r idad cómo d e s de 1996 se h a p roduc ido u n i n c r e m e n t o i n c e s a n t e de la t a s a de poblac ión pen i t enc i a r i a en E s p a ñ a , q u e se h a ace le rado n o t a b l e m e n t e a pa r t i r de 2 0 0 1 .

11 Véase Space I, Survey 2003, Council of Europe Penal Sta-tistics, 2004.

16 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLES

GRÁFICO 13 EVOLUCIÓN DE LA POBLACIÓN PENITENCIARIA EN ESPAÑA

(1992-2004)

Fuente: García España/Pérez Jiménez Informe ODA 2005.

Por lo demás, el siguiente gráfico 14 nos recuerda algo bien conocido desde hace tiempo: en 2004, más del 77% de los penados se encuentran en prisión por la comisión de delitos patrimoniales, predominantemente hurtos y robos, o delitos relativos a drogas.

GRÁFICO 14 POBLACIÓN PENITENCIARIA PENADA POR TIPOLOGÍAS DELICTIVAS

AÑO 2 0 0 4

25.000

20.000

15.000H

. 10.000

5000-

n . n Orden Libertad Resto Personas Salud Patrimonio público sexual pública

Fuente: Elaboración propia a partir de datos oficiales.


Una percepción visual de impacto nos la suministra el gráfico 15, en el que, tomando como base 0 el año 2000, se representan las evoluciones porcentuales del número de delitos conocidos, del número de detenciones llevadas a cabo, y de la población reclusa.

GRÁFICO 15 EVOLUCIÓN HECHOS CONOCIDOS, DETENCIONES,

POBLACIÓN PENITENCIARIA BASE AÑO 2000

2000 2001 2002 2003 2004

-Hechos delictivos conocidos _»_Detenciones -*_Población reclusa


Se puede , pues , concluir que el s i s tema de penas español descansa de m a n e r a exagerada en el empleo de la prisión, lo que t ransmi te u n a imagen, cuando menos , an t i cuada de n u e s t r a política criminal. No parece que España se haya incorporado al grupo de sociedades desarrol ladas que, al margen de la intens idad punit iva que man tengan , se esfuerzan por diversificar su s is tema de sanciones p a r a evitar los costes de todo tipo que el abuso del encarcelamiento conlleva.

18 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES

5. LA DELINCUENCIA DE MENORES EN ESPAÑA

Si a t e n d e m o s a las infracciones m á s graves q u e p u e den cometer los m e n o r e s y que , por ello, jus t i f ican s u de tención por las fuerzas de segur idad , a p r e c i a m o s en el gráfico 16 que t i enen u n a t e n d e n c i a m á s b ien a la baja , s in que se h a y a n s u p e r a d o los niveles del a ñ o 2 0 0 0 en los c u a t r o a ñ o s s igu ien tes , y m o s t r a n d o los a ñ o s 2 0 0 3 y 2 0 0 4 u n suces ivo descenso .

GRÁFICO 16

Detenciones "de menores

2000 2001 2002 2003 2004

Fuente: Elaboración propia a part ir de datos oficiales.

Si a con t inuac ión ana l izamos las c lases de delitos q u e cometen los menores , observamos en el gráfico 17 q u e los delitos con t ra el pa t r imonio , y m á s en concre to los robos y h u r t o s , e s t á n sobre r rep resen tados , incluso en m a yor med ida que en los adu l tos , de forma que el res to de infracciones delictivas t ienen u n a p resenc ia residual 1 2 .

12 Aprecíese, por otro lado, que con el fin de lograr una visua-lización correcta, dada la gran frecuencia de comisión de estos delitos, he debido descomponer en dos columnas los delitos patrimoniales cometidos por menores, reservando la segunda sólo para las sustracciones de y en vehículos.


GRÁFICO 17 ESTRUCTURA DE LA CRIMINALIDAD DE LOS MENORES DELITOS

EJ 1 Robos, hurtos y otros

• 2. Sustracciones

vehículos

• 3. Homicidios

O 4. Lesiones

• 5. Libertad sexual

E3 6. Drogas


El gráfico 18 conf i rma lo an ter ior , c e n t r á n d o s e en el n ú m e r o de homicid ios y s u s c l a ses , c o n s u m a d o s o int e n t a d o s , rea l izados por m e n o r e s de 18 a ñ o s en los ú l t imos c inco a ñ o s : se a p r e c i a n cifras e s t ab l e s , en to rno a los 70 a n u a l e s , frente a u n a m e d i a de 1.450 en los a d u l t o s en ese m i s m o per íodo.

G R Á F I C O 18 EVOLUCIÓN DE LOS HOMICIDIOS REALIZADOS POR MENORES

90

80

70 -

60 -

50 •

40 •

30 -

?0 -

10 -

0 • 1 1 ? . - .. i Año 2000 Año 2001 Año 2002 Año 2003 Año 2004


20 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS

El gráfico 19 intenta descomponer la delincuencia de menores de acuerdo con las tipologías delictivas realizadas, pero diferenciando entre tres grandes grupos: los menores de 16 y 17 años, los de 14 y 15, y los que tienen una edad inferior a 14 años y que, según la regulación española, no son responsables penalmente. Con estas diferenciaciones se pretende, en primer lugar, responder a las inquietudes manifestadas sobre la pretendida frecuencia de actividad delictiva por parte de menores de 14 años, y, en segundo lugar, dar u n a explicación plausible, aunque parcial, al alegado incremento de la criminalidad de los menores en los últimos años.

GRÁFICO 19 RELACIÓN EDAD/TIPOLOGÍA DELICTIVA EN MENORES

AÑO 2 0 0 4

1 Robos, hurtos y otros

2 Sustrae, de y en vehículos

3. Homicidio

4 Lesiones

5 Droaas

6 Libertad sexual

488

82

1

22

10

13

4513

1777

16

380

128

162

7095

2869

55

767

509

188

Fuente: Elaboración propia a partir de datos oficiales


En efecto,-podemos apreciar que el número y gravedad de las conductas delictivas realizadas por menores de 14 años son muy limitados, por lo que no estaría justificado un adelanto de la edad en la que los menores puedan ser responsables penalmente. Lo que procede es una mejora de las actuaciones en el ámbito de la protección social de menores por debajo de esa edad.

Igualmente, la preocupación por u n a mayor criminalidad de los menores no puede olvidar, como ya se ha puesto de manifiesto en otros estudios empíricos13, que la ley española 5 /2000, de responsabilidad penal de los menores, incluyó bajo su ámbito a u n tramo de edad, el de los 16 y 17 años, antes tratado conforme al derecho penal de los adultos y que constituye el grupo de menores con mayor prevalencia delictiva. Los datos acabados de suministrar apoyan esta explicación: las cifras de delitos cometidos por el tramo de edad más alto casi siempre duplican e, incluso, triplican las cifras del tramo de edad precedente.

6. EL CONTROL PENAL DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

La determinación de la-tasa de criminalidad de los extranjeros en España es u n a tarea ardua, que tropieza con importantes problemas metodológicos. En cualquier caso, estudios criminológicos solventes aceptan que a partir de los insuficientes y poco matizados datos disponibles los valores resul tantes se s i túan entre tres o cuatro veces por encima de los correspondientes a la población nacional, según se incluya o no a

Véase, por ejemplo, GARCÍA PÉREZ, O., "Estudio compara tivo sobre la aplicación de las leyes de responsabi l idad penal del menor 4 / 1 9 9 2 y 5 / 2 0 0 0 . I", Boletín Criminológico, n° 69, noviembre 2 0 0 3 .


la poblac ión ex t r an je ra t r a n s e ú n t e 1 4 . Las def ic ientes cond ic iones económicas y soc ia les en l a s q u e se en c u e n t r a u n a b u e n a p a r t e de la i nmig rac ión i r regular , s u e s t r u c t u r a de e d a d y sexo, y s u l uga r de r e s idenc i a , son a l g u n o s de los factores q u e d a r í a n r a z ó n en g r a n m e d i d a de es te h e c h o .

Sin embargo , hay a l g u n a s referencias c u a n t i t a t i v a s que son út i les p a r a colocar en s u deb ido contex to la c r imina l idad de los ex t ran jeros . El gráfico 2 0 s igu ien te n o s m u e s t r a q u e la evolución de las de t enc iones por infracción pena l en E s p a ñ a p r e s e n t a , en los dos ú l t i m o s a ñ o s , u n perfil no m u y d is t in to e n t r e nac iona l e s y ext ranjeros . N a t u r a l m e n t e , p a r a poder real izar ta l afirmac ión es necesar io diferenciar en t r e los ex t ran je ros de ten idos por delito y aquel los q u e lo son por comete r

14 GARCÍA ESPAÑA, "Análisis cuantitativo de la delincuencia de

inmigrantes", Boletín Criminológico, n° 49, septiembre-octubre 2000, con datos de 1997, estimó que los detenidos extranjeros por comisión de delitos o faltas se movían en una horquilla entre el 1,9 y el 2,7 por cada 100 extranjeros, correspondiendo el primer valor a los resultados obtenidos incluyendo la población transeúnte, y el segundo atendiendo únicamente a la población residente, regular o irregularmente; la tasa equivalente de la población nacional se encontraba en 0,55. A su vez GARCÍA ESPAÑA y PÉREZ JIMÉNEZ, "Evolución de la delincuencia en España y Andalucía...", cit., ps. 61, 146-147, con datos del año 2003, y sin tener en cuenta la población extranjera transeúnte, calculan una tasa de detenidos extranjeros por delitos y faltas de 2,8 por cada 100, mientras que la tasa nacional se encontraría en 0,56. Véase asimismo una valoración de las importantes dificultades metodológicas para llegar a cálculos fiables, en ROLDAN BARBERO. "Problemas metodológicos en la investigación de la delincuencia de inmigrantes", en FERNANDEZ DE GAL - GARCÍA LAÑO (dirs.), Inmigración y derechos de los extranjeros, Publicaciones de la Universidad de Córdoba, 2005, ps. 203 y ss.


u n a infracción admin i s t r a t i va , l igada, por lo genera l , a la s i tuac ión i r regu la r en la q u e se e n c u e n t r a n . H e c h a e s t a d i s t inc ión , se p u e d e conc lu i r q u e la evolución de la de l i ncuenc i a de ex t ran je ros , a j u z g a r por las de t en c iones q u e suf ren , no m u e s t r a c a r a c t e r e s p r e o c u p a n t e s a u n c o n s t a t a n d o s u t e n d e n c i a genera l creciente 1 5 .

GRÁFICO 20 EVOLUCIÓN DE DETENCIONES DE ESAÑOLES/EXTRANJEROS

(1997-2004)


Sin embargo, el u s o de la prisión p a r a aborda r la del incuencia de extranjeros m u e s t r a u n a tendencia al alza desde hace u n a década , y se h a inc rementado notablem e n t e desde el año 2000 , como se p u e d e apreciar en el gráfico 2 1 . Es pronto todavía p a r a saber en qué med ida la

Cabe añadir que en el gráfico recogido en texto se incluyen tanto detenciones por delito como por falta, lo que, dadas las condiciones establecidas por el art. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para proceder a detenciones por falta, implica necesariamente que se detenga en un porcentaje mucho más alto a extranjeros que a nacionales por la comisión de infracciones penales leves, lo que naturalmente afecta a las cifras absolutas de detenciones de aquéllos.


reforma que ha tenido lugar en el art. 89 del Código Penal en 2003, potenciando la expulsión de extranjeros como alternativa a la prisión, va a frenar ese incremento.

GRÁFICO 21 EVOLUCIÓN PORCENTUAL DE LA POBLACIÓN

RECLUSA ESPAÑOLA Y EXTRANJERA

(1996-2004)

1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

Fuente: Anuario estadístico del Ministerio del Interior, 2004.

Un dato, sin embargo, que da un margen de actuación en este tema, es el resultante de la comparación de las cifras de población reclusa extranjera en los diferentes países del Consejo de Europa16. Naturalmente, dado el sentido de las migraciones, cabe esperar que los países de Europa occidental tengan porcentajes sustancialmente más altos que los de Europa oriental, y efectivamente así es. Sin embargo, la situación española, cuando ya se ha producido la aceleración del

1 6 Véase Space I, Survey 2002, Council of Europe Penal Sta-tistics, 2003 .


incrementa de la población reclusa extranjera que acabamos de ver, es relativamente satisfactoria pues, pese a encontrarse por encima de la media de toda Europa, se localiza por debajo de los grandes países occidentales de la Unión europea, con la excepción de Francia, como destaca el gráfico 22.

GRÁFICO 22

Tasa comparada de población reclusa extranjera Año 2002

0 5 10 15 20 25 30 35

Fuente: Space I. 2003

En suma, sin negar el origen extranjero de u n a parte de la criminalidad española, no se puede decir que su presencia sea determinante a la hora de explicar los actuales niveles de delincuencia españoles.

7. RECAPITULACIÓN

Los datos precedentes han puesto de relieve, en primer lugar, que España posee bajas tasas de criminalidad, en comparación con el conjunto de Europa y con los grandes países de la Unión Europea. Sólo en relación con los delitos contra el patrimonio, singularmente robos con violencia e intimidación, presenta niveles claramente su-


periores a la media. En sentido contrario, llama la atención el reducido número de homicidios consumados.

La tasa de criminalidad española está experimentando un incremento moderado en la últ ima década, aunque significativamente inferior a la que sufrió en los años ochenta del pasado siglo. Por otra parte, el aumento está descansando de modo especial en las faltas, que tienen un fuerte ascenso, mientras que el incremento de los delitos es mucho más moderado y con frecuentes altibajos.

En cualquier caso se mantiene la estructura tradicional de la criminalidad española, en la cual los robos y hurtos dan cuenta de casi las % partes de los comportamientos delictivos conocidos. Por lo demás, ni siquiera la reciente persecución intensa de los delitos de malos tratos es capaz de alterar la escasa representación que los delitos contra las personas han acostumbrado a tener en la delincuencia española.

Parece, asimismo, claro que la atención que los medios prestan en los últimos años a la criminalidad, y la preocupación que ésta susci ta entre la c iudadanía, han crecido de manera desproporcionada, y no siempre de forma pareja, a la efectiva evolución de la delincuencia.

Es indudable que España abusa de la pena de prisión. Posee una de las tasas de encarcelamiento más altas entre los grandes países de la Unión Europea, y. su población penitenciaria registra u n fuerte crecimiento desde 1996, acrecentado a partir de 2001. Ese crecimiento no guarda relación con la evolución de la delincuencia, medida a partir de los hechos delictivos conocidos y del número de detenciones por comisión de delitos producidas. Ya hemos señalado, en el apartado correspondiente, cómo esa realidad es reflejo de


u n a política~criminal anquilosada en lo que se refiere al desarrollo del sistema de sanciones17.

Tampoco responden tan altas cifras a u n a modificación en la composición de la población reclusa: como ya es tradicional, más de 3A partes de los penados están en la cárcel por la comisión de delitos contra el patrimonio o relativos a drogas.

La delincuencia grave de menores muestra , en los últimos años, una tendencia a la baja, a juzgar por el número de detenciones producidas. Por lo demás, todo lo que no sean hurtos y robos tiene u n a presencia residual en la criminalidad de los menores. No se aprecia u n a tendencia al incremento de los delitos contra las personas, como se ve en la estabilidad que muestran los homicidios intentados o consumados en el último quinquenio.

El tramo de edad más alto, los 16 y 17 años, concentra en gran medida la criminalidad juvenil, has ta el punto de que duplica o triplica, según los casos, las cifras del tramo inferior, 14 y 15 años. Los menores de 14 años, no incluidos en el derecho penal juvenil, apenas delinquen.

Con mucha cautela puede afirmarse que los extranjeros muest ran una tasa de criminalidad superior a la de los nacionales. Sin embargo, la evolución de las detenciones de extranjeros en los dos últimos años presenta u n a tendencia semejante a la concurrente en los españoles. Por el contrario, se aprecia un fuerte ascenso desde 2000 de su participación porcentual entre la población reclusa española, pese a que ese porcentaje sigue estando por debajo de casi todos los grandes países de Europa occidental.

7 Véase, más detenidamente, lo que se dirá en el Capítulo II.


A partir de este conjunto de datos creo que se puede concluir que la realidad delincuencial española no jus tifica el protagonismo adquirido por la inseguridad ciudadana en la agenda política y en la opinión pública de los años pasados, y que dio, y sigue dando, lugar a numerosas reformas de la legislación penal. El problema mayor que tiene en estos momentos la política criminal española es el anticuado sistema de reacción penal que emplea, y que ha dado lugar a tasas de encarcelamiento insostenibles. Allí deberían concentrarse los esfuerzos.

Más allá de esto, es urgente diseñar políticas sociales de integración de los extranjeros residentes, que permitan neutralizar las condiciones desfavorables que fomenta su, aparentemente, excesiva representación entre los delincuentes. Y no estaría mal, de u n a vez por todas, preguntarse qué peculiaridades concurren en España, o quizás en sus rut inas de persecución penal, para que, con independencia de las notables mejoras en su desarrollo económico, la delincuencia patrimonial presente u n a frecuencia desconocida en otros países europeos. Por último, cuesta trabajo identificar, con los datos disponibles, la pretendida gravedad y frecuencia de la delincuencia de menores.

CAPÍTULO II

LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE PENAS EN EL ÚLTIMO CUARTO DEL SIGLO XX: 1975-2003

Este capítulo tiene tres objetivos fundamentales: en primer lugar, aspira a describir y valorar las sucesivas configuraciones que ha adquirido el sistema de penas español desde los estertores del franquismo hasta las últimas reformas penales producidas en 2003; en segundo lugar, pretende poner de manifiesto cuál ha sido la práctica de la imposición de penas hasta los momentos previos a la entrada en vigor de las reformas de 200318; en tercer lugar, quiere plantear propuestas de actuación, basadas en la realidad social, criminal y penitenciaria española, para llevar a buen término la sentida como imprescindible reforma del sistema de penas español.

10 La presumible reestructuración sustancial que va a producir en la práctica de imposición de penas la aplicación de las previsiones penales de las reformas de 2003 es pronto para valorarla en términos estadísticos, por lo que hemos optado por quedarnos en esta fecha clave en la configuración de la nueva política criminal española.


En todo momento, la entrada en vigor del nuevo Código Penal español de 1995 constituye un punto de inflexión, aunque no siempre en el sentido comúnmente esperado.

1. LAS REFORMAS DEL SISTEMA DE PENAS EN LA DEMOCRACIA:

1977-2003 a. La democracia española instaurada en 1977 he

redaba un viejo Código Penal, profusamente reformado por la dictadura franquista. Por su sistema de penas no se habían dejado sentir las corrientes reformadoras que, desde hacía algunos años, abogaban por la creación o potenciación de penas que pudieran constituir una alternativa a la omnipresente pena de prisión19.

b. Durante los casi veinte años que transcurrieron desde la instauración de la democracia has ta la entrada en vigor, en 1996, del nuevo Código Penal20, el sistema de penas heredado de la dictadura mantuvo su estructura básica21.

Sin duda, cambio cualitativo fundamental fue la supresión de la pena de muerte en tiempos de paz y, en

Véanse en España , por todos, SOLA-GARCÍA ARAN-HORMAZÁBAL, Alternativas a la prisión, PPU, 1986; CID-LARRAURI (coords.), Penas alternativas a la prisión, Bosch, 1997.

Entre los preceptos más relevantes, véanse los a r t s . 27 a 48, 70, 73 a 78, 9 1 a 100 del viejo CÓDIGO PENAL.

Período que, por lo demás , estuvo repleto de iniciativas encaminadas a la aprobación de u n nuevo código penal .

2 1 Véase la modificación de los ar ts . 27, 4 1 , 43 , 48 , 73 , 78, 83 , 93 y 100, entre otros, por LO 8 / 1983; la introducción de los a r t s . 57 bis b), 93 bis y 98 bis por LLOO 1 y 3 / 1 9 8 8 , y 3 / 1 9 8 9 , y la modificación de los ar ts . 26 a 28, 30, 33 y 42 por LO 17/ 1994.


mucha menor medida, la eliminación de la pena de interdicción civil que, por su amplitud, se equiparaba a una muerte civil. En términos cuantitativos, sin embargo, ambas penas se aplicaban raras veces.

El resto del catálogo de penas no sufrió, apenas, cambios materiales: sólo pueden mencionarse un par de restricciones de naturaleza garantista, a saber, la exigencia de conexión entre la pena de suspensión de profesión u oficio y el delito cometido, y la introducción del principio de proporcionalidad en el comiso de bienes de lícito comercio. A ello cabe añadir la extensión de la pena de privación del permiso de conducir a la de licencia de conducir ciclomotores.

La duración de las penas persistió inalterada. Con todo, se siguió aprovechando la capacidad para reducir la duración nominal de las penas que poseía la institución de la redención de penas por el trabajo, cuyo efecto se extendió a otros supuestos has ta entonces no incluidos.

En cuanto al desarrollo de alternativas a la prisión, se apreció en todo el período un deseo de hacer más generosa la regulación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, singularmente ampliando los supuestos de aplicación en condenas superiores a un año e inferiores a dos; asimismo, se aligeran los requisitos de concesión, aunque ello no sucede respecto de la nueva variante de drogodependientes.

En el marco, sobre todo, de la lucha contra el terrorismo, muy activo en este período, se optó' por otorgar beneficios sustanciales a los delincuentes terroristas que colaboraran con la justicia, lo que llevó a introducir, para estos casos, una suspensión total de la ejecución de la pena y una concesión de la libertad condicional tras el cumplimiento de 1/3 de la condena.


c. El nuevo Código Penal de 1995, por más que en su Exposición de Motivos se postula como reformador total del hasta entonces vigente sistema de penas a fin de alcanzar los objetivos de resocialización constitucional-mente prescritos22, lleva a cabo en términos materiales una moderada renovación del sistema de penas2 3 .

Una valoración sucinta de la transformación del sistema de penas en el nuevo Código Penal respecto de la situación anterior, puede formularse como sigue:

Se adopta una política decidida de supresión de las penas cortas, inferiores a seis meses, de prisión continuada, ocupando su lugar el arresto de fin de semana como pena original, o como sustitutiva de la responsabilidad personal subsidiaria. Con todo, los incumplimientos del arresto permiten volver a la prisión corta continuada.

Se incrementa, en la práctica, la duración de la pena de prisión: Por más que ya no puede superar los treinta años de duración, en lugar de los cuarenta de la regulación anterior, y que la duración de las penas de prisión previstas en las figuras delictivas se reduce en muchos casos, la eliminación de la redención de penas por el trabajo hace que el cumplimiento efectivo de las penas de prisión se prolongue, en la mayoría de las ocasiones, más allá de lo que resultaba con el viejo Código. Ello supone un cambio de orientación respecto de la extensión de la eficacia de la redención de penas que tuvo lugar en 1988.

Se tiende a privar de autonomía y relevancia a las penas restrictivas de libertad: se eliminan todas las conté-

no

Véase Exposición de Motivos de LO 10 /1995 del Código Penal.

2 3 Véanse, especialmente, a r t s . 32 a 57, 70.2, 76, 78, 80 a 93 del nuevo CÓDIGO PENAL.


nidas en el-viejo Código; se crean, dentro de las privativas de derechos, las de prohibición de residir en o acudir a ciertos lugares con u n a duración mucho menor que las que les precedieron, y la expulsión de extranjeros se configura como pena sustitutiva facultativa.

Las penas privativas de derechos son moderadamente potenciadas en diversos sentidos: las inhabilitaciones especiales, además de incluir nuevas variantes, pueden, en principio, ir referidas a cualquier derecho; se añaden o consolidan privaciones de realización de ciertas actividades, y se introduce u n a prestación personal, aunque limitada por el consentimiento, los trabajos comunitarios. Además se amplían notablemente sus límites máximos, en especial en las inhabilitaciones.

Se sientan las bases para que la pena de multa por cuotas pueda desempeñar un papel más relevante en el sistema de penas, al poderse acomodar con flexibilidad a la gravedad del delito y a la situación económica del culpable.

Se eliminan penas consideradas incompatibles con el estatus de ciudadano, singularmente la pérdida de la nacionalidad española y la privación del derecho al sufragio activo.

Prosigue la tendencia, ya iniciada a mediados de los ochenta, de fomentar alternativas al cumplimiento de la pena de prisión: el ámbito de la suspensión de la ejecución de la pena se amplía notablemente, surgen las nuevas posibilidades vinculadas a la sustitución de la pena de prisión, se restringe la necesidad de cumplir la responsabilidad subsidiaria en prisión, y la libertad condicional se vincula a requisitos menos estrictos24.

^ Véase, respecto de la libertad condicional, lo que se dice inmediatamente infra.


Una profundización coherente en estas instituciones hace que se vinculen al desarrollo por el penado de ciertas tareas y reglas de conducta encaminadas a fomentar la reinserción y prevenir la peligrosidad.

Por último, el cumplimiento de las penas por delincuentes terroristas y asimilados registra alteraciones sustanciales: no sólo se eliminan las previsiones legales que desde 1988 otorgaban generosos beneficios penales, en el marco de la suspensión de la ejecución de la prisión y de la libertad condicional, a los delincuentes terroristas y asimilados que colaboraran con la justicia25. Además, la posibilidad de referir el cómputo del tiempo para la libertad condicional a la totalidad de las penas impuestas en caso de concurso real, es una previsión claramente encaminada a retrasar o imposibilitar el disfrute de este beneficio por estos delincuentes.

En resumidas cuentas, el nuevo Código supone una apuesta, contenida, por la renovación del sistema de penas. La eliminación de las penas cortas de prisión y la puesta a disposición de nuevas penas, privativas de libertad o no, que podían ocupar su lugar, así como la potenciación de los cumplimientos alternativos de la pena de prisión iban en esa línea. Asimismo, la potenciación de las penas privativas de derechos abría nuevos campos de actuación. Sin embargo, el simultáneo reforzamiento de las penas medias y largas de prisión, y la ausencia de previsiones sobre los recursos materiales y personales que exigía la implementación de las mo-

2 5 Con todo, desde 1995 los delincuentes terroristas y narco-traficantes colaboradores con la justicia se pueden beneficiar de una rebaja en uno o dos grados de la pena en virtud de los arts. 579 y 376, CP, respectivamente.


destas reformas encaminadas a ofrecer alternativas a la prisión, reducían en buena medida las expectativas.

d. El conjunto de reformas que se han producido tras la aprobación del nuevo Código Penal de 1995, ha provocado u n a transformación sustancial del sistema de penas por ese Código diseñado26 . En términos generales, esa serie de reformas, singularmente las que han tenido lugar en 2003, ha dado lugar a un inusitado endurecimiento del sistema de penas del nuevo Código, el cual ha repercutido en casi todos sus componentes. Con todo, el redoblado empleo de la pena de prisión ha tenido el mayor protagonismo.

En efecto, las reticencias a limitar las penas medias, largas y muy largas de prisión, apreciables en el nuevo Código al no quererse sacar las debidas conclusiones de la supresión de la redención de penas por el trabajo, se convierten en una actitud decidida de recuperación de estas penas has ta límites desconocidos en el derecho penal franquista: se recupera el límite de los cuarenta años, ahora ya no atenuado por la redención de penas, y se cercenan contundentemente las posibilidades de suavizar el cumplimiento de este tipo de penas.

Esto último se refleja bien, por un lado, en el retraso del acceso al tercer grado de manera general en las penas de prisión de duración media, y en la obstaculización a su acceso, cuando no práctica imposibilidad de

2 6 Véanse especialmente arts. 33, 39 f), 48, 57, 83.1.1° bis, reformados por LLOO 11 y 14/1999; arts. 40.1 y 579.2 tras su reforma por LO 7/2000; art. 89.4, tras su reforma por LO 8/2000; arts. 33, 35, 36, 37, 40, 46, 48 a 53, 56, 57.2 y 3, 70.2, 71.2, 76, 78, 80 a 84, 87 a 93, tras su reforma por LLOO 7, 11 y 15/2003.


acceder, en las condenas a prisión que se hayan beneficiado significativamente de los límites a la acumulación de penas del concurso real. Se manifiesta, asimismo, en las dificultades o práctica imposibilidad para obtener la libertad condicional por quienes tienen problemas para acceder al tercer grado, lo que se agrava, para quienes se han beneficiado de los límites de acumulación de penas del concurso real, a la hora de satisfacer el requisito de superar las 2 / 3 o partes de la condena, y se remata mediante la exigencia de haber satisfecho ya la responsabilidad civil. Si se trata de terroristas o delincuentes integrados en organizaciones criminales, las dificultades añadidas para acceder al tercer grado y a la libertad condicional son, en la gran mayoría de los casos, insalvables, lo que sin duda es un resultado pretendido.

La exasperación de las penas muy largas, largas y medias de prisión viene acompañada de u n a reivindicación de las penas cortas de prisión continuada. La potenciación de éstas se percibe especialmente en la rebaja de su límite mínimo de seis a tres meses y en que ocupa, en la mayor parte de las ocasiones, el lugar antes cubierto por la pena, suprimida, de arresto de fin de semana, frente a un uso más limitado de la multa y de los trabajos comunitarios.

Las únicas instituciones tendentes a reducir el cumplimiento de la pena de prisión que progresan son la suspensión de la ejecución y la sustitución de la pena de prisión. La primera amplía notablemente su campo de actuación en los drogodependientes, aunque introduce medidas de signo opuesto en el régimen ordinario. En cuanto a la segunda, su progreso se limita a la ocupación del espacio del arresto de fin de semana por la pena de trabajos comunitarios y, en menor medida, la multa.

Otra decisión politicocriminal indubitable es la pro-


moción de las penas restrictivas de libertad. La contenida previsión de estas penas en la inicial versión del nuevo Código, se ve claramente desbordada por sus reformas posteriores: se crean dos nuevas penas, se enriquecen sus contenidos, y se potencian como penas accesorias y como reglas de conducta de diversas instituciones. La pena sustitutiva de expulsión también se potencia.

Por lo demás, tanto las penas anteriores como las penas privativas de derechos incrementan notablemente su duración: a la prolongación de los límites máximos, y a veces mínimos, ordinarios, se unen las elevaciones permitidas en casos extremos de elevación en grado, la admisión de excepciones a los límites genéricos establecidos en la parte general cuando así lo prevean ciertas figuras delictivas y, sobre todo, el que su duración como penas accesorias deba superar, de forma significativa en ciertos casos, la duración de la pena principal.

Todo ello da lugar a un sistema de penas fuertemente orientado hacia un uso intensivo de la prisión en todas sus variantes, que es compatible con un reforzado empleo de penas restrictivas de libertad y privativas de derecho que se limitan, en gran medida, a acompañar a las penas de prisión. Brilla por su ausencia u n a voluntad politicocriminal dirigida a ofrecer una alternativa a las penas privativas de libertad.

2. LA EVOLUCIÓN DE LAS PENAS IMPUESTAS EN LA DEMOCRACIA:

1975-2003

a. El breve análisis precedente nos ha mostrado cómo ha evolucionado, sobre el papel, el sistema de penas del derecho penal español en cerca de treinta años. Pero ese análisis queda incompleto si no intentamos averiguar cómo esas diversas estructuras punitivas se reflejan en la práctica de la imposición de penas por


la admin i s t r a c ión de jus t i c ia . Ella nos p u e d e ofrecer el c o n t r a p u n t o q u e p e r m i t a conf i rmar las va lorac iones y p ronós t i cos m á s a r r iba rea l izados .

Sin embargo , e s t a t a r ea excede en b u e n a pa r t e las p re t ens iones de es te t rabajo, lo que t iene q u e ver, de sde luego, con las l imitaciones pe r sona le s de qu ien esto e s cribe, pero t amb ién con la r educ ida información q u e s u min i s t r an las es tad í s t i cas judic ia les e spaño la s . En efecto, los da tos sobre p e n a s i m p u e s t a s por del i tos 2 7 t i enen ca renc ias como las s iguientes : 1). Sólo se pub l i can da to s desagregados de las Audiencias provinciales y J u z g a d o s de lo pena l , no así de los J u z g a d o s cen t ra les de lo p e n a l ni de la Audiencia nac ional , por lo q u e es tos ú l t imos órganos h a n de q u e d a r fuera de n u e s t r a cons iderac ión . 2). Sólo recogen las p e n a s i m p u e s t a s en sentencia, lo que s u p o n e que no se identifican las p e n a s privat ivas de l ibertad s u s p e n d i d a s o s u s t i t u i d a s en la fase de ejecución de sen tenc ia , ni las r e sponsab i l idades pe r sona le s subs id ia r i a s a c o r d a d a s en la m i s m a fase por impago de la p e n a de mu l t a , ni c o n s e c u e n t e m e n t e las p e n a s s u s -t i tut ivas q u e se h a y a n podido dic tar en los dos ú l t imos casos 2 8 . 3). El n ú m e r o de p e n a s q u e efectivamente se

No me voy a referir a las carencias relativas a la información sobre las penas impuestas a las faltas.

2 8 Véase críticamente, en el mismo sentido, CiD-Larrauri, et al, ¡Jueces penales y penas en España. Tirant, 2002, p. 21.

Cabe pensar que, desde el 29 de abril de 2003, fecha de entrada en vigor de la LO 8/2002, de juicios rápidos, se incluyen como penas impuestas las penas sustitutivas dictadas en sentencia por el juez de lo penal en virtud de lo previsto en el art. 789.2, LECrim. En cualquier caso, no hay ninguna mención a las penas suspendidas en sentencia por el juez de lo penal, posibilidad con-


i m p o n e en. s en t enc i a es cons ide rab l emen te m á s elevado q u e el q u e recogen e s t a s es tad í s t i cas , p u e s en ellas coinciden las cifras de deli tos enju ic iados y p e n a s imp u e s t a s , lo que significa q u e se c o m p u t a una única pena por delito, la pr inc ipa l o la m á s grave. E n c o n s e c u e n cia, q u e d a n fuera del c ó m p u t o las p e n a s a c u m u l a t i v a s c o n s i d e r a d a s m e n o s graves y las p e n a s accesor ia s . 4). E n las es tad í s t i cas de 2 0 0 3 no se recogen e x p r e s a m e n t e las p e n a s por delito q u e h a n podido impone r los j u e c e s de ins t rucc ión de g u a r d i a en s en t enc i a de conformidad d e s d e la e n t r a d a en vigor, el d ía 29 de abri l de 2 0 0 3 , de la LO 8 / 2 0 0 2 , l l a m a d a "de ju ic ios rápidos" 2 9 .

b . A s u m i e n d o las p r e c e d e n t e s l imi tac iones , voy a p roceder a real izar u n segu imien to , d e s d e fines de la d i c t a d u r a f r anqu i s t a h a s t a el a ñ o 2 0 0 3 , d e la evolución de los g r a n d e s grupos de penas en t é r m i n o s p o r c e n t u a les sob re el to ta l de p e n a s i m p u e s t a s .

El p r ime r g rupo e s t á cons t i tu ido por las p e n a s de pr i s ión supe r io r e s a veinte a ñ o s , q u e p u e d e n calif icarse

templada en el art. 794.2, LECrim. con anterioridad a la reforma de 2002, y mantenida en el vigente art. 789.2.

Y es dudoso que se hayan computado entre las penas impuestas por los jueces de lo penal, en virtud de la remisión de actuaciones prevista en el art. 801.4, LECrim. Sin embargo, las sentencias de conformidad dictadas por los jueces de instrucción constituyeron en 2003 un 57,95% de todos los procedimientos terminados como juicios rápidos. Véase "Informe sobre los juicios rápidos en el año 2003", Informes estadísticos, Consejo General del Poder Judicial, www.poderjudicial.es

Sobre otras lagunas en la recogida de datos de las estadísticas judiciales, véase DIEZ RIPOLLÉS, "La evolución del sistema de penas en España: 1975-2003", Revista Electrónica De Ciencia Penal Y Criminología (RECPQ, 2006, http//criminet.ugr.es/recpc .

http://www.poderjudicial.es

http://ugr.es/recpc


como penas muy largas. Luego viene el grupo de penas de prisión de duración larga y media, que va de los seis meses a los veinte años30 . A ellas les siguen los arrestos, esto es, el arresto mayor del viejo Código, y el arresto de fin de semana del nuevo Código31. A continuación, la pena de multa, que incluye las dos variedades del nuevo Código. Siguen las penas privativas de derechos, entre las cuales he preferido tratar separadamente la de privación del permiso de conducción, dada la relevancia obtenida tanto en el viejo como en el nuevo Código; el resto de penas privativas de derechos son las que merecieron tal conceptuación en uno u otro Código, con la salvedad de que he considerado penas restrictivas de la libertad aquellas que materialmente lo son, aunque en el nuevo Código se califiquen como pena privativas de derechos32. De todos modos, estas penas, que constitu-

dU Hubiera sido deseable que este grupo se subdividiera en las estadísticas judiciales en intervalos temporales de pena similares durante la vigencia del nuevo y del viejo Código; al no ser así, no podemos proceder a subdividirlo a efectos comparativos de todo el período de estudio. De todas formas, en relación sólo con cifras del nuevo Código, hemos procedido en un gráfico a esa descomposición.

1 Nótese que la pena de prisión de tres a seis meses no está contemplada por no haber entrado en vigor, por LO 15/2003, hasta el Io de octubre de 2004.

Por otra parte se incluyen, durante la vigencia del nuevo Código, arrestos de fines de semana y, más ocasionalmente, multas que tienen una duración propia de las faltas, lo que se debe en buena parte a que estamos ante una pena por delito que, al amparo del art. 71, CP, ha sufrido una reducción en grado que le ha hecho entrar en el ámbito propio de las penas de las faltas. Otras causas que podrían explicar esto, a las que aluden CID-LARRAURI, cit., p. 23, tendrán un escaso papel en nuestro estudio.


yen el último de los grupos de penas estudiados, no nos aportan demasiada información durante la vigencia del nuevo Código, debido a su carácter exclusivo de penas accesorias o sustitutivas que hace que no se recojan, por los motivos ya aludidos, entre las penas impuestas en las estadísticas judiciales33.

La Tabla 1, que recoge a continuación esos porcentajes, utiliza como punto de partida el año 1975, en cuyo mes de noviembre muere el dictador, y cuyas cifras no pueden reflejar todavía las consecuencias que las inminentes transformaciones políticas serían susceptibles de ocasionar en la reacción penal. De ahí pasamos a 1978, año en que, ya aprobadas las sucesivas amnistías34, se entra plenamente en el quehacer legislativo y judicial del régimen democrático. A partir de ese momento se analizan, en una serie uniforme, dos años por cada quinquenio hasta llegar a 1997, primer año en que se pueden empezar a apreciar los efectos del Código Penal de 199535. Desde ese momento se incorporan las cifras anuales hasta 200336 .

02 A saber, las penas de prohibición de residir en o de acudir a ciertos lugares, la de aproximarse a la víctima u otras personas, la de comunicarse con esas mismas personas, y la de expulsión de extranjero.

De hecho, el único valor numérico que aparece una vez operativo el nuevo Código se debe a la imposición de la pena de expulsión, presumiblemente impuesta como sustitutiva en sentencia tras la entrada en vigor de la LO 15/2003 que prevé, ex novo, tal cosa.

34 Véanse RR.DD.LL. de 30 de julio de 1976 y 14 de marzo de 1977, y Ley de 15 de octubre de 1977.

3 5 El Código Penal de 1995 entra en vigor el 25 de mayo de 1996, Dispos. final 7a, CP.

3 6 Del total de penas impuestas sobre el que se ha calculado


TABLA 1 PORCENTAJES DE GRUPOS DE PENAS IMPUESTAS

AUDIENCIAS PROVINCIALES Y JUZGADOS DE LO PENAL

ESPAÑA ( 1 9 7 5 - 2 0 0 3 )

1975 1978 1980 1983 1985 1988 1990 1993 1995 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003

Prí

sió

n>

20

0,07 0,07

0,1 0,13 0,13 0,15 0,17 0,12 0,1

0,03 0,02 0,01 0,02 0,01 0,02 0,01

Pri

sió

n

6m

-20

17,92 20,41 18,48 18,96 17,71 23,64 34,39 29,03 25,84 34,45 46,17 51,96 54,16 54,5

55,24 53,39

Arr

est

o

30,76 28,41 34,41 31,71 35,83 35,13 30,09 30,82 30,71 23,51 15,07 11,36 9,54 8,08 6,9

6,15

Multa

50,91 48,14 46,67 48,67 46,03 40,84 35,22 38,78 42,95 36,95 18,85 14,48 13,03 12,13 14,06 20,96

Priva

ción

conduce

.

