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DERECHO PENAL ECONÓMICO DE COYUNTURA: ANÁLISIS
DESDE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA*
Hernando A. Hernández Quintero *
Resumen: En la década de los ochenta Colombia fue sorprendida con una
gran crisis financiera que afectó, en forma sensible, a los ahorradores. En
1999, en razón a un falso rumor, se produjo el masivo retiro de dineros de una
entidad financiera, situación que estuvo cerca de generar un pánico económico.
En el 2008, dos organizaciones piramidales defraudaron a un considerable
número de ciudadanos. Para controlar estos aviesos comportamientos, el
legislador acudió a la figura de la emergencia económica y creó,
apresuradamente, tipos penales que presentan dificultades para su aplicación.
En el presente artículo se evidencia que las normas de derecho penal
económico en Colombia son, en su mayoría, el resultado de situaciones
coyunturales y no el fruto de juiciosos análisis de política criminal.
Palabras claves: crisis financiera, pánico económico, pirámides, política
criminal.
Economic criminal law of conjuncture: analysis from the Colombian law.
In the eighties Colombia was surprised with a big financial crisis that affected
the savers in a sensitive manner. In 1999, due to a false rumor, there was a
massive withdrawal of money from a financial institution, a situation that was
close to generate an economic panic. In 2008, two pyramidal organizations
defrauded a large number of citizens. To control these perverse behaviors, the
* Trabajo de ingreso a la Corporación como Académico Correspondiente. * Abogado de la Universidad Incca de Colombia. Magister en Derecho Penal y Criminología de la
Universidad Externado de Colombia y Doctor en Derecho por la misma Universidad. Especialista en
Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Penal de la Universidad
de Salamanca (España). Especialista en Ciencia Política de la Universidad de Ibagué en Convenio con la
Universidad de Salamanca (España). Profesor Titular Universidad de Ibagué y de Especialización en las
Universidades Externado de Colombia y Pontificia Bolivariana de Medellín. Docente de Maestría en la
Universidad Libre de Colombia (Bogotá y Cali), Gran Colombia en Bogotá y Simón Bolívar de
Barranquilla.
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legislature made use of the figure of the economic emergency and created
hastily penal types that are difficult to implement. In this paper it is shown that
economic criminal laws in Colombia are mostly the result of conjunctural
situations and not the result of judicious analysis of criminal policy.
Key words: Financial crisis, economic panic, pyramidal organizations, criminal policy.
Introducción
Se ha aceptado mayoritariamente por la doctrina que los delitos
económicos son aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro
el orden económico social, entendido éste como el conjunto de normas con
las cuales el Estado interviene en la economía de un país con el fin de
limitar la libertad de los particulares a favor del bien común.
Los delitos financieros o comportamientos que atentan contra el sistema
financiero constituyen, a no dudarlo, el más claro ejemplo de la
delincuencia contra el orden económico social.
En el presente trabajo pretendemos mostrar la evolución histórica de esta
disciplina en la legislación internacional y nacional, evidenciando que en
Colombia se ha convertido en un derecho penal de coyuntura con el que se
quiere enviar a la comunidad un mensaje del interés por combatir esta
delincuencia pero que, justamente, por tratarse de normas de emergencia,
presentan serias deficiencias y en la mayoría de las oportunidades resultan
tardías e ineficaces.
1. Evolución histórica del derecho penal económico
El reconocimiento de algunos derechos sobre los bienes en la sociedad trajo
consigo su protección penal, lo cual se refleja en la creación de tipos
penales que garantizan la propiedad privada, tales como el hurto, el robo y
la estafa. En ellos podemos encontrar las primeras manifestaciones del
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Derecho Penal Económico. En la medida en que surgen las primeras
expresiones de comercio de bienes y servicios esta protección se extendió a
intereses supraindividuales, que dan lugar a conductas que sancionaban el
abuso en las relaciones del mercado, tales como la usura, el monopolio, el
acaparamiento y el control de precios (García, 2007, p. 6).
A finales del siglo dieciocho y a lo largo del diecinueve, con el
avance de la ideología liberal, se impuso la autorregulación de la mano
invisible de la cual hablara Adam Smith, política en la que el Estado se
limitaba a ser un simple gendarme y a evitar que las condiciones del
mercado fueran alteradas por los abusos de los particulares. Ese Estado
liberal no interviene en la economía, se limita a definir el marco, las
condiciones básicas para desarrollar el contrato social. En esta época cobra
un gran auge el Derecho Administrativo Sancionatorio. De esta forma,
como lo anota García Cavero, “conductas como la usura, el acaparamiento,
el abuso de posición monopólica, incluso el delito de bancarrota, no
deberían ser propiamente delitos en sentido estricto, sino infracciones del
derecho de policía (p.8).
En las postrimerías del siglo diecinueve, surge una competencia
feroz en el mercado y aparecen grandes monopolios, fusiones que crean
poderosas empresas, a tal punto que la libre competencia que pregona el
modelo liberal amenaza con destruir la economía, situación que obliga a la
protección del Estado. En 1890 se conoce en los Estados Unidos la primera
ley de intervención económica, identificada con el nombre de Sherman
Flet, nombre del senador que la impulsó. En esta normativa se prohíben los
monopolios y se dictan normas de competencia, al verse amenazadas por
incumplimiento las sanciones financieras impuestas por el Derecho
Administrativo Sancionatorio y el Derecho Penal, con esto se afirma que se
crea el Derecho Económico Público (vervaele, 1997, p. 3).
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En la época posindustrial, en las primeras décadas del siglo veinte, se
avanza en el intervencionismo del Estado en la economía, al controlar la
producción, los precios, el derecho de la seguridad social que establece una
serie de obligaciones para las empresas, esto es, que en el período
comprendido entre 1890 y 1920, se crea el Estado Social Económico del
Derecho, el Estado intervencionista (Vervaele, 1997, p. 4) .
