El proceso de

judicialización

de la salud en Chile

2 tesis

• El Sub-sistema público no ha sido objeto de un proceso de judicialización, sino que nos encontramos frente a sentencias particulares que han acogido las acciones constitucionales por prestaciones médicas (tutela por excepción)

• El sub-sistema privado si se encuentra enfrentado a un proceso de judicialización, pero, no en lo referente al acceso a prestaciones, sino con relación a las fórmulas de reajuste del precio, estando radicado el problema tanto en los tribunales superiores de justicia como en el

Tribunal Constitucional

EXAMEN CONSTITUCIONAL

Derecho a la protección

De la salud (19 Nº 9)

SALUD

Seguridad social Libertad económica

(19 Nº 18) No discriminación

Eº

(19 Nº 21 y 22)

¿Cómo razona los jueces del

Tribunal Constitucional?

- Contenido esencial DDFF

- Objetiva/subjetiva

- Estructura DDFF

– Interpretación

• Juicio moral

• Juicio socio-político - Constitucionalidad formal

• Juicio jurídico - Constitucionalidad sustancial

- Ley: límite/garantía

Constitución

DDFF

Ley/decreto

Juez

Con

stitu

cion

al

¿Cómo razonan los

Tribunales Superiores de Justicia?

- ¿ Hay contenido esencial?

– Interpretación No hay control de

constitucionalidad

• Sub-juicio de legalidad

• Sub-juicio de no

Arbitrariedad

• Lógica Ius privatista

• Lógica Contencioso-Admt. Control de legalidad

Constitución

DDFF

Legalidad/arbitrari

edad

TSJ

Hechos

Acción u omisión

JUDICIALIZACIÓN SUB-SISTEMA

PÚBLICO

La tutela por medio de los imperativos

prestacionales de las entidades estatales

• Hay casos en que la tutela constitucional se ha

otorgado por medio de la imposición de deberes

de actuación a las entidades sanitarias, basados

los imperativos de realización de máxima

esfuerzos con miras a la protección de los

derechos

A.- Casos donde se impone al Estado la

obligación de realizar de todos los

esfuerzos para la tutela del derecho

• SCAA de Valparaíso Rol N° 105/2008

– Ordenó el acceso a la prestación medica.

– Una persona afectada por la dolencia denominada

“distrofia de género o transexualismo”, referida a que

una persona tiene un físico de un sexo determinado,

pero sicológicamente es una persona del sexo

opuesto.

– El recurrente era una persona físicamente masculina,

pero sicológicamente femenina

• Corte sostuvo que con relación a estas prestaciones que

conllevan un gasto económico por parte del Estado, los

organismo de éste deben “deben proveer todo lo

necesario, en cuanto: a sus recursos físicos y humanos,

para obtener la recuperación de la salud de los

pacientes que acuden a dichos establecimientos.

• Revocada por la Corte Suprema por Sentencia Rol

N° 1314/2009 bajo un argumento extremadamente

discutible

– La CS desestimó el recurso basada en que el tratamiento

solicitado no era parte de las Garantías Explícitas en Salud

(GES), bajo el amparo de la Ley N° 19.966, por lo que no era

posible exigirle al sistema público tal prestación

• SCAA de Santiago Rol N° 8826/2009

– Es un caso donde los recurrentes solicitaron que se

ordenara al Ministerio de Salud la otorgar la atención

médica necesaria para acceder gratuitamente al

médicamente “sutent” de 50 ml., al ser una persona

portadora de cáncer renal metastático

– Corte afirma la indivisibilidad del derecho a la vida y

“que no resulta posible concebir que se pueda

escoger –para el otorgamiento de los remedios–

entre aquellos que tienen una mayor posibilidad de

éxito con el tratamiento y los que tienen menores

posibilidades, teniéndose además presente que los

esfuerzos que puedan desplegarse para proteger la

vida humana deben ser lo óptimo de lo posible”

B.- Casos donde se ha subordinado del

factor financiero a la perspectiva de

derechos.

• SCAA de Santiago N° 7766/2009, confirmada por la

SCS Rol N° 9317/2009,

– En recurso de protección en contra del FONASA

para que éste confiera el medicamento “Herceptin”

para el tratamiento de cáncer de mamas, al amparo

del GES.