0,25 2,9

0,29 0,5

0,28 0,24 0,03 1,17 0,34 4,98 19,7

21,19 21,88 23,9

23,56 19,35

Pri

vaci

ón

de

rech

os

0,014 0,002 0,001 0,003 0,005 0,007 0,096 0,086 0,062 0,079

0,2 0,64 1,35 1,38 0,09 0,11

Rest

ricc

. lib

ert

ad

0,07 0,05 0,03 0,01

0,009 0,008 0,007 0,002 0,003 0,004

0,02

Fuente: Elaboración propia a partir de Estadísticas judiciales. Instituto nacional de estadística .

La tabla precedente nos permite sacar unas cuantas conclusiones relevantes:

- Las penas muy largas de prisión tienen, durante todo el período, como era esperar, u n a presencia porcentual muy reducida. De todos modos, los años ochen-

el porcentaje se h a excluido la cifra de "no consta", referida al tipo de pena impuesto.

Véase www.ine.es .

LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 4 3

ta y parte de los noventa muest ran cifras significativamente más altas, lo que puede explicarse por el recrudecimiento de la lucha antiterrorista que se registra en esa década y media.

- Mientras en los diez primeros años del período estudiado las penas de prisión de duración larga y media no pasan del 20% de las penas impuestas, y en los diez años siguientes no alcanzan, salvo algún repunte aislado, el 30%, dos años después de la entrada en vigor del Código de 1995 el porcentaje se coloca cercano al 50%, cifra que es superada en forma ininterrumpida desde 1999 has ta la actualidad.

- En agudo contraste con lo anterior, las penas de prisión cortas o arrestos, que superaban, en prácticamente todos los casos durante el período 1975 a 1995, el 30%, sufren un brusco descenso a partir de la aprobación del nuevo Código Penal, colocándose tras los dos primeros años de su vigencia en un valor equivalente a la mitad del precedente, para iniciar un continuo descenso que les coloca, en 2003, en un porcentaje levemente superior al 6%38.

- El incremento de las penas largas y medias de prisión no sólo contrasta con sus penas homologas de duración corta. La pena de multa, que se situaba en los diez primeros años del período en cifras cercanas al 50%, y en la segunda década en torno al 40%, desciende a cifras inferiores al 20% y aun al 15% una vez operativo el nuevo Código Penal.

Es de lamentar que no se agrupen las penas de prisión de forma que se puedan computar por separado aquellas que permiten por su duración la suspens ión de la ejecución; si se dispus iera de ese dato se podrían extrapolar resul tados de estudios basados en mues t r a s representat ivas - p . ej., CID-LARRAURI, op. cit .- pa ra hacer estimaciones respecto de c u á n t a s de las penas de prisión cortas o medias que figuran en las estadíst icas no se cumplen debido a que se acuerda la suspens ión de su ejecución. Véase, de todos modos, lo que se indica m á s adelante .

http://www.ine.es


- Significativa es, igualmente, la evolución de la pena de privación del permiso de conducir, que de cifras casi siempre inferiores al 1% antes de la entrada en vigor del nuevo Código, alcanza luego valores en torno al 20%. Sin embargo, el aumento de esta pena puede ser un mero efecto estadístico, que tiene probablemente que ver con u n a distinta valoración de cuál sea la pena más grave de las impuestas por el delito de conducción bajo la influencia de sustancias psicoactivas39.

- En cuanto a las restantes penas privativas de derechos, singularmente inhabilitaciones y suspensiones4 0 , se aprecia, dentro de los bajísimos niveles en que se mueven, un significativo incremento de su uso como penas principales en el nuevo Código.

- Las penas restrictivas de libertad se movieron siempre en frecuencias muy bajas durante la vigencia del viejo Código, por más que se imponían en más ocasiones que las penas privativas de derechos4 ], aunque esto últi-

3 9 Dado que sólo se incluye en la estadística la pena impuesta más grave, parece que con el viejo Código las penas previstas de arresto mayor o multa, que estaban bien integradas en las escalas graduales, se estimaban más graves que la también prevista de privación del permiso de conducir, que no figuraba en las escalas graduales; eso habría dejado de ser ya el caso cuando, con el nuevo Código, la pena de privación del permiso se confronta con penas de arresto de fin de semana o multa impuestas en niveles bajos.

Entre estas penas, la de trabajo en beneficio de la comunidad no tiene prácticamente presencia has t a 2003, lo que se explica porque sólo tras la LO 11 /2003 , en vigor desde el Io de octubre de ese año, se contempla esta pena como pena principal alternativa - en el art. 153 - y es, en consecuencia, recogida como tal en las estadísticas judiciales. En los años anteriores en que, muy ocasionalmente, aparece, se debe probablemente a que se h a impuesto en sentencia por un juez de lo penal como pena sustitutiva.

Siempre a salvo la pena de privación del permiso de conducir.

f


mo dejó de ser cierto a partir de 1990. Con el nuevo Código, su falta de consideración como penas principales las hace desaparecer de las estadísticas judiciales, por más que la reciente previsión de que se imponga en sentencia la pena sustitutiva de expulsión de extranjero hace que de nuevo tengan alguna presencia en tales estadísticas.

Si, a continuación, nos centramos en los grupos de penas que hasta 1997 superan el 90% y a partir de 1998 el 75%, de todas las impuestas, a saber, las penas de prisión largas y medias, las penas de prisión cortas, y la pena de multa, obtenemos el siguiente gráfico 1, construido sobre una secuencia uniforme de años.

El gráfico nos permite visualizar, de forma inmediata, el marcado descenso en la imposición de penas cortas de prisión y de multa que se produce en cuanto entra en acción el Código Penal de 1995, simultáneo al todavía más pronunciado ascenso de las penas medias y largas de prisión.

GRÁFICO 1 PORCENTAJES DE PENAS IMPUESTAS DE PRISIÓN

LARGA Y MEDIA, PRISIÓN CORTA Y MULTA

AUDIENCIAS PROVINCIALES Y JUZGADOS DE LO PENAL

ESPAÑA (1975-2003)

—•—Pris. 6m-20 ---» Arresto - * — Multa

Fuente: Elaboración propia a partir de estadísticas judiciales Instituto Nacional de Estadística.


Lo que se esperaba de un nuevo Código que pretendiera promocionar las alternativas a la prisión continuada era que crecieran significativamente las penas de multa y otras penas no privativas de libertad, y que los arrestos discontinuos descendieran limitadamente, dado que éstos debían sustituir parcialmente a las penas continuadas de arresto mayor. Simultáneamente, las penas de prisión larga y media deberían reducir marcadamente su presencia. Pero ha sucedido justo lo contrario42.

c. Podemos todavía atender al grupo de penas que más ha crecido tras la vigencia del nuevo Código, esto es, las penas de prisión largas y medias, y preguntarnos qué frecuencia tienen los diferentes subgrupos. La respuesta se encuentra en la Tabla 2.

TABLA 2

DISTRIBUCIÓN PORCENTUAL ENTRE LAS PENAS

IMPUESTAS DE PRISIÓN LARGAS Y MEDIAS

ESPAÑA ( 1 9 9 8 - 2 0 0 3 )

0» ''

o ,

5"" 1998

1999-

2000

2001

2002

2003

Pris

ión

10-2

0 añ

os

0,21

0,29

0,3

0,39

0,46

0,42

l l a 4 0,84

2,04

2,84

3,12

3,17

2,77

Pris

ión

6 m

eses

-

4 a

ños

98,92

97,66

96,85

96,48

96,37

96,8

Fuente: Elaboración propia a partir de estadísticas judiciales Instituto Nacional de Estadística.

4 Sólo el posible uso que se pueda estar realizando en un segmento de las penas de prisión media de la suspensión o sustitución de la ejecución de la pena de prisión, podría matizar algo esta conclusión.


Ciertas conclusiones saltan a la vista: - La gran mayoría de las penas de prisión impues

tas son penas de prisión inferiores a cuatro años. Es especialmente de lamentar la ausencia de datos judiciales que nos informen de cuántas , de entre las que se encuentran por debajo de los dos años, y si se trata de drogodependientes por debajo de los tres años, son suspendidas en su ejecución43. En cualquier caso se aprecia un continuo descenso de su representación porcentual en los últimos años, con la salvedad de 2003, a favor de las penas de mayor duración.

- Las penas de prisión largas, entre diez y veinte años, han duplicado su representación porcentual en los últimos años, con un incremento constante, levemente interrumpido en 2003.

- Las penas de prisión entre cuatro y diez años también progresan en su representación porcentual, con la excepción de 2003.

- Las cifras de 2003, que interrumpen en mayor o menor medida la tendencia registrada desde 1998, en ningún caso retrotraen las cifras a valores anteriores al año 2000.

d. Por último, sería útil confrontar los datos precedentes con el volumen de suspensiones de ejecución y sustituciones de la pena de prisión que se practican, tanto en sentencia como en la fase de ejecución, así como con el volumen de libertades condicionales concedidas. Ello nos permitiría valorar el rigor en la aplicación de la pena de prisión impuesta.

4 Véanse arts. 80 y ss., CP, antes de su reforma por LO 15/2003. Infra se ofrecen algunos datos no procedentes de estadísticas judiciales sobre penas de prisión suspendidas en su ejecución.


De nuevo t ropezamos con las c a r enc i a s de las es tad í s t i cas e s p a ñ o l a s , de modo q u e no d i s p o n e m o s de da tos pub l i cados sobre el n ú m e r o de s u s p e n s i o n e s de ejecución de la p e n a de pr is ión o de l ibe r tades condiciona les o to rgadas . En c u a n t o al v o l u m e n de s u s t i t u c i o n e s de p e n a , tengo la impres ión de q u e ni s iqu ie ra exis ten ta les da to s ag regados 4 4 .

Cid Moliné h a ob ten ido d a t o s no pub l i cados s u m i n i s t r ados por el Registro Cent ra l de P e n a d o s y Rebeldes . Según ellos, el porcenta je de penas privativas de libertad r eg i s t r adas como suspendidas frente al total de las r eg i s t r adas , se e s t á i n c r e m e n t a n d o a c e l e r a d a m e n te desde 1998 4 5 : si en e s a fecha se r eg i s t r aban como s u s p e n d i d a s el 10 ,6% de t o d a s las p e n a s de pr is ión reg i s t r adas , t res a ñ o s m á s t a r d e el porcen ta je se h a b í a dupl icado - 2 0 , 8 % - , volviéndose a m á s q u e dup l ica r en los dos a ñ o s s igu ien tes , de forma q u e en 2 0 0 3 las p e n a s de pr is ión s u s p e n d i d a s r eg i s t r adas s u p o n í a n el 4 4 , 1 % de t odas las p e n a s de pr is ión r eg i s t r adas 4 6 .

4 4 CID-LARRAURI, et al, op. cit., ps. 66, 72-74, a partir de los re

sultados obtenidos en su estudio realizado sobre una muestra de los Juzgados de lo penal de Barcelona (ciudad) en abril y mayo de 1988, llegaron a la conclusión de que las sustituciones de pena de prisión se están utilizando muy limitadamente.

4 5 Véase CID MOLINÉ, "La suspensión de la pena en España: descarcelación y reincidencia", Revista de Derecho Penal Y Criminología (RDPy C), 2005, ps. 230-231.

4 Sin embargo, si la entrada en vigor del nuevo Código Penal podría explicar que el porcentaje de penas suspendidas pasara en tres años, iniciados en 1998 -obsérvese, en tablas y gráficos anteriores, cómo los años 1997 y 1998 suelen marcar la inflexión en la aparición de los efectos del nuevo Código-, de un 10% a un 20%, no está claro, a pesar de los argumentos que aporta CID MOLINÉ en nota 9, qué reforma legal o práctica jurisprudencial


Por otro lado, en la m u e s t r a e s t u d i a d a por Cid, La-r r a u r i y otros4 7 , referida a las s e n t e n c i a s d i c t a d a s por los J u z g a d o s de lo pena l de la c i u d a d de Ba rce lona en abr i l y mayo de 1998 , q u e d ó manif ies to que se a d o p t a b a la s u s p e n s i ó n de la p e n a de pr i s ión en u n 8 0 , 4 % de los c a sos en que e ra l ega lmente posible 4 8 .

E n el caso de las libertades condicionales, d i sponemos de a l g u n a s cifras que n o s p u e d e n da r a l g u n a luz sobre s u real aplicación. E n p r imer lugar, se p u e d e conocer el n ú m e r o de a s u n t o s sobre l iber tad condicional resue l tos por los juzgados de vigilancia peni tenc iar ia desde 1995 h a s t a 2 0 0 4 , en el bien en tend ido que s u resolución no conlleva necesa r i amen te la conces ión del beneficio. Pa ra hace r m á s uni forme la serie vamos a incluir s e p a r a d a m e n t e en la Tabla 3 , los a s u n t o s relativos a las l iberta-

podrían explicar que, en sólo dos años, 2002 y 2003, las cifras vuelvan a más que doblarse. Si a eso se une que las tendencias interanuales ascendentes o descendentes de las penas de prisión registradas difieren en más de la mitad de los casos de las correspondientes tendencias interanuales de ingresos en prisión -véase CID MOLINÉ, op. cit., p. 229-, divergencia aún más marcada respecto de las cifras de penas de prisión impuestas -véanse estadísticias judiciales en www.ine.es -, y que hay un pico interanual de descenso del conjunto de penas registradas en 1998 de un 69% y otro de ascenso en 1999 de un 97%, parece razonable pensar que existen determinados sesgos, que no estoy en condiciones de identificar, en las cifras facilitadas por el Registro central de penados y rebeldes.

4 Véanse CID-LARRAURI, et al, op. cit., ps. 56-59, 66-72, 104-109.

4 8 La cifra exacta no la dan los autores del estudio, pero surge de realizar el cálculo sobre el total de casos de la muestra susceptibles de ser resueltos mediante la suspensión de la pena de prisión. No se computan las suspensiones de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

http://www.ine.es


des condicionales a resolver de acue rdo con las reglas generales de los a r t s . 90 y ss . , CP, y los que , desde 1998, se resolvieron en vir tud del ar t . 197 del Reglamento penitenciario, referido a las l iber tades condicionales de ext ranjeros no res identes legalmente en E s p a ñ a 4 9 .

TABLA 3 ASUNTOS SOBRE LIBERTAD CONDICIONAL RESUELTOS POR J J W P P

ESPAÑA (1995-2003)

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

Arts. 90 y ss. CP

9.359

8.915

8.085

6.930

6.550

6.454

5.805

6.341

6.030

Art. 197 RP

-' - " -

472

331

249

401

383

Total

9.359

8.915

8.085

6.930

7.022

6.785

6.054

6.742

6.413

Fuente: Elaboración propia a partir de datos del Consejo general del Poder Judicial0' .

Más significativos son , s in d u d a , los d a t o s , oficialm e n t e no pub l i cados , q u e n o s ind ican el n ú m e r o de l iber tades condic ionales efect ivamente conced idas en E s p a ñ a . Cid Moliné los h a d a d o a conocer y los h a p u e s to en relación con la población m e d i a de p e n a d o s en los ú l t imos a ñ o s , de la forma q u e se m u e s t r a en la s iguiente Tab la 4 .

4 9 También incluye las libertades condicionales de españoles residentes en el extranjero. Véase art. 197, RP.

Véase www.poderjudicial.es


TABLA 4 LIBERTADES CONDICIONALES CONCEDIDAS SOBRE

POBLACIÓN MEDIA DE PENADOS

ESPAÑA (1996-2003) Población .Libert. condición. Porcentaje sobre

1996 :

1997*' 1998* -1999* 2000/ 2001

v2002 :* 2003 V

penados concedidas 33.724 "' 8.6$t 33.370 6.669 33.475 • ' 6.2Í5 34.830 " *'' 6.050 -35.580 ^ 5.6¿8 " ^ 4

36.588 5.453 38.796 í ;:"~ 5.*&'-"--" 42.082 -V • 5.062 -

Fuente: Cid Moliné. "The Penitentiary System

penados. 26 20 19 17 16 15 14 12

in Spain", , ment and Society.

De la información q u e se a c a b a de recoger sob re s u s p e n s i o n e s de ejecución de la p e n a de pr i s ión y l iber tades condic iona les , cabe conclu i r lo s igu ien te :

- La e s c a s a in formación l o n g i t u d i n a l d i spon ib le sob re p e n a s de pr i s ión s u s p e n d i d a s en s u e jecución a r ro j a d u d a s s o b r e s u fiabilidad, de fo rma q u e r e s u l t a a v e n t u r a d o p r o n u n c i a r s e sob re los efectos q u e la v igencia del n u e v o Código Pena l h a t en ido s o b r e s u f recuenc ia de conces ión . En c u a l q u i e r c a s o , e s t u d i o s m u é s t r a l e s a c r e d i t a d o s a b o n a n la idea de q u e se s u s p e n d e n u n n ú m e r o al to de las p e n a s d e p r i s ión s u s cep t ib les de ser lo .

- Por el con t ra r io , pa rece claro q u e la ins t i tuc ión de la l iber tad condic ional h a visto e m p e o r a d a s s u s posibil idades de desar ro l lo como c o n s e c u e n c i a de la e n t r a d a en vigor del Código Penal de 1995:

El n ú m e r o de a s u n t o s relat ivos a l ibe r tades condiciona l e s r e sue l tos por los J u e c e s de vigilancia pen i tenc ia ria h a sufrido u n drás t ico recor te d e s d e 1998 . Por lo de-

http://www.poderjudicial.es


más, las cifras obtenidas en 2000, inferiores, a su vez, a las de 1998 y 1999, no se han vuelto a alcanzar en los años siguientes, a pesar del continuado incremento de población penada hasta la fecha.

Asimismo, el número de libertades condicionales concedidas cayó bruscamente en 1997 y continúa descendiendo desde entonces. Como la población penada no ha dejado de crecer, el porcentaje de aplicación de este beneficio sobre el total promedio de ella supone, ahora, menos de la mitad de los valores de 199651.

3. LA IMPRESCINDIBLE REFORMA DEL SISTEMA DE PENAS EN UNA

SOCIEDAD DEMOCRÁTICA AVANZADA

La tasa de criminalidad española se mantiene, desde hace años, entre las más bajas del conjunto de Europa, encontrándose, por ejemplo, claramente por debajo de la correspondiente a cualquiera de los grandes países de la Unión Europea52; por otro lado, no ha registrado una evolución preocupante en los últimos años: tras un incremento fuerte y sostenido a lo largo de los años ochenta y una cierta estabilización hasta mediados de los años noventa del pasado siglo, inició, a partir de ese momento, un pausado incremento que se ha visto, incluso, algo frenado en los últimos tres años. Esta evolución se ve, además, con u n a luz distinta cuando se comprueba que los delitos propiamente dichos han tenido, desde fines de los ochenta has ta la actualidad, una tendencia predominante a la baja o a la estabilidad, y que han sido las faltas las que han registrado

5 1 Véase, igualmente, CID MOLINÉ, "The Penitentiary System in Spain", Punishment and Society, n° 7, 2005 , ps . 149-150.

5 2 Véase, al respecto, lo expresado en Capítulo I.


un incremento incesante y marcado desde comienzos de los ochenta, sobrepasando en número a los delitos a partir de 2002. Por lo demás, la criminalidad española mantiene su tradicional estructura, con los hurtos y los robos dando cuenta del 70% de las infracciones penales, quedando a u n a gran distancia porcentual el resto de delitos, patrimoniales o no53 .

Frente a esa realidad delincuencial, la realidad penitenciaria es bien distinta: España ostenta, en estos momentos, tasas de encarcelamiento sólo superadas entre los grandes países de la Unión Europea por Polonia e Inglaterra y Gales; en el conjunto del continente europeo se encuentra en torno al valor promedio, el cual es especialmente alto por incluir a numerosos países de Europa oriental. La tendencia alcista de la población penitenciaria española se inició a mediados de los noventa, coincidiendo con la aplicación regular del nuevo Código Penal, y se ha acelerado notablemente desde 2001. En cuanto a las tipologías delictivas que dan lugar al encarcelamiento, no hay novedades desde hace muchos años: cerca del 80% de todos los penados se encuentran en prisión por la comisión de delitos patrimoniales, singularmente hurtos y robos54.

Lo que esas contrapuestas realidades pueden significar se aprecia a simple vista en el gráfico 15 expuesto en el Capítulo anterior. Este desproporcionado uso de la prisión, que se acentuará en cuanto se sientan plenamente los efectos de las reformas de 2003, permite calificar al sistema de penas español de anticuado, injusto e ineficaz.

Es un sistema anticuado, porque España aún no se

Ibídem.

Ibídem.


ha esforzado seriamente por encontrar alternativas a la pena de prisión, a diferencia de lo que ha hecho todo el mundo desarrollado a lo largo de los años ochenta y noventa del pasado siglo. Este fenómeno de búsqueda de penas distintas a la cárcel no ha quedado confinado a aquellos países, como los escandinavos, que se han resistido con éxito a asumir el alarmista discurso de la inseguridad ciudadana5 5 , sino que países que representan el extremo opuesto, como Estados Unidos, también han dedicado importantes esfuerzos a garantizar un ámbito significativo de intervención al margen de la prisión: junto a los dos millones de reclusos, en Estados Unidos tres millones de personas se hallan sometidas a medidas de intervención penal extrapenitenciaria56.

El proceso de implantación del moderado intento de renovación del sistema de penas que supuso el Código Penal de 1995 ha sufrido un proceso de frenado en dos fases, que le ha colocado, primero, en punto muerto y, luego, en marcha de retroceso. La primera fase estuvo representada por la notoria falta de dotación de los recursos personales y materiales necesarios para poner en marcha las nuevas penas, unida a u n a inexistente reacción frente a las rutinas judiciales57. La segunda, por un persistente discurso politicocriminal de las fuerzas políticas mayoritarias que renegó de todo lo que no

5 Véase LAPPI-SEPPÁLÁ, "Política criminal y penas al ternat ivas a lá prisión en los países escandinavos", trad. de Cerezo Domínguez, Cuadernos de Política Criminal, 2006, passim.

5 6 Véanse WACQUANT, Las cárceles de la miseria, Alianza, 2001 , p. 83; MARTÍNEZ ESCAMILLA, "La orgía del encarcelamiento en Estados Unidos y la ideología que la sustenta . Conversaciones con Terry Kupers", RECPC, 2005, h t tp / /c r imine t .ugr .es / recpc p. el 1-2.

5 7 Véase, más ampliamente , en el Capítulo IV de esta obra.


fueran incrementos en el empleo de la prisión, y que se ha encargado de desmontar una buena parte de los tímidos avances del nuevo Código, en especial mediante las reformas que han tenido lugar en 2003.

Es, también, un sistema injusto. Lo es, en primer lugar, por su rigor: los datos ofrecidos en la Segunda Parte de este trabajo son suficientemente expresivos al respecto; a ellos se puede, quizás, añadir que el período de estancia media en prisión del conjunto de la población penitenciaria española duplica las cifras promedio europeas58. Pero su injusticia deriva, asimismo, de la in-sostenibilidad del modelo: sólo 9 de los 47 países del Consejo de Europa superan el nivel de hacinamiento de las prisiones españolas, y ello pese a tener una de las redes de establecimientos penitenciarios más modernas de Europa59; los programas de reinserción social en las prisiones no acaban de despegar ante unas condiciones de implementación tan desfavorables60; y resulta inimaginable que la sociedad española esté en condiciones de detraer los recursos necesarios para garantizar, mínimamente, la exigencia de la Constitución española de que la pena de prisión no prive al recluso de más derechos que aquellos directamente vinculados a la condena.

Y el vigente sistema de penas resulta, por si fuera poco, ineficaz. Un modelo punitivo que pivotea sobre la pena de privación de libertad, está desaprovechando

58 Así, datos de 2003 mues t r an que si la es tancia media en

prisión del conjunto de los países del Consejo de Europa es tá cifrada en 6,8 meses , en E s p a ñ a la cifra alcanza los 13,5 meses . Véase GARCÍA ESPAÑA-PÉREZ JIMÉNEZ, "Evolución de la delincuencia en E s p a ñ a y Andalucía...", cit., p. 104.

Véase GARCÍA ESPAÑA-PÉREZ JIMÉNEZ, ob. cit., p . 103.

Véase CID MOLINÉ, "El s is tema penitenciario en España", Jueces para la Democracia, n° 45 , 2002, ps . 21-22.


nuevos medios de intervención penal acomodados a la sociedad en que vivimos. Es heredero todavía de un Estado que se ve a sí mismo como mero garante del orden público, y que por ello diseñó un sistema de penas enfocado a quitar de la circulación a los delincuentes.

Sin embargo, el Estado del bienestar ha generado nuevos bienes, de gran estima por los ciudadanos, distintos o anejos al de la libertad ambulatoria, cuya privación o reducción considerable podría prevenir conductas delictivas futuras con u n a eficacia semejante o superior a la que se atribuye a la prisión.

Así, en la sociedad de consumo en la que vivimos, un desarrollo riguroso de la pena de multa, ajustada, como permite nuestra actual legislación, a los ingresos reales del culpable, puede afectar a su nivel y calidad de vida de u n modo lo suficientemente aflictivo como para que la citada sanción adquiera un relevante significado preventivo. Pero ello exige abandonar rutinas judiciales que han desactivado el potencial de esta pena mediante su aplicación diletante, y proporcionar a la administración de justicia medios rápidos y sencillos que permitan determinar el nivel económico del delincuente, así como imponer y asegurar el cumplimiento de sanciones pecuniarias de cuantía acorde con los fines pretendidos.

Del mismo modo, en el Estado intervencionista actual y en la limitada sociedad del bienestar que éste ha generado, los poderes públicos han asumido un papel cada vez mayor en la regulación y promoción del desarrollo personal de sus ciudadanos. Junto a la imprescindible reglamentación de actividades sociales muy diversas, se ha ido tejiendo una tupida red de incentivos, ayudas y auxilios sociales para que el individuo, directamente o a través de los colectivos económicos, sociales o de otro tipo en los que participa, pueda desarrollar su proyecto de vida personal.

El derecho penal debiera aprovechar ese hecho, de escasa relevancia en otras épocas históricas, para remode-


lar su sistema de penas de forma que potenciara las penas privativas de derechos ahora existentes y las ampliara a ámbitos hasta el momento no abarcados. Frente al tosco recurso al encarcelamiento, un cumplimiento exigente y reforzado de penas de inhabilitación profesional o que priven de la posibilidad de realizar determinadas actividades sociales, de sanciones que conlleven aprecia-bles prestaciones personales, o de reacciones que impidan al ciudadano beneficiarse de ayudas, subvenciones u otro tipo de aportaciones sociales, puede convertirse en uno de los medios preventivamente más eficaces para la transformación, dentro de un escrupuloso respeto del principio de proporcionalidad, del obsoleto sistema de penas que padece la sociedad española.

Por último, la práctica sancionadora no puede seguir utilizando en tan escasa medida las posibilidades que ya le ofrecen algunas previsiones punitivas: se echan en falta la organización, seguimiento y exigencia serios de programas curativos, formativos o con otra orientación resocia-lizadora en el marco de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y de la libertad condicional. Tampoco la administración ha sido capaz de organizar un buen sistema de cumplimiento de la pena de trabajos comunitarios, tan prometedora en ciertos niveles de criminalidad para que el delincuente perciba los daños causados.

Se trata, en suma, de incorporar las nuevas realidades y capacidades sociales a la hora de idear un sistema justo y eficaz de sanciones penales, que ha devenido inaplazable61. Lamentablemente, las reformas llevadas a cabo en 2003 se orientan, en su práctica totalidad, en la dirección equivocada, como ya se comienza a apreciar.

Véase el modelo elaborado por el GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, en su Propuesta alternativa al sistema de penas y su ejecución, y alas medidas cautelares personales, 2005, Tirant lo Blanch (distr.), que supone u n programa detallado y fundamentado de u n sistema de penas y su ejecución acorde con esas características.

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SEGUNDA PARTE

LOS NUEVOS MODELOS DE INTERVENCIÓN PENAL

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SEGUNDA PARTE LOS NUEVOS MODELOS DE

INTERVENCIÓN PENAL

CAPÍTULO III LA CRISIS CONTEMPORÁNEA DE LOS MODELOS DE INTERVENCIÓN PENAL

En la interpretación de la reciente evolución de la política criminal española, tan pródiga en reformas penales, procesales y penitenciarias, los penalistas, en la universidad y en la jurisdicción, muestran cierto desconcierto a la hora de abordar su análisis crítico. Pareciera como si los acontecimientos que se están produciendo no formaran parte del acervo de actuaciones sociales cuya posible aparición, al margen de su plau-sibilidad, había sido anticipada por los jur is tas . Esto genera una extendida actitud de despectivo rechazo hacia lo que se califica, sumariamente, como una política criminal oportunista.

Sin echar en saco roto este último calificativo, conviene, sin embargo, que nos preguntemos por las razones de esa incapacidad que los expertos de la política criminal tienen para analizar, con la necesaria ecuanimidad, decisiones y actuaciones que, por muy imprevistas que sean, no se puede negar que gozan de un

62 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLES

general izado respa ldo popu la r y de u n impu l so político de ampl io espec t ro ideológico. Creo q u e la explicación de semejan te perplej idad se debe , en b u e n a med ida , a que los pena l i s t a s e s t á n ana l i zando las t r ans fo rmac io nes ju r id icopena les en cu r so desde u n modelo anal í t ico equivocado o, por mejor decir, en t r a n c e de supe rac ión . Me refiero al modelo pena l ga ran t i s t a .

1. E L MODELO PENAL GARANTISTA

En efecto, conocido con diferentes d e n o m i n a c i o n e s a lo largo del p a s a d o siglo XX, es te modelo se ca rac te r i za en todo m o m e n t o por desa r ro l l a r u n a e s t r u c t u r a de intervención pena l au to l imi tada , h a s t a el p u n t o de que se h a l l amado a sí m i s m o "derecho pena l mínimo", g i rando en to rno a u n o s pocos pr incipios q u e , a r iesgo de s implificar d e m a s i a d o , pod r í amos e n u m e r a r como s igue:

a. La a t r ibuc ión de u n a eficacia l imi tada a s u s genu i -nos i n s t r u m e n t o s de in tervención, la n o r m a y la s a n ción pena le s . És tos sólo desa r ro l l a r í an efectos sociales percept ib les en la m e d i d a en que se e n c u a d r a r a n en u n contexto m á s ampl io , el del cont ro l social en general. Sólo en t an to y en c u a n t o el s u b s i s t e m a de cont ro l pena l coincidiera en s u s objetivos con los p r e t end idos por el res to de los s u b s i s t e m a s de control social -familia, escue la , v inculac iones c o m u n i t a r i a s , medio laboral, re lac iones sociales , opinión p ú b l i c a - y en la m e d i d a en que in t e racc iona ra r ec íp rocamen te con ellos, h a b r í a ga ran t í a s de que la in tervención p e n a l p u d i e r a condic ionar los compor t amien to s sociales . De ahí que se d e s c o n s i d e r a r a s u posible u s o como ar ie te p romoto r de t r ans fo rmac iones en los valores sociales vigentes .

b . Del iberada reducc ión de s u ámbi to de ac tuac ión a la tu t e l a de los p r e s u p u e s t o s m á s esenc ia les p a r a la convivencia. Fren te a las t e n d e n c i a s expans ivas de otros sec tores del o r d e n a m i e n t o jur íd ico , s i n g u l a r m e n t e del de recho adminis t ra t ivo , el de recho pena l g a r a n t i s t a


cons ide r a u n a v i r tud , a d e m á s de u n s igno inequívoco de u n a soc iedad bien in teg rada , q u e s u á r e a de in te r vención s e a la m í n i m a impresc ind ib le . E n e s a ac t i t ud h a j u g a d o u s u a l m e n t e u n pape l i m p o r t a n t e la c o n s t a tac ión de la n a t u r a l e z a e spec i a lmen te aflictiva de las s a n c i o n e s q u e le son p rop i a s , q u e e s t i m a supe r io r a la de cua lqu ie r otro medio de in tervención social , lo q u e jus t i f icar ía u n empleo m u y comedido de e l las 6 2 . Se convierte en l uga r c o m ú n q u e el de r echo pena l sólo debe a c t u a r frente a las infracciones m á s graves a los b i enes m á s i m p o r t a n t e s , y ello sólo c u a n d o no ex i s tan o t ros medios socia les m á s eficaces. Ello conlleva el olvido de todo tipo de p r e t e n s i o n e s e n c a m i n a d a s a s a lvagua rda r , a t ravés del de recho pena l , d e t e r m i n a d a s opc iones m o ra les o ideológicas en de t r imen to de o t r a s .

c. Profunda desconf ianza hac i a u n equi l ibrado ejercicio del poder sancionator io por pa r t e de los poderes públ icos . El derecho pena l de este modelo se s igue declar a n d o orgu l losamente heredero del l iberalismo político, y, en consecuenc ia , e s t ima u n a de s u s pr incipales t a r e a s la de defender al c i u d a d a n o , de l incuente o no , de los posibles a b u s o s y a rb i t ra r iedad del Es tado punit ivo. De ah í que coloque la protección del de l incuente , o del c i udada no potencial o p r e s u n t a m e n t e de l incuente , en el m i smo p lano que la tu te la de esos p r e s u p u e s t o s esencia les p a r a la convivencia a c a b a d o s de aludir. Ello expl icará las es t r ic tas exigencias a satisfacer por los poderes públ icos al es tablecer los compor t amien tos delictivos y las p e n a s p a r a ellos previs tas , a la h o r a de verificar la concu r renc i a de u n o s y la procedencia de las o t ras en el caso concreto, y en el m o m e n t o de la ejecución de las sanc iones . El

Sobre el trasfondo incorrecto de este razonamiento, véase DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría, Trotta, 2003 , ps. 74, 141-143.


temor a u n u s o indebido del poder punit ivo conferido al Es tado , que pud ie ra t e rmina r afectando al conjunto de los c i u d a d a n o s , impregna todo el a r m a z ó n concep tua l del derecho pena l garan t i s ta , desde los criterios con los que se identifican los contenidos a proteger, h a s t a aque llos que seleccionan las sanc iones a imponer , p a s a n d o por los que se o c u p a n de e s t r u c t u r a r u n s i s t ema de exigencia de responsabi l idad socialmente convincente .

d. Exis tencia de límites t r a s c e n d e n t e s en el empleo de sanc iones pena les . Así, los efectos sociopersonales pretendidos con la conminac ión , imposición y ejecución de las p e n a s , por m u y necesar ios q u e pa rezcan , en n ingun a c i r cuns tanc ia deben s u p e r a r ciertos confines. Uno de ellos es el de la h u m a n i d a d de las sanc iones , que viene a expresar que d e t e r m i n a d a s sanc iones , o d e t e r m i n a d a s formas de ejecución de sanc iones , son incompat ib les con la dignidad de la p e r s o n a h u m a n a , por lo que no p u e d e n imponerse , cua lqu ie ra que sea la en t idad lesiva del compor tamiento o la in tens idad de la responsabi l idad personal . Otro de los confines a no s u p e r a r es el de la proporcionalidad, en vir tud del cual la p e n a debe a jus ta r se en su gravedad a la del compor tamien to delictivo al que se conecta, debiendo m a n t e n e r u n a cor respondenc ia s u s tancial con él. F ina lmente , la p e n a debe fomentar o, al menos , no cer rar el pa so a la reintegración en la sociedad del de l incuente , idea és ta que se configura como u n derecho de todo c i u d a d a n o y se n u t r e t an to de u n a visión incluyente del o rden social como del reconocimiento de la cuo ta de responsabi l idad de la sociedad en la apar i ción del compor tamien to delictivo.

Pues bien, la tes is que qu i s ie ra exponer a c o n t i n u a ción es la de que es te modelo ya no nos d a las claves p a r a in te rp re ta r los rec ientes cambios pol i t icocrimina-les, por la sencil la razón de que és tos obedecen a u n a n u e v a forma de configurar y mode la r el control social penal . De ahí que las cr í t icas que se h a c e n desde el ga-


r a n t i s m o a- rec ientes dec i s iones legislat ivas pena l e s , se p i e rden en el vacío de la i n c o m p r e n s i ó n social. No son , por lo d e m á s , objeto de u n a c u m p l i d a répl ica por s u s p r o m o t o r e s , p o r q u e el nuevo modelo ca rece , todavía , de u n a suficiente e s t r u c t u r a c i ó n c o n c e p t u a l y pr incipial , la cua l t e r m i n a r á l legando t a r d e o t e m p r a n o y, con ella, el modelo a n t a g o n i s t a al del de r echo p e n a l ga ran t i s t a 6 3 .

2. E L MODELO PENAL RESOCIALIZADOR

El nuevo modelo que se e s t á a s e n t a n d o inició su devenir en a lgunos s i s t emas jur íd icos a n t e s que en ot ros , y en eso t iene m u c h o q u e ver el modelo pena l de intervención del que el modelo en c ie rnes se va desv incu lando .

En efecto, d u r a n t e los a ñ o s s e s e n t a y s e t e n t a del siglo XX c ier tos o r d e n a m i e n t o s ju r íd i cos t o m a r o n u n a decidida or ien tac ión a favor de lo q u e se l lamó "el modelo resocial izador". Es te modelo se imp lan tó c o n t u n d e n t e m e n t e en cier tos pa í se s ang losa jones , de modo especia l E s t a d o s Unidos y G r a n B r e t a ñ a , as í como en los e s c a n d inavos , en t r e o t ros l uga re s . S u impu l so lo recibía de la "ideología del t r a t amien to" , la cua l c o n s i d e r a b a q u e la legi t imación del de r echo p e n a l n a c í a de s u c a p a c i d a d p a r a resocial izar al de l i ncuen te , y q u e todo el i n s t r u m e n t a l pena l debía r e c o n d u c i r s e a e s a finalidad.

Se t r a t a b a de u n a idea q u e ya t en ía u n a larga t rad i ción, d e s d e los cor recc iona l i s tas e spaño l e s o posi t iv is tas i ta l ianos de la s e g u n d a mi t ad del XIX, p a s a n d o por las l l a m a d a s "escue las i n t e r m e d i a s " i t a l iana y a l e m a n a de los a ñ o s veinte y t r e in t a y las teor ías de la defensa social que florecieron en Italia y F ranc i a en los a ñ o s c u a r e n t a y c i n c u e n t a , t odas del ú l t imo siglo. Pero lo r e a l m e n t e novedoso fue que el con jun to de pa í se s a c a b a d o s de cit a r p re t end ie ron , d u r a n t e m á s de dos d é c a d a s , configu-

Véase el contenido del Capítulo VII.


r a r s u modelo de in tervención p e n a l de a c u e r d o con e s a idea de la resocial ización del de l incuen te . Ello implicab a u n a serie de decis iones significativas, en t r e las q u e se p u e d e n d e s t a c a r las s igu ien tes :

a. La p a u t a de actuación es, en efecto, la b ú s q u e d a de la reintegración en la sociedad del delincuente, objetivo al que h a n de acomodarse todos los demás . Eso conlleva que los otros efectos sociopersonales pretendidos tradicionalmente por la pena, quedaran en u n segundo plano o sufrieran u n descrédito sin paliativos. Éste era, s in duda , el caso de los dirigidos hacia el conjunto de la población, a saber, los encaminados a lograr u n a prevención general de los delitos mediante el aprovechamiento de los efectos mtimidatorio, corrector de socializaciones defectuosas, o reforzador de la adhesión a los valores sociales, que se susc i tan en los c iudadanos que perciben la reacción social negativa que el delincuente sufre t ras la comisión de u n delito. Pero, también, quedaban oscurecidos ciertos efectos dirigidos de modo directo a prevenir que el del incuente en concreto volviera a delinquir, como es el caso de la intimidación a su comportamiento futuro que éste recibe mediante la imposición de la pena, o s u inocuización p a r a c a u s a r daños a la sociedad mientras dure su es tancia en prisión.

b . La obtención de ese objetivo resocial izador exigía a r r u m b a r c ier tas c a u t e l a s p rop ia s del de recho p e n a l clásico. Así, se d i fuminan las referencias al h e c h o concreto real izado a la h o r a de d e t e r m i n a r la responsab i l i d a d de de l incuen te , p r e s t a n d o especial a t enc ión a s u s cond ic ionamien tos pe r sona l e s y sociales en el m o m e n t o de delinquir . Se p r o m u e v e n las p e n a s i n d e t e r m i n a d a s , cuya du rac ión y con ten ido q u e d a n d i r e c t a m e n t e condic ionados por la evolución r eg i s t r ada en el p roceso de re in tegración en la sociedad del de l incuen te .

c. La p e n a de prisión es objeto de u n a valoración a m bivalente. Por u n lado, se cons idera que proporc iona u n marco espacial y regimental que facilita las aproxima-


ciones r e e d u c a d o r a s a los de l incuen tes , de ah í que se fomente u n u s o de ella desprovis to , en la m e d i d a de lo posible, de los c o m p o n e n t e s aflictivos y con caracter ís t i cas diversas s egún las neces idades de t r a t a m i e n t o a que d e b a a tender . Por otro, se percibe que r e s u l t a difícil eludir las consecuenc i a s negat ivas i nhe ren t e s a todo inter-namien to y se i m p u l s a n , sobre todo en la s e g u n d a mi tad del período de vigencia del modelo resocial izador p e n a s a l te rna t ivas a la prisión con capac idades p a r a consegui r el m i s m o objetivo resocializador pero l levando el delincuen t e u n a vida total o pa rc ia lmente en l ibertad.

d. El abordaje de la de l incuenc ia se consol ida como u n a t a r e a de exper tos . Sin d u d a , compe te a los profesiona les de la policía y de la jur isdicción, pero s o b r e m a n e r a a u n conjunto de profesionales de las c iencias del compor tamien to que , a la b ú s q u e d a de las vías m á s eficaces p a r a ob tener la re integración social del de l incuente , a p o r t a n m a s i v a m e n t e s u s conocimientos en el m o m e n t o de la de te rminac ión de la p e n a y, s i ngu l a rmen te , d u r a n t e s u ejecución. Los políticos se inmiscuyen poco en lo que cons ide ran u n a labor técnica, y la c i u d a d a n í a en general no m u e s t r a d e m a s i a d o in terés , salvo s u c e s o s ocas ionales, en lo que se h a c e con los de l incuen tes .