En Colombia, la intervención del Estado en la economía nos llega con la
reforma constitucional de 1936 que impulsó la llamada Revolución en
Marcha, con el advenimiento de la primera República Liberal con el
presidente Alfonso López Pumarejo y las luces jurídicas de Darío
Echandía. El artículo 11 estableció entonces que “El Estado puede
intervenir, por medio de las leyes, en la explotación de industrias o
empresas públicas con el fin de racionalizar la producción, distribución y
consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que
tiene derecho…”. Este mandato, con ligeros retoques introducidos por el
Acto Legislativo 1º de 1945 y 1º de 1968, fue reiterado en los artículos 333,
334 y 335 de la Constitución de 1991.
De esta forma, como lo advierte el maestro Luís Enrique Romero Soto
(1988) el Estado ha abandonado su papel de espectador para asumir un rol
de actor y director de los cambios económicos manifestándose en dos
formas principales: la de intervención, es decir, la de dirigir las diversas
políticas —de crédito, de control de precios, etc.—, y la de protección, que,
como su nombre lo indica, tiene como objeto amparar a la parte más débil
de la sociedad: consumidores, contratantes ( p.41).
En el período de 1930 a 1950, se advierte la recesión económica en Europa
y la caída de la bolsa de valores de Wall Street, que impone la creación de
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una Superintendencia de Valores en los Estados Unidos con poderes de
vigilancia y sanción, con consecuencias administrativas y penales. Luego,
con la aparición de los regímenes totalitarios, el Derecho Penal de
emergencia se transforma en Derecho Penal Económico bélico, al
producirse un avance exponencial del mismo (Vervaele, 1997, p. 5). Por
ello, como lo reseña García Cavero (2007) “El Derecho de Policía en
sentido estricto quedó relegado a un segundo plano, mientras que el
Derecho Penal se convirtió en la prima ratio para la protección de la
economía global” (p. 10).
En materia legislativa, Holanda fue el primer país en tomar medidas
económicas después de la Segunda Guerra Mundial. Así, con la Ley del 22
de junio de 1950, crea una ley marco sobre delitos socioeconómicos. La
estrategia consiste en declarar como delitos económicos los contenidos en
algunas leyes como la de agio, de divisas, de protección del abastecimiento
alimenticio, de vigilancia del crédito, de importación y exportación, de
precios, de créditos en dinero con fines de consumo, entre otras.
Recordamos, también, que este país tuvo una de las primeras legislaciones
en reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Vervaele,
2006, p. 43). En el Reino Unido se conoce en 1958 la Ley de Prevención
del Fraude —en las inversiones—, al igual que los delitos contra la Ley de
control de cambios de 1947 y la Ley de protección de los depositantes —
Protection of depositors act— de 1963.
En Alemania, las primeras nociones de Derecho Penal Económico se
remontan a la década del veinte. No obstante, su gran desarrollo se advierte
al culminar la Segunda Guerra Mundial, cuando se trató de recortar las
amplias facultades en materia penal, concedidas a la administración en la
etapa nacional-socialista. De esta forma, aparece la ley para la
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simplificación del derecho penal económico en el campo de la economía,
del 26 de julio de 1949, en la cual se advierten conductas penales derivadas
de la violación de las normas de intervención del Estado en la economía.
Asimismo, se establece una clara diferenciación entre los delitos
económicos y las infracciones económico–administrativas, reflejo de la
discusión jurídica planteada por autores como James Goldschmit y Erik
Wolf, citados por Tiedemann (1985, p. 25).
Más tarde, el 1 de septiembre de 1976, entró en vigencia en Alemania la
Primera ley contra la delincuencia económica, que introduce la novedosa
figura penal del fraude a subvenciones, para sancionar a quienes obtienen
ventajas económicas del Estado por exportaciones que no se han realizado,
o por la obtención de créditos sin tener derecho a ellos. En 1977, se
presentó un proyecto alternativo de Código Penal, con una destacada
sistematización del Derecho Penal Económico. Si bien esta normatividad
no cobró vigencia, sí sirvió como base para la construcción de los títulos
correspondientes al orden económico social en muchos países.
El gran auge del estudio de la delincuencia socioeconómica se presenta en
1949, con la publicación de las investigaciones del sociólogo
norteamericano Edwin H. Sutherland (1969) sobre el delito de cuello
blanco. En este trabajo, luego de indagar sobre la conducta de setenta
empresas en los Estados Unidos, el autor concluye que la causa de la
delincuencia no es exclusivamente la pobreza, como se había sostenido
hasta entonces, sino que existe una asociación diferencial. De esta forma,
las relaciones sociales e interpersonales a veces están asociadas con la
pobreza y otras veces con la riqueza. Por esta vía, llega al concepto central
de su tesis, al sostener: “El delito de ‘cuello blanco’ puede definirse,
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aproximadamente, como un delito cometido por una persona de
respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupación” (p.13).
En las décadas de los ochenta y noventa, se presentaron en el mundo
desaguisados que motivaron una gran expansión del Derecho Penal
Económico y su especie, el Derecho Financiero. Así, en España se
descubrieron los malos manejos de Mario Conde en el Banco Banesto, que
le produjo a esa entidad un quebranto patrimonial de 7.000 millones de
pesetas (El Mundo, 1995, p. 36-38) . Asimismo, se ventiló el caso de la
compañía Colsa, que decidió combinar aceite de cocina con el de usos
industriales, que tuvo consecuencias fatales en la vida y la integridad de
centenares de ciudadanos (Ruiz, 2007, p. 63).
