DERECHO MERCANTIL II Actualizados 2014-2015-3 Primeros Temas

7/21/2019 DERECHO MERCANTIL II Actualizados 2014-2015-3 Primeros Temas

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DERECHO MERCANTILII

1º ParcialIker014

Actualización de mnieves al curso 2014/2015 los tres primeros

temas

[ U N E D D E R E C H O ]



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DERECHO MERCANTIL II

REFERENCIAS ABREVIATURAS LEGISLATIVAS

CC: Código Civil.

CCom: Código de Comercio.

CMR: Convenio Transporte Internacional de Mercancías de Ginebra.

LCA: Ley del Contrato de Agencia.

LCGC: Ley Condiciones Generales de la Contratación.

LCS: Ley 50!"#0 de Contrato de $eg%ro.

LCTTM: Ley Contrato Transporte Terrestre Mercancías.

LDC: Ley &e'ensa de la Competencia.

LDCU: Ley General de &e'ensa Cons%midores y (s%arios. )*&L !+00,-

LEC: Ley !+.000 de n/%iciamiento Civil.

LES: Ley ++0!! de conomía $ostenible.

LGVBC: Ley Garantías en las entas de 1ienes Cons%mo.

LMSRP: Ley +2+002 de Mediación de $eg%ros y *easeg%ros 3rivados.

LMV: Ley del Mercado de alores de !."##.

LOCMin: Ley 4rdenación del Comercio Minorista.

LOE: Ley #!.""" sobre 4rdenación de la di'icación.

LOTT: Ley 4rdenación de los Transportes Terrestres.

LSI: Ley +.00+ de $ervicios de la $ociedad de la In'ormación y Comerciolectrónico.

LSF: Ley "+00 $ector 6erroviario.

RCGC: *& !#+#!.""" por el 7%e se apr%eba el *eglamento Condiciones

Generales de la Contratación.

RGTT: *eglamento General Transporte Terrestre.

RSF: *eal &ecreto +#,+0089 por el 7%e se apr%eba el *eglamento $ector6erroviario.



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TEMA I.- EL CONTRATO MERCANTIL

1. Introd!!i"n. E# !ontr$to m%r!$nti# !omo $!to int%&r$nt% d% #$$!ti'id$d (ro)%*ion$# d%# %m(r%*$rio. Fi*onom+$ d%# !ontr$to m%r!$nti#mod%rno.

El contrato como vehículo jurídico al servicio de la circulación de bienes yservicios es uno de los instrumentos más significativos y más antiguos del tráficoeconómico: de ahí la importancia que la contratación ha tenido en el Derecho mercantil

La función del contrato es, en definitiva, la misma en el tráfico civil y en elmercantil De hecho, las normas reguladoras del contrato como fuente de obligacionesestán en el !!, como bien establece el art "# !!om En nuestro ordenamiento jurídico no e$iste una unificación de obligaciones y contratos, la mayoría de loscontratos regulados en el !!om lo están tambi%n en el !! &or eso es necesariohacer una distinción entre contratos civiles y mercantiles

El contrato mercantil ha de concebirse como acto profesional del empresario, ypartiendo de esta idea se ponen de relieve dos aspectos importantes: a' que no es

preciso reconducir el contrato al ámbito e$clusivo del comercio y del comerciante, sinoque ha de ser integrado en el ejercicio profesional de una actividad económica(comercio, industria, servicios') y b' el contrato mercantil como e$presión genuina deltráfico de mercado en una de las instituciones más permeables a las nuevas ideas y alos cambios del sistema económico Estos cambios no solo han determinado laaparición de nuevas figuras jurídicas que e$igen un tratamiento específico, sino quehan afectado a la propia estructura del contrato y a los principios de autonomía de lavoluntad de las partes y de libertad de forma, generándose un conjunto de normasimperativas cuya finalidad no es otra que la de proteger a la parte con posición másd%bil en el contrato

II. C$r$!t%r+*ti!$* d%# r,&im%n &%n%r$# d% #o* !ontr$to* m%r!$nti#%*.

El !!om recoge ciertas reglas especiales en relación con los contratos

1. Perfección de los contratos mercantiles.

En principio, el encuentro de la declaración de voluntad dirigida a la celebracióndel contrato, comprensiva de todos los elementos esenciales (oferta', y la declaracióndirigida al proponente con la finalidad de concluir el contrato de acuerdo con lapropuesta reali*ada (aceptación', determina la perfección en los t%rminos recogidos enel art +- !! &ero el proceso de formación del consentimiento puede presentar

particularidades:a' .n primer aspecto a destacar es el relativo a la utili*ación por el empresario de

la publicidad, una cuestión que tradicionalmente no se había considerado comodeterminante de la e$istencia de una verdadera oferta de contrato, sino más biencomo una invitación al cliente para que sean ellos los que realicen las ofertas En laactualidad, sin embargo, se percibe en el ordenamiento jurídico un cierto cambio deorientación) así sucede en el art -+ de la LD!., en la que se quiere significar laimportancia que para el consumidor, como la parte más d%bil en el contrato, puedentener los t%rminos de la promoción publicitaria a la hora de formar su voluntad decontratar, estableciendo que el empresario queda vinculado en los t%rminos de lapromoción publicitaria, a la que cada ve* se le e$ige un información mayor En el

mismo sentido se e$presa el art / L0!1in que viene a disponer que la e$posición deartículos en establecimientos comerciales impone a su titular la obligación de



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venderlos, a menos que e$presamente se advierta que no están a la venta o est% claroque forman parte de la instalación o del decorado

b' 0tro aspecto a considerar es el relativo a la llamada contratación entreausentes La formación del consentimiento no plantea problemas entre presentes oentre ausentes que pueden comunicarse oralmente de forma simultánea, pero no

sucede lo mismo cuando ha de mediar un cierto tiempo entre las declaraciones devoluntad contractuales (oferta y aceptación'

En este punto, la regulación tradicional en nuestro Derecho, manteníaposiciones distintas en el !!om y el !! 1ientras el art +- !! mantenía lallamada teoría del conocimiento, el art "2 !!om mantenía una postura pró$ima a lallamada teoría de la epedición

3ctualmente, las nuevas e$igencias que han establecido los contratoscelebrados a trav%s de medios informati*ados o automáticos, y las consideracionescríticas de la doctrina, han conducido a una nueva regulación La L45 modificó los arts+- !! y "2 !!om, de manera que, unificó el tratamiento establecido en ambos!ódigos, se dispone hoy día que 6;all<ndose en l%gares distintos el 7%e ;i=o la o'erta

y el 7%e la aceptó ;ay consentimiento desde 7%e el o'erente conoce la aceptación9 odesde 7%e9 ;abi>ndola remitido al aceptante9 no p%ede ignorarla sin 'altar a la b%ena'e7 El legislador, de forma más o menos acertada, se adhiere a la denominada teoríadel conocimiento De esta forma se trata que la perfección del contrato no quede alarbitrio de quien pudiendo haber conocido la aceptación de su oferta, no ha llegado atener conocimiento de ella debido a su propia conducta

En nuestro Derecho cabe entender, por tanto, que el medio t%cnico utili*ado noes impeditivo a los efectos de llevar a cabo actos de contratación !osa distinta es quelo previsto en el art "2 !!om sea o no generali*able a todos aquellos casos en losque el contrato se realice entre ausentes 8ay supuestos como la contratación portel%fono o por radio, etc, que en cuanto al momento de su celebración son asimilables

a los contratos entre presentes En esos casos, el problema en cuanto al lugar decelebración se entiende 6el lugar en que se hi*o la oferta7

En relación con la contratación entre ausentes, pero con una significaciónespecial y propia he de tenerse en cuenta los contratos a distancia, cuya regulación seha reali*ado en nuestro ordenamiento por la obligada transposición de lo establecidoen la Directiva /99!E relativa a la protección de los consumidores en materia decontratos El concepto y el r%gimen de estos contratos ha sido modificado por la Ley;#+2, de 9 de mar*o, ha modificado el te$to refundido de la Ley <eneral para laDefensa de los !onsumidores y .suarios, en el que se entiende como tales loscelebrados por el empresario con consumidores o usuarios en el marco de un sistemaorgani*ado de venta o prestación de servicios sin la presencia física simultánea delempresario y del consumidor o usuario, y en los que se hayan utili*ado e$clusivamenteuna o varias t%cnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebracióndel contrato y en la propia celebración del mismo !onsiderándose t%cnicas decelebración a distancia, entre otras, el correo postal, 5nternet, el tel%fono o el fa$ (art/', Estos contratos, en cuanto a su celebración, se someten a las normas deperfección de los contratos entre ausentes

c' En tercer lugar, cabe se=alar que e$isten supuestos especiales de perfecciónde los contratos mercantiles) de acuerdo con la estimación de la doctrina tradicional,pueden considerarse como tales los relativos a la contratación por medio de agente ocorredor y la contratación en p>blica subasta

En el primer supuesto el art "" !!om establece que cuando intervenga el

agente o corredor los contratos quedarán perfeccionados cuando los contratantesacepten su propuesta 4e parte de la idea de que el agente o corredor act>a comomero intermediario que apro$ima a las partes, sin poder alguno de representación



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El segundo supuesto se refiere, fundamentalmente, a las subastas voluntariasutili*adas por el empresario para vender sus productos El proceso de formación delcontrato es el siguiente:

+? El anuncio de subasta no es una mera invitación para que se realicen ofertas, sinouna verdadera oferta p>blica e irrevocable a favor de quien ofre*ca el precio más alto

en las condiciones establecidas) ? la declaración de los postores es una declaraciónde voluntad contractual) ;? el remate o adjudicación al mejor postor es normalmenteun acto de ratificación del contrato perfeccionado

2. La forma de los contratos mercantiles.

El sistema de contratación mercantil se inspira como el civil en el principio delibertad de forma 4eg>n el art "+ !!om los contratos mercantiles serán válidos yproducirán obligación y acción en juicio, cualquiera que sea la forma y el idioma enque se celebren, con tal de que conste su e$istencia por alguno de los medios que elDerecho civil tiene establecidos @o obstante el art " !!om e$cept>a de lo dispuestoen el artículo anterior a aquellos contratos que con arreglo al !!om o a Leyesespeciales est%n sometidos a una determinada forma o solemnidad

De ahí no puede derivarse que la formalidad sea un requisito de valide*, pues,en base al propio art ", será preciso en cada caso considerar el alcance dado a laformalidad establecida en relación a la valide* y eficacia del contrato

!abe se=alar que en la realidad del tráfico actual, se advierte un crecientereconocimiento del requisito de forma en beneficio de la seguridad jurídica, la mayorparte de las veces como protección de la parte más d%bil del contrato, normalmente elconsumidor

3. La prueba del contrato mercantil.

La nueva Ley de Enjuiciamiento !ivil, la Ley +### (LE!, en adelante' será

las que deberá tomarse en consideración en esta materia (arts A+ y ss' La nuevaregulación procesal ha ampliado considerablemente los medios de prueba, y aunqueno ha derogado e$presamente los artículos del !!om, habrá de entenderse que loestán en la medida en que deban ser considerados contrarios a ella

Es necesario destacar como medios de prueba de importancia fundamental enel tráfico mercantil los libros de comercio 3 su lado figura tambi%n la factura como otromedio de prueba de las obligaciones mercantiles) destacando tal aspecto la L0!1in yla LE!

4. Interpretación en los contratos mercantiles.

4eg>n el art "# !!om, en orden a la interpretación de los contratosmercantiles rigen las normas generales establecidas en el !!, aunque atemperadascon algunas específicas del !!om, que atendiendo a las e$igencias del tráfico vienena establecer fundamentalmente lo siguiente: a' en materia mercantil se ha de huir deinterpretaciones que siendo aparentemente lógicas condu*ca a resultados contrarios alas e$igencias del propio comercio (art "9', los contratos han de interpretarse debuena fe dando a las cláusulas contractuales el sentido que tienen en la vida deltráfico) b' si en la interpretación de los contratos se originasen dudas que no puedanresolverse aplicando las normas legales o los usos de comercio, se deberá decidir lacuestión a favor del deudor (art "/'

8a de tenerse tambi%n en cuenta las normas que sobre la interpretación de loscontratos sometidos a condiciones generales establece la Ley de !ondiciones

<enerales (L!<!, en adelante' En el caso de contratos celebrados conconsumidores, son igualmente específicas dos consideraciones: a' por un lado el



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contenido de la forma, promoción y publicidad de los productos forma parte delcontenido del contrato, aunque no figure e$presamente en %l) b' de otro lado, elr%gimen de integración del contrato, conforme al principio de buena fe objetiva, enbeneficio del consumidor

5. Contratos con cláusula penal.

El art "- !!om establece que en el supuesto de que en el contrato mercantilse fijare una pena de indemni*ación contra el que no lo cumpla, la parte perjudicadapuede e$igir el cumplimiento del contrato o la pena prevista) pero que utili*ando unade estas acciones quedará e$tinguida la otra, salvo pacto en contrario Es unadisposición que condicionada por los pactos establecidos debe ser completada con lodispuesto en el !! sobre las obligaciones con cláusula penal 8ay que indicar que lacláusula penal no establece una obligación alternativa para el deudor, que no puedee$imirse del cumplimiento pagando la pena, a menos que se le haya concedido esafacultad) y, en segundo lugar, que representa una valoración objetiva del perjudicadoque causa el incumplimiento, siendo en principio una opción alternativa para elacreedor, quien puede e$igir el cumplimiento del contrato o la pena

6. Normas enerales de los contratos con consumidores.

La regulación de los contratos celebrados con consumidores está recogida enel te$to refundido de la Ley <eneral para la Defensa de los !onsumidores y .suarios,articulando las distintas normas que de forma sucesiva se han ido produciendo ennuestro país, y que han sido modificadas por la Ley ;#+2, de 9 de mar*o, cuyafinalidad no ha sido otra que la de lograr la necesaria adaptación de nuestro derecho ala Directiva #++A; de " de octubre sobre los derechos de los consumidores Endicho te$to refundido se establecen una serie de disposiciones generales que,partiendo de la e$igencia de una rigurosa información previa a la celebración delcontrato, de la integración del mismo con la oferta, la promoción y la publicidad, a la

que cada ve* se le e$ige una mayor información, así como de normas propias sobresu interpretación, establecen además de forma e$presa: a' por un lado, que en lacontratación con consumidores debe constar de forma inequívoca su voluntad decelebrar el contrato, o, en su caso, de poner fin al mismo) b' y por otro lado, que en loscontratos de prestación de servicios o de suministros de bienes, de tracto sucesivo ocontinuado se prohíben cláusulas de duración e$cesiva, o que estable*canlimitaciones que obstaculicen o e$cluyan el derecho del consumidor a poner fin alcontrato) el consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la mismaforma en que lo celebró, sin ning>n tipo de sanción o cargas onerosas odesproporcionadas, debiendo establecerse e$presamente el procedimiento a trav%sdel cual puede hacerlo 3l propio tiempo se establece que no se podrá hacerobligatoria la comparecencia personal del consumidor y usuario para reali*ar cobros,

pagos o trámites similares, debiendo garanti*arse, en todo caso, la constancia del actoreali*ado

Dentro del marco general, la >ltima reforma, no solo ofrece una ampliaciónimportante del contenido de la información al consumidor previa a la celebración delcontrato, y que se refiere tanto a las garantías financieras que el e$ija el empresario, ala asistencia y servicios posventa y a las garantías comerciales que, en su caso, seotorguen, y en el supuesto de suministros de contenido digital, a la informacióntambi%n sobre su utili*ación y limitación t%cnicas, sino que se establecen importantesdisposiciones relativas al consentimiento e$preso del consumidor para cualquier pagoadicional vinculado a la operación principal por %l reali*ada, a las limitaciones a loscargos que puedan hacerse al consumidor por el uso de determinados medios de

pago, así como al derecho del consumidor o usuario a recibir la factura en papel, cuyaentrega no podrá condicionarse al pago de cantidad económica alguna (uevos arts -#,-# bis, -# ter y -; del te$to refundido'



5mportancia especial tiene la consagración en el te$to refundido del llamadoderecho de 6desistimiento7, como facultad del consumidor o usuario de dejar sin efectoel contrato por %l celebrado, notificándolo así a la otra parte en el pla*o establecido, sinnecesidad de justificar la decisión y sin penali*ación alguna Este marco generalregulatorio funciona sin perjuicio de las disposiciones especiales, legales ocontractuales, en este >ltimo supuesto más favorables al consumidor, que loestable*can en cada caso en concreto

Es interesante poner de manifiesto que los contratos con consumidoresaparecen como n>cleo central de una serie de prácticas comerciales cuya deslealtadha sido tipificada por la Ley /##/ Esto no quiere decir que no haya que distinguirentre esas prácticas y el r%gimen de relaciones contractuales que se entablen,diferencia que la propia Ley marca claramente, con carácter general en la modificaciónque reali*a con el nuevo n>mero ; en el artículo de la L!D, y con carácter concretopara los contratos con consumidores en la modificación que hace del artículo +/LD!.) pero sí que puede haber una proyección de estas prácticas sobre elfuncionamiento del contrato, sobre todo en determinados supuestos de las llamadasventas promocionales (ventas multinivel, ventas en pirámide y ventas con obsequio o

prima' cuya regulación está en el L0!1in En cualquier caso estamos ante unamateria sometida a la necesaria adaptación de nuestro Derecho a la Directiva#++A;.E sobre derecho de los consumidores

!. "l r#imen de los contratos a distancia celebrados con consumidores.

Begulados los contratos a distancia dentro de la L0!1in, la LD!. Cmodificadas por la Ley ;#+2, de 9 de mar*o hace una regulación e$presa de estoscontratos, no identificados con cualquier contrato celebrado entre ausentes,considerando como tales los celebrados con los consumidores y usuarios en el marcode un sistema organi*ado de venta o de prestación de servicios e el que se hayanutili*ado e$clusivamente una o más t%cnicas de comunicación a distancia hasta el

momento de la celebración y en el momento mismo de la celebración del contratoEl r%gimen de estos contratos además de unas normas generales sobre el uso

de medios de contratación electrónica, servicios de intermediación en los contratos adistancia y requisitos de las comunicaciones a distancia, establece importantesdisposiciones en defensa de los intereses de los consumidores: +? sobre lainformación precontractual en la que se tienen en cuenta para reali*ar la necesariaadaptación, las restricciones t%cnicas y las limitaciones de determinados medios decomunicación a distancia) ? sobre la necesidad del consentimiento e$preso) ;? sobrela prohibición de reali*ar envíos no solicitados) 2? sobre el reconocimiento alconsumidor de un derecho de desistimiento en condiciones muy favorables para %l ydel que la nueva Ley ha reali*ado una regulación más amplia, que incorpora, inclusoun formulario normali*ado al efecto y amplía su pla*o de ejercicio 3simismo, enrelación con la ejecución del contrato se establecen tambi%n una serie de normas queafectan: +? al pla*o de ejecución) ? a los efectos de la falta de ejecución del contratopor el empresario) ;? a la posibilidad de sustituir el bien o servicio contratado) 2? alpago mediante tarjetas de cr%dito

8ay que decir, no obstante, que de este r%gimen quedan e$ceptuados: a' lasventas automati*adas, b' las reali*adas en subasta, salvo las celebradas por víaelectrónica, c' los contratos sobre servicios financieros, d' los contratos reali*ados conoperadores de telecomunicaciones, e' los celebrados para la construcción de bienesinmuebles Cart /;

$. "l r#imen de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.

La Ley -+//+, sobre !ontratos celebrados fuera de los Establecimientos1ercantiles, incorporó a nuestro ordenamiento la disciplina de la Directiva comunitaria



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de # de diciembre de +/A") pasando a regularse en los arts +#9 y ss L<!., quehan sido objeto de nueva regulación en la Ley ;#+2, de 9 de mar*o

Este tipo de contratos aparecen regulados conjuntamente con los contratos adistancia en el nuevo ítulo 555 LD!., someti%ndose su regulación a las mismasnormas con algunas diferencias

4e consideran en la nueva regulación contratos celebrados fuera delestablecimiento mercantil, seg>n el nuevo artículo /,:

+F los celebrados con la presencia física simultánea del empresario y delconsumidor o usuario en lugar distinto del establecimiento mercantil del empresario,

F los contratos en los que el consumidor o usuario ha reali*ado una oferta enlas mismas condiciones anteriormente establecidas,

;F contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario omediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamentedespu%s de que haya e$istido contacto personal e individuali*ado con el consumidoren lugar que no sea el establecimiento mercantil del empresario, con la presencia

simultánea del empresario y del consumidor o usuario,2F los celebrados durante una e$cursión organi*ada por el empresario con el fin

de promocionar o vender sus productos 4e establece, además, una cláusula generalseg>n la cual, todos los contratos y ofertas fuera del establecimiento mercantil sepresumen sometidas a las disposiciones del correspondiente título, correspondiendo alempresario la prueba en contrario

La determinación de estos supuestos tiene que conectarse con el concepto deestablecimiento mercantil del nuevo art "/ bis y, que se refiere a toda instalacióninmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de formapermanente, así como tambi%n toda instalación de venta al por menor en la que elempresario ejer*a su actividad de forma habitual En el contrato celebrado fuera del

establecimiento mercantil se incluyen todos aquellos supuestos en los que lacelebración del contrato est% vinculada a un contacto personal e individual entre elempresario y el consumidor y usuario que, reali*ado fuera del establecimiento hbitualde aquel, puede suponer que la celebración del contrato es sorpresiva para estos ofruto de una presión psicológica sobre ellos

En los contratos celebrados fuera del establecimiento, responderánsolidariamente el empresario por cuya cuenta se act>e y el mandatario, comisionista oagente que haya actuado en nombre propio

Este r%gimen es aplicable a todos los contratos y ofertas de contrato quetengan lugar fuera del establecimiento del empresario, bien sea en un medio detransporte p>blico, en la vivienda de un consumidor o en su lugar de trabajo, siempreque la visita del empresario no responda a un requerimiento previo del consumidor(art +#9'4e e$cluyen de su ámbito de aplicación determinados supuestos por ra*onesdiversas: el importe de la operación inferior a 2A,#A euros o la naturale*a de su objeto(contratos de construcción, venta y arrendamiento de inmuebles'

III. R,&im%n &%n%r$# d% #$* o#i&$!ion%* m%r!$nti#%*.

Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que, en defecto deun sistema peculiar, están sometidas a las disposiciones generales del !! El !!omestablece tambi%n algunas reglas que ofrecen diferencias concretas frente a la

regulación civil Estas divergencias, no obstante, no son suficientes en relación con elsignificado especialmente objetivo y económico de las obligaciones mercantiles,



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obligaciones propias de un tráfico en mas en el que lo que prevalece no es el carácterpersonal de la obligación, sino la garantía que ofrece su cumplimiento

3 diferencia de otros !ódigos, en nuestro !!om vigente no se ha consagradola solidaridad como un principio propio de las obligaciones mercantiles @o puedeignorarse, sin embargo, que en la práctica es frecuente que las deudas mercantiles se

concierten con carácter solidario, los supuestos de responsabilidad solidaria estánaumentando por vía legal, y que la propia jurisprudencia aplica el principio desolidaridad a supuestos en los que, sin haberse pactado e$presamente laresponsabilidad solidaria, puede deducirse

En cualquier caso, las peculiaridades propias de las obligaciones mercantilesconsagradas en el !!om son las siguientes:

a' En relación con el cumplimiento de las obligaciones, el !!om establece, por unlado, que no se reconocerán t%rminos de gracia, cortesía u otros que bajo cualquierdenominación difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, salvo que laspartes hayan establecido o se apoyen en una disposición terminante de derecho (art-+' Esta norma, que trata de garanti*ar la rapide* y la seguridad de las transacciones

mercantiles, implica una derogación del art ++2; !! &or otro lado, el !!omdispone que las obligaciones que no tuvieren t%rmino prefijado por las partes o por lasdisposiciones del propio !ódigo serán e$igible a los die* (+#' días despu%s de sercontraídas si solo producen acción ordinaria y al día siguiente si llevan aparejadaejecución (art -') contrasta así esta disposición con la e$igibilidad de las obligacionespuras del art +++; !! y e$cluye tambi%n la facultad concedida a los ribunales parafijar pla*o a las obligaciones que no lo se=alaren

b' ambi%n en relación con la mora del deudor la disciplina del !!om (art -;'difiere con la disciplina civil Grente a lo que dispone el art ++## !!, el !!omestablece que en los contratos que tuvieren se=alado un pla*o para su cumplimientolos efectos de la morosidad comen*arán al día siguiente de su vencimiento sin

necesidad de interpelación alguna) mientras que si la obligación no tiene t%rmino, nilegal ni convencional, e$ige que la interpelación o reclamación previa se realicenecesariamente ante un jue*, notario u otro oficial p>blico !onviene recordar ademáslas normas que sobre pago a los acreedores se establece en la L0!1in y por el BealDecreto Ley 2#+;, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo delcrecimiento y de la creación de empleo La nueva legislación trata de impedir quepla*os e$cesivamente dilatados sean utili*ados para proporcionar al deudor unaliquide* adicional a e$pensas del acreedor, así como disuadir de los retrasos en lospagos) la nueva ley vino a despla*ar a aquellos usos de comercio que veníanconsagrando pla*os de pago e$cesivamente dilatados !on la reforma de #+;, se haconsumado la adaptación total de nuestro derecho a la directiva comunitaria) losaspectos regulados son los siguientes: +' el pla*o de pago que debe cumplir el deudor

si no se ha fijado pla*o de pago en el contrato será de ;# días naturales contadosdespu%s de la fecha de entrega de las mercancías o de la prestación del servicio) o de;# días desde la fecha de verificación, si se ha establecido un procedimiento deverificación Estos pla*os podrán ser ampliados por las partes, siempre que no sesuperen los -# días naturales ' 4e incorpora la previsión relativa a los calendarios depago y cómo se calculan los intereses en caso de que alg>n pla*o no se abone en lafecha pactada ;' El tipo legal de inter%s de demora al que el deudor estará obligado, yque será la suma del tipo de inter%s aplicado por el Hanco !entral Europeo a su másreciente operación de financiación más A puntos porcentuales 2' En el caso de morael acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 2#I que sea=adirá en todo caso y sin necesidad de reclamación e$presa a la deuda principal3demás tendrá derecho a una indemni*ación por todos los costes de cobrodebidamente acreditados "' 4e reali*a una regulación e$presa de lo que se



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consideran cláusulas y prácticas abusivas contrarias a la regulación establecida y sedeclaran nulas

c' En materia de prescripción el !!om prev% igualmente una serie de normasespeciales El ritmo más acelerado y rápido del tráfico mercantil e$ige lógicamenteunos pla*os de prescripción más cortos) de ahí que, aunque se hace un llamamiento

e$preso a las normas de Derecho civil respecto a la prescripción de las acciones paralas que no se prev% un pla*o propio, se establece una serie de normas dirigidas ase=alar pla*os especiales de prescripción, en los arts del /2 al /"2 &ero sobre todointeresa destacar que el sistema de interrupción de la prescripción establecido en el!!om (art /22' no coincide con el del !! (art +/9;', omiti%ndose en aqu%l todareferencia a la reclamación e$trajudicial por el acreedor como causa de interrupción dela prescripción y a=adi%ndose, en cambio, a la interpelación judicial y alreconocimiento de deuda la renovación del documento en que se funde la deuda&eculiaridades que no rigen, sin embargo, en el caso de las acciones cambiarias, yque la jurisprudencia está tratando de corregir, reconociendo que tambi%n lareclamación e$trajudicial interrumpe la prescripción en el ámbito del Derechomercantil, en aras del principio de igualdad

IV. E*(%!i$#id$d%* d% #$ !ontr$t$!i"n m%r!$nti# mod%rn$.

. Contr$t$!i"n !on !ondi!ion%* &%n%r$#%*: !$r$!t%r+*ti!$*/ )n!i"n %!on"mi!$ 0n$tr$#%$ 2r+di!$ d% #$* !ondi!ion%* &%n%r$#%*.

