diarioconcursalpremium.comdiarioconcursalpremium.com/archivos/19. DIARIO CONCURSAL... · Web view(Últimas resoluciones judiciales y entradas publicadas en Diario Concursal Premium)

DIARIO CONCURSAL PREMIUM

DIARIO CONCURSALDIARIO CONCURSAL

(Últimas resoluciones judiciales y(Últimas resoluciones judiciales y entradas publicadas en Diario Concursalentradas publicadas en Diario Concursal Premium).Premium).

Índice

DIARIO CONCURSAL.....................................................................................................1(ÚLTIMAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y ENTRADAS PUBLICADAS EN DIARIO CONCURSAL PREMIUM)............................................................................................................................1

● Información del B.O.E. del 23 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (23/4/2012 - 8:18)...........................................................................................................4● Sociedades. Responsabilidad de los administradores por no convocar la Junta de la sociedad para acordar su disolución o el concurso de acreedores en el plazo de dos meses después del acaecimiento de la causa legal de disolución. Se estima. (23/4/2012 - 5:57)..............................................................................................................................6

1. Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 19 de enero de 2012...............................................6● Concursal. Art. 128 LC. Oposición a la aprobación judicial del convenio por superación del porcentaje de quita, por establecerse propuestas condicionadas y por trato singular a ciertos acreedores. Se estima parcialmente. (23/4/2012 - 5:47)........21

2. Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 22 de diciembre de 2011......................................22● Concursal. Arts. 148 a 153 LC. Operaciones de liquidación. Autorización de venta directa por un precio inferior a su valor de tasación. (23/4/2012 - 5:37)....................28

3. Auto A.P. Barcelona (s. 15ª) de 20 de diciembre de 2011..............................................29● Concursal. Art. 71 LC. Acción rescisoria ejercitada por un acreedor relativa a un acuerdo extrajudicial alcanzado por el concursado persona física con una entidad financiera. Acción pauliana. Se desestiman. (23/4/2012 - 5:27)..................................30

4. Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 15 de diciembre de 2011......................................30● Información del B.O.E. del 21 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (22/4/2012 - 9:50).........................................................................................................38● Sociedades. TRIBUNAL SUPREMO. Usufructo sobre dividendos de participaciones sociales. (21/4/2012 - 9:00)..........................................................................................41

5. Sentencia T.S. de 20 de marzo de 2012..........................................................................41● Concursal. Arts. 61.2 y 84.2.6º LC. TRIBUNAL SUPREMO. Calificación de créditos contra la masa. Prestaciones recíprocas a cargo del concursado y pendientes de cumplimiento. El derecho de quien afianzó a la concursada a que la misma le reembolse lo pagado a sus acreedores y le abone las comisiones pactadas a cargo de ella no es crédito contra la masa. (20/4/2012 - 14:00).................................................44

6. Sentencia T.S. de 26 de marzo de 2012..........................................................................44● Información del B.O.E. del 20 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (20/4/2012 - 7:50).........................................................................................................47

1

JUAN JOSÉ COBO PLANA

● Información del B.O.E. del 19 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (19/4/2012 - 8:20).........................................................................................................47● Información del B.O.E. del 18 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (18/4/2012 - 7:30).........................................................................................................50● Información del B.O.E. del 17 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (17/4/2012 - 9:14).........................................................................................................51● Información del B.O.E. del 16 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (16/4/2012 - 9:14).........................................................................................................53● Información del B.O.E. del 14 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (14/4/2012 - 10:11).......................................................................................................54● Información del B.O.E. del 13 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (13/4/2012 - 7:24).........................................................................................................57● Información del B.O.E. del 12 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (12/4/2012 - 8:38).........................................................................................................57● Información del B.O.E. del 11 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (11/4/2012 - 9:18).........................................................................................................59● Concursal. Arts. 56 y 57 LC. Demanda de ejecución hipotecaria sobre bienes propiedad de una entidad en concurso presentada ante el Juez del concurso. La decisión sobre la competencia exige un previo pronunciamiento sobre el carácter de los bienes bienes hipotecados y su afección o no a la actividad profesional o empresarial de la concursada. (10/4/2012 - 19:25).....................................................61

7. Auto A.P. Madrid (s. 28ª) de 12 de marzo de 2012........................................................61● Concursal. Arts. 104 a 115 bis LC. Tramitación de la propuesta de convenio. Modificación de oficio por el Juez del Convenio, sin posibilidad de que los acreedores pudiera revocar su adhesión u oponerse a la propuesta del Convenio Anticipado. Infracción de su derecho de defensa. (10/4/2012 - 19:00)...........................................65

8. Sentencia A.P. Madrid (s. 28ª) de 6 de marzo de 2012...................................................65● Información del B.O.E. del 10 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (10/4/2012 - 10:57).......................................................................................................71● Información del B.O.E. del 9 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (9/4/2012 - 8:40)...........................................................................................................73● Información del B.O.E. del 7 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (7/4/2012 - 9:40)...........................................................................................................75● Información del B.O.E. del 6 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (6/4/2012 - 9:50)...........................................................................................................76● Información del B.O.E. del 5 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (5/4/2012 - 7:37)...........................................................................................................77● Información del B.O.E. del 4 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (4/4/2012 - 7:20)...........................................................................................................78● Información del B.O.E. del 3 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (3/4/2012 - 7:22)...........................................................................................................80● Información del B.O.E. del 2 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (2/4/2012 - 7:21)...........................................................................................................81● Concursal. Arts. 167 a 171 LC. Falta de legitimación de la entidad concursada para recurrir en apelación los pronunciamientos de la sentencia de calificación que afectan a los administradores sociales. (2/4/2012 - 6:14)............................................83

9. Sentencia A.P. Madrid (s. 28ª) de 3 de febrero de 2012.................................................83● Concursal. Art. 71 LC. Rescisión de los pagos hechos por la concursada antes del concurso a una tercera sociedad para garantizar la continuación de los servicios

2


informáticos que ésta presta a aquélla. Se estima. Existencia de perjuicio para la masa activa. (2/4/2012 - 5:59)......................................................................................85

10. Sentencia A.P. Madrid (s. 28ª) de 27 de enero de 2012.............................................85● Concursal. Art. 192.3 LC. Inadmisión a trámite de los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos por razones de oportunidad. (2/4/2012 - 5:51)...........................................................................................................89

11. Auto A.P. Madrid (s. 28ª) de 24 de enero de 2012.....................................................89● Concursal. Art. 34 LC. Retribución de los Administradores Concursal. Retribución complementaria por el ejercicio de accciones de reintegración. (2/4/2012 - 5:38).....92

12. Auto A.P. Madrid (s. 28ª) de 23 de enero de 2012.....................................................92● Información del B.O.E. del 31 de marzo de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (31/3/2012 - 8:09).......................................................................................................101● Sociedades. TRIBUNAL SUPREMO. Responsabilidad de los administradores por no convocar la Junta de la sociedad para acordar su disolución o el concurso de acreedores en el plazo de dos meses después del acaecimiento de la causa legal de disolución. (30/3/2012 - 7:00).....................................................................................104

13. Sentencia T.S. de 13 de marzo de 2012....................................................................104● Información del B.O.E. del 30 de marzo de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (30/3/2012 - 6:57).......................................................................................................107● Información del B.O.E. del 29 de marzo de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (29/3/2012 - 8:47).......................................................................................................108● Información del B.O.E. del 28 de marzo de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (28/3/2012 - 7:26).......................................................................................................110● Libros: Formularios Concursales. 4ª Edición. (28/3/2012 - 6:23).........................112

14. Eduardo Aznar Giner, Santos Mondéjar Ambos, Raúl Monsalve Mora. 2012. Tirant Lo Blanch. Librería Jurídica Tirant Lo Blanch......................................................................112

● Libros: El concurso de acreedores. (28/3/2012 - 6:23)..........................................11215. Juana Pulgar Ezquerra. 2012. La Ley. Librería Jurídica Tirant Lo Blanch..............113

● Libros: Formularios concursales. 2ª edición. (28/3/2012 - 6:23)...........................11316. Varios autores. 2012. La Ley. Librería Jurídica Tirant Lo Blanch...........................113

● Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión de una compensación de facturas entre la concursada y un tercero. Efectos: la rescisión no puede provocar como efecto la restitución de nada, sino tan sólo la resurgimiento del crédito en ellas expresado. (28/3/2012 - 6:08).......................................................................................................113

17. Sentencia A.P. Zaragoza (s. 5ª) de 2 de marzo de 2012...........................................113● Concursal. Art. 84 LC. Créditos contra la masa. Honorarios de Letrado y derechos de Procurador por su trabajo durante la fase común del concurso. Cuantificación. Legitimación de una sociedad no profesional constituida por varios abogados para recibir los honorarios. (28/3/2012 - 5:40)..................................................................115

18. Sentencia A.P. Zaragoza (s. 5ª) de 23 de febrero de 2012........................................116● Concursal. Art. 92.3º LC. Créditos subordinados. Los intereses de capitalización del capital coste del recargo prestacional por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral tienen la naturaleza de créditos subordinados prevista en el art. 92.3º LC. (28/3/2012 - 5:40)................................................................................122

19. Sentencia A.P. Oviedo (s. 1ª) de 28 de febrero de 2012...........................................122● Información del B.O.E. del 27 de marzo de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (27/3/2012 - 9:00).......................................................................................................124● Información del B.O.E. del 26 de marzo de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (26/3/2012 - 9:14).......................................................................................................127

3


● Concursal. Sociedades. Solicitud de convocatoria judicial de junta general de socios de una sociedad en concurso cuyo órgano de administración tiene suspendidas sus facultades por falta de constitución del mismo. RACING DE SANTANDER. Se accede. (26/3/2012 - 6:26).......................................................................................................129

20. Auto J.M. nº 1 de Santander de 6 de marzo de 2012................................................129

● Información del B.O.E. del 23 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (23/4/2012 - 8:18)- Declaración de Concursos Voluntarios.BARCELONA: Gres Breda, S.A. A-08651762 - Simbiosis, Sociedad Limitada B60297124 - Instalaciones y Construcciones Euroformas, S.L. B59911420 - Orway Promotions, S.L. B-64271729 – BILBAO: Cyvin, S.L. A48176804 – CIUDAD REAL: Diseña Consultores Creativos, S.L. B-13380019 - Abraham Úbeda Atanasio – CUENCA: Electro Cuelliga, S.L. B16155244 – GIJÓN: Jeycor Piedra, Sociedad Limitada B-33867060 - PALENCIA: Construcciones y contratas Casaja, S.L.U. B-34171926 – LOGROÑO: DMR Sistemas, S.A. B-26112664 – MADRID: Despieces y Filiteados B-84116359 – MÁLAGA: Promociones Tolondria, S.L. B-83993447 - Montemayor Golf Club, S.A. A-29269172 - Central Motor Sport Málaga, S.L. B-29665395 – PALMA DE MALLORCA: Inversions Son Ferrer, S.L. B-57380024 – SALAMANCA: Construcciones Marcos Elena, S.L. B-37070109 - Acuatormes, S.L. B-37393584 – SEVILLA: Obras, Labores y Servicios, S.L. B41790684 – TOLEDO: Talleres Carmena, S.L. B45321502 – VALLADOLID: Nivelaciones y Excavaciones Pastor, S.L. B-47094370 – VITORIA-GASTEIZ: Organización Médica de Vitoria,S.L. B01009463 – ZARAGOZA: Iltec, S.L. 50167931 - Inversiones Urapanes, S.L., Promociones y Construcciones Urapanes, S.L., Promociones y Construcciones Corozco, S.L., Promociones y Construcciones Palmito, S.L., Construcciones La Pizana, S.L. B-50949049, B-12590l47, B-50949031, B-12609335 y B-99045585 - Nyesa Valores Corporación, S.A., A-08074320, Residencial Vilalba Golf, S.L., B-61874780, Constructora Inbesós, S.A., A-61856084, Promociones Industriales y Financieras, S.A.U., A-59062562, Gestora Inmobiliaria Besós, S.A., A-60620176, Raurich Condal, S.L., B-59934737, Nyesa Gestión, S.L.U., B-20768503, Nyesa Servicios Generales, S.L.U., B-20847695, Nyesa Costa, S.L.U., B-99025371, Kyesa Gestió Inmobiliaria, S.L., B-64235658, Nyesa Explotaciones Hoteleras, S.L., B-99025397, Nyesa Viviendas Zaragoza, S.L.U., B-99025413, Nyesa Proyectos Urbanos, S.L.U., B-95384020, Nyesa Servicios Administrativos, S.L.U., B-

4

http://www.boe.es/boe/dias/2012/04/23/pdfs/BOE-B-2012-13376.pdf

































http://www.boe.es/boe/dias/2012/04/23


99083230, Nyesa Construcción y Desarrollo, S.L., B-99260754 – ZARAGOZA: Talleres Laguna, S.L. B50033554.

- Declaración de Concursos Necesarios.GRANADA: Construcciones y Excavaciones Pérez Sánchez, S.L. – MÁLAGA: Valquivir Sur Cimafor, S.L. B-92172295.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. CÁCERES: Brumale, Sociedad Limitada – HUELVA: Unión Panadera de Hinojos, Sociedad Limitada – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Construcciones Marlop, S.L. B3235332 – LUGO: Kanoura Fish, S.L.U. B27342492 – MADRID: General de Distribución Fiestasa, S.L. y Fiesta, S.A. – PAMPLONA-IRUÑA: Inmobiliaria Zasim, S.L. B-50770098.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. GUADALAJARA: Fisauto, S.L.

- Aprobación de Propuestas de Convenio. VITORIA-GASTEIZ: Alavesa de Ingeniería y Desarrollo, S.L.

- Apertura de Fases de Liquidación. ALICANTE: Desarrollos e Insonorizaciones, S.L.U. - Torrellano Nuevo 2000, S.L. - Electricidad Neolux, S.L. B53873030 – BARCELONA: Kesler Barcelona, S.L. – BILBAO: Laster Grafika, Sociedad Limitada B95353439 - Sierras y Afilados Biguina 2001, S.L.L. B95168225 - HUESCA: Delineación y Topografía Mariano Sánchez, Sociedad Limitada – MADRID: Promotora Suyca, S.A. A-78691854 – MÁLAGA: Limpiezas Malu, S.L. – OURENSE: Garaje Industrial Álvarez y Reboredo, S.L. – ZARAGOZA: Goya 900, S.A. A50729623 - Cincro, Sociedad General de Ejecución y Construcción, S.L. B-50615038. - Puesta de Manifiesto o Aprobación de Planes de Liquidación. ALICANTE: Autos n.º 147/11 I – PAMPLONA-IRUÑA: Mizanor, S.A.

- Conclusión y Archivo de Concursos.

5




































BARCELONA: Watelec Electrónica, S.L. B-63272694 - Orway Promotions, S.L. B-64271729 – BILBAO: Koner Instalaciones Técnicas, Sociedad Anónima – OVIEDO: Tomás Torrecilla Construcciones, Sociedad Limitada B-33795295 – TARRAGONA: Salaons I Derivats, S.L.U. B-43543620 - Ricardo Avilés Pérez – VALENCIA: Nou Safor Industrial 2015, S.L. - VALLADOLID: Manipulaciones Vallisoletanas, S.L. – ZARAGOZA: Muebles Bolea, S.L. B50047323.

● Sociedades. Responsabilidad de los administradores por no convocar la Junta de la sociedad para acordar su disolución o el concurso de acreedores en el plazo de dos meses después del acaecimiento de la causa legal de disolución. Se estima. (23/4/2012 - 5:57)

1. Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 19 de enero de 2012. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de enero de 2012 (D. LUIS GARRIDO ESPA).

PRIMERO. 1. Las compañías brasileñas TERRA FORTE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE CAFÉ LIMITADA y GRANDE LESTE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE CAFÉ LIMITADA, dedicadas al cultivo, importación y exportación de café, pretendieron en su demanda la condena, solidaria entre sí, de Don. Pedro y Carlos Daniel, en su condición de miembros del consejo de administración de la sociedad UNION DE INDUSTRIAS TORREFACTORAS ESPAÑOLAS S.A. (UNITESA), al pago de la cantidad total de 373.563,95 € (correspondiendo a la primera 315.646,58 € y a la segunda 57.917,37 €), por la venta de diversas partidas de café a UNITESA entre junio y octubre de 2007.

El crédito reclamado, por la cuantía indicada, tras los ajustes o regularizaciones procedentes, ha sido reconocido en la lista de acreedores elaborada por la administración concursal en el concurso de UNITESA, que se sigue ante el mismo Juzgado mercantil.

La responsabilidad de los citados administradores, en cuanto miembros del consejo de administración, por la deuda de UNITESA, se asentaba en un doble y alternativo régimen jurídico: se ejercitaba frente a ellos (a) la acción individual de responsabilidad prevista por el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y (b) la acción de responsabilidad por la deuda social que

6












establece el art. 262.5 del TRLSA, por no promover la disolución en el plazo legal pese a concurrir la causa de disolución imperativa consistente en pérdidas que han dejado reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social (art. 260.1.4º TRLSA), sin que por el consejo de administración se promoviera oportunamente la disolución de la sociedad.

2. En el litigio se ha suscitado como cuestión relevante, especialmente a los efectos del régimen de responsabilidad del art. 262.5 TRLSA en relación con la causa de disolución indicada, la de determinar si, conforme a la diligencia exigible y en las concretas circunstancias concurrentes, los consejeros demandados debieron conocer oportunamente la situación de pérdidas de la sociedad y las manipulaciones contables que para enmascararlas llevó a cabo un apoderado, director general con mandato y amplísimos poderes para gestionar cotidianamente los asuntos sociales y la contabilidad social, el Sr. Eulalio. Más exactamente, el momento en que los administradores demandados debieron tomar conocimiento de la verdadera situación económica y patrimonial de la sociedad.

3. La sentencia de primera instancia fundamentó la ausencia de responsabilidad de los administradores demandados desde una y otra perspectiva jurídica (arts. 135 y 262.5 TRLSA), por lo que desestimó la demanda, bien que sin imposición de costas, al apreciar dudas de hecho y de derecho.

4. Las actoras apelan la sentencia sosteniendo, en síntesis, que el juez mercantil ha incurrido en una incorrecta o bien errónea valoración de la prueba practicada en relación con las normas citadas y la diligencia exigible a los administradores, y se ha apartado de un precedente que ha de tener cierto valor vinculante en el caso presente, que es la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2010 (Rollo 96/2010), en la, que a instancia de otro proveedor, se condenó a los mismos demandados con base en el art. 262.5 TRLSA, tras un enjuiciamiento sustancialmente igual al presente.

5. Dicha sentencia no proyecta en el presente litigio una eficacia vinculante en términos de cosa juzgada en su vertiente positiva (art. 222.4 LEC), pero, es cierto, el principio de igualdad de tratamiento de situaciones que se presentan esencialmente iguales (igualdad en la aplicación judicial de la ley), por parte de un mismo tribunal, determina un cierto grado de vinculación al precedente, a menos que se aprecien circunstancias de hecho que justifiquen una decisión diversa o se fundamente un cambio de criterio con vocación de futuro.

7


En cualquier caso, de no existir aquel precedente, la decisión de este tribunal, ya lo anunciamos, hubiera sido la misma, en atención a los siguientes fundamentos.

SEGUNDO. La sentencia apelada tuvo en cuenta el siguiente contexto fáctico, que reproducimos aglutinando los hechos no controvertidos y los hechos probados, fijándolos con tal carácter.

a) Los demandados Sres. Pedro y Carlos Daniel han sido miembros del consejo de administración de UNITESA (compuesto por tres personas) desde 1999, rotando en los cargos de presidente y consejero delegado.

La sociedad ha funcionado como central de compras, adquiriendo partidas de café para su comercialización, principalmente, a los socios de la sociedad, que a su vez son empresas del mismo sector.

b) El órgano de administración otorgó amplios poderes de gestión Don. Eulalio, que ejercía el cargo de director general, delegando en el mismo la administración cotidiana y la preparación y/o elaboración de la contabilidad, por lo menos desde el año 2003.

El Sr. Eulalio es socio minoritario de UNITESA (aunque no miembro del consejo). c) El consejo mantenía reuniones mensuales a las que asistía el Sr. Eulalio, quien informaba a los consejeros de los asuntos sociales y de la situación de la sociedad.

d) Las cuentas anuales de UNITESA eran preparadas y elaboradas por el Sr. Eulalio con la colaboración de un empleado del departamento de contabilidad, el Sr. Roque, y de un despacho externo de asesoría. En esa preparación y elaboración no intervenían los miembros del consejo, que se limitaban a recibir la información que les transmitía el Sr. Eulalio y a firmar las cuentas.

Las cuentas anuales de UNITESA de los ejercicios de 2003, 2004, 2005 y 2006, depositadas en el Registro Mercantil, no arrojaban fondos propios negativos ni inferiores a la mitad de la cifra de capital social, ni reflejaban las verdaderas pérdidas de la sociedad.

e) En el último trimestre de 2007 surge en los consejeros la sospecha de irregularidades en la gestión y en la contabilidad, por lo que en noviembre de ese año encargan a un despacho externo la realización de las pertinentes verificaciones a recoger en un informe.

8


La sociedad de auditoría Gabinete Técnico de Auditoría y Consultoría S.A. emite en enero de 2008 un "informe de revisión limitada mediante procedimientos acordados, de los estados financieros de la sociedad a 31 de diciembre de 2003, 2004, 2005, 2006 y con extensión a la fecha de 30 de noviembre de 2007".

El informe ofrece, entre otras, las siguientes conclusiones: En fechas cercanas al cierre de 2006 (noviembre-diciembre) se han contabilizado operaciones no reales de venta de café a tres clientes-accionistas por importe total de 298.609,08 IVA al 7 % incluido, simulando así unos ingresos por ventas no realizadas y devengando el correspondiente IVA. Al ser ventas ficticias no se origina ninguna salida de almacén, por lo que no se reducen las existencias en relación con estas operaciones.

Se desvirtúa así de forma significativa la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio de 2006.

Tras el pertinente ajuste, el beneficio contable antes de impuestos del ejercicio 2006 (por 79.515,06 €) se convertiría en pérdidas por 199.558,85 € si se elimina la cifra de ingresos por ventas simuladas.

El gerente Sr. Eulalio deshace en el primer trimestre de 2007 las operaciones simuladas durante 2006 mediante facturas rectificativas.

Así mismo: ha realizado disposiciones de efectivo a través de tarjetas de crédito para atender gastos en clubes de alterne por importe de 143,8 miles de euros durante el período de enero de 2003 a noviembre de 2007; ha efectuado otras disposiciones de efectivo mediante tarjetas de crédito y transferencias de dinero de la sociedad a sus cuentas bancarias personales, sin justificación documental de su procedencia, que alcanzan, al 30 de noviembre de 2007, la cifra de 85,3 miles de euros, lo que incrementa las pérdidas; ha aplicado sobrecostes en facturas por transportes y de compras a proveedores, encubriendo por esta vía la percepción de comisiones improcedentes.

En resumen, la sociedad ha incurrido en un total de gastos por 254,8 miles de euros desde 2003 hasta el 30 de noviembre de 2007 que no pueden considerarse necesarios para la obtención de ingresos.

Al 30 de noviembre de 2007 la sociedad presenta unos fondos propios negativos por 263.025 €.

9


Los comportamientos que el informe describe han supuesto pérdidas para la sociedad por importe total de 842 miles de euros.

f) Está acreditado así mismo que, en la relación mantenida con las sociedades actoras, el Sr. Eulalio convino con ellas en incluir un sobrecoste en las facturas por compras de café, el cual, una vez abonado por UNITESA, era transferido por las sociedades actoras a una cuenta personal de la esposa del Sr. Eulalio.

Está admitido también que la esposa del Sr. Eulalio (en el procedimiento penal al que haremos referencia) ha devuelto a UNITESA la cantidad de 18.000 € percibidos por este modo de operar.

g) Detectadas las irregularidades cometidas por el Sr. Eulalio, el consejo revoca los poderes y procede a su despido disciplinario a finales de noviembre de 2007, así como del contable Don. Roque, e interpone una querella contra ambos, que se tramita en el Juzgado de Instrucción nº 10. En las diligencias penales ha sido dictado un auto que impone a los querellados, como medida cautelar, una fianza de 750.000 € para responder del perjuicio causado a la empresa, con el consiguiente embargo de sus bienes.

h) A la vista de la verdadera situación de la sociedad, todos los socios con excepción del Sr. Eulalio ingresaron en la caja social 800.000 € para su saneamiento, a finales de 2007 y principios de 2008. i) La inyección de capital no resultó suficiente y UNITESA presentó solicitud de concurso voluntario el 25 de febrero de 2008 alegando una situación de insolvencia actual y con petición de liquidación. El concurso fue declarado por auto de 7 de marzo de 2008.

j) En el informe que prevé el art. 75 de la LC, la administración concursal recoge las irregularidades puestas de manifiesto en el informe de revisión antes aludido y concluye que las cuentas anuales de la sociedad depositadas en el Registro Mercantil no reflejan su verdadera situación patrimonial y financiera, debido a que el inventario de existencias no es acorde con la cifra de ventas ni con la operativa de la sociedad y los saldos deudores no son coherentes con la política de cobro de la sociedad.

Indicaba que la sociedad (como se ha dicho) al término del ejercicio de 2007 efectuó una serie de regularizaciones contables extraordinarias a fin de ajustar la contabilidad a la situación patrimonial real (afectando los ajustes a los saldos

10


de acreedores, deudores y clientes, a la cuenta de gastos del Sr. Eulalio y, en especial, a la partida de existencias, contabilizando una pérdida de 1.241.158 €).

Realizados los ajustes procedentes resultan unos fondos propios negativos al término de los ejercicios de 2004, 2005, 2006 y 2007 por los siguientes importes: - 76.000 € en 2004, - 479.000 € en 2005, - 827.000 € en 2006 y - 1.607.000 € en 2007. Concluye que la compañía se encuentra en causa de disolución por pérdida patrimonial desde 2005.

k) En el informe de calificación del concurso, la AC interesaba la declaración de concurso culpable señalando como persona afectada por tal calificación, únicamente, al Sr. Eulalio, a quien imputaba la condición de administrador de hecho durante los dos años precedentes.

En cuanto al cumplimiento del deber de solicitar temporáneamente el concurso, indicaba la administración concursal que la sociedad se encontraba en causa de disolución por pérdidas desde 2005 y que la agravación del estado de insolvencia desde 2005 a 2007 ha sido de 956.000 €. Ocurre sin embargo - valoraba la administración concursal- que el falseamiento de la contabilidad (imputable al Sr. Eulalio) no permitió a los socios de la compañía y a sus administradores de derecho conocer la situación de insolvencia.

Terminaba solicitando la condena del Sr. Eulalio a reintegrar a la sociedad las cantidades indebidamente percibidas o dispuestas así como, de conformidad con el art. 172.3 LC, al pago de 956.000 €.

TERCERO. 1. Nos vamos a centrar, en primer lugar, en el régimen de responsabilidad del art. 262.5 TRLSA (actualmente art. 367 del TRLSC, aprobado por RDL 1/2010, de 2 de julio), que es el que la ley prevé de manera específica para hacer responder a los administradores de las deudas de la sociedad que administran.

De prosperar la pretensión basada en esta norma será innecesario entrar a valorar la responsabilidad desde la perspectiva del art. 135 TRLSA (acción individual de responsabilidad, ex arts. 236 y 241 TRLSC), que responde al clásico esquema de actuación culposa y producción de un daño, con el necesario nexo de causalidad entre aquélla y éste.

2. La STS de 19 de mayo de 2011 recopila la doctrina jurisprudencial acerca de la naturaleza y configuración del régimen de responsabilidad establecido por el

11


art. 262.5 TRLSA (y 105.5 LSRL), que conviene tener presente, con particular referencia, junto con la STS de 17 de marzo de 2011, al momento (dies a quo) a partir del cual debe computarse el plazo de dos meses para promover la disolución.

La primera Sentencia citada recuerda, como doctrina jurisprudencial reiterada, que el art. 262.5 TRLSA regula una acción y una responsabilidad de carácter formal, calificada en ocasiones como objetiva o cuasi objetiva (SSTS de 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 6 de abril de 2006, 28 de abril de 2006 - del Pleno -, 26 de mayo de 2006 y 30 de junio de 2010), que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en el incumplimiento de la obligación de promover la liquidación mediante convocatoria de la junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. La norma, por tanto, no exige una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto (STSS de 20 de febrero de 2004, 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006), ni otro enlace causal que el preestablecido en la propia norma (STS de 28 de abril de 2006), de lo que se sigue que es bastante para su apreciación la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad de las previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 TRLSA, y el incumplimiento por parte del administrador de sus deberes legales, que le imponen convocar la junta para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o solicitar judicialmente la disolución en el término de dos meses, a lo que la más reciente jurisprudencia añade los requisitos de imputabilidad al administrador de la conducta pasiva e inexistencia de causa justificadora de la omisión (STS de 10 de noviembre de 2010). De esta doctrina son claro ejemplo, además de las citadas, las STSS de 31 de enero de 2007, 10 de julio de 2008, 11 de julio de 2008, 10 de marzo de 2010 [(sic) RC n.º 1435/2005] y 30 de junio de 2010, entre muchísimas más.

3. Constituye también doctrina constante del TS, recogida, entre otras, en SSTS de 23 de octubre de 2008, 12 de febrero de 2010, 14 de julio de 2010 y 10 de noviembre de 2010, que a la hora de determinar la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual previsto en el artículo 262 TRLSA para la convocatoria de la junta de la sociedad, ha de estarse al momento en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario.

12


La STS de 17 de marzo de 2011 advierte, en una línea acorde con otras que cita, que en el régimen de responsabilidad del art. 262.5 TRLSA no escapa al casuismo de la respuesta al caso concreto, si bien reitera que el día inicial del cómputo de los dos meses para la convocatoria de la junta de la sociedad es aquel en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o en que la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario, entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, a tenor de lo dispuesto hoy en el artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital, y en la fecha en la que se desarrollaron los hechos en el artículo 127.2 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Contiene además dos precisiones relevantes: Una vez que los administradores ya han incurrido en responsabilidad por tolerar el funcionamiento de la sociedad incursa en causa de disolución sin adoptar las medidas alternativamente previstas dentro del plazo señalado, la reacción tardía no opera a modo de excusa absolutoria como causa de exención de la responsabilidad.

"Exigir que las pérdidas se reflejen en la contabilidad supone olvidar que la misma no deja de ser un documento que soporta declaraciones elaboradas unilateralmente por la propia sociedad, por lo que nada garantiza su exactitud".

Es relevante también la reflexión de la STS de 16 de diciembre de 2004 acerca del designio del precepto y los efectos del cumplimiento tardío: "El texto legal no ofrece duda: se impone un plazo inexorable de dos meses a los administradores de las sociedades anónimas para convocar la Junta de Accionistas para en su caso acordar la disolución o las medidas sustitutivas adecuadas. Si fuese la voluntad del legislador el establecer una excepción o cesación de responsabilidad por un cumplimiento tardío, tal cosa sería lógicamente incompatible con el establecimiento de un término fatal, cual es el de dos meses, para convocar la junta.

En efecto, si la responsabilidad se alzase en el momento del cumplimiento tardío ello supondría que los administradores en cualquier momento (transcurridos meses o años), cumplido que fuera su deber, se liberarían de la responsabilidad que la norma les atribuye y carecería de sentido alguno el plazo bimensual que tan claramente ha establecido la Ley".

CUARTO. 1. La sentencia considera probado, a partir de las cuentas anuales, del informe de revisión limitada, del informe de la administración concursal (art. 75

13


LC), y de las declaraciones de sus autores en el juicio, que la causa de disolución por pérdida patrimonial concurría por lo menos desde el cierre del ejercicio de 2005 (y que ha perdurado hasta la presentación de la solicitud del concurso). La deuda, recordamos, se contrae en junio-octubre de 2007.

La parte demandada vuelve a alegar en su escrito de oposición al recurso que no se ha acreditado que UNITESA se encontrase incursa en la causa de disolución por pérdida patrimonial desde finales de 2005.

La principal prueba de que la situación de pérdidas que describe el art. 262.5 TRLSA se manifestó al cierre del ejercicio de 2005 es el informe de la administración concursal (art. 75 LC) presentado en el concurso, en el que, valorando el informe de revisión limitada al que se ha hecho referencia, y tras las pertinentes verificaciones, se hace un ajuste o regularización contable con retrospectiva, teniendo en cuenta sobre todo la verdadera realidad de las existencias, falseadas durante años anteriores. Lo que está fuera de duda es que el ajuste o regularización era procedente en términos contables, y la sociedad lo llevó a cabo al cierre de 2007, lo que no quiere decir que hasta esa época la sociedad no sufriera pérdidas hasta el punto de quedar situado el patrimonio por debajo de la mitad de la cifra de capital social.

El medio de prueba aludido, aunque llamado a surtir efectos en el concurso, es suficiente y válido en este procedimiento, y no ha sido desvirtuado. Ninguna prueba ha ofrecido ni practicado la parte demandada para acreditar que la causa de disolución por pérdidas no se manifiesta cuando indica la administración concursal, teniendo en cuenta que está admitido que durante años la contabilidad no reflejaba la verdadera situación de la sociedad debido a las manipulaciones y adulteraciones contables efectuadas por la influencia del apoderado director general.

El informe de revisión limitada es un apoyo de constante referencia en la memoria presentada por la propia UNITESA con la solicitud de concurso, en la que se reconoce que el ejercicio de 2007 se hubo de cerrar con elevadas pérdidas generadas por los ajustes y regularizaciones procedentes para adecuar la contabilidad a la situación real de la compañía, afectando fundamentalmente a la partida de existencias, una vez detectadas las irregularidades contables. Está fuera de duda, por tanto, que, a finales de 2007, advertidos los desajustes y las irregularidades contables, que impedían un reflejo fidedigno de la situación de la sociedad, UNITESA hubo de corregir la contabilidad para que mostrara la

14


imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad a la que aspiran las cuentas anuales (art. 172.2 TRLSA). Por ello, las pérdidas que reflejan las cuentas cerradas al término del ejercicio de 2007, que conducen a unos fondos propios negativos (patrimonio neto negativo, es decir, pasivo exigible superior al activo), no se producen de súbito en ese ejercicio, sino que afloran después de las correcciones contables procedentes, y de este modo se muestra visible algo que estaba oculto o enmascarado. Es decir, por tratarse de una regularización, implica que el resultado que luce tras esos reajustes era preexistente, y debe proyectarse sobre ejercicios anteriores, por lo menos, en conclusión no desvirtuada, desde el cierre del ejercicio de 2005.

En definitiva, ante un medio de prueba que descubre las irregularidades contables que los propios consejeros sospechaban y que se verificaron en el aludido informe de revisión limitada, la parte demandada no ha probado que la causa de disolución se manifestara, objetivamente y ex novo, a tenor de la contabilidad o en la realidad material, a finales de 2007.

No cabe confundir la verdadera situación de la sociedad que aparece incursa en la causa de disolución que describe el art. 260.1.4º TRLSA, con el momento en que los administradores la detectan, lo que nos lleva al principal problema que plantea este litigio, en el que, por las circunstancias expresadas, se vincula la responsabilidad de los administradores demandados al momento en que, conforme al patrón de diligencia exigible, en garantía de los terceros que contratan con la sociedad, debieron conocer la verdadera situación de la sociedad y que la misma se encontraba incursa en la causa de disolución indicada.

2. Entre los deberes de los administradores, recuerdan las citadas SSTS, figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el art. 127.2 del TRLSA y actualmente en el art. 225.2 del TRLSC.

El precepto aplicable por razones temporales disponía, bajo el título "deber de diligente administración", en su apartado 1 que "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal" y en el apartado 2 que "cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad".