En Colombia, como consecuencia de la utilización indebida de fondos
captados del público para lograr el dominio de otras entidades, los
autopréstamos y la captación ilegal, se presentó una crisis financiera que
perjudicó a 70.000 ahorradores y generó pérdidas que a valor presente
pueden superar los ocho billones de pesos.
En Venezuela, la quiebra del Banco Latino llevó a la miseria a 1.200.000
personas, seducidas por tasas de interés del 72 % (Hernández, 2008, p.
419). En Albania, el país más pobre de Europa, ladrones piramidales se
encargaron de volatilizar en su propio beneficio las transferencias de los
trabajadores emigrados, que en 1995 ascendieron a 385 millones de dólares
(Hernández, 2008, p. 195). En México se presentó, en 1982, una de las
peores crisis que ha afectado la economía de ese país, toda vez que “se
obtuvieron múltiples préstamos en millones de dólares, ya que se estaba
sufriendo una gran fuga de capitales, desquebrajándose la confianza del
público” (Montaño, 2003).
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En ese momento, para enfrentar esta nueva delincuencia, se produce una
verdadera inflación legislativa en materia de derecho penal económico y
financiero. Así, el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal en España de
1980, se consagra el Título VIII dentro del libro II a los delitos contra el
orden socioeconómico, con once capítulos y cincuenta y siete artículos para
regular la materia. Este Estatuto, duramente cuestionado, solo es aprobado
en 1995, con la Ley Orgánica 10 del 23 de noviembre de 1995, que sitúa en
el Título XIII los Delitos Contra el Patrimonio y Contra el Orden
Socioeconómico. Los códigos latinoamericanos expedidos a partir de 1980,
tales como el colombiano de ese año, el panameño de 1982 y el peruano de
1991, tuvieron una gran influencia de dicho proyecto, especialmente en la
tipificación de conductas que atentan contra el orden económico social.
Por último, las convenciones de Naciones Unidas sobre la represión al
tráfico de sustancias estupefacientes de 1988 y de Palermo del año 2000
para atacar la delincuencia organizada, generaron la creación de los delitos
de lavado de activos y omisión de control en la mayoría de los países,
inicialmente como una forma de encubrimiento y luego como una figura
autónoma.
2. El derecho penal económico en Colombia
Las primeras manifestaciones del Derecho Penal Económico en Colombia
las encontramos en el Código Penal de 1936, en el cual se construyó el
Título IX, bajo el nombre de Delitos contra la economía nacional, la
industria y el comercio. Allí aparecen tímidamente algunos tipos penales
como el agiotaje, la destrucción de materias primas o productos agrícolas o
industriales, la falsificación y adulteración marcaria, entre otros.
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En el Estatuto Penal adoptado por el país con el Decreto 100 de 1980, se
genera una gran apertura al estudio de la delincuencia socioeconómica. Así,
en el Titulo VII se ubicó los Delitos Contra el Orden Económico Social, en
el que se identifican dos grandes capítulos: Del Acaparamiento, la
Especulación y otras Infracciones y el de los Delitos Contra los Recursos
Naturales.
Cuando el país se sentía a la vanguardia en materia de legislación penal,
porque habíamos actualizado nuestro Estatuto Penal al tener en cuenta las
corrientes más avanzadas del mundo y seguir de cerca el proyecto español
de 1980, fuimos sorprendidos por una de las más graves crisis económicas
que haya padecido el país, fruto de los aviesos comportamientos de unos
banqueros inescrupulosos y de la banca ejercida por algunos ciudadanos
que aprovecharon la desintermediación de los recursos por situaciones
coyunturales como la bonanza cafetera y la bonanza marimbera, para
apropiarse de los recursos del público.
De inmediato, como es costumbre, el Legislador respondió con medidas de
orden penal, y elevó a la categoría de delitos los comportamientos que
hasta ese momento estaban consagrados como infracciones administrativas,
sancionados por la alta policía económica, ejercida por las
Superintendencias Bancaria —hoy Superintendencia Financiera—, de
Control de Cambios, de Sociedades, de Industria y Comercio y la Comisión
Nacional de Valores. De esta manera, se dictó el Decreto 2919 de 8 de
octubre de 1982, que declaró el estado de emergencia económica en el país
por el término de 24 horas.
El mismo día, el ejecutivo dictó el Decreto legislativo 2920 de 1982, que en
su capítulo tercero consagra la protección penal de la confianza en el
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sistema financiero, y creó los delitos de: absorción interfinanciera o de
absorción de entidades industriales y comerciales por entidades financieras;
la concentración de crédito y el ejercicio ilegal de la función de
intermediación financiera. Estos comportamientos fueron reiterados como
hechos punibles en el Decreto 1730 de 1991, conocido como el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, hoy Decreto 663 de 1993 —modificado
por la Ley 510 de 1999 y la Ley 795 de 2003—.
La suscripción por Colombia en 1988 de la Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Narcóticos y Sustancias Sicotrópicas,
condujo al país a la tipificación del delito de lavado de activos, primero
como una forma de receptación (Ley 190 de 1995) y luego como una figura
autónoma (Ley 365 de 1997). En esta normativa se creó también el punible
de Omisión de Control para sancionar a los funcionarios del sector
financiero que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito de los
recursos, incumplan sus deberes de prevención del reciclaje de dineros. A
partir de ese momento estos dos comportamientos han sufrido numerosas
modificaciones, especialmente para aumentar su punibilidad, ampliar los
delitos fuente o los verbos rectores de la figura.