Sin embargo, este modelo resocializador sufrió u n generalizado y rápido colapso desde mediados de los años se ten ta del siglo XX en los países que m á s se h a b í a n involucrado en él64. U n a breve exposición de las razones que llevaron a tal desmoronamien to podría ser como sigue:

a. C u n d e el d e s á n i m o ent re b u e n a pa r t e de s u s defen-

Un documento europeo especialmente ilustrativo en su momento, fue el elaborado a mediados de los años 70, y publicado en 1978 por el Comité Nacional Sueco para la Prevención del Delito, titulado, en su traducción española, "Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas", Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1979, passim.


sores respecto de la eficacia de las técnicas de tratamiento. Se extiende la idea de que se ha estructurado todo un sistema que, en último término, ofrece escasos frutos.

b. Se asienta la impresión de que el énfasis en la resocialización del delincuente constituía, objetivamente, una cortina de humo que velaba las responsabilidades de la sociedad en su conjunto, de los sectores sociales más favorecidos de ella, y de los propios órganos de control en el surgimiento de la delincuencia o, incluso, en la definición de lo que podía considerarse como tal. Los movimientos propios de la criminología crítica juegan un importante papel al respecto, desde fuera y desde dentro del modelo resocializador.

c. Se reavivan los argumentos propios del modelo ga-rantista que cuestionan la legitimidad de llevar a cabo injerencias tan intensas sobre los derechos y la personalidad del individuo delincuente. Se reclama, por un lado, el restablecimiento de las garantías individuales vinculadas a que la responsabilidad derive exclusivamente del hecho concreto realizado, a penas de duración determinada y a la reducción del arbitrio judicial y penitenciario. Se cuestionan, por otro lado, las pretensiones resocializadoras en la medida en que, con frecuencia, no se limitan a asegurar el futuro acatamiento externo de la norma por parte del delincuente, sino que aspiran a modificar profundamente la personalidad de éste.

d. Otros efectos sociopersonales de la pena, como la intimidación al conjunto de la sociedad, o la intimidación o inocuización del delincuente, recuperan su prestigio. La eficacia de lo primero exige catálogos de penas que guarden proporción con la gravedad de la conducta realizada, al margen de las características del delincuente. El desarrollo de lo segundo supone olvidar la exigencia de proporcionalidad cuando estemos ante delincuentes reincidentes, cuya confrontación exige largas condenas de prisión en buena medida ajenas a la evolución del interno.

CAPÍTULO IV

EL NUEVO MODELO PENAL DE LA SEGURIDAD CIUDADANA

Un autor británico, Garland, ha puesto de manifiesto que todas esas modificaciones en los modelos de intervención penal al uso se limitan a reflejar un cambio más profundo de las creencias y formas de vida de la sociedad moderna, el cual estaría transformando la política criminal. A tales efectos, colocándose en un nivel de análisis superior, ha intentado identificar un conjunto de rasgos que responderían a esos cambios en las actitudes sociales, y que constituirían, al mismo tiempo, un buen compendio del nuevo modelo de intervención penal en curso65 . Esas características han sido formuladas desde la experiencia reciente estadounidense y británica, es decir, en relación con sistemas jurídicos que respondían, has ta hace poco tiempo, al modelo penal resocializador. Sin embargo, considero que desenrollan un buen hilo conductor de las modificaciones que,

Véase GARLAND, The culture of control, The University of Chicago Press, 2 0 0 1 , passim, y, s intét icamente, ps . 6-20.


con m á s re t r a so , se e s t á n p r o d u c i e n d o en los s i s t e m a s jur íd icos h a s t a a h o r a m á s v incu lados al modelo pena l ga ran t i s t a , como es el caso de la mayor pa r t e de los ord e n a m i e n t o s eu ropeos e i be roamer i canos . Si es to fuera así , no sólo h a b r í a m o s e n c o n t r a d o el i n s t r u m e n t o anal í t ico que b u s c á b a m o s en el capí tu lo anter ior , s ino que , a d e m á s , t e n d r í a m o s ya identif icados los r u d i m e n tos del nuevo modelo de in tervención p e n a l y s e n t a d a s , por t an to , las b a s e s de s u crí t ica.

Insp i rado en b u e n a m e d i d a en el c i tado aná l i s i s de Gar l and , expongo a con t i nuac ión las q u e cons idero ideas m o t o r a s del nuevo modelo de in tervención pena l que se e s t á conf igurando, e m p l e a n d o como o r d e n a mien to jur íd ico de referencia al e spaño l .

1. PROTAGONISMO DE LA DELINCUENCIA CLÁSICA

La del incuencia clásica, esto es , la que gira en torno a los delitos con t ra in te reses individuales , espec ia lmente los de la vida e integridad, propiedad, y l ibertad en s u s diversas facetas, que d u r a n t e dos siglos h a const i tu ido el grueso de los a s u n t o s abo rdados en la jur isdicc ión penal , h a supe rado el riesgo de pérd ida de pro tagonismo que en a lgún momen to se pensó que iba a sufrir. En efecto, d u r an t e las ú l t imas d é c a d a s de la s e g u n d a mi tad del siglo XX, parecía a s e n t a r s e la idea de que el derecho pena l debía extender s u ámbi to de aplicación a la cr iminal idad propia de los poderosos , y c ie r tamente se produjeron en el ámbi to legislativo avances m u y significativos en ese sentido, de en t re los q u e es s ingula r ejemplo el renovado catálogo de delitos in t roducido por el Código Penal español de 1995. También se h a n regis t rado esfuerzos, por par te de de t e rminados sectores judic ia les , p a r a t omar se en serio las an t iguas y n u e v a s previsiones legales que


p e n a n compor t amien tos delictivos h a b i t u a l m e n t e llevados a cabo por sec tores soc ia lmente privilegiados6 6 .

Sin embargo , sólo u n o s pocos a ñ o s m á s t a rde , p redom i n a en la opinión púb l ica u n a ac t i tud r e s ignada frente a los obs tácu los con que h a t ropezado el in ten to de a se gu ra r la operat ividad s in excepciones del nuevo catálogo de delitos del Código Penal . Las c a u s a s de tal pes imismo son diversas : por u n lado, se t iene la impres ión de que los poderosos , m e d i a n t e a s e s o r a m i e n t o s técnicos sólo accesibles a p e r s o n a s con s u nivel económico o respa ldo político, h a n sido capaces de explotar h a s t a l ímites a b u sivos las ga ran t í a s del derecho pena l y procesa l penal , logrando así e ludir en g ran med ida la persecuc ión penal , la c o n d e n a o el cumpl imien to de las sanc iones . En segundo lugar, se h a generado la percepción social de que en todas e sa s in tervenciones pena les r e su l t a difícil eludir el ap rovechamien to sectar io del a s u n t o por pa r t e de los agen tes políticos; el fenómeno de la judicial ización de la política t e r m i n a de jando en s egundo p lano la verificación de la real idad y la valoración de la gravedad de las c o n d u c t a s enju ic iadas , s e p u l t a d a s bajo acusac iones recíprocas de c o n d u c t a s semejan tes .

Un factor adicional, en absolu to desdeñable , h a sido la act i tud contemporizadora de la doct r ina pena l con los obstáculos surgidos en la persecución de este tipo de delincuencia: lo que comenzó s iendo u n a preocupación, por las dificultades conceptua les encon t r adas a la h o r a de encajar las nuevas formas de del incuencia propias de los podero-

No creo que la extendida persecución de los delitos relacionados con drogas deba incluirse entre la criminalidad de los poderosos, dado el ambiente socialmente marginal en el que se mueve, y sin perjuicio de los importantes beneficios que ciertos sectores de tal delincuencia obtienen.


sos en los modelos de descripción legad y de persecución del derecho penal tradicional, ha acabado dando lugar a propuestas que conducen a una rebaja significativa en la intensidad de persecución de esa criminalidad. Resulta sintomático que la discusión teórica sobre la indebida "expansión del derecho penal" no verse, como pudiera imaginarse un profano, sobre las continuas reformas legales encaminadas a endurecer el arsenal punitivo disponible contra la delincuencia clásica sino que, muy al contrario, tenga como primordial objeto de reflexión la conveniencia de asegurar a la nueva criminalidad una reacción penal notablemente suavizada en sus componentes aflictivos. Ello se pretende legitimar mediante la contrapartida de un incremento de la efectividad del derecho penal en ese ámbito, a lograr mediante una disminución de las garantías penales, nunca suficientemente concretada, tampoco justificada y, mucho menos, creíble67.

En la discusión española, y probablemente en la europea en general, ha formulado la propuesta más perfilada SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2a ed., Civitas 2001. En esta segunda edición de la obra, en contraste con lo que sucedía en la primera de 1999, el autor ha empezado a caer en la cuenta de que el fenómeno de expansión de la criminalización que padecemos ya no gira tanto en torno a las nuevas formas de delincuencia socioeconómica -por utilizar un término simplificador- como en derredor de la delincuencia clásica a partir de las demandas de "ley y orden". Sin embargo, la inercia del análisis ya desarrollado en la primera edición le juega una mala pasada. Le conduce a intentar explicar dos fenómenos reales, pero que se mueven en buena parte en direcciones opuestas, como si respondieran a las mismas causas y a las mismas exigencias ideológicas. Me refiero, por un lado, a la llamada "modernización" del derecho penal, orientada sustancialmente contra la criminalidad de los poderosos, y, por otro lado, a las demandas de "seglaridad ciudadana".


Frente al desdibujamiento que los problemas antedichos parecen crear sobre la criminalidad de los poderosos58 , la delincuencia clásica está más presente que nunca en el imaginario colectivo.

2. PREVALENCIA DEL SENTIMIENTO COLECTIVO DE INSEGURIDAD

CIUDADANA

La consolidación de la delincuencia clásica encuentra un apoyo inestimable en la generalización del sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana: como con

dirigidas mayoritariamente contra la delincuencia callejera y clásica y, por tanto, contra los sectores sociales más desfavorecidos y los marginados. Y el desenfoque de ese análisis se acentúa, por lo demás, cuando se percibe que, para Silva, lo que marca la pauta en la expansión del derecho penal son precisamente las exigencias de "modernización" y no las de "seguridad ciudadana".

En resumidas cuentas, a mi juicio el análisis de Silva adolece de un defecto original: concibe la expansión del derecho penal como un movimiento contra los poderosos, siendo así que, desafortunadamente, la nueva política criminal tiene como preferente objeto de atención, tanto cuantitativa como cualitativamente, a las clases sociales más desfavorecidas y a la delincuencia clásica. Sobre todo esto nos ocuparemos con detalle en el Capítulo VIL

Que tal difuminación de los perfiles de este tipo de delincuencia empieza a tener consecuencias prácticas es algo evidente si se analizan ciertas medidas pretendidamente encaminadas a mejorar la efectividad de su persecución, como es el caso de la recientemente introducida obligación del ministerio fiscal de poner en conocimiento de los sospechosos el contenido de las diligencias de investigación a ellos afectantes o la limitación de la duración de tales diligencias a seis meses, salvo prórroga acordada por el fiscal general del Estado -reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal por LO 14/2003-, o la significativa elevación, en términos absolutos, de los cuantías monetarias mínimas para que concurran delitos socioeconómicos, como el abuso de información privilegiada en la Bolsa, o los contrarios a la Hacien-


secuencia de una diversidad de factores, algunos de los cuales serán aludidos más adelante69 , desde hace unos se ha incrementado, años en la población, tanto la preocupación en general sobre la delincuencia como el miedo a ser víctima de un delito70. Tales actitudes

da pública o la Seguridad Social -reforma de los arts. 285, 305, 307, 308 y 310 del Código Penal en virtud de la LO 15/2003-. Con todo, se han de saludar los positivos efectos que para una seria persecución de la delincuencia socioeconómica habrán de tener las previsiones contenidas en la LO 7/2003, relativas a la necesaria satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito para acceder a la libertad condicional o al tercer grado de ejecución de la pena de prisión -arts. 90.1, p. 2, Código Penal, 72.5 y 6 de la Ley General Penitenciaria, entre otros preceptos-.

Entre los cuales no puede ser el más importante el efectivo incremento de la tasa de criminalidad en España, que pese al aumento, ya moderado, de los últimos años, sigue estando por debajo de los países de nuestro entorno. Véase lo dicho en Capítulo I.

7 0 Si la delincuencia y la inseguridad ciudadana eran mencionadas, a mediados de 2001, como uno de los tres problemas principales de España por el 9% de los españoles, lo que les colocaba en quinto o sexto lugar de la lista de preocupaciones de la comunidad, durante la mayor parte del año 2003 se referían a ellas porcentajes iguales o superiores al 20%, habiéndose consolidado como la tercera preocupación más importante. De modo equivalente, a mediados de 2001 el miedo a sufrir un delito era uno de los tres problemas personales más importantes mencionado por alrededor del 9% de los encuestados, ocupando el cuarto o quinto lugar en el catálogo de problemas personales de los españoles, mientras que bien entrado 2003 lo consideraban uno de los tres primeros problemas personales entre el 15 y el 20% de los encuestados, ocupando entre el segundo y tercer puesto en el listado de problemas personales. Véase CIS, "Barómetros mensuales". Un estudio reciente sobre las características del miedo al delito en España se encuentra en MEDINA ARIZA, "Inseguridad ciudadana, miedo al delito y policía en España", RECPC, 2003, n° 5-03, ps. 3:6 a 12, y 3:16 a 18.


se producen, además, en un contexto peculiar, con dos rasgos especialmente significativos:

Por una parte, la extendida sensación en la sociedad de que las cosas van cada vez peor en temas de prevención de la delincuencia, sensación que se proyecta en una escasa confianza en la capacidad de los poderes públicos para afrontar el problema. Por otra, ha desaparecido la actitud de comprensión hacia la criminalidad tradicional, en especial hacia la pequeña delincuencia, actitud muy difundida en los años setenta y ochenta, que se fundaba en u n a comprensión del delincuente como un ser socialmente desfavorecido y marginado al que la sociedad estaba obligada a prestar ayuda; ahora los delincuentes son vistos, sin que procedan distinciones según la gravedad o frecuencia de su comportamiento delictivo, como seres que persiguen sin escrúpulos y en pleno uso de su libre arbitrio intereses egoístas e inmorales, a costa de los legítimos intereses de los demás. Se han puesto de moda calificaciones como las de "predador sexual", "criminal incorregible", "asesino en serie", "jóvenes desalmados", que reflejan acertadamente el nuevo estatus social, deshumanizado, del delincuente.

Por lo demás, esa preocupación o miedo por el delito ya no se concentran en los ámbitos sociales más conscientes o temerosos de la delincuencia, sino que se han extendido a sectores sociales antes relativamente distanciados de tales sentimientos. La preeminencia de los espacios dedicados a la crónica criminal en los más diversos medios de comunicación, donde ya no es extraño que ocupe los primeros titulares, tiene que ver sin duda, aunque no exclusivamente, con el eco que tales informaciones suscitan en capas amplias de la población71.

Sobre la controvertida discusión respecto a qué es causa y

76 J O S É LUIS DIEZ RIPOLLES

Ello ha permitido que el miedo o la preocupación por el delito se hayan afincado en la agenda social entre los asuntos más relevantes y, lo que es aún más significativo, que la persistencia y arraigo de tales actitudes se haya convertido en un problema social en sí mismo. En efecto, resulta fácil apreciar que un buen número de programas de intervención penal son diseñados no tanto para reducir efectivamente el delito, cuanto para disminuir las generalizadas inquietudes sociales sobre la delincuencia72.

3 . SUSTANTIVIDAD DE LOS INTERESES DE LAS VÍCTIMAS

Durante mucho tiempo, los intereses de las víctimas han quedado subsumidos en los intereses públicos. Su tutela se obtenía en la medida en que la incidencia del delito sobre determinados ciudadanos suponía un perjuicio a los intereses de la sociedad en su conjunto. De hecho, este requisito sigue fundamentando la caracterización del derecho penal como un sector del derecho público, diferenciado del derecho privado. Se ha sostenido, incluso, el principio de neutralización de la víctima, con el que se quiere expresar que las víctimas deben de tener una capacidad de intervención en la re-

qué efecto en la relación entre interés social por la delincuencia y atención a ella por los medios, véanse referencias en DÍEZ RIPO-LLÉS., La racionalidad..., cit., ps . 25-27.

Esta pretensión ha sido uno de los nichos más fructíferos de la legislación simbólica, la que utiliza el derecho penal pa ra fines ajenos a aquellos que fundamentan el uso del derecho penal. Véase DÍEZ RIPOLLÉS, "El derecho penal simbólico y los efectos de la pena", en, del mismo, Política criminal y derecho penal, Ti-rant , 2003 , ps . 80 y ss.


acción penal 16 suficientemente limitada como para no condicionar los intereses públicos que en ella se están sustancialmente dilucidando. En cualquier caso, parecía evidente que un correcto entendimiento de la utilidad pública impedía contraponer toscamente los intereses de las víctimas con los intereses de los delincuentes por un juicio justo y por u n a ejecución penal atenta a sus necesidades de reintegración social. Ni siquiera el reciente desarrollo de la victimología, con su realce de medidas penales reactivas atentas a satisfacer los intereses de la víctima, puso en cuestión la debida consideración de los intereses del delincuente condenado.

Sin embargo, la plausible atención a los intereses de las víctimas ha adquirido, en los últimos tiempos, algunos sesgos novedosos: ante todo, son las demandas de las víctimas reales o potenciales, cuando no de víctimas arquetípicas sin existencia real ni posible, las que guían el debate politicocriminal, arrumbándose reflexiones más complejas, atentas al conjunto de necesidades colectivas. En segundo lugar, el protagonismo de los intereses y sentimientos de las víctimas no admite interferencias, de manera que la relación entre delincuente y víctima ha entrado en un juego de suma-cero: cualquier ganancia por parte del delincuente, por ejemplo, en garantías procesales o en beneficios penitenciarios, supone u n a pérdida para las víctimas, que lo ven como un agravio o u n a forma de eludir las consecuencias de la condena; y, en menor medida, lo mismo vale a la inversa, todo avance en la mejora de la atención a las víctimas del delito es bueno que repercuta en un empeoramiento de las condiciones existenciales del delincuente. Y es que, finalmente, lo que se ha producido es u n a inversión de papeles: es ahora la víctima la que subsume, dentro de sus propios intereses, los intereses


de la sociedad; son sus sentimientos, sus experiencias traumáticas, sus exigencias particulares los que asumen la representación de los intereses públicos; éstos deben personalizarse, individualizarse, en demandas concretas de víctimas, grupos de víctimas, afectados o simpatizantes. El principio de neutralización ha modificado su curso: a las víctimas se les encomienda la tarea de asegurar que argumentaciones complejas y matizadas de los poderes públicos, que pretendan abarcar intereses sociales contrapuestos, sean mantenidas lo suficientemente alejadas como para que no interfieran en la adecuada satisfacción de los intereses de los directamente afectados por el delito73.

Un ejemplo bien ilustrativo de hasta dónde se puede llegar por este camino lo constituyen dos prácticas que se han asentado en EE.UU. en relación con la aplicación de la pena de muerte. Por la primera de ellas, a efectos de decidir si en un caso de asesinato se debe imponer la pena de muerte o basta con una pena privativa de libertad, la fiscalía puede fundamentar su petición de pena capital, al margen de en la gravedad del hecho cometido, en los graves sufrimientos que la pérdida del ser querido ha causado entre sus parientes y allegados, lo que materializa mediante la presentación de una "declaración de impacto sobre las víctimas", donde recoge los testimonios y dictámenes pertinentes. Por la segunda, ciertos Estados justifican la autorización para que los familiares y allegados de la víctima presencien la ejecución del delincuente en el ambiguo concepto psicológico de "punto final" (closure), que expresaría que los perjudicados por el asesinato recuperan la tranquilidad anímica perdida desde que se produjo el suceso y prolongada durante todo el proceso judicial, cobertura mediática..., etc., una vez que perciben directamente la muerte del causante de todas esas perturbaciones. Véase, sobre estas dos manifestaciones, ZIMRING, The Contradictions of American Capital Punishment, Oxford University Press, 2003, ps. 51-64.


4. POPULISMO. Y_ POLITIZACIÓN

Los agentes sociales que resultan determinantes en la adopción y contenido de las decisiones legislativas penales, han sufrido modificaciones de gran calado.

Ante todo, los conocimientos y opiniones de los expertos se han desacreditado. Ello reza, desde luego, para las aportaciones procedentes de u n a reflexión teórica que, paradójicamente, ha logrado, en el ámbito de la interpretación y sistematización de la ley penal, niveles de precisión y rigurosidad conceptuales inalcanzables por otros sectores del ordenamiento jurídico; sus disquisiciones han dejado de ser, no ya sólo comprensibles, sino dignas de comprensión para influyentes sectores sociales. Pero la reputación de los especialistas insertos en la práctica judicial o de la ejecución de penas también se encuentra malparada; los jueces son vistos como un colectivo poco fiable que adopta, con frecuencia, decisiones alejadas del sentido común, y a los funcionarios de ejecución penal parece sólo preocuparles el bienestar de los delincuentes. Sólo la pericia policial, en su doble faceta preventiva de delitos y perseguidora de los ya cometidos, sigue siendo considerada imprescindible; en este caso, sus eventuales insuficiencias no llevan a cuestionar la utilidad de sus conocimientos, sino a proponer su perfeccionamiento y mejora74.

Según una encuesta del Instituto Opina para el diario El País, realizada a fines de 2003, las cinco instituciones mejor valoradas por los españoles son, por este orden, la guardia civil, la monarquía, la policía nacional, las comunidades autónomas, y la policía municipal. El sistema judicial aparece en el último lugar de las instituciones listadas en la pregunta, en el puesto número 14. Véase El País, 6/ 12/03.


En con t r apa r t i da , la exper iencia co t id iana del pueb lo , s u percepción i n m e d i a t a de la rea l idad y los conflictos sociales , h a n p a s a d o a ser u n factor de p r i m e r a impor t anc i a a la h o r a de configurar las leyes pena le s , y p u g n a por serlo t a m b i é n en la apl icación legal. Lo novedoso , sin embargo , no es que ta les exper ienc ias y percepcion e s condic ionen la creación y apl icación del Derecho , algo legítimo en toda sociedad democrá t i ca , s ino el q u e d e m a n d e n ser a t e n d i d a s sin in t e rmed ia r ios , s in la interposición de núc leos exper tos de reflexión q u e va loren las complejas c o n s e c u e n c i a s q u e t o d a decis ión p e n a l conlleva. Los po r t ado res de esos n u e v o s conoc imien tos son la opinión púb l i ca c r e a d a por los medios p o p u l a r e s de comunicac ión social, las v íc t imas o g rupos de víctim a s y, en ú l t imo t é rmino , el pueb lo l lano.

P a r a q u e es tos ú l t imos agen t e s sociales p u e d a n a s e n t a r s u relevancia , es preciso q u e los agen te s ins t i tuc iona les d i r ec t amen te v incu lados con la c reac ión del de recho o to rguen a las d e m a n d a s p o p u l a r e s u n acceso privilegiado, m e d i a n t e el que p u e d a n e ludir los h a b i t u a les cont ro les bu roc rá t i cos que en t o d a democrac i a velan por el f u n d a m e n t o de las iniciat ivas legislat ivas. A e s t a labor se ap l ican en los ú l t imos t i empos , con ex t r emado celo, fuerzas polí t icas de todo el e spec t ro ideológico. Las vías p a r a s u éxito t r a n s i t a n , de forma s ingu la r a u n q u e no exclusiva, por la aceleración del tempo legiferante y la i r relevancia, c u a n d o no e l iminación, del deba t e pa r l a men ta r io e, inc luso , del g u b e r n a m e n t a l ; se t r a t a de q u e los políticos p u e d a n just i f icar la omis ión de aque l l a s fases p roced imen ta l e s en las q u e el p r o t a g o n i s m o cor res ponde a profesionales exper tos en v i r tud de la u r g e n c i a o del ca rác t e r indiscut ib le de las dec is iones a tomar , se rev is tan ta l u rgenc i a e inapelabi l idad del concep to de a l a r m a social, de pe ren to r i edad del p rob lema , de con-


s e n s o social , p de cua lqu ie r otro r e c u r s o re tór ico. Ello p e r m i t e a las fuerzas pol í t icas e s t ab lece r u n a re lac ión i n m e d i a t a en t r e las d e m a n d a s p o p u l a r e s y la configurac ión del de recho pena l , y recolectar , ello m e d i a n t e , los i m p o r t a n t e s rédi tos polít icos q u e e s t a p r e t e n d i d a d e m o crac ia d i rec ta 7 5 s u m i n i s t r a .

E s t a d i n á m i c a popu l i s t a y pol i t izada t iene u n a serie de r a sgos , en t r e los q u e qu izás convenga d e s t a c a r a h o r a dos de ellos.

El p r imero p o n d r í a de relieve q u e el desc réd i to de los exper tos h a p a s a d o de las p a l a b r a s a los h e c h o s : al inicial d i s t a n c i a m i e n t o o i n c o m p r e n s i ó n h a c i a s u s p ro p u e s t a s o m o d o de proceder , h a suced ido u n a ac t iva polí t ica e n c a m i n a d a a pr ivar les del m a r g e n de d i sc re -c iona l idad que , debido a s u pericia, gozaban en s u cor r e s p o n d i e n t e ámbi to decis ional . Ejemplos al r e spec to s o b r a n en e s tos m o m e n t o s , e spec ia lmen te en el c a m p o

"Democracia directa" que abusa de las tramitaciones urgentes, que busca premeditadamente introducir importantes reformas del Código Penal en los últimos trámites parlamentarios -léase Senado-, o que aprovecha leyes, penales o no, con objetivos muy precisos para colar de rondón reformas penales cuya discusión parlamentaria se quiere evitar. Véanse las importantes reformas de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores que se incluyeron en las LLOO 9/2002, de reformas de los Códigos Penal y Civil en materia de sustracción de menores, y 15/2003, de modificación del Código Penal; o las irregularidades procedimentales legislativas que han acompañado la incorporación al Código Penal de los arts. 506bis, 52Ibis y 576bis, relativos a la convocatoria de referenda ilegales y de allegamiento de fondos para asociaciones y partidos políticos ilegales, entre otros supuestos. Véase también GONZÁLEZ CUSSAC, . "La contrarreforma penal de 2003. Nueva y vieja política criminal", Revista Xuridica Galega, n° 38, 2003, ps. 19-21, 32.


de la determinación de la pena y de su ejecución: es el caso de la reducción del arbitrio judicial a la hora de sustituir la pena o medida de seguridad, o el resto de pena por cumplir, impuestas a un extranjero residente ilegal por su expulsión del territorio nacional, o las restricciones en la aplicación del tercer grado, la libertad condicional, los permisos de salida o los beneficios penitenciarios, introducidas, respectivamente, en las LLOO 11/2003 y 7 /2003 7 6 .

El segundo rasgo se enuncia con facilidad: el manejo excluyente por la plebe y los políticos del debate poli-ticocriminal, ha conducido a un marcado empobrecimiento de sus contenidos. Frente a la mayor pluralidad de puntos de vista que hubiera cabido esperar de la directa implicación de esos nuevos agentes sociales en la discusión sobre las causas y remedios de la delincuencia, lo que ha sobrevenido es un debate uniforme y sin matices, en el que se descalifica cualquier postura que conlleve u n a cierta complejidad argumental o distan-ciamiento hacia la actualidad más inmediata. El afán por satisfacer, antes y más que el otro, las más superficiales demandas populares, ha metido a los partidos mayoritarios y sus acólitos en una atolondrada carrera por demostrar que son los más duros ante el crimen, y a uña sorprendente proximidad de propuestas politico-criminales, que a alguno de ellos le supone la pérdida de su identidad ideológica77.

Sobre el progresivo desapoderamiento de la discrecionali-dad judicial y penitenciaria que se es tá produciendo, véase también MAQUEDA ABREU, "Crítica a la reforma penal anunciada" , Jueces para la democracia, n° 47, 2003 , p. 9.

7Y

Véanse referencias, igualmente, en CANCIO MELIÁ, "¿Derecho


5 . REVALORIZACION DEL COMPONENTE AFLICTIVO D E LA PENA

La preeminencia obtenida por los intereses de las víctimas y el populismo han dado respetabilidad social a ciertos sentimientos cuya demanda de satisfacción, en otros tiempos, se comprendía pero no se atendía; me refiero a los sentimientos de venganza, tanto de las víctimas y sus allegados como de la población en general.

A este factor se han añadido otros dos que han terminado de reforzar u n a transformación significativa del conjunto de objetivos a satisfacer por la pena:

Así, la resocialización del delincuente, pese a su soporte constitucional, ha dejado de tener los apoyos sociales suficientes para constituirse en un objetivo destacado de la ejecución penal. Ciertamente su cuestio-namiento se inició entre los expertos, como más arriba hemos señalado78 , y tuvo u n a notable influencia en la reestructuración del modelo juridicopenal en ordenamientos que habían apostado, casi en exclusiva, por el efecto resocializador de la pena. Pero la formulación de tales objeciones se inició hace ya más de dos décadas, y desde entonces se ha matizado notablemente la percepción experta sobre el tratamiento de los delincuentes. Ahora predomina u n a aproximación más realista y menos ideologizada a los frutos que pueden ofrecer las diversas técnicas disponibles, con ámbitos de intervención, como el relativo a desintoxicación e inserción de delincuentes drogadictos, que han mostrado sobradamente su efectividad79. En el actual estado de cosas re

penal del enemigo?", en JAKOBS-CANCIO, Derecho penal de enemigo, Thomson-Cívitas, 2003 , ps . 70-75.

7 8 Véase Capítulo III. 7 9 Véase u n a revisión empírica de la eficacia de los t ra tamien-


su l ta , p u e s , injustificado colocar a la resocial ización en u n s e g u n d o p lano frente a o t ros efectos soc iopersona les de la p e n a , como la inocuización, la prevención genera l o la reaf i rmación de valores sociales . Sin e m b a r g o , la opinión púb l i ca t iende a valorar las m e d i d a s q u e , con las m i r a s p u e s t a s en la re inserc ión social del de l incuente, flexibilizan la ejecución pena l , como u n con jun to de favores inmerec idos q u e se h a c e a los de l incuen te s 8 0 .

A e s t a idea va e s t r e c h a m e n t e a s o c i a d a o t ra , en virt u d de la cua l h a q u e d a d o a r r u m b a d a , d e n t r o del ace r vo de expl icaciones sociales de la de l incuenc ia , aque l la que la c o n s i d e r a b a en g ran m e d i d a u n a c o n s e c u e n c i a de las de s igua ldades sociales , s ea a la h o r a de inter iorizar las n o r m a s sociales , s ea a la h o r a de d i spone r de los medios p a r a desa r ro l l a r el p l an de vida pe r sona l . Desde u n a visión m a r c a d a m e n t e c o n s e n s u a l de la soc iedad , que m i n u s v a l o r a las diferencias de o p o r t u n i d a d e s en t r e s u s m i e m b r o s , la de l incuenc ia se perc ibe como u n p re med i t ado y p e r s o n a l m e n t e innecesa r io en f ren tamien to del de l incuen te con la sociedad, q u e exige u n a r e s p u e s t a que p res t e la deb ida a t enc ión a la futilidad de las mot ivaciones q u e h a n conduc ido a ella8 1 .

tos, moderadamente optimista, en REDONDO, "Criminología aplicada: Intervenciones con delincuentes, reinserción y reincidencia", RDP y C, 2a época, 1998, n° 1, ps. 189 y ss. Información valiosa sobre la disponibilidad de tratamientos genéricos y específicos en las prisiones españolas se encuentra en CID MOLINÉ, "El sistema penitenciario en España", Jueces para la Democracia, n° 45, 2002, ps. 21-22.

80 Sólo el tratamiento en general de los drogadictos delincuentes, así como los tratamientos que no conllevan una flexibi-lización significativa del régimen de cumplimiento de la pena, se aceptan sin reticencias por la población.

A ello no es obstáculo el estatus deshumanizado que el


El conjunto de los t r e s factores h a fomentado u n a serie de modificaciones su s t anc i a l e s en el s i s t e m a de p e n a s y s u ejecución que , en b u e n a pa r t e , se insp i ra s implemente en el deseo de hace r m á s gravosas p a r a el de l incuen te las consecuenc i a s der ivadas de la comisión de u n delito. Bas te con menc iona r la in t roducc ión de p e n a s de privación de l ibertad cuya du rac ión p rác t i ca se acerca , en con t r a de u n a t radición b i secu la r en E s p a ñ a , a la reclusión de por vida8 2 , el no tab le endurec imien to del régimen peni tenciar io m e d i a n t e el es tablec imiento de condiciones m á s es t r ic tas de acceso al régimen de cumpl imien to en tercer grado o a la l iber tad condicional 8 3 , el r enac imien to de las p e n a s in faman tes , como es el caso de la publ i cación de l is tas de m a l t r a t a d o r e s o de l incuen tes sexuales 8 4 , o el a s egu ramien to de u n a efectiva persecuc ión de d e t e r m i n a d o s de l incuen tes med ian te el compromiso de

delincuente adquiere en el imaginario social, precisamente y de forma paradójica debido a su previa consideración como un ciudadano que, como cualquier otro, ha disfrutado de igualdad de oportunidades. Véase, al respecto, lo que ya mencionamos en el apartado 2 de este Capítulo.

8 Véanse los nuevos arts. 76 y 78 del Código Penal, tras la redacción derivada de la LO 7/2003. Es cierto que en otras épocas, sin ir más lejos durante el franquismo, existían penas de prisión hasta de 40 años, pero la institución de la redención de penas por el trabajo las reducía de forma prácticamente automática en una tercera parte, lo que ahora ya no es posible.

Los cambios que se han producido en el modelo penal han llevado en otros países a la reintroducción o expansión de la pena de muerte, o a la readmisión de penas corporales. Véanse referencias en GARLAND, op. cit., ps. 9, 142, 213, 257.

Véanse referencias supra. En otros países se han restablecido las cuerdas de presos. Véase GARLAND, Ibídem.

84 Véanse referencias en Silva Sánchez, op. cit., p. 147. En cier-


ejercicio de la acción popular por órganos del Poder Ejecutivo de las comunidades autónomas.

6. REDESCUBRIMIENTO DE LA PRISIÓN

El que la prisión es una pena problemática se ha convertido en un tópico, en el moderno doble sentido de la palabra, que ha estado presente en la reflexión politi-cocriminal desde hace bastantes décadas. En especial durante la segunda mitad del siglo XX, se convirtieron en lugar común una serie de consideraciones bien fundadas sobre los efectos negativos del encarcelamiento sobre los directamente afectados y sobre la sociedad en general. Mientras las penas largas de privación de libertad se consideraban inhumanas por la destrucción de la personalidad del recluso que solían conllevar, así como socialmente contraproducentes por generar inadaptación del recluso a cualquier futuro reingreso en la comunidad, las penas cortas de prisión se consideraban un factor de primer orden en la consolidación de pautas comportamentales delictivas en delincuentes de poca monta mediante el contagio con sus pares, ejerciendo un efecto socializador inverso al precisado. Ello fomentó, en especial en los países que más habían avanzado en el modelo resocializador, y como ya hemos señalado85, un fuerte movimiento favorable a buscar penas que pudieran sustituir, total o parcialmente, con ventaja la pena de prisión. Es el momento de desarrollo de sistemas efectivos de penas pecuniarias, de la aparición de las penas

tos ordenamientos se ha recuperado la obligación de los reclusos de portar uniformes infamantes - a rayas.. .- . Véase GARLAND, Ibídem.

8 5 Véase Capítulo III.


de trabajo en beneficio de la comunidad, de arrestos discontinuos, de~ libertades vigiladas o a prueba en sus diversas modalidades, de la revalorización de la reparación del daño como sustituto de la pena, y de los regímenes flexibles de ejecución penitenciaria.

Es cierto que en España el escepticismo hacia la pena de prisión sólo fue capaz de superar el ámbito teórico o académico cuando se iniciaron los trabajos de elaboración de un nuevo código penal, pero, aunque tarde, el nuevo Código Penal de 1995 constituyó u n a aportación significativa en ese sentido. Junto a la trascendente decisión de eliminar las penas de prisión inferiores a los seis meses, y la búsqueda de la efectividad en las penas pecuniarias mediante la adopción del sistema de días-multa, se integraron en el sistema de penas nuevas sanciones, como la de trabajo en beneficio de la comunidad o los arrestos de fin de semana, directamente encaminadas a eludir desde un principio, o mediante su papel como sustitutivos, una pena de prisión cuestionada. No se olvidó tampoco de potenciar la institución de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, ni de flexi-bilizar el régimen penitenciario, en especial en lo relativo a la obtención del tercer grado o la libertad condicional.

Sin embargo, una cosa es la plasmación en el Código Penal de este relativo distanciamiento de la pena de prisión, y otra cosa su real puesta en práctica. La mayor parte de esas medidas destinadas a ser una alternativa a la pena de prisión, nacieron huérfanas de los medios materiales y personales necesarios para su efectivo desarrollo. Las razones por las que un legislador, genui-namente interesado en este cambio de rumbo en la ejecución penal, pudo desatender aspectos tan esenciales de su decisión legislativa no son fáciles de comprender: junto a la defectuosa técnica legislativa usual en nuestro


país, en la que los preceptivos estudios sobre la futura implementación de las leyes no trascienden su cualidad de mero trámite del expediente administrativo, hay que pensar en el escaso hábito de operar con medidas propias del Estado del bienestar, como lo eran, sin duda, muchas de las modificaciones propuestas, que exigen inevitablemente nuevas aportaciones de recursos; a ello habrá que unir las rutinas judiciales y penitenciarias y, finalmente, el cambio político que sobrevino al poco tiempo, con el acceso al gobierno de una opción ideológica que se había mantenido al margen, cuando no opuesto, a la reorientación propuesta en el nuevo código.