El deber de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad se impone, como se ha visto, a "cada uno de los administradores", tanto al

15


ejecutivo como el que no lo es. Este deber, que es una concreta manifestación de la diligencia expresada en el modelo de conducta de un "ordenado empresario" (no el del "buen padre de familia" que acoge el Código Civil cuando regula la culpa o negligencia), obliga de un lado a ejercer el cargo efectivamente y, de otro, a ejercerlo conforme a este patrón o estándar de comportamiento en el cuidado de la gestión social, pues su tarea es de carácter empresarial. Su actividad gestora, que necesariamente incluye información y vigilancia constante, y que implica la responsabilidad frente a socios y terceros así como la asunción de las cuentas anuales mediante su firma en ellas, ha de estar presidida por el calificativo de "ordenado", que presupone un "orden" y "organización" que han de aplicar los administradores a la generalidad de su actuación positiva, conformando una regular y prudente buena administración.

Este deber incluye el de analizar la información, su suficiencia y transparencia, y el de investigar la verdadera situación de la sociedad, sobre todo ante cualquier riesgo que se manifieste o en situaciones de sospecha en su tarea de vigilancia, pues todos los administradores tienen, por principio, acceso al análisis de las operaciones y asuntos sociales.

3. En el caso que se examina, los consejeros delegaron la gestión cotidiana de la sociedad y la administración de los negocios sociales en un apoderado con amplísimas facultades, limitándose a recibir, mensualmente, la información que les suministraba la persona en quien habían depositado su confianza. La delegación en el apoderado, que sustituía efectivamente las facultades atribuidas a los administradores, exigía de éstos una especial tarea de vigilancia y sistemas de control, en especial en lo que respecta al reflejo contable de la situación de la sociedad.

La sentencia (fundamento 8) considera que los administradores actuaron con diligencia cuando (a finales de 2007) conocieron la verdadera situación gracias al informe de revisión limitada realizado por una empresa de auditoría externa, instando a los socios a la aportación de capital y solicitando el concurso al comprobar que la aportación era insuficiente.

Esta valoración debe ser compartida, pero no resuelve la cuestión, que se centra en determinar si, conforme a la diligencia descrita, los administradores que han sido demandados debieron conocer oportunamente la situación de causa de disolución por pérdidas mucho antes; lo que es lo mismo, la verdadera situación de la sociedad, que estaba incursa en dicha causa de disolución desde finales de

16


2005 (incluso desde 2004 a tenor del informe de la administración concursal), o cuando menos al cierre del ejercicio de 2006.

4. La sentencia razona que los administradores no pudieron conocer antes la verdadera situación de la sociedad porque "era imposible su detección", ya que el Sr. Eulalio actuó en connivencia con otras personas creando una ficción para el engaño directo a los consejeros, realizando una contabilización ficticia de partidas (facturas no reales, aplicación de sobreprecios y, sobre todo, falseamiento de las existencias). Considera la sentencia que los controles internos eran correctos, y que no fallaron ni los administradores ni los controles, sino el sistema en general.

Es aquí donde debemos manifestar nuestra discrepancia, apuntando que falló, más que el sistema de vigilancia y control considerado en abstracto, la vigilancia y control de la situación de la sociedad que debían desplegar los administradores, porque forma parte de la diligencia exigible en el desempeño del cargo y desencadena su responsabilidad, en particular en el ámbito del art. 262.5 TRLSA.

Es evidente que los controles que pudieran existir fallaron o, mejor, no se activaron o ejecutaron con eficacia por los administradores durante, por lo menos, tres años (2005, 2006 y 2007), que es un período de tiempo demasiado amplio para poder excusarse en una confianza que resultó defraudada y que evidencia un grado cierto de culpa in eligendo y de culpa in vigilando, teniendo en cuenta que es el consejo de administración el órgano que confiere el apoderamiento (art. 141.1 in fine del TRLSA) y el que delegó sus facultades de gestión.

La detección de las irregularidades de gestión y las manipulaciones contables podía ser difícil, sin duda si no se activaban eficaces mecanismos de vigilancia y control, pero desde luego no imposible, y era obligación de los consejeros, pues son ellos quienes responden del daño causado a los terceros con quienes contratan y de las deudas de la sociedad si no promueven oportunamente la disolución concurriendo una causa imperativa.

La exoneración de los administradores demandados resulta muy forzada en el ámbito de aplicación del art. 262.5 TRLSA con pretexto en una imposible o difícil detección de la verdadera situación de la sociedad en las circunstancias descritas, si se tiene en cuenta que para comprobar esa verdadera situación

17


bastó con encargar un informe de revisión limitada a una empresa externa de auditoría, precaución que no fue observada por quienes delegaron las tareas de gestión y contabilización durante un lapso de tiempo, ya se ha dicho, demasiado largo, limitándose a confiar en el apoderado, y que pudieron haber adoptado, por lo menos, una vez al año, como medida de vigilancia y control, aunque la sociedad no estuviera obligada a someter sus cuentas a auditoría.

De otro lado, si buena medida del falseamiento de las cuentas radicaba en las existencias, no parece que los datos reales fueran de imposible o muy difícil conocimiento o verificación si la gestión del almacén estaba subcontratada a una tercera empresa, cuya intervención en la trama engañosa no se ha manifestado.

En todo caso, hay un incumplimiento del deber de promover oportunamente la disolución de la sociedad ante la causa de pérdida patrimonial y los administradores no han acreditado una situación de imposibilidad de conocimiento de esa situación en su momento, oportunamente, sino muy tardíamente, debido a la falta de control sobre la actuación de un apoderado nombrado por el propio consejo.

QUINTO. 1. Alega la parte demandada que, dada la situación de la sociedad, la obligación que debían cumplir los administradores era la de presentar la solicitud de concurso voluntario, y fue cumplida en el plazo legal, como resulta del informe de calificación de la administración concursal, en el que se exonera a los administradores demandados.

Frente a este argumento hay que decir que aunque los legitimados para deducir la pretensión de calificación del concurso y para solicitar la condena que prevé el art. 172.3 LC no hayan señalado como personas afectadas a los miembros del consejo de administración, no por ello éstos han de quedar exonerados de la responsabilidad por las deudas sociales que establece el art. 26 2. 5 TRLSA.

2. De un lado, la situación patrimonial tributaria de la disolución de la sociedad conforme a la ley societaria es teórica y prácticamente deslindable o diferenciable de la que determina el deber de solicitar el concurso: para que nazca el deber de promover la disolución (arts. 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL) basta con que, a tenor de la contabilidad, el patrimonio de la sociedad se haya reducido por consecuencia de pérdidas a una cifra inferior a la mitad del capital social, pero para que nazca el deber de solicitar la declaración de concurso es necesario que se manifieste la situación de insolvencia que técnicamente

18


describe el art. 2.2 de la Ley Concursal. De este modo, si la sociedad, pese a mostrar en su balance unos fondos propios inferiores a la mitad del capital social, o incluso negativos (patrimonio neto negativo, porque el pasivo exigible supera al activo), continúa pagando a sus acreedores, puede que no se dé la situación de insolvencia que constituye el presupuesto objetivo del concurso (art. 2.2 en relación con el 5.2 LC), pero en tal caso el administrador está obligado a promover la disolución, porque así lo exige el art. 262.5 TRLSA y art. 105.5 LSRL. Y si la solicitud de concurso se presenta superado el plazo de dos meses después de haberse manifestado y mantenido la causa de disolución por pérdida patrimonial, es evidente que es extemporánea a los efectos de enervar la responsabilidad del administrador por las deudas de la sociedad establecida por los citados preceptos societarios.

3. De otro, como indica la jurisprudencia citada con anterioridad, una vez que los administradores ya han incurrido en responsabilidad por tolerar el funcionamiento de la sociedad incursa en causa de disolución sin adoptar las medidas alternativamente previstas dentro del plazo señalado, la reacción tardía no opera a modo de excusa absolutoria como causa de exención de la responsabilidad.

El hecho de que los administradores hayan acudido a la liquidación concursal, omitiendo en su día activar la liquidación societaria, no exonera de la responsabilidad solidaria por las deudas sociales prevista en el artículo 262.5 TRLSA y art. 105.5 LSRL cuando la presentación de la solicitud de concurso se hace transcurrido el plazo para promover la disolución y liquidación societaria. En otro caso hay que admitir que la responsabilidad ya había nacido con anterioridad a la declaración de concurso, de modo que ésta, en cuanto pueda dar cobertura a la obligación legal de disolver y liquidar, no enerva la responsabilidad del administrador ni convalida, por tanto, el incumplimiento de deberes legales que debió cumplir en un plazo preclusivo.

Lo contrario supondría admitir, en tesis inaceptable, que la presentación de la solicitud de concurso en cualquier tiempo, incluso consumada ya una situación de insolvencia irreversible y trasladado el riesgo a los terceros (como sucede en la mayoría de los casos), purga y depura las responsabilidades del administrador frente a éstos, cuando precisamente lo que quiere evitar el art. 262.5 TRLSA y art. 105.5 LSRL, en relación con el 260.1.4º TRLSA y 104.1.e) LSRL, es que la sociedad llegue a la insolvencia y contagie a los terceros.

19


De ahí que se imponga la obligación de disolver y liquidar en el plazo de dos meses desde que el patrimonio queda reducido a la mitad del capital social.

4. De otro, la Ley Concursal no prohíbe ni excluye por incompatibilidad, declarado el concurso de una sociedad de capital, el ejercicio por los acreedores de la acción de responsabilidad objetiva o ex lege por no promover oportunamente la disolución (arts. 105.5 LSRL y 262.5 TRLSA, actualmente art. 367 del TRLSC). Tal solución no se deduce explícita ni implícitamente del art. 48 ni del art. 172.3 LC, y debe tenerse presente que esta acción de responsabilidad societaria no requiere la demostración de una actuación gravemente culpable o dolosa de los administradores en la causación o agravación de la situación de la insolvencia que da lugar a la declaración de concurso, sino la acreditación de que se ha manifestado la causa de disolución por pérdida patrimonial (art. 363.1.d TRLSC) sin que el administrador haya reaccionado oportunamente promoviendo la disolución en el plazo que la norma societaria indica.

5. Y de otro, con concreta aplicación al caso que examinamos, ninguna interferencia se produce si en el concurso es declarada responsable una persona determinada a los efectos de la calificación y de la condena del art. 172.3 LC, y en la acción de responsabilidad del precepto societario se declaran responsables por una deuda social a otras personas distintas, aquí en su condición de administradores de derecho.

SEXTO. 1. Alegan los demandados que tenerse en cuenta que, una vez detectadas las pérdidas, los socios aportaron a la sociedad la suma de 800.000 €, que palió la insolvencia y cubrió las pérdidas de ejercicios anteriores.

Es un dato a tener en cuenta, pero lo cierto es que no fue una medida eficaz para sanear la situación de la sociedad, ya que dos meses después se solicitó la declaración de concurso. Y en todo caso fue una medida muy tardía para enervar la causa de disolución por pérdida patrimonial que describe el art. 26 2. 1.4º TRLSA. 2. Alegan también que las actoras son directamente responsables de la situación de insolvencia de UNITESA al incluir, en connivencia con el Sr. Eulalio, en las facturas de venta un sobrecoste o sobreprecio que se destinaba a la esposa de aquél (por lo que parece, dos centavos de dólar por libra de café), sin conocimiento de los miembros del consejo.

No hay, sin embargo, ninguna prueba de que la aplicación de ese sobrecoste fuera la causa decisiva de la situación de insolvencia, ni de la causa de pérdida

20


patrimonial que define el art. 262.5 TRLSA. En cualquier caso, esas comisiones improcedentes, pagadas por UNITESA, darían lugar a la regularización o ajuste de las facturas en las que se aplicó, como así ha sucedido, y, además, la persona beneficiaria formalmente de tales comisiones irregulares, la esposa del Sr. Eulalio, ha devuelto a UNITESA, con acuerdo de ésta (f. 358), la cantidad de 18.000 € percibida en tal concepto.

SÉPTIMO. Por cuanto se ha expuesto procede estimar la demanda y condenar a los administradores demandados al pago de la suma reclamada más el interés legal desde la interposición de la demanda, tal como se solicita (art. 1.108 CC), y las costas de la primera instancia por aplicación de la regla general del vencimiento (art. 394.1 LEC).

● Concursal. Art. 128 LC. Oposición a la aprobación judicial del convenio por superación del porcentaje de quita, por establecerse propuestas condicionadas y por trato singular a ciertos acreedores. Se estima parcialmente. (23/4/2012 - 5:47)

2. Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 22 de diciembre de 2011. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 22 de diciembre de 2011 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN).

PRIMERO. Objeto del proceso y del recurso.

1. Caixa D'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa (en adelante, Catalunya Caixa) impugnó el convenio alcanzado entre los acreedores en el concurso de Talleres Mecánicos Bardají, S.A. (en adelante, TMB) porque en el mismo se estableció una cláusula, la 7.ª, cuyo contenido literal es el siguiente: " 7. créditos con origen en una garantía personal. Los acreedores que sean titulares de créditos con origen en una garantía personal prestada por TMB a otra persona física o jurídica, y que hayan sido reconocidos en su totalidad, al suscribir el presente Convenio reconocen y aceptan que su derecho al cobro de su crédito queda limitado (i) al importe que les ha sido reconocido menos la quita del 50 %, y (ii) sujeto a la eventualidad de que su deudor principal no hiciere frente a la deuda, con la quita que dicho deudor principal hubiera acordado con ellos".

21


La impugnante estima que con esa estipulación se han producido las siguientes infracciones:

a) Del art. 100.1 LC, que impide que las propuestas de convenio puedan proponer quitas que superen el 50 % de los créditos.

b) De lo establecido en el art. 101.1 LC, que impide que se puedan establecer propuestas de convenio condicionadas.

c) Del art. 135.1 LC, en cuanto establece que los acreedores que no hubieran votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a sus fiadores o avalistas.

d) Del art. 125 LC, pues la estipulación comporta un trato singular a ciertos acreedores (aquellos cuyos créditos no proceden de avales) sin contar con la aprobación de los acreedores cuyos créditos proceden de avales.

2. La Administración concursal aceptó en parte la interpretación hecha por la impugnante y solicitó que en la sentencia se interpretara la cláusula del convenio en el sentido de que la actora tiene derecho a percibir el 50 % del crédito que le hubiera sido reconocido en este concurso, sin estar sometida esa percepción a condición alguna.

3. La concursada entendió que no existía condición alguna puesta al acreedor impugnante en la cláusula del convenio impugnada sino que su vocación es exclusivamente servir como elemento interpretativo de los efectos que la aprobación del convenio produce sobre los créditos cuyo origen es una garantía personal prestada por la concursada. En suma, aduce, que lo que se trataba con ella era exclusivamente evitar las disputas futuras sobre el cumplimiento del convenio.

4. El juzgado mercantil consideró que la cláusula cuestionada era innecesaria y no podía afectar a la impugnante, pues, al no haber votado el convenio del deudor principal (lastall), su posición está regulada por el art. 135 LC, que protege íntegramente su crédito, razón por la que procedió a desestimar sustancialmente la oposición. No obstante, considerando que la estipulación del convenio que se impugnaba podía dar lugar a interpretaciones equívocas en perjuicio del acreedor impugnante, el juzgado procedió a interpretarla y lo hizo en el sentido de que la quita del 50 % concedida en el concurso del fiador, esto

22


es, de TMB, no debía extenderse a todo el crédito sino exclusivamente a la parte del mismo que no resultara pagada por el deudor principal.

5. El recurso de Catalunya Caixa impugna la sentencia aduciendo que la interpretación que ha hecho de la cláusula del convenio impugnado no sólo no resuelve el conflicto sino que ha conseguido aportar una confusión adicional. Estima la impugnante que lo pretendido por su parte es que no se le imponga la extinción parcial del crédito que haya podido llevar a cabo un obligado solidario, sino que, reconocido el crédito en ambos concursos (el del deudor principal y el del fiador), pueda percibir la suma que le corresponda por razón del crédito reconocido en ambos procedimientos (no por razón del crédito subsistente) en los términos previstos en el convenio, sin que ello pueda resultar modificado por virtud de una estipulación votada con el voto de los acreedores a quienes la misma no afecta, porque no disfrutan de fianzas.

6. La concursada se adhirió al recurso impugnando por su parte la resolución recurrida y solicitando que se dejara sin efecto la interpretación que la misma había efectuado de la estipulación impugnada.

SEGUNDO. Antecedentes de hecho que contextualizan el conflicto.

1º) Catalunya Caixa es titular de un derecho de crédito de 222.768,63 euros frente a lastall, s.a., sociedad que se encuentra en concurso y con convenio aprobado. El origen de ese crédito se encuentra en una operación de arrendamiento financiero, que las partes admiten que se ha seguido pagando tras la declaración del concurso. El crédito fue calificado, en el concurso de Lastall, como concursal ordinario por un importe de 219.205,23 euros y subordinado por los restantes 3.563,40 euros, correspondientes a intereses, y no fue objeto de impugnación. Así resulta de lo que se afirma en los escritos de alegaciones, particularmente por parte de la concursada TMB, con la salvedad de la administración concursal, que afirma que se calificó como privilegiado con privilegio especial. En cualquier caso, sobre ello no existe prueba directa en las actuaciones, razón por la cual lo consideramos un dato de hecho incierto.

2º) El crédito antes referido se encuentra afianzado de forma solidaria por la sociedad TMB, que también se encuentra declarada en concurso. En el concurso de TMB el crédito ha sino reconocido como concursal ordinario por la cantidad de 219.205,23 euros y subordinado por los restantes 3.563,40 euros, correspondientes a intereses, y ello tampoco fue objeto de impugnación.

23


3º) Lastall consiguió la aprobación de un convenio con sus acreedores por virtud del cual obtuvo, además de un aplazamiento de sus créditos durante cinco años, los 2 primeros con carencia, una quita del 50 % de los créditos concursales. Ese convenio no fue objeto de impugnación ni fue votado por Catalunya Caixa.

4º) TMB también consiguió la aprobación por parte de sus acreedores de un convenio con una quita del 50 % de los créditos concursales. Tampoco en este caso Catalunya Caixa votó el convenio.

5º) Lastall siguió abonando, tras la declaración del concurso, las cuotas de leasing pendientes y no consta que lo haya dejado de hacer. Pese a ello, al parecer, porque tampoco sobre ese dato de hecho existe una prueba directa, si bien no ha sido objeto de controversia entre las partes, el crédito de Catalunya Caixa no ha sido considerado como contingente en el concurso de TMB.

TERCERO. Sobre la interpretación de la cláusula impugnada La concursada se opuso a la impugnación, y también lo hace al recurso, argumentando que la cláusula impugnada no tiene otro carácter que el meramente interpretativo del régimen legal que regula la materia en la que pretende incidir. Ese mismo carácter interpretativo le atribuye el juzgado mercantil, si bien la interpreta de forma distinta a como lo ha hecho la actora y a como propone la concursada. Por consiguiente, la mención final de la cláusula impugnada ("sujeto a la eventualidad de que su deudor principal no hiciere frente a la deuda, con la quita que dicho deudor principal hubiere acordado con ellos") es objeto de tres interpretaciones distintas en el proceso:

a) Para la actora, esto es, el acreedor afectado, lo que se pretende con esa cláusula es oponerle la extinción del crédito del deudor principal, algo que la ley no admite cuando no ha votado el convenio del deudor principal.

b) La concursada admite como correcta la interpretación del alcance de la cláusula hecha por la impugnante, si bien alega que tal interpretación no es contraria a la Ley, de manera que si la deudora principal paga el 50 % del crédito, de acuerdo con lo establecido en el Convenio con sus acreedores, la fiadora no tendría que pagar nada.

c) El juzgado interpreta que si Lastall llega a pagar el 50 % TMB únicamente habría de pagar el 25 % del crédito.

CUARTO. Sobre los concretos motivos de impugnación.

24


1. Dicho lo anterior, presupuesto necesario para enmarcar el ámbito del conflicto, puede entrarse en el examen puntual de los motivos de impugnación del convenio, que la resolución recurrida desestima sustancialmente y en los que se insiste en el recurso. Para ello es preciso recordar que la actora imputó al convenio cuatro infracciones distintas: (i) del art. 100.1 LC; (ii) del art. 101.1 LC; (iii) del art. 135.1 LC; y (iv) del art. 125 LC.

2. La infracción del art. 100.1 LC se pone en relación con la superación del límite de la quita que ese precepto establece. Frente a ella, alega con acierto la concursada que la impugnante confunde el plan de pagos con la proposición de quita. En lo que se ha fundado la impugnación no es propiamente en que el convenio haya establecido una quita superior a lo que esa norma permite sino en que el plan acompañado prevé unos pagos por importe inferior a esas cantidades, por consecuencia de que prevé que no se deberá hacer frente en el concurso de TMB a la totalidad de los créditos procedentes de fianzas o avales.

Propiamente, no cabe hablar de una quita superior a lo permitido, sino del intento de extender los efectos de la quita aprobada en el convenio del deudor principal sobre los derechos que algunos acreedores tienen en el concurso del deudor avalista, lo que guarda relación con lo previsto en el art. 135 LC.

3. Tampoco puede compartirse con la impugnante que la cláusula impugnada pueda conculcar el art. 101.1 LC por constituir una condición a la eficacia del convenio. Lo que esa norma prohíbe es que se condicione la eficacia del convenio, sea de forma total o bien parcial, pero ese carácter no puede atribuirse a la estipulación impugnada, que no incide sobre la eficacia del convenio sino que exclusivamente pretende modular cómo se despliegan esos efectos sobre algunos de los acreedores, lo que es algo distinto.

4. Otro de los motivos de impugnación consiste en la alegación de que se ha producido una infracción del art. 125 LC, que no permite propuestas de convenio que comporten un trato singular a ciertos acreedores si no es con el voto favorable, en la misma proporción, del pasivo que representen los acreedores que resulten desfavorablemente tratados con esa disposición.

Las recurridas sostienen que no se produce esta infracción porque la estipulación impugnada no concede ventajas ni desventajas a ninguno de los acreedores sobre otros. Si así fuera, como sostiene la concursada, la cuestión estaría en que no tiene sentido alguno mantener en el convenio una estipulación

25


interpretativa que carece de contenido positivo, aunque más que contribuir a esclarecer sus efectos a lo que contribuye es únicamente a crear confusión sobre ellos.

5. También es dudoso si esa estipulación conculca el art. 135.1 LC, precepto que establece que los acreedores que no hubieran votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a sus fiadores o avalistas.

Está fuera de toda duda que de la aprobación del convenio de Lastall no resulta afectación alguna respecto del crédito que la actora tiene contra el fiador, al no haberlo votado (art. 135.1 LC).

Si lo que esa cláusula pretende, como afirma la concursada, es simplemente interpretar la ley en su aplicación al caso concreto, entonces se puede llegar a la conclusión de que resulta innecesaria, pues la ley se basta por sí misma y serán los tribunales quienes interpretarán las dudas que su aplicación suscita.

En cambio, si lo que ha pretendido la estipulación es modificar el régimen legal que resulta del art. 135 LC, en tal caso resultaría inadmisible, conforme a lo que resulta de los arts. 128.1, III y 131.1 LC, por ser contraria a las normas que la ley establece.

En cualquier caso, ante esa disyuntiva, debe optarse por la primera alternativa, esto es, por entender que la estipulación nada sustancial ha añadido, lo que significa tanto como decir que no ha modificado el régimen legal establecido sobre los efectos del convenio. La propia falta de claridad sobre el contenido efectivo de la estipulación también justifica, por sí misma, que se pueda interpretar en el sentido antes referido, esto es, que debe conducir a la consecuencia práctica de tenerla por no puesta. Por consiguiente, para que los acreedores con créditos garantizados por medio de aval se vieran afectados por las quitas acordadas en el concurso del deudor principal (Lastall) hubiera sido preciso que hubieran votado a favor de aquel convenio conforme a lo regulado en el art. 135 LC. Si no es así, la única manera de que en el concurso del avalista la quita del convenio se aplique sobre el crédito novado por el convenio del deudor principal sería que cada uno de los acreedores afectados prestará por lo que cada uno respecta su consentimiento, más allá de votar o no favorablemente el segundo convenio, lo que supone un acto de disposición singular. Como no consta que exista ni el consentimiento de aquellos acreedores

26


al convenio del deudor principal, ni que cada uno de ellos de forma particular hubiera dispuesto que la quita del convenio del concurso del avalista, al margen de si votan a favor o no, si se aprueba se aplique sobre el crédito novado por el convenio del deudor principal, no cabe desprender este efecto de la aprobación del convenio del deudor avalista. De este modo, estos acreedores únicamente deberán soportar la quita establecida en el convenio aprobado en el concurso del avalista.

QUINTO. Sobre los efectos.

El art. 129.1 LC establece que la oposición se resolverá por medio de sentencia que aprobará o rechazará el convenio aprobado sin que en ningún caso pueda modificarlo, aunque sí fijar su correcta interpretación cuando sea necesario para resolver sobre la oposición formulada. Por consiguiente, de ese precepto se deriva que al juez le está vedado modificar el convenio, lo que es dudoso si incluye la nulidad parcial de alguna de sus estipulaciones, cuando las mismas tengan un carácter tan accesorio que pueda entenderse que su supresión no hubiera modificado el resultado de la adhesión prestada por los acreedores a su aprobación. Pero lo que no prohíbe esa norma es que el juez interprete correctamente una estipulación dudosa, lo que se justifica por la necesidad de conservar el convenio evitando que irregularidades accesorias o que se deriven de la falta de claridad de alguna de sus cláusulas pueda comportar su nulidad, con el efecto añadido de tener que abrir la fase de liquidación (art. 143.1, 4º LC).

De este modo, interpretamos la cláusula en el sentido expresado en el fundamento jurídico anterior y, por ello, de tenerla por no puesta.

Así actuamos con el convencimiento de que con esa interpretación no atentamos contra la voluntad de los acreedores que contribuyeron con su voto a la aprobación del convenio, al no afectar directamente la misma a los derechos de los acreedores que contribuyeron con su voto a la aprobación del convenio.

SEXTO. Costas Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas del recurso, al haber sido ambos estimados en parte.

Tampoco procede hacer imposición de las costas de la primera instancia, a la vista de las dudas de hecho y de derecho que plantea la cuestión controvertida.

27


● Concursal. Arts. 148 a 153 LC. Operaciones de liquidación. Autorización de venta directa por un precio inferior a su valor de tasación. (23/4/2012 - 5:37)

3. Auto A.P. Barcelona (s. 15ª) de 20 de diciembre de 2011. Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 20 de diciembre de 2011 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN).

PRIMERO. El concursado Sr. Santos interpone recurso de apelación frente a la resolución dictada por el juzgado mercantil aprobando el plan de liquidación presentado por su administración concursal. El recurso se funda en que no existe motivo alguno por el que la venta directa de los inmuebles que integran la masa deba hacerse por un precio inferior a su valor de tasación y con las condiciones que se han aprobado se autoriza, en la práctica, la venta directa en la misma forma que en la subasta judicial. SEGUNDO. No podemos compartir las alegaciones del recurrente. Aunque entendemos su preocupación porque los bienes incluidos en su masa se realicen en las mejores condiciones, ello no resulta incompatible con la circunstancia de que el plan de liquidación admita ventas directas por un importe inferior al de tasación de los inmuebles, pues el valor fijado en el plan de liquidación cumple exclusivamente la finalidad de constituir el precio mínimo de realización, lo que no excluye una posibilidad de venta por precio superior, siempre que se encuentre a un adquirente dispuesto a pagarlo.

Por otra parte, esa circunstancia no es contraria al ordenamiento jurídico, que lo que pretende es garantizar que la realización se haga en las mejores condiciones tanto para el concursado como para el interés del concurso. Y en el eventual conflicto entre los intereses del concursado y los del concurso, esto es, los de la masa pasiva, son los derechos de ésta los que deben predominar. Desde esa perspectiva, la masa pasiva no solo tiene derecho a que los bienes que integran la masa activa se vendan en las mejores circunstancias, sino que tiene derecho a que la venta se produzca en las mejores condiciones que el mercado permita, lo que no siempre tiene por qué corresponder con las expectativas del concursado. Por ello, no es razonable que se restrinjan de forma excesiva las condiciones en las que la venta se puede llevar a cabo, particularmente en un entorno en el que las condiciones de mercado no son muy favorables, porque

28


ello puede resultar muy perjudicial para la masa, si el resultado final es que se termina impidiendo que la venta se pueda efectuar.

El plan de liquidación no puede constituir un instrumento que impida la realización sino que debe facilitarla, porque ello es lo único compatible con la finalidad del concurso.

Y no puede pretender el concursado que la realización de los bienes de la masa no se lleve a cabo si no se consigue el precio que por su parte se considera razonable, o el que se acomode a la previa valoración de los órganos del concurso. El fin que el proceso concursal persigue exige la realización, aunque sea a un valor inferior al de la tasación.

● Concursal. Art. 71 LC. Acción rescisoria ejercitada por un acreedor relativa a un acuerdo extrajudicial alcanzado por el concursado persona física con una entidad financiera. Acción pauliana. Se desestiman. (23/4/2012 - 5:27)

4. Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 15 de diciembre de 2011. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 15 de diciembre de 2011 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

1. Para poder comprender la controversia suscitada en esta apelación, conviene partir de una serie de hechos no controvertidos, que ayudan a entender las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juzgado mercantil. La sentencia de primera instancia contiene una magnifica exposición de hechos probados, en el fundamento jurídico 7. En este momento no es necesario reproducirlos, sino que basta hacer una breve reseña de los que se refieren directamente a los actos impugnados.

i) Con ocasión de su separación, el concursado (Luis Pablo) firmó una escritura de compraventa con su suegra (la hoy demandada Adolfina), de un inmueble sito en Barcelona, en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 (por entonces gravado con un derecho de uso y con un embargo) y de una casa en Cadaqués, en la URBANIZACIÓN000 NUM002. Esta escritura está fechada el día 29 de junio de 2001.

29


ii) El banco español de crédito (banesto), que por entonces era acreedor de Luis Pablo y había instado la ejecución judicial de su crédito, ejercitó una acción de nulidad por simulación de la escritura de compraventa y del convenio de separación, y otra, subsidiaria, de rescisión de la compraventa por fraude de acreedores. De la demanda de rescisión conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona, que dictó sentencia el 11 de abril de 2003, que desestimó la acción de nulidad y acordó la rescisión de la compraventa por haber sido realizada para defraudar el crédito de banesto. La sentencia fue recurrida en apelación por todas las partes, y el conocimiento de esta apelación correspondió a la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

iii) Antes de que fuera resuelto este recurso de apelación, el día 9 de noviembre de 2004, banesto y Adolfina llegaron a un acuerdo que plasmaron en una escritura pública. En ella, Adolfina, que manifestaba conocer la situación de insolvencia de Luis Pablo, adquiría el crédito que banesto tenía frente al Sr. Luis Pablo, por un importe de 550.000 euros y se subrogaba en la posición procesal de banesto en el procedimiento de ejecución.

iv) banesto, conforme a lo pactado en dicho acuerdo, solicitó y obtuvo de la sección 1ª de la Audiencia de Barcelona, en fecha 13 de diciembre de 2004, que se le tuviera por renunciado a los derechos ejercitados en la acción pauliana, de tal forma que se modificó la sentencia, absolviéndose a Luis Pablo y Adolfina, sin condena en costas.

v) Adolfina pagó el crédito que la caixa tenía frente Luis Pablo (90.421 euros) y obtuvo el levantamiento del embargo trabado por esta acreedora sobre el piso de la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Barcelona.

vi) Valentín (Sr. Valentín), que había sido el abogado de Luis Pablo en el procedimiento de ejecución y en el de rescisión por fraude de acreedores, dejó de serlo al presentar un escrito de renuncia el 22 de octubre de 2004 en el primer procedimiento y el 12 de noviembre de 2004 en el segundo.

vii) El concurso voluntario de acreedores de Luis Pablo fue declarado el día 31 de mayo de 2005.

2. El Sr. Valentín, que comparece como acreedor del concursado y esgrime un crédito de 56.692,50 euros de honorarios por los servicios prestados, ante la inactividad de la administración concursal que fue previamente requerida,

30


ejercita una pluralidad de acciones de reintegración para que quede sin efecto la transacción de 9 de noviembre de 2004 a la que llegaron los demandados (el concursado Sr. Luis Pablo, banesto y la Sra. Adolfina). La acción principal es la rescisoria concursal y se funda en que este acuerdo era perjudicial para la masa por dos razones: i) porque el acuerdo, y en especial el consentimiento del concursado, fue necesario para dejar sin efecto la sentencia judicial que decretaba la rescisión de la compraventa; ii) y porque este acuerdo no va a beneficiar al concursado ya que, como consecuencia de él, su patrimonio disminuyó drásticamente. Subsidiariamente, el Sr. Valentín pide la rescisión de este acuerdo por fraude de acreedores. Y, también subsidiariamente, se solicita que la renuncia realizada por el concursado descrita en el hecho segundo de la demanda se declare ineficaz de conformidad con el art. 532-4.2 CCCat. y se condene a los demandados a restablecer el estado de las cosas al momento inmediatamente anterior a la renuncia.

3. La sentencia de primera instancia, después de analizar con detalle los hechos y las pretensiones ejercitadas en la demanda, concluye que "constituye un claro abuso de derecho que quien ha asesorado profesionalmente a su cliente en la celebración de un negocio jurídico pueda posteriormente tratar de obtener la rescisión del mismo alegando, en un caso, que con ello se perjudica a sus acreedores y, en los otros dos, que se ha defraudado su derecho como acreedor". El juez mercantil entiende que "no puede pretenderse que quien en su día conoció, asesoró y toleró su otorgamiento pueda con posterioridad pretender su ineficacia". Por otra parte, con gran agudeza, advierte que las fincas habían sido adquiridas por la Sra. Adolfina y, mientras no fuera firme la sentencia de rescisión, dichas fincas pertenecían a su patrimonio y no al del concursado, motivo por el cual si se estimara alguna de las acciones ejercitadas en la demanda, los inmuebles seguirían en el patrimonio de la Sra. Adolfina.

La sentencia, en un primer momento, fijó en el fundamento jurídico 11 que la cuantía era indeterminada, a los efectos de las costas, y más tarde, a través de un auto aclaratorio, suprime cualquier referencia a la cuantía del procedimiento.

4. La sentencia es recurrida por el actor, quien en primer lugar impugna la aclaración, porque excede del ámbito de una aclaración de sentencia. Después impugna la sentencia por incongruencia, pues se desestiman las acciones ejercitadas por una razón, el abuso de derecho, que no había sido invocada por los demandados.

31


Luego argumenta por qué no concurre el abuso de derecho y por qué se ha valorado indebidamente la prueba.

Finalmente, vuelve a reiterar la pertinencia de las acciones ejercitadas.

5. El actor, ahora apelante, en su demanda pretende la impugnación de una transacción o acuerdo que, según su parecer, permitiría la reintegración de dos inmuebles al patrimonio del concursado Luis Pablo. Para ello ejercita la acción rescisoria concursal regulada en los arts. 71 a 73 LC. De forma subsidiaria, ejercita primero la acción pauliana e invoca después la ineficacia derivada del art. 532-4.2 CCCat.

6. El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. La rescisión concursal nace con el concurso, como uno de los efectos de su declaración, sólo puede ejercitarse durante su vigencia y tiene su justificación en la necesidad de garantizar los derechos de los acreedores afectados por el concurso. En concreto, pretende preservar la integridad del patrimonio, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par condicio creditorum, para evitar una discriminación arbitraria de los acreedores a quienes se debe pagar.

Conviene no perder de vista que se trata de una acción rescisoria, como es también la acción pauliana.