La inconformidad de un ciudadano residente en Buenventura con una
importante entidad bancaria lo llevó a circular una mentirosa versión de
una posible intervención por parte de la Superintendencia Financiera,
generando en mayo de 1999 la corrida de depósitos de esa institución,
conducta que de inmediato obligó a un replanteamiento del hasta entonces
conocido como delito de pánico económico y a la creación del punible de
manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de
valores e intermediarios, para lo cual se aprovecho la expedición del
Código Penal del año 2000 (Ley 599).
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Colombia adoptó un nuevo Estatuto Penal en el año 2000 —Ley 599 del 24
de julio—, en el que se realizó una destacada reagrupación de delitos contra
el orden económico social que se encontraban dispersos en leyes especiales
y, en lo posible, se mejoró la redacción de algunos tipos penales.
Asimismo, se crearon nuevos comportamientos considerados delictivos y
se escindió el tipo penal de pánico económico para dar vida al agiotaje y la
manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de
Valores, figura en la que se ubicó como un delito financiero.
De esta forma, se inscriben en el Título X de la Cartilla de Penas, los
Delitos Contra el Orden Económico Social, dividido en los siguientes
capítulos: Del acaparamiento, la especulación y otras infracciones; de los
delitos contra el sistema financiero; de la urbanización ilegal; del
contrabando; el lavado de activos. Para los recursos naturales se creó el
Título XI, que lo separaba, entonces, de la órbita de la delincuencia
socioeconómica.
En el año 2008, ante la crisis desatada por las pirámides DRFE y DMG, que
ocasionaron pérdidas en el sur del país por cerca de 2.5 billones de pesos ,
el Gobierno utilizó la figura de la emergencia social y a su amparo decretó
medidas de coyuntura para aumentar la punibilidad del delito de captación
masiva y habitual y adicionó nuevos tipos penales como el del artículo 316
A del Código Penal, que sanciona a quien no reintegre los dineros captados
del público en forma ilegal. También se modificaron en esta oportunidad
las normas relacionadas con la Omisión de Control y se intentó tipificar
como usura agravada el pacto de retroventa que realizan las casas de
empeño pero, en razón a la confusa redacción y la falta de conexidad con
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los motivos de la emergencia social, la Corte Constitucional declaró
inexequible la norma (Sentencia C-226 de 2009).
La Ley de Seguridad Ciudadana (Ley 1453 de 2011) y un nuevo Estatuto
Anticorrupción (Ley 1474 de 2011), fueron utilizadas para introducir
reformas a los delitos contra el orden económico social. Así, en la primera
de las mencionadas se modificó el delito de lavado de activos y en la
segunda se creó la figura del Fraude a Subvenciones con el cual se pretende
sancionar comportamientos desviados como los de adineradas familias que
se aprovecharon indebidamente del programa estatal Agro Ingreso Seguro,
diseñado para atenuar los efectos negativos de la entrada en vigencia del
tratado de libre comercio con los Estado Unidos. Estas conductas
parcialmente estaban castigadas en la exportación o importación ficticia y
en la aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado.
A continuación relatamos en detalle las reformas mencionadas y señalamos
los errores en que se ha incurrido en la redacción de las normas en razón a
la forma atropellada como se ha legislado con el propósito de enviar un
mensaje de eficiencia a la comunidad y de obrar con dureza frente a los
delincuentes de cuello blanco pero que a la larga se convierten en normas
inaplicables o de escasa efectividad.
2.1. Los delitos financieros del Decreto 2920 de 1982
Como lo reseñamos, para enfrentar la crisis que se manifestó al final de la
década de los ochenta, el gobierno colombiano dictó el Decreto 2919 de
octubre 8 de 1982, con el que se declaró el Estado de Sitio y el mismo día
profirió el Decreto 2920, por medio del cual se crean tres tipos penales. El
Legislador de emergencia se limitó a transcribir los comportamientos
prohibidos hasta ese momento por la vía del Derecho Administrativo
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Sancionatorio, por los Decretos 2388 de 1976, 3604 de 1981 y 1970 de
1979 y les asignó una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión.
El Gobierno, que anunciaba castigos ejemplares, prontamente sancionó la
Ley 2ª de 1984, que concedió la libertad inmediata a todos los banqueros
que, días antes, declaraba como peligrosos antisociales.
Desde luego, la forma en la que fueron tipificados los nuevos delitos y su
posible eficacia, recibió la uniforme crítica de los juristas.
El profesor Jaime Bernal Cuéllar (1984) expresó:
¿Por qué razón el legislador ha tratado de convertir en comportamiento
punible, en hecho conforme al Código Penal, conductas que estaban
descritas de manera idéntica o similar y que traían unas sanciones dentro de
las disciplinas del derecho penal administrativo? ¿Será que en un momento
determinado estos decretos fueron inoperantes? Si la respuesta es
afirmativa, tendríamos que hacernos otra pregunta: ¿Se logrará la eficacia
de ese control dándoles entidades de delitos a conductas ya sancionadas,
con medidas de otra naturaleza e impuestas por personas u organismos que
conocen perfectamente estos temas del posible control financiero de los
autopréstamos y demás? O el elevar a tipos penales estas conductas nos
conducirá a una conclusión también negativa, por una razón y debemos ser
muy claros. ¿Estamos en condiciones de aplicar precisamente este decreto
con los elementos de juicio que tienen actualmente los señores jueces
penales?.
Transcurridos más de treinta y un años de vigencia de las normas
comentadas, podemos encontrar en ellas un pobre balance sobre su
efectividad. Así, se puede registrar con tristeza que las tropelías del Grupo
Grancolombiano, liderado entonces por el banquero Jaime Michelsen
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Uribe, prescribieron en su gran mayoría. Similar suerte corrió el proceso
seguido por las defraudaciones desde la Caja Vocacional, en el que los
perjuicios materiales fueron avaluados en $6.472.305.791,96. En una
palabra, solo se conocen sentencias condenatorias contra Félix Correa,
principal accionista del Banco Nacional y de quien es sabido no pertenecía
a la élite de los banqueros de entonces, proceso que prescribió luego en el
Tribunal Superior de Bogotá. David Murcia, a pesar de ser condenado en
Colombia, negocio una pequeña pena con los Estados Unidos a cambio de
la devolución de recursos que supuestamente blanqueó.