Sea como sea, lo cierto es que el sistema días-multa no ha impedido que la cuantía de las multas se siga calculando de modo semiautomático, sin atender apre-ciablemente la diversa capacidad económica de los culpables; que la pena de arresto de fin de semana ha desaparecido sin haberse desarrollado a fondo sus potencialidades, dada la carencia de infraestructura material y personal, y que el trabajo en beneficio de la comunidad apenas se aplica debido a la falta de los correspondientes convenios con las instituciones que pudieran acoger a los trabajadores comunitarios. Las posibilidades de un tratamiento en libertad, propias de la suspensión de la ejecución de la pena, el tercer grado o la libertad condicional, no se han aprovechado más allá del ámbito de la drogodependencia, y la indudable mejora de la infraestructura penitenciaria, ahora de nuevo superada por el incremento de ingresos, se ha centrado en las condiciones de habitabilidad, descuidando la dotación de medios personales y materiales para las metas reso-cializadoras inherentes al régimen penitenciario86.

Sobre la limitada aplicación de las penas al ternat ivas a la


Mientras, todo este frustrante proceso sucedía en España, en naciones de su entorno cultural, en las que estaba bien asentado el sistema de penas alternativas a la prisión, se estaba produciendo un acelerado proceso de recuperación del prestigio de las penas privativas de libertad, lo que estaba dando lugar a las correspondientes reformas legales. Su reacreditación no tiene que ver con una mejora de sus potencialidades reeducadoras, que siguen considerándose escasas o negativas, sino con su capacidad para garantizar otros efectos sociopersonales de la pena: en primer lugar, los intimidatorios y los meramente retributivos, que con la adquisición por el delincuente del estatus de persona normal y el ascenso de los intereses de las víctimas han pasado al primer plano; en segundo lugar, los efectos inocuizadores, en virtud de los cuales se responde con el aislamiento social y reclusión del delincuente al fracaso de la sociedad en la resocialización de sus desviados y, sobre todo, a su negativa a asumir los costes económicos y sociales vinculados al control de la desviación en sus orígenes mediante las correspondientes transformaciones sociales87.

Dada la inestable evolución española, no es de extrañar que ese movimiento pendular haya encontrado campo abonado en nuestro país en cuanto se han producido unas mínimas condiciones favorables, como un transitorio incremento de la criminalidad, y u n gobier-

prisión en los juzgados de lo penal , véase el ilustrativo estudio empírico coordinado por Cid-Larrauri, Jueces penales y penas en España (Aplicación de las penas alternativas a la privación de libertad en los juzgados de lo penal), Tirant , 2002 , passim.

Véanse las referencias en GARLAND, op. cit., ps . 8-9, 175-179, 148-150, 154-165; SILVA SÁNCHEZ, op. cit., p s . 141-147.


no y oposición mayoritaria que pugnan por destacar en su lucha contra el crimen. Los frutos ya están en nuestras manos: sin haberse llegado nunca a ensayar seriamente las penas alternativas a la prisión, las reformas de 2003 han recuperado las penas cortas de prisión de tres meses en adelante en paralelo a la supresión del arresto de fin de semana; se ha incrementado la duración de las penas largas de prisión, y se han introducido importantes rigideces en el régimen penitenciario.

7. AUSENCIA DE RECELO ANTE EL PODER SANCIONATORIO ESTATAL

El derecho penal moderno se ha ido construyendo, desde hace algo más de dos siglos, dentro de un cuidadoso equilibrio entre la debida consideración del interés social en la protección de ciertos bienes fundamentales para la convivencia, y la persistente preocupación por evitar que ese logro conlleve una intromisión excesiva de los poderes públicos en los derechos y libertades individuales de los ciudadanos. Esa doble orientación ha originado que los modelos de intervención penal contemporáneos, cualesquiera que éstos fueran, estuvieran siempre refrenados en su tutela de los intereses sociales por una nunca ausente desconfianza de la ciudadanía hacia la capacidad de los poderes públicos para hacer un uso moderado de las amplias posibilidades de actuación que les otorgaban los instrumentos de persecución delictiva y ejecución de penas.

Esta falta de confianza se asienta, por lo demás, en una tradición pocas veces interrumpida en el derecho penal moderno. Sin duda, es el elemento más característico del modelo de intervención garantista, pero también ha sido un componente destacado del modelo resocializador: más allá de lo que pudiera mostrar una visión superficial de su funcionamiento, en él se


adoptan las mismas cautelas, cuando no mayores, a la hora de establecer el ámbito legítimo de actuación de los poderes públicos encargados del descubrimiento y enjuiciamiento de las conductas delictivas. Ha sido, por el contrario, la presencia de ciertas expectativas, que luego se han mostrado exageradas, en la capacidad de las ciencias del comportamiento para hacer el bien al delincuente, lo que ha desencadenado los excesos en el campo de la ejecución penal que ya hemos comentado.

Pero las actitudes sociales están experimentando en estos momentos un cambio que, a mi entender, no tiene antecedentes en las sociedades democráticas modernas. Es cierto que determinados períodos históricos con regímenes políticos autoritarios suscitaron, en las masas sociales que los sustentaban, eliminados o acallados los vencidos o discrepantes, u n a crédula despreocupación por los métodos negadores de los derechos y libertades individuales empleados por los poderes públicos para controlar la delincuencia. Y también lo es que en regímenes democráticos se ha tenido demasiadas veces éxito en aislar y demonizar determinados ámbitos de-lincuenciales, de modo que en su persecución pudiera valer todo: en España, las conductas terroristas o las relativas a drogas son buenos candidatos a ejemplo.

Sin embargo, lo que ahora está sucediendo tiene matices nuevos: en el marco de sociedades democráticas, con un amplio elenco de libertades individuales legalmente reconocidas y efectivamente ejercidas, se está generalizando la idea de que hay que renunciar a las cautelas existentes encargadas de prevenir los abusos de los poderes públicos contra los derechos individuales, a cambio de una mayor efectividad en la persecución del delito. Y esa disponibilidad no se confina a ámbitos criminales bien delimitados, sino que se extiende al control de la "delincuencia en su

92 JOSÉ LUIS DÍEZ*RIPOLLÉS

totalidad", sin que la mayor visibilidad que, a no dudar, tiene la que hemos llamado delincuencia clásica deje fuera de este modo de proceder la delincuencia de cualquier signo. Dicho de otra manera, los ciudadanos no delincuentes ya no temen a los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones represivas, no se sienten directamente concernidos por los excesos que con este fin puedan llevar a cabo. Y esto sí que es una alarmante novedad en las sociedades democráticas.

Esa progresiva falta de recelo hacia el uso del instrumental punitivo está permitiendo, en primer lugar, reformas impensables hace poco tiempo. Basten, como ejemplo, la paulatina generalización de la vigilancia de espacios y vías públicas mediante cámaras y otros artefactos de control visual y auditivo, la simplificación de los procedimientos de adopción de medidas cautelares penales y aun civiles88, la facilitación de la prisión preventiva89, y la disminución del control judicial de los procedimientos penales mediante los juicios rápidos90. Y en segundo lugar, está prestigiando modos de operar jurídicamente en los que el debido respeto de los derechos y libertades individuales quedan en un segundo

Como en el caso de la reciente regulación de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, contenida en la L 27/2003 de 31 de julio.

89 A partir de las LLOO 13/2003 y 15/2003.

Dada el protagonismo adquirido por el impulso policial del procedimiento, así como el incremento de las conformidades. Véase LO 8/2002. Según datos facilitados a la prensa a comienzos de 2004 por el Consejo General del Poder Judicial, en alrededor de un 50% de los casos tramitados por el procedimiento de enjuiciamiento rápido se dicta sentencia de conformidad.


plano: en la" policía, superado el distanciamiento popular que arrastraba desde los años de la dictadura, la eficacia y prontitud que se le demanda en la persecución del delito y descubrimiento de los culpables permite disculpar fácilmente actuaciones apresuradas que inciden sobre objetivos equivocados; el legislador ha de mostrar u n a clara disposición a convertir en delito cualquier problema social; los jueces han de ser capaces de sortear los obstáculos de derecho material y procesal que puedan surgir, con tal de asegurar una justicia acorde, en tiempo y forma, a las demandas populares; y la principal misión de los funcionarios de ejecución de penas es garantizar, en todo momento, que el delincuente no sea tratado de un modo demasiado generoso.

8. IMPLICACIÓN DE LA SOCIEDAD EN LA LUCHA CONTRA LA

DELINCUENCIA

Durante mucho tiempo, el epígrafe precedente significaba que la comunidad asumía su responsabilidad en la génesis de la delincuencia, y que se aprestaba a estimular y desarrollar iniciativas dirigidas a eliminar la exclusión social de ciertos ciudadanos. Se t ra taba de brindar apoyo familiar, laboral, asistencial, a los delincuentes o a las personas en trance de convertirse en tales. La meta era anticiparse a la intervención de los órganos formales de control social -policía, administración de justicia.. .- mediante el reforzamiento de los vínculos sociales de esas personas. Ahora, los mismos términos significan otra cosa: cómo mejorar la colaboración con la policía en la prevención del delito e identificación y detención de los delincuentes.

En España apenas se ha desarrollado lo que en otros países se ha llamado "prevención comunitaria", correlato de la prevención policial. Ciertamente, el énfasis en


los objetivos perseguidos puede variar significativamente, más centrada la comunidad en su deseo de eliminar la inseguridad y miedo generados por la delincuencia en el espacio social donde tiene lugar la interacción social, y en asegurar compensaciones satisfactorias por los daños causados, mientras que para la policía la delincuencia es, sobre todo, u n problema de orden público. Pero en último término todo se reduce a que la comunidad, mediante u n a estrecha colaboración con la policía, aprenda y acepte poner en práctica por sí misma técnicas y habilidades que permitan sustituir o incrementar la eficacia de las intervenciones policiales para prevenir o perseguir el delito. De esos afanes han surgido valiosos programas de diseño urbanístico o via-rio anticrimen, útiles programas de difusión de técnicas de autoprotección de las víctimas o de demanda de intervención inmediata91, pero también programas de control vecinal, que capacitan a los residentes de un barrio para informar de cualquier ciudadano desconocido y de aspecto inusual que transite por sus calles, lo cual, en aras de su mayor eficacia intimidatoria, se recuerda mediante los correspondientes indicadores callejeros92, o policías de proximidad, una de cuyas funciones específicas es recoger la mayor cantidad posible de información vecinal en principio delictivamente intrascendente.

Pero la directa implicación de la comunidad en la persecución del delito no queda limitada a tareas de

1 Es el caso de las diversas actuaciones españolas de mejora de la prevención y persecución de la violencia doméstica.

Conocidos en los países anglosajones como "Neighbourho-od Crime Watch", o términos equivalentes.


colaboración.con la policía, sino que cada vez más los poderes públicos fomentan el desempeño, por la propia comunidad, de las funciones propias de los órganos formales del control social.

La expansión de la seguridad privada en el conjunto de Europa e Iberoamérica supone una dejación generalizada de responsabilidades por parte de los poderes públicos en relación con uno de sus cometidos fundamentales, la salvaguarda del orden público. Los argumentos eficientistas, que pretenden justificar esa retirada masiva de las fuerzas de orden público de tantos espacios colectivos, ignoran unos cuantos argumentos de fondo, desde la exigencia democrática de que el Estado es el único que ha de tener el monopolio de la fuerza, hasta la constatación de que el diferenciado acceso a la seguridad privada es un nuevo y creciente factor de desigualdad social. Y tampoco quieren recordar unas cuantas razones que versan, precisamente, sobre la eficiencia, desde las defectuosas prestaciones llevadas a cabo por un sector profesional cuyo meteórico incremento de efectivos ha contrastado con el notorio desinterés de la Administración Pública en el aseguramiento de su capacitación, hasta los motivos que han impedido a las fuerzas de orden público acometer una reestructuración que les hubiera hecho capaces de atender adecuadamente a la mayoría de esas demandas sociales de seguridad que ahora ha de atender, a su costa, la comunidad.

La asunción del control social penal por parte de la sociedad civil se extiende, asimismo, a fases ulteriores a la de prevención o persecución policiales: es conocido que países europeos como Francia han desarrollado un sistema privado de establecimientos penitenciarios, lo que no ha dejado de sorprender en amplios sectores sociales. Pero deberíamos de ser conscientes de que


España ya ha entrado decididamente en esa dinámica: el sistema de ejecución de las medidas imponibles a menores responsables de delitos descansa ya, en gran medida, en una red de centros e instituciones privadas, concertadas con la Administración Pública competente, en la que agentes privados ejecutan, entre otras, medidas de internamiento prolongadas y aplican el régimen disciplinario legalmente previsto. En el ámbito de la ejecución de penas de adultos, tampoco pueden pasarse por alto los ingresos de drogodependientes con pena suspendida o en libertad condicional en centros cerrados de desintoxicación regidos por agentes privados.

Sin necesidad de entrar ahora en consideraciones sobre la legitimidad o la eficiencia de todas estas actuaciones comunitarias, lo decisivo, a nuestros efectos arguméntales, es la constatación de que todo este fenómeno de implicación de la sociedad en el control de la delincuencia ha desplazado las energías de la comunidad del afán por lograr la inclusión social de los desviados, al interés por garantizar la exclusión social de los delincuentes, lo que constituye un cambio de primera magnitud en las actitudes sociales ante la delincuencia.

9. TRANSFORMACIÓN DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO

A los embates que está recibiendo el control experto de la criminalidad, que ya señalamos más arriba93, hay que añadir una profunda transformación del abordaje de la delincuencia por uno de los sectores expertos más relevantes, la criminología. Durante las décadas de los cincuenta, sesenta y parte de los setenta del siglo pasa-

Véase subapartado 4.


do, el estudio-empírico-social del delito y del delincuente se centró en un enfoque etiológico que percibía la mayor parte de la delincuencia como un producto de la margi-nación y privación sociales: La defectuosa socialización, la escasez de oportunidades, el alojamiento en los márgenes de la sociedad del bienestar, junto con alteraciones comportamentales estrechamente vinculadas a lo anterior, explicaban convincentemente la criminalidad. La solución a esta disfunción social también estaba clara: reforzamiento de los instrumentos bienestaristas de integración social, medidas resocializadoras de los delincuentes. Los setenta y los ochenta presenciaron una acentuación de esta aproximación metodológica, cuando desde la teoría del etiquetamiento y los más amplios enfoques de la criminología crítica, las instituciones sociales que tenían encomendadas tareas de integración y de control sociales pasaron a ser consideradas factores directamente configuradores y generadores de la delincuencia. Eran sus sesgadas y poco fundamentadas decisiones de intervención las que terminaban decretando dónde se encontraba la delincuencia y quiénes eran los delincuentes. La solución pasaba por u n a transformación de la estructura política de nuestras sociedades.

Desde los noventa del pasado siglo, la criminología ha experimentado un profundo cambio de perspectiva: ya no son la marginación o exclusión sociales, ni siquiera las instituciones de integración y control sociales las que crean delincuencia, sino que la delincuencia surge por defecto, es la consecuencia de la ausencia de un suficiente control social, y lo que procede es incrementar este último.

En el mejor de los casos, esa demanda de mayor control social no deja de reconocer el trasfondo de desigualdad social inherente a la mayor parte de los com-


po r t amien to s delictivos, pero admi t e q u e los esfuerzos de in tegración social de esos sec tores desfavorecidos deben ir p reced idos de los d i r e c t a m e n t e e n c a m i n a d o s a ga ran t i za r la segur idad c i u d a d a n a , u n a segu r idad q u e beneficia, a n t e todo, a los colectivos soc ia lmente m á s despro teg idos y cuyo ejercicio es aconse jable supe rv i s a r e s t r e c h a m e n t e p a r a evitar a b u s o s 9 4 . Pero e s t a visión es todavía h e r e d e r a de los enfoques an te r io res , y r e s u l t a desde s u s inicios s o b r e p a s a d a por o t r a s aprox imac ion e s metodológicas .

Acomodadas o no den t ro de lo q u e se h a venido en l l amar "criminología admin is t ra t iva" o cr iminología ac tuaría!"9 5 , p r e d o m i n a n or ien tac iones q u e n iegan o se a b s t i e n e n de r e sa l t a r el p re t end ido t ra to des igua l de la sociedad o de s u s ins t i tuc iones h a c i a los q u e t e r m i n a n convir t iéndose en de l incuen te s . En c o n t r a s t e , los del i ncuen te s se r í an p e r s o n a s n o r m a l e s , b ien i n t e g r a d a s o i n t eg radas a c e p t a b l e m e n t e en la c o m u n i d a d , q u e ac t ú a n de modo rac ional y q u e se l imi tar ían a aprovec h a r las o p o r t u n i d a d e s de del inquir q u e se les ofrecen. Las so luc iones a ta les t en t ac iones h a n de t r a n s i t a r por dos vías f undamen ta l e s : por u n a pa r t e , reforzando los efectos rea f i rmadores de la vigencia de las n o r m a s e in-t imidator ios , propios de p e n a s suf ic ien temente graves ; d a d o que e s t a m o s a n t e c i u d a d a n o s q u e se c o m p o r t a n r ac iona lmen te , i nco rpo ra r án fáci lmente a s u p roceso

Planteamientos en es ta línea podrían ser compart idos por la l lamada "criminología de la clase obrera", o los "nuevos realistas de izquierda".

Véanse referencias en LARRAURI PIJOAN, La herencia de la criminología crítica, Siglo XXI, 1991, ps. 143 y ss.; GARRIDO-STANGELAND-RE-DONDO, Principios de criminología, 2 a ed., 2001, Tirant, ps. 384-390.


mot ivac ionaLta le s cos tes , y t e r m i n a r á n des i s t i endo de real izar c o m p o r t a m i e n t o s delictivos; por la o t ra , h a y que desa r ro l l a r pol í t icas de prevención s i tuac iona l , q u e d e s p l a z a n la a t e n c i ó n desde el d e l i n c u e n t e al delito, y se c e n t r a n en r e d u c i r las o p o r t u n i d a d e s p a r a del inquir ; ello exige h a c e r m e n o s a t rac t ivos los pos ib les b l ancos delictivos m e d i a n t e la in t roducc ión de m e d i d a s de segu r idad de todo t ipo, a l g u n a s de mero sen t ido c o m ú n , las m á s i n c o r p o r a n d o medios técnicos , u n a s a e jecu ta r d i r e c t a m e n t e por la c o m u n i d a d , o t r a s a desenvolver en el nivel de con t ro l social ins t i tuc iona l , t o d a s ellas expres ivas de u n a opción de l u c h a c o n t r a la de l incuenc ia q u e h a decidido d e t e n e r s e en el p l ano m á s superficial del c o m p o r t a m i e n t o delictivo, s in in te resa r l e las c a u s a s p r o f u n d a s de él.

Tampoco h a n faltado or ientaciones , como la criminología feminista , que , sin desconocer las c a u s a s profundas de d e t e r m i n a d o s compor t amien tos delictivos, h a dado p r imac ía a las intervenciones pena les frente a otro tipo de in te rvenciones sociales y, en consecuenc ia , h a sido u n a de las pr incipales impu l so ras de lo q u e podr íam o s d e n o m i n a r el "b ienes tar ismo autor i tar io" . E n efecto, e s ta corr iente de p e n s a m i e n t o h a p u e s t o a c e r t a d a m e n t e de manif iesto la neces idad de d e s m o n t a r la sociedad patr iarcal , la cua l h a sido capaz de supe ra r , a p e n a s al ter ada , las p ro fundas t ransformaciones sociales que h a n tenido lugar en el siglo XX y de man tene r , consiguient emente , insos ten ib les des igua ldades sociales en t re los géneros . Pero, a d e m á s , la mayoría de las perspect ivas feminis tas , a la b ú s q u e d a de u n a enérgica reacción social a n t e tal e s t ado de cosas , h a n tenido éxito en extrapolar la significativa presenc ia en e sa ac t i tud pa t r ia rca l de c o n d u c t a s violentas hac ia las muje res , al conjunto de compor t amien tos sociales lesivos de los de rechos indivi-


duales de éstas, de forma que se ha generalizado la imagen social de que la violencia es el vector explicativo de la desigualdad entre los géneros. Así ha conseguido que esta desigualdad se perciba indiferenciadamente como un problema de orden público, para cuya solución los mecanismos preferentes han de ser los penales.

Ello origina que el discurso se centre, en primer lugar, en asegurar u n a punición suficientemente grave de un número significativo de comportamientos patriarcales, ya no necesariamente violentos96, mediante u n a entusiasta reivindicación de la pena de prisión y u n paralelo desprecio de las pretensiones resocializadoras hacia los delincuentes, consideradas inútiles e indebidamente detractoras de recursos hacia las víctimas. En segundo lugar, asegurado el castigo, la ineludible transformación de las pautas y actitudes patriarcales difundidas por todo el tejido social encuentra de nuevo en el derecho penal un instrumento técnico privilegiado, dada su pretendida capacidad para promover cambios sociales a través de sus efectos simbólicos: ello le otorga una función pedagógica superior a la de cualquier otro tipo de intervenciones sociales, las cuales, sin desaparecer, quedan en segundo plano ante la potencia socialmente transformadora del derecho penal.

Véase, por ejemplo, el nuevo estatus penal otorgado a las amenazas en el marco de la denominada "violencia doméstica".

CAPÍTULO V

ESTRATEGIAS HACIA UN MODELO PENAL BIENESTARISTA

Una vez identificado ese conjunto de actitudes sociales, deberíamos evitar la tentación de limitarnos a reiterar el desdén hacia la mayor parte de estas evoluciones sociales. Propongo que intentemos comprender la postura del otro y su solidez, antes de plantearnos qué procede hacer y qué estrategias hay que desarrollar para conseguirlo.

1. LOS ERRORES DEL GARANTISMO

Ese intento de comprensión debiera comenzar por reconocer los errores cometidos por un pensamiento penal férreamente anclado en el modelo garantista. Desde la seguridad que da la indiscutible pertenencia a este modelo de reflexión juridicopenal de quien esto escribe y de la mayor parte de los penalistas modernos, es hora de que iniciemos u n a seria autocrítica.

Pecado original del garantismo ha sido su inmovilis-mo. La defensa de ciertos principios considerados intocables lo ha llevado a convertirse en un peso muerto, en una fuerza negativa, a la hora de abordar cualesquiera iniciativas de control social dirigidas a resolver nuevas


e ineludibles necesidades sociales. Eso se puede ejemplificar, por el momento, en tres aspectos:

El primero podría ser su olímpico desprecio hacia todo lo que suponga abandonar el cómodo hogar de los principios. Su descuido de las aproximaciones empíricas a la realidad del delito y del delincuente, ha permitido que su discurso politicocriminal se haya mantenido inmune a los cambios sociales que se han ido sucediendo. No se trata tanto de recordar, una vez más, la incomprensible desconsideración por su parte del estatus científico que se merece la criminología, sino de llamar la atención sobre la capacidad del modelo garantista para ignorar ciertas realidades que contradicen sus orientaciones politicocri-minales: quizás la insensibilidad hacia la degradación de la convivencia en determinados barrios en los que se concentraba el tráfico y consumo de heroína durante la pandemia de los años ochenta y noventa en Europa, y hacia las reclamaciones vecinales al respecto, es un ejemplo que afecta directamente a algunos de nosotros.

A estos últimos efectos, el garantismo se ha servido machaconamente de un principio tan poliédrico y confuso como el de intervención mínima97 para descalificar un buen número de iniciativas de activación del derecho penal que luego, sin embargo, han mostrado eficacia o efectividad aceptables sin que, por lo demás, hayan puesto en peligro principios básicos. Pensemos en las duras críticas formuladas al nuevo Código Penal español por la criminalización de conductas en el campo del derecho societario, bursátil o del ámbito so-

9 Véase u n a crítica a su misma formulación en DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad..., cit., ps . 143-144.


cioeconómicp en general; en las reticencias a las reformas penales encaminadas a u n a mejor persecución del terrorismo callejero o de baja intensidad, y en las objeciones de principio a una utilización del derecho penal para afrontar la violencia doméstica. El que ahora tales actuaciones no sean objeto de crítica por el garantismo, no nos exime de recordar lo que se dijo en el momento de su implementación.

Por último, podríamos citar la incomprensible actitud según la cual la reflexión juridicopenal se debe concentrar en u n a correcta interpretación de las leyes: ha de ser, sin más, mediante u n a aplicación judicial del Derecho acorde con los principios garantistas, salvaguardada en último término por el Tribunal Constitucional, como se satisfarán efectivamente las aspiraciones del derecho penal mínimo. Encerrados, consecuentemente, en la torre de marfil de la dogmática, desdeñosos de los vaivenes políticos, hemos dejado que los encargados de elaborar las leyes operen sin el apoyo de elaboraciones teóricas y sin estar sometidos a constricciones normativas dignas de consideración. Como era de esperar, a la hora de interpretar esas leyes nuestros bienintencionados propósitos han tropezado con los propios límites por nosotros trazados: atrapados en el principio de legalidad, sólo nos queda, o bien cuestionar a éste, con lo que minamos el edificio dogmático laboriosamente construido, o bien esperar tiempos mejores, limitándonos a realizar una insignificante labor de zapa de la ley vigente mediante interpretaciones forzadas de ella.

En resumidas cuentas, la imagen de la academia juridicopenal en los últimos tiempos roza, en demasiadas ocasiones, la irresponsabilidad. Nos resistimos a entrar en las cuestiones politicocriminales candentes, para evitar ser abrasados en ellas, y preferimos refugiarnos


en el templado mundo de los conceptos jurídicos. Con ello renunciamos a desempeñar las tareas sociales que nos competen, incumplimiento que disimulamos torpemente mediante el empleo descalificante de un conjunto de lugares comunes.

2. EL DISCURSO DE LA RESISTENCIA

Quizás, de todos modos, no haya que perder los nervios. Podemos estar ante un fenómeno pasajero. Para nadie es un secreto que todo el mundo occidental desarrollado está registrando, en las dos últimas décadas, un generalizado reflujo del Estado de bienestar que, además de hacer difícil en ocasiones la distinción entre políticas conservadoras y progresistas, ha hecho que en nuestra sociedad haya arraigado un individualismo exacerbado, en el que cualesquiera explicaciones de la delincuencia que aludan a factores estructurales tengan dificultades para abrirse paso frente a las más simplistas referencias al libre arbitrio del delincuente. Pero las negativas consecuencias sociales de tales programas de actuación ya son manifiestas en muchos países, y es previsible que sigan incrementando su visibilidad en éstos y en bastantes más9 8 .

España no es una excepción, y el ciclo conservador que transcurrió de 1996 a 2004 está haciendo sentir claramente sus efectos sobre el modesto Estado de bien-

y 8 Véase, de todos modos, el ilustrativo análisis empírico de SCUEINGOLD, The politics of street crime, Temple University Press, 1991, ps. 29 -71 , 163-192, sobre los diferentes periodos de politización del tema de la criminalidad en EE.UU., y sus dudas respecto al carácter efímero y coyuntural que inicialmente les había atribuido.


estar laboriosamente construido en los años ochenta y comienzos de los noventa; y es de esperar que se vayan acumulando los datos sobre las nefastas consecuencias sociales a que tal política ha dado lugar" .

De todas formas, a la espera de la reversión del fenómeno, no debiéramos olvidar el pavor electoralista de u n a parte de la izquierda. La adhesión de los socialistas a la política de ley y orden permite augurar que España no saldrá tan fácilmente de ese ciclo en lo que se refiere a materias afectantes de la seguridad ciudadana. Con cierto retraso respecto de sus homólogos británicos o franceses, la izquierda moderada española parece haber abrazado los postulados de la llamada "criminología de la clase obrera", o de los "nuevos realistas de izquierda"100, y ha convertido la seguridad ciudadana en objetivo prioritario de la lucha contra la delincuencia, abandonando su tradicional aproximación a la criminalidad desde las causas , y no desde los síntomas.

Ante esta situación, el discurso de la resistencia tiene dos tareas delante de sí. Por un lado, reaccionar enérgicamente ante las propuestas entreguistas que, dentro de la propia reflexión juridicopenal, propugnan legitimar la reciente evolución politicocriminal, vista como un fenómeno inevitable; por el otro, contraatacar plantando cara a los agentes sociales responsables de este estado de cosas politicocriminal.

Una sugerente -¿y consoladora?- interpretación de las recientes reformas penales como desarrollo de la política criminal de la derecha en el poder, sin dejar de reconocer, con todo, la deriva socialista, se encuen t ra en GONZÁLEZ CUSSAC, op. cit., ps . 13-19, 22, 24, 28 .

10 Véase lo dicho supra en Capítulo IV, apar tado 9.


En cuanto a lo primero, hay que rechazar aquellas posturas que pretenden dar carta blanca a los poderes públicos en su lucha contra la delincuencia. Así, la tesis conocida como el "derecho penal del enemigo"101, que propugna la creación de un Derecho represivo excepcional, aligerado de garantías y usuario de penas extremadamente duras , para determinadas formas de delincuencia que van desde la terrorista, pasando por muy diversos tipos de delincuencia organizada, has ta la delincuencia clásica o callejera habitual o profesional, constituye una defección en toda regla, con armas y bagajes, al campo de la ideología de la seguridad ciudadana. Su pretensión de fundamentar los excesos de intervención penal propuestos en el dato de que estamos ante individuos que han decidido autoexcluirse de los valores y normas de la sociedad en la que viven, lo que justificaría su consideración como extraños a la comunidad, muestra un sinnúmero de incongruencias que destacaremos más adelante102 .

Baste con decir que, ante todo, supone la asunción del fin preventivoespecial de la inocuización del delincuente, su aislamiento social, como fin prácticamente exclusivo de la pena en relación con esos delincuentes. En segundo lugar, implica renunciar de antemano a cualquier explicación estructural sobre las causas sociales de esa delincuencia, de forma que la pretendi-

10 Actualmente su defensor más decidido es JAKOBS, cuya última formulación al respecto parece es tar en JAKOBS-CANCIO, Derecho penal del enemigo, cit., ps . 21-56. Véase su aceptación, aunque más matizada, en SILVA SÁNCHEZ, (2001). op. cit. págs. 163-167.

102 Véanse Capítulos VII y VIII.


da autoexclusión de la sociedad se ve como fruto de decisiones libres y, has ta cierto punto, arbitrarias. En tercer lugar, aun si aceptamos su implícita hipótesis de que estamos ante delincuentes por convicción, sorprende que en contra de lo que ha sido el tratamiento habitual en el derecho penal clásico y, desde luego, en el derecho penal garantista, su condición de delincuentes ideológicos les otorgue un estatus peyorativo en lugar de meliorativo o, al menos, neutro. Eso sería especialmente pertinente respecto del terrorismo, pero tampoco cabe excluirlo en ocasiones para ciertos tipos de delincuencia organizada, como determinados segmentos de la economía ilegal de drogas o del tráfico ilegal de mercancías o personas desde el mundo subdesarrolla-do al desarrollado. Finalmente, a la entronización de la inocuización, a la ceguera frente a las causas estructurales de la delincuencia, y a la plena incomprensión de la delincuencia ideológica, actitudes todas ellas directamente incidentes sobre los enemigos de la sociedad, hay que añadir algo más: los efectos devastadores que, sobre la prevención general de comportamientos delictivos dirigida al conjunto de la sociedad, habrá de tener la constatación de que se reconoce a cualquier ciudadano el derecho a salirse del ordenamiento jurídico, adquiriendo un nuevo estatus que, sólo en caso de descubrimiento de sus actividades, puede resultarle desfavorable. Si a eso unimos la frecuente tendencia de las instancias de control social a ahorrarle esa decisión al ciudadano, tomándola ellas en su nombre, el cuadro resulta ya completo103.

Véase más ampliamente, sobre todo esto, Capítulos VII y VIII.


Reconocidos n u e s t r o s e r ro res y n u e s t r a s a c t i t u d e s a b a n d o n i s t a s , p rocede a h o r a d e s e n m a s c a r a r a u n conj u n t o de agen tes sociales q u e se h a n conver t ido en los p o r t a e s t a n d a r t e s de la n u e v a ideología de la s egu r idad c i u d a d a n a .

Ante todo, los medios de comun icac ión social: s u avidez lucra t iva , en u n o s casos ; s u sesgo ideológico, en o t ros , y la l u c h a por los lectores o la aud i enc i a , en cas i todos , les h a hecho a p u r a r al m á x i m o las innegab les po tenc ia l idades med iá t i cas de la c r imina l idad , a la q u e m a n t i e n e n , u n a y o t r a vez, en s u s p o r t a d a s . No impor ta , a ta les efectos, q u e la imagen social q u e se t r a n s m i t a de la de l incuenc ia y de s u pe r secuc ión se a s i en t e sobre a n é c d o t a s y s u c e s o s a i s lados descon tex tua l i zados ; q u e se i nc remen te , s in f u n d a m e n t o real , la p r eocupac ión y miedo por el delito y las c o n s e c u e n t e s d e m a n d a s sociales de intervención, o q u e se h a y a de ocu l t a r la ignorancia y falta de p repa rac ión de s u s profes ionales a la h o r a de e n t e n d e r los complejos conflictos sociales q u e e s t á n n a r r a n d o 1 0 4 .

E n s e g u n d o lugar, la p rop ia c o m u n i d a d , a s u s t a d a de lo q u e le c u e n t a n y, a veces, de lo q u e d i r e c t a m e n t e expe r imen ta , y h a l a g a d a h a s t a el ha s t í o por todo tipo de agen tes sociales o c u p a d o s p r i m o r d i a l m e n t e en exculp a r l a de toda responsab i l idad . Ella h a a c a b a d o creyéndose que u n a aprox imac ión vulgar - e n t é r m i n o s posit i-

1U4 Véase un interesante estudio de la campaña mediática desatada entre 2001 y 2003 por un diario tan influyente como El País, y secundada luego por numerosos medios de comunicación, sobre el pretendido incremento de la criminalidad en España durante esos años, en SOTO NAVARRO, op. cit., passim. Algunos datos ya se han recogido en Capítulo I.


vos , "de sen t ido c o m ú n " - a la c r imina l idad , c o m p u e s t a s u s t a n c i a l m e n t e de m a n o d u r a y de a m p l i a s dos i s de i n c o m p r e n s i ó n e i ncomun icac ión in t e r sub je t ivas , es la ú n i c a r ece t a capaz de f renar el i n m i n e n t e caos social , s i e m p r e a n u n c i a d o . S u d e s i n t e r é s por l a s a p o r t a c i o n e s e x p e r t a s en es te c a m p o no der iva sólo de la f recuente i n c o m p e t e n c i a de esos exper tos , s ino q u e , en b u e n a m e d i d a , a r r a iga en el progresivo engre imien to de la plebe en l a s soc iedades de m a s a s 1 0 5 , q u e le h a l levado a p e n s a r q u e es ella la q u e debe t o m a r d i r e c t a m e n t e min u c i o s a s dec is iones p a r a el aborda je de m u y di ferentes y complejos p r o b l e m a s sociales , en l uga r de de ja r las en m a n o s de los exper tos y exigir luego, eso sí, r e s p o n s a b i l idad por los e r ro res comet idos .

Pero e s t a s i tuac ión se r í a poco m e n o s q u e in imagin a b l e si la polí t ica profesional no h u b i e r a a b a n d o n a d o , d e s d e h a c e ya a lgún t i empo, u n a de s u s m á x i m a s de a c t u a c i ó n i r r enunc iab le : aque l l a q u e e s t ab lece q u e los polí t icos s o n creadores de opinión, y n o m e r o s t r a n s m i s o r e s de las op in iones o r ig inadas e n la c o m u n i d a d . S u s desvelos por no p e r m a n e c e r en la oposic ión les l levan, con d e m a s i a d a frecuencia , a olvidar, o, al m e n o s , a a r r u m b a r t e m p o r a l m e n t e , s u s c r eenc i a s a n t e s q u e s o p o r t a r las c o n s e c u e n c i a s e lec tora les de m a n t e n e r

Un sugestivo ensayo sociológico sobre el papel de la masa como actor social en las modernas sociedades lo constituye la obra de SLOTERDIJK, El desprecio de las masas, Pretextos, 2002, en especial págs. 9-29, 71-99, donde, entre otras cosas, sostiene que la sociedad de masas democrática persigue, ante todo, obtener la autoestima de la propia masa, lo que exige despreciar las diferencias individuales, sólo admisibles en cuanto artificialmente creadas y revocables.


opiniones en algún momento minoritarias. Poco más merece decirse de un fenómeno tan conocido.

3. EL RECONOCIMIENTO DEL TERRENO

Ahora bien, si no nos conformamos con resistir, y queremos avanzar en la acreditación de un modelo de intervención penal distinto al de la seguridad ciudadana, debemos reconocer bien el terreno. Y para ello conviene que evitemos descalificaciones ideológicas apresuradas, que nos crean la ilusión de vivir en un mundo simple, dividido entre buenos y malos. Citemos algunas.

Uno de los factores determinantes de la crisis del modelo resocializador en los países que lo habían asumido de forma consecuente, fue el denominado movimiento de la "pena merecida" -"just deserts"-, que no sólo es impropio calificarlo en general como u n a orientación conservadora, sino que debe jus tamente valorarse como u n a recuperación del garantismo o u n a decidida incorporación a él. Constituyó, en gran medida, u n a contundente reivindicación de la vigencia de principios como los de proporcionalidad, seguridad jurídica o humanidad de las penas. Era, ante todo, una reacción frente a las arbitrariedades a que daba lugar la ideología del tratamiento. El que, finalmente, el conjunto de fuerzas actuantes en el desmoronamiento del modelo resocializador haya terminado primando en ordenamientos jurídicos muy significativos -EE.UU., Reino Unido- los efectos intimidatorios e inocuizadores de la pena, no era una consecuencia necesaria del cuestionamiento del modelo resocializador, que podía perfectamente desembocar en un retorno al modelo garantista, como fue de hecho el caso en los países escandinavos106.

La idea de que garantizar la seguridad ciudadana es un objetivo cuya consecución beneficia de modo singu-


lar a las clases media/baja y baja de la sociedad, fue un acertado descubrimiento de las corrientes criminológicas que, desde aproximaciones progresistas a la delincuencia, huían de los excesos de la criminología crítica107. La incorporación de este pensamiento a los programas políticos de la izquierda satisface justificadas demandas de su electorado: en ellas se aunan la realidad de los colectivos víctimas de la delincuencia y desorganización social callejeras, con el imposible mantenimiento por más tiempo de una concepción ingenua del delincuente como mera marioneta de los condicionamientos sociales. Que ello haya dado lugar a propuestas de intervención centradas en los síntomas, y que la lucha contra las causas sociales de la delincuencia se haya quedado en u n a mera referencia retórica, sin autonomía programática ni contenido presupuestario dignos de mención108, es u n a contingencia que no tendría por qué haberse producido.

Véase una valoración en gran parte coincidente del movimiento del "just deserts", en SCHEINGOLD, op. cit., ps. 123-125, 141-145, 158-161, 186-192; en menor medida en GARLAND, op. cit., ps¿ 55-60.

107 Véase supra, Capítulo IV, apartado 9. 1 Oft

Un buen ejemplo de lo que digo se encuentra en el programa electoral del Partido Socialista español para las elecciones generales de 2004: el apartado dedicado a la delincuencia y la seguridad ciudadana ocupa 10 páginas, en las que, tras criticar la política del Partido Popular, describe la estrategia socialista en torno a dos pilares: el primero son las políticas de solidaridad y cohesión social, y el segundo un sistema público de seguridad eficaz. Sin embargo, al primer pilar dedica escasamente una página, con seis propuestas de las cuales sólo las dos primeras atienden propiamente al fomento de la inclusión social, y sin que


Por otro lado, el d e s c u b r i m i e n t o por a l g u n o s movimien tos sociales , como los feminis tas , de la fuerza expres iva e i n t eg rado ra del de recho pena l , y s u u s o inmode rado , h a s t a el p u n t o de q u e en s u s p r o g r a m a s las p r o p u e s t a s de in tervención pun i t i va a r r i n c o n a n a aque l las de n a t u r a l e z a p u r a m e n t e social , no p u e d e h a c e r n o s olvidar q u e ta les o rganizac iones sociales son a l i m e n t a d a s por cor r i en tes ideológicas q u e l u c h a n por consol idar y profundizar u n E s t a d o del b i e n e s t a r p a r a el que cor ren m a l o s t i empos . Q u e s u s mer i tor ios es fuerzos conc luyan , en d e m a s i a d a s ocas iones , en lo q u e h e m o s venido en l l amar u n bienestarismo autoritario, de cor tas m i r a s , d u d o s a eficacia y e s c a s a legi t imación, es algo c i e r t amen te a l amen ta r .