Esta naturaleza rescisoria presupone que los actos impugnados, en el momento de realizarse, eran válidos, no adolecían de ninguna ineficacia estructural. En todo caso, si son susceptibles de rescisión es en atención al perjuicio posterior para los acreedores, que -una vez declarado el concurso- verán disminuida su garantía de cobro por la aminoración del patrimonio del deudor como consecuencia de aquel acto. Es por tanto una ineficacia funcional. Esta naturaleza rescisoria se plasma no sólo en el fundamento de la ineficacia, sino también, y de forma consiguiente, en sus efectos, que son los propios de las acciones rescisorias: la recíproca restitución de las prestaciones, con sus frutos e intereses, y la no afectación a los terceros de buena fe (art. 73 LC).

Hemos realizado las anteriores consideraciones, que podrían parecer generales, para mostrar que en este caso resulta improcedente la acción rescisoria concursal, pues ni existe un acto de disposición que haya ocasionado un

32


perjuicio a la masa ni la posible rescisión del acto que se impugna hubiera podido permitir la reintegración de las fincas a la masa activa del concurso.

7. En primer lugar, es necesario identificar el acto de disposición que la demanda pretende sea rescindido. El hecho segundo de la demanda lo identifica como un acuerdo alcanzado el día 9 de noviembre de 2004, entre el Sr. Luis Pablo, banesto y la Sra. Adolfina, por el que: banesto cedía a la Sra. Adolfina el crédito que tenía frente al Sr. Luis Pablo por un precio de 550.000 euros; a cambio, banesto se obligaba a renunciar a las pretensiones ejercitadas en el pleito de rescisión que en aquel momento estaba pendiente de apelación, provocando la sentencia absolutoria; y el concursado se obligaba a desistir de los recursos de apelación que había interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 58 de Barcelona, que había estimado la acción rescisoria por fraude de acreedores, y frente al auto del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona dictado en el curso de una ejecución instada por banesto para cobrar su crédito.

En puridad, el art. 71 LC permite rescindir actos de disposición realizados por el deudor dos años antes de que fuera declarado en concurso, siempre que hayan ocasionado perjuicio para la masa activa.

En nuestro caso, no cabe duda de que el acto impugnado entra dentro del periodo sospechoso. Por otra parte, el término "acto de disposición" debe entenderse en un sentido amplio: abarca tanto los contratos y negocios (unilaterales o bilaterales, gratuitos u onerosos), como los pagos (también por compensación) y las declaraciones unilaterales de voluntad que comportan un sacrificio patrimonial, como es el reconocimiento de derechos a favor de terceros, la renuncia de derechos propios e, incluso, el afianzamiento de una deuda ajena. Por lo que un acuerdo transaccional, en principio, puede ser objeto de rescisión, pero siempre que la renuncia, entrega o reconocimiento de derechos realizada por el deudor concursado haya generado un perjuicio para la masa activa.

8. Si pasamos a analizar con más detalle el acto impugnado, la transacción, advertiremos que documentado, en escritura pública del día 9 de noviembre de 2004, tan sólo está el acuerdo alcanzado entre banesto y la Sra. Adolfina, por el que el banco cedía a esta última el crédito que ostentaba frente al Sr. Luis Pablo (aquél que motivó la ejecución tramitada en el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona y la acción de nulidad por simulación y, subsidiariamente, de rescisión por fraude de acreedores tramitada ante el Juzgado de Primera

33


Instancia nº 58 de Barcelona) y el banco se comprometía a renunciar a la pretensión ejercitada con la acción de nulidad por simulación y de rescisión por fraude (ff. 69 y ss.). El perjuicio denunciado por el actor, que es la frustración de la reintegración de las fincas al patrimonio del concursado, es una consecuencia de la renuncia del Banco al ejercicio de sus acciones, con la consiguiente sentencia absolutoria, y esta renuncia halla su causa en la cesión del crédito a la Sra. Adolfina a cambio de 550.000 euros, y no en ningún acto de disposición del concursado 9. Por otra parte, parece como si el actor equiparara la estimación de la acción pauliana con la restitución de las dos fincas al patrimonio del deudor, cuando ello no es así, a pesar de lo que a primera vista pueda parecer de la lectura del art. 1295 CC. La jurisprudencia ha entendido que estamos ante una ineficacia relativa y parcial, pues la privación de eficacia del acto impugnado lo es sólo respecto del acreedor que acciona (banesto) y en la medida estrictamente necesaria para subsanar el perjuicio sufrido (el impago del crédito defraudado) [ SSTS (1ª) 28-XI-1997 (RJ 1997\ 8430), 24-VII-1998 (RJ 1998\ 6139) y 30-I-2004 (RJ 2004\ 440)]. Es relativa porque los efectos del ejercicio de la acción pauliana en caso de estimarse tan sólo benefician al acreedor que ejercita la acción, quien lo hace en su nombre e individualmente; esto es, no se produce propiamente una reintegración de los bienes afectados al patrimonio del deudor, restaurando así la garantía patrimonial a favor de todos los acreedores, sino que sólo se consideran los actos impugnados como no ocurridos en relación con el acreedor actor, para posibilitar la ejecución de su crédito en las mismas condiciones en que se encontraba antes de haberse concluido el acto de disposición impugnado. Y es parcial en la medida en que el valor de los bienes sea superior al perjuicio sufrido, pues sólo afecta a algunos efectos del acto impugnado, de tal modo que el acreedor instante sólo se beneficia dentro de los límites del perjuicio sufrido: en lo estrictamente necesario para satisfacer sus derechos perjudicados y, en su caso, los gastos y perjuicios derivados del ejercicio de la acción.

En este contexto, un acuerdo transaccional que suponga el pago del crédito del acreedor que ejercitó la acción rescisoria deja sin sentido la acción pauliana, lo que justifica el pacto de la renuncia a esta pretensión.

Con ello no se ocasiona perjuicio al resto de los acreedores porque la expectativa generada por la estimación de la acción pauliana no necesariamente llevaba consigo la reintegración de los bienes al patrimonio del deudor con la consiguiente afectación al pago de los restantes créditos del deudor.

34


10. Además, como ya concluíamos al final del fundamento nº 8, quien tenía la facultad de disposición sobre la pretensión de rescisión por fraude de la compraventa de aquellos dos inmuebles, que en primera instancia había sido estimada y que estaba pendiente de apelación, era banesto y lo hizo a través de la renuncia, como consecuencia de haber cobrado su crédito de la Sra. Adolfina. Si la Audiencia de Barcelona dictó sentencia absolutoria y dejó sin efecto la rescisión fue como consecuencia de la renuncia de banesto y ésta, insistimos, tenía su causa en la cesión de su crédito a la Sra. Adolfina.

Es muy significativo que el Sr. Luis Pablo no aparezca en este acuerdo, sin perjuicio de que se hubiera alcanzado con su connivencia, pues no existía por su parte ningún acto de disposición o renuncia que sirviera de causa a la renuncia de banesto. El único sacrificio patrimonial realizado por el Sr. Luis Pablo, derivado de su connivencia con el anterior acuerdo transaccional, fue el desistimiento de los recursos que tenía planteados frente a la sentencia que había estimado la acción pauliana y frente al auto que había desestimado su oposición a la ejecución instada por banesto. El desistimiento del recurso de apelación frente a la sentencia que acordó la rescisión es irrelevante en la frustración de la reintegración de aquellas dos fincas al patrimonio del Sr. Luis Pablo, pues ya se había producido la renuncia de banesto, y, lo que es más importante, el desistimiento, de no haber existido la previa renuncia de banesto, hubiera provocado la confirmación de la rescisión. Luego su actuación en ningún caso supuso un sacrificio patrimonial para la posterior masa activa ni fue la causa de la renuncia de banesto que sí provocó la pérdida de la expectativa de reintegración del patrimonio del concursado.

La ausencia de un acto de disposición patrimonial por parte del deudor concursado que haya podido causar el perjuicio de impedir la reintegración de dos fincas a la masa activa (pues ello derivó del acuerdo entre banesto y la Sra. Adolfina, sin perjuicio de que se hubiera alcanzado con la connivencia del Sr. Luis Pablo), impide que pueda prosperar la acción rescisoria concursal.

11. Por razones muy similares debemos desestimar la acción pauliana. A través de dicha acción, el actor pretende dejar sin efecto la renuncia llevada a cabo por banesto a las pretensiones ejercitadas en el juicio sobre la nulidad por simulación y la rescisión por fraude de acreedores de la compraventa de 2001, renuncia que, como hemos visto, tiene su causa en la cesión de su crédito a la Sra. Adolfina por un precio de 550.000 euros. El Sr. Luis Pablo no fue parte en el acuerdo de 9 de noviembre de 2004, ni su connivencia va ligada a un acto de

35


disposición o renuncia, por su parte, en fraude de los acreedores titulares de los créditos que entonces tenía o presumiblemente iba a tener, y en concreto al crédito del actor. Es importante advertir que en aquel momento las dos fincas estaban en el patrimonio de la Sra. Adolfina, a quien le fueron transmitidas por una compraventa del año 2001. Las fincas salieron del patrimonio del Sr.

Luis Pablo por aquel negocio, que había sido objeto de impugnación, y hasta que no fuera firme la sentencia estimatoria de la rescisión, las fincas no volverían al patrimonio del Sr. Luis Pablo, como efecto de la rescisión.

De este modo, el 9 de noviembre de 2004 no existió ningún acto de enajenación o renuncia por parte del concursado, respecto de las reseñadas fincas, que hubiera frustrado el cobro del créditos de sus acreedores.

12. La demanda, sin apenas argumentación, se limita a invocar de forma subsidiaria el art. 532-4.2 del Código Civil de Cataluña. Según este precepto, es ineficaz la renuncia unilateral de un derecho real realizada en fraude de acreedores del renunciante o en perjuicio de los derechos de terceros. Para que pueda operar este precepto es necesario que haya existido una renuncia unilateral por parte del Sr. Luis Pablo a un derecho real y, como ya hemos podido advertir, no ha existido tal renuncia. El acto que impugna la demanda no constituye, por parte del Sr. Luis Pablo, una renuncia a un derecho real, ni siquiera a la propiedad de aquellas fincas. La invocación de este precepto es muy forzada, por no calificarla de absurda, pues no guarda relación con lo ocurrido ni con lo que se pretende. Hubiera sido necesario un acto unilateral de renuncia por parte del titular de un derecho real y, por aquel entonces (el 9 de noviembre de 2004), el Sr. Luis Pablo no gozaba de ningún derecho real sobre aquellas dos fincas ni mucho menos realizó un acto de renuncia unilateral sobre los mismos.

13. A la vista de lo argumentado hasta ahora, suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda, resulta innecesario juzgar si, además, la actuación del actor constituye un abuso de derecho.

Sí que debemos analizar, a continuación, la impugnación previa del recurso, que se refiere al auto aclaratorio. En la sentencia originaria, se afirmaba que la cuantía era indeterminada, pues el actor no pretendía la recuperación de las fincas sino la retroacción a un momento anterior, al del acuerdo de 9 de

36


noviembre de 2004. Esta afirmación contenida en el fundamento jurídico 11, relativo a las costas, fue suprimida por un auto aclaratorio.

Tal y como argumenta el recurso de apelación, el art. 267 LOPJ prohíbe a los jueces que modifiquen sus sentencias, una vez firmadas. Este precepto tan sólo permite aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, además de prever la aclaración de sentencia, que engloba la rectificación de los errores materiales (art. 214 LEC), ha permitido también la subsanación y el complemento de las sentencias y autos defectuosos o incompletos.

La rectificación que supuso la supresión de la mención a la cuantía indeterminada del procedimiento, que no afectó al fallo, sino tan sólo a un razonamiento del último fundamento jurídico, no es una aclaración de un concepto oscuro ni una rectificación de un error material. Tampoco se trata de un complemento de una omisión, sino más bien lo contrario, la subsanación de un defecto, consistente en suprimir algo que no debía aparecer en la sentencia pues el juez no debía pronunciarse en ese momento sobre esta cuestión, y de hecho el razonamiento suprimido no había dado lugar a ningún pronunciamiento en el fallo de la sentencia.

● Información del B.O.E. del 21 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (22/4/2012 - 9:50)- Declaración de Concursos Voluntarios.A CORUÑA: Grialibros, Sociedad Limitada B-15433089 - Construcciones Segonova, Sociedad Limitada B15820582 - Teknoinstal Atlántica, S.L. B-70157813 - Construcciones Dianesa, S.L. B15425028 - Entaban Biocombustibles de Galicia, S.A. A-15993504 – ALICANTE: Complementos Keico, S.L. B54133210 - Santiago Antonio García López - Cimentaciones Especiales y Sondeos, S.L. B-53456257 - Logística Del Calzado, S.L. B03879111 – BARCELONA: Rehabilitaciones Gaudí, S.A. A-61.227.062 - Jaume Sales Dangla - Biguetes Vic, S.A. A08303968 - In Lavi, S.A. A08939126 - Reforrent, Sociedad Limitada B62342787 - 9TresTecnología y Servicios, S.L. - Malkhaz Abesadze - Docaseb, S.L. B-64.947.609 - Construccions i Rehabilitacions Iluro, S.L. B62914619 – BILBAO: Ixarlan Mobiliario, S.L. y Txorierri, S.L. B95495479 y B48142806 – CASTELLÓN DE LA PLANA: Colorificio Cerámico Bonet, S.A. A12006136 – Kdos Wintech, S.A. A12228458 – HUELVA: JMC Procar, S.L. B-21.395.900 – LLEIDA:

37






























Ilerda Estructuras, Sociedad Limitada B-25.508.250 – MADRID: Antonia de la Peña Cano - Maquinaria O.P. Grupo SIX, S.L. B-80853542 - Viajes Nobel, S.L. B-85/112.100 - Microgénesis, S.A. A80371354 - Santiago Álvarez Barón Stoof – OURENSE: Operador de Transportes Cargatrans, S.L., Cargatrans, S.L. B32315335 - PALENCIA: GTR Industrial, S.L. B34104372 – PALMA DE MALLORCA: García Bello Rebeca, S.L.N.E. B57268427 – SALAMANCA: Almacenes Jesús Rodríguez López, S.A.U. A-37001864 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Araldi, S.L. B20063061 – SEVILLA: Urbanizadora y Promotora Heco XVI, S.L. B-41984006 - Neocodex, S.L. B-91190173 - Antonio Delgado Padilla – TOLEDO: Decoraciones Crespo, S.L. B45320231 - Promociones Junicasa, S.L. 45534815 – VALENCIA: Clemente Girona Obrero, Encarnación Puig Sapiña - José Manuel Iborra Viozquez y Vicenta Domenech Martínez - José Agustín Torres Mariner, Edelmira Martínez Martínez - Ra Maquinaria, S.L. B-96324389 - Pares Consulting Comunicación y Publicidad, S.L. B-96682463 – VITORIA-GASTEIZ: Calefacciones Beitia, S.A. A01016336 - Aquabeitia S.L. B01374180 - Restaurante Iradier, Sociedad Anónima A01044197 – ZARAGOZA: Sociedad de Cooperativa del Campo "San Fabian" de Mara F-50057843.

- Declaración de Concursos Necesarios.ALICANTE: Astilleros Levante, S.L. B53640009 - Bohouse, S.L. B-53944583 – BARCELONA: Industrias Técnicas Medioambientales Deavinyó, S.L. B-62069307 – MADRID: Nadel Servicios Inmobiliarios,S.L. B-82421623 – PALMA DE MALLORCA: María Francisca Requis Marimón.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. BADAJOZ: María Ángeles Carretero Conde - E-Cultura Net, S.A. A-06326870 – HUELVA: Nueva Eléctrica Almonte, S.L. – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Construcciones Cotrocan, S.L. B35669423 – LUGO: Alianza Brigantium Dos, S.L. B15953318 – MADRID: Decoración Mavicam, S.L. B-81/986.283 - Anmada Decord, S.L. – MÁLAGA: Canales y Lumbreras, S.A. – PAMPLONA-IRUÑA: Promociones Martínez Peralta, S.L. B31599277 – VITORIA-GASTEIZ: Maderas Milla, S.A. A01019264 - Promociones Mendiko-2010, S.L. B-01414499 – ZARAGOZA: Lázaro Tremul, S.L. B50367879.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores.

38




















































BADAJOZ: Hijos de Máximo Sánchez, S.L., Himaxsa, S.L. B06386874 – BILBAO: Herridecor, S.L. - HUESCA: Posadas de Aragón, S.L. - Panadería Palomar, S.L. – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Fachico Actividades Inmobiliarias, S.L. B35787266 – LUGO: Electrónica Romara, S.L. B27242221 – VITORIA-GASTEIZ: Rosa Mª Nieto Ruiz.

- Aprobación de Propuestas de Convenio. BARCELONA: Rafael Arroyo Izquiano - Mariana de Jesús Salvatierra Mora – TOLEDO: Fadia, S.L.

- Apertura de Fases de Liquidación. ALICANTE: Infraestructuras Y Desarrollo De Aspe, S.L. B53784138 – Argón Procons, S.L. B-54173976 - Taller de Cerrajería Cejoma, S.L. B-03993656 - HUESCA: Oscapan, S.A. A-22013171 – PAMPLONA-IRUÑA: Aldizkari, S.L. B31700628 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Camave Urlan, S.L. B20962460 - Inceter Instalaciones Centralizadas, S.L. B20954129 – VITORIA-GASTEIZ: Panificadora de Ayala, Sociedad Limitada B01015692 - Transportes Berimai, S.L.

- Conclusión y Archivo de Concursos. A CORUÑA: Joaquín Bermúdez Canalejo y Natividad Fernández Salas – BARCELONA: Jaume Sales Dangla - In Lavi, S.A. A08939126 - 9TresTecnología y Servicios, S.L. - Malkhaz Abesadze – MÁLAGA: Great View, S.L. – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Elgarresta, S.L. - Torneados Usijas, S.L.

● Sociedades. TRIBUNAL SUPREMO. Usufructo sobre dividendos de participaciones sociales. (21/4/2012 - 9:00)

5. Sentencia T.S. de 20 de marzo de 2012. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

OCTAVO.- En cuanto a la jurisprudencia, no cabe duda de que su sentido general es que el derecho de usufructo no queda vacío de contenido, en perjuicio de usufructuario, por la doble circunstancia de que la sociedad, merced al voto del nudo propietario, acuerde no distribuir dividendos y, al mismo tiempo, no haya compensación alguna en favor del usufructuario a la finalización del usufructo.

39































Así, la sentencia de 19 de diciembre de 1974, en un caso de usufructo sobre los "beneficios" de participaciones sociales y unos acuerdos de la sociedad de no repartir beneficios durante dos años consecutivos, declaró que si se aceptara la tesis de las nudas propietarias " se vendría a dejar a voluntad de éstas, el cumplimiento de la obligación solemnemente contraída, pues les bastaba adoptar el acuerdo social de no repartir dividendos, ya que tenían mayoría en la Sociedad, para burlar a su generosa madre, lo cual chocaría con el precepto contenido en el artículo 1256 del Código Civil, que prohíbe que el cumplimiento de los contratos se deje al arbitrio del obligado ".

La sentencia de 16 de julio de 1990, también ante un caso de usufructo sobre los "beneficios" y en el que durante dos ejercicios consecutivos la sociedad había acordado aplicar los beneficios sociales íntegramente a reservas, ratificó el criterio de la sentencia de 1974 para reconocer al usufructuario el derecho a los beneficios sociales proporcionales a las participaciones usufructuadas.

La sentencia de 28 de mayo de 1998 siguió la misma línea, en este caso para reconocer a los herederos del usufructuario un derecho de crédito representado por el incremento de valor de las acciones de dos sociedades anónimas por razón de beneficios no repartidos que habían pasado fundamentalmente a reserva voluntaria.

Por último, la sentencia de 27 de julio de 2010 ha abundado en la misma línea en un caso de usufructo sobre "la totalidad de los dividendos" producidos por 220 acciones de una sociedad anónima. Se trataba de un usufructo constituido mediante capitulaciones matrimoniales otorgadas en 1975, ampliado a más acciones en 1982 y al que la usufructuaria renunció en 2001, después de lo cual interpuso demanda en 2002 reclamando el "incremento estimado del valor de las acciones" durante el usufructo. Haciéndose cargo la Sala de que la LSA de 1951 carecía de reglas para el caso de liquidación del usufructo pero teniendo en cuenta tanto el precedente representado por la sentencia de 1998 como el valor interpretativo del art. 68 LSA de 1989 para suplir el silencio de la LSA de 1951, la sentencia considera en este caso que la expresión "dividendos que se produzcan" contenida en la escritura de capitulaciones matrimoniales " nada aclara sobre los beneficios que se apliquen a reservas ni sobre las reglas de liquidación del usufructo que es de lo que aquí se trata, y la expresión 'la totalidad' de los dividendos o resulta totalmente superflua o debe referirse a los beneficios repartibles "; que " [l]a propia recurrente afirma que en las dos únicas ocasiones en que se repartieron dividendos entre los años 1990 y 2000 se hizo

40


con cargo a reservas voluntarias, lo que apunta al reconocimiento del derecho de la usufructuaria sobre tales reservas"; y en fin, que la doctrina contenida en la sentencia de 28 de mayo de 1998 y en las anteriores de 1990 y 1974 " no deja de ser una aplicación concreta del artículo 1258 del Código Civil, ya que no resulta razonable entender que en sociedades cerradas, como es el caso, el contenido efectivo del usufructo quede de hecho al arbitrio de una de las partes ". NOVENO.- Si la jurisprudencia de esta Sala se pone en relación con el contenido de la escritura pública de compraventa de participaciones sociales y constitución y regulación del usufructo litigioso debe concluirse que la sentencia recurrida no ha incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas en los motivos pendientes aún de resolver. Las razones son las siguientes:

1ª) Es cierto que por transmitir la nuda propiedad de un importante número de participaciones el demandante confesó recibido el precio total de 17.655.605 ptas., así como que el usufructo se constituyó sobre " los dividendos distribuidos por las Sociedades durante el usufructo ", no sobre los beneficios sociales proporcionales a las participaciones usufructuadas.

2ª) Sin embargo, también es cierto, de un lado, que la fórmula " dividendos distribuidos " se correspondía en la práctica con la de " dividendos acordados ", plasmada en el art. 36.1 LSRL de 1995 para determinar el contenido mínimo del usufructo de participaciones, por lo que cabe interpretarla en el sentido de que así se ajustaba lo pactado a la fórmula legal; y de otro, que para el momento de la finalización del usufructo las partes, aun sin citar expresamente el art. 36.3 LSRL de 1995 ni los arts. 67.3 y 68.1 LSA de 1989, acordaron en la práctica excluir la aplicación de las reglas de liquidación contenidas en dicho art. 68, que constituyen el remedio normativo, en defecto de lo que prevea el título constitutivo del usufructo, al hecho de que durante la vigencia del usufructo los beneficios sociales no se destinen al reparto de dividendos.

3ª) Esta doble circunstancia, constitución del usufructo sobre los "dividendos distribuidos" y exclusión de las reglas de liquidación previstas con carácter general en el art. 68 LSA de 1989, determina que, en caso de conflicto, los tribunales deban interpretar el título constitutivo del usufructo, en este caso la escritura pública de 29 de octubre de 2000, de un modo que el derecho del usufructuario no quede absolutamente vacío de contenido, pues según el art. 1258 CC los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, "según su naturaleza, sean conformes a la buena fe"; conforme al art. 1289 CC, "[s]i el contrato fuere

41


oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses"; y en fin, según la jurisprudencia, tanto el art. 1258 CC como su art. 1256 impiden que el nudo propietario pueda de hecho, mediante su voto exclusivamente o uniendo su voto a otros en contra del usufructuario, vaciar de contenido el derecho de usufructo.

4ª) Desde las anteriores consideraciones la sentencia impugnada ha de considerarse ajustada a los arts. 1258, 1256 y 1289 CC y a la jurisprudencia de esta Sala, que no cabe tachar de obsoleta, como hace la demandada en su recurso, por el hecho de que verse sobre casos regidos por la LSA de 1951, ya que permanece intacto su sentido general de que el usufructo no puede quedar absolutamente vacío de contenido.

Lo que sucede en realidad es que la jurisprudencia de esta Sala hubo de suplir la imprevisión de la LSA de 1951 interpretándola conforme a las normas generales de las obligaciones y contratos en relación con las reglas del usufructo. Y si bien es cierto que la LSA de 1989 y la LSRL de 1995, por remisión, arbitró un remedio expreso en el art. 68 de la primera, este se ha revelado insuficiente frente a actuaciones abusivas o de mala fe del nudo propietario, que deben seguir siendo evitadas por los tribunales si conducen a que el usufructo quede, de hecho, vacío de contenido. Esto se advierte también, como ha puesto de manifiesto esta Sala en su sentencia de 7 de diciembre de 2011 (rec. 1857/08), en materia de derecho al dividendo, pues también la jurisprudencia hubo de buscar remedio al abuso de derecho o al abuso de poder de la mayoría que, de hecho, negara a la minoría el derecho al dividendo y luego el legislador, recientemente y por Ley 25/2011, de 1 de agosto, ha incorporado a la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido de 2010, el art. 348 bis para reconocer el derecho de separación al socio que hubiera votado a favor de la distribución de beneficios si la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación 5ª) Este juicio favorable a la sentencia recurrida no responde a que su decisión de tomar como referencia el porcentaje que sobre los beneficios sociales representaba la retribución de los administradores (entre ellos la demandada) constituya la regla a seguir en todo caso, sino a que se trata de una solución equilibrada y razonable en atención, primero, a que después de constituido el usufructo el demandante aún consintió la aplicación a reservas de los beneficios sociales del ejercicio de 2000 y, segundo, al hecho probado de la conveniencia objetiva de aplicar beneficios a reservas por la política de crecimiento de las sociedades.

42


● Concursal. Arts. 61.2 y 84.2.6º LC. TRIBUNAL SUPREMO. Calificación de créditos contra la masa. Prestaciones recíprocas a cargo del concursado y pendientes de cumplimiento. El derecho de quien afianzó a la concursada a que la misma le reembolse lo pagado a sus acreedores y le abone las comisiones pactadas a cargo de ella no es crédito contra la masa. (20/4/2012 - 14:00)

6. Sentencia T.S. de 26 de marzo de 2012. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

PRIMERO. Establece el artículo 84, apartado 2, ordinal sexto, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, que tendrán la consideración de créditos contra la masa los que, conforme a la propia Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso.

Tiene su antecedente la norma en las contenidas en los artículos 61, apartado 2, y 62, apartado 1, de la misma Ley.

Aquel dispone que la declaración de concurso no afectará, por sí sola, a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, tanto a cargo del concursado como de la otra parte.

Y que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

El artículo 62, apartado 1, establece que la declaración de concurso tampoco afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente, por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes - con una particularidad que no interesa para decidir el recurso -.

Quiso el legislador con ese conjunto normativo remediar los inconvenientes de la insuficiente regulación que habían merecido, en la legislación derogada - calificada en la exposición de motivos de la Ley 22/2.003 como muy deficiente

43


en este punto -, los problemas que se producían cuando el concursado era parte de una relación contractual no consumada y las prestaciones debidas por cada contratante estaban conectadas por vínculo de reciprocidad con las del otro, dada la dificultad de armonizar las rígidas reglas rectoras del procedimiento concursal con las que regulan el funcionamiento de las obligaciones sinalagmáticas.

Conforme a los mencionados artículos de la Ley 22/2.003, si el contratante declarado en concurso no cumple su contraprestación, el contratante perjudicado podrá optar - como permite en general el artículo 1124 del Código Civil - entre reclamarle el pago con cargo a la masa o resolver el vínculo.

Así, la reciprocidad de dicho vínculo contractual se ha convertido en un elemento integrante del supuesto de hecho de las referidas normas. Para determinar en qué consiste hay que partir de que no existe sólo porque las dos partes contratantes queden obligadas. Antes bien, es necesario que entre los respectivos deberes de prestación exista una interdependencia o nexo causal determinante de que cada uno sea y funcione como contravalor o contraprestación del otro.

SEGUNDO. De acuerdo con la mencionada doctrina hemos de decidir el recurso de casación interpuesto por Instituto Galego de Promoción Económica, contra la sentencia de apelación que declaró correcta la decisión del Juzgado de lo Mercantil que tramitaba el concurso de Avigan Granjeros Pontevedreses, SA y que había sido contraria a calificar como crédito contra la masa el que tenía por titular a aquella entidad, en la posición de fiadora de la concursada.

Concretamente, el derecho afirmado por Instituto Galego de Promoción Económica contra Avigan Granjeros Pontevedreses, SA había nacido, en parte, de haber pagado, después de declarado el concurso, a los acreedores de la concursada. Y, en parte, de las comisiones que habían convenido fiadora y afianzada a cargo de ésta.

Como expresión del relatado conflicto, en el único motivo de su recurso de casación denuncia Instituto Galego de Promoción Económica la infracción de los artículos 84, apartado 2, ordinal sexto, y 61, apartado 2, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.

44


Alega la recurrente, al explicar su impugnación, que se cumplían todos los requisitos exigidos por esos artículos para calificar su derecho como crédito contra la masa. Afirma que el contrato de fianza había originado una relación recíproca, al haber quedado la afianzada obligada a pagarle una comisión a cambio de su afianzamiento, que estaba en vigor cuando fue declarado el concurso. Y añade que su crédito al reembolso había nacido, con el pago, después de dicha declaración.

TERCERO. La reciprocidad, convertida en determinante del ámbito de aplicación de los artículos que se dicen infringidos, no es calidad atribuible al derecho de la fiadora al reintegro de lo que pagó a los acreedores de la concursada, pues no tiene correspondencia con contraprestación alguna a favor de la obligada al reembolso y a cargo de la fiadora.

Tampoco el crédito de Instituto Galego de Promoción Económica a las comisiones convenidas a cargo de la deudora principal, concursada, es recíproco de la obligación asumida por aquella de pagar o cumplir por ésta, ya que la relación de fianza propiamente existe entre fiadora y acreedor, que son las dos partes del contrato de garantía - sentencias de 31 de enero de 1977 y 23 de marzo de 1988 -, aunque el último hubiera exteriorizado su aceptación " ex post " y por un acto concluyente - en el caso, al reclamar el pago a la fiadora -.

Es cierto que esa respuesta no está referida a la relación que media entre deudora y fiadora, a su causa y estructura. Más a tal cuestión no podemos referirnos, tanto porque los datos fácticos que permitirían una calificación técnicamente admisible de ella no resultan de las actuaciones, como porque en casación no cabe plantear cuestiones no tratadas en la sentencia recurrida, sin previamente denunciar - si es que se plantearon ante el Tribunal de apelación - un defecto de exhaustividad e intentar subsanarlo por el trámite adecuado.

CUARTO. Procede desestimar el recurso por las razones expuestas y aplicar, en cuanto a las costas, la regla general de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

● Información del B.O.E. del 20 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (20/4/2012 - 7:50)- Declaración de Concursos Voluntarios.

45



LEÓN: Los Pajarines Hortalizas y Conservas, S.L. B-24497745 – PALMA DE MALLORCA: Hotetur Club, S.L. B80085731 – SEVILLA: Belengar Gestión Inmobiliaria, S. L.; Inversiones Inmobiliarias Begaruz, S.L. B-21239702, B-91141382 - TOLEDO: Marjo Del Fresno, S.L. B-45467651.

● Información del B.O.E. del 19 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (19/4/2012 - 8:20)- Declaración de Concursos Voluntarios.ALICANTE: Zaragoza Almendras, S.A. A-03028180 - Distribuidora Villena de Automóviles, S.L. B-03099082 – BARCELONA: Constructora Bagenca, S.L. B-60608775 - Todoficinas, S.A. A-08968612 – Autorrassa A61337762 - Egara Express, S.L. B-61031522 - Piedra Natural Leiro, S.A. A08192338 - Rased, S.A.; Caviti Form, S.L. A-08941874, B-61736856 – BILBAO: Construcciones Metálicas Perlacia, S.L. B95454583 – BURGOS: Azurvane Construcciones, Sociedad Limitada ¿? B-09447350 – CASTELLÓN DE LA PLANA: Instalaciones Eléctricas LUMI, S.L. B-12099784 - Exclusivas Gredos, S.L. B-83757436 – CÓRDOBA: Hierros Pefrán, S.L. B-14542864 – GIJÓN: Aislamientos y Ventilaciones del Norte, Sociedad Limitada (Aisvenor) B-33814385 – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Autos Raya, S.L. B35421502 – MADRID: Corporenco B-83289603 – MURCIA: Montajes de Carpintería el Puli, S.L. B-73352064 - Chacineros Lorquinos, S.L. B-30515182 – Jesús Turpín Nicolás - Cia. Inmobiliaria Murciana del Noroeste, S.L. B-30213193 – OVIEDO: José Manuel Iglesias Iglesias, María Elsa García Méndez – Centro Tecnológico Iglesias, S.L. B-74157496 - Valqui Desarrollos del Metal, S.A. A-33928177 – PONTEVEDRA: Riego Tubos Armados, Sociedad Anónima A36399103 – SEVILLA: Demler, S.L. 12/096764 – TARRAGONA: Fusteria D' Alumini I Fusta J. Carreño, S.L. B-43.498.443 - Constructora Incoex BS, S.L. B-43.375.088 - Comercial Tubesa, S.L. B-43.120.443 – VALENCIA: Aquasystem, S.A. A-46287116 – VALLADOLID: Áridos Valladolid, S.L. B-47505870 – VITORIA-GASTEIZ: Isabel Infante Saracibar.

- Declaración de Concursos Necesarios.ALMERÍA: Ana María Flores Muñoz, Francisco Martínez Ramos – GRANADA: Rufuja, S.L. – MURCIA: Ligia Comunicación y Tecnología, S.L. B-73.145.765.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal.

46


http://www.boe.es/boe/dias/2012/04/19/pdfs/pdfs/BOE-B-2012-12898.pdf

















































ALICANTE: Antonio Gómez Francés y Francisca González Palomo – GUADALAJARA: Equifrío, Sociedad Limitada B-19128727 - HUESCA: Construcciones Monesma Asociados, S.L. – MADRID: Acometidas Gallego, S.L. – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Tinerfeña de Vehículo Tinvesa, S.L.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. CÓRDOBA: Enhoguar, S.L. – MADRID: Bau Landhaus, S.L. – MURCIA: Nipón Mediterráneo, S.L. B-73257180 – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Brigada de Seguridad Acuática, S.L.

- Aprobación de Propuestas de Convenio. BARCELONA: Valenri, S.A. – VITORIA-GASTEIZ: Vitoriana de Motos, S.A. A01041318.

- Apertura de Fases de Liquidación. ALICANTE: Ederco Construcciones, S.L. B-03417508 - Carbongen, S.A. – BILBAO: Babcock Power España, S.A. -BPE- A95175709 – CIUDAD REAL: Bella Sagra, S.L. – MADRID: Trafer Rosado, S.L. - Virtual Studio Consultoría TTI, S.L. – MURCIA: Lorca Deportiva Club de Fútbol, S.A.D. A-73.057.895 - Estructuras Camesa, S.L. B-30764716 – OVIEDO: Family Woman, Sociedad Limitada B83892703 – PONTEVEDRA: Luis Alejandro Urzáiz Díez – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Fernando Larrañaga Lanas - Plásticos Inbasa, S.A. A20319109 - Plataformas, Montarcargas y Ascensores, S.L. B20945440 - Surfer Rule, S.L. B20315255 - Gain Urbanismo e Ingeniería Civil, S.A. A20085759 - Talleres Urrestarazu, S.L. B20191383.

- Puesta de Manifiesto o Aprobación de Planes de Liquidación. CÁCERES: Construcciones y Obras Antonio Pereira, Sociedad Limitada – HUESCA: Promotora Oscense Lacano, S.L. – MURCIA: Almacenes Levante, S.L. – TERUEL: Eybe Ingeniería y Consultores, S.L.U. - Javalambre Ski y Mar, S.L.