Las e$igencias del tráfico mercantil no permiten actualmente una discusiónminuciosa de los contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos yespecíficos de cada uno de los contratantes) por el contrario, esas e$igencias fuer*ana estipular 6contratos tipos7 de contenido rígido y predeterminado que se repitenuniformemente, en los que la voluntad de una de las partes cumple una funciónsecundaria respecto al contenido

Estos contratos uniformes se reali*an a trav%s de cláusulas o condicionesgenerales que se aplican a una pluralidad de contratos y se caracteri*an por supredisposición y su imposición por una de las partes contratantes, no pudiendo la otraparte influir en su contenido 4e produce una forma de contratar que si bien puedeofrecer ventajas por su rapide*, su utili*ación puede determinar importantes abusos enperjuicio para la otra parte

Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean lascondiciones generales de la contratación: a' el determinar su naturale*a jurídica parae$plicar la ra*ón de su obligatoriedad) y b' el de establecer sistemas de control aptos

para evitar los abusosBespecto a la primera cuestión, cabe se=alar que frente a la postura

tradicionalmente normativista prevalece ahora la consideración de la naturale*aestrictamente contractual de las condiciones generales de la contratación cuando noest%n dictadas por una autoridad p>blica investida de poder normativo En efecto, lascondiciones generales de la contratación no tienen la consideración de Derechoobjetivo cuando son formuladas singularmente por el empresario en el ejercicio de sulibre y autónoma voluntad por muy grande que sea su dominio sobre el mercado, oincluso si son formulas por los empresario en ejecución de contratos previos decoalición, cartel o sindicación, aunque sean manifestación de un Derecho corporativoLas condiciones generales obligan sencillamente cuando han sido aceptadas

&or lo que afecta al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos,cabe se=alar que dada la naturale*a contractual de las condiciones generales y la



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forma especial de producirse el consentimiento (la simple adhesión de uno de loscontratantes', es fundamental garanti*ar el justo equilibrio de los intereses de ambaspartes De ahí que en los distintos ordenamientos se hayan buscado vías para corregirde alguna manera la situación de desigualdad en que se encuentran las partescontratantes !on esa finalidad se han habilitado tres tipos de control sobre lascondiciones generales: a' un control de incorporación, que funciona en el ámbito de laformación del acuerdo y que va encaminado a garanti*ar que las condicionesgenerales sean aceptadas en cada caso concreto por la parte más d%bil) b' un controlde interpretación, a trav%s del cual se consagra el principio contra pro'erentem, esdecir, la interpretación no puede favorecer los intereses de la parte que impone lascondiciones generales) y c' un control de contenido, que es el más importante si setiene en cuenta que, a>n conocidas y formalmente aceptadas las condiciones, elcontratante más d%bil no haya suficientemente libre para contratar si quiere obtener losproductos ofrecidos, a trav%s de este control se trata de que puedan ser declaradasineficaces aquellas cláusulas que sin ser necesariamente contrarias a normasimperativas resulten abusivas, sean sospechosas de abuso, o bien que causen unperjuicio desproporcionado a la parte más d%bil

13. R,&im%n 2r+di!o d% #$* !ondi!ion%* &%n%r$#%* d% #$ !ontr$t$!i"n.

El r%gimen jurídico de las condiciones de la contratación aparece recogido en laLey 9+//A La L!<! no ofrece la mejor regulación que hubiera sido deseable 4usistema de control no es el más completo y efica* @o obstante se afrontan susaspectos fundamentales:

a' El concepto de condiciones generales recogido en el L!<! (art +' responde alcriterio general antes se=alado, que tiene en cuenta su predisposición e imposición,así como el hecho de que están previstas para aplicarse a una pluralidad de contratosEl concepto responde además a la consideración de la naturale*a contractual, asícomo a la necesidad de corregir las desigualdades entre las partes contratantesDesde un punto de vista subjetivo la L!<! puede aplicarse aunque el predisponenteno sea un empresario mercantil, y que el adherente no tenga por qu% ser unconsumidor J desde el punto de vista objetivo se justifica que queden e$cluidos de laaplicación de la Ley determinados contratos por el ámbito en el que se desarrollan opor estar sometidos a una regulación especial) aparte de la e$clusión de lascondiciones generales que provenga de una disposición legal o administrativa

b' &or lo que toca al r%gimen de control de las condiciones generales, la Ley haprevisto, tal como se ha se=alado anteriormente, un control de incorporación alcontrato, e$igiendo que para que realmente obliguen al adherente las condicionesgenerales tienen que haber sido aceptadas contando con su consentimiento ycomprensión &ara ello e$ige que se haya informado e$presamente al adherente sobre

las condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las mismas, debiendoajustarse las cláusulas a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencille* 4iel contrato no debe formali*arse por escrito bastará con que las condiciones seanuncien en sitio visible dentro del lugar donde se celebre el negocio, o se garantice aladquiriente la posibilidad de conocer su e$istencia y contenido

4e prev% además un r%gimen especial para los casos de contratacióntelefónica o electrónica, en el que se impone un deber especial de información previade todas y cada una de las cláusulas de las condiciones generales, y un deber deconfirmación documental una ve* celebrado el contrato

La L!<! establece asimismo un control de interpretación de las mismas,consagrando, de un lado, el principio contra pro'erentem, en el sentido de que las

dudas de interpretación se resolverán a favor del adherente, y de otro el principio de



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prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, a menos que las>ltimas sean más favorables para el adherente

La L!<! establece finalmente un control de contenido que plantea másproblemas 4erán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan, enperjuicio del adherente, lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o

prohibitiva, salvo que en ella se estable*ca un efecto distinto para la contravención3=adi%ndose que serán nulas las condiciones abusivas cuando el contrato se hayacelebrado con los consumidores El problema en este caso es que la protección queformalmente se concede al adherente no consumidor resulta claramente insuficiente

Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporación de lascondiciones generales al contrato, como su nulidad, podrán ser instadas por eladherente, generándose los efectos propios del principio de conservación del negocio

&or lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la acción individual, las llamadas acciones colectivas que atribuyen legitimaciónactiva a aquellas instituciones y asociaciones que tienen representación de losintereses afectados (incluido el 1inisterio Giscal' contra cualquier profesional que

utilice las condiciones generales o contra el que las recomiende p>blicamente omanifiesta su voluntad de utili*arlas Dichas acciones son la acción de cesación, laacción de retractación y la acción declarativa Estas acciones han sido declaradas concarácter general imprescriptibles La eficacia del control de las condiciones generalesse complementa en la L!<! con el deber de información y de control de cumplimientode sus normas que se atribuye a @otarios y Begistradores

c' El Begistro de condiciones generales es el aspecto más innovador y discutiblede la ley Este Begistro se integra en la estructura jurídica del Begistro de la &ropiedady 1ercantil y su organi*ación ha sido recogida en el Beglamento aprobado por el BD+AA+/// (B!<!, en adelante', como una sección del Begistro de Hienes 1ueblesEl Begistro de !ondiciones <enerales tiene por objeto la inscripción de las cláusulas

contractuales que tengan el carácter de condiciones generales, inscripción que enprincipio es voluntaria !onviene advertir, no obstante, a efectos de la regulación deesta materia que son varios los artículos del B!<! que han sido declarados nulos porel 4

11. R%&#$!i"n d% #$* !#4*#$* $*i'$* %n #o* !ontr$to* !%#%r$do* !on!on*midor%*.

La L!<! no solo regula las condiciones generales de los contratos, sino queincorporó la Directiva comunitaria de " de abril de +//;, modificando la LD!. Dichamodificación afectó al art +# de la citada ley, introduciendo un nuevo art +# bis y dosdisposiciones adicionales) la primera de las cuales recogía un listado minucioso decláusulas abusivas 3mbos preceptos fueron modificados por la Ley 22##- de

1ejora de la &rotección de los !onsumidores y .suarias, y en el momento actual laregulación las condiciones generales y cláusulas abusivas en los contratos celebradoscon consumidores tiene su r%gimen específico en los arts A# y ss de la LD!.

!onviene se=alar al respecto que con esta regulación se está protegiendo a losconsumidores no solo contra las condiciones generales de los contratos, sino tambi%nfrente a aquellas estipulaciones que no hayan sido negociadas individualmente, auncuando no sean condiciones generales, y tambi%n frente a todas las prácticas noconsentidas e$presamente, precisándose el hecho de que una cláusula aislada, ociertos elementos de ella, se hayan negociado individualmente no e$cluirá laaplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato, y que elempresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada

individualmente asumirá la carga de la prueba



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ambi%n en estos supuestos se reali*a la protección a trav%s de un control deincorporación al contrato, de unas normas generales de interpretación y de un controlde contenido que en este caso responde verdaderamente a un sistema de protecciónespecífica 4e consagra una cláusula general de protección frente aquellas cláusulasabusivas que en contra de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, undesequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato,destacando además que el carácter abusivo de las cláusulas se apreciará teniendo encuenta la naturale*a de los bienes y servicios objeto del contrato, y todas lascircunstancias que concurran en %l 3 esta cláusula general se une una enumeraciónmuy pormenori*ada de supuestos de cláusulas abusivas que se estructuran endiferentes tipos: cláusulas abusivas por vincular en contrato a la voluntad delempresario (art A"') por limitar los derechos básicos de los consumidores (art A-') porfalta de reciprocidad (art A9', sobre garantías (art AA', que afectan alperfeccionamiento y a la ejecución del contrato (art A/') sobre competencia y derechoaplicable (art /#' 4e declara así mismo la nulidad de las cláusulas abusivas, que setendrán por no puestas, lo que no e$cluye la subsistencia y obligatoriedad del contratosiempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas (art A;' Es interesante a este

respecto se=alar que la Ley ;#+2, de 9 de mar*o, ha suprimido en este precepto elpoder moderador que inicialmente se atribuía al jue* para que en estos casosintegrara el contrato La supresión se ha reali*ado en cumplimiento de la 4entencia de+2 de junio de #+ del K.E, en la que se entendía que reconociendo dicha facultadpodía poner en peligro en perjuicio del consumidor el efecto que de la nulidad de lacláusula abusiva debe seguirse La protección se completa con el r%gimen de accionesde cesación reguladas en los arts "; y ss

15. Contr$t$!i"n %#%!tr"ni!$.

La importancia que las nuevas tecnologías ofrecen al desarrollo del comercioelectrónico tiene una manifestación especial en el ámbito de la contratación mercantilEn la contratación electrónica conviene aludir a las siguientes cuestiones

8abida cuenta de que se trata de una contratación entre ausentes, esnecesario destacar que el reconocimiento de la valide* del contrato electrónico, másallá de constituir una especialidad en relación con el modelo de la perfección delcontrato como contratación entre ausentes, está vinculado a la e$igencia de una seriede garantías imprescindibles

En cuanto a la normativa es preciso tener en cuenta: en el ámbito internacional,la Ley 1odelo de la !omisión de las @aciones .nidas para el Derecho 1ercante5nternacional sobre !omercio Electrónico, y en el ámbito europeo la Directiva###;+!E En cuanto a nuestro Derecho, la contratación electrónica está reguladaen la L45, cuyo objeto es la incorporación a nuestro Derecho de la citada Directiva, asícomo la Ley "-##9 de 1edidas de 5mpulso de la 4ociedad de la 5nformación, cuya

finalidad, que aquí nos interesa, ha sido la de impulsar el uso de la factura electrónica,el uso de medios electrónicos en todas las fases de los procesos de contratación, y agaranti*ar una interlocución electrónica de los usuarios y consumidores con losempresarios que prestan servicios de especial importancia (suministro el%ctrico, agua,gas, seguros'

En la L45, se regula la prestación de servicios de la sociedad de la informacióny se establecen las obligaciones y el r%gimen de responsabilidad de los prestadores delos servicios de la referida sociedad, aparte de una serie de disposiciones que regulanlas comunicaciones comerciales por vía electrónica, entre las que destaca laprohibición de reali*ar comunicaciones comerciales no solicitadas, y se prev%asimismo el r%gimen de la contratación por vía electrónica

Los principios generales a los que responde la contratación por vía electrónicaen nuestro Derecho ofrecen dos aspectos fundamentales: a' por un lado, se reconoce



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que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstospor el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y lo demás requisitosnecesarios para su valide*) b' y por otro, se establece tambi%n que para que seaválida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previoacuerdo de las partes sobre la utili*ación de tal medio, a=adiendo que la informaciónen soporte electrónico tendrá la misma consideración que si constara por escrito odoello sin perjuicio de reconocer que los contratos, negocios o actos jurídicos en los quela Ley determina ciertos requisitos de forma para su valide*, se regirán por sulegislación específica (art ; L45'

&or lo que se refiere al r%gimen jurídico de estos contratos, la ley establece concarácter general que los contratos por vía electrónica se regirán por lo dispuesto enella, por los !! y !!om y por las restantes normas civiles o mercantiles sobrecontratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuariso, y deordenación de la actividad comercial !omo normas específicas fundamentales apartede las normas generales, se prev%n una serie de obligaciones de información previasal inicio del procedimiento de contratación y otras posteriores a la celebración delcontrato De estas obligaciones podrá ser dispensado el prestador de servicios si así lo

acuerdan previamente las partes contratantes siempre que ninguno de ellos tenga laconsideración de consumidor

&or lo demás, la protección del consumidor, aparte de las normas t%cnicasespecíficas, está presente de modo especial en el r%gimen de la contrataciónelectrónica, estableci%ndose e$presamente al respecto que los contratos celebradospor esta vía en los que intervenga un consumidor se presumirán celebrados en el lugaren que %ste tenga su residencia habitual) mientras que los celebrados entreempresarios o profesionales, en defecto de pacto, se presumirán celebrados en ellugar en que est% establecido el prestador de servicios (art /'

La prueba de la celebración de estos contratos está sometida a las reglasgenerales y en su caso a lo establecido sobre firma electrónica El soporte electrónicoserá reconocido como prueba documental (art 2' Las partes pueden pactar que untercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos)este archivo no podrá tener una duración inferior a " a=os

.n aspecto importante de la contratación electrónica lo constituye la firmaelectrónica como instrumento seguro de atribución de la emisión de un mensaje poruna persona determinada: el titular de la firma La firma electrónica, regulad por elBeal Decreto ley de +9 de septiembre de +///, ha sido objeto de nueva regulaciónpor la Ley "/##; con el objetivo de incorporar la nueva normativa europea, ygenerali*ar la confian*a en las transacciones telemáticas

En la ley solo a la 'irma electrónica reconocida se le otorga la equivalenciafuncional con la firma manuscrita, considerando como tal a la firma avan*ada basadaen un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro De lo que setrata, evidentemente, es de crear una situación de apariencia basada en un sistema degarantías formales y de obligaciones que permite establecer una presunción iuristantum de que un mensaje electrónico ha sido enviado por una persona determinada,con las consecuencias que ello deriva en orden a su imputación y responsabilidad

Los dos aspectos centrales de la regulación de la ley son los certificadoselectrónicos y los prestadores de servicios de certificación Debe resaltarse que laprestación de servicios de certificación no está sometida a autori*ación previa y sereali*a en r%gimen de libre competencia, aunque se vincula a un sistema de control y aun r%gimen de sanciones administrativas

Los prestadores de servicios deberán cumplir una serie de obligacionesimpuestas en la Ley y están sometidos a determinadas normas especiales deresponsabilidad, imponi%ndoseles la habilitación de un sistema de garantías mínimas



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!onsideración especial dentro del contenido de la ley merece la regulación delos certificados electrónicos de personas jurídicas En relación con ellas, los datos decreación de firma solo podrán ser utili*ados en las relaciones que mantenga lapersona jurídica con las administraciones p>blicas o en la contratación de bienes yservicios que sean propios o concernientes a su giro o tráfico ordinario) sin perjuicio delas limitaciones adicionales que la persona jurídica pueda imponer por ra*ón de lamateria o de la cuantía y que deberán figurar, en todo caso, en el certificadoelectrónico

V. Contr$t$!i"n int%rn$!ion$#.

El contrato internacional es aquel cuyos elementos muestran cone$ión con másde un ordenamiento jurídico, planteando fundamentalmente el problema de losconflictos de leyes como un tema propio del Derecho internacional privado &erodesde un punto de vista más general, hay aspectos de su r%gimen jurídico queinteresan al Derecho 1ercantil

&or un lado, los propios Estados han ido unificando sus propios sistemas,siendo las manifestaciones más claras de esta unificación el !onvenio de Miena y el!onvenio de Boma, ambos de +/A# En el ámbito europeo es preciso tener en cuentael Beglamento (!E' "/;, y la Directiva ##A"!E Nltimamente se ha trabajadosobre la posibilidad de una unificación europea de las obligaciones y contratos en unesfuer*o cada ve* más amplio 5ncluso e$iste un grupo de e$pertos para un marcocom>n de referencia en el Derecho contractual europeo

&or otra parte, la propia práctica del comercio internacional ha favorecido,como le mercatoria, la formación de los principios .@5DB05 sobre contratacióninternacional elaborados en el seno del 5nstituto 5nternacional para la .nificación delDerecho &rivado, y los usos y prácticas uniformes, elaborados por los propios

operadores económicos consignando una serie de cláusulas contractuales y t%rminosque facilitan la negociación En relación con esta materia, la !ámara de !omercio5nternacional ha desarrollado una importante labor de recopilación y difusión de estosusos y reglas uniformes, cuya manifestación más importante son los llamados5@!0EB14 (5nternational !hamber y !omerce rade erms'



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TEMA II.- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 6 CONTRATOS AFINES.

1. Si&ni)i!$do 0 !$r$!t%r+*ti!$* d% #$ !om(r$'%nt$ m%r!$nti#.

La compraventa no solo ha sido tradicionalmente uno de los principales

instrumentos de la actividad comercial en la que se encuentra el n>cleo de laformación histórica del Derecho mercantil, sino que contin>a teniendo una importanciadecisiva en la actividad económica actual como contrato base del tráfico comercial!omerciar es fundamentalmente comprar y vender con lucro La relevancia de lacompraventa en el tráfico actual supone tanto que sobre este contrato se hanproyectado las peculiaridades que determinan el moderno contrato mercantil,mostrando, de un lado, la aparición de nuevas formas (distintas al modelo tradicional'y, de otro lado, la incidencia que sobre %l tienen actualmente las normas de proteccióndel consumidor y algunas destinadas a la ordenación del mercado

1. No!ion%* &%n%r$#%* 0 r,&im%n 2r+di!o.

3 pesar de la e$cepcional importancia del contrato de compraventa, el !!om ni

lo define, ni ofrece una regulación completa del mismo) de ahí la necesidad de acudir alas disposiciones del !! El art +22" !! define la compraventa diciendo que 6esa7%>l contrato por el 7%e %no de los contratantes se obliga a entregar a otro %na cosadeterminada9 y >ste a pagar por ella %n precio cierto en dinero o signo 7%e lorepresente7 &odemos afirmar que tanto la compraventa mercantil como la civil sepresentan no como un contrato traslativo, sino, meramente, obligatorio El vendedor seobliga a entregar la cosa vendida, pero no transmite directamente su dominio Lapropiedad de la cosa vendida solo se adquiere cuando se a=ade al contrato latradición o entrega de aqu%lla (arts -#/ y +#/" !!' &artiendo de esta idea, podemosafirmar que la compraventa mercantil ofrece características especiales, tanto para sucalificación mercantil, como para ciertas peculiaridades en la conclusión y contenido

%. Carácter mercantil de la compra&enta ' su reulación.

El art ;" !!om establece que 6ser< mercantil la compraventa de cosasm%ebles para revenderlas bien en la misma 'orma en 7%e se compraron o bien en otradi'erente9 con <nimo de l%crarse en la reventa7 Dice el art ;- !!om @o se reputaránmercantiles las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de laspersonas por cuyo encargo se adquieren El %#%m%nto int%n!ion$# aparece así comodeterminante de la calificación del contrato, independientemente de que sean o nocomerciantes quienes lo realicen) en la práctica, sin embargo, salvo que lacompraventa se integre en un tráfico profesional en el que el comprador se dediquehabitualmente a revender con lucro los objetos que compra, no es fácil determinar lae$istencia de ese elemento intencional, de ahí la problemática de la distinción

El !ont%nido de estos preceptos y el silencio del !!om sobre la mercantilidadde la reventa, ha conducido a que cierto sector doctrinal y jurisprudencial estime quenuestro !ódigo no admite la mercantilidad de la reventa La idea no es tan clara si setiene en cuenta que el !!om regula la compraventa de mercaderías enestablecimiento abierto al p>blico En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que ennuestro !ódigo determinadas compraventas no adquieren carácter mercantil aunqueel comprador tenga propósito de reventa lucrativa) como ocurren con determinadascompraventas reali*adas por artesanos, agricultores y ganaderos (art ;-'

En cuanto a su r%&#$!i"n, la compraventa mercantil no solo está regulada porlas normas de carácter dispositivos establecidas en el !!om y !!, sino que han detenerse a la vista tambi%n aquellas normas que, orientadas a la protección de

determinados intereses en el mercado, se proyectan en muchas ocasiones sobre lareventa y tiene carácter imperativo) como son las normas de LD!. y la L0!1in



1

(. Conclusión del contrato.