En cua lqu ie r caso , ni la reivindicación de la p ropo r c ional idad y s egu r idad ju r íd ica , ni u n aná l i s i s rea l i s ta de la de l incuenc ia , n i las p r e t e n s i o n e s de p r o g r e s a r en la cons t rucc ión del E s t a d o del b ienes ta r , son a c t i t u d e s a jenas al desarrol lo de u n modelo a l te rna t ivo al de la segur idad c i u d a d a n a . Por m u c h o q u e en e s tos m o m e n -

ninguna de las dos contenga una sola propuesta concreta, más allá de la puesta en marcha de un Plan nacional de prevención de la delincuencia. El segundo pilar ocupa, al menos, cuatro páginas y media, y está trufado de todo tipo de medidas y compromisos concretos para el desarrollo del modelo policial preconizado. En los pasajes adicionales dedicados a la política penitenciaria, pese a una decidida apuesta por la resocialización, sólo cuatro de las diez medidas propuestas tienen que ver directamente con programas de tratamiento, sin que haya una sola mención al fomento de penas alternativas a la prisión. La misma orientación se aprecia en el apartado específico referido a la lucha contra el tráfico de drogas. Véase Partido Socialista Obrero Español, "La democracia de los ciudadanos y ciudadanas. La España plural. La España constitucional". 2004.


tos , y en d e m a s i a d a s ocas iones , e s t én con t r i buyendo , j u s t a m e n t e , a s u conso l idac ión .

4 . LAS EXPLICACIONES ESTRUCTURALES

A la b ú s q u e d a de expl icac iones q u e a h o n d e n en las t r a n s f o r m a c i o n e s sociales q u e h a n l levado a es te r e p e n t ino cambio en el p a r a d i g m a s a n c i o n a d o r pena l , p ienso q u e la ideología de la i n s e g u r i d a d c i u d a d a n a e s , en g r an med ida , u n a l iviana co r t ina q u e vela u n con jun to de m a l e s t a r e s sociales q u e se h a n a s e n t a d o firmemente e n t r e la poblac ión e n los ú l t i m o s a ñ o s . La re levanc ia o to rgada a la de l incuenc ia y a s u cont ro l ocul ta , m e d i an t e u n a senci l la explicación, f enómenos sociales de mayo r fuste y complej idad1 0 9 . P e r m í t a s e m e a lud i r a dos de ellos e spec i a lmen te significativos:

E s t a m o s p a g a n d o las c o n s e c u e n c i a s der ivadas del d e s m a n t e l a m i e n t o del Es t ado del b i enes t a r o, si se quiere, de su incipiente consol idación en E s p a ñ a . Acontecimien tos sociales de p r imera fila, como las reformas laborales que h a n conduc ido a la p reca r iedad en el empleo, el deterioro de servicios sociales bás icos como la s an idad y la educac ión , las dificultades p a r a el acceso a la vivienda, la progresiva pérd ida de genera l idad de las obligaciones fiscales y de s u ca rác te r dis t r ibut ivo, en t re otros fenómenos 1 1 0 , h a n hecho que las legít imas asp i rac iones de a m -

Sobre la capacidad de la lucha contra la delincuencia para encubrir otros malestares sociales, véase la experiencia en EE.UU. narrada por SCHEINGOLD, op. cit., ps. 68-69, 172-177, 181-183.

110 Se pueden mencionar algunos datos españoles significativos: según Eurostat, España era en 2000 el penúltimo país de la Unión Europea en porcentaje de PIB dedicado a gasto social.


plios sectores sociales, de desarrollar un proyecto vital coherente y con proyección en el tiempo, se estén viendo frustradas. Ello da lugar, entre las capas sociales perjudicadas por esta evolución, a una sensación de inestabilidad personal que no favorece la comprensión hacia los comportamientos delictivos, los cuales se perciben, en buena medida, como actuaciones ventajistas que pretenden beneficiarse del respeto a las normas por los demás a la hora de lograr los mismos objetivos sociales; por su parte, los sectores sociales que están sacando provecho de toda esta desregulación no ven motivos para aportar

El empleo precario supone ya, tras unos pocos años de vigencia de las nuevas normas de contratación laboral, más del 30% de todo el empleo y, para hacerse una idea de su evolución, baste decir que en la provincia de Málaga el 92% de todos los contratos firmados en 2003 fue temporal, con una duración media de 80 días. Por lo que se refiere a la sanidad, España ocupa, según la OCDE, el penúltimo lugar de la UE en gasto de salud por habitante. El gasto público estatal destinado a la vivienda ha pasado del 1% de 1993 al 0'5% en 2004, y si la vivienda protegida constituía el 30% de las viviendas iniciadas en 1996, en 2003, apenas llegaba al 7%; el porcentaje de ingresos destinado por las familias a pagar la hipoteca se aproxima al 50% en 2003, cuando en 1996 apenas superaba el 30%. La APIFE, asociación que aglutina a más del 90% del colectivo de inspectores que trabaja en la Agencia tributaria denunció reiteradamente en 2004 el sesgado control del fraude tributario que se llevaba a cabo, centrado casi de modo exclusivo en los que ya declaraban, y que estaba dando lugar a graves lagunas de inspección en el ámbito de la actividad financiera e inmobiliaria, llegando a afirmar que pareciera que las últimas reformas previas a esa fecha fueron encaminadas a facilitar la evasión fiscal de tales colectivos. Véanse informaciones, y referencias adicionales de la fuente, en diario El País, 25/1/2004, 26/1/2004, 27/1/2004, 30/1/2004, 31/1/2004, 12/2/2004 (País Andalucía).


comprensión.hacia un tipo de comportamientos, los de la delincuencia clásica, que sólo reflejan un insuficiente esfuerzo de ciertos sectores sociales para ajustarse a las nuevas realidades sociales111.

Tampoco hay que olvidar el extendido desconcierto personal que está originando un mundo cada vez más complejo y en rápida transformación: la sensación de que la sociedad evoluciona espontáneamente, sin ninguna dirección previsible y menos controlable, la conciencia de que las exigencias de la mundialización superan con creces las capacidades individuales, el recelo ante u n a inmigración desbordada1 1 2 , con frecuencia

En un sentido cercano, a la hora de interpretar las causas de las últimas reformas penales, SÁEZ V"ALCÁRCEL,"La inseguridad, lema de campaña electoral", Jueces para la Democracia, n° 45, 2002, passim; MAQUEDA ABREU, op. cit., passim; ZUGALDIA ESPINAR, "Seguridad ciudadana y Estado social de Derecho", en OCTAVIO DE TOLEDO-GURDIEL-CORTÉS, Estudios penales en recuerdo del prof. Ruiz Antón, Tirant, ps. 1-2, 4, 9.

Una contundente explicación del modelo de seguridad ciudadana, desde la perspectiva de un Estado económicamente desregulado y socialmente desmantelador o condicionador de las políticas de asistencia social, se encuentra en WACQUANT, "Las cárceles de la miseria", cit., passim. El autor, al hilo de la experiencia que ya ha tenido lugar en EE.UU. y que a su juicio se está asentando en Europa, con abundancia de datos empíricos, concluye que el Estado de la seguridad que está sustituyendo al Estado del bienestar se caracteriza por una selectiva y masiva intervención penal, tanto penitenciaria como extrapenitenciaria, sobre las clases socialmente más desfavorecidas y laboralmente más incompetentes, entre las que pasa asimismo a desempeñar un papel asistencial autoritario, en cuanto vincula cada vez más la asistencia a la aceptación por los beneficiados de ciertas condiciones laborales e intromisiones en su vida privada.

Se ha pasado de una tasa de inmigrantes ajenos a la UE


extraña, y recipiendaria de todo tipo de actitudes pre-juiciosas, por no citar más que algunos hechos, originan ciertamente un replegamiento hacia identidades colectivas que parecen ofrecer un suelo firme sobre el que caminar. Pero también fomentan visiones de exclusión social que buscan, a través de la estigmatización de ciertos colectivos sociales, la confianza perdida en uno mismo y en los más cercanos.

El modelo de seguridad ciudadana satisface muchas de las necesidades antedichas. Se asienta sobre un conjunto de valores que se estiman incuestionables, distingue nitidamente entre ciudadanos y delincuentes, preconiza la dureza frente a intrusos y extraños, ignora las desigualdades sociales... Suministra, en suma, certezas en extremo convenientes para desenvolverse en un mundo desregulado e imprevisible.

5 . LOS CONDICIONAMIENTOS OPERATIVOS Y ESTRATÉGICOS

Ahora bien, que la ideología de la seguridad ciudadana haya sido capaz de suministrar todo ese conjunto de utilidades al imaginario colectivo, tiene mucho que ver con una serie de condicionamientos de ciertos operadores jurídicos que no pueden ser pasados por alto. Todos ellos pueden resumirse en la constatación de que las visiones estructurales de la delincuencia, aquellas que buscan sus

de: un 1,5% en 1999 a otra cercana al 6% en 2003, o lo que es lo mismo, a un ascenso de 600.000 a dos millones y medio en cuatro años, lo que es sorprendente aun contando con el significativo afloramiento de la inmigración irregular a través de las cifras de empadronamiento. En 2006 la inmigración supone ya casi el 10% de la población española, con cuatro millones y medio de inmigrantes, y se calcula que en 2010 la población inmigrante constituirá ya el 14% del total de la población española.


causas en factores sociales o ambientales, tienen graves inconvenientes para ser asumidas por agentes sociales relevantes en este campo. Una imagen inversa muestran las visiones volitivas de la delincuencia, que la explican como efecto de decisiones racionales y libres del delincuente. Lo que ahora sigue no es, por tanto, un análisis de los diferentes orígenes ideológicos y culturales de las visiones estructural y volitiva de la criminalidad, ni de las razones que explican el actual predominio de la segunda, sino algo más inmediato, un recordatorio de ciertas inercias sociales que favorecen el enfoque volitivo.

Un enfoque estructural de la delincuencia tiene el importante inconveniente de que coloca al Poder Ejecutivo, así como a un Poder Legislativo que carece de autonomía respecto de él, ante sus propias responsabilidades: si el delito encuentra buena parte de su explicación en causas sociales, ellos son los primeros responsables de la corrección de las políticas existentes, o de la adopción de nuevas iniciativas que contrarresten la insatisfactoria situación existente. Por el contrario, u n a explicación volitiva del delito permite al Ejecutivo y al Legislativo desplazar nítidamente la responsabilidad hacia u n tercero, el delincuente.

El enfoque volitivo, al partir de la generalizada asunción de que todos los ciudadanos están en condiciones de responder plenamente de sus decisiones, deja, además, un amplio margen para medidas legislativas de naturaleza simbólica, cargadas de fuerza comunicativa y provecho electoral: su insatisfactoria eficacia o efectividad siempre puede resultar enmascarada por el incontrovertible dato de que, en último término, la culpa de la persistencia de la delincuencia es de quien delinque113.

Por lo demás, la progresiva transferencia de las competen-


Por lo d e m á s , u n a dec id ida ap rox imac ión e s t r u c t u ral a la de l incuenc ia r e s u l t a difícilmente acces ible a la jurisdicción, j u s t o lo con t ra r io de lo q u e s u c e d e con la perspec t iva volitiva. Los j u e c e s t i enen u n a l imi tada capac idad p a r a activar, m e d i a n t e s u s dec is iones , m e d i d a s de in tervención social c e n t r a d a s en las c a u s a s de la crimina l idad . Aun c u a n d o se eche m u c h a s veces en falta, por s u pa r t e , u n a a p u e s t a inequívoca a favor de p e n a s de re in tegrac ión social -ex igencia efectiva de par t i c ipación en p r o g r a m a s de rehabi l i tac ión en el m a r c o de la s u s p e n s i ó n de la ejecución de la p e n a de pr i s ión o de s u sus t i t uc ión , t raba jos en beneficio de la c o m u n i d a d , m u l t a s a d a p t a d a s a la capac idad económica del del inc u e n t e y suscep t ib l e s de afectar a s u nivel de v ida . . . 1 1 4 - , es lo cierto q u e s u real func ionamien to d e p e n d e de los r e c u r s o s h u m a n o s y mate r i a les q u e se p o n g a n a s u d is posición por las admin i s t r ac iones c o m p e t e n t e s en la ejecución de p e n a s . Y, en cua lqu ie r caso , las dec is iones jud ic ia les n u n c a p o d r á n t ene r inc idenc ia d i rec ta en los factores sociales q u e no e s t én i n m e d i a t a m e n t e v inculados a la p e r s o n a del de l incuen te .

Pa radó j i camente , el enfoque volitivo pe rmi t e a los j u e c e s y t r i b u n a l e s c o m p e n s a r de a l g ú n modo s u inope-r a n c i a e s t r u c t u r a l . En efecto, u n a apl icación e s m e r a d a de las ca tegor ías q u e f u n d a m e n t a n la r e sponsab i l i dad

cias de desarrollo y ejecución de las decisiones politicocriminales a las comunidades autónomas en España está descubriendo un nuevo nicho del derecho penal simbólico, en la medida en que la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de previsiones legales ab initio inadecuadas, pero simbólicamente útiles para el órgano nacional que las aprueba, se desplaza a los órganos autonómicos y locales encargados de su ejecución.

114 Véase lo mencionado supra, Capítulo IV, apartado 6.


p e n a l a la h o r a de enjuic iar el c o m p o r t a m i e n t o del p r e s u n t o de l i ncuen te , posibi l i ta desa r ro l l a r i n d i r e c t a m e n te las a c t i t u d e s de c o m p r e n s i ó n h a c i a los condic ionam i e n t o s sociales de la de l incuenc ia . Pero ello no impide q u e la a t enc ión siga c e n t r a d a en el c o m p o r t a m i e n t o y la p e r s o n a objetos conc re to s del en ju ic iamien to , y q u e se h a y a de forzar u n a vía, la del g a r a n t i s m o , q u e t ropieza con se r ias r e s i s t enc i a s soc ia les 1 1 5 .

T a m p o c o p a r ece q u e las c i r c u n s t a n c i a s en las q u e , en la ac tua l i dad , se desenvue lve la ac t iv idad de los medios favorezcan el q u e é s tos rea l icen a p o r t a c i o n e s e s t r u c t u r a l e s sobre la de l incuenc ia . Ya h e m o s s e ñ a l a d o m á s a r r iba , en d i ferentes l uga re s 1 1 6 , el pape l decisivo q u e e s t á n d e s e m p e ñ a n d o en la consol idac ión de u n a vis ión volitiva de la de l i ncuenc i a a t ravés del fomento del modelo de la s egu r idad c i u d a d a n a . B a s t e a ñ a d i r a h o r a q u e el a p r e s u r a m i e n t o , al p a r e c e r inevi table , en la elaborac ión de s u s con t en idos , y la conven ienc ia de "poner ca ra" a cua lqu ie r a s u n t o , por m u y a b s t r a c t o q u e r e su l te , son factores t a m b i é n d e t e r m i n a n t e s en el enfoque volitivo, en ellos cas i exclusivo.

F ina lmen te , h a y u n agen te social q u e h a a b d i c a d o de s u t rad ic iona l mis ión de p o n e r de manif ies to los condi c ionamien to s sociales del delito, la criminología. Por r a zones a las q u e y a h e a lud ido m á s a r r iba 1 1 7 , inf luyentes

11 Véase un ilustrativo análisis del modo en que en EE.UU. se producen estos mismos fenómenos en las instancias legislativa, ejecutiva y judicial, con especial agudeza analítica respecto de esta última, en SCHEINGOLD, op. cit., ps. 21-28, 113-117, 146-161, 163, 165-172, 181-192.

116 Véanse supra, por ejemplo, apartado 2, y Capítulo IV, apartado 4.

1 Véase supra, Capítulo IV, apartado 9.


cen t ros de es tud io criminológicos se h a n sen t ido obligados a p u r g a r los excesos comet idos en la época cr í t ica d a n d o vía l ibre, e, inc luso , a s u m i e n d o y fomen tando cor r ien tes in te rp re ta t ivas n u n c a d e s a p a r e c i d a s , p a r a las que las expl icaciones sociales son u n a m e r a c o a r t a d a p a r a no a d o p t a r polí t icas v e r d a d e r a m e n t e eficaces cont r a los de l incuen te s , rea les o po tenc ia les .

6. LA ALTERNATIVA DEL MODELO PENAL BIENESTARISTA

Tras todo lo que l levamos dicho, algo creo que h a que dado claro: el deba te social y jur ídico sobre la política cr iminal c o n t e m p o r á n e a no oscila en t re los polos de m á s o m e n o s garan t i smo, s ino sobre los modelos m á s eficaces de prevención de la del incuencia . E n ese sent ido, la a l te rna t iva al modelo de la segur idad c i u d a d a n a no es el modelo garan t i s ta , sino u n modelo penal bienestarista, que an t eponga u n a aproximación social a u n a aprox imación repres iva hac ia la del incuencia . Y los t é rminos del deba te se desenvuelven, en consecuenc ia , en el c ampo de la racional idad pragmát ica , esto es , en el de la efectividad y eficacia de las m e d i d a s de intervención social a tomar 1 1 8 . La contraposic ión en t re e s t a s dos perspect ivas , s in perjuicio de que n i n g u n a r enunc ie p l enamen te a contenidos de la otra , refleja el con t ras te en t re u n afronta-miento ingenuo, tosco, de la del incuencia , cen t rado en los s ín tomas e incapaz de ver m á s allá del corto plazo, y u n abordaje de la cr iminal idad experto, consciente de la

118 En mucha menor medida, también tienen lugar en el ámbito de la racionalidad teleológica, a saber, el de los objetivos sociales a conseguir. No acaba de dar la debida relevancia al enfoque pragmático, MAQUEDA ABREU, op. cit., ps. 10-11.


complejidad, del fenómeno, cen t r ado en las c a u s a s y disp u e s t o a d a r s u t iempo a las modificaciones sociales.

Es t e modelo p e n a l b i e n e s t a r i s t a h a de m a r c a r , de forma i n m e d i a t a , s u s d i s t a n c i a s r e spec to de dos p a u t a s de in te rvenc ión pol i t icocr iminal q u e se p u e d e n reclam a r i g u a l m e n t e h e r e d e r a s del E s t a d o del b ienes ta r . La p r i m e r a es , j u s t a m e n t e , el modelo resocial izador , cuyo d e r r u m b e se debió , en g r an med ida , a la excesiva a t e n ción y expec ta t ivas p u e s t a s en la a c t u a c i ó n sobre el de l i ncuen te , d e s c u i d a n d o las in te rvenc iones sob re la soc iedad; con e s a mat izac ión , s u s a p o r t a c i o n e s d e b e n , s in e m b a r g o , se r a p r o v e c h a d a s p a r a el fu tu ro . La s e g u n d a es el b i e n e s t a r i s m o au to r i t a r io , q u e m u e s t r a c a d a d ía s u co r t edad de m i r a s y s u i n c a p a c i d a d p a r a colocarse en el l uga r del o t ro , por m u y de leznab les q u e s e a n s u s r azones y mot ivac iones 1 1 9 .

Pero la efectividad y eficacia del mode lo p e n a l b iene s t a r i s t a h a y q u e d e m o s t r a r l a s , o, al m e n o s , h a c e r l a s p l aus ib l e s , y eso no se logra r e c l a m a n d o a d h e s i o n e s ideológicas c iegas en u n a soc iedad c a d a vez m á s des i -deologizada. Hay q u e d o c u m e n t a r las c o n s e c u e n c i a s nega t ivas del modelo de la s egu r idad c i u d a d a n a y s u previsible, si n o y a p r e s e n t e , f racaso. P a r a ello es preci so a b a n d o n a r la a r g u m e n t a c i ó n en el m e r o t e r r eno de los pr inc ip ios , y d e s c e n d e r a d i s c u r s o s en los q u e las a l t e rna t ivas de fend idas e s t én b ien a p o y a d a s en d a t o s

119 Por el contrario, el modelo de la justicia reparadora, con sus propuestas de mediación entre delincuente y víctima, puede constituir una vía prometedora, aunque limitada por sus insuficiencias en relación con la delincuencia menos grave y grave, para lograr una inmediata integración de los intereses públicos y los particulares de las víctimas, además de facilitar la resocialización del delincuente.


empírico-sociales. Sólo así, por otra parte, recuperará la pericia politicocriminal su fuerza de convicción y el lugar del que ha sido desalojada.

Que el debate no pueda eludir, o, incluso, deba centrarse en la racionalidad pragmática, no quiere decir que hayan de arrumbarse imprescindibles referencias valora-tivas. En este sentido, hay que retomar con decisión los esfuerzos a favor de la "modernización" del derecho penal, esto es, de una ampliación de la intervención penal a ámbitos socioeconómicos y de interés comunitario hasta hace poco considerados ajenos a la política criminal. El carácter esencial de los intereses protegidos y la exigencia constitucional de igualdad de trato de todos los ciudadanos, obliga a incorporar la criminalidad de los poderosos al acervo de conductas objeto de consideración del derecho penal. Ésta es la genuina tarea expansiva de la criminalización que corresponde al modelo penal bienes-tarista: ha de liberar al derecho penal del estigma de ser el Derecho de los pobres, y ha de asegurar que cumpla realmente su función, la de ser un Derecho orientado a la salvaguarda de los presupuestos esenciales para la convivencia. Se impone, por tanto, una contundente reacción ante aquellas propuestas que, con mejor o peor intención, proponen una reducción significativa de la aún incipiente punición de conductas socialmente muy perturbadoras, pero realizadas en nichos sociales acomodados.

En cualquier caso, debe reiterarse que tanto las nuevas decisiones de criminalización como las clásicas, por muy relevantes que sean los intereses que tutelen, deben someterse, en el modelo penal bienestarista, al contraste de su efectividad y eficacia. Ello obliga a un análisis cuidadoso de todos los recursos sociales disponibles, de forma que cualquier intervención penal habrá de acreditar su utilidad o el plus de utilidad que le hace preferible a otro tipo de intervenciones. Se ha de estar, en consecuencia, dispuesto a que un uso consecuente


de esta pauta decisional contradiga asentados lugares comunes en el ámbito del principio de subsidiariedad.

¿Y qué hacemos con el sistema de garantías tan trabajosamente construido? Mantenerlo o, mejor dicho, convencer a la sociedad de que no puede prescindir de él. Para ello hay que procurar, en primer lugar, que el garantismo deje de ser entendido como un modelo global de intervención penal. Esta caracterización, que en buena parte le hemos venido atribuyendo por defecto, condicionados por la ausencia de auténticos proyectos politicocriminales, no responde a su naturaleza1 2 0 . Pues su función no es elaborar programas de actuación politicocriminales, sino constituirse en u n baluarte, u n a trinchera, frente al posible abuso de los poderes públicos al desarrollar tales programas.

Aclarado esto, y en segundo lugar, hay que hacer creíble a la sociedad que estos abusos existen, y que se pueden incrementar. Sólo cuando suficientes sectores sociales comprendan los riesgos que implica el desman-telamiento del sistema de garantías, se estará en condiciones de revertir el fenómeno social antes aludido,

Es sintomática al respecto la opinión de FERRAJOU, Diritto e ragione, Laterza, 1990 (hay traducción española), ps. 347-362, 460-465, 553-556, 591-594, 908-909, 913-914, 947-963, cuya concepción del derecho penal mínimo parte de que las garantías son solamente formulables en sentido negativo, de forma que bajo los postulados de un derecho penal mínimo no se puede, por ejemplo, identificar un sistema de prohibiciones positivo legítimo, y lo mismo podría decirse de las sanciones o el proceso. Ello justamente le diferencia frente a un rechazable derecho penal máximo que, al introducir criterios positivos, introduce la dis-crecionalidad. Y es que el Estado de Derecho que da cobertura a tal derecho penal mínimo sirve más para deslegitimar que para legitimar decisiones de los poderes públicos.


por el que sé está dispuesto a sustituir garantías por efectividad en la persecución del delito. De nuevo convendría que descendiéramos de los principios y las abstracciones a casos concretos, a la descripción de abusos efectivos sobre potenciales y reales delincuentes.

Por lo demás, el sistema de responsabilidad penal será tanto más sólido cuanto mejor exprese, de forma depurada pero comprensible, las ideas sociales vigentes sobre cuándo alguien debe responder por sus actos y en qué grado. Allí está su fuerza, y no en refinadas e inaccesibles construcciones conceptuales. Y algo parecido sucede con el sistema de verificación de la responsabilidad, en el que, por ejemplo, la actividad probatoria no debería ver obstaculizada su aproximación empírica a la realidad, ni su uso de reglas lógicas o argumentativas ampliamente compartidas, por frenos garantistas nega-dores de la evidencia121.

7. LAS ESTRATEGIAS A SEGUIR

A lo largo de los últimos apartados se han ido plasmando las actuaciones estratégicas que deberían emprenderse por los diferentes agentes sociales contrarios al modelo penal que se está configurando, por lo que no necesito repetirlas ahora. Concluyo, pues , con el esbozo de algunas líneas estratégicas aún no mencionadas:

Toda modificación de un modelo de intervención social, más allá de los intereses generales que persiga y de su eficacia para obtenerlos, favorece los intereses particulares de ciertos grupos sociales y perjudica, o, al menos, no promueve, los intereses de otros. Esta regla es perfec-

Sin perjuicio de las reacciones, enérgicas, que debieran incidir sobre quienes lleven a cabo práct icas de investigación y p rueba prohibidas.


tamente válida para las intervenciones politicocriminales, y debería ser" tenida muy en cuenta a la hora de buscar los apoyos sociales necesarios para desarrollar estrategias que contrarresten la actual deriva securitaria. Frente a colectivos y agentes sociales que están resultando claramente beneficiados por el modelo que se está asentando -fuerzas policiales, empresas de seguridad, pequeños comerciantes, clases pasivas, sectores con empleo estable, medios de comunicación, políticos populistas, asociaciones feministas...-, existen otros que resultan perjudicados -colectivos preferidos del escrutinio policial, como jóvenes, inmigrantes y minorías sociales, cuerpos expertos de la justicia, de la ejecución penitenciaria o de la asistencia social y psicológica, emprendedores a cuyos negocios perjudica la imagen de inseguridad ciudadana, asociaciones activas en la atención a la marginación social o en campos alejados de la seguridad ciudadana, como medio ambiente, intereses del Tercer Mundo, pacifistas...-122.

Otra estrategia prometedora para frenar el modelo securitario, es prevenir u n a excesiva desvinculación entre las instancias sociales que adoptan las decisiones politicocriminales y las encargadas de ejecutarlas. Parece estar bien demostrado que cuantas menores responsabilidades se tienen en la puesta en práctica de las leyes o reglamentos penales, más fácilmente se establecen regulaciones de carácter simbólico, políticamente ventajosas para quienes las aprueban, y demoledoras de la capacidad de gestión para quienes han de aplicarlas1 2 3 . Aunque esa separación no se cuestiona entre el Poder Legislativo o Ejecutivo por un lado, y el Judicial

v¿2. Véanse dos análisis en ese sentido, en relación con EE.UU., en SCHEINGOLD, op. cit., ps . 55-65; ZIMRING, op. cit., ps . 193-202.

Véanse referencias es tadounidenses a este fenómeno, en SCHEINGOLD, op. cit., ps . 22-25 , 27-28, 177-179, 188.


por otro, es especialmente peligrosa dentro de los diferentes niveles del Poder Ejecutivo: la actual tensión en España entre el gobierno central y las comunidades autónomas, en el desarrollo de las últimas reformas procesales y en la dotación de medios a la administración de justicia, es u n buen ejemplo de ello.

Finalmente, no puede quedar sin mencionar la necesidad de que los colectivos y agentes sociales contrarios al modelo de la seguridad ciudadana se organicen en grupos de presión. Ellos habrán de ser los encargados de suministrar los datos y argumentos imprescindibles para que las concepciones sociales y las políticas públicas evolucionen hacia u n modelo más razonable de intervención penal. Hay que abandonar visiones ingenuas, muy presentes en los grupos expertos jurídicos, según las cuales la racionalidad termina imponiéndose por sí sola. Las asociaciones policiales dieron en España, no hace mucho tiempo, un buen ejemplo de cómo un inteligente y oportuno uso de datos y argumentos puede hacer que fuerzas políticas de muy distinto signo terminen satisfaciendo ciertos intereses corporativos124.

Me refiero al alarmista uso de una transitoria elevación de las tasas de criminalidad para conseguir mejoras de plantilla y salariales, campaña desarrollada entre 2001 y 2003. Véanse DIEZ RIPOLLÉS, "El aumento de la criminalidad y la izquierda", El País, 9/5/2002; SÁEZ VALCARCEL, op. cit., p. 6.

Sobre una cuarta, y cínica, estrategia desarrollada al parecer con frecuencia por los cuerpos expertos de la administración de justicia en los EE.UU., consistente en ceder a las demandas populistas en los casos judiciales más publicitados, consiguiendo en contrapartida quedar fuera de la atención de los medios en la gran mayoría de los casos, en los que pueden llevar a cabo una aproximación experta a ellos, véase SCHEINGOLD, op. cit., ps. 122-123, 139, 151-153, 159, quien también alude a lo que ayuda el ganarse la confianza de los medios.

TERCERA PARTE

LA TEORIZACIÓN DEL MODELO PENAL DE LA SEGURIDAD CIUDADANA

TERCERA PARTE LA TEORIZACIÓN DEL MODELO PENAL

DE LA SEGURIDAD CIUDADANA

CAPÍTULO VI EL DEBATE SOBRE LA SOCIEDAD DEL RIESGO

1. INTRODUCCIÓN

En las páginas precedentes, hemos sostenido la opinión de que la actual política criminal española sólo es susceptible de u n a cabal comprensión si se asume la tesis de que hemos entrado en u n a dinámica que tiende a superar el, has ta hace poco, indiscutido modelo penal garantista y a sustituirlo por otro, al que he denominado el "modelo penal de la seguridad ciudadana". En ese movimiento, otros modelos penales disponibles, como el resocializador o el de la justicia reparadora, han dejado de ser alternativas dignas de consideración.

Tras mostrar cómo ese cambio de modelo tiene su sustento en las profundas transformaciones espontáneas o inducidas de las actitudes sociales hacia la delincuencia, y en su acrítica acogida por relevantes agentes sociales con capacidad para transformar la política criminal, planteaba u n a serie de propuestas esta-tégicas. Con ellas se pretendía contrarrestar u n a deriva politicocriminal que, más allá de su nada convincente trasfondo ideológico, permite augurar todo tipo de efec-


tos negativos a medio y largo plazo en el abordaje de la prevención de la delincuencia.

Referente central de la estrategia esbozada era el desarrollo de un modelo penal alternativo al de la seguridad ciudadana, que fuera capaz de superar holgadamente, en términos pragmáticos y no sólo eticopolí-ticos, al emergente modelo de la seguridad ciudadana. El modelo penal bienestarista apuntado debería estar en condiciones de demostrar la mayor eficacia y efectividad de una aproximación a la delincuencia desde sus causas personales y sociales, y no desde sus síntomas o manifestaciones inmediatas, y de insertar, consecuentemente, los mecanismos sociales de prevención de la criminalidad en el marco de las intervenciones propias del Estado social del bienestar. Sobre esa sólida base no debería haber problemas para defender la persistencia de un conjunto de garantías bien asentadas en las creencias sociales, el cual, con independencia en buena medida del modelo de intervención penal escogido, estaría dirigido a preservar a los ciudadanos de los posibles abusos de los poderes públicos.

Pero un avance por esos derroteros exige, simultáneamente, desembarazar al discurso de u n a serie de frenos que entorpecen su progresión. Así, resulta inaplazable llevar a cabo u n a cuidadosa caracterización de los agentes sociales que están impulsando la vigente orientación securitaria, y de cuáles son sus intereses y • motivaciones determinantes. También conviene ser conscientes de las escasas aportaciones que el pensamiento garantista convencional, atrapado en actitudes principialistas, viene realizando en la acomodación de la intervención penal a los nuevos problemas y necesidades sociales. Finalmente, no pueden ignorarse las crecientes corrientes doctrinales que han optado por una


contemporización con las nuevas propuestas ligadas al modelo de la seguridad ciudadana, a las que están comenzando a dotar de la cobertura ideológica necesaria para su acreditación cientificosocial.

Pues bien, en esta Tercera Parte pretendo abordar la última de dichas cuestiones. Más en concreto, quisiera cuestionar los presupuestos analíticos y las estrategias de intervención del discurso doctrinal que está consolidando el nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana.

Ahora bien, u n a correcta exposición y crítica de esas posturas doctrinales exige desarrollar u n a línea argumenta! que preste la debida atención a u n plus de legitimidad dialéctica del que se han beneficiado, al menos en principio, las propuestas securitarias. Este plus lo han obtenido por el hecho de haber tenido éxito en presentar sus iniciativas como u n aspecto más del fenómeno de la expansión del derecho penal vinculada a la consolidación de la moderna sociedad del riesgo.

En efecto, el derecho penal de la seguridad ciudadana ha mostrado u n a especial habilidad para integrar sus análisis y propuestas de intervención en el previamente existente debate politicocriminal sobre la conveniencia de extender las intervenciones penales a ámbitos sociales, hasta entonces fuera de su radio de acción. De este modo, ha logrado encubrir en buena medida que sus contenidos, tanto en lo referente a las áreas de intervención como en lo concerniente a la naturaleza de ésta, inciden sobre la delincuencia clásica y se limitan a exacerbar medidas penales hace tiempo conocidas.

Resulta fácil apreciar la frecuencia con que las posturas doctrinales favorables o contrarias a esa modernización del derecho penal a través de su expansión a fenómenos propios de la llamada "sociedad del riesgo", se reproducen a la hora de afrontar las propuestas se-


curitarias. A mi juicio, por el contrario, estamos ante dos corrientes de signo opuesto, que abordan realidades sociales diferentes desde perspectivas ideológicas también distintas, y que merecen, en consecuencia, un juicio diferenciado.

Confío que las reflexiones que siguen, más allá del acierto que obtengan en su crítica del modelo penal de la seguridad ciudadana, contribuyan a la definitiva clarificación de este extremo.

2. EL DEBATE POLITICOCRIMINAL SOBRE EL DERECHO PENAL DE

LA SOCIEDAD DEL RIESGO

No es objeto de este estudio un análisis de la rica polémica que está teniendo lugar sobre la procedencia de extender el derecho penal a nuevos ámbitos generadores de importante lesividad social, y que has ta ahora no habían estado sometidos a la incidencia de la intervención penal. Espero aportar detenidamente mi punto de vista en otra ocasión125. Pero resulta ineludible, debido a la opción metodológica que he anunciado en las líneas precedentes, hacer u n a somera descripción de los términos en los que está teniendo lugar esa discusión, dada la destreza con la que el discurso doctrinal de la seguridad ciudadana se ha engarzado en ella.

El debate original sobre el derecho penal de la sociedad del riesgo parte de la constatación de un conjunto de realidades sociales que se podrían, quizás, sintetizar e n t r e s grandes bloques:

a. Por un lado, la generalización en la sociedad mo-

i¿^ Véase, de todos modos, u..i p ronunciamiento inequívoco a favor de la progresión en la l lamada "modernización del derecho penal", en Capítulo V.


derna de nuevos riesgos, afectantes a amplios colectivos, y que podrían ser calificados como artificiales en cuanto producto de nuevas actividades humanas , en concreto, serían consecuencias colaterales de la puesta en práctica de nuevas tecnologías en muy diversos ámbitos sociales; tales riesgos resultan de difícil anticipación y suelen basarse en fallos en el conocimiento o manejo de las nuevas capacidades técnicas.

b. Por el otro, se aprecian crecientes dificultades para atribuir la responsabilidad por tales riesgos a determinadas personas individuales o colectivas: a la ya citada problemática previsión de su aparición, se añade la realidad de actividades generadoras de riesgos que se entrecruzan u n a s con otras, de manera que el control del riesgo no sólo escapa al dominio de uno mismo, sino que tampoco está claro en manos de quién está; se hacen ineludibles criterios de distribución de riesgos que no satisfacen plenamente las exigencias de imputación de responsabilidad.

c. Finalmente, en la sociedad se ha difundido u n exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender el acelerado cambio tecnológico y acompasar su vida cotidiana a él, y por la extendida percepción social de que la moderna sociedad tecnológica conlleva u n a notable transformación de las relaciones y valores sociales y u n a significativa reducción de la solidaridad colectiva.

En suma, todo ese conjunto de factores activa demandas de intervenciones socioestatales que permitan controlar tales riesgos y aplacar tales temores, y


a eso se aplica, entre otros mecanismos sociales, la política criminal126 .

A su vez, la política criminal que pretendería dar respuesta a esa sociedad del riesgo podría evocarse a partir de cuatro grandes rasgos:

a. En primer lugar, una notable ampliación de los ámbitos sociales objeto de intervención penal, la cual pretendería incidir sobre nuevas realidades sociales problemáticas, o sobre realidades sociales preexistentes cuya vulnerabilidad se habría potenciado; entre los sectores de intervención preferente habría que citar la fabricación y distribución de productos, el medio ambiente, los nuevos ámbitos tecnológicos como el nuclear, informático, genético..., el orden socioeconómico y las actividades encuadradas en estructuras delictivas organizadas, con especial mención de los tráficos ilícitos de drogas.

b. En segundo lugar, u n a significativa transformación del blanco de la nueva política criminal, que concentraría sus esfuerzos en perseguir la criminalidad de los poderosos, únicos sectores sociales capaces de desarrollar tales conductas delictivas y que has ta entonces difícilmente entraban en contacto con la justicia

i^° Véanse, por todos, MENDOZA BUERGO, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Cívitas, 2 0 0 1 , ps . 24-34; "Gestión del riesgo y política criminal de seguridad en la sociedad del riesgo", en AGRÁ-DOMÍNGUEZ, y otros (eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, Atelier 2003 , ps . 71-74, 78-79; SILVA SÁNCHEZ, op. cit., ps . 26-30, 32-50; SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-RO-

BLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ, "La ideología de la seguridad en la legislación española presente y futura", en AGRÁ, DOMÍNGUEZ, y otros (eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo..., cit., ps . 67-71 ; GRACIA MARTÍN, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de la resistencia, Tirant, 2003 , ps . 62-65 .


penal; a tales'efectos se contaría con el aval derivado de las demandas de intervención penal procedentes de las organizaciones sociales surgidas en los últimos tiempos en defensa de los nuevos intereses sociales -asociaciones de consumidores, ecologistas...-, con la decidida inserción, en los programas de la izquierda política, de propuestas de criminalización de esas actividades lesivas de los poderosos y, sobre todo, con el apoyo de las mayorías sociales que se identificaban con las víctimas de los abusos de los socialmente privilegiados.

c. En tercer lugar, la preeminencia otorgada a la intervención penal en detrimento de otros instrumentos de control social: la contundencia y capacidad socializado-ra del derecho criminal se consideran más eficaces en la prevención de tales conductas que otras medidas de política económica o social, o que intervenciones llevadas a cabo en el seno de otros sectores jurídicos como el derecho civil o el derecho administrativo; el principio de subsidiariedad penal queda seriamente cuestionado.

d. Por último, la necesidad de acomodar los contenidos del derecho penal y procesal penal a las especiales dificultades que plantea la persecución de esta nueva criminalidad: a las nuevas técnicas delictivas, a los obstáculos para determinar los riesgos no permitidos, y a la trabajosa individualización de responsabilidades, se ha de contraponer u n a actualización de los instrumentos punitivos; ello implica reconsiderar o flexibilizar el sistema de imputación de responsabilidad y de garantías individuales vigentes, lo que se ha de hacer en función de la necesidad politicocriminal de mejorar la efectividad en la persecución y encausamiento penales127 .

Véanse, por todos, HASSEMER, "Viejo y nuevo derecho penal", en Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, Tirant, 1999, ps .