- Conclusión y Archivo de Concursos. CÓRDOBA: Ferrallados Camval, Sociedad Limitada B14656045 – OVIEDO: Sociedad Cooperativa de Reparaciones del Automóvil Coodelauto F-33016825 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Solindar Caldereria, S.L. – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Bekatek Robótica, S.L. – SEVILLA: Carton XXI, Sociedad Limitada –

47












































TARRAGONA: Ernesto Muñoz Celdrán - Juan Acosta Santiago – ZAMORA: Rionep, S.L.

- Otras Resoluciones. HUELVA: ¿¿¿???.

- Corrección de Errores. ALMERÍA: Tino Tiendas, S.L.U. B-04478350.

● Información del B.O.E. del 18 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (18/4/2012 - 7:30)- Declaración de Concursos Voluntarios.A CORUÑA: Granit Ferrol y Naron, S.L. B-15971716 – ALBACETE: Hormigones y Áridos Campollano, S.A. A-02232205 – BARCELONA: Construcciones, Obras y Contratas Antonio Pérez, S.L. B-58.893.686 - Inoxarte, S.L. B08156465 – BURGOS: Bodegas Castillalta, S.L. ¿? B-09300997 – CÓRDOBA: Hortofrutícolas Las Cumbre, S.L. – GIRONA: Procamp Línea Verde, Sociedad Limitada, Jaume Guell Compta y María Carme Llanso Cumbriu B17411521 - Poliéster Barlo, Sociedad Limitada B17201062 - Servi Instant Seguretat, Sociedad Limitada B17403536 – MADRID: Ecovi Desarrollo Internacional, S.L. A80782014 - Angel del Río Martínez y Cristina Dolores del Palacio Núñez – MÁLAGA: Tendidos Telefónicos Lartel, S.A. A-92010537 – OVIEDO: Mario Díaz Fernández, María Aurora Antonia Conchado Ordóñez – PAMPLONA-IRUÑA: Prhoscol, S.A. A31652977 - Amaiur Estructuras, S.L. B39338058 – TOLEDO: Hispania Travel Bus, S.L. B-45673209 – VALENCIA: Construcciones Jotoman, S.L. B-96046313.

- Declaración de Concursos Necesarios.ALICANTE: Decorfil, S.L. B03116829 – MADRID: Bardajera, S.L. B85/417.616.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. MADRID: Jardines Olímpicos Sociedad Cooperativa Madrileña F-84297431 - Difusión y Ventas, S.L. B-82999335 - Inanna Proyectos Inmobiliarios, S.L. - Proyectos Técnicos GSD4, S.L. - Trome, S.A. – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Santa Mónica Gestiones Inmobiliarias, S.L. – ZARAGOZA: Calzados Jela, S.L. B 50078278 - Projema Aragón, S.L. B-99026734 - Valdespartera Trus, S.L. B-50945658 - Tramas Ingeniería y Bovedas, S.A. A-50584812.

48














































- Aprobación de Propuestas de Convenio. BARCELONA: Instalaciones Feima, S.L. B61003893 – OVIEDO: Honorina Magdalena López.

- Apertura de Fases de Liquidación. ALICANTE: Ghes Nuevas Tecnologías, S.L. – GIRONA: Cofus Industrial, Sociedad Limitada B17391251 – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Juan Antonio Galván González, Carmen Artiles Naranjo – MADRID: Rumanova, S.A. A-78261450 - Ibercentro Materiales Eléctricos, S.L. B-82317272 – PAMPLONA-IRUÑA: Bricolaje del PC, S.L. B31687486 – VALENCIA: Tagarce, S.L. B-96021753 - Miró Soladores, S.L. B-97004964.

- Puesta de Manifiesto o Aprobación de Planes de Liquidación. CÁCERES: Nivel 10 Ingeniería y Obra Civil, S.L.

- Conclusión y Archivo de Concursos. ALICANTE: Productos del Mar Pacífico, S.L.U. B53589529 – BARCELONA: Krahmer, S.L. - Nex Net Services, S.L. B60877925 - Servicios de Salud Nex Grup, S.L. B58978768.

- Otras Resoluciones. BILBAO: Tegraf Ingeniería, S.L. – MADRID: José Banús, S.A. A-28061562 – SEVILLA: José Antonio López Ruiz.

- Corrección de Errores. TARRAGONA: Servicios Inmobiliarios del Tamics, S.L.

● Información del B.O.E. del 17 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (17/4/2012 - 9:14)- Declaración de Concursos Voluntarios.BARCELONA: Caypla, S.L. B-58300690 - Aluminis Noupla, S.L. B-64544869 – BILBAO: Urreta Mobiliario de Cocina y Baño, S.L. B95005963 - Prosolet Soldadura, S.L.U. B95376455 – CIUDAD REAL: Paulino Cámara, S.L. B-13145545 – GIJÓN: Rehabilitaciones y Construcciones de Asturias, Sociedad Limitada B-33780636 – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Falcón y Compañía, S.L.

49



































B35036466 – LEÓN: Ofitabique, S.L. B-24404584 – LOGROÑO: Zabala Reparaciones,Sociedad Limitada, en liquidación B-26339382 – MURCIA: Construcciones y Promociones Bernal y Tomás, S.L. B-30528467 - Delta XXI Tratamiento y Servicios del Agua, S.L. B-73151532 - Oroval Mediterránea S.L. B-53727798 – PALMA DE MALLORCA: Bicotan, S.L. B57244196 – PONTEVEDRA: Soynací, Sociedad Limitada B-36177004 – SALAMANCA: Prefhor, S.L. B-37002839 – TARRAGONA: Promoges JF Salou, S.L. B43919349 – VALENCIA: Ferragut y Cuñat, S.L. B-96327713 – VALENCIA: Gráficas y Formularios Continuos, S.L. B-97038095.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. CÁCERES: Alimentación Montechico, S.L. B-10378347 – HUESCA: Construcciones Lumbierres, Sociedad Limitada – LOGROÑO: Gravas Pérez, Sociedad Anónima – LUGO: Agrigan Gallega, S.L. B27239318 – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Almedal, S.A. – VITORIA-GASTEIZ: Vodaraba, S.L. B-01367689 – ZARAGOZA: Jesús Lafuente Carcas - Esquime Comercial, S.L.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. ALICANTE: Azibano, S.L. – MURCIA: Human Fachadas, S.L. B-92165884 – VALENCIA: Jesús Domenech Lozano, María Ángeles Andrés Fraguas.

- Aprobación de Propuestas de Convenio. MADRID: Gestora Patrimonial Atazar, S.L.U. – Silvia Beatriz, S.L.U.

- Declaración de Cumplimientos de Convenio. BILBAO: Urazca, S.A. – LOGROÑO: Envases Ballujera, S.L.

- Apertura de Fases de Liquidación. CÁCERES: Urbamón, S.L. – SANTANDER: Talleres Lombó, Sociedad Limitada B-39232327 – VALENCIA: Francisco Navarro García, S.L.

- Conclusión y Archivo de Concursos. OURENSE: Manuela Veintemillas Technologías, S.L. B-32266488 – VALENCIA: Francisco Javier Ribes Guaita.

- Otras Resoluciones.

50





































MADRID: Hormimovil, S.A. A-83863431.

- Corrección de Errores. ZARAGOZA: Concurso nº 73/2012 .

● Información del B.O.E. del 16 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (16/4/2012 - 9:14)- Declaración de Concursos Voluntarios.ALBACETE: Fénix Seguridad Privada, S.A. A-02.221.273 – ALICANTE: Ripoll Tejidos para Decoración, S.L. B-03090321 – ÁVILA: José Israel Garcia Muñoz, María Dolores Martínez Cano – BARCELONA: Dimaq Torelló, Sociedad Limitada B-59.845.339 – BILBAO: Sierras y Afilados Biguina 2001, S.L.L. B95168225 - Biocombustibles de Zierbana, S.A. A31818289 – GIRONA: Construcciones Tubert, S.L. B-17056797 – LEÓN: Nicon de Estructuras, S.L. B-24428518 - Tyr Flota, S.L. B-24555435 - Contratas y Excavaciones Fontecha, S.L. B-24202483 – LOGROÑO: Mini Excavadoras Huarte, Sociedad Limitada B-26206698 - Industrias del Lacado, Sociedad Anónima A-26031104 – MADRID: Forjados Cubiertos, S.A. A-22042204 – MÁLAGA: Multiservicios Ledezma, S.L. – MURCIA: Logística Vega Media S.L.U. B-73625865 - Auxipor Porteros, S.L. B-73485708 – PALMA DE MALLORCA: Panadería y Pastelería La Gloria, S.A. A07351606 - Instaladora Palma, S.A. A07207798 - Aslam Pro2, S.L. B57465023 - OURENSE: Marmores e Granitos Toño e Manel, Sociedad Limitada B-32.320.822 – SALAMANCA: José Ramón Soriano Rouco, ELoísa Machado Alique - Sormac Salamanca, S.A. B-370444732 – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Aluminios Robego, Sociedad Limitada B38426094 – VALENCIA: Inmaculada Bachiller Navarro - Construcciones Edalri, S.L. B-97504674.

- Declaración de Concursos Necesarios.JAÉN: Materiales Cerámicos San Martín, S.L. B23376825 – LEÓN: Coprodipesa, S.A. A-24222564 - Rioreña, S.L. B-47487699 – MURCIA: Hidracur, S.A. A-73093734 – SEVILLA: Carrocerías Hermanos Estirado, S.L. B-91294736.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Redica, S.L. B35040351 - LOGROÑO: Promociones Felice, S.L. - Zangroniz Samaniego, Sociedad Anónima - Hormigones Pérez, Sociedad Limitada – MADRID: Almacenes Pincia, S.L. B-

51















































82408774 – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Logisport, S.L. - Promociones e Inversiones Gutiérrez Muñoz, S.L. – Otipan, Sociedad Limitada.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. ALMERÍA: Civiplac, S.L. – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Trabajos Submarinos Maceira, S.L. B-38821385 - Grupo de Compras Canario de Artículos Deportivos, Sociedad Anónima.

- Aprobación de Propuestas de Convenio. LOGROÑO: Julio Rodanes Vicente y María Vega Martínez Vera.

- Apertura de Fases de Liquidación. CUENCA: Muebles Vieco, S.L. B16140493 - GUADALAJARA: Estructuras y Pavimentos, S.A. (ESPAVISA) – JAÉN: Eladio Punzano Gil y María Ángeles Navarro Requena – LOGROÑO: Promarket Bebe España, Sociedad Limitada B-26407270 – MADRID: Ruano Derivados del Alquitrán, Sociedad Anónima – PAMPLONA-IRUÑA: Maderas Zabala, S.A. A-31165921 - Industrias de la Madera Kider, S.L.U. B-31568280 - Manuel P Salcedo Ramón, S.A. A-31009814.

- Puesta de Manifiesto o Aprobación de Planes de Liquidación. LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Compañía Canaria Syser, S.L.; Syser Control, S.L. B-35479997, B-35853944 – MURCIA: Restaurante Ranga, S.L.

- Conclusión y Archivo de Concursos. BARCELONA: Lamin Touray Drammeh y Dingding Touray Yafa - MÁLAGA: Multiservicios Ledezma, S.L. – MURCIA: Auxipor Porteros, S.L. B-73485708.

- Otras Resoluciones. LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Vicente Francisco Paschino González.


52






























A CORUÑA: Torreiro y Candal, Sociedad Limitada Laboral B15931280 - Grupo Empresarial Lomba, S.L., Acumuladores Lomba, S.L. B15652092, B70065693 – ALICANTE: Hermanos Postigo, S.A. A-03156890 - Gonzalo Fernando Caballero García y AliciaGuerrero Morcillo - Saico, S.A.; Intagua de Construcciones y Servicios, S.A. - Odry Shoes, S.L. B54346085 – ALMERÍA: Tino Tiendas, S.L.U. B04478350 – BARCELONA: Mecanitzats Darnoc, S.L. B-63622286 - De Martí, Sociedad Anónima A-58257528 - Disbarent 2000, S.L. B-60852936 - Luís López Cajidos - Fort International Seafood Hispania, S.L. B-64.345.986 - Alberto Chaves Soler, S.A. A-08192486 – BILBAO: Aislamientos Kadagua, Sociedad Limitada B95025631 – LLEIDA: Inver Climatización, S.A. A25054933 - Promcat 2005, S.L. B25578410 - MÁLAGA: Asesores Inmobiliarios de Córdoba Asincor, S.L.U. – OURENSE: Transportes Viñoas, S.L. B32342974 – OVIEDO: Industrias Agroalimentarias de Teverga, S.L. B-74147992 – PALENCIA: Pinturas Garcia S.L. B-34012617 - Símbolo de Protección Sferis B-34187823 – PALMA DE MALLORCA: Juan Ferra Bibiloni - Cristalería Keops, S.L. B-07814692 - Ca’s Misser, S.L. B-07843501 - Pisciten, S.L. B07261290 – SALAMANCA: Muzar-Barrado, S.L. B-37433646 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Ferli S. Coop. F20051314 – SEVILLA: Promociones y Movimientos de Tierra El Gamo, S.L. B41887852 - Transportes y Promociones Cordero, S.L. B91375493 - Inversiones y Capitales del Sur, S.L. B91780262 – TARRAGONA: Francisco Moragas Arnau, María Luisa Rodríguez Martínez - Mecánicas Delta, S.A. A-43022078 - Busties Metal.Liques Correspondencia, S.L. – VALENCIA: Cobejo, Sociedad Limitada B-46654471 - Frío Caudete, S.L.; Logística La Costera, S.L. B-96169339, B-97826218 - Inversiones y Nuevas Iniciativas Serra, S.L. B96997754 - Mupagu Trade, S.L. B-97762637 - Cullermón, S.L. B-53675351 – VALLADOLID: Técnicas de Ahorro Energético, S.L. B-47278114 – ZARAGOZA: Ferrallas y Despieces, S.L. B 506637941 - Conavinsa, S.A. A-50846526.

- Declaración de Concursos Necesarios.ALBACETE: Adecuación, Proyectos e Instalaciones, S.L. B-02350536 – BARCELONA: Concurso nº 785/2011-O B-63.386.510 - Josep Valles Miquel, Sociedad Anónima A-08617961.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. ALICANTE: Sildavia Inversiones, Sociedad Limitada, en Liquidación B53934113 – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Below Pesca, S.L. B-35.384.262 – MADRID:

53































































Flavina, S.L. B-85343937 - Marivela Hernán, S.A. - Procosanz Áridos, S.A. A28854974.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. BARCELONA: Eva de Dalmases Font – GUADALAJARA: José Manuel Alonso González - Ángeles Montes Rodríguez – LUGO: Fru-Cid, S.L. B27142298 – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Garome Estructuras, S.L. B38833463.

- Aprobación de Propuestas de Convenio. BADAJOZ: Hiper Obras de Extremadura, S.L. B-06.254.882 – MADRID: Pedro Aljarín Domínguez, S.L. B-81622912 – PONTEVEDRA: Aislamientos Térmicos de Galicia, Sociedad Anónima A-36650828 – VIGO: Factorías Vulcano, Sociedad Anónima.

- Apertura de Fases de Liquidación. ALICANTE: Suministros Hidrovalle, S.L. B-53901807 - Fepajosa, S.L. B53751327 – BADAJOZ: Cárnica Oliventina, S.L. B-06402614 – BILBAO: Sapreva Prevención, S.L.U. B95486502 – HUELVA: Tartesos Car, S.L. - HUESCA: Ejecución y Diseño de Instalaciones Técnicas, S.L. – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Inca Actividades Industriales, S.L. – LUGO: Laboratorios Asociados Nupel, S.L. – MADRID: Ocisport Tren, S.L. B-81997959 - Centro Madrileño para Opositores y Nuevas Profesiones, S.L. - Maderas Ballesteros, S.L. – OVIEDO: Conducciones y Centros, S.A. A33356205 – PONTEVEDRA: Kaniki, Sociedad Limitada B36649119 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Transalzugaray, S.L. B20375093 – VALENCIA: Latoya Sport, S.L. - Acreedores de Vidrio Ecológico, Sociedad Limitada – Victorino Albentosa García y Otilia Martorell Ortega.

- Conclusión y Archivo de Concursos. BARCELONA: Concurso nº 785/2011-O B-63.386.510 - Carpa Mar i Platja, S.L. – BILBAO: Bilbao H4B Consultores, S.L. - Ane Azcárate Congresos y Eventos, S.L.U. – PONTEVEDRA: Marpenova Promociones Inmobiliarias, Sociedad Limitada B-36964716 - TARRAGONA: Francisco Moragas Arnau, María Luisa Rodríguez Martínez – VALENCIA: Lappateos, S.L.

- Otras Resoluciones. DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Herramientas El Agricultor, S.L.L. - Talleres Auxiliares Urgain, S.L. B20096061.

54





















































● Información del B.O.E. del 13 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (13/4/2012 - 7:24)- Declaración de Concursos Voluntarios.BARCELONA: Farpol, S.A. A-08594079 – PALMA DE MALLORCA: Equipotel Manacor, S.A. A07556566 - Viajes Majórica, S.A., Jaime Aguiló Jover, José Luis Aguiló Perelló, Gabriel Aguiló Perelló, Santiago Aguiló Perelló A07011018 - Imprenta Politécnica, S.L., Entreforc, S.L., Andreu Ferrer Artigues B07321029, B07670334 - Imagen Y Desarrollos De Interiores, S.L. B-57419111.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. CUENCA: Andrés García Santa Olalla.

- Apertura de Fases de Liquidación. CUENCA: Crismajess, S.L. B16173148 - Combustibles Ecológicos Biotel, S.L. B84289487 – VITORIA-GASTEIZ: Solder-Vit, S.L. B-01259373.

● Información del B.O.E. del 12 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (12/4/2012 - 8:38)- Declaración de Concursos Voluntarios.A CORUÑA: Muebles Ferrol, S.L.U. B-15379035 – ALICANTE: José Carlos Martínez Sánchez y Alba Lucía Wolff Mesa – BADAJOZ: Negro Villar, S.L. B06131437 – BARCELONA: Edicions del Garraf, S.L. B-08977241 - Diari de Vilanova, S.L. B-64643141 - Manel Jiménez Álvarez - Industrial Catalana de Construcciones, S.A. A-08300303 - Manuel Orellana de Vega - Josefa de los Ángeles Vega Martínez – CÁDIZ: Deyca Montajes Eléctricos, S.L. B11672029 – GRANADA: María Mercedes Iañez Ramírez, José Pablo Fernández Amador – HUELVA: Cooperativa Panificadora Cristo Obrero, Sociedad Cooperativa Agraria – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Armando de la Fe Sosa y Antonia Luisa Núñez Chacón – LLEIDA: Tahull & Tahull Promoim XXI, S.L.U. B-25570581 - LOGROÑO: Riojamin, S.L. B-26273649 - Car, S.A. B-28087013 – MADRID: FCH Plaza Norte, S.L. B83881292 - Multi-Veste España 1, Sociedad Unipersonal B-81989840 - Metalurgia G.B.L., S.L. B-78009584 – Afania Consulting, S.L. B-84351386 – Componentes Técnicos De Recambios, S.L. B-82734245 - Gama Modular, S.L. - D+A, Diseño y Arquitectura, S.L. B81943938 – PAMPLONA-

55













































IRUÑA: Senur Constructora, S.L. B31825383 – SEVILLA: Tapesco, S.L. B-41515115 – TARRAGONA: Bofarull & Associats Assesors, Sociedad Limitada B-43762780 – VALENCIA: Resort Faro del Mediterráneo, S.L. B-97422489 - SSports Aquaterra, S.L. Unipersonal B-97274534 - Comercial Calpe de Cafes, S.L. B12343091 – ZARAGOZA: Luma Nuevo Milenio, S.A. A-50723212.

- Declaración de Concursos Necesarios.LOGROÑO: Falcosa Contratas, S.L. B26190033 – MÁLAGA: Capendirc, S.L. B92487842.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. ALICANTE: Moncada Proyecta, S.L. B-53629168 – GIJÓN: Fomento Inmobiliario de Corvera, S.L.U., en liquidación – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Andrés Alexis Medina Fernández - LOGROÑO: Construtecnica Rioja, S.L. - El Joven Iker, S.L. – MADRID: Incoas Industrias Correctoras Asociadas, S.A. A28167096 - Serinova, S.A. – Grupo Samarku Prosepro, S.L. B-83445098 – MÁLAGA: Jordi Vilardebo Téllez - Marina Torremolinos, S.L. B92453489 – ZARAGOZA: Grupo Moda AYM, S.L. B50789288 - Grupo Inmobalirio Santa Isabel, S.L. - Viajes Primera Línea, S.A. A-50572783 - Iniciativas Formativas Aragonesas, S.L. B50894278.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. BADAJOZ: CD Badajoz, S.A.D. – CÁCERES: Ecológicos La Vera, S.L. – GIJÓN: Constructora Promotora Fontoria, Sociedad Limitada - HUESCA: José Carlos Masague Zapater – PAMPLONA-IRUÑA: Hotel Tximista, S.L. B-31747405 – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Industrias Canarias Importación y Exportación, Sociedad Anónima (I.C.I.E.S.A) – VITORIA-GASTEIZ: ASS Alpress, S.L. – ZARAGOZA: Proyser Construcciones Aragón, S.L. B99057473.

- Aprobación de Propuestas de Convenio. GIRONA: Esteve Ferrer Serra - Obras, Construccions y Promociones Azul Bau, Sociedad Limitada – MADRID: Amilco, S.A. – ZARAGOZA: Neutor, S.L. B50456581.

- Apertura de Fases de Liquidación. A CORUÑA: Unicen, S.L., en liquidación – BADAJOZ: Guillermo Alonso León, S.A. A-06031504 – MADRID: María Petra Díaz Perantan - Urbanizaciones y Obras

56



















































Bellido, S.A. - Salvere Complementos Nutricionales, S.L. - Comercial Estoril, S.L. B-78984333 – PONTEVEDRA: Cerámicas Llorens, S.L. B-36.837.532 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Talleres Gog, S.A. A20073854 - Patronato Eibarres de Beneficencia Infantil G20068623 - Garaje Elorza, S.A. A20072252 – VALENCIA: Mediterránea de Cactus, S.L.

- Puesta de Manifiesto o Aprobación de Planes de Liquidación. PAMPLONA-IRUÑA: Electricidad Medabo, Sociedad Limitada B31713415.

- Conclusión y Archivo de Concursos. BARCELONA: Manel Jiménez Álvarez - Teixits Oratam, S.L. B60498755 – MADRID: Juan Carlos López-Hermoso Corroto, María del Mar Toboso Moreno.

- Otras Resoluciones. CÓRDOBA: Vitivinícola Nuestra Señora de los Remedios, Sociedad Cooperativa Andaluza.

- Corrección de Errores. BARCELONA: Maquinaria Hostelera Maresme 2010, S.A. A58836875 – CÓRDOBA: Ñ XXI Residencial Confort Trade, S.L.U. B-14633440 – ZARAGOZA: Cóndor CD, S.L. B-50691351.

● Información del B.O.E. del 11 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (11/4/2012 - 9:18)- Declaración de Concursos Voluntarios.BARCELONA: Bcn Gurcam Operadores Logísticos, Sociedad Limitada B62567698 - Prades Granollers, S.L.U.; Prades Motors Granollers, S.A. B08476145, A59745687 - CAT-Edifis, S.L. B-63376412 – BILBAO: Integraciones Eléctricas y de Telecomunicaciones Edyta, S.L. B95327177 – CASTELLÓN DE LA PLANA: Moati, S.L. B12390639 - J. Andrés Revestimientos y Pinturas, Sociedad Limitada B-12200754 – HUELVA: Angelo Guzmán Díaz, Manuela Morales González – LLEIDA: Comunicaciones de Ponent, S.L. B25336769 - Noves Formes Gráfiques, S.A. A25567637 - Llegeix, Escriu, Escolta Català, S.L. B25385170 - Diario La Mañana, S.A. A25037722 – MADRID: Promociones Inmobiliarias Salinas, S.A. A79154274 - Promociones y Edificaciones Gronfer, S.L. B83577338 - Proyectos y Soluciones Gestion 10, S.A. A84606938 - Asistencia, Distribución y

57









































Servicios 2003, S.A. A-83511915 - Novauto, S.A. A-28151116 - Imap Instalaciones y Montajes, S.L. B-82583634 – MÁLAGA: Luz María del Barrio Álvarez - José Cuevas Muñoz - Muñoz Ruiz, S.A. A-29025368 - NE-CAP Spain, S.L. B93050334 – MURCIA: Ertice Impermeabilizaciones, S.L. B-30450035 – SALAMANCA: Wicmoel, S.L.U. B-37041878 – VALENCIA: Xeravial Public-Obra 3, S.L. B-96791942 - Sonomagic, S.L. B-46628772 – Estructuras Jomer, S.L. B96501861 - Llar Calzada, S.L. B-97362768 - Compañía Mediterránea Ediciones de Moda, S.L. B-46296604 – VALLADOLID: Maju Hosteleria, S.L. B47345160.

- Declaración de Concursos Necesarios.GRANADA: Trade Contratas, S.L. B-18660571.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. ALICANTE: Aguamarga Gestión de Estudios, S.L. B-53481834 – LUGO: Manuel Roca Lage, Amparo Dacal Frey – MADRID: Aldaban Iniciativas, S.L. B-83980110 - Técnicas de Arquitectura Monumental, S.A. A-81320848 - Proyectos Arquinter d'Quatro, S.L. B-82839655 - System Mega Hissotto, S.A. A-2885843860 - Juan Millet Pujol – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Ángel Torres e Hijos, S.L.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. MADRID: Promociones Inmobiliarias Alvisa, S.A. - Probayre, S.A. A-78521762 - Artesanos Camiseros, S.A. A-80285406.

- Aprobación de Propuestas de Convenio. A CORUÑA: Emma Espinosa Pérez-Alcalde.

- Apertura de Fases de Liquidación. ALICANTE: Impermeabilizaciones Siscar, S.L. B-03733649 - Construcciones Icosia, S.L. B53409330 – BILBAO: Promociones Santurtzi 2000, S.L. B95249983 - Altair y Nizar, S.L. B95512091 – JAÉN: Fumapa, S.L.U. B-23205412 – MADRID: Escudero Luna Miguel Ángel - Mercedes Román Aguado - Advertising JA2, S.L. B-82321324 – MÁLAGA: Hormanitrans, S.L.


58















































JAÉN: Molina y Manchon, S.A. A23363518 – MADRID: Fermín Rodríguez García - Imap Instalaciones y Montajes, S.L. B-82583634 – VALENCIA: Artesano Mobiliario, S.L.

● Concursal. Arts. 56 y 57 LC. Demanda de ejecución hipotecaria sobre bienes propiedad de una entidad en concurso presentada ante el Juez del concurso. La decisión sobre la competencia exige un previo pronunciamiento sobre el carácter de los bienes bienes hipotecados y su afección o no a la actividad profesional o empresarial de la concursada. (10/4/2012 - 19:25)

7. Auto A.P. Madrid (s. 28ª) de 12 de marzo de 2012. Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 12 de marzo de 2012 (D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ).

PRIMERO.-La mercantil EUROHYPO AG SUCURSAL EN ESPAÑA interpuso ante el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid demanda de ejecución hipotecaria sobre bienes gravados propiedad de PROYECTO KOPÉRNICO 2007 S.L., sociedad mercantil que se encontraba declarada en estado de concurso de acreedores por el mencionado juzgado.

Por auto de 6 de julio de 2011 el juzgado declaró su falta de competencia para sustanciar dicha ejecución hipotecaria sobre la base de que no se había producido previamente la declaración de que los bienes hipotecados se encuentran afectos a la actividad profesional o empresarial de la concursada o a una unidad productiva de su titularidad, todo ello en aplicación de los Arts. 56 y 57 de la Ley Concursal que en lo que aquí interesa son del siguiente tenor: -Art. 56: "1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. 2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el

59







correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.".

Art. 57: "1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. 2. Iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso...".

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza EUROHYPO AG SUCURSAL EN ESPAÑA a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-La apelante comienza argumentando que, desde su punto de vista, la cuestión relativa a si los bienes hipotecados se encuentran o no afectos a la actividad empresarial de la demandada es completamente irrelevante desde el momento en que cualquier ejecución hipotecaria sobre bienes integrados en el patrimonio del concursado corresponde al conocimiento del juez del concurso de conformidad con el principio general del Art. 8-3 de la Ley Concursal que atribuye a dicho juez competencia exclusiva y excluyente para conocer de ".Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.". En realidad la solución a dicho problema interpretativo, ciertamente enjundioso y opinable, pasa por determinar si las normas especiales que en el Ley Concursal disciplinan la ejecución hipotecaria dan pie o no para sostener esa restricción competencial circunscrita a los bienes afectos que se sostiene en el auto apelado, porque si la respuesta a dicho interrogante fuera afirmativa, entonces no habría base para sostener la existencia de contradicción alguna entre dichas normas y el Art. 8-3: se trataría simple y llanamente de una articulación sistemática, común por lo demás en técnica legislativa, que obedecería al binomio regla/excepción, como así sucede, vgr., con las ejecuciones laborales con embargo ya decretado sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial, ejecuciones que el Art.

60


55-1 declara susceptibles de continuación, siendo generalmente admitido que esa continuación corresponde al órgano del orden jurisdiccional social que la hubiera iniciado, o como acontece también con los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiere dictado providencia de apremio en la fecha de declaración del concurso, procedimientos de los que tampoco resulta dudoso que ha de continuar conociendo el órgano administrativo apremiante.

Pues bien, sin desconocer el carácter justificadamente controvertido de la cuestión, este tribunal participa del punto de vista expresado por la Sección 15ª (especializada en materia mercantil) de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de 22 de septiembre de 2010, resolución que, tras un estudio de carácter 3 sistemático de los Arts. 56 y 57 anteriormente transcritos, concluye que la competencia del juez del concurso debe verse circunscrita a la ejecución hipotecaria sobre bienes afectos, lo que razona del siguiente modo: ".Resulta lógico que, a sensu contrario, cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión temporal de la ejecución, para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que, por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa(arts. 56 y 155.2 LC).

La previsión del art. 57.1 LC que atribuye al Juez del concurso la competencia para conocer del inicio o la reanudación de ejecuciones de garantías reales que, por recaer sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, han quedado paralizadas temporalmente por la declaración de concurso, una vez concluido el plazo legal de suspensión, sólo tiene sentido porque el artículo anterior supone el reconocimiento del derecho de ejecución separada al margen del concurso de las garantías reales sobre bienes no afectos, pues de

61


otro modo, si en todo caso procediera la acumulación al concurso, resultaría inútil la mención expresa del art. 57.1 LC al inicio o reanudación de las ejecuciones suspendidas.".

TERCERO.- Establecido lo anterior, para la decisión del presente recurso debemos hacer hincapié en el hecho de que la resolución apelada no niega la competencia del juzgado de lo mercantil porque los bienes hipotecados no se encuentren afectos a la actividad empresarial de la concursada o integrados en una unidad productiva de su titularidad, cuestiones estas que no entra a valorar, sino, mucho más sencillamente, porque no se ha efectuado aún en el proceso un pronunciamiento expreso al respecto.

Pues bien, entiende este tribunal, participando del punto de vista de la apelante, que si el examen de la competencia objetiva comporta, como razona el auto recurrido, la necesidad de valorar si los bienes hipotecados se encuentran o no afectos a la actividad de la concursada, entonces el examen de dicha afección se confunde o identifica con el propio examen de la competencia, de manera que no es posible exigir que exista previamente un pronunciamiento judicial sobre dicha cuestión cuando ni siquiera se encuentra legalmente diseñado un específico trámite al efecto. Ello resulta además coherente con el contenido de las actuaciones practicadas, ya que mediante diligencia de ordenación de 6 de abril de 2011 (folio 424) el juzgado invitó a la ejecutante y al Ministerio Fiscal a pronunciarse sobre la competencia del tribunal en base, precisamente, a la existencia o inexistencia de tal afección en los bienes inmuebles que habrían se someterse a ejecución.

Resulta, pues, básicamente prosperable el recurso de apelación, sin bien, en vista del contenido y alcance de la resolución apelada y teniendo en cuenta el ámbito legalmente asignado a la segunda instancia por el Art. 456-1 L.E.C., no puede este tribunal, como pretende la apelante, entrar en el presente trámite a valorar la existencia o inexistencia de afección y, consecuentemente, a determinar la competencia o falta de competencia del órgano de origen al no haberse efectuado aún por parte de este pronunciamiento alguno al respecto.

● Concursal. Arts. 104 a 115 bis LC. Tramitación de la propuesta de convenio. Modificación de oficio por el Juez del Convenio, sin posibilidad de que los acreedores pudiera revocar su adhesión u oponerse a

62


la propuesta del Convenio Anticipado. Infracción de su derecho de defensa. (10/4/2012 - 19:00)

8. Sentencia A.P. Madrid (s. 28ª) de 6 de marzo de 2012. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 6 de marzo de 2012 (Dª. BEATRIZ PATIÑO ALVES).

PRIMERO.- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.- El recurso de apelación trae causa de la solicitud por parte de Doña Fidela de la declaración de concurso voluntario, debido a la situación de insolvencia, en la que se hallaba en el momento de la presentación del escrito. El 26 de abril de 2010 presentó ante el Juzgado de lo Mercantil n º 10 de Madrid Propuesta Anticipada de Convenio, en el que se reconocían las siguientes deudas: a) A la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS), la cantidad de DIEZ MIL EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (10.000,32 E); b) A la entidad urbanística a colaboradora "Las Colinas" (en adelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS), la cantidad de OCHO MIL CIENTO ONCE EUROS CON TREINTA CÉNTIMO DE EURO (8.111,30 E); c) y, por último, a la entidad mercantil CAJA ESPÑA DE INVERSIOENS, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (en adelante CAJA ESPAÑA), la cantidad de CIENTO TRECE MIL QUINIENTOS VEINTICINCO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (113.525,18 E). Para el pago de los créditos comunicados por la TGSS y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, que se efectuará cuando adquiera firmeza la propuesta de convenio, la concursada decidió ampliar el préstamo hipotecario con CAJA ESPAÑA, quien abonaría los importes por cuenta de la concursada.

En consecuencia, el crédito privilegiado que la concursada mantiene con CAJA ESPAÑA se aumentaría en concepto de capital del préstamo, en la cantidad que resulte de sumar al importe ya debido, la suma de DIECIOCHO MIL CIENTO DOCE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (18.112,12 €), [que es la cantidad resultante de DIEZ MIL EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (10.000,32 €) más OCHO MIL CIENTO ONCE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (8.111,30 Ñ)], más los gastos que se ocasionen con motivo de la formalización de la nueva escritura de ampliación.

EL 12 de mayo de 2010, CAJA ESPAÑA expresa su adhesión pura y simple a la propuesta de convenio, como titular de un crédito de CIENTO TRECE MIL QUINIENTOS VEINTICINCO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO

63


(113.525,18 E). El 17 de mayo de 2010 se dictó Auto por el que se admitía a trámite la propuesta anticipada de convenio y se confería traslado de la misma a la administración concursal, para que en un plazo no superior a diez días procediese a su evaluación. El 10 de junio de 2010, el administrador concursal D. Hermenegildo, en su Informe de Evaluación de la Propuesta Anticipada de Convenio, concluyó que la aprobación de la Propuesta de Convenio es la mejor solución para el concurso. El 15 de junio de 2010, el Juzgado de lo Mercantil, n º 10, de Madrid dictó nuevo Auto, en el que acuerda continuar el procedimiento para la sustanciación de la Propuesta Anticipada de Convenio formulada por la deudora Doña Fidela.

El 13 de octubre de 2010, se dictó Sentencia n º 99/2010, en la que, en el CUARTO ANTECEDENTE DE HECHO, el Juzgador informa de que, con fecha 7 de septiembre de 2010, en Incidente Concursal n º 335/2010, se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda formulada por CAJA ESPAÑA, en la que se pedía incluir como crédito de la misma el pago efectuado fuera del concurso, cuyo importe ascendía a DIEZ MIL EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (10.000,32 €), correspondientes al crédito de la TGSS. Frente a la Sentencia n º 85/2010, que resolvió el incidente concursal n º 335/2010, en virtud de la cual se modifica de oficio la Propuesta Anticipada de Convenio, CAJA ESPAÑA interpuso recurso de apelación, con fecha 4 de noviembre de 2010.