De esta forma podemos concluir que, a pesar de las buenas intenciones del
Gobierno, la forma como fueron redactados los tipos penales de la
emergencia económica no facilitaron la sanción de las conductas realizadas
en 1980, pues es lógico que no podían tener efecto retroactivo y tampoco
han servido para frenar este tipo de delincuencia como lo acreditan las
defraudaciones piramidales dirigidas por David Murcia Guzmán, desde
DMG, o las de Carlos Alfredo Suárez con DRFE o las de C. I. Tango Trading
Ltda., de la ex presentadora de televisión Adriana Arango y aún más
reciente la de la productora de crudo Verosa Energy Ltda. (Revista Dinero,
No. 427, p. 28)
2.2 El caso Davivienda y otras normas de coyuntura
Cuando se debatía el proyecto del Código Penal que culminó con la
expedición de la Ley 599 de 2000, se presentó el retiro de una suma
superior a 34 mil millones de pesos del Banco Davivienda, por cuenta de
un rumor difundido, vía Internet, en el que se anunciaba una posible
intervención de esa institución bancaria. Como quiera que la conducta del
emisor del mensaje no podía sancionarse como un delito de pánico
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económico, ya que su voluntad no era la de generar alteración en los
precios de las acciones, los legisladores optaron por convertir el antiguo
punible de pánico económico del Código Penal de 1980 —artículo 232—,
en tres figuras penales: el Agiotaje —artículo 301—, el Pánico Económico
—artículo 302— y la Manipulación Fraudulenta de especies inscritas en el
Registro Nacional de Valores —artículo 317—. Esta última figura, fue
ubicada en el capítulo relacionado con los Delitos Financieros, de acuerdo
con lo expresado por el Congreso de la República: “atendiendo los
comentarios de la Superintendencia de Valores”.
2.3 la crisis financiera de 2008. Creación y modificación de tipos
penales
La forma apresurada e irresponsable de legislar, sin contar con una política
criminal, se reitera en las normas que se dictaron para tratar de conjurar la
crisis financiera motivada por las defraudaciones piramidales en el año
2008.
En efecto, desde hacía varios años era notorio el incremento de captadoras
ilegales en el país, las largas colas de inversionistas eran reportadas por los
diarios nacionales y la televisión. El Gobierno, entonces, presentó un
Proyecto de Ley para aumentar las penas por este ilícito, pero poco o nada
hizo por impulsarlo, al punto que fue archivado en la Comisión Primera del
Senado. Más tarde, cuando la situación ya era insostenible y los desórdenes
que generaron los damnificados causaron gran conmoción en el país, el
Gobierno declaró la emergencia social y una vez más, al utilizar este estado
de excepción, modificó el artículo 316, para aumentar la pena por el delito
de captación masiva e incluyó como sujetos activos del mismo a otros, que
bien podían responder en calidad de partícipes. Asimismo, adicionó al
Código Penal el artículo 316 A, para castigar a quien después de captar los
recursos en forma ilegal, no los reintegra.
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En esta oportunidad, como en 1982, el presidente de turno reclamó
actuaciones de orden penal para superar un problema generado por la
inoperancia de las entidades de vigilancia y control, así como por la no
aplicación de los mecanismos de intervención en el sector financiero,
consagrados en forma clara y precisa en el Estatuto Orgánico del Sector
Financiero. En efecto, al solicitar al Ministro de Hacienda, Oscar Iván
Zuloaga, crear medidas para frenar la acción de las pirámides, el doctor
Álvaro Uribe Vélez, primer mandatario de los colombianos, afirmó: “Yo
creo que eso nos toca una acción coordinada con Fiscalía y Policía, y meter
gente a la cárcel” (El Tiempo, 2008, 10 de septiembre, p.1-5).
2.3.1 La emergencia social y la modificación del tipo penal de captación
masiva y habitual de dineros
Como se ha dicho, ante la estrepitosa caída de la pirámide DRFE, y la
intervención de la firma DMG, el Gobierno, en forma tardía, decidió
intervenir para conjurar la grave crisis, al acudir, como lo había hecho en
1982, a la figura de la emergencia social, consagrada en la Constitución
Política en el artículo 215. De esta forma, el Gobierno dictó el Decreto Nº
4333 de 17 de noviembre de 2008, por medio del cual declara el Estado de
Emergencia en todo el territorio nacional, por el término de treinta días.
En desarrollo de la emergencia económica, el Gobierno profirió el Decreto
4336 de 17 de noviembre de 2008, en el cual se modifica el artículo 316 del
Código Penal —captación masiva y habitual de dineros— y se adiciona el
artículo 316 A, a la Ley 599 de 2000 —Código Penal en vigencia—, para
sancionar a los captadores ilegales que no reintegren a sus clientes los
dineros de ellos recibidos.
El artículo 316 fue regulado en los siguientes términos:
“Artículo 316. Captación Masiva y Habitual de dineros. El que
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desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice
cualquier acto para captar dineros del público en forma masiva y habitual
sin contar con la previa autorización de la autoridad competente,
incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240)
meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000), salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Si para tales fines el agente hace uso de los medios de comunicación
social u otro de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una
cuarta parte”.