En esta materia rigen las normas generales o comunes a los contratos que seperfeccionan por el mero consentimiento (contratos consensuales' 8a de advertirse,no obstante, que algunas modalidades contractuales que se dan en el tráfico planteanciertos problemas sobre el proceso de formación del contrato Debe llamarse la

atención sobre las siguientes modalidades: a' las ventas reali*adas por medio deagentes o viajantes de comercio en las que se aplica la cláusula )sal&o aceptación de la casa7, que ha planteado cierta discusión sobre sus efectos en relación con laperfección) la utilidad de esta cláusula se da cuando, go*ando el agente de facultadesrepresentativas, puede hablarse de un contrato perfecto pero sometido a condiciónsuspensiva potestativa impropia, de tal forma que el negocio se consideraperfeccionado, pero el vendedor se reserva la posibilidad de confirmar las condicionesy circunstancias de la operación b' 4upuesto distinto es el que se da en el contratocon cláusula )sal&o &enta*+ tradicionalmente propio de las ventas a distancia Enestas ventas, lo que quiere el vendedor es reservarse la posibilidad de vender a otrapersona el mismo objeto en tanto no tenga conocimiento de la aceptación por elcomprador) es cláusula puede plantear problemas en relación con las disposiciones

que establece su regulación propiaC. "lementos reales.

Los elementos reales son la cosa objeto del contrato y el precio que se pagapor ella

&or lo que se refiere a la cosa, no es dudoso que el objeto ordinario de lasventas mercantiles sean las cosas muebles, las denominadas mercaderías 1ás allado de ellas e$isten otras cosas muebles, corporales o no, como el dinero, losmetales preciosos, los títulos de cr%dito, e incluso ciertos derechos, como son los depropiedad industrial &ero tambi%n los inmuebles pueden constituir objeto del tráficomercantil

En cuanto al precio, rigen todavía las disposiciones del !! en el sentido de queha de ser cierto y e$presado en dinero o signo que lo represente, así como que suse=alamiento no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes &ero elcumplimiento de estos requisitos no e$cluye que puedan darse ciertas notas propiasdel precio de la compraventa en el tráfico mercantil &or ejemplo, es posible y cada díamás frecuente que sea una de las partes quien determine el precio, 6Mentas a preciofijo7 donde el comprador tan solo puede decidir si compra o no al precio establecidopor el vendedor &or otra parte, las ventas pueden ser a precio firme, no sometido avariación, o a precio variables) más en cualquier caso, una ve* fijado el precio o susistema de variación, las partes quedan sometidos a %l y no pueden discutir la justiciaintrínseca del mismo

5nter%s especial tiene tambi%n conocer estos otros datos: a' el r%gimen especialde la determinación del precio, y el de las cláusulas abusivas sobre la determinacióndel precio a las compraventas celebradas con consumidores y previstos en los arts-# y A"+# LD!. b' Las limitaciones que pueden restringir o anular por disposiciónlegal o por injerencia del poder p>blico la fijación convencional de los precios c' Laposición mantenida e$presamente en relación con la compraventa internacional demercancías, en las que en aras de facilitar la celebración del contrato se considera queen los casos que e$ista un contrato válido y no se haya determinado el precio seentenderá, salvo indicación contraria, que las partes han querido referirse al quegeneralmente se está percibiendo en el momento de la celebración del contrato paraese tipo de mercancías

II. Cont%nido d%# !ontr$to.



1!

!omo contrato bilateral sinalagmático, la compraventa genera obligaciones yderechos recíprocos para ambos contratantes, que constituyen el contenido delcontrato

%. ,bliaciones del &endedor.

El vendedor tiene como obligación fundamental la de entregar la cosa vendida enel tiempo y lugar pactados 6 poni>ndola en poder y posesión del comprador 7 (arts+22", +2-+ y +2- !!' 3l vendedor le corresponde, reali*ar todos los actosnecesarios para que el comprador pueda tomar posesión de la cosa vendida

Esto no quiere decir que entrega y puesta a disposición sean una misma cosa Espreciso distinguir entre entrega y puesta a disposición 4e trata de una distinción queestá claramente recogida en el !!om (arts ;;A y ;;/', cuando la entrega haya dereali*arse en lugar distinto del establecimiento del vendedor, la puesta a disposicióndel comprador e$ige el envío o remesa de los efectos vendidos al punto o lugar deentrega, y en el supuesto de que el lugar sea el propio establecimiento del vendedor,%ste cumplirá si tiene los g%neros vendidos a disposición del comprador el díase=alado en el contrato Esta distinción tiene gran inter%s en materia de transmisión de

la propiedad y del riesgo en la compraventaEn cuanto al cumplimiento de la obligación de entrega, cabe destacar además: a'

que el lugar será el pactado en el contrato, presumi%ndose, si nada se ha pactado, queserá el establecimiento del vendedor) b' que si no se ha establecido pla*o para laentrega, el vendedor deberá tenerla a disposición del comprador dentro de las 2horas siguientes al contrato (art ;;9') y c' que el vendedor no estará obligado aentregar la cosa si el comprador no le paga el precio, salvo que se haya pactado suapla*amiento, o si aun e$istiendo apla*amiento descubre que el comprador esinsolvente (arts +2-- y +2-9 !!' De no darse e$cepciones, el retraso del vendedoren la entrega da derecho al comprador para e$igir el cumplimiento o la rescisión, conindemni*ación, en ambos casos, de los perjuicios que se le hayan causado (art ;/'

La obligación de entrega ha recibido una regulación propia para la venta aconsumidores y usuarios, establecida en el nuevo art -- bis LD!. Cmodificación Ley;;#+2) aparte de precisarse que la entrega supondrá la transmisión de la posesiónmaterial o el control del bien al consumidor, establece que deberá hacerse sin ningunademora indebida y en un pla*o má$imo de treinta días naturales a partir de lacelebración del contrato El incumplimiento de este pla*o cuando sea esencial oresponda a un recha*o a la entrega de los bienes por parte del empresario, daderecho al consumidor a resolver inmediatamente el contrato 4i el consumidorresuelve el contrato, el empresario deberá proceder sin demora indebida, a devolvertodas las cantidades abonadas por el consumidor o usuario, pudiendo %ste, si elempresario no reali*ara la devolución, reclamar el doble de la suma adeudada, sinperjuicio de que deba ser indemni*ado por los da=os sufridos que e$cedan de dichacantidad

La obligación de entrega, como obligación principal del vendedor, determina lasdemás obligaciones del mismo: a' la obligación de conservar la cosa vendida con ladiligencia normal de quien está obligado a darlas (art +#/2 !!') b' la obligación delvendedor de responder por saneamiento de la cosa vendida El vendedor,lógicamente, responde frente al comprador de la posesión legal y pacífica de la cosavendida (art ;2"' y de los vicios y defectos ocultos (art ;2'

El saneamiento por evicción se produce en los t%rminos en que está previsto en el!!, pero no estará de más se=alar que la evicción es poco frecuente en las ventasmercantiles, pues en estas ventas se produce una prescripción de derecho a favor del

comprador respecto de las mercancías adquiridas (arts 2-2 !! y A" !!om'



1"

1ayor inter%s tiene la obligación de saneamiento por vicios o defectos ocultos,obligación cuya finalidad consiste en garanti*ar que el vendedor entregue alcomprador la posesión de una cosa >til Begulada esta obligación en el !!, se quieresignificar que, salvo pacto en contrario, el vendedor responde de los vicios o defectosque tenga el objeto vendido aunque los ignore, pero no de los que est%n a la vista nide los que no lo están, si el comprador es un perito que por ra*ón de su profesióndebía conocerlos fácilmente En toda esta materia, la peculiaridad de la compraventamercantil se refiere al establecimiento de un pla*o breve de ;# días, a contar desde laentrega para que el comprador denuncie la e$istencia del vicio o defecto (art ;2!!om' 4e trata de un pla*o de denuncia para poder ejercitar las acciones que el !!establece en estos casos) un pla*o que la doctrina y la jurisprudencia considera decaducidad y no de prescripción, transcurrido el cual, por tanto, el comprador perderátodo derecho contra el vendedor &or otro lado, en los supuestos que contemplamos,el comprador podrá optar entre desistir del contrato abonándosele los gastos que pagóo rebajar el precio una cantidad a juicio de peritos (art +2A- !!'

Los vicios ocultos son distintos a los vicios o defectos aparentes de calidad ocantidad regulados en el art ;;- !!om) y de los cuales tambi%n responde el

vendedor, sin que su responsabilidad por unos e$cluya su responsabilidad por losotros El citado artículo establece que si la mercancía se recibe embalada o enfardada,la denuncia del vicio aparente debe hacerse dentro de los 2 días siguientes a surecibo) en otro caso, la denuncia deberá hacerse al tiempo de recibir las cosas o derehusar su recibo Estos defectos facultan al comprador para optar por la rescisión delcontrato o por su cumplimiento en ambos casos con la indemni*ación de los perjuicios,aunque el vendedor, para evitar reclamación, puede e$igir en el acto de entrega quese haga el reconocimiento de las mercancías a contento del comprador

Marias consideraciones generales pueden hacerse en torno a estos supuestos deincumplimiento defectuoso: a' la primera de ellas es poner de manifiesto que ennuestro Derecho se distingue su tratamiento respecto a lo que sería un incumplimiento

total por entrega de cosa distinta) b' la segunda consiste en resaltar el carácterdispositivo de las normas establecidas, lo que da lugar tambi%n a las llamadasgarantías comerciales 8a de advertirse, no obstante, que han de preverse los abusosque puedan darse, y sobre todo tener en cuenta las normas imperativas que sobregarantías que se deben ofrecer al consumidor, seg>n la LD!. y L0!1in

El r%gimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienesvendidos recibió una regulación especial, en los casos de ventas de bienes deconsumo entre personas que venden en el marco de su actividad profesional y losconsumidores, a trav%s de la Ley <eneral en las Mentas de Hienes de !onsumo(L<MH!', con la que se trató de incorporar a nuestro Derecho la Directiva +///22!EEsta ley cuyos preceptos imperativos se han incorporado a la LD!. ha consagrado la

obligación del vendedor de entregar al consumidor un bien que sea conforme con elcontrato de compraventa en los t%rminos que en ella se establecen &uede decirse quese ha unificado el tratamiento de todos los supuestos de entrega defectuosa, en losque e$istiendo un aparente cumplimiento, %sta no satisface el inter%s del comprador, yha concedido al comprador consumidor una serie de derechos y acciones queracionali*an el tratamiento que los vicios ocultos, los defectos de cantidad o calidad, ola prestación distinta tienen en el !! o !!om En efecto, en caso de falta deconformidad se concede al consumidor, en cascada, primero un derecho deseparación o de sustitución, y segundo un derecho a la rebaja en el precio y a laresolución del contrato

(. ,bliaciones del comprador.

En toda compraventa el comprador asume la obligación de pagar el precio y derecibir la cosa



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La obligación de pagar el precio ha de cumplirse en el lugar y tiempo fijados enel contrato y, en su defecto, en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa(art +"## !!' En este >ltimo supuesto, el comprador estará obligado a pagar elprecio una ve* que se d% por satisfecho con las mercancías puestas a su disposición ocuando se haya reali*ado el depósito correspondiente de las mercancías en caso deque demore el recibo de los mismo o lo reh>se sin justa causa (arts ;; y ;;/ !!om'La demora en el pago del precio constituirá al comprador en la obligación de pagar elinter%s legal, y el vendedor tiene un derecho preferencial sobre los g%neros vendidos,en tanto est%n en su poder, para obtener el pago del precio con los interesesmoratorios (arts ;2# y ;2+' 8ay que destacar el inter%s que tiene la aplicación del art++9# !!, relativo a los medios de pago, dado al e$traordinario uso que se hace en elcomercio del pago mediante efectos mercantiles ambi%n interesa resaltar que lascantidades entregadas por vía de se=al se reputarán, salvo pacto en contrario, dadasen cuenta del precio y en prueba de ratificación del contrato (art ;2; !!om'

En cuanto a la obligación de recibir la cosa comprada, se recoge de formeimplícita en el art ;; !!om, que establece que en el caso de que el compradorrehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados, como en el de simple

demora, se faculta al vendedor para que deposite judicialmente las mercancías,pudiendo optar en el caso de reh>se injustificado por la rescisión del contrato o por elcumplimento del mismo El comprador no está obligado, sin embargo, a admitirentregas parciales, aunque puede aceptarlas quedando consumada la venta en cuantoa los efectos recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por el resto el cumplimientodel contrato o su rescisión (art ;;#'

7. L$ tr$n*mi*i"n d% #$ (ro(i%d$d 0 d% #o* ri%*&o* %n #$ !om(r$'%nt$ m%r!$nti#.

El carácter consensual de la compraventa determina dos fases en ella: la deperfección y la de entrega 4i ambas fases se suceden sin solución de continuidad porel vendedor, como ocurren en las ventas entre presentes con recepción inmediata dela cosa, es muy claro que al constituirse el comprador en propietario, soporta desdeese mismo momento las consecuencias de la p%rdida o deterioro El problema surgecuando entre la perfección y la entrega e$iste un periodo de tiempo, surgiendo la dudade qui%n ha de soportar el riesgo del deterioro o p%rdida de las mercancías duranteese periodo, cuando no e$ista, claro está, culpa del vendedor

Dos han sido los sistemas que han determinado las distintas solucioneslegislativas: el germánico 6res perit domino7, y el romano 6res perit emptori 7 En nuestroDerecho, la compraventa mercantil ha recibido un tratamiento propio

4i se tiene en cuenta que en nuestro sistema la compraventa no tiene efectostraslativos si no va acompa=ada de la tradición o entrega, resulta lógico establecer quelos riesgos se transmiten al comprador desde el momento de la entrega) en tal sentidoel art ;;+ !!om dice: 6la p>rdida o deterioro de los e'ectos antes de s% entrega poraccidente imprevisto o sin c%lpa del vendedor dar< derec;o al comprador pararescindir el contrato7

&ero al propio tiempo, si la entrega es un acto bilateral que no depende de lasimple voluntad del vendedor y e$ige la colaboración del comprador, puede sucederque el vendedor ponga las mercancías a su disposición sin que se realice la entrega,por ra*ones no imputables al vendedor En estos casos el vendedor ha cumplido suobligación principal, de ahí que disponga el art ;;; !!om que 6los da?os ymenoscabos 7%e sobrevinieran a las mercaderías9 per'ecto el contrato y teniendo elvendedor los e'ectos a disposición del comprador en el l%gar y tiempo convenido9 ser<de c%enta del comprador9 salvo en los casos de dolo o negligencia del vendedor 7

3unque pare*ca que si, los artículos ;;+ y ;;; no son en realidadcontradictorios, sino que conducen a una regulación armoni*ada del riesgo en la



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compraventa mercantil, manteniendo una posición semejante a la de la !onvención deMiena de +/A#

El art ;;2 !!om regula tres supuestos especiales de transmisión del riego enlos cuales los y da=os y menoscabos que sufran las mercaderías, por caso fortuito,será de cuenta el vendedor: venta hecha por n>mero, peso o medida, venta en la que

el comprador tenga la facultad de reconocer y e$aminar la cosa) y venta con condiciónde no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las condicionesestipuladas

En relación con el tema de la transferencia del riesgo, tambi%n la Ley ;#+2 haestablecido una serie de normas para la venta a consumidores y usuarios, previstas enel nuevo art -- Dichas normas que, con carácter general, establecen que el riesgo dep%rdida o deterioro de los objetos vendidos solo se transmite cuando el consumidor ousuario haya adquirido la posesión material del bien, ya sea personalmente o a trav%sde un tercero indicado por %l, precisa, en relación con las ventas con e$pedición,supuesto no considerado especialmente en nuestro !!om, que la entrega del bien porel vendedor al transportista no supone transferencia del riesgo al consumidor) a menos

que sea el consumidor el que se encargue del transporte de los bienes, o eltransportista elegido por el consumidor para hacer el transporte de los bienes no est%dentro de los propuestos por el empresario

II. Com(r$'%nt$* %*(%!i$#%*.

Es preciso contemplar las peculiaridades que, sin modificar la naturale*a delcontrato de compraventa, han sido introducidas por el desarrollo de la actividadcomercial) tratándose, en no pocos casos, de peculiaridades determinadas pore$igencias del tráfico

8. Com(r$'%nt$ %n )%ri$ o m%r!$do 0 '%nt$ $m#$nt% o no *%d%nt$ri$.

Becogidas en el art A; !!om 4u regulación destaca de modo principal elcarácter esencial del t%rmino: en caso de ventas al contado que deban cumplirse en elmismo día de su celebración o a lo más en las 2 horas siguientes, pasados estost%rminos sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, el!ódigo prev% su nulidad, quedando los gajes, se=al o arras en favor de la parte quelas hubiere recibido

Estas ventas conectan con lo que en el momento actual representan lasllamadas ventas ambulantes Mentas sometidas al control de los 3yuntamientos,dentro de la competencia de las !!33, dedicándole la L0!1in tres de sus preceptos

9. Com(r$'%nt$ d% (#$$ $ (#$$.

4on, en cierto sentido, las ventas más notables en la práctica de los negociosEl tráfico internacional y gran parte del interior se hace con la obligación para elvendedor de remitir las mercaderías) por lo que hay que se=alar la especialsignificación que el transporte tiene sobre el contrato de compraventa como elementonecesario de la entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del riesgo

En el ámbito internacional, las ventas de pla*a a pla*a pueden quedarsometidas a las normas de la !onvención de Miena 4i bien, el carácter dispositivo deestas normas determina el inter%s que ha de concederse a los pactos convencionalesy la importancia que ha de darse a las Beglas .niformes elaboradas por la !ámara de!omercio 5nternacional

4e trata de reglas de interpretación recogidas en los llamados 5@!0EB14,

las cuales no son e$clusivas del transporte marítimo y tienen un claro valorcontractual, dependiendo su aplicación de la voluntad de las partes



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En cuanto al tráfico interior, nuestro !!om no regula la venta con e$pedición, loque no e$cluye que tenga eficacia las normas sobre la incidencia de la entrega yavistas

En relación con las ventas de pla*a a pla*a, es preciso se=alar que, si bien,van normalmente acompa=adas de la reali*ación de un contrato de transporte y de un

contrato de seguro sobre las mercancías, el funcionamiento de estos no interfiere enlas relaciones entre comprador y vendedor

-entas especiales en raón a la determinación del ob/eto &endido

. Com(r$'%nt$ *or% m%*tr$* 0 *or% !$#id$d !ono!id$ %n %# !om%r!io.

El art ;9 !!om regula estas ventas en las que la determinación del objeto sehace a trav%s de la muestra o se=alando una calidad conocida en el comercioEstamos, pues, ante contratos perfectos cuya peculiaridad reside en la forma en la quese determina el objeto) y el comprador no podrá rehusar el recibo de los g%neros sifueran conformes con la muestra o calidad determinada

;. V%nt$ $ %n*$0o o $ (r%$ 0 '%nt$ ad ustum.El art ;A !!om se refiere a aquellos otros casos en los que los g%neros no se

tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad conocida en el comercio, oaquellos en los que el comprador, por pacto e$preso, se ha reservado la facultad deensayar el g%nero contratado En ambos se da la peculiaridad de que al celebrar elcontrato no se puede hacer una delimitación clara del objeto y de sus cualidades

4on dos los distintos supuestos contemplados en el art ;A: a' por un lado, loscasos en los que la indeterminación es tal que el comprador queda en total libertadpara liberarse el contrato (ventas ad gustum') b' por otro lado, en los que el ensayoque se reserva el comprador supone la comprobación de determinadas circunstancias,y solo si no se re>nen puede rescindir el contrato 4i bien, hay que advertir que, en

estos casos, se trata más bien de contratos sometidos a una condición suspensivaEn todo caso, en relación con estas ventas ha de tenerse en cuenta la

regulación que sobre el desistimiento reali*a el art +# L0!1in, que dispone quecuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a ladevolución de un producto, el comprador no tendrá obligación de indemni*ar alvendedor por el desgaste o deterioro debido e$clusivamente a su prueba

-entas especiales en raón al proceso de formación del contrato.

4e refiere a ventas reali*adas a trav%s de distintos medios o procedimientosque facilitan la formación del consentimiento &ara todas ellas, además de suregulación específica, se prev%n sistemas de control por parte de las 3dministracionesp>blicas correspondientes

<. V%nt$ $ di*t$n!i$.

Las ventas a distancia están reguladas en el L0!1in, si bien ha sido objeto devarias reformas con el objeto de darle cabida a la regulación e$istente en materia deprotección de los consumidores, así como adaptarla a la regulación europea

La Ley ;#+2, dando un paso más, ha derogado los artículos ;/ a 2A de la Leyde 0rdenación del !omercio 1inorista, relativos al r%gimen jurídico de las ventas adistancia, que quedan regulados en los t%rminos previstos para los contratos adistancia por LD!. La regulación de las ventas a distancia en la L0!1 ha quedadoreducida al contenido del art ;A de dicha Ley, cuya redacción ha sido modificada por

la disposición adicional segunda, cuatro, de la citada Ley ;#+2 y, que remiti%ndosepara la calificación de las ventas a distancia y para su ejercicio a la LD!., lo que



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prev% es la obligación de las empresas de ventas a distancia de comunicar en el pla*ode tres meses el inicio de su actividad al Begistro de ventas a distancia, que recogerálos datos que reglamentariamente se estable*can Las empresas de terceros paísesque practiquen ventas a distancia en el territorio espa=ol, harán la comunicación alBegistro de ventas a distancia del 1inisterio de Economía y !ompetitividad,previ%ndose un intercambio de datos entre dicho Begistro y el que para las entidadesespa=olas llevan las comunidades autónomas

. V%nt$ $tom4ti!$.

4eg>n la L0!1in se entiende por venta automática la 'orma de distrib%cióndetallista en la 7%e se pone a disposición del cons%midor el prod%cto o servicio para7%e >ste lo ad7%iera mediante el accionamiento de c%al7%ier tipo de mecanismo y previo pago de s% importe (art 2/+' Estas ventas plantan el problema sobre la formaen que se reali*a la manifestación de voluntad contractual y la necesidad de evitarabusos De ahí el control t%cnico a que se somete la instalación de las máquinas y lanecesidad de que figure en ellas información relativa al producto (tipo y precio', alcomerciante, y sobre la máquina: tipo de monedas que admite, instrucciones para la

obtención del producto y acreditación de que cumple con la normativa t%cnica odaslas máquinas deben permitir la recuperación automática del importe cuando no sefacilite el artículo solicitado !uando las máquinas est%n instaladas en un localdestinado al desarrollo de una empresa o actividad privada, los titulares responderánsolidariamente del cumplimiento de las obligaciones específicas

13. V%nt$* %n (=#i!$ *$*t$.

4e entiende por ventas en p>blica subasta aquellas ventas en las 7%e se o'erta p@blica e irrevocablemente la venta de %n bien a 'avor de 7%ien o're=ca dentro del pla=o concedido al e'ecto el me/or precio a partir de %n mínimo previamente 'i/ado (art"- L0!1in'

La regulación de estas ventas en lo que se refiere a las relaciones de la

empresa subastadora con los clientes está inspirada en la necesidad de proteger aestos >ltimos contra los abusos que puedan producirse Dichas normasfundamentalmente se refieren a: +? la obligación de hacer la oferta de manera que nose pueda inducir a error sobre las cualidades del objeto subastado) ? la empresasubastadora solo podrá e$igir fian*a a los licitadores cuando se haya hecho constar enlos anuncios de la subasta) ;? la formali*ación escrita de la operación de venta yadjudicación) 2? la irreivindicabilidad de los bienes adquiridos) "? la responsabilidadsolidaria de la empresa junto con el titular del bien subastado

-entas especiales en raón a 0ue se difiere el pao del precio o las prestacionesde ambas partes.