En el SEGUNDO FUNDAMENTO DE DERECHO de la Sentencia nº 99/2010 se manifestó que se procedía a aprobar la Propuesta de Convenio Anticipada por el deudor, con la modificación habida a colación de la sentencia dictada, (en la que se desestimó la demanda de CAJA ESPAÑA), plasmada en los ANTECEDENTES DE HECHO. En consecuencia, se ampliaba el préstamo hipotecario suscrito con CAJA ESPAÑA, en concepto de privilegiado, únicamente en la cantidad de OCHO MIL CIENTO ONCE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (8.111,80 €), [en vez del importe de DIECIOCHO MIL CIENTO DOCE 3 EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (18.112,12 €), inicialmente reflejado en la Propuesta Anticipada de Convenio], más los gastos que se ocasionen por la nueva escritura de ampliación. Finalmente, el Juzgador declaraba finalizada la fase común del concurso, sin abrir la sección quinta, y se aprobó judicialmente el Convenio Propuesto Anticipadamente por dicho deudor, que se reflejó en los Antecedentes de la Sentencia, de 13 de octubre de 2010.

Frente a la mencionada Sentencia, CAJA ESPAÑA interpuso recurso de apelación, fundamentándose, en primer lugar, en que la resolución n º 99/2010 modificaba

64


de oficio el contenido del Convenio Anticipado, presentado por la deudora. En segundo lugar, que con esta resolución se causaba un grave perjuicio a CAJA ESPAÑA, por una parte, debido a su imposibilidad de revocar la adhesión al convenio anticipado; y, por otra parte, por la imposibilidad de oponerse a la propuesta del convenio anticipado. En tercer lugar, que esta decisión por parte del Juzgador quebrantaba las garantías procesales de CAJA ESPAÑA, toda vez que no había podido revocar su adhesión, ni oponerse a la Propuesta de Convenio Anticipado (acciones previstas en los artículos 108 y 109 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC), al conocer las modificaciones realizadas de oficio en la Sentencia n º 99/2010. Según CAJA ESPAÑA el juez del concurso está facultado para aprobar o rechazar el Convenio Anticipado, pero -en ningún caso- para modificarlo de oficio, puesto que, con la transformación, cambian los términos en los que CAJA ESPAÑA se obligó en la Propuesta de Adhesión de Convenio. Por todo lo anteriormente expuesto, CAJA ESPAÑA solicita la revocación de la Sentencia n º 99/2010, al entender que la modificación de la Propuesta de Convenio Anticipado vulnera sus garantías procesales, al alterar las condiciones en las que la entidad bancaria se adhirió al mencionado Convenio.

SEGUNDO.- MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO DE APELACIÓN: SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE TRAMITACIÓN DEL CONVENIO ANTICIPADO PROPUESTO POR LA CONCURSADA.

Según la apelante, admitida a trámite la Propuesta Anticipada de Convenio, después de poner de manifiesto la adhesión al mismo y tras el Informe favorable por parte del administrador concursal, mediante Diligencia de Ordenación, de 29 de julio de 2010, se dispuso, por una parte, que había transcurrido el plazo legal de cinco días, para revocar la adhesión; y por otra parte, que CAJA ESPAÑA, al adherirse a la Propuesta del Convenio, lo hizo en la proporción del pasivo exigido. Por lo tanto, de no formularse oposición, se debía dictar sentencia aprobatoria del Convenio. Acto seguido, el 13 de octubre de 2010, se dictó por el Juzgado la resolución n º 99/2010, que modificó de oficio el Convenio Anticipado presentado por la deudora.

En relación con el supuesto procesal que se plantea, ya el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de 25 de octubre de 2011, declaró: "Sin embargo, el papel que corresponde al Juez en dicha aprobación no es la de creador de la regla negocial, sino la de controlador de su legalidad. Por ello, puede aprobar el convenio o rechazarlo -o mandar que se repita el trámite que llevó a él, a fin de que se subsanen los defectos de esa índole de que adolezca-, pero no modificar

65


su contenido - artículo 109, apartado 2, en relación con el 129, apartados 1, 2 y 3, de la Ley 22/2.003 -".

Por lo tanto, las propuestas de convenio que se admitan a trámite por el juez no pueden ser posteriormente modificadas. En este sentido, la propuesta de convenio que finalmente alcance la mayoría de adhesiones suficiente debería tener exactamente el mismo contenido que cuando la verificó el juez para admitirla a trámite.

A la vista de lo expuesto, convenimos con la parte apelante que, con carácter general, la modificación de oficio del contenido el Convenio Anticipado infringiría el apartado 2 del artículo 109 LC, que establece lo siguiente: "si la mayoría resultase obtenida, el Juez, en los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de oposición a la aprobación judicial de convenio previsto en el apartado 1 del artículo 128 dictará sentencia aprobatoria, salvo que se haya formulado oposición al convenio o éste sea rechazado de oficio por el Juez, según lo dispuesto en los artículos 128 a 131".

Ahora bien, en el supuesto de considerar que debe modificarse por razones estricta legalidad o interés determinado y tutelado de las partes intervinientes, para llevarla a cabo, es siempre necesario seguir el trámite esencial que justifica la naturaleza y finalidad del procedimiento, cual es el preceptivo trámite contradictorio y el consenso de las mismas al efecto, principios fundamentales que de no concurrir, comportan en el presente caso la vulneración de las garantías procesales básicas de CAJA ESPAÑA, que constituyen precisamente objeto y concreción detallada del siguiente motivo, sin perjuicio ya de anticipar la estimación del recurso, por los argumentos expuestos.

TERCERO.- MOTIVO SEGUNDO Y TERCERO DEL RECURSO: VULNERACIÓN DE LAS GARANTÍAS PROCESALES A CAJA ESPAÑA CAUSÁNDOLE UN PERJUICIO IRREPARABLE.

Efectivamente, y como primer efecto de la inobservancia de esos principios, alega la apelante CAJA ESPAÑA, que no ha podido revocar su adhesión dentro de los cinco días siguientes al conocimiento de la lista de acreedores en la Oficina Judicial, toda vez que la modificación del Convenio, al que la entidad bancaria no otorgó su consentimiento, se realizó de oficio por el Juez. Y así debe aceptarse, pues CAJA ESPAÑA tuvo conocimiento de su modificación, a través de la Sentencia nº 85/2010, (pendiente que se resuelva el recurso de apelación,

66


interpuesto por CAJA ESPAÑA); y posteriormente, a través de la Sentencia n º 99/2010, que ha dado lugar al presente recurso, en la que se acuerda que se apruebe judicialmente el Convenio Propuesto Anticipadamente por la concursada, con la modificación prevista en la Sentencia nº 85/2010.

En consecuencia, aunque CAJA ESPAÑA hubiese tenido la voluntad de revocar la adhesión inicial, que expresó mediante comparecencia de adhesión, el 12 de mayo de 2010, no la habría podido efectuar, puesto que la entidad bancaria fue conocedora de la modificación de oficio del Convenio, cuando se dictó la Sentencia n º 99/2010. En esta situación, es claro que a CAJA ESPAÑA le resultaba imposible revocar la adhesión al Convenio Anticipado.

Por otra parte, a la apelante también le fue imposible oponerse a la Propuesta de Convenio Anticipado, pues tal y como prevé el artículo 109.1 LC y 109.2 LC, había transcurrido el plazo de diez días, a contar desde la comprobación y el resultado de adhesión al Convenio, sin que se opusiese al mismo. La inactividad de CAJA ESPAÑA, al desconocer la modificación de oficio del Convenio, que se puso de manifiesto al dictarse la sentencia n º 99/2010, impidió que pudiese formular la mencionada oposición. De este modo, no sólo se le generó un perjuicio evidente, sino también una vulneración de sus garantías constitucionales, quien se vio impedido de revocar la adhesión o de oponerse a la propuesta del Convenio Anticipado, viendo anulado plenamente su derecho de defensa. En esta situación, la apelante se ve avocada a un convenio, en unas condiciones diferentes a las que en su día se adhirió, puesto que el Convenio fue modificado de oficio, sin permitir a la entidad bancaria revocar su adhesión u oponerse a la propuesta del Convenio Anticipado, como se ha mencionado.

A modo de conclusión, el Juzgador, tal y como sostiene la apelante y asume la Sala, de acuerdo con los anteriores argumentos, en aplicación del artículo 109 LC, está facultado para aprobar o rechazar el Convenio, pero -en ningún caso- modificar de oficio el mismo. El Juez ejerce un control de legalidad, puesto que está obligado a verificar la forma y el contenido de la propuesta en el momento de su presentación por el deudor.

Por lo tanto, y en principio, debía respetar el Convenio inicial, al que se había adherido CAJA ESPAÑA, pues la LC configura como principio esencial del convenio, el principio de autonomía de voluntad de las partes, a través del cual, quienes determinan el contenido del mismo son las partes. En este sentido, la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal dispone que "el convenio es la

67


solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud.". De ello se desprende que el Juez, una vez ejercido el control de legalidad sobre la propuesta del Convenio, debe respetar la voluntad de las partes. En definitiva, puede aprobarlo, porque se han cumplido todos los requisitos legales previstos en la LC, o en su defecto rechazarlo, sin que quepa su modificación, puesto que esta actuación iría en contra del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, salvo que la someta a las partes en trámite contradictorio, determinante del nuevo y necesario consenso.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a estimar el presente recurso, revocando la Sentencia de 13 de octubre de 2010, dictando otra en su lugar por la que se deja sin efecto la modificación de la Propuesta de Convenio Anticipado inicial, que se declara aprobado, sin perjuicio de la resolución del recurso pendiente de resolver en el Incidente Concursal 335/2.010, interpuesto frente a la sentencia nº 85/2.010 del mismo Juzgado. No se hace especial pronunciamiento en costas de primera instancia, al amparo del artículo 394 LEC, al considerar la inexistencia de vencimiento objetivo, por la naturaleza del incidente en cuestión.

● Información del B.O.E. del 10 de abril de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (10/4/2012 - 10:57)- Declaración de Concursos Voluntarios.ALICANTE: Hormigones Hormitex, S.L. B-53308342 – BARCELONA: Integ, Integradores de Redes y Sistemas, S.L. B-63070130 - Inmogori, S.L. B61660742 - Grupo Industrial Catensa, S.A. A-08-380586 - Tecnic Viatges, S.A. A60277506 - Coinsta 2010, S.L. B-65.365.074 - Promocions Montverd, S.A. A58468281 - Duero 14 Garraf y Promocions, S.L. B-64.633.852 - María Molina García - - Andrés Puerta Valderrama - Rafael Puerta García - BILBAO: Montajes y Construcciones Dilo, Sociedad Limitada B48525554 - Talaiber, S.L. B95271102 – BURGOS: Pascual Hermanos, S.L. B09001280 – CÁDIZ: Vermalu, Sociedad Limitada B-11407178 – GIJÓN: Atención Social y Estancias Residenciales, S.L. B-85709111 – GRANADA: Promociones Ladera del Darro, S.L. B-18569558 - José Luis Gualda Jiménez - LLEIDA: Comercial Ramón Meda, S.A. A25019415 – MADRID: Imanova Media Services, S.L. B-85518942 - Acumener Investigación y Desarrollo, S.L. B-84487933 - Federación Madrileña de Natación V7839476 - Comercial Eusebio Sancho Arribas, S.L., en liquidación B81673683 -

68































Electroalumbrado Ela, S.L. B80467665 - Level Doorsets, S.L. B-86013356 - Nielsen & Partners Sur De Europa, S.L. B-83723544 - Cashmere Concept, S.L. B-83619205 - Construcciones Lunabal, S.L. B-80417843 - Promociones Hidesal, S.L. B-82343310 – MURCIA: Inversiones Aguamar, S.L. B-73262115 - Indubaño, S.Coop., S.L. F30580658 - Aluminios Bermúdez, S.L. B-30448195 – OURENSE: Guido Fernando Muñoz Martínez - OVIEDO: Metálicas Bajo Nalón, Sociedad Limitada B-74268426 – PONTEVEDRA: Redtex Group, Sociedad Limitada B-36.864.023 - Ana Mª Pérez Iglesias - Mecanizados Ume Producción, Sociedad Limitada B-36.782.910 - Metal Moaña, Sociedad Limitada – SALAMANCA: Libet Hotels, S.L. B-37410727 – TARRAGONA: Pueridinamic, S.L. B-43680362 – VALENCIA: Bodegas A y M Beltrán, S.L. B-96023189 - Vidal Europa, Sociedad Limitada; Regalos Vidal, Sociedad Limitada; Promociones y Contratos M.V.O., Sociedad Limitada B-96537147, B-96167218, B-96739248 – VALLADOLID: Fercastilla 03, S.L. B47511241 – ZARAGOZA: Hierros Barrachina, S.L. B-50790559.

- Declaración de Concursos Necesarios.PALMA DE MALLORCA: Construcciones Pons Corro, S.L. B07730302.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. ALICANTE: Fustería San Jorge, S.L. B03411329 - Atrium Real Estate Agency, S.L. - ALC 99, S.L. - ÁVILA: Duriyar, S.L. B05191655 – BADAJOZ: María Fernández Chamorro - María de los Ángeles Crisóstomo Pizarro - Rafael Benito de Prado - LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Vidrios y Metales de Arucas, S.A. A 35045681 – LUGO: Jesús Quiroga Cupeiro - Fricalvent Lugo, S.L. B27255660 - Agroor Lugo, S.L. B27395219 – MADRID: Aplicaciones Solares Apolo, S.L. B-84448364 – Inel Montajes Eléctricos, S.L.U. B-82945031 – MURCIA: Cash Caracol, S.L. B30056251 - Carmelo José Triviño García - Restauración y Conservación de Patrimonio AG. Rico, S.L. B-73516916 - Nexco Inversiones, S.L. B-73316606 – PAMPLONA-IRUÑA: Moldelusa, S.L. B31532856 – PONTEVEDRA: Tex Digital, Sociedad Limitada – ZARAGOZA: Distribuciones Cuin, S.L. B-50174101.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. ALICANTE: Concepción Miralles Escolano y Roberto Francisco Navarro Pérez - BADAJOZ: Fuente La Silva, S.L. B-06321525 - José Ángel Rodríguez Pérez -

69



























































BARCELONA: Vicente Pedrola Sala - LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Constructora El Mar de Canarias, S.L. - Imprenta San Nicolás, S.A. - MADRID: Grupo Inmobiliario Tremon, S.A. - OVIEDO: Sia Copper, S.A. A-81834889 – ZARAGOZA: Distribuciones Alimentarias Bimarca, Sociedad Limitada B-50971241.

- Apertura de Fases de Liquidación. BADAJOZ: Carbonbriqma B06345397 – Provial Construcciones y Proyectos, S.L. B06313928 – GIRONA: Estructura Astrasa, S.L. B-17962788 - HUESCA: Mariano José Gonzalvo Iturriaga y Eva Pilar Arto Tafalla - LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: SAT 8020 Tomás Rodríguez Quintana - Jesús Benítez Candelaria - Química Aplicada Canaria, S.A.U.; Alfrealdo, S.L. - 2fd Combostor, S.L. B35986363 - Hierros Vecindario, S.L. B-35.200.658 - Tiendas Mercahogar, S.L. - MADRID: Grupo Cercal de Alimentación, S.L. B-80612278 - Cre-Accion Films, S.L. - Cinepremier, S.L. B85798577 – MÁLAGA: Cooperativa Villas De Maqueda - OVIEDO: Metálicas Bajo Nalón, Sociedad Limitada B-74268426 – SALAMANCA: Carpiroble, S.L. B-37295078 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Aldaketa Euskadi, S.L. B20812624 - Decoraciones Arrasate, S.L. B-20863882 – SANTANDER: Trabajos en Altura y Especiales, S.L. B39598776 – ZARAGOZA: Color Esfera, S.L. B50802123.

- Conclusión y Archivo de Concursos. BADAJOZ: Diana Prevención y Salud Laboral, S.L. B06383541 – BARCELONA: Sintesi Estudi del Paisatge, S.L. B63349047 - María Molina García - Andrés Puerta Valderrama - Rafael Puerta García - MADRID: Agastia 2002, S.L. B81690257 – MURCIA: Indubaño, S.Coop., S.L. F30580658 – OVIEDO: Construcciones Frugoni, S.L.L. B33904285 – PAMPLONA-IRUÑA: Egaliobra Navarra, S.L. B31823578 – PONTEVEDRA: Ana Mª Pérez Iglesias - SALAMANCA: Digoidi, S.L. B-37259587 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Emusi, S.A.

- Corrección de Errores. CÓRDOBA: Fermonco, Sociedad Limitada -


70

http://www.boe.es/boe/dias/2012/04/09/















































A CORUÑA: Servicios Técnicos Avanzados DDFSAT, S.L. ¿? B-70250618 – BARCELONA: Decotrisa, S.L. B-60576790 - Franke Food Services Equipment, S.L. B-63376073 - Alumiher, S.L. B-61132627 - Nexus Infraestructuras, Sociedad Anónima B-64128366 - Ginés Gea Pérez y Encarnación Gea García - GIJÓN: Media4 de Radio y Televisión, S.L. B-74246109 – GIRONA: Grup Alesmar 2010, S.L. B-17820978 – MADRID: Imagen Line, S.A. A-81071490 – Residencial Monte Rebollo, S.A. A781916755 – MÁLAGA: Operador Aereo Andalus, S.A. A-2898048 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Aldaketa Euskadi, S.L. B-20812624 – VALENCIA: José Juan Albert Milla y María Victoria Polo Milla - ZARAGOZA: Castillo, S.C., Joaquín Castillo Salvador, María de los Desamparados Fandos Marco J-99.239.105.

- Declaración de Concursos Necesarios.

CÓRDOBA: Palacio de la Candelaria, S.L. B-14499248.


ALICANTE: Luis Cerda Miro, S.L.U. - Excavaciones Raspeig, S.L. B-03176500 – MADRID: Famesur, S.L. - Francisco Javier San José Contreras.


BILBAO: La Cocina de Abando, Sociedad Limitada B-95/593521 – JAÉN: Transportes Cobo - SEGOVIA: Promadrona, Sociedad Limitada.

- Aprobación de Propuestas de Convenio.

TARRAGONA: Futura Systems, S.L. - VALENCIA: Azulejos Aureba, S.L..

- Declaración de Cumplimientos de Convenio.

MADRID: Sofico Inversiones, S.A..

- Apertura de Fases de Liquidación.

71
































BADAJOZ: Fundiciones Especiales Zafra, S.A.L. A06272447 - CÁCERES: Iberconsulting Consultoría y Gestión, S.L.N.E. - PAMPLONA-IRUÑA: Urgatrans, S.L. B31542517.

- Puesta de Manifiesto o Aprobación de Planes de Liquidación.

PAMPLONA-IRUÑA: Palacete Cultural, S.L. B48993117.


ALICANTE: Navi Urbana, Sociedad Limitada B-53856837 - Juan Francisco Lledó Belén, María Teresa Lorenzo Giménez - MADRID: Ignacio Basildo Martín - PAMPLONA-IRUÑA: Montajes Rufesa, S.L. B-31945033.


ALICANTE: Leonardo Azor Escribano, Remedios María Alberola Penalva - Delta-R Tecnologías de Decisión, S.L. - BARCELONA: Comercial del Paper Font, S.L.U. A08540551 - Ripasa Interama, S.L. B-60402385 – CASTELLÓN DE LA PLANA: Promociones Peripal, S.L. B12745477 – GIRONA: Moustapha Oulad Mahjouba - HUESCA: Excavaciones Aventin, S.L. B22036446 – MADRID: Realistas Grupo Inmobilliario, S.L. B-84165513 - I Cuatro, S.A. A-28498079 - Industrias de Pinturas Ipesa, S.A. A-82431503 - Desarrollos Empresariales Albuñol, S.L. B85329443 - Cadena, S.A. A-28099851 – OVIEDO: Construcciones García Lobo, S.L. B-33396995 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Zabala Hermanos, S.A. A20007605 – TOLEDO: Grosse Textil, S.L. B- 45259124 – VALENCIA: Carolina Zamora Sánchez - Ebanistería Vidal, S.L. B-96005160 – Bastidores Cases, S.L. B96153655 – VALLADOLID: Elástica Digital, Sociedad Limitada B47414966.


PALMA DE MALLORCA: Prodesvi, S.L. B-57220170 – PONTEVEDRA: Porfirio González, S.L. B-36458321.

72









































PAMPLONA-IRUÑA: Montajes de Prefabricados de Hormigón la Tonelada, S.L.L. B31916877 – ZARAGOZA: Centrobinar Industrial, S.L.U. B99136301.


ALICANTE: José Manuel Hernández Pastor - BADAJOZ: Vicente Rodríguez Navarro - GIJÓN: Encofrados Tarna, S.A..


ALICANTE: Mediterránea Detalles y Regalos, Sociedad Limitada - BILBAO: Sapreva Servicios Médicos, S.L. B95423596 – MADRID: Industrias Cayro, S.A..


PAMPLONA-IRUÑA: Montajes de Prefabricados de Hormigón la Tonelada, S.L.L..


LOGROÑO: Complejo Gene Villa, S.L. - ZARAGOZA: Ruelcri, S.L. B-50695311 - Sociedad Municipal Cultural y Deportiva de La Muela, S.L.U., en Liquidación B50949759.


ALICANTE: Estación De Servicio Parque Industrial Elche-Torrellano, S.L. B-53766390 - Explotación Comercialización de Estaciones de Servicio Baix Vinalopo y Vega Baja, S.L. 53409116 – GRANADA: Tubos Hurtado, S.L. B-18237164 – MADRID: Icare Internet Ibérica, S.L.U. B-84985324 – MURCIA: El Brazo Del Toro Corporación Alimentaria, S.L. B-73.192.726 – PALMA DE

73























MALLORCA: Equipos Hoteleros De Menorca, S.L. B-07942741 – VALENCIA: Asociación Valenciana de Ayuda al Refugiado G-96360821 – ZARAGOZA: Porfirio Navarro Corral y María Teresa Cáncer Nasarre.


DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Rauman, S.L.U. B22032015.


BADAJOZ: SÁNCHEZ APIMEC, S.L.U. B06115943.


ALICANTE: Ahumados Torá, S.L. B-53013199 – BILBAO: Servicio y Reparación de Herramienta Portátil, S.L. B48837413 – MURCIA: Casas de Lorca, S.L. - DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Ongi Mekanizaketak, S.L. B20493011 – SANTANDER: Almacén de Saneamientos Bezana, Sociedad Limitada B-39602271 – VALENCIA: Instalaciones Comenal, S.L..


ALICANTE: Antonio Manuel Fabra Guilaber, Vanessa Rodríguez Puig - BARCELONA: Inmobiliaria Munlar, S.A. A-61173795 – CASTELLÓN DE LA PLANA: Construcciones y Promociones Sarciat, S.L. B-12390241 – OVIEDO: Señalizaciones del Principado, S.A. A-33079096 – PONTEVEDRA: Granipec España, S.L. B-36361038 – VALENCIA: Construcciones Onticor, S.L. B-97491658 - Gamamobel, S.A. A-46135802.


MADRID: Tritio, S.A..

74

























ALICANTE: Francisco José Espinosa Martínez.


ALICANTE: Grúas Cabeza Alicante, S.L.: Torrellano Nuevo 2000, S.L.; Cabeza Autocargante, S.L.; Cabeza Bombeos, S.L.; Grúas San Martín Maquinaria, S.L.; Grúas Alcantarilla 2001, S.L. - MADRID: Saicam, S.A. - MÁLAGA: Bricolaje Antequera, S.L. B-29881273 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Murube, S.A. A-20151619 – VALENCIA: Agustín Baena Delfa.


LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Beleyma, S.L. B-35218833 – SANTANDER: Nuevas Técnicas de Cantabria, Sociedad Limitada B-39327291.


ALICANTE: Cabeza Bombeos, S.L..


ALICANTE: Neo Construcción y Arquitectura Siglo XXI, S.L. B-54215314 – BADAJOZ: Extremeña de Proyectos e Inversiones, S.L. B06456222 – BILBAO: Kayel, S.A. A48071625 – GRANADA: Joaquín José Hurtado González - HUESCA: Ferrer Salcedo, Sociedad Limitada B-22159818 – MADRID: Cristalería Vidrioglass, S.L. B-81641896 - Good for You, Good for the Planet, S.L. B-84066497 - La Alpargatería, S.L. - MÁLAGA: Instaladora Fontasol, S.L. B-29676061 – MURCIA: Clínica Xanema, S.L. B-73504375 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Camave Urlan, S.L. B20962460 - Aluminios Urbasa, S.L. B31423353 - Armas Eibar, S.A.L. A20470787 – SANTANDER: Ecoverde Prezanes, S.L. B394389088 – SEVILLA: Ingeniería de la Información Andalucía,

75
































S.L. B91903633 – TOLEDO: Sodelux, S.L. B-45424306 – VALENCIA: Acuerdos y Obras, S.L.; Gestión Inmobiliaria Ruzafa, S.L.; Centre Antic, S.L. B-97699045, B-97317820, B-96593702 - Excavaciones Morell y Gosp, S.L. B-96147749.


VALENCIA: Juan Bautista Soriano Terren.


LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Moncadian, S.L. B-36874006 – MADRID: MADCAT CONSULTING, S.A..


MURCIA: Bowling Pleno Lorca, S.L. B73506750 – OVIEDO: Hotel Longoria Avenida, Sociedad Limitada B-74187832 – SEGOVIA: Arquinor Construcción, S.L..


HUESCA: Carpintería Monclús.


ALICANTE: Grúas Alcantarilla 2001, S.L. B-73110090 - Cabeza Autocargante, S.L. B-53670790 - Grúas San Martín Maquinaria B-53062162 - Frigoríficos Riquelme y Cortes, S.L. B-53391959 – BARCELONA: Baix Automotive, S.L. B-63258859 – BILBAO: Bamolo, S.L. - GIRONA: Promocat Sils, S.L. B-17951716 – LUGO: Q Norma Consultoría y Prevención, S.L.U. B27385822 – MADRID: Saes Ingenieros de Madrid, S.A. - VALENCIA: Selgas Motor, S.L..


ALICANTE: Ginés E Hijos Grupo Inmobiliario, S.L. B-53787693.

76































BARCELONA: Comercial ZRC, S.A. A-08996365 - Macglory, S.L. B61365102 - Balemi, S.L. B60094562 - Lampistería Mar-Munt, S.L. B-60459476 - Ekilater, S.A. A-08544926 - Gellumont I Arnau, S.L. B-64682669 – HUELVA: Gestión Lepemar, S.L.U. B21269824 – LUGO: Lugo 2005, S.L. B-27322312 – MADRID: Juan Carlos Rodríguez Jiménez, Carmen Freire Ruiz - Vulcano Sadeca, S.A. A-28092575 - Antequera Golf Deportiva, S.A. B-84045889 – OVIEDO: Enrique Sala González y Obdulia Acera Fernández - PALMA DE MALLORCA: Miguel Angel Jaume Rosselló - PONTEVEDRA: Souto Rodas, Sociedad Limitada B-36.265.643 – TOLEDO: Grimo 3113, S.L. B-45410669 – VALENCIA: Manuel Corrons Nicasio - Unisersa, S.A.U. y Unisersa Norte, S.L.U. A-46240115 y B-99154619 - Construcciones Rubio y Granell, S.L.U. B46162418 - Spazio Esclusivo, S.L. B-97103436 - Confort Moncada, S.L. B-96411103 – ZARAGOZA: Carriebro, S.L. B50171610.


MADRID: Carmen Motos Campos - Mirofret, S.A. A-03035417 – SANTANDER: LON 2007, S.L. - PALENCIA: Alisal Patrimonios, S.L. - ZARAGOZA: Arascón Vías y Obras, S.A. - Alberto Usón, S.L. B50577394 - Caravanas Moncayo, S.A. A-50013234.


BARCELONA: Pizza Keny, Sociedad Limitada - CUENCA: Cerámicas PLC, S.L. B16144495 - GUADALAJARA: Pavimentos Guadalajara Sociedad Limitada Unipersonal - MADRID: Licores Sin Fronteras, S.L. B-83230920 – ZARAGOZA: Transportes Por Carretera Salvador, S.L. B-50910264.


BADAJOZ: Promotora Constructora Díaz Amado, S.L. - BILBAO: Bilbomar, S.L. B-48142624 – GIJÓN: Sánchez Fueyo, S.L. B-33802505 - Conrado Antuña, S.L. -

77














































GUADALAJARA: PH Ricoterapia, Sociedad Limitada B-19257351 – JAÉN: Bobinados Cruz, S.L. B-23342942 - Ferretería Cruz Industria Ferretera Linarense, S.L. B-23342934 – MADRID: Jesús Aguilera Figueroa - Suyequi, S.L. B80403611 - Servicios Asistenciales de la Discapacidad, S.L. B- 84754639 - Franpla, Transportes del Sur, S.L. B-849404444 – VALENCIA: Forjados Olleria, S.L. - Trillo Obras Y Decoración, S.L. B96091269.


BARCELONA: Priemsa, S.L. B60115102 – BILBAO: Ibernorte, S.A. - PALMA DE MALLORCA: Miguel Angel Jaume Rosselló - PONTEVEDRA: María Dolores Villot Villot.


BADAJOZ: Carnes y Conservas Españolas, S.A.U. A-28419372 – MADRID: Autobuses Urbanos del Sur, S.A.; Transportes de Cercanías, S.A. A-28517068, A28529022.


A CORUÑA: Miguel Pascual Sociedad Cooperativa (Passco) F15019268 - Galifoca, S.L.U. B15395114 - ALBACETE: Construcciones Francisco Rodríguez Muñoz, S.L. B02.207.702 – BARCELONA: Bertrana & Rosanas, Electrodomèstics, S.L. B-63510747 - Mostapha Boughlala - Instalaciones Falmar, S.L. - Q.R.S. Courier, S.L. B61064580 - Industrial de Fluidos y Mantenimiento, S.L. B62254123 – BILBAO: Roberto del Pozo, S.L. B95217139 – BURGOS: Inversiones Burgos S3, S.L. B09472564 – CÁDIZ: Ángel Cano Construcciones S.L. - CIUDAD REAL: Aluminios Jefran, S.L. B-13023759 – GIRONA: Futurmon, S.L. B-17867490 – MADRID: Mecanizados Imal, S.L. B84541559 - Análisis, Estudios y Control SC Consultancy, S.L. B-85800340 – SAT Viveros Barbol, S.L. B-80516941 – MÁLAGA: Irmar 1967, S.L. B92365006 – OVIEDO: Conducciones y Centros, S.A. A33356205 – VALENCIA: Torrent de Llar Cooperativa Valenciana F-96751748 – VALLADOLID: Cisa Castilla, S.L. B-47572995.


78














































BILBAO: Club de Golf Artxanda, S.L. A95110987 – BURGOS: Ensitel Seguridad, S.L. ¿? B-95164547 - HUESCA: Panificadoras 365, S.L. B22231369 – MADRID: GRUPO INVERSIAL PROYECTOS, S.L. B-84388198.


MADRID: Caframe, S.L. B-81/555.237 - Gervasport XXI, S.L. B-84811413 - Okapi, S.A.; Yuca Alcorcón, S.L. - SANTA CRUZ DE TENERIFE: Ángel Torres e Hijos, S.L. - Gerespor Servicios Integrales, S.L. - VIGO: Naves Zona 100, S.L. - ZARAGOZA: Marco Gómez Y Campo, Sociedad Limitada - Gestión y Proyectos de Energía Solar, S.L. B-99193872 – Fernando Coarasa Martínez.


LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Fuerteventura Mar, S.L.U. B-35292937.


A CORUÑA: Brauron, S.L..


ALICANTE: Electricidad Rafael Berenguer, S.L.U. B-03086832 - Antala Obras y Proyectos, Sociedad Limitada B54312400 – Sidi Hoteles, S.A. A-03041092 – BARCELONA: Grupopremarcos Industrias del Premarco, S.L. B43604305 – BILBAO: Antonio García Malave - CÓRDOBA: Novoconst XXI, Sociedad Limitada - GIRONA: Ludic Mas Xirgu, S.L. - Aluminis Sant Jordi Carbó, S.L. B-17493487 – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Creaciones Audiovisuales Canarias, S.L., y Todo Aluminio Canarias, S.L. B-35568633, B-35730787 - Javier González Suárez, Elisa Tovar Trejo - PAMPLONA-IRUÑA: Industrias Bi-Her, S.A. A31215247 – SALAMANCA: Inmobiliaria Villalar 2000, S.L. - VALENCIA: Actividades Urbanas, Sociedad Anónima A-46462420.


79





































CÓRDOBA: Terralquivir, Sociedad Limitada - HUESCA: Mariano José Sánchez Cabrero y Segunda Ortiz Morillas - LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Manuel De León Suárez - MADRID: Asociación de Empresas Distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo - Grupo Logístico Y Promocional, S.L. - PAMPLONA-IRUÑA: Manuel Aranguren e Hijos, S.L. B31137995.


BARCELONA: Luis Auge Aguilera - Mostapha Boughlala - BILBAO: Ricardo Javier Ángel Jorge Aldecoa de Langarica y María Isabel Gurrea Cearra - Juan Carlos Barañano Zuazua - GIRONA: Jordicreu, S.L. B-17869116 – MADRID: Aluminios Técnicos Anodizados, S.A.U. A-78481538 – VITORIA-GASTEIZ: Industrial de Sillería Kitto, S.A. - ZARAGOZA: Promociones y Construcciones Hermanos Martín, Sociedad Civil -J99094369.

- Corrección de Errores.

BARCELONA: Dolores Ortiz Brenes - Jordi Porqueras Rosell.

● Concursal. Arts. 167 a 171 LC. Falta de legitimación de la entidad concursada para recurrir en apelación los pronunciamientos de la sentencia de calificación que afectan a los administradores sociales. (2/4/2012 - 6:14)

9. Sentencia A.P. Madrid (s. 28ª) de 3 de febrero de 2012. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 3 de febrero de 2012 (D. ANGEL GALGO PECO).

PRIMERO.- El recurso que aquí se ventila se plantea exclusivamente contra aquellos particulares del fallo de la sentencia recaída en la instancia precedente calificando de culpable el concurso de HNG MAYGEINSER, S.L., en los que se dictan los pronunciamientos previstos en los artículos 172.2.2 º y 172.3 de la Ley Concursal, interesando en concreto la entidad concursada, sola parte recurrente, que el periodo de inhabilitación de la persona que se declara afectada por la calificación del concurso, D. Lucas, administrador único de aquella, se reduzca al mínimo legal, en vez de los tres años establecidos en la

80


























sentencia impugnada, y que se revoque la condena de aquel a cubrir en su integridad el déficit concursal.

SEGUNDO.- Nos encontramos con un impedimento insoslayable para poder entrar a examinar los motivos de impugnación contenidos en el escrito de interposición del recurso. En efecto, ciñéndose el mismo a los pronunciamientos de la sentencia dictada en la anterior instancia afectantes en exclusiva al administrador único de la entidad concursada, debemos entender que esta carece de legitimación para impugnar tales pronunciamientos. Así resulta del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor del cual en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, lo que por razón del particular sujeto al que van referidos los pronunciamientos impugnados y los solicitados en su sustitución, aquí no podría darse. En dichos términos se expresa el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 22 de abril de 2010, al señalar, que el recurso de casación interpuesto por la mercantil concursada "debió ser inadmitido porque, en lo que hace referencia a los Srs. Jesús María. y Dimas., éstos no habían recurrido y la entidad Bioferma Murcia S.A. carecía de legitimación en lo que se refiere a los intereses de los mismos en virtud del principio de personalidad del recurso. Los dos administradores sociales mencionados tienen la condición de "personas afectadas" por la calificación del concurso, de conformidad con el art. 170.2 LC, y por consiguiente con un interés propio en el incidente, que es exclusivo en cuanto a las medidas o pronunciamientos que les pueda afectar desfavorablemente (arts. 448 LEC y 172 LC)".