El derecho penal resultante de esa política criminal renovadora podría corresponderse con las siguientes notas esenciales:

a. Incremento de la criminalización de comportamientos mediante la proliferación de nuevos bienes jurídicos de naturaleza colectiva; los componentes materiales de esos bienes jurídicos marcarían diferencias respecto de buena parte de los bienes jurídicos tradicionales, producto de su configuración a tenor de las funciones sociales que habrían de satisfacer y de la pérdida de referentes individuales.

b. Predominio de las estructuras típicas de simple actividad, ligadas a delitos de peligro o de lesión ideal del bien jurídico, en detrimento de las estructuras que exigen un resultado material lesivo; dentro de esa tendencia, los delitos de peligro concreto ceden terreno frente a los de peligro abstracto, y se consolidan los delitos de acumulación y de obstaculización de funciones de control, lo que aproxima los comportamientos incriminados a los que son objeto de persecución por parte del derecho administrativo sancionador; se abre camino la fundamentación de la punición de comportamientos en base al principio de precaución, entendido como u n a alternativa más laxa que la exigencia de peligrosidad del comportamiento.

c. Anticipación del momento en que procede la intervención penal: se penan abundantes ilícitos antes sólo administrativos, civiles o mercantiles; se generaliza el castigo de actos preparatorios específicamente delimitados; se autonomiza la punición de la asociación delic-

52-63; MENDOZA BUERGO, (2001), op. cit., ps. 38-61 , 92-95; SILVA SÁNCHEZ, (2001), op. cit., ps . 25-26, 28, 52-69, 74-76, 81-90.


tiva, cuando ÍIO se integra ésta dentro de las modalidades de autoría y participación.

d. Significativas modificaciones en el sistema de imputación de responsabilidad y en el conjunto de garantías penales y procesales: se admiten ciertas pérdidas en el principio de seguridad jurídica derivadas de la menor precisión en la descripción de los comportamientos típicos y del uso frecuente de la técnica de las leyes penales en blanco; se hace u n a interpretación generosa de la lesividad real o potencial de ciertos comportamientos, como en la punición de determinadas tenencias o en el castigo de apologías; se considera razonable u n a cierta flexibilización de los requisitos de la causalidad o de la culpabilidad; se aproximan, has ta llegar a veces a neutralizarse, las diferencias entre autoría y participación, entre tentativa y consumación; se revaloriza el principio de disponibilidad del proceso, mediante la acreditación del principio de oportunidad procesal y de las conformidades entre las partes; la agilidad y celeridad del procedimiento son objetivos lo suficientemente importantes como para conducir a una significativa reducción de las posibilidades de defensa del acusado.. . etc.128

1 2 8 Véanse, por todos, HASSEMER, (1999), op. cit., ps . 52-63; CAN-CIO MELLA, Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito, Universidad Nacional del Litoral/Rubinzal-Culzoni, 2000, ps. 121-123, 127; MENDOZA BUERGO, (2001), op. cit., ps . 68-85, 95 -110; (2003), op. cit., ps . 74-77, 83-85; SILVA SÁNCHEZ, (2001), op. cit., ps . 20-21 , 30, 51 , 99-101 , 121-141; MARTÍNÉZ-BUJÁN PÉREZ, "Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en la selección de bienes jurídicopenales (especial referencia al ámbito económico), en DIEZ RIPOLLÉS-ROMEO CASABONA y otros (eds.), La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, Tecnos, 2002, ps . 396-402; GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., ps . 130-150; TERRADILLOS BASO-

co, "Globalización, administrativización y expansión del derecho


Una vez que se comenzaron a producir avances significativos en la política criminal y en las transformaciones del derecho penal descritas, se fueron perfilando cuatro posturas doctrinales ante esa evolución, que se podrían describir del modo siguiente:

a. La primera de ellas tiene su origen en la escuela penalista de Frankfurt, siendo uno de sus principales expositores Hassemer. Sus postulados han sido ampliamente recogidos en la doctrina española, si bien no han cosechado adhesiones inequívocas, aunque sí han servido para desencadenar alguna otra postura cercana de claro origen doctrinal español129. Se puede caracterizar, globalmente, como u n a estrategia que, sin dejar de reconocer las nuevas necesidades sociales de intervención, se afana por mantener incólume el laboriosamente construido edificio conceptual del derecho penal que se inició en la Ilustración. En ese sentido, expone que resultan inaceptables las transformaciones que el abordaje de la problemática de la sociedad del riesgo parecen exigir al derecho penal clásico, el cual se vería privado de sus señas de identidad. Entre éstas, cabe destacar dos: la concentración de los esfuerzos punitivos en torno a la tutela de un consolidado catálogo de bienes jurídicos de titularidad individual, a los que habría que añadir un reducido número de intereses sociales y estatales sólo amparados frente a riesgos graves y evidentes. Asimismo, la vigencia de un elaborado sistema de imputación de responsabilidad, asentado sobre un rico elenco de garantías individuales a disfrutar por

penal económico", en TERRADILLOS BASOCO-ACALE SÁNCHEZ (coords.), Temas de derecho penal económico, Trotta, 2004, p. 220.

129 Véase inmedia tamente infra.


el presunto culpable de u n delito, y con repercusiones tanto en el plano material como procesal del derecho penal. Para evitar la desnaturalización de ese derecho penal clásico y atender, al mismo tiempo, las demandas de control social ligadas a los problemas sociales originados en la sociedad del riesgo, propone crear un nuevo derecho de intervención130, que se encontraría a medio camino entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, entre el derecho civil y el derecho público. Este derecho de intervención sería el encargado de ocuparse de esa nueva criminalidad, la cual sería admisible que abordara con reglas de imputación y garantías penales y procesales menos estrictas, lo cual debería acompasarse con la previsión de sanciones de menor gravedad que las penales131 .

b. La segunda de las estrategias doctrinalmente planteadas constituye, como la precedente, u n a aceptación resignada de las nuevas demandas sociales que se le plantean a la política criminal, y un intento de reducir su impacto sobre el derecho penal has ta ahora vigente; se distingue de la anterior en que se muestra dispues-

1 3 0 Una vez que parece considerar u n a al ternat iva menos viable o m á s l imitada la inclusión de los nuevos bienes jurídicos colectivos dentro del derecho penal clásico mediante su transformación, de modo que tuvieran en todo momento u n a directa vinculación a referentes individuales. Es ta p ropues t a h a tenido u n a limitada acogida en la doctr ina jur ídicopenal española .

1 3 1 Una clara y breve exposición de la pos tu ra de Hassemer se encuen t r a en HASSEMER (1999), op. cit., ps . 67-72. Véanse otras descripciones de la pos tu ra del au tor a lemán, entre otros, en MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2002), op. cit., ps . 396-399; GRACIA MARTÍN,

(2003), op. cit., ps . 151-153.


ta a q u e ta les exigencias sociales t e n g a n u n a d i rec ta , a u n q u e l imi tada , r epe rcus ión en la conf iguración del de recho pena l . F o r m u l a d a por Silva d e s t a c a , a n t e todo, que lo deseab le ser ía r econduc i r al de r echo a d m i n i s t r a tivo s a n c i o n a d o r la mayor ía de los n u e v o s objetivos de control social que d i m a n a n de la soc iedad del r iesgo. Como eso pa rece , hoy por hoy, u n a a l t e rna t iva irrealizable, p ropone e s t r u c t u r a r dos c lases de de recho pena l . El p r imero ser ía el de recho p e n a l clásico, q u e p e r m a necer ía anc l ado en la pro tecc ión del catá logo de b i enes ju r íd icos t rad ic ionales , y en d o n d e segu i r í an r igiendo los h a b i t u a l e s y r igurosos cr i ter ios de i m p u t a c i ó n y gar a n t í a s del p r e s u n t o de l incuen te . J u n t o a él su rg i r í a u n nuevo de recho pena l , u n derecho penal de segunda velocidad q u e se ocupar ía , espec í f icamente , de e s a s pe r t u rbac iones sociales m o d e r n a s q u e e s t á s a c a n d o a la luz la sociedad del riesgo. Es te nuevo sec tor del de recho pena l a b o r d a r í a e sa c r imina l idad m o d e r n a con especia l a tenc ión de las condic iones n e c e s a r i a s p a r a s u efectiva pe r secuc ión : se a s u m i r í a el c a r á c t e r colectivo de la mayor pa r t e de los b ienes ju r íd i cos t u t e l ados ; se a d o p t a r í an e s t r u c t u r a s t ípicas su f ic ien temente l axas y, en general , se a l igerar ían los cr i ter ios de impu tac ión , flexi-bi l izandose las g a r a n t í a s ind iv iduales ; la c o n t r a p a r t i d a a t odas e s a s ces iones sería , s in e m b a r g o , la r e n u n c i a a la previsión de la p e n a de pr i s ión p a r a e s tos compor t a mien tos , que deber ían ser ca s t i gados ú n i c a m e n t e con p e n a s p e c u n i a r i a s y pr ivat ivas de de rechos 1 3 2 .

ióZ Véase SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., ps. 149-162. Una asunción limitada de la tesis de Silva realiza MARTI'NEZ-BUJÁN PÉREZ (2002), op. cit., ps. 407-409, 429-430, quien, sin embargo, se sustrae a la dinámica argumenta! que contrapone criminalidad


c. La t e r ce ra p o s t u r a doc t r ina l es p r o d u c t o de la re acc ión de u n ampl io sec tor de la doc t r ina , en f rascada , h a s t a ese m o m e n t o , en la c o n s t r u c c i ó n e in t e rp re t ac ión de los n u e v o s concep tos ju r íd i cos y figuras delict ivas del m o d e r n o d e r e c h o pena l , a n t e el c u e s t i o n a m i e n t o de s u labor. S u l ínea a r g u m e n t a l p r e t e n d e jus t i f icar la o r ien tac ión s egu ida y, m u y s u m a r i a m e n t e , p u e d e s in te t izarse en los s igu ien tes t é r m i n o s :

La modernización del derecho penal q u e e s t á t en iendo lugar es consecuenc i a de la acomodac ión de las n u e v a s sociedades pos t indus t r i a l e s al modelo del E s t a d o social de Derecho, frente al pericl i tado Es t ado de Derecho liberal; todos los esfuerzos en e s a dirección, t a m b i é n la reforz a d a tu te la pena l de in te reses colectivos, van , en ú l t imo t é rmino , e n c a m i n a d o s a c rear las condic iones que posibiliten el libre desarrol lo pe r sona l de los c i u d a d a n o s .

Los i n c r e m e n t o s de la in te rvenc ión p e n a l de r ivan del su rg imien to de n u e v a s r ea l idades y conflictos sociales q u e p o n e n de manif ies to la ex i s tenc ia de re levan tes in-

clásica y criminalidad moderna, y acepta la segunda velocidad para infracciones, de procedencia clásica o moderna, singularmente económicas, que sean de menor gravedad, mientras que la delincuencia grave, cualquiera sea su origen, debe permanecer en la primera velocidad. A su vez, TAMARIT SUMALLA, ""Fundamentos y orientación de un sistema penal teleológico-garantista", Revista de derecho y proceso penal, 2001, ps. 50-52, es sensible a la idea de las dos velocidades desde su percepción de que se precisa actualmente un derecho penal más extenso pero más suave; de todos modos su distinción entre un derecho penal con pena de prisión o sin ella no se construye en torno a la dicotomía entre criminalidad clásica y criminalidad moderna, sino en función del rango constitucional del bien tutelado en comparación con el que posee la libertad personal afectada por la pena de prisión -véase una critica a estas posturas constitucionalistas en Diez Ripollés (2003), op. cit., ps. 177-183-.


tereses colectivos cuya protección penal resulta plenamente justificada; no estamos, pues, ante meros sentimientos de inseguridad socialmente difundidos, sino ante un conocimiento cada vez más preciso de los riesgos existentes y de las técnicas para controlarlos, lo que explica la aparición de potentes movimientos sociales que demandan actuaciones enérgicas para prevenirlos, que cuentan con un sólido apoyo de la ciudadanía a sus demandas; esos intereses colectivos resultan especialmente afectados por determinadas actividades socioeconómicas y empresariales, así como por estructuras organizadas ligadas, casi siempre, a la obtención de altos beneficios económicos al margen de la ley.

Ciertamente, las nuevas medidas de intervención penal inciden sobre ámbitos sociales donde operan de forma predominante los sectores sociales privilegiados de la sociedad, pero tal hecho, que viene marcado por quienes son los causantes de los nuevos y graves daños sociales que se quieren prevenir, supone un saludable avance en el empleo no sesgado de los instrumentos de control social y, desgraciadamente, es una realidad que está claramente sobreestimada; en efecto, es fácil apreciar la rareza con que se dan efectivas intervenciones penales en el sector de los llamados "nuevos riesgos", lo que nos reconduce, con excesiva frecuencia, al mundo del derecho penal simbólico.

Finalmente, el pretendido abandono por el moderno derecho penal de los principios básicos del derecho penal garantista, no corresponde con la realidad.

Un detenido repaso de los diferentes contenidos introducidos, permite confirmar que el garantismo posee los instrumentos necesarios para integrarlos en su seno; todo lo más, son necesarias acomodaciones de algunos conceptos a las nuevas realidades delincuenciales, lo


que h a de verse como profundizaciones o avances en la determinación del sistema de imputación; en realidad, las críticas en este campo no suponen más que un estímulo para la mejora de las técnicas legislativas empleadas, pero no conllevan una descalificación global de la propuesta modernizadora.

Los principios limitadores del ius puniendi son debidamente respetados: por lo que se refiere al principio de subsidiariedad, el derecho penal h a mostrado sobradamente ser más eficaz que el derecho administrativo san-cionador en la prevención de conductas especialmente peligrosas, y en los ámbitos en los que esa mayor eficacia se discute se adolece, con frecuencia, de medios para la implementación penal o del tiempo necesario para que la magistratura se familiarice con las nuevas posibilidades de persecución; sin perjuicio de ulteriores profundizaciones conceptuales, los bienes jurídicos colectivos han acreditado su autonomía conceptual, sin que ello haya supuesto u n a desmaterialización del objeto de tutela con pérdida de la referencia a intereses sociales tangibles; por último, las estructuras de peligro resultan imprescindibles para la protección de ciertos bienes jurídicos colectivos cuando no se puede o no conviene esperar a su efectiva lesión, sin que sean procedentes objeciones garantistas en la medida en que se pone especial cuidado en la prueba del peligro concurrente, sin olvidar lo inadecuado que es caracterizar al derecho penal moderno como uno trufado de estructuras de peligro, algo que no se corresponde con las numerosas figuras de lesión y resultado material introducidas1 3 3 .

Una muy significativa parte de la doctrina se encuentra, en


d. La c u a r t a p o s t u r a doctr inal p u e d e calificarse como u n a ac t i tud de resistencia garantista a n t e las modificaciones que propone la política cr iminal modern izadora .

mayor o menor medida, detrás de las precedentes afirmaciones. Véanse, por todos, PAREDES CASTAÑÓN, "Responsabilidad penal y nuevos riesgos: el caso de los delitos contra el medio ambiente", Actualidad Penal, 1997, ps. 217 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, "¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una parte general son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminaldiad, de la medición de la pena y del sistema de sanciones?, Anuario de derecho penal y ciencias penales, 2002, ps. 52 y ss., 71; Martínez-Buján Pérez (2002), op. cit., ps. 403-405, 409-431; GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., ps. 33-39, 57-125, 155-168, 171-212, 217-218; POZUELO PÉREZ, "De nuevo sobre la denominada expansión del derecho penal: una relectura de los planteamientos críticos", en El funcionalismo en derecho penal, 2003, ps. 109, 111, 115-133; LAURENSO COPELLO, "Recensión a 'Silva Sánchez. La expansión del derecho penal. 2a edición"', RDP y C, 2003, ps. 446-450, 452-454; Soto Navarro, La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Comares, 2003, ps. 74-78; PRIETO DEL PINO, El derecho penal ante el uso de información privilegiada en el mercado de valores, Thomson/ Aranzadi, 2004, ps. 215-217; TERRADILLOS BASOCO, (2004), op. cit., ps. 222-240; GÓRRIZ NÚÑEZ, "Posibilidades y límites del derecho penalde dos velocidades", en TERRADILLOS BASOCO-ACALE SÁNCHEZ (coords.), Temas de derecho penal económico, (2004), op. cit., ps. 340, 343-346; CORCOY BIDASOLO, "Límites objetivos y subjetivos a la interevención penal en el control de riesgos", en MIR PUIG-CORCOY BIDASOLO (dirs.), La política criminal en Europa, 2004, ps. 27-32, 36, 38-40; GÓMEZ MARTÍN, "Libertad, seguridad y sociedad del riesgo", en MIR PUIG-CORCOY BIDASOLO (dirs.), La política criminal.., cit., ps. 60-62, 70-71, 77-80, 87-90; GARCÍA-PABLOS MOLINA, "Pautas y tendencias en la evolución de la dogmática penal alemana postwelzeliana", en OCTAVIO DE TOLEDO-GURDIEL-CORTÉS, Estudios penales..., cit., ps. 406-408. Una descripción más amplia de esta postura en MENDOZA BUERGO (2001), op. cit., ps. 118-120, 122-153, 176-179.


Se diferencia.de las dos p r ime ra s p o s t u r a s en que no ve la neces idad de real izar ces iones a c e p t a n d o niveles in ter medios de intervención pena les o pa r apena l e s . Cons idera, por otro lado, que las p r o p u e s t a s l l a m a d a s "moder-n izadoras" e s t á n d e t e r m i n a d a s por u n ilusorio afán de in t e rcambia r ga ran t í a s por eficacia: los mode rn i zado re s sos t ienen t e n a z m e n t e la mayor eficacia del de recho pena l frente al de recho admin is t ra t ivo sanc ionador u otro tipo de in tervenciones j u r íd i cas o no , pese a que u n a d e c u a d o manejo del principio de subs id ia r i edad permi te fácilmente llegar a conc lus iones con t ra r i as ; en la prác t ica , l as in tervenciones pena les en los ámbi tos sociales m o d e r n o s se c o n c e n t r a n en ca sos de bagate la , con lo q u e finalmente r e s u l t a n t a m b i é n les ionados los principios de frag-m e n t a r i e d a d y proporc ional idad . E s t a e s c a s a idone idad del derecho pena l p a r a afrontar las n u e v a s neces idades de la sociedad del riesgo priva de justif icación al soca-vamien to o, en el mejor de los casos , a la acomodac ión q u e la política cr iminal mode rn i zado ra hace del de recho pena l ga ran t i s t a , y que p u e d e n llevar a s u d e s n a t u r a l i zación. E n úl t imo t é rmino , la política cr iminal m o d e r n a , incapaz de prevenir eficazmente los compor t amien tos que le p r e o c u p a n , t e r m i n a a s ignando al de recho pena l u n a función m e r a m e n t e educado ra , que le h a c e caer en las redes del derecho p e n a l simbólico1 3 4 .

134 Véanse en esa línea, entre otros, MENDOZA BUERGO (2001), op. cit., ps. 118-159, 163-179, 181-192; (2002), 288-292, 304, 310-320; MUÑOZ LORENTE, "Obligaciones constitucionales de incriminación y derecho penal simbólico", Revista de Derecho y Proceso Penal, 2001, cit., ps. 124-131; probablemente, CEREZO MIR, "Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo", RDP y C, 2002, op. cit., ps. 54 y ss.; BUENO ARÚS, La ciencia del derecho penal: un modelo de inseguridad jurídica, Universidad

http://diferencia.de


Pontificia de Comillas, 2003 , ps . 19-21, 107-109; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, "Globalización y derecho penal", en LOSANO-MUÑOZ CONDE (coords.), El derecho ante la globalización y el terrorismo; v. HUMBOLDT STIFTUNG/TIRANT, 2004, ps . 200-205. Confróntese también HASSEMER (1999), op. cit, ps . 42 -51 , 57-65, 70.

CAPÍTULO VII

LA VAMPIRIZACIÓN DEL DEBATE DE LA SOCIEDAD DEL RIESGO POR EL

MODELO PENAL DE LA SEGURIDAD CIUDADANA

Ésas eran las coordenadas del debate politicocrimi-nal del último lustro y medio cuando, a su término y de forma bastante rápida, se aportan a la polémica nuevas preocupaciones y nuevos argumentos que van a modificar sustancialmente su naturaleza.

Insinuaciones de lo que podía suceder ya se habían podido apreciar en plena discusión sobre las demandas de la sociedad del riesgo. Así, no faltaron autores que incluyeran o advirtieran de la inclusión, entre los ámbitos sometidos a debate, de algunos que poco tenían que ver con riesgos tecnológicos, como es el caso de la violencia doméstica, el acoso sexual y los delitos contra la libertad sexual en general, y la delincuencia patrimonial convencional, o de otros sectores delincuenciales ya tradicionales para los que las facilidades organizativas que les suministraba la sociedad tecnológica no era, desde luego, el aspecto más relevante, como son los casos del narcotráfico o el terrorismo135. Más ilustrati-

Véanse, por ejemplo, las enumerac iones de SILVA SÁNCHEZ,


vas a ú n r e s u l t a b a n c ier tas a f i rmaciones que p r e t e n d í a n cobijar bajo el concep to de m o d a al "riesgo" q u e creab a n con s u m i s m a exis tencia los "otros", las p e r s o n a s exclu idas del modelo de b ienes ta r , como d e s e m p l e a d o s , inmigran tes . . . 1 3 6 ; que reconoc ían q u e el deba t e sobre la c r imina l idad de los pode rosos no pod ía ocu l ta r q u e la in tervención p e n a l s igue y, p r e s u m i b l e m e n t e , s egu i r á c e n t r a d a en los m a r g i n a d o s , q u i e n e s cor ren el serio pe ligro de ser, finalmente, los de s t i na t a r i o s de las p r o p u g n a d a s m a y o r e s facil idades de pe r secuc ión de del i tos 1 3 7 ; o que c o m e n z a b a n a percibir q u e la sociedad, los m e dios y las ins t i tuc iones se e s t a b a n o r i en t ando c a d a vez m á s , qu izás de u n modo pasa je ro , h a c i a el i n c r e m e n t o de las s anc iones y el rigor en s u ejecución 1 3 8 .

Poco a poco comienzan a m e n u d e a r a f i rmaciones doc t r ina les en las q u e se reconoce q u e se e s t á p r o d u ciendo u n cambio de modelo de in te rvenc ión pena l , s i b ien todavía los a u t o r e s no se a c a b a n de despega r del d i scu r so p receden te o, c u a n d o lo h a c e n , sólo fo rmulan l íneas m u y genera les de esos n u e v o s desar ro l los 1 3 9 .

La expansión..., cit., Ia ed., (1999), ps. 30, 40, 85-86, 113, y TAMARIT SUMALLA (2001), op. cit., ps. 50-51, o las advertencias de MENDOZA BUERGO (2001), op. cit., ps. 113, 159-161, 179.

136 Véase Silva Sánchez (1999), op. cit., ps. 23-24. 137 ídem, ps. 41-43. 138 ídem, p. 97, nota 172. 139 Véanse CANCIO MELIÁ (2000), op. cit., ps. 121-138; (2003), op.

cit., ps. 59-78; MENDOZA BUERGO, "Exigencias de la moderna política criminal y principios limitadores del derecho penal", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 2002, ps. 307-308, 310-311,314; MAQUEDA ABREU (2003), op. cit., ps. 6-11; GONZÁLEZ CUSSAC (2003), op. cit., p. 24; ZUGALDÍA ESPINAR (2004), op. cit., ps. 1132-1133.


A mi juic io , s in e m b a r g o , h e m o s l legado y a a u n a s i tuac ión de cr is ta l ización de u n n u e v o modelo p e n a l , q u e se h a servido p a r a s u consol idac ión de u n a serie de t r a n s f o r m a c i o n e s decis ivas del aná l i s i s poli t icocrimi-na l , de las q u e p a s o a exponer l a s m á s significativas.

1. INTEGRACIÓN DEL FENÓMENO DE LA INSEGURIDAD CIUDADANA

EN EL FENÓMENO PRETENDIDAMENTE MÁS AMPLIO DE LA SOCIEDAD

DEL RIESGO

Las vías de acceso del d i s c u r s o de l a s e g u r i d a d ciud a d a n a al d i s c u r s o de la soc iedad del r iesgo e s t á n c o n s t i t u idas , en s u m a y o r pa r t e , por u n a serie de e q u i p a r a c iones c o n c e p t u a l e s q u e , b a s á n d o s e en la equivocidad de c ier tos t é r m i n o s , t r a t a n como r ea l i dades idén t i ca s u n a s q u e p r e s e n t a n c a r a c t e r e s m u y d i s t in tos e, inc luso, c o n t r a p u e s t o s . E n r e s u m i d a s c u e n t a s , se d a luga r a q u e el d i s c u r s o de ley y o rden pa ra s i t e concep tos e labor a d o s en otro contex to .

Así, se a f i rma q u e la c r imina l idad de los soc ia lmen-te exclu idos cons t i tuye la dimensión no tecnológica de la sociedad del nesgo, de forma q u e , por ejemplo, la an t ic ipac ión de la t u t e l a p e n a l se jus t i f ica t a n t o por la n e c e s i d a d de r eacc iona r con e s t r u c t u r a s de peligro a las n u e v a s fo rmas de c r imina l idad , como por la u r g e n cia de a c t u a r c o n t r a la des in tegrac ión social y la del inc u e n c i a callejera q u e or ig inan los m a r g i n a d o s socia les . E n e s a m i s m a l ínea, n o h a y o b s t á c u l o e n i n t e r p r e t a r la concen t r ac ión de esfuerzos en la p e r s e c u c i ó n de la c r imina l idad de los i n m i g r a n t e s como u n e x p o n e n t e m á s de la e x p a n s i ó n p e n a l q u e exige la n u e v a soc iedad del r iesgo 1 4 0 . As imismo, se es tab lece u n a ecuac ión de

Véase, al respecto, SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., ps. 28-31, 104-109.


igualdad entre el sentimiento de inseguridad ante los nuevos riesgos masivos que desencadena el progreso tecnológico, y el sentimiento de inseguridad callejera ligado al miedo a sufrir un delito en el desempeño de las actividades cotidianas141. El auge de los mecanismos de inocuización selectiva, directamente encaminados a sacar de la vida social y recluir por largos periodos de tiempo a los delincuentes habituales de la criminalidad clásica, es considerado igualmente como u n a eficiente variante más de la gestión administrativa de riesgos, inevitable en la complejas sociedades actuales dada su alta sensibilidad al riesgo, y que se sirve de técnicas probabilísticas similares a las de los seguros, en este caso para concentrar la persecución penal sobre ciertos tipos de delincuentes142.

De forma semejante, el protagonismo adquirido por los intereses y demandas de las víctimas en el diseño de la reciente política criminal intervencionista, se presenta como una reacción emancipadora de las clases sociales más desfavorecidas frente a la criminalidad de los poderosos, sujetos que se encontrarían detrás del conjunto de comportamientos que trata de atajar la actual política criminal expansiva. Una interpretación semejante se hace del papel impulsor de la criminalización que desempeñan muy diferentes movimientos sociales, todos ellos afanados en incidir sobre esa rampante criminalidad de los poderosos. También habría que ver en clave de protección de las clases económicamente débiles de la sociedad la conversión de la izquierda al credo de la seguridad ciudadana, conversión que estaría inspirada en una

1 4 1 ídem, ps . 32-42. 1 4 2 ídem, ps . 141-147.


mejor protección de los sectores sociales desfavorecidos a costa de incidir primordialmente sobre la delincuencia de los socialmente privilegiados. Finalmente, las decisiones internacionales y comunitarias dirigidas a combatir la criminalidad se insertarían en el marco de la delincuencia de la globalización y, por consiguiente, de nuevo de la criminalidad de los poderosos143.

Interpretaciones como las que se acaban de recoger, inspiradas, sin duda, en el loable deseo de dar la mayor coherencia posible al análisis de los aconteceres sociales que están detrás de las últimas decisiones politico-criminales, pecan de un voluntarismo que conduce a tratar dos fenómenos reales, que se mueven en buena parte en direcciones opuestas, como si respondieran a las mismas causas y a las mismas exigencias ideológicas. Lo malo del asunto es que ese afán por la coherencia termina dando al modelo penal de la seguridad ciudadana u n a cobertura fáctica que no se merece, por no corresponder con la realidad.

Equiparar los riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologías con aquellos asentados en la vida cotidiana como consecuencia de la creciente presencia de bolsas de desempleo y marginación social, supone aludir a dos fuentes de riesgo radicalmente distintas en su origen, agentes sociales que las activan, naturaleza objetiva y subjetiva de los comportamientos, y consecuencias nocivas producidas. Su vinculación, más allá de que pueden ambas dar lugar a conductas delictivas,

1 4 3 ídem, ps . 52-58, 66-69, 69-73 , 81-87. En términos más generales, inser ta el fenómeno de la inseguridad c iudadana en el contexto de la sociedad del riesgo, MENDOZA BUERGO (2003), op. cit., ps . 80-82, 85 .


se s u s t e n t a ú n i c a m e n t e en la a m p l i t u d s e m á n t i c a del t é rmino r iesgo, pero no pa rece e s t a r en condic iones de rend i r f rutos ana l í t icos 1 4 4 . Los peligros q u e conl leva e s a disposic ión a t r a s l a d a r concep tos de u n con tex to a otro explica, i gua lmen te , la a u s e n c i a de des l inde suficiente en t r e lo q u e es u n a c r imina l idad o rgan i zada l levada a cabo por b a n d a s profes ional izadas de ex t ran je ros , y la c r imina l idad de i nmig ran t e s de r ivada de s u ines tabi l i d a d social y económica 1 4 5 .

Tampoco pa rece algo ana l í t i c amen te fructífero identificar la i n q u i e t u d que se s u s c i t a en el c i u d a d a n o sobre las rea les c a p a c i d a d e s de las i n s t a n c i a s sociales p a r a cont ro la r u n a serie de ac t iv idades , en pr incipio , benefic iosas , pe ro q u e p u e d e n d e s e n c a d e n a r graves y genera l izados r iesgos, con la percepción a t e m o r i z a d a de q u e se h a n i n c r e m e n t a d o signif icat ivamente las pos ib i l idades de ser di recto des t ina ta r io de u n a c o n d u c t a delictiva d u r a n t e el d e s e m p e ñ o de s u s ac t iv idades h a b i t u a l e s . Ni pa rece razonab le e n c u a d r a r el pode roso movimien to h a c i a la po tenc iac ión de los fines inocu izadores de la

Destaca, igualmente, la diferencia entre los conceptos de "seguridad técnica", ligada a los riesgos tecnológicos, y la "seguridad pública" o, en terminología alemana, "seguridad interior", MENDOZA BUERGO. (2003), op. cit., ps. 72. Por su parte, PAREDES CASTAÑÓN, "Riesgo y política criminal: la selección de bienes juridicopenalmente protegibles a través del concepto de riesgo sistémico", en AGRA-DOMÍNGUEZ, y otros (eds.), La segundad..., cit., ps. 91-94, 111, ha recordado la diferencia entre el concepto de riesgo tecnológico y no tecnológico, previamente a formular su propuesta de utilización de un "concepto generalizado de riesgo" a efectos de determinar la relevancia social de los comportamientos afectantes a los bienes juridicopenales.

145 Véase también LAURENZO COPELLO (2003), op. cit., ps. 444-445.


p e n a , en de t r imen to de los resoc ia l izadores , d e n t r o de p u r a s cons ide rac iones ef ic ient is tas de e spec t ro m á s a m plio. Como t e n d r e m o s ocas ión de ver m á s ade l an t e 1 4 6 , el a u g e de la inocuizac ión t iene u n t ras fondo ideológico q u e deja en u n s e g u n d o p l ano las reflexiones sob re cos te y beneficio a la h o r a de a b o r d a r c ier tos r iesgos , a d i ferencia de lo q u e podr í a dec i r se de c ier tos desa r ro l los del d e r e c h o p e n a l del r iesgo.

Las p r e t e n s i o n e s de i n t e r p r e t a r el con jun to de la n u e v a polí t ica c r imina l e x p a n s i v a como u n a cor r ien te e m a n c i p a d o r a , q u e a s p i r a r í a a con t ro l a r de u n a vez por t o d a s la c r imina l idad de los p o d e r o s o s , s o n espec ia l m e n t e d e s a f o r t u n a d a s . Sin perjuicio de r econoce r q u e la mode rn i zac ión del d e r e c h o p e n a l t iene u n m a r c a d o c o m p o n e n t e de e s a n a t u r a l e z a , el cua l se h a de m a n tener , lo q u e e s t á s u c e d i e n d o con el i n c r e m e n t o a c t u a l de la in te rvenc ión p e n a l t iene , en la g r an m a y o r í a de las ocas iones , poco q u e ver con eso: lo q u e la pobla ción d e m a n d a son a c t u a c i o n e s ené rg icas c o n t r a la d e l i ncuenc i a clásica, la q u e n a c e en los a l e d a ñ o s de la desocia l ización y la marg inac ión , sec to res sociales r e s pec to de los que , a d e m á s , se h a p roduc ido u n no t ab l e d e s a p e g o y des in t e r é s por p a r t e de las c lases socia les m e d i a s mayor i t a r i a s ; las exigencias de a c t u a c i ó n sob re la de l i ncuenc i a de los pode rosos , s in de sapa rece r , ocup a n u n lugar s e c u n d a r i o y, d e s d e luego, en t r e e s a s clase s m e d i a s no se perc ibe u n a p é r d i d a del e n c a n t o q u e le p r o d u c e n los sec tores sociales privilegiados y s u p a u t a s de c o m p o r t a m i e n t o . E n e s a s c i rcuns tanc ias ' , l as ident i ficaciones sociales de l a s m a y o r í a s c i u d a d a n a s con l a s

Véase infra apartado 3.


víctimas de la delincuencia no parecen conducir a u n a reacción frente a los poderosos y su criminalidad147.

En cuanto a los movimientos sociales que impulsarían estas nuevas políticas expansivas, no todos persiguen lo mismo y resulta imprescindible diferenciar entre aquellos que se afanan realmente por promover actuaciones frente a las modernas formas de criminalidad -asociaciones ecologistas, de consumidores...- y aquellas que luchan meramente por el mantenimiento de la ley y el orden -asociaciones vecinales, de comerciantes...-148. Que la actual política criminal de la izquierda europea vaya encaminada a menoscabar la criminalidad de los poderosos, es un aserto de difícil justificación; como ha señalado algún autor149, más bien nos encontramos ante la generalización de un desarme ideológico en su discurso politicocriminal, que se deja guiar por demandas coyunturales mediáticas y populistas, demandas que no suelen fijar predominantemente su atención en la criminalidad derivada de los nuevos riesgos150. Por último, convendría no engañarnos respecto de los objetivos de

1 4 7 Véanse valoraciones similares en MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2002), op. cit., ps . 410; TERRADILLOS BASOCO (2004), op. c i t , ps. 226. 227.

14 Véase también TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit., ps . 227. 1 4 9 ídem, ps . 228 .

Un análisis detenido sobre la reacción de las fuerzas ' políticas a la reciente evolución de las demandas sociales sobre

el control de la delincuencia, lo hemos visto ya en el Capítulo IV. Véanse también, entre otros, CANCIO MELIA (2000), op. cit., ps . 135-136; (2003), op. cit., p s . 71-73; LANDROVE DÍAZ, El derecho penal de la segundad, La Ley, 2003 , p . 1925; MAQUEDA ABREU (2003), op. cit., p. 8; GONZÁLEZ CUSSAC (2003), op. cit., ps . 22, 24; NIETO MARTÍN, "España. Sis temas penales comparados", Revista penal, 2004, p. 220.


una buena parte de los acuerdos internacionales y decisiones comunitarias penales; sin desconocer la importante presencia de regulaciones afectantes a comportamientos delictivos "modernos", no pueden pasarse por alto los numerosos instrumentos legales, quizás los de mayor trascendencia práctica, que se refieren a aspectos de la delincuencia clásica y de aquella en que la tecnología tiene un papel secundario, desde los tráficos ilícitos a la delincuencia sexual, pasando por el terrorismo o la violencia doméstica; por lo demás, algún documento europeo reciente apunta hacia una intensificación de las actuaciones comunitarias sobre la que denomina "delincuencia común", frente al énfasis precedente en la delincuencia organizada151.

2 . TRANSFORMACIÓN D E LA EXPANSIÓN MODERNIZADORA DEL D E

RECHO PENAL EN UNA EXPANSIÓN SECURITARIA

Jun to al concepto de "riesgo", el concepto de "expansión" ha venido siendo otra de las ideas motrices del debate sobre la modernización del derecho penal: con ella se quería expresar que la atención a las nuevas realidades delictivas aconsejaba proceder a u n a ampliación de los contenidos del derecho penal. Pues bien, análisis como los criticados en el apartado precedente152 han

1 S i Véase Comisión de las Comunidades Europeas, "Comunicación de la Comisión al Consejo y al Par lamento Europeo sobre prevención de la del incuencia en la Unión Europea", COM. 2004, ps . 3-5. Cuest iona, con acierto, la asunc ión acrít ica de las propues t a s puni t ivas internacionales , NIETO MARTÍN (2004), op. cit., p . 220.

Véase u n a síntesis de b u e n a par te de esas críticas en nota 3 de Capítulo IV.


s e n t a d o las b a s e s p a r a u n nuevo p rogreso en la conformac ión del m a r c o anal í t ico en el q u e p o d r á a r ra iga r el modelo pena l de la s egu r idad c i u d a d a n a . En efecto, el concepto de "expansión" deja y a de referirse pr imordia l -m e n t e a las n u e v a s formas de c r imina l idad p rop ia s de la sociedad del r iesgo, las cua l e s a p a s a n ocupar , den tro del nuevo concepto de expansión, u n luga r marg ina l , t an to cuan t i t a t i va como cua l i t a t ivamen te 1 5 3 .

P a r a d a r es te pa so , s in e m b a r g o , e s necesa r io ade m á s q u e se den por b u e n o s , o, al m e n o s , no se cues t io n e n a fondo, u n a serie de m e d i a d o r e s c o n c e p t u a l e s , a veces meros luga res c o m u n e s i n c r u s t a d o s en el deba t e poli t icocriminal , q u e v a n a coadyuva r en el logro de es te cambio de perspect iva .

El pr imero de ellos ga ran t i za el t r á n s i t o de u n a a o t ra forma de expans ión , y viene e x p r e s a d o en la idea de q u e la expansión del de recho p e n a l h a dejado de ser extensiva p a r a ser intensiva: con ello se a b r e el c amino a la just i f icación "moderna" de l a s , c a d a vez m á s f recuentes , decis iones pol i t icocr iminales q u e c o n c e n t r a n s u s esfuerzos en u n i nc r emen to de la pun i c ión de cier tos t ipos de de l incuenc ia clásica, de l incuenc i a h a c e ya m u cho t iempo inco rpo rada a los códigos pena l e s 1 5 4 .

153 Véase también NIETO MARTÍN, (2004), op. cit., p. 220. TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit., ps. 224-225, recuerda asimismo que la globalización económica sólo exige expansión punitiva contra las personas socialmente disfuncionales por estar situadas en la marginación, a saber, desempleados e inmigrantes.

154 Véanse SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR

MUÑOZ (2003), op. cit., ps. 114. 155 Entre abril y julio de 2004, fechas inmediatamente

posteriores a las elecciones generales de marzo de 2004, la

LA POLÍTICA CRIMINAL EÑ LA ENCRUCIJADA 157

El s e g u n d o de ellos cons i s t e en acep ta r , como p u n t o de p a r t i d a de las n u e v a s m e d i d a s de in tervención , u n a serie de p r e s u p u e s t o s q u e , a u n q u e no se c o m p a r t a n p l e n a m e n t e , se e n c u e n t r a n en a l g u n a m e d i d a f u n d a d o s o, c u a n d o m e n o s , d ignos de c o m p r e n s i ó n . Es el caso de cons ide r a r u n h e c h o ind iscu t ib le la es tab i l idad en n u e s t r a soc iedad de a l t a s t a s a s de miedo al deli to, s in reflexionar sobre los n u m e r o s o s indicios q u e a p u n t a n a q u e la evolución rec ien te h a podido ser u n fenómeno induc ido m e d i á t i c a m e n t e a pa r t i r de c ier tos i n t e r e se s pol í t icos 1 5 5 . O la a s u n c i ó n de q u e la opinión púb l i ca es inacces ib le a esfuerzos de sensibi l ización sobre aproxi m a c i o n e s rac iona les a la de l incuenc ia , de modo q u e h a y q u e a c e p t a r q u e lo q u e p r o c e d e es la adopc ión de m e d idas s u s t a n c i a l m e n t e di r ig idas a c a l m a r s u s t e m o r e s , a p a c i g u a r s u agres iv idad o sat isfacer , en genera l , s u s pu l s iones ps icosocia les 1 5 6 . T a m b i é n p e r t e n e c e n a ese m i s m o o rden de p r e s u p u e s t o s jus t i f i cadores , a p r e s u r a d a s a f i rmaciones sob re la i n c a p a c i d a d de las e s t r u c t u r a s convenc iona les del d e r e c h o p e n a l p a r a a b a r c a r la

inseguridad ciudadana ha dejado de ser -con la excepción, por estrecho margen, de julio- uno de los tres problemas principales de España, manteniéndose en cuarto lugar, con porcentajes inferiores al 20% de españoles que la incluyen entre los tres primeros problemas. En cuanto al miedo a sufrir un delito, ha dejado de ser uno de los tres problemas personales más importantes, pasando al cuarto o quinto lugar, al ser citado entre los tres problemas que más les afectan sólo por el 14 o 15% de los españoles. Véase CIS, "Barómetros de opinión", 2004,www.cis.es Sobre la diversa situación a fines de 2003, véase lo indicado en nota 6 de Capítulo IV.