11. V%nt$ $ (#$o*.

4e trata de ventas en las que, aun reali*ándose la entrega del objeto, el pagodel precio queda diferido por fracciones generalmente iguales y periódicas 4oncontratos de gran difusión en el comercio moderno, en los que para soslayar el riesgode insolvencia del comprador se ha acudido a distintas cláusulas, como el 6pacto dereserva de la propiedad7

&ara evitar los abusos se ha regulado la materia, especialmente destacable esla Ley de Menta a &la*os, que tiene normas de carácter imperativo, regulando loscontratos de ventas a pla*os de bienes muebles corporales no consumibles eidentificables, e$cluy%ndose, no obstante, las compraventas a pla*os de bienes que sedestinen a la reventa al p>blico



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En cuanto al apla*amiento del precio, no es necesario un desembolso inicial, nitampoco que el pago del precio difiera en varios pla*os, pudiendo serlo solo en uno,siempre y cuando su duración sea superior a ; meses

En lo relativo a su r%gimen jurídico, la venta a pla*os ofrece las siguientespeculiaridades:

+? Las que vinculan la eficacia de la venta a la obtención del cr%dito correspondiente

? Las que regulan la llamada facultad de desistimiento del contrato en un r%gimenespecial, pero sin necesidad de alegar causa alguna

;? Las que prev%n el pago anticipado, total o parcial, del precio

2? Las normas que regulan el incumplimiento del comprador &revi%ndose que si elcomprador se demora en el pago de dos pla*os o el >ltimo de ellos, el vendedor puedeoptar por e$igir el pago de todos los pla*os pendientes o la resolución del contrato conla consiguiente restitución recíproca, aunque el vendedor puede deducir el +#O enconcepto de indemni*ación

En caso de que el vendedor opte por e$igir judicialmente el cumplimiento de lospla*os, se le concede al jue* una facultad moderadora para que con caráctere$cepcional y por justas causas se=ales nuevos pla*os o altere los convenidos

En caso de incumplimiento del deudor, la ley ofrece un sistema de garantías alacreedor, que se hace efectivo a trav%s del Begistro de Menta a &la*os de Hienes5nmuebles, y el establecimiento de un procedimiento especial para la venta ensubasta En caso de procedimientos concursales, el acreedor go*a además de unaposición de privilegio sobre los bienes comprados si el contrato consta en documentop>blico o está inscrito en el citado Begistro

III. Com(r$'%nt$* int%rn$!ion$#%*.

La compraventa como instrumento de cambio es tambi%n una institución centralen el comercio e$terior, y es objeto de consideración preferente en el proceso deunificación del Derecho mercantil, necesario para evitar los posibles conflictos de leyesderivados de la disparidad de ordenamientos nacionales Esta unificación se lleva acabo por una doble vía: a' con la elaboración de una legislación uniforme) b' y a trav%sde la redacción de contratos tipos y condiciones de venta dentro de los distintossectores del tráfico internacional

Bespecto a la legislación uniforme, el proceso unificador en materia decompraventa se ha concretado en las normas recogidas en la !onvención de Miena, lacual limita su campo de aplicación a los contratos de compraventa de mercaderías

entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, cuando %stoshaya ratificado la !onvención, siendo indiferente la nacionalidad de las partes, y elcarácter civil o mercantil de las mismas o del contrato

@o se aplican las normas del !onvenio a las compraventas de mercaderíaspara uso personal familiar o dom%stico, ni tampoco a las reali*adas en subastasp>blicas judiciales, ventas de valores mobiliarios, efectos de comercio y dinero, ni lasde buques, embarcaciones, aeronaves y electricidad ampoco a la compraventa deempresas, inmuebles o derechos incorporales

La !onvención establece el carácter dispositivo de sus normas, pudiendo laspartes e$cluir su aplicación de forma e$presa o tácita pero real y consciente, ointroducir e$cepciones o modificaciones El r%gimen de la compraventa está regulado

en la !onvención de forma muy detallada, fundamentalmente por lo que se refiere a laformación del contrato, a las obligaciones asumidas por las partes, y a la transferencia



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del riesgo, quedando fuera de su regulación lo relativo a la valide* del contrato, asícomo sus efectos sobre la propiedad de la mercaderías y la responsabilidad delvendedor por la muerte o lesiones que las mercancías causen a una persona 4usnormas responden a la idea de facilitar la finalidad económica del contrato a trav%s dela satisfacción de los intereses de las partes, de acuerdo con la buena fe, sin que sevean afectadas, ni la seguridad, ni la rapide* del tráfico económico) de ahí sue$traordinario inter%s en nuestro ordenamiento como criterio inspirador del r%gimen delcontrato

IV. Otro* !ontr$to* $)in%* $ #$ !om(r$'%nt$.

15. E# !ontr$to d% (%rmt$.

Kunto a la compraventa mercantil, el !!om regula el contrato de permuta, alque solo dedica un precepto (art ;2-' 4e trata de un contrato de escasa relevanciaen el tráfico mercantil, aunque no puede desconocerse que su utili*ación ha alcan*adocierta relevancia en la vida económica de las >ltimas d%cadas

La permuta se perfila actualmente como un instrumento importante en la

política agraria y del suelo) además está presente en las denominadas 6operacionesde permuta financiera7, donde se intercambian obligaciones de pago) y es tambi%n uninstrumento de operaciones en el comercio internacional Es necesario destacar laimportancia de la permuta en el desarrollo urbanístico, con una cierta generali*aciónde los contratos de cesión de solares para su construcción

res consideraciones fundamentales pueden hacerse sobre el contrato depermuta: a' el hecho de que en defecto de una definición en el !!om se estará ante lodispuesto en el art +";A !!) b' su regulación como permuta mercantil queda referidaa las normas de la compraventa mercantil en cuanto le sean aplicables) c' lamercantilidad de la permuta debe determinarse de acuerdo a lo dispuesto en el art;" !!om

17. L$ tr$n*)%r%n!i$ d% !r,dito*.

3 continuación de la compraventa y la permuta, el !!om regula latransferencia de cr%ditos no endosables, ni al portador

El !!om (arts ;29 y ;2A' recoge los requisitos fundamentales de dicha cesión,que no está sometida a formalidad alguna, ni necesita del consentimiento del deudor)es suficiente con poner en su conocimiento la transferencia para que el deudor quedeobligado con el nuevo acreedor y solo será legítimo el pago que se haga a %ste Elcedente responderá de la legitimidad del cr%dito y de la personalidad con que hi*o lacesión, pero no de la solvencia del deudor a no mediar pacto en contrario

Dos observaciones deben hacerse sobre la cesión de cr%ditos mercantiles: a'

el específico tratamiento que la cesión merece cuando se produce dentro de uncontrato de 'actoring ) y b' el inter%s de los proyectos de regulación que en relación conel tráfico internacional está reali*ando la !omisión de la 0@. La contemplación deestos supuestos pone de manifiesto la distinta consideración que merece la cesiónseg>n se realice dentro de un tráfico profesional, o entre particulares, o el tratamientoespecial que merecen los cr%ditos concedidos a consumidores

18. E# !ontr$to %*tim$torio.

4e conoce como contrato estimatorio aquel por el que una de las partes(tradens' entrega a otra (accipiens' determinadas cosas muebles cuyo valor se estimaen una cantidad cierta, obligándose el accipiens a procurar la venta de dichas cosasdentro de un pla*o y a devolver el valor estimado de la cosas que venda y el resto de

las no vendidas Dada la ausencia de regulación especial en nuestro Derecho, sehabrán de aplicar, por analogía, algunas normas generales de la compraventa



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Este contrato responde a determinados intereses de las partes, el minoristaaccipiens se abastece sin necesidad de desembolsar el importe de la mercancía,mientras el tradens distribuye sus productos aprovechando la infraestructura delaccipiens

8ay que destacar que la entrega de la cosa no produce la transmisión de la

propiedad, sino la atribución de un poder e$clusivo de disposición sobre el objeto,debiendo responder por la p%rdida o deterioro



2

TEMA III.- LOS CONTRATOS DE COLABORACI>N.

1. E# !ontr$to d% !omi*i"n.

1. Con!%(to.

&rototipo de los que llaman los economistas relaciones de agencia, por losconflictos de intereses que pueden surgir entre quien encomienda a otro una gestión(principal' y el encargado de ejecutarla (agente', la comisión es jurídicamente la formamercantil del mandato 4e trata de un mandato cualificado por la naturale*a comercialdel acto u operación que constituye su objeto, y en el plano subjetivo, por sercomerciante el comitente o el comisionista (art 22 !!om'

5. Comi*i"n 0 r%(r%*%nt$!i"n.

El art 2" !!om autori*a a superponer a la relación de comisión o mandatomercantil otra de apoderamiento, pudiendo el comisionista contratar 6en nombre propioo en el de s% comitente7 En pla*as alejadas entre sí, la seguridad de las contrapartes

e$ige refor*ar la certidumbre de las relaciones de responsabilidad y representación&or ello, es relevante que el comisionista quede obligado directamente con sucocontratante) y, por esa ra*ón, para e$cluir el compromiso propio y generar lavinculación directa de su representado, 6el comisionista 7%e act@a en nombre a/enodeber< mani'estarlo y9 si el contrato '%era por escrito9 epresarlo en el mismo o en laante'irma9 declarando el nombre9 apellido y domicilio del comitente7 &ero ni siquierade ese modo queda eliminada la responsabilidad del comisionista) porque, siendo lae$istencia del poder una cuestión de hecho, 67%edar< el comisionista obligado con la persona con 7%ien contrató9 mientras no pr%ebe la comisión7 (art 29' El !!om leatribuye una responsabilidad directa, sin imponerle la necesidad de declarar qui%n esel comitente

7. An$#o&+$* 0 di)%r%n!i$* !on otr$* )i&r$* 2r+di!$*.

La actuación en nombre propio y la índole comercial del encargo distinguen lacomisión del mandato El mandato tiene carácter gratuito frente al normalmenteretribuido de la comisión (salvo pacto en contrario, eso sí'

De otro lado, la comisión consiste en contratar, es decir, reali*ar actos jurídicos,mientras el arrendamiento de servicios es la reali*ación de actos materiales Elarrendamiento tiene además como contraprestación un precio cierto, que no esesencial en la comisión

En relación con el contrato estimatorio el accipiens go*a de un poder e$clusivode disposición de la cosa, por lo que puede vender a corto pla*o En la comisión elpoder de disposición del comisionista puede ser limitado por el comitente, siendo la

autori*ación de %ste >ltimo necesaria para vender8. O2%to 0 )orm$!i"n d%# !ontr$to.

La comisión puede tener por objeto cualquier acto de comercio (art 22',aunque su vinculación original con el tráfico a distancia ha determinado que sus reglasest%n pensadas principalmente para la reali*ación de operaciones de compraventa ytransporte de mercancías Ese origen e$plica que, a>n siendo un mandato consensual,en la esfera mercantil se entienda la comisión tácitamente aceptada 6siempre 7%e elcomisionista e/ec%te alg%na gestión en el desempe?o del encargo 7%e le ;i=o elcomitente7 (art 2/' al consentimiento de facto se por supuesto entre ausente,porque, de otro modo, el comisionista que quiera rehusar a un encargo estará obligadoa comunicarlo al comitente por el modo más rápido posible, debiendo confirmarlo, entodo caso, por el correo más pró$imo al día que recibió la comisión (art 2A'



2!

9. Cont%nido d%# !ontr$to.

!umplir el encargo, rendir cuentas y abstenerse de dar contrapartida son lasobligaciones principales del comisionista, que tiene, al mismo tiempo, el derecho apercibir la remuneración pactada, así como quedar indemne en sus propios interesespor el desempe=o del encargo

%. Cumplimiento del encaro.

El comisionista desde que acepta el desempe=o del encargo está obligado acumplirlo (art +9+A !!', salvo que la comisión e$ija provisión de fondos y el comitenteno ponga a su disposición la suma necesaria (art "# !!om' Las reglas que regulanel cumplimiento son estrictas:

+? Puien acepta la gestión deberá desempe=ar la comisión por sí mismo, aunque seentiende que la subcontratación de todo o parte del encargo es posible porque noafecta al original) manteniendo el comisionista que subcontrató su completavinculación jurídica frente al comitente !osa distinta es que el comisionista trate decolocar al tercero en su posición, lo que el art -+ !!om prohíbe, salvoconsentimiento del comitente, mientras el art +9+ !! lo permite salvo prohibicióne$presa

? El comisionista deberá seguir las instrucciones del principal (art "2' sin procederen ning>n caso contra su disposición e$presa (art "-', consultando, si es posible,todo lo no previsto y actuando seg>n le dicte 6la pr%dencia y sea m<s con'orme al %sodel comercio7 (art ""') pero a>n así deberá comunicar siempre al comitente con lafrecuencia necesaria las noticias que interesan al buen %$ito de la negociación (art-#', observando lo que las leyes y reglamentos estable*can (art "/'

;? El patrón de diligencia propio de este contrato obliga al comisionista a darpreferencia a los intereses del principal, cuyo negocio debe cuidar precisamente 6como propio7 El respeto a las condiciones de mercado cierra el modelo o patrón de

actuación, al prohibir al comisionista contratar operaciones a precios o en t%rminosmás onerosos que los corrientes en la pla*a (art -A'

2? El incumplimiento de cualquiera de las prescripciones legales hace responsable alcomisionista de la indemni*ación de da=os y perjuicios que su conducta ocasione alcomitente

(. ,bliación de rendir cuentas.

5mplícita en toda actuación por cuenta ajena y reconocida por la jurisprudencia,tal obligación se sanciona e$presamente en el mandato: 6todo mandatario est<obligado a dar c%enta de s%s operaciones y abonar al mandante c%anto ;ayarecibido7 (art +9# !!' Esta regla general se e$tiende tambi%n a la comisiónmercantil, aunque al regularla en el !!om obligue solo al comisionista a 6rendir9 conrelación a s%s libros9 c%enta especi'icada y /%sti'icada de las cantidades 7%e percibió para la comisión9 reintegrando al comitente9 en el pla=o y 'orma 7%e >ste le prescriba9el sobrante 7%e res%lte a s% 'avor 7 (art -;' El !!om hace responsable alcomisionista de las mercaderías o efectos que recibiere y de la conservación de losque tenga en su poder, e$onerándole >nicamente de responsabilidad en los supuestosde caso fortuito, fuer*a mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa (arts-" y --', además de hacerle correr con los riesgos del numerario (art "9'

C. Proibición de acer de contraparte.

La posibilidad de que el comisionista encargado de una operación comercialrealice el encargo actuando como parte contraria de su comitente, haría correr el grave

peligro de que el comisionista antepusiese su inter%s al de su principal De ahí laprohibición de la llamada 6autoentrada7 del comisionista que es una regla que el !!omenuncia rotundamente diciendo que 6ning@n comisionista comprar< para sí ni para otro



2"

lo 7%e se le ;aya mandado vender9 ni vender< lo 7%e se le ;aya encargado comprar9sin licencia del comitente7 (art -9'

. Pacto de aranta.

En la comisión de compraventa, el agente no responde de la solvencia delcomprador ni de su retraso en el pago del precio 4i bien, esta obligación de medios,puede transformarse en una obligación de resultado cuando se a=ada al contrato elpacto de garantía El art 9 !!om dice 6si el comisionista percibiere sobre %na ventaadem<s de la comisión ordinaria9 otra9 llamada de garantía9 correr<n de s% c%enta losriesgos de la cobran=a9 7%edando obligado a satis'acer al comitente el prod%cto de larenta en los mismos pla=os pactados por el comprador 7 Esta cláusula a=adida no esplenamente autónoma respecto de la comisión simple, no la transforma en un contratode seguro, ni tampoco en una fian*a, pero si es un pacto >til que amplía laresponsabilidad del comisionista

"+ Pri&ileio del comisionista.

De modo semejante a la facultad de retención prevista a favor del mandatarioen el art +9;# !!, el art 9- !!om se=ala que 6 los e'ectos 7%e se remitieren enconsignación se entender<n obligados al pago de los derec;os de comisión9anticipaciones y gastos 7%e el comisionista ;%biere ;ec;o por c%enta de s% valor y prod%cto7 En consecuencia el !!om atribuye al comisionista un especial privilegiocompuesto por dos pie*as: a' ning>n comisionista podrá ser desposeído de los efectosque recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de susanticipaciones, gastos y derechos de comisión) y b' por cuenta del producto de losmismos g%neros deberá ser pagado el comisionista con preferencia a los demásacreedores del comitente, salvo la especial responsabilidad de los gastos detransporte se=alados en el art ;9" !!om

. O#i&$!ion%* 0 d%r%!?o* d%# !omit%nt%.

&ueden resumirse en las siguientes: %. "l pao de la comisión.

!omo este contrato no suele ser gratuito, deberá pagarse la comisión pactadao, en otro caso, la que corresponda 6con arreglo al %so y pr<ctica mercantil de la pla=adonde se c%mpliere7 (art 99' @o se=ala este te$to ni el tiempo ni la forma de pago,que suele ser un porcentaje de las operaciones reali*adas

(. antener indemne al comisionista.

Esta obligación se materiali*a proporcionando al comisionista los fondosnecesarios para desempe=ar la comisión (art "#') o, en otro caso, reembolsando losanticipados por aqu%l mediante cuenta justificada, al contado y con inter%s legal Esta

obligación se completa indemni*ando, si es necesario, al comisionista por los da=os yperjuicios

C. aranta del comitente.

Los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se encontrarenen poder del comisionista están garanti*ados en caso de concurso, por el derecho aobtener la separación de los mismos de la masa, en la forma reconocida a su favor porla Ley !oncursal

;. E@tin!i"n d% #$ !omi*i"n.

3demás de las causas generales (transcurso del pla*o, cumplimiento delencargo, imposibilidad sobrevenida', interesan las específicas de este contrato:

a' La revocación del encargo &uede hacerse en cualquier momento, poni%ndolo enconocimiento del comisionista y haciendo frente el comitente a las resultas de las



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gestiones practicadas 6antes de ;aberle ;ec;o saber la revocación7 (art 9/' &or otrolado, si el comisionista tiene otorgados poderes inscritos en el Begistro 1ercantil, larevocación no tendrá efectos frente a terceros hasta su inscripción en el mismo

b' La muerte o inhabilitación del comisionista (art A#' @o sucede en el caso demuerte o inhabilitación del comitente (a diferencia del art +9; !! en relación al

mandato', lo que muestra una tendencia mayor en el ámbito comercial a laconservación del contrato (aunque naturalmente los herederos del comitente podránrevocarlo'

II. E# !ontr$to d% m%di$!i"n.

<. Con!%(to 0 r,&im%n 2r+di!o.

Los mediadores son personas que colaboran en la actividad de los empresariosmercantiles sin estar ligadas a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable Lacolaboración del mediador se presta a trav%s del llamado contrato de mediación ocorretaje La finalidad del contrato de mediación es la de poner en relación entre sí alas partes que han de celebrar un futuro contrato

El carácter mercantil se deriva de la naturale*a de los contratos que promueveo facilita El !!om, al declarar libre la mediación en las operaciones mercantiles,sanciona el carácter mercantil de la actividad y con ello confiere ese mismo carácter alcontrato en virtud del cual se desarrolla esa actividad mediadora

La mediación no debe identificarse con la comisión, aunque tenga con ellasciertas afinidades, pues, el mediador se obliga a reali*ar un encargo, su actividad noes jurídica, sino material (apro$imación de los futuros contratantes', aunque es posibleque junto a la mediación concurra un mandato e$preso &or otra parte, se diferenciadel contrato de agencia en que el encargo que se recibe no es continuado y estable,sino esporádico, y en que el mediador no act>a en inter%s e$clusivo de la parte que leencomendó la mediación ampoco puede confundirse con el arrendamiento ocontrato de obra, porque el mediador no se compromete u obliga a conseguir unresultado, sino sencillamente a desplegar su actividad

En cuanto al contenido y efectos, a falta de una regulación legal, habrá queestar a lo estipulado por las partes y, en su defecto, a los usos de comercio y normasdel contrato de comisión que pueden ser aplicadas por analogía

III. E# !ontr$to d% $&%n!i$.

. R%&#$!i"n #%&$#.

!on la aprobación de la Ley ++// del !ontrato de 3gencia, por imperativode la Directiva !E A--";, se ha dotado este contrato de una amplia regulación que se

aplica no solo a los agentes dedicados a la compra o venta de mercaderías, sinotambi%n a todas aquellas personas que realicen cualesquiera actos u operaciones decomercio por cuenta ajena, aunque con la salvedad de lo establecido pordisposiciones especiales, pues la L!3 no ha derogado determinados estatutos jurídicosprofesionales ciertas categorías especiales de agentes a los que estaregulación le será de aplicación supletoria Esta regulación debe completarse con elBD ;;#+///, por el que se establece un certificado oficial de profesionalidad para losagentes comerciales

13. Con!%(to 0 !$r$!t%r%*.

El contrato de agencia puede definirse como aquel contrato por el que unapersona natural o jurídica (agente' se obliga frente a otro (principal' de forma

continuada o estable y a cambio de una remuneración, a promover e$clusivamenteactos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por



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cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente sin asumir el riesgo detales operaciones, salvo pacto en contrario

De esta definición, cabe e$traer las siguientes características: a' el agente esun empresario que act>a como intermediario independiente, por lo que no incluya a losrepresentantes y viajantes de comercio, que se encuadran dentro de la figura de los

dependientes, así como tampoco a las personas vinculadas por una relación laboralcon el empresario b' La actividad del agente se dirige a promover y concluir actos uoperaciones de comercio, e$cepto las que se efect>en en mercados secundariosoficiales o reglamentados de valores c' El agente act>a por cuenta y en nombre delempresario, no asumiendo el riesgo de las operaciones que promueve o contrata)representa al principal y está facultado para promover las operaciones, pero solopodrá concluirlas en su nombre cuando tenga e$presamente atribuida esta facultad d'4e trata de una colaboración estable o duradera, pudiendo establecerse el contratopor tiempo determinado o indefinido e' El contrato de agencia es siempreremunerado f' 4e trata de un contrato consensual, aunque las partes puedencompelerse a formali*arlo por escrito

11. R,&im%n 2r+di!o d%# !ontr$to. %. erecos ' obliaciones de las partes.

3mbas partes están sometidas a un deber gen%rico de lealtad y buena fe

El 3gente tendrá las siguientes obligaciones: +? ocuparse de la promoción y, ensu caso, de la conclusión de las operaciones que se le hubieren encargado) debiendoejecutar el encargo por sí mismo o por medio de sus dependientes, aunque puedeactuar por medio de subagentes cuando tenga autori*ación e$presa del principal ?!omunicar al principal cuanta información disponga tanto con respecto a la gestión delos actos u operaciones que promueva, como en relación de la solvencia de losterceros ;? Desarrollar su actividad atendiendo las instrucciones que reciba delprincipal 2? Becibir en nombre del principal cualquier clase de reclamación sobre

defectos o vicios de calidad o cantidad, como consecuencia de las actividadespromovidas "? Bendir cuentas, obligación que se desprende del deber de actuar debuena fe, y de la regulación que le impone el deber de llevar una contabilidadindependiente para cada empresario por cuya cuenta act>e -? &or acuerdo de laspartes, puede establecerse la prohibición de que el agente act>e para otrosempresarios competidores del principal) este pacto de e$clusividad puede acordarseincluso en un tiempo posterior a la terminación del contrato, debiendo, en este caso,limitarse a una *ona geográfica, grupo de clientes o determinada clase de bienes oservicios, para que sea válido &or otra parte, el agente tendrá derecho a percibir unaremuneración por el encargo y la facultad de e$igir al cliente el reconocimiento ydepósito de los bienes vendidos, así como el derecho a efectuar el depósito judicial

Entre las obligaciones del principal destacan: +? &oner a disposición delagente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos,tarifas y demás documentos para el ejercicio de su actividad ? &rocurar al agentetodas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, enparticular, advertirle, desde que tenga noticia o previsión de ello, de que el volumen vaa ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar ;? 4atisfacer alagente la remuneración pactada conforme al sistema escogido, que podrá consistir enuna cantidad fija, una comisión, o una combinación de ambas 2? Debe comunicar alagente, en un breve pla*o, la aceptación o recha*o de la operación notificada, asícomo, en su caso, la ejecución total o parcial o la falta de ejecución de la operación

(. uración del contrato.

El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido 4ino se hubiera estipulado una duración determinada en el contrato, se entenderá que



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ha sido pactado por tiempo indefinido En los contratos por tiempo determinado, laspartes podrán acordar un r%gimen de prórrogas sucesivas, pero si no lo hubieranhecho y, sin embargo, continuaran ejecutando el contrato una ve* concluido el pla*oinicialmente previsto, se entenderá que dicho contrato se ha transformado en uno deduración indefinida

C. "tinción del contrato.El contrato de agencia se e$tingue por las causas generales aplicables a todos

los contratos, destacando entre ellas el cumplimiento del t%rmino pactado

4i el contrato se hubiera acordado por tiempo indefinido, las partes podrándenunciar unilateralmente el contrato en cualquier momento) eso sí, la denunciadeberá ejercitarse de conformidad al postulado general de la buena fe, lo que setraduce en la e$igencia de dar un preaviso, aunque este no será necesario si seproduce un incumplimiento por la otra parte

La e$tinción se producirá por la muerte o declaración de fallecimiento delagente, pero no del principal, donde seguirán en su posición los herederos

. Indemniaciones al t#rmino del contrato.