Nos encontramos ante un requisito que, como tal, debería ser controlado incluso en la fase de preparación del recurso, al ser preceptivo especificar en dicho trámite los pronunciamientos que se impugnan (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El que en el caso de autos se salvase dicho filtro no implica que ahora pueda hacerse tabla rasa; por el contrario, una vez alcanzado este estadio del íter procesal, la causa de inadmisión del recurso ha de entenderse transformada en causa de desestimación del mismo.

● Concursal. Art. 71 LC. Rescisión de los pagos hechos por la concursada antes del concurso a una tercera sociedad para garantizar la continuación de los servicios informáticos que ésta presta a aquélla. Se

81


estima. Existencia de perjuicio para la masa activa. (2/4/2012 - 5:59)

10. Sentencia A.P. Madrid (s. 28ª) de 27 de enero de 2012. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 27 de enero de 2012 (D. ANGEL GALGO PECO).

PRIMERO.- La presente litis trae causa de la demanda formulada por la administración concursal de PROMETHEUS ELECTRONIC, S.A. (en lo sucesivo, "PROMETHEUS" o "la concursada") interesando que se rescinda y declare ineficaz el pago de 648.000 euros realizado mediante sucesivas entregas en fechas 18 y 22 de julio y 6 de agosto de 2008 por la concursada a DENA SOFT, S.L. (en adelante, "DENA"), en cumplimiento de lo acordado en fechas inmediatamente anteriores para la continuidad del contrato que ligaba a las citadas mercantiles, de fecha 20 de febrero de 2007, relativo a la utilización por parte de la concursada de una determinada aplicación informática propiedad de DENA (en lo sucesivo nos referiremos a él como "contrato de servicios informáticos").

La sentencia, estimando que concurrían los requisitos establecidos en el artículo 71.1 de la Ley Concursal ("LC ") y apreciando que el consentimiento de PROMETHEUS había sido prestado bajo violencia e intimidación, acogió íntegramente los pedimentos actores, referidos a la declaración de ineficacia de los pagos en cuestión y de la mala fe de DENA, con los consiguientes efectos restitutorios y la calificación del crédito que a favor de esta última entidad pudiera derivar del contrato de servicios informáticos como concursal subordinado.

Disconforme con lo decidido en primera instancia, DENA interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO.- La resultancia fáctica sobre la que se fundamenta la resolución impugnada no suscita controversia. Sintetizando, lo que allí se constató es que, habiendo dejado de satisfacer PROMETHEUS diversas cuotas debidas con arreglo al contrato de servicios informáticos suscrito con DENA, se procedió por esta última al cierre de la aplicación a la que aquel iba referido el 17 de julio de 2008, exigiendo, para el restablecimiento del servicio, el abono de las facturas pendientes, la entrega de una cantidad en concepto de "fianza" y la modificación

82


de las condiciones de pago convenidas en el contrato (de modo que a partir del 1 de agosto de ese año los servicios de DENA se facturasen mensualmente y se abonasen por anticipado), a lo que accedió PROMETHEUS, quien procedió a satisfacer las cantidades exigidas mediante sucesivas entregas realizadas el 18 y el 22 de julio y el 6 de agosto de 2008. En la sentencia se destaca que la aplicación informática objeto del contrato suscrito con DENA resultaba esencial para la llevanza del negocio de PROMETHEUS, y que tras la entrega realizada el 18 de julio la aplicación informática dejó de funcionar de manera intermitente a voluntad de DENA con el fin de forzar a aquella al cumplimiento de lo acordado. PROMETHEUS solicitó el 23 de julio de 2008 la declaración de concurso, que finalmente tuvo lugar el 18 de septiembre del mismo año.

Como hemos señalado, la parte recurrente no objeta tales extremos, pero sí enriquece su discurso con hechos acaecidos con posterioridad, poniendo el foco sobre determinadas conductas de los administradores del concurso y las incidencias surgidas en el desenvolvimiento ulterior del contrato suscrito con la concursada, que, sin perjuicio de los motivos especificos de oposición a las pretensiones actoras a partir de la valoración jurídica que en su particular consideración debiera hacerse de los hechos más arriba descritos, le lleva a sostener la improcedencia en todo caso de la reintegración decretada en la sentencia impugnada con el alegato de que de estas incidencias posteriores resultaría a su favor un crédito frente a la masa por importe superior. Conviene aclarar desde este momento que ninguna relevancia tienen, a efectos de la resolución de la disputa aquí planteada, esos ulteriores hechos sobre los que se incide en el escrito de recurso, sin perjuicio de la valoración que merezcan en otra sede. Lo que aquí se dirime, en definitiva, es si, habida cuenta de las condiciones y el contexto en que se enmarcaron, el acuerdo entre la concursada y DENA en el mes de julio de 2008 y las subsiguientes transferencias efectuadas por la primera para dar cumplimiento a lo acordado, resultan o no subsumibles en el supuesto de hecho de la normativa considerada por el juzgador de la anterior intancia como fundamento de su decisión. Parece evidente que el juicio sobre si nos encontramos o no ante actos rescindibles en el sentido que establece la LC se agota en la consideración de estos últimos, resultando de todo punto ajeno a acaecimientos posteriores. Lo mismo cabe decir del juicio atinente a si el consentimiento de PROMETHEUS cuando accedió a lo que propuso DENA estaba o no viciado.

TERCERO.- Así centrados los términos de la controversia, la cuestión que, en definitiva, se plantea es si la entrega, como garantía, de 648.000 euros por parte

83


de PROMETHEUS a DENA en las circunstancias expuestas (esa fue la cantidad finalmente exigida, según email fechado el 19 de julio de 2008, frente a los 575.000 euros más el 4% -598.000 euros- inicialmente requeridos) ha de entenderse o no perjudicial para la masa activa. La respuesta afirmativa presenta a nuestros ojos pocas dudas.

La constitución de la garantía en cuestión (en puridad, una prenda irregular) no estaba prevista en el contrato del que traía causa la relación entablada entre PROMETHEUS y DENA, imponiéndola esta última a posteriori, a raíz de los incumplimientos de la otra parte. Tal como se desprende de la correspondencia cruzada con los representantes de la concursada, DENA quedó autorizada para imputar el importe recibido en concepto de garantía al pago de las cuotas correspondientes a la duración completa del contrato, que expiraba el 20 de febrero de 2012. Así se desprende del email dirigido por D. Armando, administrador único de DENA a D. Estanislao el 19 de julio de 2008, documento 3 de la demanda, en el que se lee: "Esta fianza se compromete DENA Soft, s.l., a devolverla el 20.02.2012, siempre que se haya cobrado TODAS las cuotas establecidas hasta esa fecha" (énfasis en mayúsculas en el original). De esta forma, la constitución de esa garantía no prevista en el contrato: (1) entrañó una disminución efectiva del activo de PROMETHEUS, determinada por la salida del numerario de su cuenta, (2) en beneficio exclusivo de DENA, al resultar esta autorizada a aplicar directamente la suma recibida al pago de su crédito, (3) con la consiguiente merma de la posibilidad de dar satisfacción en condiciones de igualdad al resto de los acreedores de PROMETHEUS.

A nivel de principios, coincidimos con la parte recurrente en que en el marco regulatorio de la LC no cabe calificar de manera automática la constitución sobrevenida de garantías sobre los bienes del deudor como un acto rescindible, en la medida en que aquellas pueden venir anudadas a la obtención de mejoras o ventajas (contraprestación equivalente o equivalent value) para el garante después declarado en concurso.

En lo que discrepamos es en la particular proyección que de ello pretende hacer la parte recurrente en el caso presente para justificar la improcedencia de la acción entablada.

En efecto, la apelante presenta la exigencia de la garantía que nos ocupa como contrapartida a que por su parte no se instase la resolución por incumplimiento del contrato que le ligaba con PROMETHEUS. Nótese, sin embargo: (1) que en

84


lado alguno aparece causalizada la garantía por la correlativa renuncia de DENA a hacer uso de sus facultades defensivas (oposición de la excepción de contrato no cumplido para suspender el cumplimiento ulterior) respecto a los incumplimientos de PROMETHEUS, (2) que la exigencia (y entrega) de la garantía es simultánea a la de entrega de las cantidades en cuyo impago fundaba DENA su posición, (3) que, tal como se expuso, la devolución de la garantía aparecía condicionada al cumplimiento regular del contrato por parte de PROMETHEUS hasta la expiración del plazo pactado para aquel, siendo así que en el mismo se había contemplado expresamente la posibilidad de que PROMETHEUS lo resolviese unilateralmente con anterioridad, comprometiéndose en tal caso a satisfacer una suma equivalente a la que después se exigió como garantía (email de fecha 17 de julio; en el posterior de 19 de julio se incrementó en 50.000 euros), sin haberse establecido en el documento contractual ninguna garantía al respecto. No cabe apreciar, por lo tanto, la existencia de contraprestación traducible en una mejora objetiva de la situación de PROMETHEUS al tiempo de constituirse la garantía, lo que arrumba la argumentación de la recurrente. Se trataba, pura y llanamente, de cubrir a DENA frente al riesgo de un incumplimiento ulterior por parte de PROMETHEUS, siendo la primera, por lo demás, conocedora, al tiempo de exigir la prestación de la garantía, de la situación preconcursal en que se encontraba la segunda (así se colige del email fechado el 17 de julio, en el que se exige la constitución de la garantía).

CUARTO.- Cuanto antecede abona la decisión del juzgador de la anterior instancia declarando ineficaz la disposición de 648.000 euros llevada a cabo por PROMETHEUS a favor de DENA y ordenando la restitución de dicha suma a la masa. Carece de fundamento, sin embargo, el pronunciamiento por el que se declara el carácter de subordinado del crédito que a favor de DENA pudiese derivar del contrato de servicios informáticos en su día suscrito con PROMETHEUS, al apreciarse que aquella actuó con mala fe en el episodio enjuiciado en el presente expediente. Para establecerlo así basta con observar que el artículo 73.3 LC en el que dicho pronunciamiento habría de basarse circunscribe tal efecto al crédito que como consecuencia de la restitución de prestaciones inherente a la declaración de la ineficacia del acto impugnado hubiera de reconocerse a la parte de mala fe, situación que no se da en el caso que nos ocupa, en el que ninguna disposición hubo por parte de DENA y por tanto nada había que restituirle.

85


● Concursal. Art. 192.3 LC. Inadmisión a trámite de los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos por razones de oportunidad. (2/4/2012 - 5:51)

11. Auto A.P. Madrid (s. 28ª) de 24 de enero de 2012. Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 24 de enero de 2012 (D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ).

PRIMERO.- Constituyen precedentes de conveniente mención para la adecuada comprensión de las claves del litigio, y en definitiva del presente recurso, los siguientes:

1.- La concursada CIROREX S.L. interpuso demanda contra URBECON S.L. ejercitando acción de nulidad de determinada transmisión inmobiliaria.

2.- Turnada dicha demanda al Juzgado de 1ª Instancia número 77 de Madrid y admitida a trámite, se requirió a CICOREX S.L. en el acto de la audiencia previa, una vez que el órgano judicial tuvo conocimiento de su situación concursal, para que justificase, bajo apercibimiento de sobreseimiento, la existencia de la conformidad de la Administración Concursal que contempla el Art. 54- 2 de la Ley Concursal a cuyo tenor "En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio.".

3.- En vista de tal requerimiento, CICOREX S.L. presenta demanda incidental contra la Administración Concursal con el fin de compeler a esta a que preste la conformidad exigida por el indicado precepto legal.

3.- En presencia de una pretensión de tales características, el Juzgado de lo Mercantil dictó auto con fecha 29 de mayo de 2009 inadmitiendo a trámite la expresada demanda incidental en aplicación del Art. 192-3 de la Ley Concursal con arreglo al cual "No se admitirán los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos por razones de oportunidad".

4.- Disconforme con dicha resolución, contra la misma se alza CICOREX S.L. a través del presente recurso de apelación.

86


SEGUNDO.- Según se desprende tanto de la documentación acompañada por CICOREX S.L. a su demanda incidental como del relato que ella misma efectúa, no existe una decisión de la Administración Concursal denegatoria de la conformidad prevista en el Art. 54-2 de la Ley Concursal por la sencilla razón de que no consta, ni se nos menciona, que haya existido en algún momento una petición en tal sentido formulada por dicha concursada, bien directamente o bien a través del órgano judicial, que se haya visto rechazada expresa o tácitamente. Contrariamente, lo que se desprende de dichos antecedentes es que la interposición de la demanda incidental cuya inadmisión motiva el presente recurso constituye la primera y única iniciativa adoptada por CICOREX S.L. con el fin de cumplimentar el requerimiento del que había sido objeto por parte del Juzgado de 1ª Instancia número 77.

Aclarado dicho punto, es evidente que nos encontramos, no ante la impugnación de un inexistente acto de administración, sino ante una solicitud tendente a que dicho acto se produzca, que es la primera de las hipótesis que contempla el Art. 192-3 anteriormente transcrito, entendiéndose a estos efectos por acto de administración la prestación de la conformidad por parte de la Administración Concursal que contempla el ya mencionado Art. 54-2.

Pues bien, resulta difícil imaginar en la práctica algún tipo de decisión de las que incumbe adoptar a la Administración Concursal que de un modo más exquisito se adecúe a la noción de "fundada en razones de oportunidad" que la que consiste en optar por el otorgamiento o la denegación al concursado de la exigible conformidad para que este interponga demandas contra terceros. Y es que, obedeciendo el proceso civil al principio general de justicia rogada, nunca podrá afirmarse con acierto que la interposición de una demanda constituya un acto presidido por razones de necesidad o legalidad: contrariamente, son justamente razones coyunturales de conveniencia u oportunidad (evaluación de sus posibilidades de éxito, provecho que pueda obtenerse de los gastos que necesariamente ha de afrontar el demandante, riesgos de ser objeto de condena en costas con el consiguiente perjuicio para la masa acreedora, etc..) las que en cada caso deben orientar la decisión que al efecto se adopte.

Por lo tanto, comprobado que las razones en las que pueda llegar a fundarse una hipotética respuesta denegatoria -nunca recabada- de la Administración Concursal son, precisamente, razones de oportunidad y no de legalidad, no puede considerarse sino jurídicamente correcta la resolución apelada en la medida en que la misma se apoya en un precepto legal claro y terminante como

87


lo es el Art. 192-3 de la Ley Concursal. Todo ello con independencia -como acertadamente señala dicha resolución- de las acciones de responsabilidad que puedan asistir a la concursada contra los miembros de la Administración Concursal (Art. 36 L.C.) en3 el caso, naturalmente, de que en algún momento llegase a tener dicho órgano concursal conocimiento de que la concursada aspira a obtener su conformidad para el ejercicio de acciones, lo que, a la vista de la documentación obrante en autos, no le consta a esta Sala que haya llegado aún a acaecer.

TERCERO.- Obviamente, se debe aclarar también que, siendo ese y no otro el contenido de la resolución apelada, el objeto del presente recurso nunca debería rebasar el expresado ámbito de conformidad con lo previsto en el Art. 456-1 L.E.C., a saber, el ámbito definido por la comprobación de que, efectivamente, la decisión que se pide de la Administración Concursal es una decisión que dicho órgano concursal habría de adoptar por razones de estricta oportunidad.

Pues bien, a través de una muy extensa fundamentación, a lo que la apelante aspira es a convencer a esta Sala de que la demanda ejercitada ante el Juzgado de 1ª Instancia número 77 se encuentra sólidamente fundada y de que, en consecuencia, debiera compelerse a la Administración Concursal a prestar la conformidad legalmente exigida. Es decir, pretende llevar a la Sala al convencimiento de que concurren razones suficientes como para que llegue en su día a prosperar, precisamente, la demanda incidental que ha sido inadmitida, soslayando de ese modo que el motivo de la inadmisión de dicha demanda no consiste en su mayor o menor grado de de fundamento o de prosperabilidad intrínseca, sino el hecho de ejercitarse mediante ella una pretensión -solicitud de acto de administración por razones de oportunidad- que se encuentra legalmente excluida de dicho cauce procesal.

En definitiva -se insiste una vez más- la misión del tribunal en este segunda instancia no puede ni debe sobrepasar el simple control de que, efectivamente, lo solicitado en la demanda es una decisión que ha de fundarse en criterios de oportunidad, pero, una vez comprobado tal extremo, su función jurisdiccional no puede hacerse extensiva a la verificación de si la decisión administrativa solicitada es o no, además, una decisión oportuna o conveniente, pues ese tipo de juicio es el que convendría, precisamente, a la sentencia que pusiera fin al incidente al que no se ha dado curso.

Se ha de desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

88


● Concursal. Art. 34 LC. Retribución de los Administradores Concursal. Retribución complementaria por el ejercicio de accciones de reintegración. (2/4/2012 - 5:38)

12. Auto A.P. Madrid (s. 28ª) de 23 de enero de 2012. Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 23 de enero de 2012 (D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ).

PRIMERO. El auto recurrido fija la cantidad complementaria de retribución que corresponde a cada uno de los miembros de la Administración Concursal por el ejercicio de acciones de reintegración que supusieron un incremento de la masa activa por importe de setenta y tres millones quinientos quince mil ochocientos sesenta euros con sesenta y un céntimos de euro (73.515.860,61 EUROS). De esta cantidad, corresponde un uno por ciento a la aplicación del complemento de retribución, es decir, setecientos treinta y cinco mil ciento cincuenta y ocho euros con sesenta y un céntimos de euro (735.158,61 EUROS), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, precepto del siguiente tenor: Además de las cantidades que correspondan por aplicación de lo establecido en los artículos anteriores, cada uno de los administradores concursales profesionales tendrá derecho a percibir el uno por ciento del incremento neto del valor de la masa por el ejercicio de acciones de reintegración por parte de la administración concursal. Para el administrador concursal no profesional el porcentaje será del 0,50 por ciento.

Como antecedentes de la resolución recurrida hemos de tener en cuenta los siguientes: El Informe elaborado por la Administración Concursal de PLODER UICESA, S.A.U. consideró que las operaciones de compensación realizadas entre la concursada y las mercantiles PLODER CONCESIONES, S.A.U., de un lado, y GRUPO EMPRESARIAL PLODER, S.L.U., de otro, tuvieron su origen en una serie de actuaciones preparatorias llevadas a cabo entre la concursada y los dos citadas sociedades de su grupo, ante la inminencia de la declaración de concurso, con el fin de evitar los efectos de la declaración de subordinación sobre los créditos de PLODER CONCESIONES, de un lado, y GRUPO EMPRESARIAL PLODER, de otro, por su condición de personas especialmente relacionadas con la concursada. Al

89


entender incorrectas las compensaciones, procedió a incluir en el inventario de bienes y derechos los correspondientes derechos de crédito que ostentaba la concursada y a reflejar en la lista de acreedores los respectivos créditos de las citadas entidades, PLODER CONCESIONES, y GRUPO EMPRESARIAL PLODER.

Esta actuación dio lugar a la interposición de diversas demandas incidentales derivadas unas de la compensación realizada entre la concursada y PLODER CONCESIONES, (incidentes núm. 512/2010, promovido por PLODER CONCESIONES, y núm. 603/2010, promovido por la concursada) y otras de la compensación realizada entre la concursada y GRUPO EMPRESARIAL PLODER (incidentes núm. 515/2010, promovido por GRUPO EMPRESARIAL PLODER y núm. 596/2010, promovido por la concursada). Todos los incidentes promovidos por la concursada y las sociedades de su grupo se basaban en que la Administración Concursal había actuado incorrectamente, puesto que, al no reconocer las compensaciones, procedía a la inclusión de respectivos créditos a favor de la concursada, créditos que no formaban parte de la relación de bienes y derechos aportada con la solicitud, ni se desprendían de su contabilidad, en tanto lo reflejado en la misma fueron las operaciones de compensación, ni habían sido puestos de manifiesto en el concurso.

La Administración concursal se allanó a las pretensiones ejercitadas a través de las demandas incidentales de impugnación, de modo que se excluyó del inventario el crédito que ostentaba la concursada contra PLODER CONCESIONES, por importe de 60.357.967,61 euros y se excluyó el crédito que como de dicha entidad figuraba en la lista de acreedores, por importe de 61.035.277,06 euros. Del mismo modo fue excluido del inventario el crédito que ostentaba la concursada contra GRUPO EMPRESARIAL PLODER, por importe de 13.157.893 euros y se excluyó de la lista de acreedores el crédito que como de dicha entidad figuraba por importe de 13.157,893 euros.3 Ante la eficacia de las referidas compensaciones, la Administración Concursal procedió a ejercitar dos acciones de reintegración contra PLODER CONCESIONES y GRUPO EMPRESARIAL PLODER respectivamente, además de la concursada. A tal efecto se siguieron incidentes concursales bajo los números 906/2010 y 907/2010.

El Juzgado de lo Mercantil dictó dos sentencias de fecha 18 de noviembre de 2010 ambas.

La primera, correspondiente al incidente núm. 906/2010, sustanciado contra PLODER CONCESIONES y la concursada, estimó la demanda interpuesta por la

90


administración concursal y acodó rescindir la compensación de saldos acreedor y deudor, incluyendo en consecuencia en el inventario de bienes y derechos un crédito de la concursada frente a PLODER CONCESIONES por importe de 60.357.967,61 euros y a reconocer en la lista de acreedores un crédito a favor de PLODER CONCESIONES, con la calificación de subordinado, por importe de 61.035.278,77 euros.

La segunda, correspondiente al incidente núm. 907/2010, sustanciado contra GRUPO EMPRESARIAL PLODER y la concursada, estimó la demanda declarando la ineficacia de la compensación efectuada entre ambas sociedades, incluyendo en consecuencia en el inventario de bienes y derechos un crédito de la concursada frente a GRUPO EMPRESARIAL PLODER por importe de 13.157.893,00 euros y a reconocer en la lista de acreedores un crédito a favor de GRUPO EMPRESARIAL PLODER, con la calificación de subordinado, por importe de 13.157.893,00 euros.

Ambas sentencias adquirieron firmeza. De las mismas resultó un incremento de la masa activa por la suma total de 73.515.860,61 euros, por lo que la Administración Concursal solicitó que se fijase retribución complementaria con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 del Real Decreto 1860/2004, que dio lugar al auto recurrido, por el que se fija la cantidad complementaria derivada del ejercicio de acciones de reintegración a favor de cada uno de los miembros de la Administración Concursal.

SEGUNDO. Frente a la citada resolución se alza el recurso interpuesto por la concursada PLODER UICESA, S.A.U.

El primero de los motivos se funda en que no nos encontramos ante una acción de reintegración, sino ante un incidente concursal previsto en el artículo 58 LC por la existencia de una compensación controvertida.

Al tratarse de incidentes que se distinguen de las acciones de reintegración reguladas en el artículo 71 LC, no puede aumentarse la retribución de la Administración Concursal al amparo del artículo 11 RD 1860/2004, de 6 de septiembre, que tiene como presupuesto un incremento neto de la masa derivado de estas acciones de reintegración. Considera la apelante que, a pesar de que la Administración Concursal y las sentencias dictadas en los incidentes promovidos por la misma hablan de acciones de reintegración, esta "mera denominación" no permite considerarlas como tales en sentido estricto, puesto que "tampoco se cumplen los presupuestos que menciona el artículo 71 LC ".

91


En su escrito de oposición al recurso, sostiene la Administración Concursal que no se discutían los requisitos de la compensación, de modo que no se planteó ninguna controversia sobre esta cuestión, sino que se ejercitaron las correspondientes acciones de reintegración con base en el artículo 71 LC, y precisamente el Juzgado consideró que las compensaciones debían ser declaradas ineficaces por su carácter perjudicial para la masa.

El motivo en el que se funda el recurso resulta insostenible. Hay que recordar que la propia concursada, hoy recurrente, sustentó los incidentes promovidos inicialmente frente a la actuación de la Administración Concursal, en que no tuvo ésta en cuenta las compensaciones efectuadas y que no podía proceder de ese modo, incluyendo los respectivos créditos a favor de la concursada, créditos que no formaban parte de la relación de bienes y derechos aportada con la solicitud, ni se desprendían de su contabilidad, en tanto lo reflejado en la misma fueron las operaciones de compensación, ni habían sido puestos de manifiesto en el concurso. El argumento que entonces hizo valer es que "Solamente mediante el ejercicio de las acciones de reintegración, previstas en el artículo 71 y siguientes de la Ley Concursal, una vez resueltas judicialmente, quedaría habilitada la Administración Concursal para realizar estas operaciones de incorporar derechos en el Inventario de Bienes y Derechos y créditos en la Lista de Acreedores".

Pues bien, esto es lo que hizo la Administración Concursal, promover las correspondientes acciones de reintegración. Así consta con toda claridad en las sentencias dictadas en ambos incidentes (núms. 906/2010 y 907/2010), que incluso dedican extensa fundamentación a analizar los requisitos de las acciones de reintegración y de los actos objeto de rescisión, estimando las demandas interpuestas.4 Atendiendo a las circunstancias expuestas, no puede la Sala ignorar lo resuelto en sentencias firmes que dieron lugar a la rescisión de las operaciones de compensación efectuadas entre empresas del grupo. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 en relación a la existencia de procedimientos judiciales previos que inciden en la cuestión debatida: "[.] llevada la cuestión al plano constitucional - el de la efectividad de la tutela judicial que consagra el artículo 24, apartado uno, de la Constitución Española -hemos de recordar con las sentencias del Tribunal Constitucional números 231/2.006, de 17 de julio (RTC 2006, 231), y 208/2.009, de 26 de agosto (RTC 2009, 208), que la carencia de efectividad de la protección judicial que supone la desatención a la eficacia de la cosa juzgada, puede producirse no sólo con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de aquélla, sino también

92


cuando hay un desconocimiento de lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en las normas procesales. Se busca salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla." Como es obvio, tampoco cabe discutir aquí los requisitos de las acciones de reintegración, cuestión ésta que fue objeto de pronunciamiento en sentencias firmes.

Por otra parte es evidente que la controversia no se suscitaba en relación a los requisitos de la compensación, sino a la existencia de actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor. Las propias sentencias dictadas en los citados incidentes destacaban que "el artículo 58 de la LC, ubicado en materia de efectos sobre los contratos, en modo alguno prejuzga ni excluye el carácter perjudicial de la operación desde la óptica del art. 71 y por ende su rescindibilidad".

En coherencia con lo expuesto, por último, los pronunciamientos de dichas resoluciones dieron lugar a la rescisión pretendida.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

TERCERO. Se alega como segundo de los motivos en que se sustenta el recurso que a consecuencia de la declaración de ineficacia de las compensaciones no se ha producido ningún incremento neto del valor de la masa. Según la apelante, el incremento neto al que se refiere el artículo 11 del RD 1860/2004 para dar lugar a la retribución complementaria debe calcularse teniendo en cuenta no solo el inventario de bienes y derechos sino la lista de acreedores -masa activa y pasiva- y considera que esto es tan obvio que así lo ha reconocido la doctrina que cita. Según la recurrente, no se ha producido ese incremento neto de la masa e incluso podría dudarse del valor de los créditos a favor de la concursada incluidos en el inventario de bienes y derechos, puesto que PLODER CONCESIONES y GRUPO EMPRESARIAL PLODER podrían entrar en causa de disolución o solicitar la declaración de concurso. Concluye señalando que en este caso el resultado de las acciones de reintegración es el mantenimiento del neto patrimonial.

93


Señala la Administración Concursal en su escrito de oposición que la finalidad de las acciones de reintegración no es otra que evitar que los deudores concursados adopten todo tipo de estrategias destinadas a detraer de la masa activa determinados bienes a fin de ponerlos fuera del alcance de sus acreedores, y su objeto es declarar la ineficacia de los actos de disposición del concursado perjudiciales para la masa activa. La retribución de los administradores se fija partiendo del valor de la masa activa y de la masa pasiva, así como en función de la complejidad del procedimiento. La finalidad de la retribución complementaria es premiar a los administradores concursales por el ejercicio de acciones de reintegración que hayan supuesto la reintegración en la masa activa determinados bienes o derechos. Cuando la Ley Concursal se refiere al concepto de masa sin identificar entre activa y pasiva, por tal concepto se entiende el conjunto de bienes y derechos del deudor, como ocurre con los créditos contra la masa, que se refieren a la masa activa - art. 154 LC -. De este modo se emplea dicho concepto en el artículo 11 RD 1864/2004, citando al respecto el Informe emitido por el C.G.P.J. de fecha 7 de julio de 2004 sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se establecía la retribución de los administradores concursales, o el término masa que se utiliza en la Ley alemana de insolvencias (parágrafo 35). Por incremento neto habría que entender el importe final una vez deducidos descuentos y gastos, que no debe ser asimilado al término "patrimonio neto". El incremento neto al que alude el art. 11 del RD es la diferencia entre el valor del activo reintegrado y el crédito contra la masa a favor de la contraparte del acto impugnado, como ha señalado la doctrina citada por el propio recurrente. Las acciones de reintegración han supuesto un incremento de la masa activa por importe de 73.515.860,61 euros, aumentando las expectativas de los acreedores.5 Tanto en la legislación anterior a la vigente Ley Concursal como en dicha Ley, la apertura del procedimiento concursal origina la formación de dos masas, activa y pasiva. La masa activa está integrada por el patrimonio destinado a la satisfacción de los acreedores, y su composición se contempla en el artículo 76.1 LC, quedando constituida por los bienes y derechos que se incluyen en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.

La masa pasiva se constituye por los créditos contra el deudor común que no tengan la consideración de créditos contra la masa - artículo 84.1 LC -.

Tradicionalmente la retribución de los órganos de la quiebra se efectuaba con cargo a la masa, entendiendo como tal la masa activa, es decir, el conjunto de

94


bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor, y lo mismo sucede en la Ley Concursal - artículo 34.1-. La retribución del depositario (art. 1.056 CCo de 1829) se componía de las dietas fijadas por el juez y de la comisión de un medio por ciento sobre las cantidades que hubiera recaudado y, en consecuencia, a partir de la actuación realizada en favor de la masa activa. Los síndicos eran retribuidos por medio de comisiones (art. 1.078 CCo. de 1829), en función de determinados porcentajes sobre las cobranzas, productos de las ventas de mercaderías y ventas y adjudicaciones de bienes inmuebles o pertenencias.

La retribución de los administradores concursales se determina mediante un arancel - artículo 34.2 LC - que atenderá a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos o a su previsible complejidad. Es de observar que en ningún momento la retribución se determina sobre la diferencia de activo y pasivo, ni se introduce ningún concepto de masa distinto de la masa activa o de la masa pasiva.

El preámbulo del RD 1860/2004 reitera que el arancel atiende a la cuantía del activo concursal y a la cuantía del pasivo. Añade importantes matizaciones al respecto: "El cálculo de la base de la retribución de los administradores concursales se realiza mediante la suma de dos cantidades distintas: en primer lugar, la que resulta de aplicar al valor de la masa activa los porcentajes decrecientes que se fijan en el arancel; y, en segundo lugar, la que resulta de aplicar al valor de la masa pasiva los también porcentajes decrecientes igualmente establecidos en dicho arancel. Pero, en el sistema concursal que se instaura, para ese cálculo, más importante que el número de acreedores o que la cuantía de los créditos reconocidos se considera que es el conjunto de bienes y derechos que integran la masa activa, en cuanto patrimonio afecto a la satisfacción de la colectividad crediticia" (énfasis añadido) El criterio expuesto es el que se aplica a la retribución complementaria.

En muchas ocasiones la Ley Concursal se refiere a la masa sin añadido alguno. El propio artículo 34, al determinar la retribución de los administradores concursales, señala en su apartado primero que éstos "tendrán derecho a retribución con cargo a la masa". En otros preceptos se utilizan indistintamente los términos "masa activa" y "masa", como en los artículos 47 y 154 LC. Las menciones a la masa se reiteran en los artículos 54 (deudas de la masa) 61, 62, 68, 70, 83, 87 y 155 (con cargo a la masa), sin ánimo de ser exhaustivos. En todos los supuestos en que se utiliza el término masa, la Ley se refiere a la masa activa, es decir, a los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor.

95


La mención, por tanto, al valor de la masa que se efectúa en el artículo 11 RD 1860/2004, se refiere a la masa activa, no a la diferencia entre masa activa y masa pasiva, como si se introdujese un tertium genus, una especie de masa neta.

Por otra parte el incremento neto de la masa activa no es sino la diferencia entre los bienes y derechos que se integran en el patrimonio del deudor a consecuencia de las acciones de reintegración y el crédito contra la masa (activa) que hubiera de satisfacerse de forma simultánea al tercero demandado (artículo 73.3 LC).

Hay que tener en cuenta además que las acciones de reintegración no tienen como consecuencia, en todo caso, que la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados deba satisfacerse con cargo a la masa, puesto que el acreedor de mala fe verá como su crédito se considerará crédito concursal subordinado.

Sin embargo, a pesar de ello, la retribución complementaria no se fija atendiendo al incremento de la masa pasiva, sino exclusivamente al resultado (incremento neto) que produzcan las acciones de reintegración en la masa activa. Esta especial atención a la masa activa es la que también se destaca en el preámbulo del RD 1860/2004, de manera que no cabe duda alguna del criterio establecido para la fijación de la retribución complementaria.

En consecuencia, el citado RD no contempla dicha retribución complementaria sino desde la perspectiva de la masa activa y la incidencia que para la misma han supuesto las acciones de reintegración. Por otra parte,6 el valor que se otorgue a los bienes o derechos que se integran en la masa activa no puede hacerse depender de una hipótesis, como es que los deudores puedan ser declarados en concurso, como pretende la apelante y, en cualquier caso, a los efectos de fijar la retribución complementaria, debe atenderse a la valoración que corresponda al momento de la reintegración.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO. Como tercero de los motivos en que se sustenta el recurso se alega que no existe variación patrimonial entre el informe provisional de la Administración Concursal y los textos definitivos a presentar como consecuencia de la anulación de compensaciones.

96


Señala al respecto la Administración concursal que en el inventario de bienes y derechos realizado por la Administración Concursal se incluían unos derechos de crédito a favor de la concursada frente a PLODER CONCESIONES (60.357.967, 61 euros) y GRUPO EMPRESARIAL PLODER (13.157.893 euros).

Como consecuencia de los incidentes sustanciados a consecuencia de la impugnación del inventario y la lista de acreedores, se ordenó la exclusión del inventario de dichos créditos y a resultas de las acciones de reintegración se incrementa la masa en la suma que sirve de base para fijar la retribución.

El motivo se desestima puesto que el derecho a la retribución complementaria se sustenta sobre dos presupuestos: el ejercicio de acciones de reintegración por la Administración Concursal y el incremento neto del valor de la masa, conforme establece el citado artículo 11 RD 1860/2004. Ambos presupuestos, como hemos tenido ocasión de comprobar, concurren en este caso.

● Información del B.O.E. del 31 de marzo de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (31/3/2012 - 8:09)- Declaración de Concursos Voluntarios.