La Corte Constitucional, por medio de la sentencia C- 224 de 2009,
con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, declaró exequible
el artículo 1º del Decreto 4333 del 2008, por el cual se modificó la norma
en estudio, pero con la advertencia de que sólo tendrá vigencia de un año
contado a partir de su expedición, es decir, hasta el 17 de noviembre de
2009. Ante esta situación el Gobierno revivió el Proyecto que meses antes
había presentado al Congreso, el cual se convirtió en la Ley 1357 de 2009.
Allí se repiten los términos en que se tipificó el delito de captación masiva
y habitual de dineros en el Decreto de emergencia.
Como se puede advertir claramente, en la nueva regulación se amplía
la posibilidad de ser autor del delito. Así, responde en esta misma
categoría, además del captador, quien promueva, patrocine, induzca,
financie o colabore con esta actividad no autorizada. De esta forma se
identifica al autor material con los partícipes, situación que genera grandes
dificultades para sancionar adecuadamente a determinadores y cómplices.
De otra parte, se aumentó la consecuencia punitiva por el ilícito, con el
objeto de impedir la excarcelación de sus responsables o que los mismos
alcancen el beneficio de la prisión domiciliaria. De esta forma, se pasa de
una pena mínima de treinta y dos (32) meses a una de ciento veinte (120)
meses, y de una sanción máxima de ciento ocho (108) meses a doscientos
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cuarenta (240) meses. Asimismo, esta pena se aumentará hasta en una
cuarta parte, cuando se utilicen medios de comunicación para alcanzar los
fines que se buscan combatir.
Una vez más insistimos en nuestra observación, en el sentido de que
el aumento de penas no resulta suficiente para controlar un fenómeno social
motivado en el abuso del sistema financiero al establecer sensibles
diferencias entre el mínimo interés reconocido a sus ahorradores y los
onerosos réditos que reciben de sus usuarios por esos mismos recursos, esto
es, el margen de intermediación financiera. Asimismo, la persecución de
esta delincuencia resulta infructuosa si no se modifica el Decreto 1981 de
1988, que permite disfrazar las captaciones al hacerlas aparecer como la
contraprestación por el suministro de bienes o servicios. En una palabra,
debe buscarse que la norma penal tenga una cabal aplicación, pues como lo
sentenció Beccaria desde 1764: “La certeza de un castigo, aunque este sea
moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible,
pero unido a la esperanza de la impunidad” (Beccaria, 1976, p.132).
2.3.2 La Emergencia Social y la creación del tipo penal de no reintegro
de dineros captados del público
Como lo advertimos líneas atrás, en el Decreto 4336 de 2008 se crea un
nuevo tipo penal emparentado con la captación de dineros del público el
cual es del siguiente tenor:
Artículo 316 A. Independientemente de la sanción a que se haga acreedor
el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y
habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por
esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento
ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres
(133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Parágrafo. Los Fiscales que conozcan de los procesos penales
que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de
19
dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de
manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la
devolución de los recursos.
La Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-224 de 2009,
declaró inexequible la aplicación del principio de oportunidad y exequible
el resto de la disposición, con la aclaración que solo tendrá vigencia por un
año contado a partir de su expedición, es decir hasta el 17 de noviembre de
2009. La situación la superó el Legislativo con la expedición de la Ley
1357 de noviembre 12 de 2009, que en su artículo segundo adicionó el
artículo 316 A de la Ley 599 de 2000 —Código Penal—, en el cual se
repite los apartes del Decreto de Emergencia que no fueron rechazados por
inscontitucionales por la Corte Constitucional y se convierte en permanente
lo que tenía vocación de transitorio.
Se trata de un tipo penal de coyuntura, con el que se busca recuperar
los dineros que los ahorradores hoy tienen extraviados en manos de los
captadores ilegales. La verdad es que ningún efecto positivo ha tenido esta
disposición que bien puede ser ubicada como una circunstancia que
aminore la punibilidad pero nunca una nueva norma que genera un
concurso de delitos con la captación masiva y habitual, incrementando la
pena y convirtiéndola en desproporcionada.
Desde luego criticamos esta forma irreflexiva de legislar en
Colombia y el convertir el Derecho Penal en un instrumento para superar
dificultades creadas por el afán de enriquecimiento fácil de los ciudadanos
y la falta de acción oportuna del Estado para impedir la captación ilegal de
recursos, como se lo ordena claramente el Numeral 24 del artículo 189 de
la Constitución Política, la Ley 35 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 —
Estatuto Orgánico del Sector Financiero—, al igual que, como ya se anotó,
20
al menguado reconocimiento que realiza el sector financiero de los ahorros
del público, circunstancia que estimula el mercado extrabancario que se
pretende combatir equivocadamente con normas penales.
Estas afirmaciones encuentran eco en lo expresado por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 29053 de
noviembre 5 de 2008, con ponencia del Magistrado José Leonidas Bustos
Martínez, cuando le manifiesta al alto Gobierno y al Congreso de la
República:
“[…] su creciente preocupación por la manifiesta inflación legislativa que
observa, específicamente en lo atinente al aumento indiscriminado y
desmesurado de penas y la supresión de beneficios de toda índole por la
realización de específicos tipos de conductas punibles, mediante la
expedición de un cúmulo de normas, las cuales, las más de las veces, no
obedecen al resultado de estudios políticos, criminológicos o sociológicos
serios, sino al mero capricho de quienes las proponen o aprueban, cuando
no al interés de un sector de la economía o de la política en desmedro de
caras garantías fundamentales y principios inherentes al concepto de Estado
Social y democrático de derecho, tales como los de igualdad, legalidad,
favorabilidad y proporcionalidad, para solo mencionar algunos de ellos”.