Véanse SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., ps. 114, 115, 121-123, 127; Comisión de las Comunidades europeas. (2004), op. cit., p. 6.

http://www.cis.es


delincuencia patrimonial reiterada de los marginados, con la consiguiente insinuación, t ras las consabidas referencias genéricas a que hay que trabajar sobre las causas, de que es imprescindible abrir nuevas vías punitivas; no es extraño que, a continuación, se den por buenas valoraciones superficiales sobre el excesivo coste de ciertas medidas de intervención preventivo-policiales o resocializadoras. Del mismo modo, se da como conclusión bien asentada la de que para la delincuencia grave violenta los efectos intimidatorios son ineficaces y los re-socializadores vanos, de forma que sólo la inocuización ofrece garantías de éxito157.

También son fáciles de apreciar actitudes resignadas ante la transformación que está experimentando la conceptuación y la práctica persecutoria de la delincuencia organizada, arquetipo de la cual han dejado de ser las grandes y complejas organizaciones criminales, con capacidad para afectar el entramado socioeconómico e institucional de nuestras sociedades, para pasar a ser objeto de atención preferente las manifestaciones asociativas ligadas a la delincuencia tradicional, como bandas de atracadores o secuestradores, estructuras de tráficos ilícitos de mediano nivel, redes de pornografía infantil, grupúsculos ideológicos o pandilleros violentos, a todo lo cual se añade la persecución de las bandas terroristas158. En la misma línea va la cada vez

Véanse SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR

MUÑOZ (2003), op. cit., ps . 114-115, 121-124.

Véase, por el contrario, sobre los resul tados positivos obtenidos por los t ra tamientos resocializadores, REDONDO ILLESCAS, "Criminología aplicada: intervención en del incuentes , reinserción y reincidencia", RDP y C, 1998 ps . 197-204.


MUÑOZ (2003), op. cit., ps . 128, 130-131.


más generalizada aceptación de que las conductas asocíales no delictivas, que se desenvuelven en el campo de la marginación, son ineluctablemente la antesala de la delincuencia, por lo que hay que hacer al menos la vista gorda frente a políticas de intervención penal o parape-nal sobre ellas, políticas que se consideran condición para el abordaje exitoso de la delincuencia común1 5 9 .

Pues bien, en el contexto precedente, ¿en qué se materializa hoy en día esa expansión del derecho penal que iba a permitir en sus orígenes acomodar el instrumento penal a las nuevas realidades de las modernas sociedades del riesgo?160.

Se identifica, en primer lugar, un bloque de comportamientos que podrían agruparse bajo el concepto de delincuencia organizada. Este concepto, de naturaleza criminológica, dice, sin embargo, poco sobre cuáles serían los ámbitos sociales en los que realmente incide161. Un

Véase Comisión de las Comunidades Europeas (2004), op. cit., p s . 5-6. Referencias m á s amplias y críticas sobre es ta tendencia en WACQUANT (2001) op. cit., p s . 20 -23 .

Es mérito de SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-

PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., ps . 113 y ss . el habe r establecido con nitidez los t res grandes grupos de criminalidad que se h a n unido a los originales contenidos de la expansión del derecho penal . Me he servido de su tricotomía, por m á s que , como es fácil apreciar, no comparto m u c h a s de s u s valoraciones.

Baste señalar que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional , de 2000, tampoco los alude, y se limita a precisar qué h a de entenderse por "grupo delictivo organizado" o por "grupo estructurado", entre otros conceptos. Véase art. 2o de la Convención acabada de citar, en Naciones Unidas. Asamblea General, A / R E S / 5 5 / 2 5 . Ponemos de relieve este hecho en DIEZ RIPOLLÉS-GÓMEZ CÉSPEDES-PRIETO DEL PINO-STANGELAND-VERA JURADO, Prácticas ilícitas en la actividad urbanística. Un estudio de la Costa del Sol, Tirant, 2004, ps . 30-32.


somero análisis de la práctica de la persecución penal en este sector muestra actuaciones que, sin duda, abordan conductas que se aprovechan de las ventajas que la actual sociedad tecnológica ofrece a los delincuentes, que tienen una indudable repercusión socioeconómica y en los que se implican sectores poderosos de la sociedad, como es el caso del blanqueo de capitales, los fraudes financieros o los atentados contra la propiedad intelectual e industrial..., entre otros casos162. Sin embargo, cabe ponerse fácilmente de acuerdo en que el núcleo de las intervenciones policiales se concentra en dos fenómenos delictivos ya tradicionales, el terrorismo y el narcotráfico, al que se han unido recientemente otros traucos ilicitos, entre los que merece especial mención el tráfico de seres humanos en sus diferentes variantes. Pues bien, ninguno de ellos parece que sean directa consecuencia de las oportunidades y los beneficios que puede suministrar la nueva sociedad tecnológica, ni que sean llevados a cabo de forma mayoritaria por los sectores sociales privilegiados de la sociedad163. El cuadro de lo que significa, hoy

Las conductas de corrupción administrativa o empresarial pueden también responder a esas características, aunque sus posibilidades de comisión son muy variadas y no siempre precisan de una seria estructura organizativa detrás. Los comportamientos de producción y difusión de pornografía infantil muestran una limitada estructura organizativa, pero no parece que tengan una relevante repercusión socioeconómica ni que, precisamente por ello, hayan atraído en la mayor parte de los casos la atención de sectores sociales poderosos.

163 En cuanto al narcotráfico, conviene recordar que su actual capacidad organizativa y trascendencia socioeconómica derivan, en buena medida, de los efectos de la prohibición -algo reconocido por las propias Naciones Unidas en el Preámbulo


en día, la - delincuencia organizada, se completa con la obligada referencia a la devaluación que el concepto está sufriendo y que puede conducir, como ya hemos señalado164, a que pase a ser una categoría delictiva cada vez más enfocada y aplicada sobre asociaciones delictivas propias de la delincuencia común165.

Un segundo bloque de conductas está constituido por delincuencia grave de naturaleza violenta o sexual. Aquí nos movemos en el campo de la delincuencia más tradicional, la que afecta a bienes jurídicos individuales

de la Convención de 1988-; véase Convención de las Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, en Legislación sobre drogas, 2a ed. Tecnos, 1990. Ello no ha impedido, por lo demás, que la eficacia de las intervenciones penales siga limitada a los niveles bajo y medio del tráfico. Sobre la improcedencia de incluir los delitos relacionados con drogas entre la delincuencia de los poderosos, véase lo ya señalado en nota 2 de Capítulo IV.

Véase lo dicho un poco más arriba.

El art. III-172 del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa enumera, entre los ámbitos delictivos que podrán ser objeto de leyes marco europeas que fijen normas mínimas, a la delincuencia organizada, ámbito que, sin embargo, diferencia del terrorismo, tráficos ilícitos de personas, drogas o armas, blanqueo de capitales, corrupción, falsificación de medios de pago y delincuencia informática. La Constitución europea. Texto integral de la Convención europea, Tirant, 2004. Véase, asimismo, el amplio elenco de delitos que el art. 282 bis de la LECrim. incluye entre los que pueden dar lugar a delincuencia organizada a efectos de autorizar agentes encubiertos.

Aluden, en contextos cercanos, a la inactividad o inoperancia legislativa y judicial en el ámbito de la delincuencia de cuello blanco, especialmente la socioeconómica, que se aprecia en los últimos tiempos, entre otros, GONZÁLEZ CUSSAC (2003), op. cit., ps. 17-18; TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit., ps. 234-236.


básicos, como la vida e integridad personal, la libertad o la libertad sexual, incluso los apoderamientos violentos de patrimonio. Parece claro que en este grupo de conductas ya se han perdido con nitidez las referencias al original concepto de expansión, a aquel que pretendía atender a las nuevas formas de criminalidad inherentes a la sociedad tecnológica y mundializada. Se trata, ni más ni menos, que de intensificar intervenciones penales en el núcleo de la delincuencia clásica. Y hacerlo en el sector de la criminalidad en el que, con toda probabilidad, más se ha producido el extrañamiento entre víctima y delincuente, en el que a éste se le atribuyen más connotaciones de ajenidad, de alineación, frente al resto de los ciudadanos que no lo reconocen como uno de los suyos. Y eso ha arrumbado buena parte de las certezas precedentes: las reacciones penales ya no le intimidan suficientemente, la resocialización no funciona con tales individuos, sólo la inocuización, el aislamiento, de tales personas ofrece perspectivas de éxito166.

El tercer bloque de comportamientos contenido en la nueva expansión securitaria supone ya el descenso a la criminalidad de la marginación y la exclusión social. Se trata de la delincuencia habitual de poca monta, que centra sus afanes en los delitos y faltas patrimoniales, con cuyos beneficios esperan obtener las oportunidades vitales que, en general, la sociedad no les ofrece o

• que, en el mejor de los casos, han desaprovechado. La ampliación punitiva en este ámbito vuelve a estar muy alejada del original concepto de expansión, a pesar de


MUÑOZ (2003), op. cit., ps . 121-24.


que, en este caso, no se trata simplemente de intensificar reacciones penales ya existentes sobre conductas delictivas bien conocidas, sino que adicionalmente se aprecian fuertes tendencias a extender las actuaciones policiales y judiciales, en especial a través de la idea de peligrosidad, a nuevos comportamientos has ta ahora no penados, a conductas asocíales que se estiman el caldo de cultivo de la delincuencia. Este bloque de la nueva expansión ejemplifica, como ningún otro, la deriva autoritaria de la política criminal: la sociedad no está dispuesta a asumir cualesquiera responsabilidades por el surgimiento de este tipo de delincuencia, el énfasis, como veremos enseguida, se coloca en los síntomas, y no en las causas de la criminalidad, y el control penal adquiere primacía sobre cualquier otro tipo de política social o jurídica. No queda ahí la cosa, pues en el marco de la intervención penal es la policía, no la jurisdicción, y dentro de esta última los fiscales, y no los jueces, los que han de llevar la iniciativa: es el momento de los juicios rápidos y de las conformidades167.

ÍOr Véanse SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR

MUÑOZ (2003), op. cit., ps . 114-115, 118-120; Comisión de las Comunidades Europeas (2004), op. cit., ps . 4-6. También, con actitud claramente crítica, NIETO MARTÍN (2004), op. cit., ps . 220, 222; Sáez Valcarcel (2004), op. cit., ps . 3-4; MUÑOZ CONDE, "El nuevo derecho penal autoritario", en LOSANO-MUÑOZ CONDE, El derecho ante la globáüzación y el terrorismo, 2004, op. cit., ps . 177-180.

Especialmente convincente, y crítico, sobre la sust i tución de la agenda,judicial por la policial y sobre la desjudicialización a favor de policías y fiscales, añadiendo al listado de fenómenos en esa línea a las órdenes de protección, SÁEZ VALCARCEL (2004), op. cit., ps . 3-4, 6, 7-8.


3 . L A RELACIÓN ENTRE INDIVIDUO Y SOCIEDAD EN LA GÉNESIS Y

ABORDAJE D E LA DELINCUENCIA

Un componente significativo de la modificación del marco analítico que venimos considerando, tiene que ver con una nueva relación que se establece entre individuo y sociedad a la hora de explicar la delincuencia y, sobre todo, a la hora de afrontar su prevención. El vehículo transmisor de esa nueva aproximación analítica podríamos calificarlo como la ideología de la distribución o reparto de riesgos entre individuo y sociedad.

Resulta casi ocioso recordar que los riesgos de los que estamos hablando ya no son los riesgos tecnológicos. Nos encontramos dentro de u n a política criminal que, como vimos en los apartados precedentes, ha modificado sustancialmente los objetos preferentes de atención de la intervención penal, aunque podamos seguir hablando de una sociedad con u n a elevada sensibilidad al riesgo, pero al riesgo de la delincuencia común o clásica en los términos ya vistos.

La ideología a la que me refiero parte del presupuesto de que individuo y sociedad deben compartir de forma razonable los riesgos del delito, sin que haya de ser la comunidad la que termine haciendo todo el esfuerzo en la prevención de la delincuencia. Por individuo se entiende, en este contexto, a la persona que ha cometido, o está en trance de cometer, un delito.

La consecuencia de ese postulado es que la sociedad rechaza hacerse cargo de los costes derivados de los riesgos de reincidencia delictiva, tanto de los procedentes de los delincuentes habituales como de los que con menor intensidad crean, asimismo, los delincuentes ocasionales. El coste de ese riesgo ha de pasar, íntegramente, al propio delincuente.

Un planteamiento tal lleva, en primer lugar, a que la


sociedad se vea descargada de la obligación de promover la resocialización de los delincuentes en cuanto encaminada, primordialmente, a evitar la recaída en el delito. Y ello sin necesidad de acudir a argumentos conectados a su pretendida ineficacia. Se trata, pura y simplemente, de que son uno costes que no le corresponden168 . En segundo lugar, la inocuización selectiva, esto es, aquella utilización de la pena que defiende que u n notable incremento de los períodos de encarcelamiento y control ejercidos sobre los delincuentes habituales y reincidentes repercute de forma inmediata, y debido a un mero efecto estadístico, en las tasas de criminalidad, parece la opción más sensata. Tal forma de abordar la delincuencia resulta avalada, por lo demás, por las exitosas experiencias que las técnicas actuariales de gestión de riesgos han obtenido en otros ámbitos sociales. En tercer lugar, un adecuado cálculo de los riesgos de la reincidencia aconseja superar el principio juridicopenal de la culpabilidad por el hecho, de modo que habrá que extender las intervenciones sobre el reincidente, más allá del momento en que ha cumplido la condena, así como anticiparlas a periodos previos a ella169.

La actual polémica sobre la procedencia de implementar t ra tamientos pa ra los autores de conduc tas de violencia domést ica se mueve, en gran medida, bajo es tas coordenadas . Véase LARRAURI PIJOAN, "¿Es posible el t ra tamiento de los agresores de violencia doméstica?", en LÓPEZ BARJA, ZUGALDÍA ESPINAR (coords.), Dogmática

y ley penal, Insti tuto Ortega y Gasset-Marcial Pons, 2004, ps . 359-364, 374.

Una de las mejores descripciones de este discurso, desde u n a act i tud sin d u d a comprensiva, a u n q u e también p reocupada ante sus posibles excesos, se encuen t r a en SILVA SÁNCHEZ, "El retorno de la inocuización: el caso de las reacciones


La ideología de la d i s t r ibuc ión de r iesgos en t r e individuo y sociedad es , a mi juicio, u n d i s c u r s o q u e se sirve de u n a terminología t ecnocrá t i ca p a r a ocu l t a r la inso l idar idad social que le insp i ra . El p u n t o de referencia revelador de s u n a t u r a l e z a se e n c u e n t r a en q u e la soc iedad no admi te , o res t r inge n o t a b l e m e n t e , s u s r e s ponsab i l i dades en la génes is y aborda je de la de l i ncuen cia. Se t r a t a de u n a m u e s t r a m á s de l a consol idac ión de los enfoques volitivos sobre los e s t r u c t u r a l e s en el a n á lisis de la de l incuenc ia , es to es , de la convicción de q u e la c r imina l idad t iene s u explicación en la libre v o l u n t a d del de l incuen te , y no en c a r e n c i a s sociales q u e p u e d a n condic ionar s u compor t amien to 1 7 0 .

A pa r t i r de esos p r e s u p u e s t o s , el concep to de d i s t r ibuc ión de r iesgos s u m i n i s t r a u n nuevo y re levante sopor te a r g u m e n t a l a la c a d a vez m á s i n t e n s a incomp r e n s i ó n social q u e s u s c i t a n los p r o g r a m a s de resocialización de los de l incuen te s . E n sen t ido con t ra r io , la po tenc iac ión de la inocuización, e, inc luso , del peligro-s i smo, se c o h o n e s t a n m u y b ien con la visión social p r e d o m i n a n t e del de l incuen te , a q u i e n se perc ibe como u n individuo rac ional q u e h a decidido l ib remente a c t u a r de forma venta j i s ta en la convivencia social.

juridicopenales frente a los delincuentes sexuales violentos en derecho comparado", en REDONDO ILLESCAS (coord.), Delincuencia sexual y sociedad, Ariel, 2002, ps. 143-146, 155-159. Llaman la atención sobre el protagonismo que está adquiriendo la inocuización, entre otros, MAQUEDA ABREU (2003), op. cit., ps. 8, 9-10; GONZÁLEZ CUSSAC, (2003), op. cit., p. 24; NIETO MARTÍN, (2004), op. cit., p. 221.

Ya hemos visto en el Capítulo V ciertos factores que priman, en la actual política criminal, los enfoques volitivos sobre los estructurales.


La adopc ión de la act ividad de s e g u r o s o a c t u a r i a l como modelo de la d i s t r ibuc ión de r iesgos , p e r m i t e q u e individuo y soc iedad se vean como m e r a s c o n t r a p a r t e s de u n c o n t r a t o en el q u e n i n g u n a de el las t i ene a p a r e n t e m e n t e q u e r e s p o n d e r por c i r c u n s t a n c i a s p rev ias favorecedoras del r iesgo. E n la p rác t i ca , s in e m b a r g o , se exime a la soc iedad de o c u p a r s e de las p r ivac iones sociales q u e , con s u func ionamien to , h a h e c h o a p a r e c e r en c ier tos ind iv iduos o sec tores socia les , y al indiv iduo se lo de ja solo con s u pe r sona l i dad y fo rma d e vida, q u e a p a r e c e n d e s c o n t e x t u a l i z a d a s y p a s a n a se r ú n i c a s re -c ip i enda r i a s de los r e p r o c h e s sociales .

J u n t o al t r as fondo ideológico y político a c a b a d o de seña la r , el concep to de d i s t r ibuc ión de r iesgos m u e s t r a a l g u n a s i n c o h e r e n c i a s q u e conviene d e s t a c a r :

Ante todo , l l ama la a t enc ión q u e s e a n p r e c i s a m e n t e los d e l i n c u e n t e s h a b i t u a l e s los q u e d e b a n a s u m i r los cos tes de s u de l incuenc ia , m o s t r á n d o s e la soc iedad m e n o s r e n u e n t e a t o m a r a s u cargo los p rop ios d e la del inc u e n c i a ocas iona l ; u n m o d o de r a z o n a r v e r d a d e r a m e n t e a t e n t o a la eficiencia social deber í a p r o p o n e r q u e los e s fuerzos y p r e s u p u e s t o s de los ó rganos de cont ro l social se c o n c e n t r a r a n e n los de l i ncuen t e s h a b i t u a l e s , a q u e llos cuyo a c t u a r e s t á m á s condic ionado por factores sociales q u e ellos, por sí solos, son i n c a p a c e s de s u p e r a r , m i e n t r a s q u e fueran los de l i ncuen t e s ocas iona l e s , da d a s s u s cond ic iones sociales previas favorables , los q u e tuv ie ran q u e cor re r con los cos tes de s u del inquir .

Por otro lado , no p u e d e dejar de s o r p r e n d e r q u e en u n a ap rox imac ión poli t icocriminal t a n p e n d i e n t e de u n a eficiente as ignac ión de r e c u r s o s q u e d e n en u n seg u n d o p l ano los cos t e s de la inocuizac ión y de la revi ta-lización del pe l igros ismo. P a r a nad ie es u n secre to los e levados d i spend io s q u e conlleva u n a polí t ica c r imina l


de aislamiento y segregación sociales de buena parte de los delincuentes, no sólo en términos de recursos materiales y humanos para su mantenimiento, sino también en otros rubros sociales como el empleo, la capacitación profesional y la sanidad, sin que falten ejemplos muy significativos para demostrarlo171.

4. LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE INDIVIDUO Y CIUDADANO EN EL

DISEÑO DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Un nuevo avance en la configuración de las bases analíticas del modelo penal de la seguridad ciudadana, se logra mediante la introducción de la distinción entre quienes merecen o no ser considerados ciudadanos de una determinada comunidad. Una vez que se ha tenido éxito en situar la discusión sobre los contenidos de intervención del moderno derecho penal en el marco de la expansión securitaria, y se ha abogado por un relevante desplazamiento de las cometidos de prevención de la delincuencia desde la sociedad al propio delincuente, ha llegado el tiempo de degradar al delincuente para poder así justificar el rigor de las intervenciones penales que se planean. En todo caso, debe tratarse de u n a degradación que no despoje al delincuente de su capacidad para actuar libre y racionalmente, cualidades ambas, como ya sabemos, que constituyen presupuestos de las secuencias analíticas precedentes.

Sin duda ha sido Jakobs quien, tras una evolución •significativa de su pensamiento172, ha formulado en la

Véase la información sumin is t rada por WACQUANT (2001), op. cit., passim, con especial referencia a Es tados Unidos.

1 Los tres hitos más relevantes en el t ema que nos ocupa pueden considerarse sus obras "Criminalización en


política criminal moderna la más acabada contraposición entre ciudadano e individuo, con dos corolarios trascendentales para nuestro propósito: el de que al individuo que además se muestra peligroso hay que tratarlo como enemigo social, y el de que ciertos delincuentes pertenecen a esa categoría de enemigos de la sociedad.

Sin poder pasar por alto las indudables raíces fun-cionalistas de su construcción, que se resumirían en la constatación de que el concepto de persona no es uno originario, sino uno que resulta atribuido al individuo como producto de la comunicación dentro del sistema social, atribución que dependerá del grado de satisfacción de las expectativas normativas que esté en condiciones de prestar el individuo173, me parece significativo resaltar que en sus últimas exposiciones ha procurado

el estadio previo a la lesión del bien jurídico", en Estudios de derecho penal, UAM/Civitas, 1997, publ icada originalmente en 1985; "Das Selbstvers tándnis der Strafrechswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart", en ESER-HASSEMER-BURKHARDT (eds.), Die deutsche Strafrechtswissenshaft vor der Jahrtausendwen.de, C.H.Beck, 2000, expues ta por pr imera vez en 1999; "Derecho penal del c iudadano y derecho penal del enemigo", que es su úl t ima pos tu ra y que será la que se seguirá más de cerca en la exposición del texto, en JAKOBS-CANCIO, Derecho penal del enemigo (2003), op. cit., Véanse referencias a su evolución en CANCIO MELLA (2003), op. cit., ps . 60 -61 , 79-80, 85-86; PORTILLA CONTRERAS, ""Fundamentos teóricos del derecho penal y procesalpenal del enemigo", Jueces para la Democracia, 2004, ps . 43-44; Gómez Martín (2004), op. cit., ps! 82-84.

1 Quizás la formulación m á s acabada de la perspectiva funcional en la distinción ent re individuo y persona a efectos jur idicopenales se encuen t re en JAKOBS, Sociedad, norma, persona en una teoría de un derecho penal funcional, Universidad Externado de Colombia, 1996, ps . 19-25, 35-38, 47-62.

http://Jahrtausendwen.de


complementar esa aproximación metodológica con otra de origen más politicojurídico. Para ello se ha servido de algunas de las formulaciones iusfilosóficas más conocidas del contrato social, las cuales le permiten, a su juicio, fundamentar la distinción entre persona/ciudadano por un lado, e individuo/enemigo por otro: así, sin necesidad de llegar a la contundencia de Rousseau o Fíente, para quienes todo delincuente es un enemigo que pierde los derechos obtenidos en virtud del contrato social, considera razonable la postura de Hobbes y Kant, quienes consideran que se ha de privar del estatus de ciudadano a todo aquel que muestre u n a tendencia a persistir en el delito174.

Sea como fuere, lo cierto es que Jakobs sostiene que el derecho penal que conocemos va dirigido a ciudadanos, esto es, a aquellos individuos respecto de los cuales existe una expectativa de comportamiento personal, determinado por los derechos y deberes vigentes en la sociedad y con una actitud de fidelidad al ordenamiento jurídico. La pena, en el caso de que estos ciudadanos defrauden la expectativa normativa, tiene la función de reafirmar la vigencia de la norma infringida, confirmando así la identidad social; los efectos preventivos o moti-vadores de futuros comportamientos le son ajenos o, al menos, secundarios. Sin embargo, para que alguien sea tratado como ciudadano es preciso que corrobore, a través de su comportamiento habitual, que se atiene a las expectativas normativas antedichas, es decir que ofrezca garantías de que procede normalmente así. Si ése es el

1 7 4 Véase es ta fundamentación en JAKOBS (2003), op. cit., p s . 25-33 , y confróntese con la que había hecho en (2000), op. cit., ps . 50-54.


caso, la realización ocasional de un delito por su parte no le priva de su condición de ciudadano, y la pena que se le impondrá desempeñará la función arriba mencionada.

Por el contrario, existen individuos que, debido a su actitud personal, a sus medios de vida, a su incorporación a organizaciones delictivas o a otros factores, muestran de manera reiterada y duradera su disposición a delinquir, defraudando así persistentemente las expectativas normativas formuladas por el Derecho, por lo que no satisfacen las garantías mínimas de comportamiento de acuerdo con las exigencias del contrato social. A tales individuos no se les puede considerar personas ni ciudadanos, son enemigos de la sociedad que deben ser excluidos de ella. El derecho penal que ha de regir para ellos debe ser sustancialmente distinto del vigente para los ciudadanos, ha de ser uno militante, encaminado a neutralizar su peligrosidad, en el que las garantías son reducidas y la pena ya no busca reafirmar la vigencia de la norma, sino asegurar el mantenimiento extramuros de la sociedad de estos individuos.

Nichos sociales de surgimiento de enemigos dentro de la sociedad del riesgo, estima Jakobs que se encuentran de forma predominante en la criminalidad económica, en el terrorismo, en el narcotráfico y la delincuencia organizada en general, en la delincuencia sexual u otras conductas peligrosas cercanas, en la delincuencia habitual y, en general, en toda la delincuencia grave. Tales ámbitos delincuenciales deberían, pues, tratarse de acuerdo con las pautas de ese derecho penal de enemigos y no de ciudadanos1 7 5 .

1/;D Véase JAKOBS (2000), op. cit., ps . 49 -53 ; (2003), op. cit., ps . 1 3 - 1 5 , 2 3 - 2 5 , 3 3 - 4 3 , 4 7 , 5 1 , 5 5 - 5 6 .


La e laboración concep tua l de sa r ro l l ada por J a k o b s 1 7 6

cons t i tuye u n nuevo y significativo progreso en la consolidación de ac t i t udes sociales de i n c o m p r e n s i ó n h a c i a la de l incuenc ia , de e x t r a ñ a m i e n t o social del de l incuente , el cua l aho ra , en d e t e r m i n a d a s c i r c u n s t a n c i a s , se ve privado de s u ca rác t e r de c i u d a d a n o y a u n de p e r s o n a , p a r a convert i rse en enemigo de la sociedad. De e s t a m a nera , no sólo h a n q u e d a d o def ini t ivamente a r r i ncona dos los enfoques e s t r u c t u r a l e s sobre la c r imina l idad , s ino que inc luso ap rox imac iones s ecu r i t a r i a s , como la de d is t r ibuc ión de r iesgos en t r e soc iedad y c i u d a d a n o , sufren m e r m a s legi t imator ias , d a d o q u e r e s u l t a c a d a vez m á s difícil just i f icar q u e la soc iedad d e b a c o m p a r tir algo, d e b a aco rda r cua lqu ie r r epa r to de r iesgos , con qu ien es s u enemigo. La m e t a es a s e g u r a r la exclus ión de la sociedad de cier tos de l incuen te s .

C u a n d o u n o se p r e g u n t a q u i é n e s son esos indiv iduos a los que se quiere m a n t e n e r al m a r g e n de la sociedad, se percibe todavía, a u n q u e y a ocas iona lmen te , la retór ica de la sociedad del r iesgo 1 7 7 , pe ro r e s u l t a evidente q u e

No pretendo en lo que sigue realizar una crítica de los presupuestos teóricos que fundamentan la construcción de Jakobs. Mi objetivo se limita a analizar críticamente las inmediatas implicaciones que su propuesta tiene en la consolidación del modelo penal de la seguridad ciudadana. Véase recientemente en la doctrina española un abordaje más básico, con referencias bibliográficas adicionales, en CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., ps. 78 y ss; PORTILLA CONTRERAS (2004), op. cit., ps. 43 y ss., en especial 45-49; MUÑOZ CONDE (2004), op. cit., ps. 170-175; GÓMEZ MARTÍN (2004), op. cit., ps. 84-87.

1 Véanse referencias en ese sentido de JAKOBS, en directa relación con la construcción del derecho penal del enemigo, en (2000), op. cit., ps. 50, 53.


e s t a m o s err-un contexto d is t in to . Es fácil ap rec i a r cómo las á r e a s de in tervención se c o r r e s p o n d e n , cas i totalm e n t e , con las q u e ya h e m o s visto q u e son objeto de a t enc ión preferente d e n t r o de la e x p a n s i ó n secur i t a r i a . Sin e m b a r g o , la apor t ac ión f u n d a m e n t a l q u e la d is t inción e n t r e c i u d a d a n o y enemigo h a c e a e s a e x p a n s i ó n no res ide en la co inc idenc ia de los sec to re s p re fe ren tes de in te rvenc ión pena l , s ino en algo m á s t r a s c e n d e n t e y q u e y a h a b í a sido a p u n t a d o por la ideología de la dis t r i b u c i ó n de r iesgos.

Se t r a t a de la e s t ruc tu rac ión del de recho pena l de sde la p e r s o n a del de l incuen te y no desde el hecho d a ñ o s o comet ido, de u n a n u e v a y reforzada legit imación, en definitiva, del derecho pena l de au tor 1 7 8 . E n efecto, el p u n t o de referencia fundamen ta l a la h o r a de d is t ingui r en t re las dos formas de intervención pena l p r o p u e s t a s p a s a a ser u n a ac t i tud pers i s t en te de desapego , de d i s tanc ia -mien to , hac i a el o rden sociojurídico d e n t r o del que el individuo se desenvuelve. El efecto ampl ia tor io frente a los anál i s i s an te r iores reside en que y a no es imprescindible la c o n t u m a c i a en el delito, la hab i tua l idad o re incidencia delictivas. Sin perjuicio de q u e é s a s e a u n a condición de frecuente concur renc ia 1 7 9 , lo pecul ia r a h o r a es q u e

1 /a Lo ha puesto nítidamente de manifiesto, CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., ps. 88-89, 100-102.

1 Creo que se puede afirmar que una lectura cuidadosa de JAKOBS (2000) y (2003), op. cit., passim, muestra que su construcción del derecho penal del enemigo no se edifica sobre el delincuente reincidente o habitual, sino sobre el individuo que rechaza de forma persistente el ordenamiento jurídico y muestra así su disponiblidad a delinquir, quizás plasmada ya en algún comportamiento delictivo. Ello no obsta a que en algunos pocos pasajes tienda a referirse a la habitualidad delictiva.


b a s t a con u n a ac t i tud p e r m a n e n t e de desprecio hac i a el o rden jur ídico y la disponibi l idad a infringirlo. E n consecuenc ia , el incipiente derecho pena l de a u t o r que h a -b ia s u p u e s t o , sin d u d a , el a s e n t a m i e n t o del criterio de d is t r ibución de riesgos sobre la cua l idad de de l incuen te re incidente o hab i tua l , r e su l t a a h o r a dec is ivamente potenciado med ian te e s t a t r a s c e n d e n t e ampl iac ión de los sujetos somet idos al nuevo derecho pena l .

Las dos con t r ibuc iones esenc ia les del de r echo p e n a l del enemigo al nuevo modelo p e n a l de la s e g u r i d a d ciud a d a n a , es to es , la degradac ión del d e l i n c u e n t e a ene migo y la expans ión de la in te rvenc ión p e n a l en clave p e r s o n a l y no fáctica, no conl levan, po r lo d e m á s , la m á s leve modificación en los u s o s de la p e n a q u e se h a n ido m o s t r a n d o c o n s u s t a n c i a l e s al modelo secur i t a r io : la reaf i rmación de la vigencia de la n o r m a q u e d a , po r definición, exc lu ida p a r a los enemigos 1 8 0 , la p revenc ión genera l r e s u l t a d e v a s t a d a en la m e d i d a en q u e se re conoce a cua lqu ie r c i u d a d a n o el de r echo a sa l i rse del o r d e n a m i e n t o jur íd ico , adqu i r i endo u n n u e v o e s t a t u s q u e , sólo en caso de d e s c u b r i m i e n t o de s u s act ivida-

Lo cual no deja de ser una incongruencia respecto de algunos de los sectores de criminalidad incluidos en el derecho penal del enemigo, como es el caso de la delincuencia terrorista o de los tráficos ilícitos desde el mundo subdesarrollado al desarrollado. Asumiendo una idea que ha puesto de manifiesto CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., ps. 94-100, se puede decir que en supuestos como éstos se percibe que estamos ante configuraciones sociales de importancia relevante, pero con una legitimación problemática o cuestionada, esto es, ante ámbitos de identidad social sensibles, y lo que procedería en tales casos es justamente utilizar la pena en su función de reafirmación de la vigencia de la norma, que es lo que precisamente se descarta en las actuaciones propias del derecho penal del enemigo.


d e s , p u e d e r e su l t a r l e desfavorable1 8 1 , y pa r ece c laro q u e no p rocede d e s t i n a r med ios p e r s o n a l e s o ma te r i a l e s a la resocial ización de los enemigos . De nuevo , p u e s , se a p u e s t a n t o d a s las b a z a s en la inocuizac ión o in t imidación individuales 1 8 2 .

1 ] Véase ya lo dicho en Capítulo VI, apartado 2. Han llamado la atención sobre la improcedencia de otorgar la competencia normativa a cada ciudadano, CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., ps. 98-100; LAURENZO COPELLO (2003), op. cit., ps. 455-456.

Resulta patente en cualquier caso que en la práctica la distinción entre ciudadano y enemigo no va a ser una de lo que podrá disponer el ciudadano, sino que serán las instancias de control social las que determinen, al margen de actitudes personales, quiénes merecen el calificativo de enemigos, y que habrá que contar con previsibles abusos en esa delimitación. Véanse al respecto MUÑOZ CONDE. ""¿Hacia un derecho penal del enemigo?", El País, 15/1/2003; (2004), op. cit., ps. 172 -174; PORTILLA CONTRERAS (2004), op. cit., ps. 45.

182 Véanse críticas adicionales a la tesis de JAKOBS, en Capítulo VI, apartado 2. En la doctrina española, ZUGALDÍA ESPINAR (2004), op. cit., ps. 1130-1133, ha considerado que la distinción entre persona e individuo introducida por Jakobs no tiene repercusiones prácticas, y más si se tiene en cuenta que ese mismo autor deslegitima al derecho penal del enemigo, en cuanto estima que frente al enemigo no todo está permitido.

Una propuesta de configuración de dos clases de derecho penal, basada en la diversa naturaleza de los delincuentes, la ha formulado recientemente en España BUENO ARÚS (2003), op. cit., ps. 75, 82-84, 109-110: Según este autor, deben recibir un tratamiento diferenciado la delincuencia por necesidad, por frustración o por falta de oportunidades sociales, y aquella otra que es delincuencia por abuso, por prepotencia o gratuita. Si en el primer grupo se encontrarían "la inmensa mayoría de los delincuentes, de los jóvenes, de los reos de delitos pequeños, en especial contra la propiedad", en el segundo entrarían terrorismo, crímenes internacionales, asesinatos y violaciones innecesarios o


no provocados, delincuencia de cuello blanco, tráfico de drogas y personas, robos muy violentos... . Pues bien, para la delincuencia del primer grupo procedería un derecho penal centrado en la resocialización, mientras que el otro bloque delincuencial debería ser abordado mediante su inocuización. Las concomitancias con la propuesta de Jakobs acabada de estudiar saltan a la vista. Sin embargo, y sin perjuicio del global juicio negativo que merece, entre otras razones, por la demonización que hace de cierto tipo de delincuencia, la asunción de perspectivas propias del derecho penal de autor, y la apertura a intervenciones penales desmesuradas en ese sector delincuencial -véase infra-, conviene resaltar el mantenimiento por este penalista de un enfoque estructural respecto de un significativo sector de la criminalidad, sin duda el más numeroso cuantitativamente, y su consecuente demanda de esfuerzos resocializadores en ese ámbito. Si se me permite una expresión algo cómplice, digamos que supone un inaceptable derecho penal del enemigo con una mejorada identificación de quién es el enemigo.

CAPÍTULO VIII LA ACOGIDA DOCTRINAL DEL MODELO PENAL

DE LA SEGURIDAD CIUDADANA

Concluido el es tudio crítico del marco analít ico doctr ina l q u e p re t ende dotar de fundamento al modelo pena l de la segur idad c i u d a d a n a , h a llegado la ho ra de o c u p a r nos de las específicas p r o p u e s t a s de la doct r ina q u e conc re tan los rasgos que debiera poseer ese derecho pena l cuyo objetivo pr imordial hab r í a de residir en sat isfacer las d e m a n d a s sociales de segur idad c iudadana .

Voy a e n u m e r a r t res p r o p u e s t a s q u e se s u p e r p o n e n en b u e n a med ida , pero c u y a s pecu l i a r idades m e r e c e n ser s a l v a g u a r d a d a s p a r a obtener , así , u n a visión m á s comple ta y m a t i z a d a del fenómeno.

1. E L DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

La a u t o n o m í a concep tua l q u e la d is t inción en t r e ciud a d a n o e individuo h a otorgado a cier tos de l incuen te s , cons ide rados enemigos sociales , y a las ac t iv idades ilíc i tas q u e llevan a cabo , se t r a s l a d a de forma inmed ia ta a u n a d e t e r m i n a d a e s t r u c t u r a ju r id icopena l . La idea motr iz de t odas las modificaciones que se p r o p o n e n o se ava lan p a r a ese de recho pena l de enemigos , gira en tor -


no a la idea de la pel igrosidad de ta les de l incuen te s , y a su cons iguiente corolario de que no h a c e falta e spe ra r p a r a intervenir p e n a l m e n t e a la p roducc ión de u n d a ñ o o al surg imien to de u n peligro identif icable1 8 3 .

En el p lano mate r ia l , ello s u p o n e , a n t e todo, da r el aval de la ciencia ju r id icopena l , bajo el calificativo de legislación de g u e r r a o de emergencia , a las n u m e r o s a s iniciativas legislativas que en ámbi to s m u y diversos , med ian t e modificaciones del código pena l o la ap roba ción de leyes pena l e s especia les , h a n corpor izado en la l l amada "expans ión secur i tar ia" 1 8 4 . En sen t ido m á s e s pecífico, se cons ide ra o p o r t u n o p rosegu i r con la an t i cipación de la pun ic ión a fases a le jadas de la comisión del delito, como la consp i rac ión o la m e r a pe r t enenc i a a organizaciones c r imina les , cuyas p e n a s d e b e r á n ser equ iparab les a las de in tervenciones pos te r iores m á s próx imas a la c o n d u c t a lesiva o pel igrosa 1 8 5 . Se prop u g n a , igua lmen te , u n decidido ap rovechamien to de los efectos inocuizadores de la pena , a cuyo fin se h a de proceder a u n a general ización e i nc remen to s u s t a n c i a l de las p e n a s de pr is ión; su cumpl imien to debe t ene r res t r ing ida al máx imo la obtenc ión de beneficios peni tenciar ios , p a r a prevenir u n a reducc ión de s u du rac ión o u n a l igeramiento del régimen de cumpl imien to 1 8 6 .

183 Véase JAKOBS (2003), op. cit., ps. 14, 23-24, 32-33, 40, 42-43.

184 Véanse Jakobs (2000), op. cit., ps. 51-52, (2003). 33-40; BUENO ARÚS (2003), op. cit., ps. 83, 109.

185 Véase JAKOBS (2000), op. cit., ps. 51; (2003), op. cit., ps. 40, 43.

1 8 6 Véanse JAKOBS (2003), op. cit., ps. 23-24; BUENO ARÚS (2003), op. cit., ps. 83-84.