ALBACETE: Proadygesa A-82697657 – ALMERÍA: Casas y Fincas del Sureste, S.L. B04569612 – BARCELONA: Fap Telecom, S.L. B-62024450 - Grup Tau-Icesa, Sociedad Limitada B63635650 - Tau Ingeniería y Construcciones Especiales, Sociedad Anónima A08616641 - Instal·lacions i Muntatges RST, Sociedad Limitada B61137501 - Juan Roca Arderiu - Géneros de Punto Comas, Sociedad Limitada B61652848 - Promociones Igusit, S.L. B63882088 – BILBAO: Rosner Precisión, Sociedad Limitada B48713325 - CÁCERES: Raquel Martín Munuera - CÁDIZ: Carpintería Tayma, S.L. - GIJÓN: Invernaderos Gijón, S.L. B-33779778 - HUESCA: Cesareo Buetas, S.L. B22149603 – JAÉN: Pedro Antonio Miguel Moreno y Carolina Latorre Cortes - LLEIDA: Lleida Models, S.L.U. B25436643 – MADRID: Asociacion De Mantenedores De Instalaciones De Calor Y Frio De Madrid G-80816093 - Gestión de Servicios de Algete, S.A.U. A-82589557 - AB Diseño y Moda 2008 S.L. B- 85384923 – Air Pack Express, S.A. A-83444224 - Grupo Iniciares, S.L., en liquidación B-81347650 – Esteso Ignífugos, Sociedad Limitada Unipersonal B85365377 – MÁLAGA: Spa Guadalpin, S.L. B.29.893.401 - Hormanitrans, S.L. B-92216688 – MURCIA: Transbasur, S.L. B-73174724 - Provicar, S.A. A-30627764 - Pedro Sánchez Martínez, S.L. B-30435812 - Envases Generales, S.A. A-30016497 – PALMA DE MALLORCA: Free Hair Raiguer 2009,

97











































S.L. B57631111 – PAMPLONA-IRUÑA: Industrias Metálicas de Calderería Areta, S.L. B31625601 – PONTEVEDRA: Construcciones y Transformaciones Navales, Sociedad Anónima - DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Asociación Guipuzcoana de Educadores de Hogares de Acogida a Menores Bide-Berri G20521142 - Patronato Eibarres de Beneficiencia Infantil G20068623 – SEVILLA: Duja Tenerife, S.L. B-38805834 – TOLEDO: Antonio del Salado e Hijos, S.L. B-45234515 – VALENCIA: Ceserintra, S.L.; Industrias Tra, S.L.; Promointra, S.L.; Ebanistería Dula, S.L.; Barnitzats Chovades, S.L. B-97403802, B-97403844, B-97403786, B-96682919 y B-96686191 – VALLADOLID: Friher, S.A. A47011564 – VIGO: Catro EB, Sociedad Limitada - VITORIA-GASTEIZ: Servicios Gráficos Luz, S.L. B01032796 - Gráficas Santamaría, Sociedad Anónima A01012293 - Arriaga Fotocomposición, S.L. B-01118074 - ZAMORA: Suministros Domínguez, S.L. B50/4901847 – ZARAGOZA: Industrias Plásticas del Pirineo, S.L. B-50101401 - Agroalimentaria Navarro Aragonesa, S.L. B-99180929 - Mantenimiento e Instalaciones Frigoríficas 2099, S.L. B-99232068 .


CÓRDOBA: Vitivinícola Nuestra Señora de los Remedios, Sociedad Cooperativa Andaluza F14017859 – MADRID: Estructuras Cubafer, S.L. - PALMA DE MALLORCA: Construcciones Menut Griso, S.L. ¿? B-07739923.


ALICANTE: Saura, S.L. - Ferri y Sanchís, S.L.U. - Seguridad Sart, S.L. - HUELVA: Gonzalo Macías Luque - LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Promociones Flamalu, S.L. B35840701 - César Riquer Antón y Eva Masiá Belmonte - MADRID: Diasa Energy, S.A. A-82088196 – MURCIA: Hortofrutícola Méndez, S.A. A-73086845 – PAMPLONA-IRUÑA: Viandas Grupo Hostelero, S.L. B71013155 - Modulares Z.V., S.L. B31575202 – PONTEVEDRA: Misoyca, Sociedad Limitada - SANTA CRUZ DE TENERIFE: Luz Govi, S.L. - Chago e Hijos, Sociedad Limitada - VITORIA-GASTEIZ: Maquinaria Auxiliar de Fundición, S.L. B-01445691 – ZARAGOZA: Gaza Aragón, S.L. B-50430974.


98
















































CÓRDOBA: Antonio Salvador Domínguez Hidalgo - GIRONA: Matadero Salida 13, Sociedad Anónima; Industrias Cárnicas Vilaro, Sociedad Anónima - LUGO: Esteban Quiroga Díaz, María del Pilar Quintela González - C-Dos Mil, S.A. - MURCIA: Cristalerías El Cid, S.L. B-09033266 - Enrique Carlos Márquez Martínez - SANTANDER: Sendalbo, S.L..


PONTEVEDRA: Litografía Espinosa, S.L. B-36612158 – TOLEDO: Cerámica San Javier, S.L..


ALICANTE: Construcciones Reivapal, S.L. B-53539060 – BADAJOZ: Automóviles Gómez, S.L. B-06060552 – BILBAO: Nor Air Instalaciones, Sociedad de Responsabilidad Limitada B48807572 – CIUDAD REAL: Ángela Gaspara Rodríguez Menor y José Luis Martín-Nieto Sánchez - LUGO: Ambulancias Lugo, S.L. B27114990 – MADRID: El Refugio de Cariateiz, S.L. - Caridad Durán Montilla - PAMPLONA-IRUÑA: Servicons Navarra, S.L. B31654759 - OURENSE: Sofonal Pontevedra, S.L. - PONTEVEDRA: Construcciones y Transformaciones Navales, Sociedad Anónima - Grafol, Sociedad Anónima A-36.659.902 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Ingesymen, S.L.L. B20786422 - Electricidad LSG Instalaciones, S.L. B-20583316 - Fontanería Camave, S.L. B20330577 - Grupo Cim-Sofinsa, S.L. y Tecnugen, S.L. - Cuatrocientos Cuatro Ingenieros, S. Coop. F20555421.


HUESCA: Serrablo y Oturia, S.L. - MURCIA: Promomillan, S.L. - Hermanos Díaz Almagro, S.L. B-73185704 - TERUEL: Electricidad A. Benedicto, Sociedad Limitada.


A CORUÑA: Excavaciones y Transportes Vieites, S.L. B-15759541 - ALCORCÓN: Avanzit Telecom, S.L. - VALENCIA: Alexandría International, S.L. Unipersonal, en liquidación - VALLADOLID: Mecanizados Torres y Muñoz, S.L. B47448261.

99















































● Sociedades. TRIBUNAL SUPREMO. Responsabilidad de los administradores por no convocar la Junta de la sociedad para acordar su disolución o el concurso de acreedores en el plazo de dos meses después del acaecimiento de la causa legal de disolución. (30/3/2012 - 7:00)

13. Sentencia T.S. de 13 de marzo de 2012. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

CUARTO.- El motivo segundo y último del recurso se funda en infracción del art. 262.5 LSA de 1989, en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Concursal de 2003, dada la remisión contenida en el art. 69.1 LSRL de 1995.

Según su desarrollo argumental, el art. 260.5 LSA, equivalente al art. 105.5 LSRL, establece de forma objetiva la responsabilidad de los administradores que incumplan su obligación de convocar junta general o instar la disolución judicial, y la jurisprudencia ha recalcado esa objetividad, ajena a la necesidad de reproche culpabilístico al administrador. Por eso, siendo un hecho incontrovertido que en 2001 la sociedad codemandada presentó pérdidas por importe de 522.398'34 euros y en el año 2002 por importe de 1.093.014'36 euros, cuando su capital social tan solo era de 90.300 euros, ya solo con los datos de 2001 se cumpliría el supuesto contemplado en el ordinal 4º del art. 260.1 LSA, sin que las supuestas aportaciones económicas del administrador un año después o el retraso con que, según la sentencia impugnada, cumplió sus obligaciones, pueda exonerarle de responsabilidad. Por último, a los razonamientos de la sentencia impugnada opone la parte recurrente los siguientes argumentos: a) El administrador demandado firmó el contrato de obra siendo ya conocedor de la situación caótica de la empresa; b) trató de engañar a la actora- recurrente proponiéndole la rescisión del contrato y que buscara otro contratista; c) cuando la sociedad codemandada abandonó la obra, la hoy recurrente se negó a pagar las últimas certificaciones, cursando a su banco las órdenes correspondientes, pero entonces el administrador codemandado pagó las letras a su propia sociedad para, así, constituirse en endosatario y reclamarle el pago a la hoy recurrente en juicio cambiario, evitando la oposición que esta

100


habría podido plantear si la demandante hubiera sido la propia sociedad y no su administrador.

A este planteamiento responde el codemandado-recurrido en su escrito de oposición alegando, en esencia, lo siguiente: a) El 28 de febrero de 2002 se cerró el balance del año 2001 con unas pérdidas de 522.398'34 euros y unos " fondos propios negativos " de 347.410'97 euros; b) para paliar esta situación el hoy recurrido hizo, el 30 de abril de 2002, una aportación de 468.080'97 euros a la sociedad; c) en 2003 se cerró el balance de 2002 con unas pérdidas de 1.093.014'36 euros y ante tal situación el hoy recurrido presentó solicitud de quiebra voluntaria para así disolver la sociedad, solicitud admitida a trámite a finales de marzo de 2003 si bien la declaración de quiebra voluntaria se dejó sin efecto por auto de 30 de septiembre de 2004 sin que para el hoy recurrido se derivara responsabilidad alguna; d) el supuesto previsto en el art. 260.1-4º LSA solo se dio a partir del 28 de febrero de 2003, y en ese momento se presentó la solicitud voluntaria de quiebra; e) el 20 de abril de 2002 "el Patrimonio Neto era de 468.080'97 euros, por las aportaciones realizadas por mi mandante, y el patrimonio Neto negativo del año 2001 eran 347.410'97 euros, es decir, la sociedad tenía un patrimonio positivo de 120.670 euros, y el capital social era de 90.300 euros".

Pues bien, vistas las respectivas posiciones de las partes y los hechos que se declaran probados, integrados en lo necesario mediante datos que constan en documentos no discutidos por las partes, el motivo ha de ser estimado por las siguientes razones:

1ª) El procedimiento en el que se declaró a la sociedad codemandada Planificación en estado legal de quiebra voluntaria no se archivó porque no fuera procedente exigir responsabilidad alguna a su administrador, el codemandado hoy recurrido, sino por el desinterés de los acreedores, que en opinión del juez haría " inviable el desarrollo de la pieza quinta de la quiebra, al tener que basarse el informe del Ministerio Fiscal en el correspondiente y previo de los síndicos " (auto de 30 de septiembre de 2004, folios 407 a 410 de los actuaciones de primera instancia).

2ª) Aunque la sentencia impugnada da por probado que el hoy recurrido hizo diversas aportaciones para tratar de evitar la quiebra, en ningún caso tiene también por probado que su importe alcanzara el alegado por aquel en su escrito de oposición al recurso de casación. Es más, la cifra de 468.080'67 euros

101


que ahora se aduce como aportada a la sociedad el 30 de abril de 2002 no concuerda en absoluto con la cantidad total de 385.978'35 euros en que se cifran todas las aportaciones de los socios durante los años 2001 y 2002, " a través de bienes privados de los mismos ", en la nota 3 (" Presentación de la situación de la empresa ") de la memoria evolutiva de los ejercicios 1998-2003 presentada con la solicitud de declaración de quiebra voluntaria (folio 194 de las actuaciones de primera instancia).

3ª) La propia nota es bien expresiva al indicar que la cantidad recogida en la cuenta "Fondos propios" venía siendo negativa desde el ejercicio 2001, " ejercicio en el que, como podremos ver más adelante se produce la caída principal en la evolución de la empresa " (folio 193 de las actuaciones de primera instancia).

4ª) No puede compartirse, por tanto, el juicio de valor del tribunal sentenciador que exonera de responsabilidad al hoy recurrido porque, " quizás con cierto retraso ", cumplió sus deberes legales presentando la solicitud de quiebra voluntaria, ya que si hubo retraso hubo incumplimiento y, lo que es más importante, el retraso no fue leve sino relevante y totalmente perjudicial para la demandante, ya que el contrato litigioso se celebró el 29 de julio de 2002 y solo cinco meses después Planificación ya le estaba proponiendo a la demandante rescindir el contrato de mutuo acuerdo, siendo en 2002 cuando se produjo " la mayor caída" de la empresa y sumando 1.676.239'52 euros las pérdidas de los ejercicios anteriores a 2003 (nota ya referida, folio 194 de las actuaciones de primera instancia) pese a todo lo cual la solicitud de declaración de la sociedad en estado legal de quiebra voluntaria no se presentó hasta el 18 de abril de 2003 (folio 172 de las actuaciones de primera instancia).

5ª) Tampoco puede compartirse la eficacia exculpatoria que la sentencia impugnada parece atribuir al auto de archivo del procedimiento de quiebra, pues si no se declaró responsabilidad alguna del administrador no fue porque este hubiera actuado correctamente sino, como se ha expuesto ya en la razón 1ª), por el desinterés de los acreedores; ni menos aún el razonamiento de que el pago de las letras de cambio devueltas por la hoy recurrente demostraba el interés de su administrador por cumplir, ya que el resultado final fue que este promoviese juicio cambiario contra Sope en su propio nombre y no en representación de la sociedad, es decir en provecho propio y a costa precisamente de su acreedora, la aquí demandante-recurrente.

102


6ª) En suma, la sentencia impugnada infringe las normas citadas en el motivo y la jurisprudencia, igualmente citada, que las interpreta, pues solo muy excepcionalmente se ha admitido que pese a concurrir los requisitos objetivos de la responsabilidad de los administradores queden estos exonerados en virtud de su buena fe para con el acreedor social demandante, buena fe que no cabe apreciar en absoluto en este caso. Y si bien es cierto que la jurisprudencia admite también la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores cuando estos adopten medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social o para reflotar las empresas, aunque resulten infructuosas (SSTS 19-5-11, 4-2-09 y 20-7-01), no lo es menos que, de dar dichas medidas resultado negativo, se exige al administrador la demostración de una acción significativa para evitar el daño (SSTS 1-6-09, 20-11-08 y 28-4-06), acción que en el presente caso no resulta de los hechos probados pese al juicio que estos le merecen al tribunal sentenciador.


LEÓN: Clodiner Barrero González, María de los Ángeles González Díez - PALMA DE MALLORCA: Gracies por Venir, S.L.U.; Francisca Sintes Capo B-57466856.


LEÓN: Excavaciones Jefran, S.L. B-24273732.


ZARAGOZA: Tabiques Prefabricados Aragón, S.L. B-50487362.

● Información del B.O.E. del 29 de marzo de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (29/3/2012 - 8:47)- Declaración de Concursos Voluntarios.A CORUÑA: Alumanan Galicia, S.L.U. B70293055 - Sanesteban Castro, S.L. B-15362999 – BARCELONA: Fred Cornella, Sociedad Limitada B61003349 - Fleca Tudela, S.L. B-62692009 - Concurso Voluntario 127/2012 4 A-58626558 -

103














Linsman Gambero Guzman, S.L. B 63420202 - Servei D Prevencio Gaudi, S.L. B61460465 - Comercial Cal Pelegri, S.A. A58091729 - M-Pover Transformados Plásticos, S.L. B62249081 - Construcciones Defells 2008, S.L. B-62463997 - Vallalta Inversiones, S.L. B-63.885.966 – BILBAO: Laster Grafika, Sociedad Limitada B95353439 – CÁDIZ: Juan José Sierra Bugatto - Playa Calarena Grupo Inmobiliario B-11591187 – CASTELLÓN DE LA PLANA: Cénit Cerámicas, S.A. A12087623 – CIUDAD REAL: Reto Lucás Martín, S.A. A13400510 – CUENCA: López y Silvestre Prefabricados del Hormigón, S.L. B13395256 – GIJÓN: Manuel Antonio Alonso Fernández - GRANADA: Promociones Lidamo 2004, S.L. B-18686394 – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Rafevaseroli, S.L.; Dolmen Canarias, S.A. B35317874 y A35201292 - Servicio Insular de Abastecimiento de Leche S.A. A-35148550 – LOGROÑO: Transportes Haro Rioja, S.L.U. B-26386102 – MADRID: Viajes Pleamar, S.A. A-81255374 – Casbar Tecnologia Industrial, S.L. B-28126019 - Laredo Obras y Excavaciones, S.L. B-45709516 - Casbar Desarrollo Industrial, S.L. B-81055030 - Atención Social y Estancias Residenciales, S.A. A-83328682 - Rumanova, S.A. A-78261450 – PALMA DE MALLORCA: Klima Hotels Tecnología, S.L. B57392409 – PAMPLONA-IRUÑA: Cogesar, S.L. B31377492 – PONTEVEDRA: Inmebo Lalín, S.L. B-36313427 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Osintxu Mecanizados, S.L. B20432191 – SANTANDER: José Bejerano Diego, Ángela Doblas Pires – SEVILLA: Construcciones Azagra, S.A. A-41016262 - SORIA: Climatewell Ibérica, S.A.U. A42184184 – VALENCIA: Fernando Gil Martínez – ZARAGOZA: Javier Vicente Gutiérrez Barrachina, María Pilar Coll Alaya - Útiles Reciclados Maquinaria, S.A. A-50755255.

- Declaración de Concursos Necesarios.HUESCA: Panificadoras Unidas, S.L., en liquidación B-97103576 – PALMA DE MALLORCA: Gabriel Mestre Far - Guillermo Llofriu Cañellas.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. ALICANTE: García Hostelería y Gastronomía, S.L. - CÁCERES: Pulimentos Pacheco, S.L. - CUENCA: Fundiciones del Júcar, S.L. B16240962 – GIJÓN: Cascotrans S, Sociedad Limitada B-33646498 - Teletemas, Sociedad Limitada B-80646664 – MADRID: Sommos Concept, S.A. B-83216838 - Publicep Libros Digitales, S.L. - MURCIA: María Paz Albaladejo Rivillas – ZARAGOZA: Residencial Urbezo, S.L. B99003584 - Codosbe, S.L. B50157890.

104



























































- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. HUESCA: Los Alastruey, S.A. - Pintores Industriales Paidoba, S.L. - Entanban Biocombustibles del Pirineo, S.A. - LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Arbelo López, S.L. B-35.811.629 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Kizkitza Lasa Briones y José Miguel Muguruza Eizagirre – TOLEDO: Ferguil, S.A.

- Aprobación de Propuestas de Convenio. CUENCA: Semillas Manchuela, S.L.U. B16172694 – MÁLAGA: Magruser, S.L.; H. Tobelem Morales, S.L.; Grúas Tobelem, S.L.

- Apertura de Fases de Liquidación. ALBACETE: Navarro Desarrollos Inmobiliarios, Sociedad Limitada - ALICANTE: Medicombus, S.L. - Labor Urbana, S.L. B-53699369 - BADAJOZ: Prointisa, S.A. - BARCELONA: Temps Lloret, S.L. - Gasmetal 2000, Sociedad Anónima A61978839 – BILBAO: Mecanizaciones Mizar, S.A. A48206064 - Cartel Ingenio y Fotografía, Sociedad Limitada B48430508 - Concrete 2000, Sociedad Limitada; Pavimentos Inkara, Sociedad Limitada B48261499, y B48080618 - CÁCERES: Urbinesa, S.L. - HUESCA: José Manuel Lasierra Arceiz y Montserrat Guijarro Tirado - PAMPLONA-IRUÑA: Bercazábal, S.L. B31152879 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Naider Consultores, S.L.; Naider Promociones y Desarrollo, S.L. B20581628 y 207000456 - Caprese, Sociedad Cooperativa F20058228 - Excavaciones Jon Unanue, S.L. B20974879 – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Itahisa Inversiones, Sociedad Limitada – SEVILLA: M.V. Promoven, S.L. – VALENCIA: Asumar, S.A., Isabel Asunción Hernández y José María Asunción Hernández – ZARAGOZA: Caravanas Moncayo, S.A. A-50013234 - Domingo Perez El Rano, S.L.U. B99138869.

- Puesta de Manifiesto o Aprobación de Planes de Liquidación. HUESCA: Electricidad Buetas, S.L. B-22232144.

- Conclusión y Archivo de Concursos. A CORUÑA: Alumanan Galicia, S.L.U. B70293055 – ALBACETE: Grúas Gabino, S.A. - ALICANTE: Totgama 2001, S.A. A-53582649 – BARCELONA: Noulux Comunicación, Sociedad Limitada B64810815 – MADRID: Talleres Moreno Boizsa, S.A. - PALMA DE MALLORCA: Guillermo Llofriu Cañellas -

105

















































PONTEVEDRA: Viajes Vincit, S.L. B-36860914 – TARRAGONA: Ramón Mercadé Riambau.

- Otras Resoluciones. MADRID: Vegaski, S.A. - Concurso Voluntario Abreviado número 566/2010 - Wadislao Arias Santo.

- Corrección de Errores. BARCELONA: Edificaciones Crielsa, S.L.


A CORUÑA: Electricidad Sanpor, S.A. A-15081979 – ALICANTE: Roy Mármoles, Sociedad Limitada B-53144804 – BARCELONA: Costa Automoció, S.L. - Projectual, S.L. B-60-702792 - Comercial Mares, S.A. A-61242178 - Saferplast, S.L. B58465089 – CÁDIZ: Kugelsur, Sociedad Limitada B-11709029 – LLEIDA: Construcciones y Contratas Novex, S.L. B25366352 – LUGO: Promociones Urbanas Alicerce, S.L. B27246214 - Agrícola del Miño, S.L. B27157106 – MADRID: Gabino Santiago Brito García - MÁLAGA: Luis Fernández Gutiérrez - MURCIA: Puntalia Murcia, S.L. B-73210171 - Motor Rubio Barceló, S.L. B-30569305 - Vivial. S. Coop. F-73432924 - Mónica Mayor Clemente - DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Excavaciones Jon Unanue, S.L. B20974879 - Fontanería Camave, S.L. B20330577 – SEVILLA: Tienda Santa Cruz, S.L. B41719683 - SORIA: Francisco José Herrero Rioja - José Manuel Herrero Herrero - Máximo Herrero de Vicente - Teodoro Rubio Sánchez - TOLEDO: María del Carmen Muñoz García - VALENCIA: Luis Manuel González Rodríguez - Basa Peapa, S.L. B-97637037 – VIGO: Profaro Terrenos, S.L. B-47503370 – ZARAGOZA: Pascor, S.A. A-50002294.


LOGROÑO: Estructuras y Calderería del Norte, S.L. (Ecnosa) - LUGO: Sociedad Cooperativa Galega Oreta Xida F27326669 – MADRID: H2 Puente Largo, S.A. - Técnica Europea de Proyectos y Obras, S.L. B-80936396 - Ece Ecoclima

106



















































Instalaciones, S.L. B81273229 - Asfaltécnica Tecnología De Firmes, S.A. A-81441016 – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Construcciones Adrián y Pedro, S.L. - SANTANDER: Tecumak Cantabria, S.L..


ALICANTE: Francisco Castell Fabregues, Lucía Cano Rodríguez - LUGO: Julio Díaz Rodríguez - MADRID: Imasatec, S.A. A-28808723 - Javier Vega Mañas.


MADRID: Himajer Dosmildoce, S.L. - MÁLAGA: Mondat Baker, S.L. B92440101 - SALAMANCA: Majefrisa, S.A. A-82156142.

- Declaración de Cumplimientos de Convenio.

PONTEVEDRA: Pesquera Carbal, S.L..


GIRONA: Albert Pujol Sitjà - HUESCA: Ramón Larruy Bafaluy, María Pilar Azor Puyuelo - LUGO: Electricidade Fersu, S.L. B36617520 - Alquiouro, S.L. B27235381 – MADRID: Jazmín XXIII, S.L. - DMP Digital Media Media Comunications, S.L. B-84064997 – MURCIA: Almacenes Levante, S.L. - Bernardino García Belmonte y María Teresa Campillo Coll - OVIEDO: Asturiana de Calderería y Montajes, S.L. - PAMPLONA-IRUÑA: Activery Biotech, S.L. B63270433 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Muguruza Etxegintza, S.A. - VALENCIA: Envases Elimar, S.L. - VITORIA-GASTEIZ: Maderas Milla, S.A. A01019264.


MURCIA: Yolanda Hernández Vera - Encarnación Valera Gómez.


MURCIA: Antonio Costa Romero - DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Los Golfistas, S.L..

107




































- Corrección de Errores.

ALBACETE: Confecciones Unidas, S.L. - MADRID: Chaplan, S.A. A-78597770.

● Libros: Formularios Concursales. 4ª Edición. (28/3/2012 - 6:23)

14. Eduardo Aznar Giner, Santos Mondéjar Ambos, Raúl Monsalve Mora. 2012. Tirant Lo Blanch. Librería Jurídica Tirant Lo Blanch.

● Libros: El concurso de acreedores. (28/3/2012 - 6:23)

15. Juana Pulgar Ezquerra. 2012. La Ley. Librería Jurídica Tirant Lo Blanch.

● Libros: Formularios concursales. 2ª edición. (28/3/2012 - 6:23)

16. Varios autores. 2012. La Ley. Librería Jurídica Tirant Lo Blanch.

● Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión de una compensación de facturas entre la concursada y un tercero. Efectos: la rescisión no puede provocar como efecto la restitución de nada, sino tan sólo la resurgimiento del crédito en ellas expresado. (28/3/2012 - 6:08)

17. Sentencia A.P. Zaragoza (s. 5ª) de 2 de marzo de 2012. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 2 de marzo de 2012 (D. JAVIER SEOANE PRADO).

108

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=9788490200001&titulo=Formularios%20concursales%202%C2%AA%20edici%C3%B3n&patron=0101&level=2

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=9788490200001&titulo=Formularios%20concursales%202%C2%AA%20edici%C3%B3n&patron=0101&level=2

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=9788481264418&titulo=El%20concurso%20de%20acreedores&patron=0101&level=2

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=9788481264418&titulo=El%20concurso%20de%20acreedores&patron=0101&level=2

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=9788490048122&titulo=Formularios%20Concursales%204%C2%AA%20Edici%C3%B3n&patron=0101&level=2

http://www.tirant.com/derecho/detalle?articulo=9788490048122&titulo=Formularios%20Concursales%204%C2%AA%20Edici%C3%B3n&patron=0101&level=2




PRIMERO.- La acreedora PROMOCIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL (PRODEAL) recurre la sentencia que decretó la rescisión de la factura de abono nº 1/2009, de 10 de octubre, e importe de 63.800 € expedida a su favor por la concursada EUROGESTIÓN SOCIAL SL, por la que se anulan las facturas en su contra nº 27/2006, de 10 de octubre, por importe de 20.880 €; 28/2006; de 2 de noviembre, por importe de 17.400 €; y 29/2006, de 15 de diciembre, por importe de 25.520 €, y que, como consecuencia de tal rescisión, le condenó a restituir a la masa activa la suma de 63.800 € más sus intereses, todo ello sin hacer condena en costas por apreciar la concurrencia de dudas.

En fundamento de su decisión, la juzgadora de primer grado cita los arts. 71 LC y 73 LC, y razona que la factura cuestionada fue expedida a favor de una de la acreedoras escasamente cuatro meses antes de la declaración del concurso, lo que tuvo lugar el día 19-2-2010, y que tal factura determina un perjuicio para la masa activa en cuanto supone una reducción de la misma, y no supone en absoluto una operación que se encuentre dentro de la actividad normal de la concursada, cuyo objeto social es la ejecución e construcciones y obra y las inversiones inmobiliarias.

El recurso se fundamenta en tres motivos. El primero sostiene incongruencia, a cuyo efecto dice que la sentencia omitió todo pronunciamiento sobre la compensación de créditos que alegó en su contestación a la demanda incidental; el segundo afirma que no se dan los requisitos para la estimación de la rescisión interesada, en tanto que no existen un perjuicio patrimonial para la masa; y el tercero que la sentencia contiene un pronunciamiento que excede de los efectos de la acción rescisoria ejercitada, pues ésta sólo puede producir como efecto la anulación de la factura de abono, pero no la condena a restituir cantidad alguna, pues ningún pago fuer realizado, ni por consecuencia de las factura anuladas ni por consecuencia de la factura de abono que las anula.

SEGUNDO.- En lo que toca al primero de los alegatos, es cierto que la juzgadora de primer grado nada arguye sobre la compensación alegada, pero ello no tiene otra consecuencia que el examen de tal cuestión por esta Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 465 LEC.

Pues bien, sostiene la recurrente que tiene reconocido en el concurso un crédito subordinado por 310.839'65 € y un total de créditos de 312.705'31 €, con los que se habría de compensar la suma de 63.800 € que le son exigidos como consecuencia de la rescisión del factura de abono.

109


El razonamiento no puede ser acogido, pues como con acierto señala la administración concursal en su oposición al recurso, el art. 58 LC prohíbe toda compensación una vez declarado el concurso, a salvo aquellos supuestos en que se dieran los presupuestos exigidos en los arts. 1195 CC y ss antes de su declaración, y es claro que la obligación de pago de la suma de 63.800 € surge por consecuencia de la estimación de la acción de rescisión de la factura de abono en cuestión, ejercitada una vez en trámite el concurso, por lo que difícilmente podrían concurrir respecto a ella los presupuestos necesarios para su compensación con los créditos que la recurrente tuviera reconocidos en el concurso.

TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación se dirige a la rescisión acordada, a cuyo efecto se afirma que la emisión de la factura de abono no determina perjuicio para la masa como exige el art. 71 LC, puesto que a aplicarse automáticamente la compensación ya examinada no se reduce la masa activa sino la pasiva, ya que la única consecuencia de tal rescisión sería la reducción del crédito reconocido a la recurrente de los 312.705'31 € que figuran en el informe de la administración concursal a 258.905'31 €.

El motivo parte de que la rescisión de la factura de 2009 produce como consecuencia la compensación de créditos que se rechazamos al examinar el motivo anterior del que es deudor el que se examina, por lo que ha de ser igualmente rechazado.

CUARTO.- Finalmente, el tercero de los motivos sostiene que la sentencia excede los efectos que para la rescisión de la factura de abono se derivan del art 73 LC, pues no han de alcanzar a la condena a restituir el importe de la factura anulada.

Conforme al art. 73 LC dispone en su apartado primero que la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses y lo que sostiene la recurrente es que la rescisión de la factura de abono no comporta la restitución de nada en tanto que ninguna prestación fue realizada a consecuencia de tal factura de abono.

Para decidir tal cuestión es preciso destacar que tanto la juzgadora de primer grado como la administración concursal niegan que la demanda incidental de rescisión deducida por ésta contuviera acumulación de acción de reclamación de

110


cantidad contra la incidentalmente demandada, y que la condena a la restitución es un efecto de la rescisión de la factura de abono, y no consecuencia de la reclamación de las facturas que recuperaron validez.

El motivo ha de ser acogido. Como se razona en él, la factura de abono no determinó la realización de prestación alguna, ni por la concursa ni por la demandada, sino tan sólo la anulación de las facturas anteriores que se encontraban impagadas, por lo que su rescisión no puede provocar como efecto la restitución de nada, sino tan sólo la resurgimiento del crédito en ellas expresado, que ciertamente puede ser reclamado.

● Concursal. Art. 84 LC. Créditos contra la masa. Honorarios de Letrado y derechos de Procurador por su trabajo durante la fase común del concurso. Cuantificación. Legitimación de una sociedad no profesional constituida por varios abogados para recibir los honorarios. (28/3/2012 - 5:40)

18. Sentencia A.P. Zaragoza (s. 5ª) de 23 de febrero de 2012. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 23 de febrero de 2012 (D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER).

PlRIMERO.- Se acumulan en este incidente las pretensiones reclamatorias de los honorarios y derechos de los abogados y procuradora que prepararon e instaron la declaración de concurso voluntario de la sociedad concursada. Solicitan los primeros para la sociedad gestora de su bufete ("AAA & PPP abogados asociados S.L.") el reconocimiento de 263.200 Euros, como crédito contra la masa; y la segunda la de 42.436,74 € con la misma calificación. Todo ello en base al art. 84-2-2º Ley Concursal.

La Administración Concursal (A.C.) se limitó a remitirse a lo que se justificara dentro del incidente concursal. Mientras que la representación de la sociedad concursada en cuanto al fondo de las peticiones considera: 1) que las pretensiones de la procuradora son absolutamente desproporcionadas y -en todo caso- las controversias con ella habrían de resolverse en sede del Colegio de Procuradores. Y 2) en cuanto a los letrados, carece de legitimación la sociedad que gerencia su despacho; el acuerdo de arrendamiento de servicios que firmaron es totalmente leonino; y - en todo caso- serían acreedores, como

111


máximo, del 25% del total a que tuvieran derecho los administradores concursales.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia se ampara como patrón en las retribuciones de la A.C. y considera plenamente justificados los derechos y suplidos de la procuradora y limita los honorarios de los abogados a lo reconocido a dichos administradores. Es decir, 87.893,69 € más el IVA correspondiente.

TERCERO.- Recurre la concursada. En primer lugar, porque la acumulación de las pretensiones de abogados y procuradora no responde a ningún criterio recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, provocando indefensión a la recurrente. En segundo lugar, insiste en la falta de legitimación de la sociedad mercantil que regenta el despacho de abogados, ya que no ostenta la condición de sociedad profesional.

En cuanto al fondo: la Procuradora sólo estuvo 8 meses, no toda la fase común. Además cometió errores en su trabajo (no publicó determinados Edictos, olvidó anotaciones registrales, etc.). Habría que aplicarle los principios del R.D. ley 5/10, moderando sus derechos como propone dicha norma, lo que daría -según cálculos de la apelante- 495,33 € o, en todo caso, 1.485,99 Euros. En ningún caso se le podrían aplicar automáticamente los mismos criterios que a la A.C. Pero sí utilizar el art 34 L.C. para moderar sus derechos económicos. Pues -además- si sumamos lo que debería de cobrar la procuradora que actuó después de la demandante, superarían lo señalado para la A.C.

Respecto a los letrados, su trabajo fue deficiente. No participaron en toda la fase común, por lo que no se pueden equiparar sus honorarios con los que la A.C. percibió por toda la citada fase común. Si cobraran todo eso y lo sumáramos a lo que han de percibir los profesionales que los sustituyeron, superarían los emolumentos de la A.C. Y, en todo caso, habría que aplicar la misma moderación propuesta para la procuradora, utilizando el Art 34 L.C.

CUARTO. En cuanto a la acumulación de incidentes concursales, según la D.F. 5ª L.C. serían de aplicación los criterios de la LE. Civil. De la lectura de los arts 74 y sgs LEC no se desprende que la acumulación seguida en este incidente concursal contraríe los principios que rigen dicha institución. De hecho se plantean por la parte demandada, ahora apelante, una serie de objeciones que son comunes a la procuradora y a los abogados, por lo que el tratamiento

112


conjunto de ambas pretensiones resulta incluso conveniente según el espíritu que emana del art. 76 -1-2º LEC.

Aunque pudiéramos estar ante una acumulación de "facto", no consta protesta de la concursada en el acto de la vista del incidente. Pero, en todo caso, la posible violación de una norma procedimental no le ha originando indefensión alguna, por lo que no estaríamos ante una nulidad de actuaciones, según se desprende de los Arts 238 a 240 L.O.P.J -. Además la acumulación de incidentes está latente en el art 193-3 L.C. y ha sido admitida por la jurisprudencia, tratándose de materias homogéneas (S.A.P. Valencia, secc 9ª de 27 - abril- 2009) y no incompatibles (S.A.P. Barcelona, secc 15, de 18 -octubre- 2006). En la misma línea, S.A.P. Zaragoza, secc 5ª, de 20 -julio- 2011.

QUINTO.- Por lo que respecta a la falta de legitimación de la Sociedad "AAA y PPP Abogados Asociados S.L." es preciso tener en cuenta que la ley 2/07 de 15 de marzo de sociedades profesionales establece un régimen específico para todas aquellas sociedades que quisieran dedicarse al ejercicio de una profesión. Crea un nuevo régimen jurídico de naturaleza obligatoria como se deduce tanto de su exposición de motivos como de su art. primero. Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional "deberán" constituirse como sociedades profesionales. Si no, obviamente, no podrán ser considerados como tales.