2.4. El delito de manipulación fraudulenta de especies inscritas en el
registro nacional de valores y emisores:
Como un comportamiento que atenta contra el sistema financiero fue
incluido en el Código Penal del año 2000 este tipo penal que en el pasado,
por lo menos en forma parcial, se sancionaba en el artículo 232 del Estatuto
Punitivo de 1980 como delito de pánico económico. En efecto, en la norma
citada se castigaba el realizar maniobra fraudulenta con el fin de procurar la
alteración, entre otros, de las acciones o valores negociables.
En razón al debate surgido con motivo de la imposibilidad de
sancionar penalmente al responsable de las falsas noticias difundidas en
torno al Banco Davivienda, sobre una posible intervención, el Legislador
del año 2000 decidió escindir el delito de pánico económico y crear, entre
21
otros, el artículo 317 del Estatuto de Penas, al tomar para ello la última
parte del antiguo artículo 232 del Código Penal y, según el dicho del
Congreso de la República, para atender las recomendaciones de la
Superintendencia de Valores. De esta forma, la nueva figura se tipificó en
los siguientes términos:
“El que realice transacciones, con la intención de producir una apariencia
de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento
inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o efectúe
maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los
mismos incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigente”.
Se trata de un tipo penal compuesto, en el que se pretende sancionar el
realizar transacciones con la intención de producir una apariencia de mayor
liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscrito en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios, o efectuar maniobras
fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los mismos.
De esta forma, el primer comportamiento que se busca castigar con
el punible, hace relación a que el sujeto activo realice transacciones, esto es
que, efectivamente, ejecute operaciones, tratos, convenios o negocios sobre
una acción, valor o instrumento que se encuentren inscritos en el Registro
Nacional de Valores e Intermediarios, con la intención —ingrediente
subjetivo—, de producir una apariencia de mayor liquidez del mismo, es
decir, al simular la idea de que dicha acción, valor o instrumento, es de
fácil negociabilidad en el mercado, en ese momento.
En efecto, la redacción utilizada por el Legislador en este evento no
busca castigar que se realice una maniobra fraudulenta o engañosa para
simular la apariencia de liquidez de la acción, valor o instrumento inscrito
en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, pues se pretende
sancionar es el engaño a los ciudadanos con la idea de la fácil
negociabilidad de los elementos mencionados precedentemente.
22
Al respecto es importante mencionar que una de las funciones de
mayor trascendencia de las bolsas de valores, es la de garantizar al
inversionista la posibilidad de convertir sus acciones en dinero en el
momento que lo requieran y que, en dicho proceso, se observe una absoluta
transparencia para evitar sorpresas o defraudaciones.
La segunda parte de la norma, esto es, efectuar maniobras
fraudulentas con la intención de alterar la cotización de la acción, valor o
instrumento inscrito en el registro nacional de valores, no es más que el
traslado de esta figura del anterior delito de pánico económico a este nuevo
tipo penal.
Los recientes sucesos en la firma Interbolsa y que a decir de los informados
buscaba obtener el dominio de fabricato, se constituye en un buen banco de
prueba para la eficacia de esta descripción típica.
2.5. La emergencia económica y la modificación del delito de omisión
de control
En desarrollo de la emergencia económica, que se declaró a raíz de la
crisis financiera de 1988, el Gobierno profirió el Decreto 4449 de 2008, en
el cual se modifica el Artículo 325 del Código Penal —Omisión de
Control— y se adiciona el Artículo 325 A, a la Ley 599 de 2000 —Código
Penal en vigencia—, creando un nuevo tipo penal para sancionar a los
particulares que, al estar obligados a reportar a la Unidad de Información y
Análisis Financiero —UIAF— sus transacciones en efectivo, omitan este
deber.
La modificación respecto del delito original de Omisión de Control,
tiene que ver con el aumento de pena por dicho comportamiento ilícito.
23
Así, se pasa de una pena mínima de 32 meses —al tener en cuenta el
aumento de la Ley 890 de 2004— a 38 meses y una pena máxima de 108
meses a 128 meses. De esta forma, el Artículo 325 del Código Penal
Colombiano, con la modificación comentada, prescribe lo siguiente:
“Omisión de Control. El empleado o administrador de una institución
financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito
que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el
cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos
por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo, incurrirá,
por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho
(128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a
quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Ahora bien, el tipo penal que adiciona el Decreto como 325 A, es
del siguiente tenor:
“Omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o
almacenamiento de dinero en efectivo. El que, estando obligado a
hacerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico, deliberadamente
omita el cumplimiento de los reportes a la Unidad de Información y
Análisis Financiero (UIAF) para las transacciones en efectivo, incurrirá, por
esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho
(128) meses y multa de treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince
mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se exceptúan de lo dispuesto en el presente Artículo quienes tengan el
carácter de empleados o administradores de instituciones financieras o de
cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, a quienes se
aplicará lo dispuesto en el Artículo 325 del presente capítulo”.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C - 225 de 2009, declaró
inexequible las reformas introducidas por el Decreto 4449 de 2008 al
Artículo 325 y la creación del Artículo 325A del Código Penal.
2.5.1. La omisión de control en la Ley 1357 de 2009
Ante la declaratoria de inexequibilidad de las modificaciones introducidas
por el Decreto 4449 de 2008, a la norma de omisión de control y la
consideración de la Corte de constitucionalidad sobre la temporalidad de
24
las normas de captación modificadas y creadas por la emergencia social, el
Gobierno revivió el Proyecto de Ley que presentó al Congreso en
septiembre del 2008 y que había sido archivado.