La ley establece un r%gimen especial de indemni*aciones e$igibles por elagente una ve* finali*ado el contrato que comprende, por una parte, unaindemni*ación de carácter general por la clientela y, por otra parte, una indemni*aciónde carácter específico por los da=os y perjuicios causados

La indemni*ación por clientela requiere que el agente haya aportado nuevosclientes al principal o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientelapree$istente y, además, que su actividad anterior contin>e produciendo ventajassustanciales para el empresario La cuantía de esta indemni*ación no podrá e$ceder,en ning>n caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por elagente durante los >ltimos " a=os

4in perjuicio de la anterior, el agente tendrá derecho a e$igir una indemni*aciónpor los da=os y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato de agenciade duración indefinida, siempre que la misma no permita al agente amorti*ar losgastos &or tanto, esta indemni*ación se configura como una compensación por lasinversiones no amorti*adas impuestas por el principal al agente

La L!3 contempla una serie de supuestos en los cuales no e$iste el derecho aninguna de las indemni*aciones: a' cuando el contrato se hubiese e$tinguido porcausa del incumplimiento por el agente de sus obligaciones) b' cuando se hubiesescedido el contrato a un tercero, con consentimiento del principal) c' cuando sea elpropio agente el que resuelva unilateralmente el contrato, salvo que sea como causaimputables al principal, o se fundara en la edad, invalide* o enfermedad grave delagente

La acción del agente para reclamar estas indemni*aciones prescribirá al a=o

La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas de estecontrato corresponde al jue* del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto encontrario

IV. Lo* !ontr$to* d% di*tri!i"n.

15. Con!%(to 0 not$* !omn%*.

Los contratos de distribución son aquellos en los que el productor o fabricante de un

bien o el proveedor de un servicio, acuerda con el distribuidor el suministro regular delos mismos para su reventa en una *ona determinada Estos contratos se utili*antambi%n como una t%cnica de integración empresarial en la medida en que, a trav%s de



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ellos, los distribuidores ponen sus establecimientos al servicio de los fabricantes oproveedores

Estos contratos, a pesar de sus m>ltiples manifestaciones, tienen una estructuracom>n y se caracteri*an fundamentalmente por las siguientes notas: +? 4on contratosde colaboración celebrados entre empresarios independientes, generalmente un

fabricante y varios comerciantes, para la implantación de una red de venta odistribución de los productos o servicios El distribuidor act>a por cuenta propia y, porlo tanto, asume el riesgo empresarial de las operaciones en que interviene,característica que lo diferencia del contrato de agencia ? 4on contratos mercantiles,de duración continuada y habitualmente de adhesión, por lo que le será aplicable laL!<! ;? 4on contratos int%it% personae, o basados en la confian*a, aunque no puededecirse que sean personalísimos 2? 4on contratos que conllevan la mayor parte de lasveces una cesión de derechos sobre bienes inmateriales (marcas, rótulos, logotipos'"? 4e trata de fórmulas contractuales nuevas y carentes de regulación legal, si bien sufrecuente utili*ación en la práctica les ha permitido alcan*ar una tipificación social que justifica su tratamiento diferenciado

La nota esencial que permite agrupar estos contratos dentro de una categoría ydiferenciarlos de otros negocios estriba en su com>n causa negocial La finalidadesencialmente perseguida por estos contratos no es solo favorecer un intercambioplanificado de prestaciones entre dos empresarios, sino integrar al distribuidor en elseno de una estructura denominada canal o red de distribución, dentro de la cualactuarán con independencia, aunque sometidos a unos mismos criterios yrestricciones impuestos por el productor o fabricante, que, de este modo, consiguemantener el control de la distribución sin emplear recursos propios) a su ve*, losdistribuidores ven holgadamente compensadas las restricciones que sufren a la horade organi*ar su negocio al participar del renombre y de la clientela del titular de la red

17. Prin!i($#%* mod$#id$d%*.

Dentro de la categoría de los contratos de distribución pasamos a enumeraraquellas modalidades de mayor implantación en la práctica:

+? El contrato de compra en ecl%siva, por el cual el distribuidor, a cambio deprestaciones especiales, se obliga a adquirir los bienes o servicios que va acomerciali*ar solamente al proveedor o persona que %ste designe

? El contrato de distrib%ción a%tori=ada, por el cual el proveedor se obliga asuministrar al distribuidor determinados bienes o servicios para que %ste loscomercialice, directamente o a trav%s de su propia red, como distribuidor oficial en una*ona geográfica

;? El contrato de distrib%ción selectiva, por el cual el proveedor se obliga a vender losbienes o servicios objeto del contrato >nicamente a distribuidores seleccionados por %lque no go*an de e$clusividad territorial, mientras que el distribuidor se obliga arevender dichos bienes o servicios solamente a consumidores finales, respetando lasinstrucciones del proveedor y prestando, en su caso, asistencia t%cnica a loscompradores

2? El contrato de distrib%ción ecl%siva, por el cual el proveedor se obliga a vender losbienes o servicios especificados en el contrato >nicamente a un distribuidor dentro deuna *ona geográfica determinada para que %ste los revenda en dicha *ona

"? El contrato de franquicia comercial, por el cual el titular de un sistema especial decomerciali*ación de bienes o servicios (franquiciador' cede al distribuidor(franquiciado' el derecho a e$plotar en su propio beneficio dicho sistema bajo los

signos distintivos y la asistencia t%cnica permanente del titular, a cambio de unacompensación económica y del compromiso del distribuidor de ajustarse en todomomento a las pautas de actuación establecida



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18. Cont%nido d%# !ontr$to. E*(%!i$# !on*id%r$!i"n d%# ($!to d% %@!#*i'$.

3demás de las obligaciones principales que se contienen en las anterioresdefiniciones, e$isten otras obligaciones complementarias 3sí, el proveedor estaráobligado a remitir puntualmente las mercancías, aplicar descuentos o pagar cánonespor el volumen de ventas alcan*ado por el distribuidor y procurar que los distribuidores

respeten las *onas de venta establecidas El distribuidor estará obligado, por ejemplo,a comprar una cantidad mínima de productos, mantener unos determinados niveles destocQs, promover las ventas, reali*ar publicidad de dichos productos, respetar lasmarcas y signos distintivos del proveedor y no invadir los territorios asignados a otrosdistribuidores &or otra parte, hay que se=alar la ilicitud de la cláusula contractual quefaculta al proveedor a imponer el precio de reventa, por resultar contraria al principiode libertad de empresa 3 estos efectos, hay que distinguir entre los precios de tarifa orecomendados, que no resultan vinculantes para el distribuidor, y los precios fijos, queson aquellos que no se pueden aumentar o disminuir

El pacto en e$clusiva, supone una obligación de no hacer respecto del tipo deprestación objeto del contrato, es decir, se trata de una obligación negativa consistente

en no reali*ar con terceros contratos semejantes al pactado en e$clusiva@ormalmente, la cláusula de e$clusiva se incorpora como un pacto accesorio que noaltera la naturale*a del contrato fundamental En otro orden de cosas, dicha cláusulapuede afectar al proveedor (e$clusiva de venta', al distribuidor (e$clusiva de compra yreventa' o a ambos (e$clusiva recíproca'

La e$clusiva estipulada a favor del proveedor impedirá al distribuidor adquirir lasmercancías objeto del contrato a otro proveedor 3 cambio de la asunción de estaobligación, el distribuidor recibirá diversas compensaciones como un mejor precio,asistencia t%cnica o la posibilidad de utili*ar los signos distintivos del proveedor

La e$clusiva a favor del distribuidor consiste en que el proveedor se comprometea no vender las mercancías o servicios objeto del contrato a otro distribuidor dentro del

territorio delimitado en el contrato Entre las peculiaridades de esta modalidad está lanecesidad de determinar la *ona asignada al distribuidor

El pacto de e$clusiva despliega sus efectos solamente entre las partescontratantes y sus herederos, de modo que será inefica* frente a terceros De modoque ni el proveedor ni el distribuidor podrán impedir que un tercero no integrado en lared comercialice dentro la *ona de e$clusiva el mismo producto que haya sidoadquirido en otro territorio (comercio paralelo' &ero si este tercero que reali*a elcomercio paralelo trata de aprovecharse de la reputación o prestigio del distribuidorincurrirá en competencia desleal

19. L$ t%rmin$!i"n d% #o* !ontr$to* d% di*tri!i"n 0 %# r,&im%n ind%mni$torio.

Los contratos de distribución se e$tinguen por las causas generales previstas en elordenamiento jurídico y, especialmente, por el cumplimiento del pla*o de vigenciaestablecido En defecto de pla*o, se entenderá por tiempo indefinido, aunque cabrá eldesistimiento unilateral con arreglo a los principios de la buena fe La muerte decualquiera de las partes no será causa de e$tinción, ya que los mismos no se celebranint%it% personae9 sino en función de las condiciones que presenta la empresadistribuidora

La ausencia de una regulación específica de este contrato tiene especialtrascendencia en el momento de su e$tinción, principalmente en los contratos deduración indefinida, donde destacan dos cuestiones principales: la necesidad depreaviso, y el derecho a reclamar una indemni*ación por la clientela conseguida

En relación a la indemni*ación por clientela, la doctrina consideró aplicar poranalogía la L!3, si bien el 4 ha declarado que hay que diferenciar ambos contratos yque la indemni*ación por clientela no es aplicable si no se ha establecido



35

e$presamente en el contrato de distribución @o obstante, cabrá la indemni*ación porclientela cuando %sta se haya conseguido e$clusivamente por el esfuer*o deldistribuidor y no por la influencia de la marca

En relación al preaviso, la resolución unilateral por cualquiera de las partes debeacogerse al deber de buena fe, lo que e$ige un preaviso o notificación con una

antelación ra*onable1. L$ $(#i!$!i"n d% #$ norm$ti'$ d% #$ !om(%t%n!i$ $ #o* !ontr$to* d%di*tri!i"n.

Los contratos de distribución han tenido una gran atención del Derecho de lacompetencia, donde se denominan generalmente 6acuerdos o restricciones verticales7La creación de redes de distribución produce una ordenación de los mercadosintermedios que incrementa el riesgo de incurrir en prácticas contrarias a la librecompetencia

La denominación de acuerdos verticales se aplica a aquellos que se adoptan poroperadores económicos que no están situados en el mismo escalón productivo, comopuede ser el concertado entre un fabricante (proveedor' y un mayorista o minorista(distribuidor' Estos acuerdos, a diferencia de los hori*ontales o carteles, presentan lacaracterística de que no compiten directamente entre sí 4in embargo, dichosacuerdos comportan una serie de limitaciones de la liberta de actuación de losdistribuidores, tales como el otorgamiento de e$clusivas de venta en un territorio o laimposición de condiciones comerciales en materia de aprovisionamiento, precios dereventa, publicidad, etc, que se consideran restrictivas de la competencia y, enconsecuencia, prohibidas por el art +#++ del ratado de Guncionamiento de la .E,así como en el art + Ley Defensa de la !ompetencia &ara tratar de mitigar el rigor deesta prohibición se ha establecido como contrapeso, tanto en el Derecho comunitariocomo en el nacional, un sistema de e$ención legal para aquellos acuerdos verticalesque contribuyen a la mejora de la producción o la distribución, o al fomento del

progreso t%cnico o económico, pues permiten que los consumidores se beneficien deellos y no suponen una eliminación total de la competencia



36

TEMA IV.- EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE.

I. Con!%(to 0 !$r$!t%r%*.

La cuenta corriente es un contrato bilateral en cuya virtud dos personas que

se hallan en relación permanente de negocios, de los que dimanan cr%ditosrecíprocos, establecen su ine$igibilidad separada, sustituy%ndola por un sistema decompensación automático, con liquidaciones periódicas y consiguiente fijación desaldo, acreedor para uno y deudor para el otro

4u ob/eto no es otro que los cr%ditos (por tanto, deudas' que se anotan en lacuenta, los cuales conforman las remesas y tienen carácter o valor pecuniariopatrimonial La tipología de cr%ditos que será llevada a cuenta queda al arbitrio de laspartes, pudiendo pactarse de forma e$presa la anotación de todos los cr%ditos quedimanen de cualesquiera operaciones o >nicamente de algunas de ellas En ausenciade pacto e$preso, o tácito, debería entenderse que están adscrito a la cuenta todos loscr%ditos y pagos derivados de la relaciones negociales básicas, sin que ello suponga

la imposición a los cuentacorrentistas de una obligación de generar cr%ditos, sino la deanotar en ella los que efectivamente se generen

4e plantea, qu% tipoloa de cr%ditos son incluibles si partimos de la finalidadcompensatoria global propia de este contrato La opinión generali*ada es que solo sonanotables los cr%ditos derivados de prestaciones dinerarias valorables en dinero,susceptibles de compensación y efectuados a título de contrapartida

La causa del contrato posee una doble dimensión La primera se encuentra enla recíproca concesión de cr%dito entre las partes, que unas veces activará la posicióndel cuentacorrentista como acreedor y otras como deudor) estos cr%ditos seránine$igibles hasta el momento pactado y determinado, que significará el cierre yliquidación del saldo de la cuenta corriente La segunda se fundamenta en la adopción

de un sistema de pagos por saldo diferenciador cómodo, que evita el traspasomonetario, las liquidaciones y pagos repetidos con la oportuna y necesaria b>squedade financiación y que proporciona seguridad, agilidad y solvencia a las continuasrelaciones económicas entre los cuentacorrentistas

Es un contrato accesorio o auiliar en el sentido que se inserta en el marcode una relación contractual de mayor trascendencia, estable, de tracto continuo y conmotivación económica independiente, cuya ejecución facilita y agili*a &or efecto de larelación principal, sus protagonistas van reali*ando a lo largo del tiempo y con carácterrecíproco prestaciones patrimoniales

La perdurabilidad es otro carácter importante, siendo cláusula normal entrelas partes la fijación del período de duración del mismo, lo que no impide que quede

delimitada por los usos o voluntad tácita de las partes 3 pesar de ello, la cuenta podráser cerrada periódicamente a fin de conocer y confrontar los estados contables o paraliquidar el período en curso Este carácter duradero permite que ambas partes puedandisponer de recursos monetarios que, de no e$istir este pacto, deberían destinar alpago puntual de una concreta deuda

Es un contrato oneroso pues, aunque de %l no deriva la obligación de efectuarprestación recíprocamente, sí e$iste para ambas la parte de renunciar a la inmediatae$igibilidad del pago de las prestaciones que realicen por efecto del contrato principal4e ha afirmado, incluso, que la onerosidad del contrato estriba en que responde alprovecho de ambas partes

Es un contrato consensual y es frecuente que surja de forma tácita yespontánea por evolución de una práctica, habitual entre quienes se hallan vinculadospor relación permanente de negocios



3

La llevan*a paralela entre los contratantes de una documentación contableadecuada que refleja su estado de cuentas y la necesidad de que se intercambienprestaciones generadoras de cr%dito (remesa' para que la cuenta funcione, sone$igencias naturales de la ejecución, pero no elementos esenciales &or tanto, no esun contrato formal ni real.

4e trata de contrato atípico, carente de regulación legal (no quiere decir, sinembargo, que sea desconocido para nuestros te$tos legales'

4u mercantilidad obedece a ra*ones históricas, ya que nación de la prácticamercantil de la Edad moderna y como derivación de la generali*ación de las t%cnicasde contabilidad por partida doble

II. Fn!i"n %!on"mi!$ 0 di)%r%n!i$ !on )i&r$* $)in%*.

En relación a la función económica, ya hemos adelantado algunos de susrasgos 4e trata de evitar un flujo continuo y recíproco de fondos monetarios entrepersonas que están en permanente relación de negocios &ara alcan*ar este objetivo,el trasiego de dinero se sustituye por una anotación en cuenta en espera de que otro

movimiento de signo contrario, cancele o redu*ca el montante anterior Lacomprobación periódica de los apuntes y la consiguiente fijación de un saldo que sesatisface o se constituye en la partida de un nuevo periodo, son derivaciones naturalesde la mecánica operativa 1ediante el oportuno pacto y para evitar situaciones dedesequilibro puede establecerse que los saldos devenguen intereses a cargo del quesea deudor en cada momento

4e logra, en definitiva, economía de tiempo y de numerario, así como unaumento de la productividad de los capitales

3demás, se simplifica la satisfacción de los cr%ditos al lograrse mediante un>nico cr%dito fijado al cierre de la cuenta y materiali*ado en el saldo de la misma

@o hay que olvidar, por otro lado, la función de garantía que cumple estecontrato, por cuanto la e$tinción de las deudas propias contribuye a la satisfacción delos propios cr%ditos en virtud de la compensación

Ja sea de manera e$presa o vía tácita, es conveniente distinguir el contrato decuenta corriente mercantil de la simple situación de cuenta corriente y del contrato decuenta corriente bancaria La primera consiste en una pura relación de negocios quelos que en ella implicados pueden tener un efecto legal de compensación, al e$istirdeudas vencidas, líquidas y e$igibles recíprocas La llamada cuenta corriente bancariasi es, en cambio, una figura contractual, cuya diferencia con la cuenta corrienteordinaria o comercial reside en que en aquella no está previsto que los contratantespueden ser acreedores o deudores recíprocos En la cuenta corriente bancaria elacreedor es solo uno: el cliente si son cuentas de pasivo, o el Hanco si lo son deactivo .n saldo negativo constituye para la cuenta corriente bancaria una situaciónanómala que tanto la legislación bancaria como las estipulaciones contractualescontienen disposiciones para poner fin a estas situaciones que, sin embargo, en lacuenta corriente ordinaria constituyen prácticamente la ra*ón de su misma e$istencia

III. E)%!to* d%# !ontr$to.

El hecho de que los cr%ditos derivados de prestaciones patrimoniales que uncontratante reali*a a favor de otro pasen a constituirse en partidas que se han deanotar en la cuenta, en espera de su eventual compensación y consiguienteliquidación, es efecto inherente a la relación contractual no carente de repercusiones jurídicas que pueden incluso afectar al inter%s de terceros ajenos a la operación, sobre

todo cuando alguno de los contratantes está afectado por una situación concursal Elloe$plica la atención que doctrina y jurisprudencia han dispensado a este contrato



3!

El punto crucial estriba en determinar qu% efecto produce sobre el cr%dito quepasa a integrarse en la cuenta y sobre la relación jurídica que lo genera el hecho deque en ejecución de las previsiones contractuales tengan reflejo en aquella

El negocio jurídico del que dimana la remesa no se ve afectado por lae$istencia de la cuenta corriente, ni por el hecho de que en ella pase a asentarse el

cr%dito derivado de la misma La anotación, incluso confirmada del cr%dito en lacuenta, no equivale a la conformidad con la prestación de que deriva 4i %sta nace, porejemplo, de la entrega de una mercancía en el marco de una compraventa, elcomprador podrá reclamar, por ejemplo, por vicios o defectos ocultos y reali*ar uncontrasiento o una retrocesión En definitiva, la inclusión de un cr%dito en la cuentacorriente no significa el cierre de los mecanismos de autotutela del cr%dito y de larelación jurídica subyacente, que da vida al contrato y a la cuenta corriente

&or lo que se refiere al cr%dito, su reflejo en la cuenta no representaprobablemente, frente a un parecer muy e$tendido en la doctrina y mayoritario en la jurisprudencia, una e$tinción novatoria del mismo El cr%dito derivado de la remesa y laconsiguiente obligación de atenderlo subsisten en su pura y genuina naturale*a) lo

>nico que se ha alterado es su e$igibilidad, que queda sujeta a la condición de que,desde la fecha de su inclusión en la cuenta hasta la pró$ima liquidación no seprodu*ca una relación crediticia de signo opuesto entre los mismos protagonistas quelos cancele por compensación @ovación y compensación son dos medios de e$tinciónde las obligaciones que no deben confundirse

4i se admite como correcta esta construcción del fenómeno, habrá que concluirque en el supuesto de insolvencia declarada por cualquier contratante solo puederepresentar un anticipo del momento de la liquidación, con la consiguiente e$igibilidaddel saldo si es a favor, o su inclusión en la masa pasiva La actual Ley !oncursalestablece la prohibición de compensar cr%ditos y deudas del concursado a partir de ladeclaración del concurso

El anterior planteamiento, como hemos apuntado, no es uniformementeseguido por la doctrina y jurisprudencia &ues se puede tambi%n considerar que envirtud de los requisitos de compensabilidad del art ++/- !!, antes de la declaracióndel concurso se habrán e$tinguido los cr%ditos por operar la compensación de formaautomática

4in embargo, es opinión de la !átedra, que los cr%ditos que se insertan en uncontrato de cuenta corriente no son e$igibles sino hasta el momento de liquidación dela cuenta, momento en el que se compensan entre sí y se produce la novación por elsaldo de liquidación

IV. Liid$!i"n d% #$ !%nt$ 0 %@tin!i"n d%# !ontr$to.

Es de esencia a la cuenta corriente el ser un contrato de tracto continuo, llamadoa prolongarse en el tiempo 4in perjuicio de ello, suele ser frecuente que las partesrealicen la periódica comprobación de sus respectivos apuntes y el ajuste oconciliación del saldo El asunto se complica si además de los importes generados porlas remesas se incorporan los intereses pactados En cualquier caso, producido elacuerdo, el saldo resultante, será objeto de cancelación mediante un pago >nico, obien pasará a integrar la primera partida de un nuevo periodo

La e$tinción del contrato no se produce por el cierre, salvo que sea definitivo @osuele venir precedida de pacto e$preso, sino que coincide normalmente con el cese delas relaciones comerciales que dieron lugar a su nacimiento o con la desaparición dealguna de las partes

3demás, la cuenta corriente puede e$tinguirse por las causas generales dee$tinción de los contratos



3"

TEMA V LOS CONTRATOS DE OBRA. EL DEP>SITO MERCANTIL. ELCONTRATO DE EDIFICACI>N.

I. E# !ontr$to d% or$ %n &%n%r$#.

1. No!i"n/ !$r$!t%r%* 0 o2%to d%# !ontr$to d% or$.!arente de denominación y regulación consolidada en nuestro ordenamiento,

la doctrina y la práctica entienden por contrato de obra (o de arrendamiento de obra'aqu%l en que una de las partes (empresario o contratista', con organi*ación y mediospropios y a cambio de un precio, se compromete por encargo de otra (principal,comitente o due=o' a obtener un determinado resultado (una obra material o unservicio' del que el principal se aprovecha y disfruta

a' Es, por tanto, un contrato bilateral ' sinalamático al que concurren,respectivamente, el principal o due=o de la obra, que formula el encargo haciendosuyo el resultado, y el contratista o empresario, que acepta la ejecución del encargo,gestiona su consecución, entrega el resultado y percibe el precio 8a de advertirse quecuando el principal es la 3dministración p>blica, el contrato adquiere maticesespeciales que lo despla*an al ámbito del Derecho administrativo

b' Es, esencialmente, un contrato de duración o de tracto sucesi&o, pues desdeque se formula y acepta el encargo hasta que se remata la obra encomendadatranscurre un pla*o, diferenciándose en este aspecto de la compraventa

c' 4u carácter mercantil deriva de que el contratista o empresario está respaldadopor una organi*ación de recursos materiales y personales de los que ha de valersepara lograr el resultado !uando la ejecución de la obra no precisa de esaorgani*ación instrumental, el contrato permanece en el ámbito del Derecho com>n 3sísucede cuando se concierta con un profesional (arquitecto al que se encarga plano,

abogado individual contratado para reali*ar una herencia', un artista o un artesanoe' !uando el contrato accede al rango mercantil, es usual que desapare*ca el int%it% personae, que, en cambio, acompa=a a los que se mantienen en el Derecho privadocom>n

4u ob/eto es la consecución del resultado que el principal encarga y elcontratista o empresario se compromete a conseguir y entregar en las condiciones ycaracterísticas estipuladas o en las normales en el tráfico Esta prestación puede serde lo más variada

5. E# (ro#%m$ d% #$ #%&i*#$!i"n $(#i!$#%.

El !!om no contempla el contrato de obra Begula una de sus manifestaciones

más característica, cual es el transporte &ero, en la medida en que %ste constituyeuna especia bastante singular, no es posible generali*ar su normativa al amplion>mero de figuras insertas en el tronco com>n del contrato de obra Ese tronco com>nhabrá de buscarse en el llamado arrendamiento de obra que regula el !! (arts +"AA a+-##' &ese a tan dislocada ubicación sistemática, es for*oso hallar allí el >nicotratamiento legal gen%rico de la figura

&ese a regularse en el !!, no parece presentar graves problemas sucalificación como contrato mercantil, cuando se inserte en una organi*aciónempresarial

En cualquier caso, no puede olvidarse la importancia incidencia de la Ley de0rdenación de la Edificación, que incide sobre la configuración del contrato de obra,

complementando, desarrollando y supliendo la escueta regulación del !!, así comotambi%n modificándola



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7. C#$*%*.