– El FONASA esgrimió principalmente razones técnicas

y económicas para no proceder al amparo

• “Que FONASA, como servicio público presta un servicio de salud a la comunidad, por lo que un eventual afán de lucro o de autofinanciamiento, no puede llegar a constituir un objetivo. Por el contrario, debe velar por el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales que la Constitución Política de la República asegura a las personas en el artículo 19 N° 1 y 9, esto es, el derecho a la vida e integridad física y el derecho a la protección de la salud, resaltando los perentorios términos y contenido de esta última disposición constitucional”. Lo anterior lleva aparejado que “lo que necesariamente importa que el valor patrimonial se ve postergado en favor del bien jurídico representado por la dignidad, la vida y su bienestar físico”

C.- La tutela del acceso a tratamiento

como consecuencia de la «acción u

omisión impropia» de los órganos del

Estado

• Estaremos ante una acción u omisión impropia cuando

un órgano del Estado debía accionar o dejar de hacerlo

o no hacerlo, en aplicación estricta del principio de

legalidad, y no desarrolla la conducta impuesta por la

norma que lo rige (principio de legalidad).

• La SCAA de La Serena Rol N° 651/2010,

confirmada por la SCS Rol N° 8902/2010 – Recurre de protección contra seguro público

(Fonasa) por la no entrega de los medicamentos

necesarios para su tratamiento de quimioterapia al

padecer un cáncer ovárico

– Afirma que la entrega de medicamentos se ordena

como una vía para dar cumplimiento del imperativo

de “acceso a la salud”.

– El Hospital está obligado al cumplimiento de los

mandatos constitucionales dispuestos en el artículo

19 N° 1 y 9 que consagran el derecho a la vida y a la

protección de la salud respectivamente; y de los

contenido de la Ley N° 18.469

• SCAA de Concepción Rol N° 31/2010 nos

ubica en la situación de una omisión impropia

por parte de la autoridad sanitaria y un hospital

público de Concepción

– Recurrió de protección en razón de la omisión de

prestar los cuidados necesarios para una persona

que se está evaluando la posibilidad de un

transplante renal intestinal

– “se le está negando la posibilidad de ser evaluada

para un transplante de intestino o de otra intervención

quirúrgica que mejore su situación de salud actual

(…) o al menos, tomar las medidas quirúrgicas que le

permitan vivir de mejor forma fuera de un hospital

• La sentencia fue revocada por SCS Rol

N° 4396/2010. – Es relevante a nuestro juicio esta sentencia, pues

marca una posición de dique o contención a las

accionas tuteladoras de las cortes.

– El considerando jurídico 8° señaló que “exigir

coercitivamente al sistema público de servicios de

salud la cobertura de todos los tratamientos o

prestaciones posibles para una determinada

enfermedad, por cuanto ello incide en el ámbito de

las políticas públicas de salud, las cuales deben ser

definidas y aplicadas por las autoridades del ramo”.

D.- La «Tutela como resultado» y el

criterio máximo de protección de los

derechos

• Se debe distinguir entre «tutela como resultado» y la

«tutela procedimental-constitucional» para comprender

este mecanismo de creación jurisprudencial. La «tutela

como resultado» es aquella impetrada por las Cortes en

las cuales se busca la corrección de las situaciones de

transgresión y la protección del derecho, pero sin

realizar un examen constitucional de vulneración de los

DDFF.

• SCS Rol N° 8902/2010 – confirmar la Sentencia en materia de acceso a

medicamentos para el tratamiento de quimioterapia por cáncer ovárico

– Afirmó la CS: “Que, en conclusión, es incuestionable que el tratamiento suministrado a la actora conforme a los Protocolos y Guías Médicas del Ministerio de Salud no ha impedido la progresión del cáncer de que padece y el agravamiento de su condición de salud, lo que hace razonable el planteamiento de suministrarle, en el caso específico de que se trata, el medicamento solicitado”.

– Establece una distancia de los imperativos normativos del recurso de protección y de la omisión ilegal o arbitraria en que se fundó el fallo, y se vincula a las situaciones factuales propias del caso.

• SCAA de Rancagua Rol N° 135/2009, sentencia confirmada por la Corte Suprema de fecha 1 de junio de 2009

– Se trató de un caso donde se recurrió de protección,

solicitando al FONASA financiar el medicamento sutent (sunitinib) al amparo del Sistema AUGE, y estimando la negativa vulneradora del artículo 19 N° 1 (derecho a la vida) y 9 (derecho a la protección de la salud).

– La Corte acogió el recurso sin mencionar en parte alguna de qué manera se configuró la omisión ilegal o arbitraria, ni cómo se habían vulnerado los derechos impetrados. Le impone el deber de actuación a la institución de aseguramiento público, la cual, sabiendo la existencia de procedimientos paralelos, debió haberlos ejecutado

• la no utilización del procedimiento administrativo

correcto, no se instituyen como traba a la tutela de los

derechos, por cuando ningún “reglamento” puede obviar

la obligación los imperativos constitucionales que

obligan al Estado y sus entidades a “proteger la vida y la

salud del recurrente”. Lo procedente para la corte es la

toma de acciones inmediatas para la resolución de la

situación concreta

JUDICIALIZACIÓN EN EL

SUB-SISTEMA

PRIVADO

Reajuste anual de los planes

• Por arbitrariedad

• Se ha producido una disconformidad entre las justificaciones de las alzas de los planes y el estándar constitucional fijada por las Cortes para el reajuste