S imul táneamente , se h a n de potenciar medidas s an -cionadoras específicamente des t inadas a combat i r la peligrosidad, m á s allá de lo que p u e d a hacerlo la p e n a misma . Se p r o p u g n a la revitalización de u n derecho de med idas asegurat ivo p a r a este tipo de del incuentes , con la vuel ta a la acumulac ión y cumpl imiento sucesivo de p e n a y medida, y la potenciación de los in te rnamientos de segur idad an tes y de spués del cumpl imiento de la pena 1 8 7 .

Pero es, s in duda , el ámbi to del proceso penal aquel en el que el derecho pena l del enemigo concent ra s u s esfuerzos. Y no sólo a t ravés de la preconizada mayor facilidad de imposición de la prisión preventiva, e s t r echamente relacionada con la potenciación del derecho de med idas acabado de señalar, sino t ambién mediante u n a panopl ia de p ropues t a s que d e s m o n t a n , sin contemplaciones, el derecho penal garant is ta : facilitación de controles corporales, de intervención de comunicaciones o de intromisión en ámbi tos privados sin control judicial o con laxos controles, u so generalizado de agentes encubier tos , prolongación de los períodos de incomunicación, restricciones del derecho a no declarar con t ra sí mismo, limitaciones del derecho de defensa, reconsideración de la invalidez de la p r u e b a ilícitamente obtenida. . . , etcétera1 8 8 .

va' Véanse JAKOBS (2003), op. cit., ps. 14, 23-24, 32-33, 38; BUENO ARÚS (2003), op. cit., ps. 75. Destaca cómo el derecho penal del enemigo desarrolla una fuerte tendencia hacia su conversión en un derecho de medidas y no de penas, SILVA SÁNCHEZ (2001) op. cit., ps. 164-165; veáse, además, infra, apartado 3.

188 Véase JAKOBS (2000), op. cit., p. 52; (2003), op. cit., ps. 43-46. Véase, asimismo, la detenida exposición que PORTILLA CONTRERAS (2004), op. cit., ps 43, 45-49, realiza de las consecuencias que discípulos o seguidores de Jakobs sacan en el campo procesal penal a partir de las tesis del derecho penal del enemigo.


Finalmente, hay dos motivos, que podríamos llamar "coyunturales" o "de oportunidad" que refuerzan todo el esfuerzo precedente: el primero constata la presión de la sociedad y de diversos subsistemas del sistema social, singularmente el económico y el político, para que el sistema penal resulte eficaz y efectivo, además de eficiente, en la lucha contra esa delincuencia, así como sus indisimuladas advertencias de que si la ciencia juridicopenal no lo adapta a tales exigencias con la configuración de un derecho penal de guerra, el derecho penal que conocemos y las es t ructuras conceptuales que lo conforman están condenados a la irrele-vancia189. El segundo llama la atención sobre el hecho de que únicamente si se atienden tales demandas se logrará impedir la contaminación del derecho penal de los ciudadanos con los contenidos del derecho penal del enemigo, algo que ya se ha producido en ciertos ámbitos, como es el caso de la cada vez más extendida punición de numerosos actos preparatorios. Por lo demás, si la ciencia penal toma a su cargo esa tarea tendrá ocasión de establecer ciertos límites a ese nuevo derecho penal, límites que debieran prevenir frente a una renuncia generalizada, por su parte, a los principios del derecho penal garantista1 9 0 .

i t t y Véase JAKOBS (2000), op. cit., ps . 49 , 53-54. 1 9 0 Véase JAKOBOS (2003), op. cit., ps . 22, 33 , 46 , 48-50, 56.

También BUENO ARÚS (2003), op. cit., p s . 84, 109-110. Véanse otras descripciones en la doctrina del derecho penal del

enemigo de Jakobs , en MENDOZA BUERGO (2002), op. cit., ps . 3 1 1 -312; CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., ps . 79 -81 ; PORTILLA CONTRERAS

(2004), op. cit., ps . 43-45; GÓMEZ MARTÍN (2004), op. cit., ps . 82-84, entre otros.


2. EL DERECHO PENAL DE LA TERCERA VELOCIDAD

Lo que Silva Sánchez ha denominado el "derecho penal de la tercera velocidad", constituye u n a propuesta politicocriminal fácilmente vinculable al concepto de derecho penal del enemigo analizado en el subapartado anterior, algo de lo que es consciente su propio creador191. Sin embargo, sería equivocado pasar por alto algunos matices relevantes.

El primero de ellos reside en que esa tercera velocidad, exasperadora de la intervención penal en ciertos ámbitos sociales, se produce dentro de u n discurso sobre el derecho penal de la sociedad del riesgo que acaba de proponer, para las nuevas formas de delincuencia ligadas a la sociedad tecnológica y a la criminalidad de los poderosos, u n a retirada significativa de la intervención penal. Esa retirada, concretada en el derecho penal de la segunda velocidad, habrá de posibilitar que, a cambio de una flexibilización de las garantías -por cierto, escasamente precisada-, se saque del catálogo de penas previstas para tales comportamientos a la pena de prisión192.

Que el derecho penal de la tercera velocidad está pensado para una criminalidad muy distinta, se confirma fácilmente en cuanto se atiende a las áreas preferentes

1 9 1 Véase SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., ps . 163-165. Llaman claramente la atención sobre la semejanza, CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., ps . 79-83 . Por el contrario, GÓMEZ MARTÍN (2004), op. cit., p. 83 , considera que la tercera velocidad de Silva se aproxima sólo a la primera, y limitada, pos tu ra de J a k o b s sobre el derecho penal del enemigo formulada en 1985.

1 9 2 Y ello u n a vez que se hayan agotado las posibilidades del derecho administrativo sancionador. Véase supra, Capítulo VI.


de intervención de ese derecho penal más riguroso: ante todo, su defensor pone especial cuidado en excluir expresamente a la delincuencia socioeconómica de la influencia de esa tercera velocidad punitiva, ya que aquélla sería un sector de la criminalidad que pertenecería a la dulcificada segunda velocidad o, todo lo más, a la primera193. En este nuevo derecho penal se integrarían, por el contrario, la delincuencia patrimonial profesional, la delincuencia sexual violenta o reiterada, la criminalidad organizada194, el narcotráfico, la criminalidad de Estado y el terrorismo195.

El segundo matiz relevante tiene que ver con el relativo distanciamiento de la idea motriz de la lucha contra la peligrosidad del individuo, que caracteriza al derecho penal del enemigo196. Sin, desde luego, renunciar a ella197, el derecho penal de la tercera velocidad

1 9 3 Véase SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., p . 163.

Si bien el autor, junto con otros autores, además de tener la impresión de que la delincuencia organizada se ha convertido en u n circunstancial compañero de viaje del terrorismo a la hora de ser objeto de determinadas decisiones politicocriminales rigurosas, tiene serias dudas de que ese derecho penal reforzado llegue a la auténtica delincuencia organizada, temiendo que incida exclusivamente sobre la criminalidad patrimonial común que se sirve de cierta organización. Véanse SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., ps . 127, 128, 130-131.

1 9 5 Véanse Silva Sánchez (2001), op. cit., p s . 163, 165; Silva Sánchez-Felip Saborit-Robles Planas-Pastor Muñoz (2003), op. cit.; ps . 133-134.

Véase supra, apar tado precedente. 19 Probablemente porque le concede au tonomía suficiente

como para desarrollar u n nuevo enfoque politicocriminal dirigido en buena parte a otro tipo de delincuencia. Véase Silva Sánchez (2001), op. cit., ps . 164-165, e infra, apar tado siguiente.


introduce, como motivos determinantes de su existencia, por un lado, la conveniencia de reaccionar enérgicamente frente a conductas especialmente graves por suponer u n a negación frontal de los principios políticos o socioeconómicos básicos de nuestro modelo de convivencia, y por el otro, y en estrecha relación, la necesidad de asegurar la efectividad de la reacción penal a esas conductas superando las dificultades adicionales de persecución y prueba que presentan. Es, por tanto, la sobresaliente lesividad de estos comportamientos la que explica que la sociedad, en estos casos, esté dispuesta a renunciar a ciertas cotas de libertad a cambio de reforzar la seguridad198.

Con esas salvedades, las propuestas de estructuración del derecho penal de la tercera velocidad apenas difieren de las del derecho penal del enemigo: se da también por inevitable y asumible la conformación de un nuevo derecho penal de esas características199 , y se concentra la atención en hacer menos estrictas las reglas de imputación de responsabilidad, en anticipar la intervención penal a fases previas a la ejecución e, incluso, a la preparación del delito, en el incremento de las penas de prisión, y en la eliminación o reducción de las garantías penales y procesales en general200.

1 9 8 Véase SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., ps . 165-166. En estrecha relación con la violencia política, véase u n a pos tura similar en BENLLOCH PETIT, "El derecho penal ante el conflicto político. Reflexiones en torno a la relevancia penal de determinados fines, opiniones o motivos políticos o ideológicos y su legitimidad", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 2003 , ps . 221-223.

1 9 9 Véase SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., p . 166. 2 0 0 ídem, ps . 163-166.


Sí cabe destacar en Silva Sánchez una reiterada preocupación por los abusos a que pudiera dar lugar el uso normalizado del derecho penal de la tercera velocidad; tal inquietud le lleva, en primer lugar, a insistir en su carácter excepcional, tanto en lo que respecta a los sectores sociales abarcados, como en lo concerniente a su período de vigencia. En segundo lugar, estima necesario imponer límites a sus contenidos, que habrían de inspirarse singularmente en el principio de proporcionalidad, sin olvidar la comprobación de su necesidad, eficacia y respeto del principio de subsidiariedad. Por último, debería prevenirse la contaminación del derecho penal normal, el de la primera velocidad, por este guerrero derecho penal201.

3. LA RECONSTRUCCIÓN DEL DERECHO DE LA PELIGROSIDAD

La primacía otorgada en el discurso de la seguridad ciudadana a la peligrosidad del delincuente, así como la relevancia obtenida por ideas como la gestión administrativa de los riesgos o la distribución de riesgos entre sociedad e individuo202, hacían fácilmente previsible la reactivación de las propuestas doctrinales partidarias del derecho de medidas de seguridad. Éste había ido perdiendo paulatinamente peso en los ordenamientos jurídicos modernos, de lo que es uno de los ejemplos más significativos el nuevo Código Penal español de 1995, y las preocupaciones securitarias van a suponer su reacreditación. Sin embargo, este nuevo derecho de la peligrosidad presenta perfiles

ídem, ps . 163-164, 166-167; SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., ps . 130-133, en es ta última obra con u n enfoque apreciablemente más restrictivo.

202 Véase supra.


que lo diferencian, en aspectos importantes, del que había quedado arrinconado no hace mucho.

Ante todo, la característica relevante de los individuos objeto de su atención no es la presencia en ellos de ciertas carencias personales o sociales, sino simplemente su cualidad de generadores de inseguridad ciudadana. Ello le hace centrarse en dos grandes grupos de delincuentes: por un lado, aquellos que llevan a cabo una delincuencia que se siente como especialmente grave, singularmente la delincuencia violenta y la sexual; por el otro, los delincuentes reincidentes y habituales, entre los que ocupan un lugar preferente los autores de la criminalidad leve patrimonial203.

En segundo lugar, este derecho de peligrosidad renuncia gustosamente a la obtención de un estatus autónomo, a cambio de impregnar, con sus contenidos, otros sectores jurídicos bien consolidados. Desde luego, ése es el caso del derecho penal y del derecho penitenciario, pero también del derecho procesal penal -prisión preventiva-, de determinados ámbitos del derecho administrativo -deber de publicar listas de delincuentes sexuales por órganos de las comunidades autónomas- y del derecho civil -medidas cautelares de naturaleza civil en el ámbito doméstico-. De este modo, amplía notablemente su alcance sin necesidad de enredarse en embarazosas cuestiones sobre la legitimidad de su autonomía204.

En tercer lugar, entre sus metas ha desaparecido casi

2 0 3 Véanse SILVA SÁNCHEZ (2002), op. cit., ps . 156, 159; SILVA

SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit.,

ps. 118, 122-124.

SILVA SÁNCHEZ (2002), op. cit., ps . 157; SILVA SÁNCHEZ-FELIP

SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., p. 123.


totalmente la de corregir o resocializar al delincuente, siendo la inocuización, dentro o fuera de la prisión, el objetivo que marca en todo momento su proceder. Se incorpora, de este modo, con fluidez a las corrientes aludidas en los dos apartados precedentes, a las cuales aporta una valiosa reconversión de un sector de intervención prometedor205.

De sus propuestas más significativas cabe mencionar las siguientes: Reintroducción de las medidas de segundad predelictivas, a las que reivindica teóricamente y cuyo existencia material, aunque no formal, recuerda: esa sería la auténtica naturaleza, por ejemplo, de los supuestos de prisión preventiva para delincuentes habituales o maltratadores, o de las medidas cautelares civiles y penales para estos últimos206. Acomodación de los sustitutiuos penales y régimen penitenciario a los pronósticos de peligrosidad: lo que ha de repercutir, si no lo ha hecho ya, en el endurecimiento del sistema de prueba de la condena y libertad condicionales, en la progresión en grado durante la ejecución penal y en los beneficios penitenciarios207. Reinstauración del sistema

SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., ps . 146-147; SILVA SÁNCHEZ-

FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., ps . 122-

124. 2 0 6 SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., p. 147; (2002), op. cit., p . 156;

SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op.

cit.; ps . 118-119, 120. Sobre los ejemplos mencionados, véanse ar ts . 503 y 544

ter de la LECrim. Aluden a estos supues tos de expansión de la peligrosidad, SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR

MUÑOZ (2003), op. cit., ps . 120, 124; NIETO MARTÍN (2004), op. cit., p. 223; SÁEZ VALCÁRCEL (2004), op. cit., ps . 4-5 .

207 Véanse SILVA SÁNCHEZ (2002), op. cit., p. 158; SILVA SÁNCHEZ-


de acumulación de pena y medida, frente al ya consolidado sistema vicarial, lo que abre el paso, además, a la imposición de medidas permanentes o de larga duración tras el cumplimiento y cancelación de la pena y, eventualmente, de la medida de seguridad: estas medidas, o como se las quiera llamar, abarcan desde libertad vigilada con periódicos controles policiales, sociales o sanitarios, has ta la publicación o puesta a disposición de cualquiera de información sobre su previo comportamiento delictivo, durante plazos que pueden extenderse, incluso, durante toda la vida del condenado208 .

Esta revitalización del derecho de la peligrosidad exige, indudablemente, cuestionar su actual configuración en ordenamientos como el español: la primera decisión legislativa a impugnar es, sin duda, la que ha restringido en el Código Penal español la imposición de medidas de seguridad a inimputables y semiimputables, con alguna extensión a los extranjeros; como ya se ha señalado, han de ser los delincuentes graves, reinciden-

FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., ps . 122-

127, quienes m u e s t r a n cómo las úl t imas reformas españolas de 2003 h a n atendido a casi todos esos aspectos .

2 0 8 Véanse SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., ps . 146-147; (2002), op. cit., ps . 156-159; SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-

PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., p . 125. Mues t ra en E s p a ñ a de es ta evolución lo es, como los últ imos autores citados recuerdan , el reformado art . 57 del Código Penal, el cual ofrece, con la denominación de pena, la posibilidad de prolongar las privaciones de derechos contenidas en el art . 48 , que tienen u n a clara finalidad inocuizadora, por u n periodo de h a s t a 10 años m á s allá de la fecha de duración de la pena de prisión impues ta en la sentencia, así como las diversas iniciativas autonómicas pa ra dar publicidad a los del incuentes sexuales y mal t ra tadores .


tes o habituales los blancos prioritarios del derecho de medidas. Otra decisión legislativa de gran trascendencia que ha de ser revocada, es la que fija el respeto del principio de proporcionalidad en la imposición de las medidas de seguridad: siendo inaceptable determinar el contenido y duración de la medida en función de los de la pena a imponer por el hecho cometido, como ahora prescribe el Código Penal español, tampoco procedería, como defiende un sector de la doctrina, atenerse sus-tancialmente en su conformación y duración a lo que derive del pronóstico de peligrosidad. El criterio de proporcionalidad correcto habrá de basarse en el concepto de distribución de riesgos entre individuo y sociedad, esto es, en cuándo o a partir de qué momento el riesgo de reiteración en el delito lo debe asumir la sociedad, instante en el que ya no procederá la medida209.

Por más que objetivamente parece indudable que esta potenciación del derecho de la peligrosidad constituye una aportación que permite, por el momento, cerrar el circulo ideológico fundamentador del discurso de la seguridad ciudadana, no puede dejarse de mencionar que no faltan autores que ven en este derecho de la peligrosidad una seria alternativa al continuo incremento de las penas propio de la expansión securitaria210.

Véanse SILVA SÁNCHEZ (2002), op. c i t , ps . 157, 158-159, quien recuerda el respeto sólo aparente del principio de proporcionalidad actualmente vigente en lo que respecta a los inimputables, pues nada impide t ras la conclusión de la medida de internamiento activar la vía del internamiento civil; SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit.,

ps . 118-120. 210


MUÑOZ (2003), op. cit., p . 121; SANZ MORAN, "Reflexión de urgencia


4. CRÍTICA A XAS PROPUESTAS PRECEDENTES

El desenvolvimiento de las propuestas del derecho penal de la seguridad ciudadana es deudor, como no podía ser de otro modo, de las aproximaciones analíticas descritas en el Capítulo VIL De ahí que no proceda reproducir críticas ya formuladas en ese lugar, aunque resultará inevitable incidir sobre temas comunes.

Siendo cierto que el derecho penal de la seguridad ciudadana permite caracterizarse, ante todo, como una opción que prima la racionalidad pragmática, esto es, la eficacia y efectividad de la intervención penal, sobre cualquier otra consideración, no debiera pasarse por alto que tal preferencia se apoya sobre unas cuantas decisiones de naturaleza ética y teleológica que son previas211. Todas ellas podrían, quizás, agruparse en la idea de que estamos ante un derecho penal asentado sobre un proyecto político de consolidación de las desigualdades sociales y de fomento de la exclusión social de ciertos colectivos ciudadanos212 .

A tales efectos, y en primer lugar, no duda en servirse de una visión comunitarista de la sociedad. Quizás sea injusto, al menos por el momento, equipararla con enfoques totalitarios, pero supone, indudablemente, una desaparición de actitudes tolerantes hacia conductas

sobre las ú l t imas reformas de la legislación penal", Revista de Derecho Penal, 2004, ps . 18, 29.

2 1 1 Empleo las referencias a la racionalidad ética, teleológica o pragmática en el sentido propuesto en DIEZ RIPOLLÉS (2003), op. cit., ps . 91-98 .

2 1 2 Destacan el a tentado al principio de igualdad que suponen estos modelos, entre otros, MUÑOZ CONDE (2003), op. cit.; CORCOY BIDASOLO (2004), op. cit., p . 40.


desviadas o simplemente no convencionales, inherentes a toda sociedad abierta y pluralista. En ese sentido, abre una vía hacia la uniformidad social y el autoritarismo213. Su incapacidad para captar la complejidad de las actuales sociedades plurales y las tensiones sociales que conllevan, esa incomprensión de u n a conflictividad social hasta cierto punto natural, le hace concentrar sus afanes punitivos en aquellos sectores sociales que menos sensibles son a intervenciones represivas a la hora de garantizar que atiendan a las demandas de respeto de la ley.

En segundo lugar, es un derecho penal que asume un sesgo clasista. De un modo insostenible ideológicamente dentro de las sociedades socialdemócratas actuales, establece muy significativas diferencias entre las intervenciones sociales a practicar sobre las conductas lesivas de los sectores socialmente poderosos, y aquellas que deben ejercerse sobre comportamientos nocivos de las clases baja y marginal214. A tal fin, lleva a cabo un pre-juicioso análisis de la lesividad de los comportamientos a considerar, en virtud del cual convierte a la criminalidad común en un factor desestabilizador del orden político y

Véanse diferentes apuntes sobre la cercanía de alguno de los modelos de seguridad c iudadana a concepciones autori tar ias , y a u n totalitarias, en MAQUEDA ABREU (2003), op. cit., p . 11; LANDROVE DÍAZ (2003), op. cit., p . 1926; MUÑOZ CONDE (2003), op.

cit.; (2004), op. cit., ps . 172-174, 176; GÓMEZ MARTÍN (2004), op. cit., p . 84; MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, "El derecho penal del enemigo", diario La Voz de Galicia, 2 6 / 3 / 2 0 0 4 .

14 Véanse, entre otros, CORCOY BIDASOLO (2003), op. cit., ps . 29, 40, con referencias al surgimiento de "ciudadanos de tercera"; MUÑOZ CONDE (2004), op. cit., p. 182; GARCÍA-PABLOS MOLINA, op.

cit., ps . 408-409.


social de primer orden, haciéndola, consecuentemente, el objeto central de la intervención penal.

En tercer lugar, se dirige de forma casi absoluta a restringir las oportunidades vitales de los ciudadanos sujetos de forma directa a sus intervenciones, abandonando cualesquiera pretensiones de potenciar su integración social. Así, el pronóstico de que un sujeto va a realizar comportamientos delictivos en el futuro, sostén de la rampante idea de la peligrosidad, ha dejado de desencadenar u n a multifacética imbricación de la sociedad en la prevención de la materialización de ese pronóstico, para convertirse en el instrumento con el que se produce el desplazamiento desde la perspectiva de la inclusión social a la de la exclusión social: la cualidad de peligroso determina el momento en el que los costes de la prevención de la delincuencia recaen sustancial-mente sobre el individuo, y no sobre la sociedad.

Por lo demás, está aún por demostrarse la eficacia y efectividad que estos modelos de seguridad ciudadana dicen aportar215. Ciertamente, la sociedad occidental donde al parecer se ha desarrollado más a fondo este modelo, los Estados Unidos de América, no ofrece resultados en la lucha contra la criminalidad que lo avalen216. Crece cada vez más la impresión de que se pudiera estar reproduciendo el proceso que tuvo lugar con la política penal en materia de drogas: el acreditado fracaso del modelo estadounidense en su ámbito nacional original fue coetáneo a su exportación al resto del

Véase u n cuest ionamiento de su eficacia en MAQUEDA ABREU (2003), op. cit., p . 10; CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., p . 89-90; MUÑOZ CONDE (2004), op. cit., ps . 175-176, 180-182.

2 1 6 Véase WACQUANT (2001), op. cit., passim.


mundo. Algo semejante pudiera estar sucediendo con el tratamiento de la delincuencia organizada, la delincuencia callejera y el terrorismo.

En realidad, estamos ante un derecho penal que sirve a una política criminal que busca la efectividad en el corto plazo, bien ejemplificada en la expresión "barrer la delincuencia de las calles". Pero, de hecho, abandona las consideraciones de eficacia, centradas en la estable consecución de los objetivos de tutela perseguidos, lo que, en último término, cuestiona igualmente su efectividad a medio y largo plazo217. La concentración de los esfuerzos politicocriminales en un expeditivo abordaje de las manifestaciones delictivas, descuidando las causas sociales y políticas que las generan, pone de forma poco realista las esperanzas en los efectos del aislamiento social de colectivos cada vez más amplios218, así como en los efectos comunicativos de una política de ley y orden que, tarde o temprano, mostrará sus endebles capacidades para la erradicación de las raices de la delincuencia.

Esa búsqueda de la efectividad a corto plazo no sólo deja sin satisfacer sus objetivos pragmáticos declarados, sino que produce efectos devastadores en la estructura de racionalidad del derecho penal219. Referencias claves de la racionalidad ética, fuertemente arraigadas en nues-

Sobre el uso que hago de estos conceptos, véase DÍEZ RIPOLLÉS (2003), op. cit., p. 95 .

2 1 8 Véanse las cifras suminis t radas por el Depar tamento de Jus t ic ia de Estados Unidos sobre el elevado número de c iudadanos sometidos directamente a los órganos de ejecución penal en 2003 -cas i siete millones de personas adu l tas entre reclusos y sometidos a condena o libertad condicionales-, en El País, 2 8 / 7 / 2 0 0 4 .

Llaman la atención sobre el necesario equilibrio entre la


tro sistema-de creencias, deben ser manipuladas para simular que el nuevo modelo de derecho penal las respeta, lo que se hace necesario, sobre todo, entre los principios de la responsabilidad y la sanción: se desplaza el énfasis del principio de certeza o seguridad jurídica desde una precisa determinación legal de los hechos a una nítida precisión legal de las cualidades que debe poseer el autor de tales hechos; ello, por otra parte, conlleva u n a renovación de las tendencias, siempre latentes en torno a los conceptos de habitualidad o reincidencia, favorables a interpretaciones amplias del principio de responsabilidad por el hecho en su variante de impunidad del plan de vida; el principio de reprochabilidad o culpabilidad sufre tensiones cada vez más fuertes para adaptar sus contenidos a los de un concepto que nació, discutiblemente, como su complementario, el de peligrosidad; en el marco del megaprincipio de jurisdiccionalidad, atento a las bases de las garantías procesales, está claro que el modelo penal de la seguridad ciudadana tiene interés en socavar subprincipios tales como el monopolio estatal del ius puniendi, otorgando un protagonismo creciente a las demandas de las víctimas, o el del proceder contradictorio, mediante el acentuamiento de la desigualdad entre las partes procesales; ni qué decir tiene que los principios de humanidad o proporcionalidad de las penas, o el aseguramiento de su componente resociali-zador, reciben embates que, por lo que se refiere al último de ellos, parecen apoyarse en cierta vacilación de las creencias sociales en su pertinencia.

Por no alargar más este argumento, baste recordar

racionalidad valorativa y la pragmática, MUÑOZ CONDE (2004), op. cit., p. 175; GÓMEZ MARTÍN (2004), op. cit., ps . 84-85 .


que principios bien arraigados en la racionalidad ideológica del derecho penal, como el principio de subisidia-riedad, el diverso contenido de injusto entre conductas lesivas y peligrosas, o el de preservación de la forma-lización del procedimiento, entre otros, son objeto de directo cuestionamiento220.

Por otro lado, las pretensiones de confinar este modelo penal dentro de estrechos límites de influencia resultan poco convincentes. Las apelaciones a la excepciona-lidad temporal de su vigencia serán una mera coartada legitimatoria mientras no se aborden las causas que generan ese tipo de delincuencia, abordaje que debiera permitir mantener dentro de cotas razonables ese tipo de criminalidad. Las bienintencionadas demandas para que no se desborden ciertos ámbitos de intervención se ven contradichas palmariamente por la progresiva expansión de los comportamientos desviados sujetos al radio de acción de este modelo. Con ello se desvanece, igualmente, la ilusión de establecer diferentes graduaciones en la intervención penal, de crear compartimentos estancos, con lo que la alternativa transita de nuevo entre lo que debe estar dentro o fuera del derecho penal, lo que agudiza las contradicciones originadas por la tendencia a colocar las conductas dañosas de los poderosos en los márgenes de la intervención penal221.

2 2 0 Destacan la significativa inobservancia de principios básicos del derecho penal moderno que ocasiona este modelo de derecho penal, entre otros, LAURENZO COPELLO (2003), op. cit., ps . 455-456; MAQUEDA ABREU (2003), op. cit. ps . 10-11; MUÑOZ CONDE, (2003); (2004), op. cit., ps . 175-177, 179-180; GONZÁLEZ CUSSAC (2003), op. cit., ps . 22, 25; PORTILLA CONTRERAS (2004), op. cit., p. 43; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2004).

2 2 1 Recuerdan la imposibilidad de mantener al derecho penal


Finalmente, tampoco parecen tener una firme base las esperanzas puestas en que el renacimiento del concepto de peligrosidad habría de ser capaz de frenar el insostenible incremento de las penas, desviando los afanes punitivos al ámbito de las medidas de seguridad. La inteligente decisión de no insistir en la autonomía del derecho de medidas, prefiriéndose que sus postulados impregnen el derecho de penas y otros ámbitos jurídicos no penales, el trascendente cambio del punto de referencia de la proporcionalidad de las medidas, ya no vinculada al pronóstico de peligrosidad y sus contenidos, sino a los criterios de distribución de costes, y el profundo descrédito de la finalidad resocializadora, permiten augurar que la potenciación de la peligrosidad y de las medidas es un vector más de la expansión del modelo penal de la seguridad ciudadana.

5. LA PROSECUCIÓN ACRÍTICA DE LA MODERNIZACIÓN

Confio haber dejado claro, en las páginas precedentes, que el modelo penal de la seguridad ciudadana se ha servido parasitariamente del debate sobre la sociedad del riesgo y, singularmente, de las propuestas que abogan por u n a modernización del derecho penal. Este hecho, por muy reprobable y digno de lamentar que sea, condiciona inevitablemente el futuro del discurso mo-dernizador, el cual no puede proseguir como si no hubiera pasado nada. De ahí que los justificados esfuerzos por introducir el derecho penal en nuevos y novedosos sectores sociales necesitados de su intervención, han

de la seguridad ciudadana acantonado en ciertos ámbitos de intervención, CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., p. 90; MAQUEDA ABREU

(2003), op. cit., p. 11; PORTILLA CONTRERAS (2004) op. cit., ps . 43-44.


de desar ro l la rse ten iendo en c u e n t a , y previniendo, e sa i n s t r u m e n t a c i ó n por pa r t e del d i s c u r s o secur i ta r io de u n a serie de valoraciones y dec is iones pol i t icocrimina-les p rop ias del a r g u m e n t a r l o modern izador .

En t re las reflexiones-genéricas polit icocriminales que p r e s e n t a n flancos débiles a s u manipu lac ión secur i tar ia , cabe menc ionar las s iguientes: la afirmación de que los sent imientos de insegur idad difundidos en t re ampl ios sectores sociales se q u e d a n cortos frente a la real idad, por m á s que ello se formule p e n s a n d o en los nuevos r iesgos tecnológicos o socioeconómicos2 2 2 . Reconocimiento de los grupos de pres ión sociales como la vangua rd i a del derecho pena l progresis ta , p a s a n d o por alto que estos colectivos responden a or ientaciones polit icocriminales m u y d is t in tas , en ocasiones con t r apues t a s 2 2 3 . Referencias a la impor tanc ia de los nuevos contenidos de tu te la y a la relevancia de los in tereses de las víct imas de esos delitos, formuladas en contraposición a la p re tend ida m a yor a tención p r e s t ada h a s t a a h o r a a los de l incuentes 2 2 4 . Cierta banal ización del temor a las prác t icas a rb i t ra r ias de los poderes públicos, frente a la neces idad de que el derecho penal cumpla sa t is factor iamente las nuevas funciones que se le d e m a n d a n 2 2 5 . Valoraciones posit ivas

Véanse MARTÍNEZ-BUJÁN (2002), op. cit., ps. 410; CORCOY BIDASOLO (2004), op. cit., p. 32.; GÓMEZ MARTÍN, op. cit., ps. 60-61, 70-71, 77.

Véanse referencias aun no suficientemente matizadas en MARTÍNEZ-BUJÁN (2002), op. cit., p. 405; TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit., ps. 227-228.

224 Véanse MARTÍNEZ-BUJÁN PÉÍEZ (2002), op. cit., p. 431; GÓMEZ

MARTÍN (2004), op. cit., ps. 87-90. 2 2 5 Véase GÓRRIZ NÜÑEZ (2004), op. cit., p. 343.


en exceso generosas de las iniciativas poli t icocriminales de la izquierda, con el a r g u m e n t o , desmen t ido con frecuenc ia en la exper iencia reciente, de q u e se diferencian sus t anc i a lmen te de las e m p r e n d i d a s por la derecha 2 2 6 . Aceptaciones aerificas de p r o p u e s t a s de intervención penal que se r ec l aman como consecuenc ia del fenómeno de la mundial ización, o q u e t ienen s u origen en p r o p u e s t a s in te rnac iona les o comun i t a r i a s , sobreen tend iendo que poseen u n correcto fundamen to polit icocriminal, el cua l e s t á lejos de concur r i r en m u c h o s casos 2 2 7 .

Espec ia lmen te , d e b e r í a n ma t i za r se a f i rmaciones q u e t i enden a ac red i t a r i n d i s c r i m i n a d a m e n t e los increm e n t o s de in tervención p e n a l como u n a c o n s e c u e n c i a obl igada del su rg imien to de n u e v o s conflictos sociales a abordar , o q u e no se p r e o c u p a n lo suficiente de del imitar con prec is ión aquel los á m b i t o s de in tervención propios del de recho p e n a l m o d e r n o 2 2 8 , con la i n d e s e a d a c o n s e c u e n c i a de o torgar legit imidad a n u e v o s ámb i to s o niveles de in te rvenc ión p u r a m e n t e secur i t a r ios . En ese sent ido , la s implif icadora visión de q u e el con jun to de la n u e v a polít ica c r imina l c a m i n a h a c i a la prevención de la de l incuenc ia de los poderosos , pe rspec t iva cuyo ap rovechamien to p a r a la f u n d a m e n t a c i ó n del n u e vo modelo pena l de la s egu r idad c i u d a d a n a y a h e m o s

Véanse referencias susceptibles de desfiguración en MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2002), op. cit., p. 406; TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit., ps. 227-228.

2 2 7 Véase GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., p. 89-120. 2 2 8 Véanse GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., ps. 57-60; GÓRRIZ

NÜÑEZ (2004), op. cit., ps. 343-344; GÓMEZ MARTÍN (2004), op. cit., ps. 61-62, 87-89.


apreciado, no es raro verla asumida por defensores de la modernización229.

En un plano más técnico, debe advertirse frente a las tentaciones de reaccionar a las dificultades de configuración del nuevo derecho penal moderno enfatizando en exceso la prevención general positiva, o adoptando posturas demasiado comprensivas hacia los fenómenos simbólicos o la función promocional del derecho penal230. Por otro lado, siendo cierto que muchas de las críticas formuladas a las propuestas de modernización del derecho penal no afectan sus fundamentos politicocriminales, sino a la defectuosa técnica legislativa empleada231, ello no ha de fomentar el conformismo sino que ha de impulsar avances en la depuración de los contenidos de tutela y de los niveles de intervención. Propuestas promotoras de una progresiva espiritualización de los bienes jurídicos, o resignadas ante la aparente inevitabilidad de las estructuras típicas de peligro232, hacen un flaco favor, no

QOQ

Véase de modo especialmente intenso en GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., ps . 163-164, 166-167, 181-185, 190-191, 195-196.

Véase, por ejemplo, CORCOY BIDASOLO (2004), op. cit., p . 39. 3 1 Véanse MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2002), op. cit., p . 428; POZUELO

PÉREZ (2003), op. cit., ps . 119, 120, 132; TERRADILLOS BASOCO (2004),

op. cit., p. 229; CORCOY BIDASOLO (2004), op. cit., p. 40. 232

Véanse MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2002), op. cit., p s . 415-416; Gracia Martín (2003), op. cit., p. 168; POZUELO PÉREZ (2003), op. cit., ps . 118-119; TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit., p . 229; CORCOY BIDASOLO (2004), op. cit., p. 38; GÓMEZ MARTÍN (2004), op.

cit., ps . 77-78. Críticamente en términos generales ante esa actitud, DÍEZ RIPOLLÉS "La contextualización del bien jurídico protegido en u n derecho penal garantista", en Teorías actuales en el derecho penal. 75° Aniversario del Código Penal, Ad-Hoc, 1998, ps. 451-455; PAREDES CASTAÑÓN (1997), op. cit., ps . 220-221 ; LAURENZO COPELLO (2003), op. cit., ps . 452-453 . Desarrolla


sólo a la consolidación del derecho penal moderno, sino también a la evitación de su infiltración por corrientes politicocriminales espurias.

Debiera, por lo demás, dedicarse mayor atención a la demostración de ciertas cualidades del derecho penal moderno, que tienden a formularse en ocasiones como meras creencias. Es el caso de la fe en la plena compatibilidad entre modernización y respeto incólume del vigente sistema de garantías penales y procesales233 , lo que no concuerda bien con propuestas de reinterpretación de algunas de tales garantías o incluso del conjunto de ellas234. O de la firme convicción en la eficacia de las intervenciones penales modernizadoras, cualidad atribuida al derecho penal moderno sin mayores esfuerzos de prueba235 . No resulta difícil imaginar los buenos servicios que tales juicios apodícticos prestan a un modelo securitario que busca introducirse de matute dentro de esa corriente modernizadora.

Es cierto que un sector cada vez más numeroso de los

u n a p ropues ta detenida, c laramente dirigida a la configuración de tipos de lesión de bienes jurídicos colectivos, SOTO NAVARRO (2003), op. cit., ps . 176-186, 193 y ss .

2 3 3 Véanse GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., p s . 155-157, 190, 196, 208; POZUELO PÉREZ (2003), op. cit., ps . 121-122; GÓRRIZNÚÑEZ

(2004), op. cit., ps . 340, 345-346; TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit., p . 2004.

2 3 4 Véanse GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., p s . 113 n. 191, 182-184, 199-213, y afirmaciones suyas recogidas infra; POZUELO PÉREZ (2003), op. cit., ps . 115-118. Advierte también frente a esa tendencia de ciertos sectores modernizadores , LAURENZO COPELLO (2003), op. cit., p . 447.

2 3 5 Véase CORCOY BIDASOLO (2004), op. cit., p s . 28 , 39-40; GÓRRIZ NÚÑEZ (2004), op. cit., ps . 340, 345-346, entre otros.


partidarios de la modernización ha devenido consciente de la manipulación de que era objeto su discurso, y ha marcado con acierto distancias frente a tal proceder236 , pero queda aún pendiente una enérgica reacción que prevenga, de una vez por todas, el entrecruzamiento de dos corrientes politicocriminales que realmente son contrapuestas. En especial, deben corregirse posturas doctrinales que, en su afán por justificar la modernización, han acabado sirviéndose de novedades o argumentos politicocriminales extraños a ella, entre los cuales se encuentran algunos de naturaleza securitaria237.

Un buen ejemplo es TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit., ps. 222-224, 226, 239-240, quien resalta cómo las demandas de seguridad, la consecuente expansión del derecho penal y el socavamiento de las garantías penales o procesales no están teniendo lugar en el ámbito socioeconómico o de la delincuencia de cuello blanco, sino en los ámbitos delincuenciales propios del discurso securitario. Véase también Corcoy Bidasolo (2004), op. cit., ps. 30-31.

2 3 7 Véase la inclusión por GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., ps. 60, 113-114, n. 191, 120-125, 181-185, 199-213, del derecho penal del enemigo entre los sectores de intervención pertenecientes al derecho penal moderno: o el énfasis puesto en el cuestionamiento de ciertas garantías, tratadas peyorativamente como formales, y finalmente de todo el derecho penal garantista actual, entendido como una estrategia encubridora de la función socialmente discriminante del derecho penal liberal, y que deberá ser sustituido por otro sistema de garantías, no explicitado por el autor, propio del Estado de Derecho social. Un replanteamiento lleva a cabo recientemente en El horizonte del finalismo y el derecho penal del enemigo, Tirant, 2005.

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I

OBRAS DE NUESTRO SELLO

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Memoria Criminológica Director: Carlos Alberto Elbert Coordinador: Laura Belloqui

1 • Baratta, Alessandro: Criminología y sistema penal. Compilación in memoriam.

2 • Garófalo, Raffaele: La Criminología. Estudio sobre el delito y la teoría de la represión.

3 • Balestena, Eduardo: La f?brica penal. Visión interdisciplinaria del sistema punitivo.

Frank, Reinhard: Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Tema introductorio: La fundación de la teoría normativa de la culpabilidad, por Gonzalo D. Fernández. Colección: Maestros del Derecho Penal, N° 1. Traducción de Gustavo E. Aboso y Tea Lów. Reimpresión 2004. 72 ps. ISBN 987-95572-9-8.

Gómez Martín, Víctor: Los delitos especiales. Criterios de imputación de la autoría y la participación. 2006. 832 ps. ISBN 9974-578-67-1.

Henkel, Heinrich: Exigibilidad e inexigibilidad como principio jurídico regulativo. Colección: Maestros del Derecho Penal, Ns 17. Traducción de José Luis Guzmán Dalbora. 2004.136 ps. ISBN 9974-578-45-0.

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