E$iste una amplia variedad de modalidades de revestir el contrato, y todasresponden a la idea esencial y definitoria del mismo: la reali*ación por el empresario ocontratista de una obra de cuyo resultado se adue=a el principal a cambio del pago dela retribución correspondiente En efecto, puede suceder:

a' Pue la obra consista en la creación de una res no&a, dotada de identidad yautonomía respecto a los elementos empleados para su elaboración Esta apreciaciónes válida tanto para el sector mobiliario como inmobiliario, admitiendo para este >ltimola lógica pree$istencia del terreno sobre el que se asienta .n problema com>nconcierne al suministro de materiales El art +"AA !! mantiene el carácter de contratode obra con independencia de quien proporcione los materiales Esta regla no valepara el ámbito mercantil, sobre todo cuando el encargo se proyecta en bienes que elcontratista fabrica en serie y vende sobre muestras o catálogos En tal caso se estaríaante una compraventa 4olo la fabricación 6a medida7, seg>n especificaciones, más omenos precisas, mantienen los esquemas del contrato de obra por empresa !abecitar que, a falta de acuerdo e$preso, los materiales los proporciona el contratista

b' Pue se trate de la reparación+ modificación o acondicionamiento de cosas preeistentes 3quí habrá que diferenciar si la cosa que se ejecuta se entrega elcontratista o permanece en poder del principal La relevancia de la diferencia puedeincidir sobre el momento de perfección) además se producirá una ampliación de lasobligaciones del contratista por la responsabilidad e recepto sobre los objetos que leson consignados para su reparación, si bien, cuenta con el derecho de retención,previsto en el art +-## !!

c' !onsideración independiente merece el caso en que la obra tiene como soportela persona del principal (un traslado, juego, operaciones m%dicas' En talessupuestos, y en relación con la responsabilidad prevista en el art +"/- !!, el deberde custodia debe entenderse sustituido por una obligación de mantener a la persona

en las imprescindibles condiciones de confort y seguridadd' En el tráfico moderno cada día es más frecuente la celebración de contratos deobra, que tienen como ob/eto la obtención de un resultado inmaterial o intanible (asesoramiento contable, dise=os de campa=as publicitarias, planificación de unterreno para un proyecto urbanístico' 3unque en muchos de estos casos, laactuación del contratista comporta la elaboración y entrega de un bien mueble dondese refleja el resultado de la obra (los planos, documentos, proyectos', no es menoscierto que este elemento material, por sí mismo, es solo el soporte físico en que seplasma el encargo &ara ju*gar la correcta reali*ación de la obra, no habrá queatender a la forma y al valor de la presentación, ni siquiera al n>mero de ejemplaresentregados, sino a la calidad y grado de acabado del producto intelectual, artístico ocientífico que aparece plasmado 3demás, es frecuente que el contenido de lasobligaciones se complete con una llamada cláusula de confidencialidad

e' Ginalmente, pueden considerarse contratos de obra, los llamados 6lla&e en mano7,que acumulan a cargo del contratista una variedad de prestaciones, diversas en sucontenido y naturale*a, pero que se armoni*an y complementan danto lugar a otroresultado distinto de aquellas y que es el que se eleva a objeto del contrato (v gr laconstrucción, instalación y montaje de un edificio para su e$plotación como hotel'

8. Form$.

La variedad de figuras que ampara la categoría dificulta una conclusiónterminante sobre la forma En general, y salvo disposición contraria de ley, el contratoresponde a la regla de la consensualidad como >nico requisito para su

perfeccionamiento 1as eso no impide que el uso haya consagrado otras e$igenciaspara su eficacia que relegan el mero consentimiento a la fase de los llamados tratos



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preliminares o negociaciones para la celebración del contrato, carentes de fuer*avinculante salvo mala fe probada 3sí, por ejemplo, en las reparaciones sobre mueblesestá e$tendida la idea de que su perfeccionamiento va unido a la entrega de la cosaEn la construcción de un buque, un complejo industrial o una maquinaria sonsupuestos en los que el uso ha consagrado la forma escrita como requisito naturalpara su valide*, habida cuenta que la ejecución comporta acuerdos precisos sobre lacosa, el precio y el pla*o

9. Cont%nido d%# !ontr$to: o#i&$!ion%* d%# !ontr$ti*t$ o %m(r%*$rio.

Las obligaciones del contratista pueden considerarse resumidas en la ejecucióny entrega de la obra comprometida en las condiciones y pla*o convenidos 4i bien,este simple enunciado contrasta con las m>ltiples vicisitudes que pueden aparecer enla ejecución La primera de ellas concierne al suministro de materiales, en primer lugarhabrá que estar a lo pactado por las partes, en caso de silencia, parece evidente que,salvo uso probado en contra, los ha de suministrar el contratista 4i, por pacto ocostumbre, los proporciona el principal, el contratista está obligado a denunciareventuales defectos de calidad, ya que si advertido el principal insiste en su

incorporación, quedará e$onerado de responsabilidad (art +"/# !!'La obra ha de ser ejecutada seg>n las instrucciones del principal, salvo

ine$istencia o insuficiencia, en cuyo caso el empresario habrá de ajustarse a lasllamadas 6reglas del arte7 De mediar instrucciones, más o menos concretas, incumbeal contratista un deber semejante al indicado respecto a los materiales: e$aminar yasesorar sobre su viabilidad, quedando e$ento de responsabilidad solo si el principalinsiste en la ejecución

&ara evitar discusiones sobre calidad de la obra, es normal establecer elsometimiento al dictamen pericial, designando bien personas concretas o entidadesp>blicas o privadas que dictaminen sobre la adecuación de la misma El art +"/A !!contiene dos reglas al respecto: 6c%ando se conviene 7%e la obra se ;a de ;acer a

satis'acción del propietario se entiende reservada la aprobación9 a 'alta decon'ormidad9 al /%icio pericial correspondiente7, y 6si la persona 7%e ;a de aprobar laobra es %n tercero9 se estar< a lo 7%e >ste decida7 De no mediar intervención de untercero, quedaría determinar el pla*o con que cuenta el principal para denunciar vicioso defectos, ya sean aparentes u ocultos En tal caso, habrá que estar a lo pactado o,en su defecto, se debería reali*ar una aplicación analógica del !!om o el !!

En materia de calidad es frecuente que para robustecer la posición delprincipal, se articule un sistema de garantías de buen funcionamiento, prestada por untercero, que se compromete al pago de una indemni*ación

El pla*o para efectuar la entrega es otro elemento de gran trascendencia, porello es frecuente establecer cláusulas sobre ello Los efectos de la falta de pacto en

esta materia, son los que, con carácter general, se=ala la legislación mercantil o civilLas partes pueden incorporar cláusula penal sancionadora del incumplimiento, cuyoposible rigor podrá ser atemperado por los tribunales !on todo, hay un amplio campoabierto de disputa, especialmente en cómo afecta a la fecha de entrega las posiblesvariaciones en el proyecto reali*adas durante la ejecución, y en qu% medida elprincipal puede mantener su e$igencia de responsabilidad cuando el retraso es porcaso fortuito, fuer*a mayor o acto de un tercero En tal sentido, es de gran utilidad laprevisión del art ++#" !! 6nadie responder< de a7%ellos s%cesos 7%e no ;%bieran podido preverse9 o 7%e9 previstos9 '%eran inevitables7

. O#i&$!ion%* d%# (rin!i($#.

La esencial es el pago del precio, como complementaria, con esa ambigua

naturale*a de derechodeber, está la recepción de la obra



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Bespecto al precio, habrá que estar a lo acordado al celebrar el contrato, conindependencia de que haya mediado presupuesto previo 3 falta de fijación por laspartes, se atenderá a los usos, las tarifas o, en su caso, lo fijará el jue* o un tercero, silas partes llegan a un acuerdo para su designación Del mismo modo que, laindeterminación sobre el momento de satisfacerlo debe interpretase como tácitoacuerdo que se abonará a la entrega de la obra (art +"// !!'

El supuesto menos problemático es el ajuste a tanto al*ado o precio cerrado,que supone que la obra se reali*a a riesgo y ventura del empresario o contratista,quien asume el al*a o baja de los elementos de la obra (materiales, mano de obra,transportes' 3 este respecto el art +"/; !! dice que no podrá pedirse aumento deprecio salvo cambio en el plano que produce aumento de la obra siempre que hubieredado su autori*ación el propietario En cualquier caso, no siempre el contratistamuestra su predisposición a correr con el riesgo de fluctuación de los precios, de ahí lafrecuente incorporación de las llamadas 6fórmulas polinómicas7, a trav%s de las cualesse pretende configurar en qu% grado las fluctuaciones de costo de los elementosinciden en el precio de la obra !onviene precisar que nuestra jurisprudencia sedeclina por entender que la regla general en materia de obras es la de precio abierto

0tro e$tremo se refiere a los pla*os de pago @ada tiene de e$tra=o que seestable*ca un calendario de pagos, si bien, debe constar e$presamente en el contratoEn este caso, se deberá distinguir entre la ejecución de obra por unidades, de laculminación de la obra por fases

La otra obligación del principal es la recepción de la obra a su terminación yprevio aviso del empresario 4i no está totalmente terminada o hay posibilidad deentrega, ni deber de recepción El principal tiene derecho, antes de la recepción, a laverificación de la obra, por lo que, aunque no se haya pactado, tendrá derecho acontra con un breve pla*o para efectuar la verificación 4i el principal retrasa larecepción y con ello el pago, incurrirá en responsabilidad por mora

;. E# 2%&o d% #$* &$r$nt+$*.anto el pago diferido hasta la entrega, como su anticipación total o parcial,

significan que, alguna de las partes, durante la ejecución mantiene frente a suoponente una posición acreedora &ara mitigar estos efectos, la mejor solución está enarticular alguna garantía en beneficio del acreedor

4i se trata del contratista, su condición de propietario de la obra mueble puederepresentar garantía suficiente) si el objeto del contrato es reparar la cosa, podrá,además, esgrimir el privilegio del art +-## !!, que le faculta a retenerla en prendahasta que se le pague ratándose de inmuebles tendrá los privilegios propios delacreedor refraccionarlo

&or lo que respecta al principal, en el supuesto en que %l sea quien proporcionalos materiales, tendrá la garantía que deriva de su condición de propietario de la obrapor efectuarse sobre cosa propia 1ayores dificultades plantea el supuesto cuando losmateriales los proporciona el contratista) para orillar este inconveniente, es frecuenteel pacto por el que se establece que el contratista adquiere los materiales comorepresentante del principal

<. S(%*to* d% r%*o#!i"n $nti!i($d$ d%# !ontr$to.

La configuración del contrato como de tracto sucesivo, origina la posibleaparición de acontecimientos o circunstancias que impidan la normal ejecución del lasprestaciones recíprocas previstas en su celebración y la consiguientes necesidad deliquidar la relación contractual Entre los más importantes, hay que destacar:

a' El desistimiento unilateral del principal es siempre posible, cualquiera que sea lacircunstancia que lo motive 4us efectos están contemplados en el art +"/2 !!: 6el



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d%e?o p%ede desistir9 por s% sola vol%ntad9 de la constr%cción de la obra a%n7%e se;aya empe=ado indemni=ando al contratista de todos s%s gastos9 traba/o y %tilidad 7%e p%diera obtener de ella7 En la liquidación deberán tenerse en cuenta los gastos yareali*ados que fueran irrecuperables y el llamado beneficio industrial esperado

c' La p%rdida o deterioro de la obra antes de su entrega por accidente imprevisto,

salvo morosidad, está prevista en los arts +"A/ y +"/# !!, haciendo recaeríntegramente sobre el contratista las consecuencias del siniestro en lo que se refiere altrabajo incorporado Pueda a salvo el supuesto en el que la p%rdida obede*ca adefecto de calidad en el material suministrado, en cuyo caso, deberá indemni*ar alejecutante de su trabajo si, advertido del riesgo, insistió en su utili*ación

. E# *!ontr$to: !on!%(to 0 !$r$!t%r%*.

!on esta denominación se conoce aquella figura en que el contratista inicialencarga la ejecución de determinadas unidades de obra, o incluso su totalidad, a otrosempresarios, bien por mayor especiali*ación, por acumulación de encargos, o bien porla simple ra*ón de que por las condiciones de su contrato con el principal le resultemás favorables esta modalidad

La primera cuestión a dilucidar es la distinción respecto de figuras afines @ohay subcontrata cuando el empresario o contratista se vale de personal laboralvinculado a su organi*ación por una relación de servicios ampoco la hay en el casode la llamada concurrencia de contratistas, que se produce cuando, por la complejidado magnitud de la obra, el mismo contratista concierta contratas con varios empresariospara que ejecuten, por separado, distintas partes de una obra ampoco essubcontrato el supuesto de la llamada cesión de la obra, que supone el cese yliquidación del anterior contratista y la contratación de uno nuevo que contin>e laejecución del encargo

La subcontratación supone la ejecución de una obra por empresario distinto alque recibió el encargo principal, uni%ndole con aquel y no con este una relación

contractual

La regla general en el contrato de obra mercantil es que, salvo prohibicióne$presa del principal, el contratista puede libremente subcontratar, pero seráresponsable frente al principal de la gestión de los subcontratistas

II. E# d%("*ito m%r!$nti#.

13. Con*id%r$!ion%* &%n%r$#%*. Norm$ti'$ $(#i!$#%.

El depósito ha constituido siempre una operación importante en el tráficomercantil .no de los cauces justificadores del lucro mercantil es la adquisición demercancía en una %poca de abundancia para colocarla en el mercado en otra %poca

de escase* &ara ello es imprescindible proveer a su custodia y sufragar los gastos desu conservación !on este fin, el titular de los g%neros necesitados de salvaguardapuede obtener este servicio en el mercado a trav%s del contrato de depósito, el cualpuede celebrar con un depositario ocasional o bien con una entidad o compa=ía conorgani*ación y medios idóneos para esta labor En ambos casos, el contrato tendrácarácter mercantil (art ;#; !!om': en el primero, como au$iliar, preparatorio oconsiguiente a una operación de otra naturale*a (compraventa, por ejemplo') y en elsegundo, como operación comercial directa a trav%s de un depositario

El contrato de depósito está regulado en el !!om y en el !! 3demás el propio!!om, contiene una remisión a las condiciones generales incorporadas a estatutos yreglamentos de los Hancos, compa=ías de depósito y de cr%dito, que regirán el

contrato, en primer lugar, aplicándose, en defecto de pacto, las disposiciones del!!om y con carácter supletorio, las normas del Derecho com>n



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11. E# d%("*ito ordin$rio: !on!%(to/ r,&im%n 2r+di!o 0 o#i&$!ion%* d% #$*($rt%*.

El depósito es un contrato bilateral y real por el que una persona (depositante'entrega a otra (depositario' una cosa mueble para que la custodie y se la restituya a %lmismo o a la persona que designe En el ámbito mercantil, la bilateralidad del contrato

es incuestionable por cuanto a las obligaciones de custodia y restitución 6a demanda7,que pesan sobre el depositario, se contrapone el derecho a percibir retribución, salvoque se pacte la gratuidad La onerosidad del depósito mercantil, salvo disposicióncontraria, es lo que lo diferencia del depósito civil

El carácter real aparece recogido en el art ;#" !!om, el cual establece que laperfección se produce con la entrega de la cosa

La cosa ha de ser un bien mueble de no inmediato consumo 4i se trata decosa fructífera, el depositario cuidará del percibo de los frutos en el momento de susa*ón

La obligación de custodia, que en principio asume el depositario, salvo quee$presamente se haya autori*ado a otra persona, constituye el eje del contrato dedepósito Esta obligación se e$tiende a la vigilancia sobre la correcta conservación delobjeto depositado, procurando no solo evitar su e$posición a riesgos o menoscabos,sino tambi%n de poner remedio a las averías que provengan de la naturale*a o vicio delas cosas, de las que, además, debe dar cuenta al depositante &or lo que concierne ala responsabilidad, el r%gimen es el típico de las obligaciones e recepto, el depositariono responde de da=os derivados del caso fortuito o fuer*a mayor, pero sí la incumbe lacarga de la prueba de haber desplegado la debida diligencia

El depositario deberá, además, devolver la cosa con sus aumentos

El depositante, por su parte, estará obligado a entregar el objeto a custodiar aldepositario y a abonar, en su caso, la retribución convenida, conforme a lo pactado en

el contrato o, en su defecto, conforme a los usos de la pla*a en la que el depósito sehubiere constituido En la práctica, los depositarios suelen tener tarifas fijadas enfunción de la naturale*a de la obligación que asumen El depositante asumirá,igualmente, en defecto de norma, por aplicación del art +99/ !!, la obligación dereembolsar al depositario los gastos efectuados para la conservación de la cosa, conla indemni*ación, en su caso, de los eventuales perjuicios

15. Lo* d%("*ito* %*(%!i$#%*.

@uestro ordenamiento conoce modalidades de depósito respecto de las queestablece algunas disposiciones que el uso o los contratantes suelen completar conprevisiones específicas 4on los llamados depósitos especiales

a' El depósito cerrado en el que se entrega al depositario un recipiente o envoltorioen cuyo interior se alojan cosas en cuya conservación está interesado el depositanteEn este caso, la obligación y responsabilidad del receptor se concreta en laincolumidad del continente, pero no de su contenido

b' El depósito colecti&o se produce cuando varias personas entregan a un >nicodepositario distintas partidas de cosas gen%ricas (grano, vinos, minerales' decalidad similar, autori*ándolo para me*clarlas o confundirlas en un depósito unitarioEn tal caso, obviamente, el depositante no puede pretender la devolución de losmismos objetos que depositó, sino otros tantos de la misma especie y calidad Delmismo modo, los da=os o averías que sufran los g%neros afectarán a todos losdepositantes en proporción a su inter%s

c' 1ayores problemas dogmáticos presenta el depósito irregular En %l, el depositariopuede disponer en su beneficio del objeto del depósito, por cuento se hace due=o delo que se le entrega 4u deber de restitución consiste, como en el colectivo, en



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devolver otro tanto de la misma especie y calidad, pero no tendrá que e$traerlo deldepósito conjunto, sino de su patrimonio En esta categoría se alinean los depósitosbancarios en sus modalidades usuales: cuentas corrientes, imposiciones a pla*o Lafacultad de disposición conferida al depositario incide sobre el sistema de retribución,no siendo e$tra=o que se invierta el del depósito ordinario) de modo que sea eldepositario quien retribuya al depositante

d' El depósito administrativo, regulado en el art ;#A !!om, es el relativo al depósitode títulos, valores, efectos o documentos que devenguen intereses

17. Lo* d%("*ito* %n $#m$!%n%* &%n%r$#%*.

Entre los depósitos especiales está el depósito en almacenes generales 4eentiende por almacenes generales de depósitos, establecimientos dedicados alalmacenaje, conservación y custodia de mercancías, que proliferan en *onas dondesuele acumularse aquellas (aduanas, puertos, centros comerciales'

El ámbito objetivo es todo tipo de bienes muebles, corporales, determinados,identificables y dotados de valor económico en sí mismos, e$cluy%ndose los quesufran merma o destrucción durante el periodo de depósito y los que tengan alg>n tipode garantía real El depósito puede responder a las modalidades de ordinario o a la decolectivo

!omo singularidad más importante de la figura están los resguardos,e$presivos de la especie y cantidad de las mercancías y que son representativos oequivalentes de las mismas, de tal forma que su transmisión equivale a la entrega dela posesión de las mercancías depositadas Los almacenes generales de depósito,e$pendedores de los resguardos, son meros tenedores físicos, servidores de laposesión

En el supuesto de que el depositante no abone al depositario los gastos quehubiere reali*ado este >ltimo para la conservación de la cosa y la indemni*ación por

perjuicios, en su caso, nacerá un derecho de retención de la cosa18. E@tin!i"n d%# !ontr$to.

El depósito concluye cuando la cosa objeto del mismo es restituida aldepositante En circunstancias normales, la facultad de solicitar la restitución la ostentael depositante en cualquier momento, pero no faltan ocasiones en que se establece unpla*o &arece, no obstante, que el depositante tendrá siempre opción a prescindir delpla*o antes de su t%rmino si precisa de las cosas depositadas El >nico efecto queesta situación produciría es la obligación de retribuir al depositario por toda la duraciónprevista al contratar La renuncia del depositario a continuar con el depósito supondrála e$tinción del contrato

La p%rdida o destrucción de la cosa pone fin al contrato, sin perjuicio de lasresponsabilidades que puedan derivarse

III. Contr$to d% %di)i!$!i"n.

+" Los contratos sobre construcción de edificios !oncepto, r%gimen jurídico y clases

Las carencias en su aplicación diaria de la Ley de 0rdenación .rbana, hanmotivado diferentes retoques da la norma, el >ltimo efectuado en junio de #+;)aunque es indudable que supuso un importante hito normativo que pretende, como serecoge en su E$posición de 1otivos, 6superar la discrepancia e$istente entre lalegislación vigente y la realidad por la insuficiente regulación actual del proceso deedificación7

Pui*á, por ello, la doctrina coincide al afirma que no se trata de una normadestinada a disciplinar el contrato de obra civil, sobre todo si tenemos en cuenta el



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carácter interdisciplinar de sus preceptos @i siquiera regula todo lo concerniente alcontrato de obra inmobiliaria de naturale*a civil &rimero, porque su r%gimen jurídicose limita a aquel que tenga por objeto la construcción de un edificio, de carácterpermanente, que cumpla, además, los requisitos que e$ige la disposición y que enlíneas generales pueden sinteti*arse en la reali*ación de obras de cierta enjundia queafecten al volumen, estructura, dise=o e$terior y condiciones de habitabilidad oseguridad del inmueble ya e$istente) o de obras de nueva construcción, salvo quesean de escasa entidad constructiva y sencille* t%cnica, que no tengan de formaeventual o permanente, carácter residencia ni p>blico y se desarrollan en una solaplanta (art ' 4egundo, porque el r%gimen de responsabilidad contemplado en el art+9 de la norma, se entiende sin perjuicio de las contractuales en que incurren losintervinientes en el proceso de edificación, contemplando, además, con caráctere$clusivo da=os materiales causados en el edificio, sin referencia, por ejemplo, ada=os personales ercero, porque la norma no resulta aplicable a los supuestos enlos que las 3dministraciones &>blicas y los organismos y entidades act>en comoagentes del proceso de la edificación, más que con carácter supletorio a la legislaciónsobre contratos de las 3dministraciones &>blicas (art +;' !uarto, porque la norma

contempla, en sus artículos A y siguientes, la participación de otros sujetos en elcontrato con los que el promotor ha podido concertar relaciones jurídicas de diferentenaturale*a, no disciplinarias en la Ley de 0rdenación de la Edificación &or >ltimo, nopodemos olvidar que la L0E no deroga las normas sobre el contrato de obrainmobiliaria civil contempladas en el !ódigo decimonónico

La delimitación del objeto del contrato requiere anali*ar conjuntamente losartículos +"22 del !ódigo !ivil y de la L0E, pues que el mismo se concreta en lareali*ación, por el contratista o constructor, de un edificio en sí mismo considerado, afavor del comitente o promotor, a cambio de un precio cierto De2biendo ese edificiocumplir las condiciones que e$ige el artículo de la Ley El concepto de edificio hasido objeto de debate doctrinal contradictorio

En cuanto a los sujetos intervinientes hay que distinguir:a' El promotor o persona que decide, impulsa, programa y financia las obras de

edificación, sea persona física o jurídica

b' El constructor, es aquella persona que, en el marco de un contrato celebradocon el promotor, asume el compromiso de ejecutar, con medios humanos y materiales,propios o ajenos, las obras o parte de ellas, con sujeción al proyecto y al contrato,percibiendo a cambio el precio correspondiente

La complejidad de los procesos de edificación ha generado la participación deotros sujetos que si bien no son parte del contrato, son parte fundamental en laobtención del resultado 3sí, el proyectista o agente que por encargo del promotorredacta el proyecto) el director de obra o agente que dirige el desarrollo de la obraconforme al proyecto) el director de la ejecución de la obra, agente que formando partede la dirección asume la función t%cnica de dirigir la ejecución material de la obra) lasentidades y laboratorios de control de calidad de la edificación) los suministradores deproductos) o los propietarios y usuarios

La L0E respeta el esquema contractual creado por la práctica en el sector de laconstrucción, admitiendo implícitamente las siguientes figuras:

a' El contrato de redacción del proyecto, celebrado entre el promotor de laedificación y el proyectista Es claramente un contrato de ejecución de obra en el queel promotor asume el papel de principal y el proyectista el de contratista o ejecutor

b' El contrato de construcción o ejecución del edificio es, probablemente, de

mayor enjundia !onsiste en la ejecución del proyecto, o sea en llevarlo a cabo 4usprotagonistas son el promotor y el constructor, que equivalen a principal y contratista