• Las Cortes han exigido que en cada caso particular, las variaciones y alzas sistémicas, de costos médicos, tratamientos y tecnologías sea acuciosamente detalladas

• Las ISAPRE invocan razones generales de todos el sistema ISAPRE o de aumento de costos relacionados con todos lo afiliados y beneficiarios de su empresa aseguradoras,

• La cortes han señalado que la facultad de las ISAPRE de ajustar anualmente los planes de salud es una facultad reglada, que les impone la sujeción a determinados parámetros para adecuar los planes imponiendo “una mayor racionalidad y evita un ejercicio arbitrario y abusivo de la antedicha facultad”

La arbitrariedad en el alza de los planes

• El «juicio de razonabilidad» – Como el examen realizado por las cortes del parámetro de

orden constitucional, para la concurrencia de la modificación contractual, de modo que si no concurre, la alteración contractual debe ser considerada arbitraria, y por ende, contraria a la Constitución.

– El parámetro constitucional está constituido por las razones efectivas y verificables que deben explicitar detalladamente las Isapre para que el reajuste anual, en el plan particular, sea procedente y no considerado arbitrario. Se deben expresar los nuevos cambios en los tratamientos o en las tecnologías aplicadas que “modifiquen efectiva y sustancialmente las respectivas prestaciones

• Los presupuestos del juicio de

razonabilidad

– La Corte Suprema y las cortes de

apelaciones han exigido que las

modificaciones contractuales relativas al plan

base se debe tener en consideración que el

contrato de salud contiene normas de “orden

público y jerarquía constitucional las

prestaciones de un bien como la salud” y, que

tales alteraciones sean «excepcionales».

• Los elementos del juicio de razonabilidad

– Para la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, el cambio procederá de manera extraordinaria cuando éste sea «justificado», es decir, cuando existan razones para tal modificación

– Las Cortes ha afirmado la no arbitrariedad relacionándola con algún “motivo justificado para el alza del precio de los planes”, concurriendo la arbitrariedad cuando: a) no se invoquen motivos o b) invocándose motivos, estos no tienen la densidad suficiente como para acreditar la procedencia del alza

• La Corte Suprema considera que el cambio será

justificado, y por ende razonable, cuando:

– La variación responda a cambios efectivos y

verificables, y

– Que se demuestre la procedencia del cambio de

“manera cabal, pormenorizada y racional”.

• Corte Suprema

“sólo resultará legítima por una alteración objetiva y esencial de las prestaciones, apta para afectar a todo un sector de afiliados o, a lo menos, a todos los que contrataron un mismo plan” y que estemos en presencia de un “cambio efectivo y plenamente comprobable del valor económico de las prestaciones médicas, en razón de una alteración sustancial de sus costos y no por un simple aumento debido a fenómenos inflacionarios o a la injustificable posición de que la variación pueda estar condicionada por la frecuencia en el uso del sistema, pues es de la esencia de este tipo de contrataciones la incertidumbre acerca de su utilización”

• Hay una vulneración del derecho incorporal de dominio sobre las cláusulas contractuales (19 N° 24)

Alzas por tabla de factores

• Proceso en sede del TC desde 2008

• Clave es la STC de inconstitucionalidad Rol N°

1710/2010

• El TC afirmó que norma legal que permitía los seguros

privados fijar las tablas de riesgo eran contrarias al

principio de igualdad (artículo 19 N° 2), al derecho a la

protección de la salud (artículo 19 N° 9) y al derecho a la

seguridad social (artículo 19 N° 18)

• La reformulación del derecho a la protección de la salud

a partir de la jurisprudencia del Tribunal constitucional

• Los elementos basales del cambio del eje de

referencia:

– La dignidad

– El efecto de irradiación de los DDFF a los

contratos

– La base de «orden público» de los contratos

de salud

• El contenido jurisprudencial del cambio – El cambio del eje se conforma por la nueva

reconfiguración del derecho a la protección de la salud, como un derecho integrado al “sistema de seguridad social”, que pasa a estar compuesto por el derecho a la seguridad social (19 Nº 18) y el derecho a la protección de la salud (19 Nº 9),

– Exige incorporar el «principio de solidaridad», lo que reconforma a ambos derechos, visualizados, hasta ahora, sólo desde una mera perspectiva individual contractual.

– Esta nueva confluencia normadora y conformadora tiene un fundamento igualitario, donde no está permitida la institución de diferencias arbitrarias, excluyéndose la procedencia de diferenciaciones que no cumplan con el estándar de razonabilidad constitucional