Si bien en el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno al
Congreso no se consideraba ninguna modificación al Artículo 325 del
Código Penal —Omisión de Control—, el Parlamento decidió aclarar esta
norma, en cuanto al sujeto activo. Así, mientras en el original Artículo 325
del Código Penal, se concretaba la responsabilidad por la omisión de
control en el empleado o director de una institución financiera, la Ley 1357
de noviembre 12 de 2009 habla de “El miembro de junta directiva,
representante legal, administrador o empleado de una institución financiera
o de cooperativas” De esta forma, se unifica la redacción con los delitos
financieros regulados en el Capítulo Segundo del Título X, del Código
Penal en vigencia.
De otra parte, se aumenta la pena mínima por este ilícito de 32 a 38
meses y la máxima de 108 a 128 meses. La multa pasa de cien (100) a
ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) y de diez mil (10.000) a
quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2.5.2 La Ley 1357 de 2009 y la creación del delito de Reportes
sobre Transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de
dinero en efectivo.
Asimismo, en la Ley 1357 de 2009, al seguir de cerca la propuesta
del Gobierno, se aprobó adicionar al Código Penal el Artículo 325 A, que
sanciona la “Omisión de Reportes sobre transacciones en Efectivo,
Movilización o Almacenamiento de Dinero en Efectivo”, con el fin de
castigar penalmente a las personas, diferentes a las señaladas en el Artículo
325 del Código Penal que, deliberadamente, omitan reportar a la Unidad de
Información y Análisis Financiero —UIAF—, las transacciones en efectivo
25
o la movilización o almacenamiento de dinero en efectivo que deben
comunicar a esta entidad estatal. Estarían incursos en este delito, los
notarios, las empresas de vigilancia y las de transportes de valores, entre
otros.
Esta última norma no tiene ninguna aplicación pues se ubica como
sujeto activo del delito a las personas sometidas a control de la Unidad de
Información y Análisis financiero y es conocido que esa entidad no ejerce
esas funciones en la policía económica. Desde luego la razón de ser de esta
inconsistencia es que la norma sugerida en el proyecto propuesto por el
Ejecutivo fue modificada en el Congreso de la República, pensemos, con
benevolencia, que por un error involuntario del legislador.
2.6. LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA Y EL LAVADO DE
ACTIVOS.
En la Ley de seguridad ciudadana (Ley 1453 de 2011), sin ninguna relación
con el tema central de este estatuto, se modificó el delito de lavado de
activos consagrado en el artículo 323 del Código Penal para sumarle dos
nuevos verbos rectores a los once ya existentes (almacenar y conservar),
para incluir un nuevo delito base (tráfico de menores de edad) y para
aumentar, una vez más, la pena a imponer por este comportamiento ilícito.
De esta forma, son ya cinco reformas a una norma en menos de 19 años de
existencia (ley 190 de 1995)
2.7. El estatuto anticorrupción y la nueva figura penal del fraude a
subvenciones
Ante el evidente avance de la corrupción en el país y el deterioro de la ética
en la sociedad, el gobierno impulsó en el Congreso un nuevo Estatuto
Anticorrupción (Ley 1474 de 2011) en el que, entre otras estrategias para
26
enfrentar este fenómeno, se crearon y modificaron normas de contenido
penal; en especial, se incluyó figuras para castigar la corrupción privada, se
tipificaron comportamientos que no encajaban en las normas existentes, se
elevaron las penas para delitos que afectan la administración pública, se
eliminaron algunos beneficios para sus autores y se aumentó el término de
prescripción para estos ilícitos.
Entre los comportamientos que aparentemente no encuadraban totalmente
en las figuras tradicionales del Código Penal se detectó el obtener
indebidamente subvenciones del Estado, comportamiento que apareció de
nuevo en el panorama nacional con la aprobación de los subsidios
conocidos como de Agro Ingreso Seguro, AIS, de los que fueron
beneficiarios familias adineradas del país, los cuales no reunían cabalmente
los requisitos para tal beneficio. Esta situación condujo a que, previa
aceptación de los cargos, los responsables fueran condenados por delitos de
peculado y falsedad en documento, cuando en verdad se trata de un típico
fraude a subvenciones.
A pesar de tratarse de un típico delito contra el orden económico social que
de suyo se venía sancionando por vía de la exportación ficticia y la
aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado, se creó un nuevo
tipo penal, el 304 A, el cual se ubicó como un comportamiento contra la
administración pública, cuando hubiese resultado más práctico modificar
las normas ya existentes con lo que se evitaría los concursos aparentes de
delitos que seguramente se presentarán en el futuro.
2.8. LA OMISIÓN DE CONTROL EN EL SECTOR DE LA SALUD
Como un error de técnica legislativa debe entenderse la ubicación de la
figura de la omisión de control en el sector de la salud, creado por el
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Estatuto Anticorrupción, como un tipo penal emparentado con el lavado de
activos en el artículo 325 B del Código Penal. Ninguna relación guarda este
comportamiento con el reciclaje de dineros a que se refiere el Capítulo V
del Código Penal en donde fue ubicado, seguramente en la idea de seguir
avanzando en la sanción de omisiones propias que son del resorte del
derecho administrativo sancionador.
CONCLUSIÓN
Las anteriores consideraciones tienen por objeto señalar, una vez más, la
incoherencia de la política criminal colombiana y la creación de normas de
derecho penal económico en razón a coyunturas, con el exclusivo propósito
de calmar la angustia de los ciudadanos y el deseo de la comunidad de que
el derecho penal les resuelva todas sus dificultades.
Reitero aquí mi propuesta de reunir en época de tranquilidad a un grupo de
estudiosos de la realidad económica del país, de académicos dedicados al
derecho financiero y de jueces y fiscales que deben adelantar este tipo de
investigaciones, con el fin de construir un verdadero capítulo de derecho
penal económico que se ajuste a las realidades de Colombia y a las nuevas
tendencias internacionales de prevención y sanción de este tipo de
delincuencia.
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