4

La L0E contiene algunos preceptos de inter%s, en caso de silencio de loscontratantes 3sí, presume que el comien*o de la ejecución coincide con el llamadoreplanteo previo del que debe levantarse el acta correspondiente, firmada por loscontratantes La terminación se concreta con la recepción de la obra, minuciosamenteregulada en el art - L0E con indicación de momento, forma, contenido y efectosEntre las obligaciones del contratista figura la designación de un jefe de obra 67%eas%mir< la representación t>cnica del constr%ctor 7, y entre sus facultades la decelebrar subcontratos 6dentro de los límites establecidos en los contratos7

c' La dirección de obra es objeto de un doble contrato que celebra el promotorcon el director de obra (v gr 3rquitecto', de una parte, y con el director de la ejecución(v gr 3parejador' de la obra, de otra 3mbos forman parte de la dirección facultativa ymientras las funciones del director de la obra parecen concretarse en el control de loya reali*ado por el constructor en ejecución del proyecto y de las órdenes que delpropio director dimanan, el director de la ejecución controla más directamente elpropio desarrollo de la obra en su progresión cotidiana

d' El contrato de permuta de solar por edificación futura Esta modalidad no

constituye un tipo específico de contrato, sino una diversidad de formas contractualesdistintas, que se caracteri*an por el hecho de que el titular de un solar enajena supropiedad o un derecho de vuelo a un tercero a cambio de una contraprestación futuraen especie, o mi$ta, consistente en la entrega de determinados pisos o locales deconstrucción futura

e' En el sector de la construcción es muy frecuente la figura del subcontrato Elhecho de que sea frecuente la subcontratación en cascada repercute sobre laseguridad de los trabajadores y la solide* de la obra &or ello, la Ley ;##- haestablecido ciertas limitaciones, entre ellas) la e$igencia de una serie de requisitos decalidad o solvencia a las empresas, y el refuer*o de las garantías en relación con laacreditación de la formación en prevención de riesgos laborales de sus recursoshumanos 4e prohíbe al tercer subcontratista que subcontrate los trabajos que hubieracontratado con otro subcontratista o trabajador autónomo, y se imponen e$haustivosdeberes de información a la autoridad laboral y a los representantes de lostrabajadores

1. E# r,&im%n #%&$# d% r%*(on*$i#id$d.

.n tema que aborda la L0E con pormenor y profusión es el de lasresponsabilidades y garantías de cada interviniente en el proceso de la edificación Elr%gimen tradicional venía representado por el art +"/+ !!, donde se consagra lallamada responsabilidad decenal de arquitectos y constructores por vicios en laedificación

El art +9 L0E establece una responsabilidad aplicable 6sin per/%icio de s%s

responsabilidades contract%ales7 &or tanto, no parece derogable ni modificable por losinteresados En %sta se establecen tres posibilidades: a' los da=os en elementosestructurales que comprometen directamente la resistencia y estabilidad del edificio seestablece una garantía de die* a=os) b' durante tres de ellos se responde por losderivados de vicios o defectos que afecten a la habitabilidad) c' por >ltimo, elconstructor responde durante un a=o de los vicios o defectos que afectan a laterminación o acabado

En materia de distribución de la responsabilidad se sigue, en principio, la reglade la independencia: cada agente responde 6 personal e individ%ali=adamente7 de losda=os causados por %l, sus empleados y subcontratistas, sin perjuicio de la facultad derepetir Esta regla tiene dos e$cepciones: 6el promotor responder< solidariamente con

los dem<s agentes intervinientes ante los posibles ad7%irientes de los da?osmateriales en el edi'icio ocasionados por vicios o de'ectos de constr%cción7) y 6c%ando



4!

no p%diera individ%ali=arse la ca%sa o 7%edase probada la conc%rrencia de c%lpa9la responsabilidad se eigir< solidariamente7

La responsabilidad no es objetiva y debe e$igirse dentro de los pla*osestablecidos en el art +A L0E &ara evitar los efectos de eventuales insolvencias delos responsables, la L0E establece la obligación de adoptar una serie de garantías por

da=os materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción, susceptiblesde ser constituidas mediante seguros de da=os materiales o seguro de caución



4"

TEMA VI.- EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE I. ELTRANSPORTE DE MERCANCAS 6 VIAEROS POR CARRETERA.

I. E# !ontr$to d% tr$n*(ort%.

1. E# tr$n*(ort%. Con*id%r$!ion%* &%n%r$#%*.

El transporte ha constituido y sigue siendo un elemento esencial en el desarrollode la civili*ación, que ha estado presente en el nacimiento de muchas institucionesmercantiles, como el seguro mutualista o las primitivas sociedades En sociedadesbasadas en su propia capacidad productiva el transporte aparece como la >nicasolución para la permuta y el comercio de los e$cedentes del autoconsumo La mismae$pansión de soluciones jurídicas trasnacionales tiene su primitivo antecedente en lasgrandes rutas comerciales, en las prácticas constantes de mercaderes al margen delegisladores nacionales

En la actualidad esta función se cumple de igual forma, desempe=ando un papelrelevante desde el punto de vista económico y jurídico La importancia económica ysocial del transporte justifica una rese=able intervención administrativa en el

establecimiento de un marco jurídico del transporte, que se acusa especialmente en eltransporte a%reo y terrestre, qui*á por la consideración de algunas de sus modalidadescomo servicio p>blico o servicio de inter%s general Este carácter o tinte i%s p%blicista no siempre se coordina adecuadamente el Derecho mercantil, reguladoras de unaactividad esencialmente privada

Huena muestra de este carácter i%s p%blicista son la Ley de 0rdenación de losransportes errestres (L0' y su Beglamento de desarrollo (B<' Estasdisposiciones han supuesto un importante avance en la transición legislativa de unsistema de intervención administrativa a un liberal en r%gimen de competencia, con lareforma operada por la denominada Ley 4mnib%s, dictada a colación de los mandatosimpuestos por la !EE Esta reforma y la producida por la Ley de Economía 4ostenible,

ha configurado los siguientes principios básicos sobre los que se sustenta el r%gimen jurídico del transporte: a' unidad de mercado) b' libertad de empresa) c' armoni*aciónde las condiciones de competencia entre los diferentes modos y operadores) d'reserva al Estado de la planificación del sistema de transportes en cuanto al dise=o dela red, las restricciones al acceso y las medidas de fomento complementariedad ycompetencia entre medios de transporte garantía de los derechos de los operadores yusuarios, en especial los derechos de igualdad en el acceso a los mercados detransporte, participación, queja y reclamación) e' gestión eficiente por parte de losoperadores y de las 3dministraciones p>blicas) f' coherencia entre los niveles deinversión y calidad de servicio y las necesidades y preferencias de los usuarios) g' yfomento de los medios de transporte de menor coste ambiental y energ%tico y de laintermodalidad

La importancia de las normas de Derecho p>blico ordenadores del transporteconfrontaba con la escueta disciplina que contenía el !!om, sobre el contratomercantil de transporte terrestre, y la cual ha sido derogada por la Ley sobre el!ontrato de ransporte errestre de 1ercancías, cuyo objeto es la regulación deltransporte terrestre de mercancías tanto por carretera como por ferrocarril, si bienconstituye la referencia analógica de cualquier tipo de transporte si regulaciónespecífica, así como los que se conciertan en el marco de una operación logística

Esta reforma del Derecho privado del transporte terrestre no ha obedecido a lanecesidad de adecuar nuestro ordenamiento al Derecho comunitario, sino a unadecisión política tendente a la revisión del r%gimen jurídico privado al nuevo modelo deliberali*ación de la actividad 4e trata de adecuar nuestro Derecho al r%gimeninternacional, fundamentalmente al !onvenio de <inebra de +/"- y a las reglasuniformes !51



50

!oncepto, caracteres y clases de transporte

En el contrato de transporte, una persona (porteador' se obliga, a cambio de unprecio, a trasladar mercancías o personas, bajo su responsabilidad, de un lugar a otroy en el tiempo previsto

El traslado, elemento esencial del contrato, sin el que el mismo carecería total yabsolutamente de sentido, debe hacerse en el caso de los pasajeros, sin que sufranlesiones ni ning>n perjuicio en su persona o su equipaje, y en el caso de lasmercancías, en el estado en que se recibieron por el porteador

El contrato de transporte constitu'e un arrendamiento de obra y no deservicios, de manera que aunque la prestación de despla*amiento constituye el objetocentral del contrato de transporte, el transportista no se compromete a efectuar unaactividad, sino que asume una obligación de resultado

El resultado es indi&isible, con independencia de que el transporte lo lleve acabo el propio porteador o un tercero Destaca el carácter funible del contrato,admiti%ndose la posibilidad de que el porteador contratante lleve a cabo la prestación orecurra a terceros con esta finalidad Es, por otro lado, un contrato oneroso, decarácter consensual

1ención especial merece el objeto transportado, que deberá ser necesariamentebienes de carácter material De ahí que el envío o transmisión de noticias por víatelegráfica, telefónica o radiofónica no constituye transporte

La naturalea mercantil del contrato derivará de la concurrencia de alguna deestas dos circunstancias: a' que tenga por objeto mercaderías o efectos de comercio)b' que sea comerciante el porteador, dedicándose a efectuar habitualmentetransportes para el p>blico Es decir, predicamos la mercantilidad bien por su carácteraccesorio o au$iliar de una operación mercantil, o bien porque constituye una actividadempresarial, en sí misma, para el porteador

En el contrato de transporte mercantil se aplicará preferentemente las normasmercantiles, siendo de aplicación subsidiaria la legislación civil Las condicionesgenerales de la contratación ocupan un papel destacado en el ámbito del transporte,especialmente en el de mercancías por carretera

El condicionado eneral de contratación del transporte de mercancas porcarretera ha sido aprobado por la ,rden 7,81$$282912 , norma que declara laaplicación y e$igibilidad del condicionado contenido en el 3ne$o, con independenciade las características del transporte o de la tipología de la mercancía, salvo que laspartes pongan otra cosa en las condiciones particulares pactadas Debe tenerse encuenta, por otro lado, la imperatividad que se impone a determinadas condicionesgenerales, concretamente las del art ; y las reglas especiales que se contienen en

los arts ; a - de la citada norma4e han generali*ados diversos criterios para clasificar los contratos de

transporte, pero la división más importante es la que diferencia en función del medioempleado: marítimo, fluvial, a%reo, ferroviario o por carretera, sin e$cluir la especialsituación que deriva del empleo en un mismo contrato de varios medios (transportemultimodal' o de la participación de varios porteadores (transporte combinado'

II. E# !ontr$to d% tr$n*(ort% t%rr%*tr% d% m%r!$n!+$*.

; !oncepto y r%gimen jurídico

El art + L!1 lo define como aqu%l por el que el porteador se obliga frente

al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro, yponerlas a disposición de la persona designada en el contrato, utili*ando para ellomedios mecánicos con capacidad de tracción propia Definición que se puede hacer



51

e$tensiva al contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera y porferrocarril

Los contratos de transporte terrestre de mercancías se someten a los ratadosinternacionales vigentes en Espa=a, de acuerdo con su ámbito respectivo, las normasde la .nión Europea y las disposiciones de la Ley del !ontrato de ransporte errestre

de 1ercancías Bemiti%ndose nuestra legislador, con carácter supletorio, a las normasrelativas a la contratación mercantil (artículo L<1'

2 Elementos personales del contrato

El entramado subjetivo de los diversos contratos de transporte puede ser demayor o menor complejidad en ra*ón de la aparición de todos los roles posibles, ytambi%n de que nos encontremos ante transporte de personas o cosas 3sí podemosdistinguir entre:

a' Porteador o transportista Es el empresario que asume la obligación de reali*ar eltransporte, normalmente, en nombre propio, sin perjuicio de la posibilidad de ejecutarlocon sus propios medios o de que contrate con terceros la reali*ación del mismo 4epresume, iuris tantum, que el contrato ha sido celebrado en nombre propio Lacalificación de un sujeto como porteador es independiente de la reali*ación de laprestación, mereciendo dicha consideración, igualmente, aquel sujeto que lleve a caboel traslado, aun cuando no haya celebrado el contrato

8ay que tener presente, que el porteador contract%al , quien celebró el contratocon el cliente, se compromete frente al cargador a lograr el resultado del transporte,teniendo %ste >ltimo acción, en principio, e$clusivamente frente al porteadorcontractual 3sí cuando el porteador contractual contrate con otro porteador (e'ectivo'la reali*ación del porte o viaje, tendrá frente a este porteador la responsabilidad propiade un cargador, sin que este previsto legalmente que el cargador real pueda ejercitaracción alguna frente al porteador efectivo Pueda claro, en consecuencia, como lanoción jurídica de porteador no viene supeditada a la posesión de los medios de

transporte, sino a la posición jurídica que le sujeto asume en el contrato de transporte&or otro lado, no e$iste óbice legal a la participación de varios porteadores, ununa >nica operación de transporte

b' Carador o remitente Es la persona que contrata en nombre propio la reali*acióndel transporte y frente al cual el porteador se obliga reali*arlo Es indiferente, en estesentido, el título que lo vincule con las mercancías transportadas, así como la relaciónque le une al destinatario

c' Consinatario o destinatario Es la persona a qui%n se han de entregar lasmercancías o efectos transportados &uede ser el mismo cargador o persona distintaLa posición jurídica del consignatario, como tercero que irrumpe con derechos yobligaciones en un contrato no convenido por %l, es muy discutida) se habla, al efecto,

de contrato a favor de tercero de derechos e lege &ero la verdad es que estamosante un caso de sucesión contractual previsto en el momento de concertar el trasladoLa figura se asemeja a la prevista en el art ++- !!, es decir, una persona autori*adapara recibir la prestación concertada por otro El destinatario permanece, enconsecuencia, ajeno a la relación jurídica que une a porteador y cargador, hasta quesolicita la entrega de los efectos, momento en el que sustituye al cargador en laposición de acreedor &or este motivo, por el mero hecho de ser designado en elcontrato como destinatario, no asume obligación alguna frente al porteador, de talforma que está facultado para aceptar o rehusar la entrega, sin que ello afecte dening>n modo al pacto entre porteador y cargador

d' "pedidor Es el tercero, en sentido estricto, ajeno al contrato de transporte, que

por cuenta del cargador hace entrega de las mercancías al transportista en el lugar dee$pedición de las mismas 4u función se limita a contribuir a la correcta ejecución del



52

contrato de transporte, asumiendo obligaciones que corresponderían al cargador y queson accesorias

e' ,tras empresas ' oranismos auiliares del transporte Kunto a los indicados,hay que se=alar:

La aencia de transporte Pue se define como empresario au$iliar de transportecuya función consiste en intervenir en la contratación del transporte por carretera,reali*ando actividades de gestión, información, oferta y organi*ación del mismo,mediando con plena responsabilidad entre cargadores y transportistas y pudiendoactuar en la contratación de otros medios de transporte La agencia de transporte debecontratar en nombre propio tanto con el demandante del servicio como con eltransportista que vaya a reali*arlo (art +/ L0'

Los transitarios son los intermediarios u organi*adores de las operaciones detransporte internacional por cualquier medio 3ct>an en nombre de los propietarios dela mercancía, aportando sus conocimientos y e$periencias, así como su grancapacidad de oferta de servicios de transporte a precios más ventajosos a losestablecidos 3demás, gestionan los seguros de transporte, tramitan la documentación

aduanera, etc El transitario solo puede reali*ar funciones en relación con transportesinternos, cuando entra=a la continuación de un transporte internacional cuya gestiónse les haya encomendado

Los operadores losticos son empresas especiali*adas en organi*ar,gestionar y controlar, por cuenta ajena, las operaciones de aprovisionamiento,transporte, almacenaje o distribución de mercancías que precisan sus clientes en eldesarrollo de su actividad empresarial, pudiendo utili*ar en el desarrollo de susoperaciones infraestructuras, tecnologías y medios propios o ajenos (art + L0'3ct>an en nombre de los propietarios de la mercancía, aportando sus conocimientos ye$periencias, así como su gran capacidad de oferta de servicios de transporte, aprecios más ventajosos a los establecidos por las tarifas oficiales de las empresas

porteadoras 3un cuando han desaparecido de la Ley de 0rdenación de los ransportes

errestres en la reforma de #+;, qui*á por el hecho de que no e$istan grandesdiferencias en los servicios de depósito que prestan, no podemos olvidar a losoperadores encargados de recibir en depósito las mercancías para las operaciones derecogida (contrato de depósito mercantil' o distribución y reparto de las mismas(contrato de transporte' 4on los almacenistas:distribuidores.

Las empresas de -erificación de Conformidad prestan un servicio au$iliara medio camino entre el transporte y el negocio para el que el transporte es parte de laentrega 4i el transportista tiene que comprobar (art " L!1' el estado de embalajey el n>mero de bultos, la compa=ía de verificación de conformidad, comprueban la

identidad t%cnica de las mercaderías con aquellas que se ha comprometido a e$pedir&i%nsese, por ejemplo, en la compraventa internacional de cualquier mercadería decalidad, especie o t%cnica determinada y que solo es comprobada su identidad endestino Las empresas de verificación de conformidad reali*an esa comprobación enorigen 4u trabajo consiste, pues, en inspeccionar la mercancía antes de su e$pediciónpara comprobar que cumple con las normas de calidad y seguridad respectivas delpaís de destino @o tienen una regulación específica

7. E# !ontr$to d% tr$n*(ort% t%rr%*tr% d% m%r!$n!+$* (or !$rr%t%r$.

3 !onsideraciones previas: r%gimen jurídico y sujetos intervinientes

La referencia principal en el establecimiento del r%gimen jurídico aplicable alcontrato de transporte terrestre de mercancías en la L!1, una prolija y minuciosa



53

norma, que da seguridad jurídica al sector y legali*a muchos de los conflictos jurídicostradicionales de la institución

Este r%gimen legal jurídico privado se acompa=a de las normas de Derechop>blico directamente aplicables a esta rama de la actividad económica Esto es laL0 y el B<, la Ley del 4ector ferroviario (L4G' y su Beglamento de desarrollo, así

como la Ley 0mnibus y la LE4 8ay que tener en cuenta, además, lo previsto en la0rden G01+AA#+, por la que se aprueban las condiciones generales decontratación de los transportes de mercancías por carretera

El actual r%gimen legal responde a un proceso de liberali*ación com>n amuchas otras ramas de la economía y que en el ámbito del transporte comen*ó con laL4G) liberali*ación que implica la necesidad de un nuevo marco legal para lasrelaciones contractuales que vayan dándose ya en un nuevo escenario de apertura ala libre competencia

La normativa espa=ola se encuadra en el marco de los instrumentosinternacionales sobre la materia: el !onvenio de ransporte 5nternacional por carretera(!1B' y las Beglas .niformes !51+/// (B.!51' La norma resulta de aplicación

e$clusiva al contrato de transporte de mercancías, e$cluy%ndose al contrato detransporte de pasajeros, siendo aplicable a las mercancías que se transporten ensupuestos de transportes mi$tos, si %sta no tiene la consideración de equipaje o, comodice el legislador, no guarde relación alguna con los pasajeros

La L!1 e$tiende su ámbito de aplicación al transporte fluvial mientras noe$ista regulación específica, y de forma supletoria al postal que est% fuera del marcodel servicio postal universal ambi%n al de au$ilio y rescate en carretera y al reali*adoen bicicleta

Dos cuestiones son destacables &or un lado, la regulación es com>n para loscontratos de transporte terrestre, tanto por carretera como por ferrocarril &or otro lado,hay que tener en cuenta que estamos ante una regulación de carácter dispositiva para

las partes contratantes, e$cepto en lo relativo al orden p>blico y determinadoscontenidos que se establecen como imperativos, como son las normas relativas a laresponsabilidad y la prescripción de las acciones &or ello el margen para laautonomía de la voluntad es relativamente amplio

Llama la atención la mención e$presa al transporte en el ámbito de laoperación logística de contenido más amplio, estableciendo el legislador, elsometimiento a la L!1, en lo relativo a derechos, obligaciones y responsabilidadesrelacionados con el transporte

La Ley define a los sujetos que pueden formar parte del contrato, se=alándosela presunción de contratación en nombre propio para los habituales contratantes ointermediarios 3demás se hace mención e$presa a los porteadores efectivos, aunquese echa en falta la regulación de su r%gimen de responsabilidad

4i que reali*a una regulación bastante más detallada del contrato de transporteacumulativo o con porteadores sucesivos

H La documentación del contrato

El contrato de transporte es un contrato consensual y como tal sudocumentación, de una u otra forma, no es esencial a su e$istencia !uestión distintaes la e$igencia administrativa de que todos los envíos que se efect>en en el ámbitonacional vengan documentados por escrito, siendo válido a estos efectos la carta de porte, documento que se emite como acto de carácter probatorio de la conclusión ycontenido del contrato, así como de la recepción de las mercancías en origen, o

prueba en contrario



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El carácter consensual del contrato no obsta que, por voluntad de loscontratantes, la carta de porte deba ser e$tendida cuando una de las partes así losolicite, pudiendo el solicitante, en caso de no emitirse, considerar a la otra partedesistida del contrato

3demás e$isten supuestos en los que la e$pedición es obligatoria e lege,

como es el caso de los contratos de transportes continuados celebrados con untrabajador autónomo económicamente dependiente

En la carta de porte distinguimos tres tipos de contenidos: a' el obligatorio:con indicativos como fecha y lugar de e$pedición, sujetos, mercancías con indicaciónde su naturale*a, n>mero y cantidad, así como el tipo de embalaje que precisa, y elprecio) b' el contenido facultativo o aqu%l que las partes quieran reflejar comoresultado de acuerdos) c' y aqu%l que por e$igencia de la legislación especial aplicableal tipo de mercancías u otras circunstancias deba quedar reflejado en la carta de porteLa omisión de alguna de las menciones de carácter obligatorio no privará de eficacia ala carta de porte en cuanto a las incluidas

La carta de porte se emitirá una ve* el porteador haya recibido las mercancías

y haya verificado las condiciones en las que las mismas se encuentran 4e trata de une$amen limitado y e$terno, centrado en comprobar las condiciones de embalaje o laapariencia de las mercancías entregadas por el cargador !onforme a lo establecidoen el art " L!1 el porteador hará constar en la carta de porte, de forma motivada,los defectos y dudas que se deriven del mencionado e$amen, así como si se hapodido reali*ar o no esta verificación 4i en la carta no se hace mención alguna, sepresume que las mercancías y embalajes se encuentran en el estado y condición ytienen las marcas y signos descritos en dicho documento) por tanto, se establece en lacarta una presunción i%ris tant%m del estado de las mercancías 4i bien esta ausenciade anotaciones no implica la falta de reservas por el porteador El porteador puedehacer constar en la carta la imposibilidad de medios para verificar la mercancía

4e establece la obligación de emitir una carta de porte para cada envío (art +#'y se prev% la posibilidad de emitir tantas cartas como vehículos participen en eltransporte, si así lo solicitan porteador o cargador Deberán emitirse tres ejemplaresoriginales de la carta de porte, que irán signados por el cargador y el porteador, sinque esta e$igencia sea obstáculo para la emisión de cuantas copias se considerenconveniente por las partes

Es válida la carta de porte electrónica, como la firma electrónica de la carta,pues la L!1, en cuanto la forma, la permite en cualquier medio que resulteadecuado para la acreditación de la identidad del firmante

El legislador consagra la responsabilidad de porteador y cargador por losgastos y perjuicios que se deriven de la ine$actitud o insuficiencia de los datos que les

corresponda hacer constar en la carta de porte! !ontenido del contrato

La L!1 es especialmente prolija en la regulación de los derechos yobligaciones de las partes, así como de los destinatarios

El porteador responde de la idoneidad del vehículo utili*ado para el transporte,idoneidad referida a las circunstancias y tipo de mercancías, seg>n la informaciónsuministrada por el cargador El vehículo será puesto a disposición del cargador en ellugar y tiempo pactados, y la Ley prev% que el porteador ha desistido del contrato porno poner a disposición del cargador el vehículo El porteador podrá e$igirindemni*ación por parali*ación del vehículo ajena a %l, por un tiempo superior al

establecido



55

El cargador deberá entregar al porteador las mercancías en el tiempo y lugarpactados, o en defecto de pacto, en el establecido por los usos o relacionescomerciales anteriores