En el caso que nos ocupa la sociedad a favor de la cual se pretenden ingresar los honorarios derivados de la actuación de asesoría y dirección jurídica en el presente concurso no ostenta la condición de "profesional". Por lo que no puede directamente cobrar honorarios profesionales, que es lo que en este incidente se está dilucidando. De hecho, lo que se pretende con la citada ley es la consideración como "profesional", incluída la colegiación pertinente, de un ente jurídico y no físico (art. 8 L.S.P.).

En su consecuencia alguien ajeno al ejercicio reglamentario de la abogacía no puede exigir honorarios pertenecientes al ejercicio de una profesión que no puede practicar.

Es cierto que la jurisprudencia ha mostrado cierta flexibilidad al respecto. Sobre todo teniendo en cuenta la inercia que provenía de épocas anteriores a la aprobación de la L.S.P. Cuando los abogados se unían, sin más, en una forma asociativa para ejercer la abogacía. O cuando en sede de tasación de costas se

113


concedían honorarios del letrado a favor de la sociedad de abogados en que el director jurídico de la parte se hallaba incardinado (SS. T.S. 25-4-1994, S.A.P. de Madrid, secc. 12, 14-4- 2010 y de Guipúzcoa, secc. 3ª, de 28-10-2009).

Aunque la cuestión puede resultar discutible, esta sección en su sentencia de 7 -julio- 2008 (nº 403) se muestra favorable a una interpretación flexible de la titularidad del derecho a los honorarios, siempre que no sea perjudicial a la parte que deba de abonarlos y que exista título para esa cesión del crédito. En este caso, el contrato de arrendamiento de servicios en su cláusula 5ª -f) permite aceptar esa cesión del crédito de los profesionales a la Sociedad que con ellos demanda. Por lo que procede mantener la sentencia en este punto concreto.

SEXTO.- Con esto entramos ya en el fondo de la cuestión litigiosa. Para centrarla partiremos de una serie de premisas.

En primer lugar, el incidente habrá de resolverse "justa allegata et probata", es decir con los elementos fácticos y de prueba obrantes en el mismo.

En segundo lugar, hay que entender que estamos ante créditos contra la masa (art. 84-2-º L.C.), pues nada se dice en contra de esta calificación, ni nada hay que revele otra diferente. (S.A.P. Zaragoza, secc 5ª, de 9-marzo-2011).

En tercer lugar, tanto los derechos de la procuradora como los honorarios de los letrados no pueden considerarse en un concurso de acreedores como una mera relación inter partes, pues afectan de manera muy importante a terceros, que son los acreedores del concurso. Por lo tanto: a) Especial relevancia del pasivo del concurso; b) Los pactos anteriores al concurso tienen un valor relativo, pues afectan a terceros, con lo que se relativiza el alcance del art. 1255 C.Civil (S.A.P. Córdoba secc.3ª, 22-marzo-2011, S.A.P. Madrid, secc. 28, de 12 de Marzo de 2010 y S.A.P. Alicante, secc 8ª, de 3 de junio de 2008); c) No es suficiente con que los derechos y honorarios cumplan con los respectivos aranceles y normas colegiales; han de conciliarse con el fin último del concurso que no es otro que procurar la mayor satisfacción de los acreedores, lo que debe de prevalecer sobre los intereses particulares de quienes de una u otra forma intervengan en el concurso (SAP Pontevedra, secc 1ª, de 8 de julio de 2001); d) Por ello se admite una moderación equitativa (art. 3 C.C.) en evitación de un grave quebranto para las posibilidades de cobro de los acreedores (SAP Pontevedra, secc 1ª, de 12 de Julio de 2011 y Madrid, secc.28 de 16 de julio de 2010); e) Lo que se traduce en ocasiones en el límite cuantitativo que constituyen los

114


derechos económicos de los administradores concursales (S.A.P. Córdoba, secc. 3ª, de 22 de marzo de 2011 y S.A.P. Madrid, secc. 28, de 16 de Julio de 2010);4 f) Y, por fin, la "proporcionalidad" como límite y adecuación de la retribución profesional: A.T.S. (Sala 3ª) de 19 de Julio de 2011.

SEPTIMO.- Teniendo en cuenta estos principios, analizaremos en primer lugar los derechos de la procuradora. Como recuerdan las SS.A.P. Madrid, secc. 28, de 15 de Marzo de 2010 y 16 de Julio de 2010, la moderación de los derechos de dichos profesionales no sólo se ampara en el art. 3 C.Civil, sino en la propia evolución legislativa plasmada en el R.D. ley 5/10, de 31 de Marzo, cuya exposición de motivos en lo atinente a la D.A. única, que matiza el Arancel de derechos de los procuradores, se refiere a que "su remuneración debe ajustarse a los servicios realmente desempeñados", evitándose la desigualdad y falta de equidad con las limitaciones que ya soportan otros operadores jurídicos.

En nuestro caso, los derechos de Dña. BBB se acomodan a la normativa arancelaria (R.D. 1373/03 y R.D. 1/06, de 13 de enero). Así lo informa el Colegio correspondiente.

Ahora bien, aplicando los principios moderadores expuestos, es preciso poner en relación los derechos derivados del citado Arancel con lo que le correspondería en atención a los derechos de los administradores concursales, cuyo máximo puede considerarse como un límite no superable, salvo probanza de trabajo especialmente gravoso o dificultoso.

Así, la D.A. única del R.D. ley 5/10, de 31 de marzo establece como base para regular los derechos de los procuradores en procesos concursales, el 60% del pasivo. Es decir, (60% de 36.497.983,90 €) 21.898.790,34 €.

Según los aranceles aplicables a la A.C. para esa cantidad de pasivo, los derechos ascenderían a 11.500 € + 5.949,40 € (11.898.790,34 x 0,050%)= 17.449,4 €. Si tenemos en cuenta que hemos de comparar con los emolumentos de la A.C. y que éstos se refieren a la fase común y que ese mismo criterio se ha aplicado a los abogados, como se infiere del dictamen del Colegio de Abogados (pág. 7 del mismo), habría que aplicar sobre esa cuantía el 50% (art. 20 R.D. 1/06).

Y, además, el 30% correspondiente a la participación en las secciones 2ª y 3ª y 4ª del concurso. Es decir, el 80% de 17.449,4 euros. O sea, 13.959,52 euros.

115


Pero, como no ha participado en todo el desarrollo de dichas secciones y a falta de datos más exactos, de esa cuantía procede concederle el 80%. Es decir, 11.167,62 euros.

Ahora bien, como este mismo criterio habrá que seguirse respecto al profesional o profesionales directores jurídicos de la concursada, este tribunal considera que, en atención al diferente contenido técnico jurídico de una y otra función (representación y control procesal por un lado y asesoramiento y dirección sustantiva por otros), y para guardar la debida proporción, dicho resultado económico habrá de reducirse en un 20%. Por tanto, 8.934,10 €. Siendo el total correspondiente a sus derechos (+ 1.608,14 € del 18% IVA - 1.340,12 €, del 15% IRPF): 9.202,12 EUROS. A ello añadir 3.873,2 € de suplidos. Por tanto, 13.075,32 Euros.

Bien entendido que el método de cálculo utilizado no es tanto un elemento matemático de valoración, sino un parámetro de objetivación de la moderación. Más aún ante la ausencia de datos específicos que ninguna de las partes ha aportado. Consideración que sirve tanto para esta profesional como para los abogados.

OCTAVO.- Por lo que respecta a los honorarios de los abogados, es constante la jurisprudencia que entiende que la remisión a las normas orientativas colegiales no supone el obligado acatamiento de las mismas, sino que ha de atemperarse a la verdadera trascendencia económica de la cuestión que se ventila, teniendo en cuenta la labor verdaderamente ejercida y el grado de dificultad (SS.T.S. 5-10-2001, 21- Enero-2002), lo que concede a los tribunales una facultad moderadora basada en criterios de legítimo arbitrio (SS.T.S. 28-9-2007, 31-10-2008 y 28-4-2009), más aún en el proceso concursal, donde la contienda excede del mero interés particular de cliente y abogado (SS.A.P. Madrid, secc. 28, de 12 y 18 de marzo de 2010).

La apelante argumenta que el trabajo de los abogados fue deficiente, que no intervinieron en toda la fase común y que, por lo tanto, no pueden percibir lo mismo que la A.C., ya que sumados esos honorarios a los del letrado que les sustituyó, superarían los derechos económicos de la A.C.

Respecto al primer óbice nada se ha probado. En cuanto al segundo, del propio informe del Colegio de Abogados (Pág 6) se deduce que el abogado minutante no intervino en todo lo que pudiera considerarse como fase común, a los efectos

116


de cálculo de la minuta. Por lo que, aplicando la moderación a que nos hemos venido refiriendo, se considera más adecuado a lo efectivamente realizado un 80% de lo que correspondería a la A.C.. Es decir, 70.314,95 € (más el IVA correspondiente).

● Concursal. Art. 92.3º LC. Créditos subordinados. Los intereses de capitalización del capital coste del recargo prestacional por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral tienen la naturaleza de créditos subordinados prevista en el art. 92.3º LC. (28/3/2012 - 5:40)

19. Sentencia A.P. Oviedo (s. 1ª) de 28 de febrero de 2012. Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 1ª) de 28 de febrero de 2012 (D. JAVIER ANTON GUIJARRO).

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 23 septiembre 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Incidente Concursal 390/2009 resuelve la demanda incidental ejercitada por la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la Administración concursal de "Belladier Inmobiliaria, S.L." en impugnación de la lista de acreedores, declarando que los intereses de capitalización del capital coste del recargo prestacional por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral tienen la naturaleza de créditos subordinados prevista en el art. 92-3º L.C., mientras que las costas o gastos del procedimiento de apremio deben ser clasificados como crédito ordinario. Frente a este pronunciamiento se alza en apelación la Tesorería General de la Seguridad Social alegando que los intereses de capitalización constituyen una parte inescindible del propio recargo prestacional, cumplimiento únicamente una función de liquidación de la deuda íntegra o de capitalización de ésta, debiendo por ello participar de la misma clasificación de crédito con el privilegio general del art. 91-1º L.C., clasificación que pretende hacer extensiva a las costas correspondientes al recargo prestacional del capital coste antedicho puesto que se trata de gastos efectivamente realizados para hacer efectivo su pago en la medida en que es requisito previo su abono a la Tesorería por la empresa directamente deudora para que pueda después ser hecho efectivo a su destinatario final que es el trabajador accidentado, conforme se deriva del art. 123-2 L.G.S.S.

117


SEGUNDO.- Planteado primeramente el debate acerca de la figura de los intereses de capitalización del capital coste del recargo prestacional por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, la apelante Tesorería General de la Seguridad Social sostiene en su recurso la procedencia de incluir aquel concepto dentro del privilegio general contenido en ordinal 1º del art. 91 cuando contempla a "los capitales coste de Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el concursado, y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, siempre que sean devengadas con anterioridad a la declaración de concurso". Alega la recurrente que resulta incorrecto desgajar las partidas que integran el recargo prestacional al tratarse de conceptos inescindibles por participar de su misma naturaleza, tal y como tiene declarado reiteradamente la Sala Cuarta de nuestro Tribunal Supremo en diversas resoluciones como la STS 21 julio 2007 en la que concluye señalando que "en definitiva, los intereses no son otra partida que deba añadirse al importe del capital coste por un retraso en su ingreso, sino que forman parte del propio capital coste en su actualización al momento del hecho causante, que es desde cuando debe pagarse la prestación incrementada por el recargo".

Esta Sala no comparte sin embargo los argumentos vertidos por la apelante en apoyo de su pretensión.

La primera consideración que cabe realizar a propósito de la cuestión planteada es que la Ley Concursal contiene un régimen propio y específico acerca del tratamiento que en el ámbito que nos ocupa merecen los intereses, habiendo optado el legislador en esta materia por invertir la regla general por la cual lo accesorio sigue a lo principal, y en tal sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal declara en su apartado V que una de las razones para la postergación de determinados créditos, como son los intereses, es precisamente la de "su carácter accesorio", que son degradados en el ordinal 3º del art. 92 L.C. a la categoría de créditos subordinados. Por otra parte este concepto de intereses deberá ser interpretado en su más amplia acepción, de manera tal que comprenderá no solo los intereses convencionales sino también los intereses legales, los moratorios, e incluso los intereses tributarios, aún cuando sea cierto que estos últimos también forman parte integrante de la obligación tributaria (art. 25-2 L.G.T.), pues cuando el legislador ha querido excepcionar a determinados intereses de este tratamiento lo ha dispuesto así expresamente, como ocurre con los intereses de los créditos con garantía real que en el art. 59-1 L.C. son equiparados al privilegio especial de que viene revestido el crédito por

118


el principal. Por lo que atañe al concepto que se discute en esta alzada, intereses de capitalización del capital coste, su naturaleza meramente accesoria aparece indiscutida a la vista de la regulación contenida en el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, pues así su art. 69-1 contempla los conceptos que deberán ser recaudados por la Tesorería General de los empresarios declarados responsables de prestaciones por resolución de la entidad gestora, distinguiendo este precepto como conceptos diferenciados a tal respecto: el importe del valor actual del capital coste; los intereses de capitalización; el importe correspondiente a las prestaciones de cuantía fija o periódica no vitalicia y de tanto alzado; y por último el recargo correspondiente, disponiendo a continuación que todos ellos deberán ser liquidados e ingresados conjuntamente. Llegados a este punto, y en atención a las razones antedichas la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la de confirmar el criterio expresado por el Juez de lo Mercantil al considerar los intereses de capitalización del capital coste como crédito subordinado del art. 92-3º L.C.

Menores dudas presenta el otro concepto sometido a esta apelación, cuales son las costas correspondientes al recargo prestacional del capital coste. El hecho de que se trate de gastos afrontados para poder hacer efectivo el pago de dicho recargo prestacional, por cuanto es necesario proceder a su previa recaudación frente al empresario para poder ser después entregado a su destinatario final que es el trabajador accidentado, no le confiere ningún tratamiento privilegiado. En nada se diferencian en este punto de otro tipo de gastos como pueden ser las costas procesales derivadas de un proceso judicial seguido entre particulares, siendo así que su naturaleza de crédito ordinario (art. 89-3 L.C.) resulta una cuestión pacífica, procediendo en consecuencia el rechazo del recurso en este extremo.

● Información del B.O.E. del 27 de marzo de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (27/3/2012 - 9:00)- Declaración de Concursos Voluntarios.A CORUÑA: Teknoinstal Atlántica, S.L. B-70146949 - Confecciones José Casas Viana, S.L. B-15074933 – ALICANTE: Basilio Fotografía, S.L. B-03743168 – BARCELONA: A.V.L. 2000, S.L. B-61197497 - Fricor Servei Integral, Sociedad Limitada B61529277 - Pelmar, Serveis Integrals, S.L. B-60.79.24.96 – BILBAO: Maquinaria Metra, S.L. B48537385 – GRANADA: María Mercedes Ramírez

119













Martínez y don Manuel Iañez López - LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Aralectra, S.L. B35469628 – LUGO: Expedra, S.L. B-27259191 – MADRID: Exclusividad Y Encanto, S.L. B-86051513 – Nizi Internacional IB, S.A. A-78928777 - Sociedad Hípica de Aranjuez - Gelco Instalaciones, S.L. B84617570 - Rayet Construcción, S.A. - MÁLAGA: Miguel Ortiz Romero y Angustias Sánchez Velasco - Salvadora Torres Romero y Rafael Romero Delgado - Talleres Antequera, S.L. - Reformas de Interiores Antequera, S.L. B-92706597 – PONTEVEDRA: Obrayser, S.L. - Nortermica, Sociedad Anónima A-36.866.598 - Diservan Dous, S.L. B-36412961 – SALAMANCA: Cereales Sánchez A-37029121 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Restaurante Bidarte Jatetxea, S.L. B75012872 - Electricidad LSG Instalaciones, S.L. B20583316 - Montajes Eléctricos Hernani, S.L. B-20502589 - Montajes Eléctricos Astigar, S.L. B20844676 – SEVILLA: B&G Divisur, S.L.U. B-41748856 - Urbanizadora y Promotora Heco XVI, S.L. B-41077611 - Construcciones Y Promociones Vegalter, S.L. – Grupo Arance: Arance Servicios Generales, S.L.; Arance Córdoba, S.L.; Arance Badajoz, S.L.; Arance Madrid, S.L.; Arance Jaén, S.L.; Arance Sevilla. S.L.; Arance Huelva, S.L.; Arance Cádiz, S.L.; Arance Málaga, S.L. - Logicamedia Comunicación, S.L. B-91635060 - SORIA: José Hector Llorente Llorente y María Reyes San Quirico Escribano - Carlos Romero Cámara - Gregorio Escribano Carretero y María Teresa Torrecilla Tejedor – TOLEDO: Arevalos y Corroto, S.L. B45279072 – VALENCIA: Iván MagranerMartínez y Ana María Jimeno Rodríguez – VIGO: Meiga Montajes e Instalaciones De Galicia, S.L. B-36.999.159 – VITORIA-GASTEIZ: Ocipan S. Coop.Pequeña F-01464197.

- Declaración de Concursos Necesarios.BURGOS: Montur Estan, S.L. ¿? B09257304 – GIJÓN: Nospra, S.L. B-33805185 – MADRID: Luis Felipe López García.

- Presentación de Informes, Ampliaciones o Textos Definitivos por la Administración Concursal. CÓRDOBA: Santa Clara Desarrollos Urbanísticos, Sociedad Limitada 14628176 - HUESCA: Agustín Clemente Quilez - LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Servicios Turísticos Arizona, S.L. B35088053 – MADRID: Activa Urbana Mediterránea, Sociedad Limitada Unipersonal B13445788 – Arábica Madrileña, S.A. A-81247736 – Pura Vida Inversiones, S.L. B-83.564526 - Tennisquick Talleres, S.A. A-79167417 – MÁLAGA: Muebles Saljavi, S.L. - PAMPLONA-IRUÑA: Promociones Valle de Elorz, S.L. B31879299 – SANTANDER: Decocuadro Arte Moderno, S.L. – VITORIA-GASTEIZ: Panificadora Ayala

120





























































Sociedad Limitada B01015692 – ZARAGOZA: Gestión Integral de Marcas, S.L. B-99222788.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. ALICANTE: Ecología Frío Y Medioambiente, S.L.U. - MADRID: Fortesa Estructuras de Hormigón, S.L. – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Papeles Dak Canarias, S.A. – SEGOVIA: Juan Luis Gil Sanz y Rosa María Martín Sanz.

- Aprobación de Propuestas de Convenio. MADRID: Desarrollo De Activos Inmobiliarios, S.A..

- Apertura de Fases de Liquidación. BILBAO: Hera Consulting, S.L. - Egurra del Jardín, S.L. - GIJÓN: Luis Álvarez Paraguas y Complementos Sociedad Limitada B-33615741 – GIRONA: Promotora Hilarienca, S.L. B-17128539 - GUADALAJARA: Natanael Prieto Rodríguez, LidiaAlonso de Andrés - JAÉN: Ditecsa Jaen, S.L.U. A-23612243 – MADRID: Francisco Javier Alcaraz Ramiro - Jaspe 2000, S.L. B-84765981 - Gibralcon 2004, S.A. - MÁLAGA: Salvadora Torres Romero y Rafael Romero Delgado - Talleres Antequera, S.L. - Reformas de Interiores Antequera, S.L. B-92706597 – OURENSE: Óscar Montes, S.L. - PAMPLONA-IRUÑA: Taller de Mármoles Gyd Puertas, S.L. B31797384 - Teison Eventos y Soluciones Audiovisuales, S.L. B31803497 – José Antonio Echavarri Pomares – ZARAGOZA: Pirineos Naturaleza y Gestión, S.L. B50915453 - Esquime Comercial, S.L. B-50307800.

- Conclusión y Archivo de Concursos. MADRID: Johnny Alberto Calderón López - PONTEVEDRA: Montajes y Soldaduras Auxiliares, S.L. - Montajes Naval Gallega, S.L. - DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Restaurante Bidarte Jatetxea, S.L. B75012872.

- Otras Resoluciones. MADRID: Conviprom, S.L. B-81782161.

- Corrección de Errores. BARCELONA: Baldearc, S.L. B65044521 – MADRID: NB 35, S.L.P. B-59085829.

121












































● Información del B.O.E. del 26 de marzo de 2012 sobre Concursos de Acreedores. (26/3/2012 - 9:14)- Declaración de Concursos Voluntarios.A CORUÑA: Mercatrónica Noroeste, S.L.; Electrónica Venta Directa, S.L. B15636129, B70178918 – ALICANTE: Consolmed, S.L. B-53038188 - Star House 04, S.L. B-53943221 - Monsora, S.L. B03311008 – BARCELONA: Baldearc Gestió D’Obres B65044521 - Movoequip, Sociedad Anónima Laboral A60202215 - María-Andrea Guamán Asimbaya y Luis- Rodrigo Siza Paca - CÁDIZ: Galicón Obras y Proyectos, S.L.U. B-91750240 – CASTELLÓN DE LA PLANA: Suministros Eléctricos Gallego Sánchez, Sociedad Limitada B-12615423 – CIUDAD REAL: Miberba, S.L. B-13232483 – CÓRDOBA: Córdoba Industrial, S.A. A-14066658 - HUESCA: Aragonesa de Mercancías Agrupadas y Transportes, S.L. B99245854 – LEÓN: Stoneway Grupo Inversor, S.A. A-97638316 – LLEIDA: Artículos para Bellas Artes Bonfil, S.L. B25030784 – LUGO: Celta Prix, S.L. B27166545 - Serrapedra, S.L. B27249465 - Canteras Vilanova, S.L. B27145150 – MADRID: Instalaciones y Montajes Eléctricos D. Velasco, S.A. A-28750546 – MÁLAGA: Cedemoll, S.A. A-29541547 – OVIEDO: Eurotor System, S.L. B-33580796 – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Hostelería Europea, S.L. B78257516 – SEVILLA: Distribuciones Plasur, S.L. B-41195579 – TARRAGONA: Tecnispai, S.A. A-59940171 – TOLEDO: Antonio Escobar Puebla, María Jesús Ovejero Castellano - David Barez Carballo – VALENCIA: Ave Fénix Mensajeros, S.L. B-46922555 - Pronomon, S.L. B-53878476 - Candela Hermanos, S.A. A-46032876 - David Mengual Rivera – RS Proyectos e Instalaciones, S.L. B-96594452 – VALENCIA: Montajes y Carpintería Mafra, S.L. B-97882666 - Cotalo Inversiones, S.L. B-97716559 – Antonio Cano González y Ángeles Gómez Cebrián - Insvaltek, S.L.U. B97468359 – VALLADOLID: Roycas Decoración y Construcción, S.L. B47442249 – ZARAGOZA: Edetec XXI, S.L. - Muebles Layana Sociedad Cooperativa F-50955475.

- Declaración de Concursos Necesarios.ALICANTE: Alfombras Texwool, S.L. B-53636130 - Cerrajería Garbu, S.L. B-03131831 – CÁDIZ: Plantarsur, Sociedad Cooperativa Andaluza - CÓRDOBA: Diego Palma Igeño - HUESCA: Cesáreo Buetas, S.L. B22149603.


122





















































ALICANTE: Carmelete Hermanos, S.L. Unipersonal - Hidrotécnica San Nicolás, S.L. - Roberto Lizon Rosa - CÓRDOBA: María Elena Patiño Ruiz - HUESCA: Gestión de Obras y Canalizaciones del Agua, S.A. A22337034 – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Vanyera, S.A. - Vegueta Restauración, S.L. B-35.850.718 - Seinco, S.L. B-35.092.709 – Zona Financiera, S.L. B35693225 - Pinturas Industriales Canarias, S.L. B-35057178 – Ferrosol Insular, S.L. B35675883 - Ataman Tours, S.A. A-35362383 – LOGROÑO: Carpintería Metálica Del Pozo, S.L. - MADRID: Servicios Asistenciales Reigon BBS, S.L. B-64725369 - Salduie Astilleros, S.L. B84778380 – MURCIA: Construcciones y Promociones Paco Navarro, S.L. B-30516447 - Ganados Jiménez López, S.L. B-73240137 - Parymon, S.L. – PALENCIA: Pinosalud, S.L. - PAMPLONA: Montajes Zapardi, S.L. B31839103 – SANTA CRUZ DE TENERIFE: Saboflor, Sociedad Limitada B38049433.

- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. GUADALAJARA: Alfa Thesaurus, Sociedad Limitada B19/219211 - Estructuras y Pavimentos, S.A. - HUESCA: Grupo H Sergestión, S.L. - LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Laureana Hernández Cabrera, Juan Ricardo Hernández Camacho - MADRID: Ramos Berrio Promociones, S.A. - Ventero Muñoz, S.A. – MURCIA: Aries Vert, S.L.

- Apertura de Fases de Liquidación. BADAJOZ: Carnes y Conservas Españolas, S.A.U. A-28419372 – BILBAO: Valves Entreprise, S.L. B48560346 - Inmobiliaria Basaldi, S.L. B48847792 - HUESCA: Promotora Oscense Lacano, S.L. B-22310130 – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Naturaleza y Cultura Canaria, S.L. - MADRID: Eisenhower, S.L. B-84515261 - SHS Polar Sistemas Informáticos, S.L. - AFI Aula De Formación Informática, S.L. - Comunidades Garantizadas Gest Hábitat, S.L. - Alcarria Canalones, S.L. - Comercial Artesanos Camiseros, S.L. B-41973777 – MURCIA: Puche Fontaneros y Calefactores, S.L. B-30390280 – OVIEDO: Copromyr Arquitectura Integral, S.L. B74208034 – VALENCIA: Proyectos y Reformas Herto, S.L. B-96576806 – VITORIA-GASTEIZ: Canalones Naranjo, S.L.U. B01408855.

- Puesta de Manifiesto o Aprobación de Planes de Liquidación. MURCIA: Subiela Electricidad, S.L. B-30745996.

123


























































- Conclusión y Archivo de Concursos. ALICANTE: Electroquímica Del Ebro, S.L. B-53926242 - Vulkeli Shoes, S.L. - BILBAO: Modelos de Fundición Alkartu, S.L. - CÓRDOBA: Proargan Construcciones, S.L. - GUADALAJARA: Hormigones Horche, S.A., en liquidación A-19214501 – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA: Josefa Rodríguez Afonso - MADRID: Tanue, S.A. A-28610590 – TARRAGONA: Debaou, S.L. – VALENCIA: LCL Fresh ServiceIberia, S.L. B-97561740.

- Corrección de Errores. ALICANTE: Clínicas Amiguitos, S.L. B53082905.

● Concursal. Sociedades. Solicitud de convocatoria judicial de junta general de socios de una sociedad en concurso cuyo órgano de administración tiene suspendidas sus facultades por falta de constitución del mismo. RACING DE SANTANDER. Se accede. (26/3/2012 - 6:26)

20. Auto J.M. nº 1 de Santander de 6 de marzo de 2012. Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander de 6 de marzo de 2012 (Dª. MARIA DEL MAR HERNANDEZ RODRIGUEZ).

PRIMERO,- La junta general de socios es el órgano supremo de toda sociedad anónima, al que le corresponde la expresión y formación de la voluntad social. Su carácter supremo y esencial se extrae de la regulación que del mismo realizaba la anterior LSA y la nueva Ley de Sociedades de Capital. La junta general puede celebrarse en dos modalidades, como ordinaria y como extraordinaria, siendo competente en ambos casos para su convocatoria el órgano de administración. Únicamente cuando éste no atiende a la petición de los socios de convocatoria de la junta cabe acudir al auxilio judicial para proceder a la convocatoria judicial de la junta, articulándose dicho procedimiento como de jurisdicción voluntaria.

A tal efecto el art. 169 de la Ley de Sociedades de Capital establece que "1. Si la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas dentro del correspondiente plazo legal o estatutariamente

124













establecido, podrá serlo, a solicitud de cualquier socio, por el juez de lo mercantil del domicilio social, y previa audiencia de los administradores.

2. Si los administradores no atienden oportunamente la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, podrá realizarse la convocatoria por el Juez de lo mercantil del domicilio social, previa audiencia de los administradores".

Junto a lo anterior, el art. 171 LSC prevé una modalidad especial de convocatoria judicial de junta para las crisis de acefalia de la sociedad estableciendo que "en caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.

Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto", En este supuesto especial que no precisa de actuación alguna del socio instante, de la convocatoria judicial previa a la solicitud judicial, el posible objeto se delimita al nombramiento de nuevos administradores. Aunque la ley alude solamente a los supuestos de "muerte o de cese" "sin que existan suplentes", considero que resulta igualmente aplicable a todos los supuestos en los que por cualquier otro motivo, el órgano de administración de la sociedad no se encuentra cubierto.

SEGUNDO- Don Federico y don Franco fundamentaron su solicitud de convocatoria judicial de junta general en que no se tiene constancia de que ninguno de los nuevos consejeros designados por la Junta General de socios celebrada el pasado 18 de diciembre de 2011 aceptase su cargo, tras haber cesado los anteriores miembros del consejo de administración.

TERCERO.- Según el art. 21 de los estatutos sociales de REAL RACING CLUB DE SANTANDER, SAD, el consejo de administración de la sociedad estará formado por un número de consejeros no inferior a 7 ni superior a 20, elegidos por la Junta General de accionistas o por los grupos de estos por sistema proporcional.

En el presente caso, de los documentos obrantes en autos se extrae que el 18 de diciembre de 2011 se celebró una Junta General en la que se tomó conocimiento y aceptó por unanimidad el cese de seis miembros del consejo de

125


administración. Igualmente, que en ella se ratificó el acuerdo de nombramiento por sistema de cooptación como consejero de la sociedad WESTERN GULF ADVISORY SPORTS HOLDING BV., con efectos desde el 11 de mayo el 11 de mayo de 2011 hasta la celebración de la primera junta de accionistas.

En tercer lugar, y como tercer acuerdo vinculado al punto 5o del orden del día de la junta, se procedió al nombramiento de seis miembros del consejo de administración.

Por otro lado, se alega en la solicitud que no se tiene constancia de que ninguno de los consejeros aceptase su cargo. De conformidad con el art. 214.3 LSC dicha aceptación es un requisito necesario para que el nombramiento surta efecto, extrayéndose de la solicitud de convocatoria de junta general y documentos aportados junto a ella claros indicios de esta falta de aceptación. En primer lugar, destaca que en el Registro Mercantil no han sido objeto de inscripción los nombramientos efectuados en la junta general, apareciendo aún como consejeros, salvo en un supuesto, los que presentaron la renuncia a su cargo ratificada en la junta general anterior. Todo ello, a pesar del carácter preceptivo que el art. 215 LSC otorga a la inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de los administradores, el cual deberá practicarse dentro de los diez días siguientes a la aceptación del cargo por los nombrados. En segundo lugar, teniendo en cuenta que la sociedad REAL RACING CLUB DE SANTANDER, SAD. ha sido declarada en situación de concurso de acreedores y en su seno se acordó la suspensión de las facultades de administración y disposición de la concursada y su sustitución por la administración concursal, de haberse producido la aceptación del cargo por ios administradores designados, dicha aceptación se encontraría inscrita en el Registro Mercantil, al presuponerse que la supervisión y control de la administración concursal garantiza el acceso al registro de dichos actos de inscripción obligatoria. En último lugar, tal y como se expone en la solicitud, el fundamento de3 la suspensión de las facultades de administración y disposición de la concursada acordada en concurso de acreedores tuvo como motivo la falta de constitución del consejo de administración.

CUARTO.- Partiendo de lo anterior, considera quien dicta esta resolución que concurre una situación equivalente a la muerte o cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración a que alude el art. 171 LSC como justificativo de la convocatoria judicial de junta general a Instancia de cualquier socio con el objeto de proveer a la cobertura del órgano de administración. En

126


concreto, extrayéndose de los claros indicios anteriores que no se ha procedido a la aceptación del cargo por los miembros del consejo, y no habiendo sido designados administradores suplentes, concurre una situación equivalente a la producida como consecuencia de cese o muerte de los miembros del consejo de administración a que el art. 171 LSC trata de dar respuesta.

Por lo anterior, se considera procedente acceder a la petición de convocatoria judicial de junta general.

Todo ello, sin necesidad de llevar a cabo un previo trámite de audiencia a los administradores al no constar que ninguno de los designados como consejeros hubiese aceptado el cargo, dotando con ello de eficacia a su nombramiento.

QUINTO.- En cuanto a los asuntos a tratar en dicha junta y a incluir en el orden del día, el art. 171 LSC lo limita al nombramiento de los administradores. Ese es el primer punto del orden del día propuesto por los solicitantes que aluden al "nombramiento de nuevos miembros del consejo de administración de la sociedad" que debe ser admitido.

Lo mismo acontece respecto al segundo de los puntos del orden del día pretendido consistente en la "delegación de las facultades que sean oportunas para la plena ejecución y formalización de los acuerdos" que ha de entenderse como complemento admitido por el art 171 LCS al posibilitar la ejecución y efectividad del acuerdo de nombramiento de los nuevos integrantes del consejo de administración de la sociedad.

El tercer punto del orden del día propuesto no supone más que el cumplimiento de lo previsto en el art. 202 LSC, por lo que igualmente debe ser admitido.

Como consecuencia de lo anterior, procede fijar como orden del día de la junta general convocada el propuesto por los solicitantes.

SEXTO.- Respecto de la solicitud de nombramiento de Presidente y Secretario de la Junta, el art. 170 LSC deja libertad al juez para la designación de las personas que hayan de desempeñar dichos cargos.

Atendiendo a la peculiar situación en la que se encuentra incursa la sociedad REAL RACINQ CLUB DE SANTANDER, SAD., cuyo consejo de administración no se encuentra cubierto, habiendo sido declarada en concurso de acreedores la sociedad y acordado en su seno la suspensión de las facultades de

127


administración y disposición y su sustitución por la administración concursa!, se estima oportuno designar como presidente y secretario de la junta a dos de los integrantes de la administración concursal, recayendo dichos cargos en los dos administradores profesionales designados.

En virtud de lo anterior, se designa como presidente de la Junta al administrador concursal abogado, don Sebastián y como secretario al administrador concursal economista, don Teodulfo, optando por atribuir la presidencia al primero por su formación jurídica.

SÉPTIMO.- En cuanto al día y fecha para la celebración de la junta, se realiza una concreta propuesta en la solicitud ofreciendo una fecha subsidiaria. No apreciándose motivo alguno que justifique que no se acepte la propuesta realizada, se acuerda que fijar como fecha de la junta general en primera convocatoria el próximo día 19 de mayo de 2012 a las 10.00 horas y de la segunda convocatoria el 20 de mayo de 2012 a idéntica hora.

OCTAVO.- Respecto al lugar de celebración, se realiza igualmente una propuesta en la solicitud.

Tampoco se aprecia motivo alguno para no admitir el propuesto que ya fue utilizado para la celebración de la junta general el pasado 18 de diciembre de 2011, fijándose, en consecuencia, como lugar de celebración de la junta el salón de actos de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales y de Derecho de la Universidad de Cantabria, correspondiendo a los solicitantes y, en su caso, al presidente y secretario de la junta designados, realizar las gestiones necesarias para asegurarse la autorización pertinente, para el uso del referido salón de actos en las fechas en las que es convocada la junta por esta resolución.

NOVENO.- El anuncio de la convocatoria deberá realizarse en la forma prevista en el art. 173 LSC y el art. 15 de los Estatutos de la sociedad, esto es, mediante publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en la página web de la sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia.

128

Documents

diarioconcursalpremium.comdiarioconcursalpremium.com/archivos/19. DIARIO CONCURSAL... · Web view(Últimas resoluciones judiciales y entradas publicadas en Diario Concursal Premium)