La obligación de adjuntar la carta de porte o poner a disposición del porteadorla documentación referente a la mercancía, así como de informar de todos los trámites

que el porteador tiene que efectuar antes de llevar a cabo la entrega, son obligacióndel cargador, siendo responsable de los da=os producidos por la ausencia oirregularidad de la documentación o información antes referida

El art 2 aclara los deberes de información que el cargador tiene para el casode mercancías peligrosas, así como las posibilidades de actuación que tiene elporteador en el caso de que no sea informado correctamente, y su obligación decomunicación inmediata en caso de haber actuado seg>n sus posibilidades

4alvo que la normativa estable*ca cosa distinta, las operaciones deacondicionamiento de carga y descarga de la mercancía se atribuyen,respectivamente, a cargadores y destinatarios, salvo que el porteador las asuma

Destaca la imperatividad a los servicios de paquetería y peque=os envíos deque las operaciones de carga y descarga serán por cuenta del porteador, salvo pactoen contra, pero la estiba y desestiba será en todo caso del porteador

.na ve* le han sido entregadas las mercancías, pesa sobre el porteador eldeber de guarda y conservación, y, como es lógico, de reali*ar el transporte en lascondiciones pactadas, por la ruta convenida o por la que considere más idónea,debiendo entregar las mercancías en las condiciones en las que las recibió !oncarácter previo, seg>n establece el art ", el porteador deberá reali*ar un e$amene$terno de las mercancías, en el momento en que se hace cargo de las mismas,comprobando, además, la e$actitud de lo mencionado en la carta) deberá hacermención en la carta de porte, de forma motivada, de las objeciones o defectos queaprecie, o, en su caso, de la imposibilidad o carencia de medios para verificar la

mercancía

4i e$isten sospechas fundadas de falses en torno a la declaración del cargador,el porteador podrá verificar tanto el peso, medidas, como el contenido de los bultos,siendo de su cuenta los gastos que se originen en caso de que la declaración delcargador sea cierta Estas actuaciones se llevarán a cabo por el porteador enpresencia del cargador o sus au$iliares, o, en caso de que no sea posible, ante @otarioo con asistencia del &residente de la Kunta 3rbitral del ransporte o persona por %ldesignada Este hecho deberá hacerse constar en la carta de porte o en el acta que selevante a tal efecto

El porteador puede recha*ar los bultos que est%n mal acondicionados o malidentificados, sin la documentación necesario, o si su naturale*a o características nocoinciden con las declaradas por el cargador De igual forma, el porteador podrásupeditar el traslado de la mercancía a la aceptación por el cargador de las reservashechas en la carta de porte

@o siendo posible reali*ar el transporte en las condiciones pactadas esnecesario y así provee la Ley un procedimiento de comunicación y actuación El art ;+establece, en este caso, el deber del porteador a solicitar instrucciones al cargador(a%n7%e lo lógico sería solicitarlas a 7%ien t%viera la 'ac%ltad de disposición sobre lamercancía' 3 falta de instrucciones, el porteador actuará adoptando las medidas queconsidere oportunas, siguiendo para ello criterios de ra*onabilidad y proporcionalidadpara asegurar el buen fin de la operación

4í que se comunicará y se le solicitarán instrucciones al titular del derecho dedisposición sobre la mercancía, por parte del porteador, cuando %sta corra riesgo deperderse o sufrir graves perjuicios (art ; L!1'



56

Los gastos que se puedan ocasionar al porteador por todo lo relacionado con lacomunicación, y la solicitud y ejecución de instrucciones, correrán a cargo de lapersona emita las instrucciones, salvo culpa del porteador El porteador podrá, antemercancía de determinada naturale*a o en determinado estado, solicitar ante la Kunta3rbitral de ransporte o ante el órgano judicial, la venta de la mercancía sin esperarinstrucciones, quedando el producto de la venta a disposición de quien correspondadeduci%ndose los gastos ocasionados

Las mercancías deberán ser entregadas en los pla*os previstos

Las mercancías tienen que ser puestas a disposición del destinatario en elmismo estado en el que se recibieron, atendiendo a lo establecido en la carta de porte(art ;2' El legislador es consciente de que en el momento de la entrega puedenproducirse desavenencias, por lo que establece que %stas serán resueltas mediante ladesignación de perito, de com>n acuerdo o judicialmente, o por la Kunta 3rbitral deransporte, sin que ello impida recurrir a la vía judicial

El destinatario puede ejercer los derechos que se derivan del contrato detransporte tras la solicitud de la entrega de las mercancías, o tras el momento en que

debieran haber llegado 4i bien, antes de hacer valer sus derechos, está obligado ahacer efectivo el pago del transporte y los gastos, o, si hubiesen discrepancias, aprestar caución suficiente (art ;"'

En el pago del precio del transporte, el legislador consagra la presunción legalde que el mismo se reali*a a portes pagados, pago que deberá efectuarse en elmomento en el que la mercancía haya llegado al lugar de destino y haya sido puesta adisposición del destinatario, todo ello salvo previsión contraria en el contrato 3horabien, cuando se pacte que sea el destinatario el encargado del precio, estará obligadoa hacerlo tras aceptar la mercancía, y si no lo hiciera será responsable subsidiario elpropio cargador

4e observa como en la ley se favorece el cobro del precio y los gastos de

transporte por parte del porteador 3sí el art 2# recoge la posibilidad que tiene elporteador de no entregar la mercancía si el obligado al pago, no lo hace o no prestacaución suficiente, teniendo en tal caso que depositar las mercancías judicialmente oante la Kunta 3rbitral de ransporte, y pedir su enajenación para la obtención de lodebido, en un pla*o legal de die* días En el art 2+ se reali*a una remisión a la Ley;##2 de 1edidas de Lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales,entrando en juego un mayor inter%s del dinero a pagar por el que incurra en moraEste mismo artículo establece que serán nulos aquellos pactos que sean abusivos enperjuicio del porteador

D Las mercancías: depósito y enajenación

El porteador, cuando el transporte o entrega no sea posible, podrá descargarlas mercancías por cuenta de quien tenga derecho sobre ellas, teniendo que hacersecargo de su custodia ambi%n podrá depositarlas confiándolas a un tercero o biendepositarlas ante el órgano judicial o Kunta 3rbitral de ransporte que corresponda,supuesto que considerará al transporte concluido (art 22'

En cualquiera de los casos se=alados, es posible para el porteador solicitarante el órgano judicial o ante la Kunta 3rbitral de ransporte, la enajenación de lasmercancías sin esperar a recibir instrucciones de quien tenga derecho sobre lamercancía 4i bien, los distintos supuestos se establecen en base a conceptos jurídicos indeterminados (6e$cesivos gastos7, 6pla*o ra*onable7' que dificultan laactuación del porteador

E La responsabilidad del porteador$ E# )nd$m%nto d% #$ r%*(on*$i#id$d.



5

El art 2- L!1 establece como imperativo el r%gimen de responsabilidadprevisto para el porteador !ontempla tres supuestos o causas determinantes de laresponsabilidad del transportista 3sí el porteador responderá por p%rdidas (totales oparciales', averías y retrasos 4e establece un sistema de responsabilidad de caráctercontractual El art 2A establece una serie de causas de e$oneración, diferenciandoentre causas privilegiadas y ordinarias) y el art 2/ se establece un elenco, numerusapertus, de presunciones de e$oneración

El sistema de responsabilidad parte de una idea central: la responsabilidad porculpa con inversión de la carga de la prueba, consecuencia de lo cual ante un perjuicioel porteador es responsable a no ser 0ue demuestre la concurrencia de unacausa eoneratoria 3demás responderá por sus au$iliares, sean dependientes oindependientes Es importante, en transporte ferroviario, a estos efectos, que la leyconsidere como au$iliares del porteador a los administradores de la infraestructuraferroviaria sobre la que se reali*a el transporte Esta responsabilidad es indisponiblepor las partes, que si podrán pactar unas condiciones más gravosas para el porteador

El porteador tendrá la obligación de guardar y custodiar las mercancías desde

que las recibe (en origen' hasta que las entrega (en destino') será responsabletambi%n durante el período de carga y descarga, siempre que sea el encargado dellevar a cabo dichas operaciones

El porteador es responsable por p%rdida (total o parcial' de las mercancías,posibles averías o menoscabos, así como tambi%n por el retraso Del incumplimientode otras obligaciones derivadas del contrato de transporte, responderá seg>n lasreglas generales de responsabilidad contractual, cuando no haya sido regulado deforma específica al respecto

Las causas de e$oneración de la responsabilidad se basan en la prueba de queel da=o causado es imputable al cargador o al beneficiario 5gualmente la ley incluyeuna serie de presunciones i%ris tant%m que corresponden al porteador

L$ #imit$!i"n d% #$ r%*(on*$i#id$d d%# (ort%$dor.La responsabilidad del porteador se halla limitada en cuantía El importe habrá

de ser calculado de forma diferente, seg>n estemos ante una indemni*ación porp%rdidas o indemni*ación por averías &ara el caso de p%rdidas, se toma comoreferencia el valor de la mercancía en el momento y lugar de origen En caso deaverías, el cálculo se reali*a por la diferencia entre el valor de la mercancía como larecibió y el de la misma averiada El problema está en establecer el valor de lamercancía averiada, pues puede llegar al total de la mercancía si estamos ante unaavería que la deja totalmente inservible, a tal efecto, el art "2, equipara la avería quehaga absolutamente in>til la mercancía con la p%rdida total

ambi%n se equiparan a p%rdida total de las mercancías otros dos casos muyconcretos: a' cuando la parte no entregada convierta en inservible a la que sí seentregó) b' y el trascurso del tiempo de pla*o establecidos en la ley (# días de lafecha pactada, o ;# a falta de pacto' sin que se haya procedido a la entrega

4e establece un límite cuantitativo El art "9 toma como referencia el 5ndicador&>blico de Benta de Efectos 1>ltiplesdía, cuyo tercio por cada Qilogramo bruto demercancía no debe ser superado a efectos indemni*atorios

En caso de retraso, la indemni*ación no podrá superar el precio del transporte,aunque suele ser habitual que el da=o causado supere dicho precio 3>n surgiendo laobligación de indemni*ar por varios conceptos, no cabrá cantidad total indemni*atoriasuperior a la suma debida en caso de p%rdida total de las mercancías

odos los límites son superables si así se pacta, pues, como se dijo, son nulosque aminoran la responsabilidad del porteador, pero no los que la aumentan



5!

3demás de la indemni*ación, la ley concede el derecho de recuperar una seriede cantidades a la que tambi%n tiene que hacer frente el porteador, como son el precioy gastos del transporte y los gastos de salvamento, ra*onables y proporcionados (art"A' La recuperación de la mercancía perdida implica la posibilidad implica laposibilidad de recuperarla si la reaparición se produjera en el período de un a=o,debi%ndoselo solicitar al porteador que dará acuse de recibo, y debiendo reembolsar,en tal caso, las cantidades determinadas en la carta de porte y la indemni*aciónrecibida) deduci%ndole lógicamente los gastos resarcibles y la indemni*ación porretraso

En caso de ausencia de aviso o instrucciones, o en caso de reaparición de lamercancía despu%s de un a=o desde el pago de la indemni*ación, el porteador podrádisponer de la mercancía

El r%gimen de reservas al que el destinatario ha de acogerse en orden a serindemni*ado establece la necesidad de manifestación por escrito, en el momento de laentrega, si es una p%rdida o avería manifiesta, siendo en caso contrario el pla*o queopera el de 9 días 4e da una presunción i%ris tant%m de conformidad a lo establecido

en la carta de porte cuando no se haga reserva algunaLa reserva se hace innecesaria cuando porteador y destinatario revisen

conjuntamente la mercancía y est%n de acuerdo sobre el estado y las causas que lohan motivado Es de destacar el juego de responsabilidad establecido entre losporteadores contractual y efectivo, pues hecha la reserva ante cualquiera de ellos,surte efecto frente al otro, siempre y cuando el que recibió la manifestación de reservalo comunique al otro, pues la falta de comunicación le hará responder de los da=os yperjuicios que %sta cause

4e observan dos regímenes diferentes (art -+' en referencia a la superaciónde los límites indemni*atorios e$puestos &or un lado una sustitución de la posibleindemni*ación legal, por una superior cantidad declarada como valor de la mercancía

y que conllevará un suplemento en el precio del transporte J otra que viene a dar laposibilidad al cargador de declarar en la carta de porte el montante de un inter%sespecial en la entrega de la mercancía, que le permitirá reclamar, además de laindemni*ación legal, una cantidad adicional

odo lo e$puesto en cuanto a limitación o e$clusión de la responsabilidad delporteador, e inversión de la carga de la prueba, y que supone un indudable beneficiopara el mismo, deja de tener aplicación desde el momento en que %ste act>e de formadolosa o seg>n la propia ley: 6con %na in'racción consciente y vol%ntaria del deber /%rídico as%mido 7%e prod%=ca da?os 7%e9 sin ser directamente 7%eridos9 seanconsec%encia necesaria de la acción7

3 La prescripción de acciones

La regulación de la prescripción de acciones siempre es imperativa Lasreclamaciones derivadas del contrato de transporte tienen un pla*o general de un a=o3hora bien, para el caso de actuaciones dolosas o con dolo eventual del porteador, elpla*o se amplía un a=o más (arts 9A y 9/'

3nte p%rdida parcial, avería y retraso el pla*o dará comien*o desde la entregaal destinatario En situación de p%rdida total comen*ará a los # días desde el pla*oconvenido para la entrega, o transcurridos ;# días desde que el porteador se hi*ocargo de la mercancía cuando no se pactó pla*o alguno

4e establece un pla*o para el resto de los casos no contemplados, que será de; meses desde la celebración del contrato de transporte o desde el día en que la

acción pudiera ejercitarse en caso de que fuera posterior a los ; meses



5"

&or ser pla*os de prescripción, y no de caducidad, podrán ser interrumpidos,estando a lo establecido en el !!om, con carácter general, para los contratosmercantiles

Entre porteadores el pla*o de prescripción de la acción de regreso es de una=o, pla*o que comen*ará a computarse desde el momento en que se fijara la

indemni*ación, o en su ausencia, a partir del momento en que el porteador que ahoraacciona contra otro efectuó el pago

8. Tr$n*(ort% int%rn$!ion$# d% m%r!$n!+$* (or !$rr%t%r$. A(ro@im$!i"n $#r,&im%n 2r+di!o.

El transporte internacional de mercancías se regula en el !onvenio de <inebrade +/"- (!1B', modificado por el &rotocolo de <inebra de +/9A !on independenciadel domicilio o nacionalidad de las partes el !1B se aplica, con carácter imperativo altransporte internacional de mercancías por carretera, cuando el mismo tenga pororigen y destino dos países distintos, siendo al menos uno de ellos parte del !onvenio

4u ámbito objetivo se limita a aspectos parciales del contrato de transporte:

documentos del transporte y cuestiones cone$as, derechos de porteadores ycargadores o destinatarios, y el r%gimen de responsabilidad del porteador porp%rdidas, averías o retrasos

Puedan e$cluidos de su ámbito de aplicación los transportes funerarios,postales y de mudan*as 1erece especial mención, a fin de delimitar el ámbito de lanorma, la regulación del denominado transporte superpuesto, consistente en eltraslado del vehículo de transporte a bordo de otro medio de transporte (un barco o untren, por ejemplo', siempre que las mercancías no hayan sido descargadas del primervehículo y cargadas en el segundo

Las partes del contrato son las mismas que en el transporte nacional !omo elcontrato de transporte nacional de mercancías por carretera estamos ante un contratoconsensual, sin que la ausencia, irregularidad o p%rdida de la carta de porte afecte asu e$istencia o valide* Ello no impide que, en la mayoría de los supuestos, el contratose documente en una carta de porte cuyo tratamiento jurídico es id%ntico al deltransporte nacional

El contenido del contrato se asemeja considerablemente al establecido en lanormativa nacional

@o alude el !onvenio, por voluntad de sus redactores, a los sujetos a los quecompete la carga y descarga de las mercancías, quedando la materia reservada alpacto entre las partes y, en su defecto, supletoriamente, al Derecho nacional

El r%gimen de responsabilidades tambi%n es similar al nacional El art ;+ de la

norma establece que las acciones de responsabilidad prescribirán en el pla*o de una=o, salvo que se deban a dolo o culpa equivalente, en cuyo caso será de tres a=os'

9. Tr$n*(ort% d% (%r*on$* (or !$rr%t%r$: r,&im%n n$!ion$# % int%rn$!ion$#.

El hecho de que la prestación del porteador se proyecte sobre una personaatribuye a este contrato características diferenciales frente al transporte de cosas: en%l no cabe hablar de entrega, ni al comien*o ni al final del contrato, y no e$isten lasfiguras del consignatario ni del cargador

El contrato de transporte de viajeros por carretera puede ser definido comoaquel acuerdo de voluntades por el que una de las partes (transportista' se obligamediante precio a trasladar a la otra persona (viajero' y a su equipaje de un lugar aotro en las condiciones pactadas, incólume y de forma segura



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4e trata de una modalidad o subespecie del contrato de obra, pues eltransportista no solo se compromete a llevar a cabo su actividad de forma diligente,sino tambi%n a la consecución del resultado

El r%gimen jurídico del contrato de transporte de viajeros por carretera seregula, sin perjuicio de las disposiciones autonómicas, en sus respectivos ámbitos, por

la L0 y su BeglamentoDicho r%gimen difiere seg>n estemos ante transportes reg%lares (efectuados

conforme a itinerarios, calendarios y horarios preestablecidos' o discrecionales (noresponden a dichos criterios de prefijación' Deberá tenerse en cuenta, además, en elcaso de los transportes regulares, su carácter permanente o temporal , así como suuso general (de demanda colectiva' o especial (destinado a grupos específicos'

Kunto al r%gimen previsto en la L0 y el B<, hay que tener en cuenta elelenco de disposiciones legales comunitarias destinadas a establecer el r%gimen jurídico aplicable 3sí como en el ámbito internacional, ha de tenerse en cuenta el3cuerdo de Dublín de +/A y el de Hruselas de ##

Los sujetos del contrato son el porteador y el viajero El primero asume laobligación de trasladar incólume al segundo de la partida al destino, con las normalescondiciones de comodidad, ambiente, rapide*, pactadas en el contrato El viajeroasume, por su parte, la obligación principal de abonar el precio, junto a las secundariasde cuidar el uso del vehículo, tomar las precauciones normales de seguridad en supropia persona, etc

El contrato de transporte de personas es un contrato consensual , aunque enla práctica se suele e$pedir un documento, el billete+ ttulo de leitimación acti&a delpasajero, y medio probatorio del contrato 3unque, e$iste la posibilidad de que elcontrato de transporte sea total y absolutamente consensual, sin e$pedición dedocumento ad probationem (transporte discrecional'

El elemento precio tiene un mati* especial, pues salvo en el caso de lostransportes privados, en los p>blicos habrá de determinarse conforma a tarifas fijadaspor la 3dministración (arts -- y ss B<' @o cabe la menor duda del carácteroneroso del contrato de transporte de viajeros, sin perjuicio de que e$istan casos decarácter gratuito (transportes interesados, de cortesía' El transporte interesado bienpuede equipararse al oneroso, por el inter%s del porteador) los otros planteanproblemas en orden a la determinación de una posible responsabilidad deltransportista en caso de da=os, la cual habrá de ser ejercitada por los trámites de laresponsabilidad e$tracontractual, sin perjuicio de la prevista en las normas decirculación y el resarcimiento que pueda obtenerse por los seguros obligatorios

Los contratos de transporte de viajeros se entenderán convenidos conforme alas cláusulas del contrato tipo establecido por la 3dministración a trav%s de lae$pedición del billete (art 2 L0' Estas cláusulas o condiciones tienen caráctersupletorio en el transporte discrecional, donde prevalece el pacto entre las partes

!on e$cepción de los supuestos donde entre pasajero y porteador no medierelación e$tracontractual alguna (transporte discrecional o regular de uso especial', laresponsabilidad del porteador tendrá carácter contractual, subjetivo e ilimitado, dondesolo podrá e$onerarse en supuestos de fuer*a mayor o de culpa de un tercero Ester%gimen general posee dos importantes e$cepciones: a' la derivada del r%gimen deresponsabilidad objetivo establecido en el BDL A##2 (sobre responsabilidad civil yseguros en la circulación de vehículos a motor') b' y la prevista en la LD!.

La responsabilidad del porteador alcan*a tanto los da=os personales (lesión,

muerte', como los materiales y morales, tanto por el accidente como por retraso,cancelación o interrupción injustificada &aralelamente a lo que sucede en el



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transporte de mercancías con la obligación de custodia, rige aquí una obligación devigilancia

1ención especial merece el sistema de responsabilidad consagrado en elBeglamento (.E' +A+#++, aplicable a los servicios regulares indeterminados, dondese establece de forma imperativa las medidas compensatorias y asistenciales que

habrán de prestarse en caso de lesiones o muerte del viajero, así como en lossupuestos de incumplimientos contractuales B%gimen jurídico que presta especialatención a las condiciones especiales de los viajeros con movilidad reducida

@ormalmente, el transporte de viajeros obliga al porteador a conducir tambi%nsu equipaje en la misma e$pedición La responsabilidad por da=os el equipaje estarálimitada, salvo casos de dolo o declaración del valor, a un má$imo de +2" I porQilogramo de peso (art ; B<' @o parece que este r%gimen sea aplicable a losbultos de mano, salvo que el viajero pueda demostrar que los da=os se debieron anegligencia del porteador

@o debemos olvidar la obligación que pesa sobre el porteador de suscribirseguros obligatorios que den cobertura a los da=os ocasionados a los pasajeros

. Tr$n*(ort%* t%rr%*tr%* %*(%!i$#%*. E# !ontr$to d% md$n$.

La L0 clasifica los transportes en ordinarios y especiales (art --',atendiendo a la especificidad de su objeto o de su r%gimen jurídico En concreto,considera transportes especiales, aquellos en los que por ra*ón de su peligrosidad,urgencia, incompatibilidad con otro tipo de transporte, repercusión social u otrascausas similares están sometidos a normas administrativas especiales, e incluso aautori*aciones específicas La enumeración legal se considera un n%mer%s apert%s9 siendo todo aquel que sea regulado de forma específica por una norma de carácteradministrativo En cualquier caso, se consideran transportes especiales, el demercancías peligrosas, productos perecederos que hayan de ser transportados a bajatemperatura dirigida, el de personas enfermas o accidentadas y el funerario

El contrato de mudan*a es una modalidad de contrato de transporte terrestrede mercancías con unas características diferenciales derivadas del objetotransportado, de sus obligaciones accesorias y de una regulación especial de lasmismas 3demás, es un contrato normalmente con consumidores La especialidad dela mudan*a conlleva la aplicación preferente de sus normas frente a la general deltransporte terrestre de mercancías

Es aquel por el que el porteador transporta, carga, descarga y traslada unaserie de objetos enumerados en la propia norma: mobiliario, enseres y suscomplementos (art 9+ L!1' Los lugares desde y hacía donde se transportantambi%n son especificados a modo de lista cerrada: vivienda, local de negocio o centro

de trabajo) si bien se trata de un n%mer%s apert%sEl legislador prev% la posibilidad de acordar prestaciones complementarias,

tales como preparación, armado, desarmado, embalaje y desembalaje de los objetos atransportar &or ello, cabe plantearse qu% operaciones pueden catalogarse comocomplementarias, entre ellas el almacenaje

La e$igencia de documentación del contrato es habitual en los contratos conconsumidores, como una medida más que garanti*a su información precontractual y,por ello, la mejor formación de su voluntad contractual El contrato de mudan*a va atener en muchas ocasiones como cargador al destinatario final 3sí la documentaciónque la norma establece como obligatoria, es el presupuesto que el porteador ha depresentar por escrito al cargador, antes de la mudan*a, y en el que debe constar:

servicios que se prestarán, coste de los mismos, coste del presupuesto, precio total dela mudan*a y especificación de inclusión o no de los gastos que supongan los trámites



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administrativos o permisos que sean necesarios Llama la atención del coste delpresupuesto, pues la LD!. establece la gratuidad de %ste

El inventario de bienes objeto de mudan*a es una opción, que al ser e$igidapor alguna de las partes habrá de ser cumplida

3l se=alar las obligaciones del porteador (art 92', se puede observar ciertacontradicción con lo establecido en el art 9+, pues en %ste se configura la operaciónde carga y descarga como una obligación esencial o consustancial al contrato demudan*a mientras que las operaciones complementarias serán pactadas por laspartes) mientras en el art 92 se ponen al mismo nivel, debiendo de ser asumidas porel porteador a falta de pacto e$preso

!omo deber de información, por parte del porteador, se establece que tendráque poner en conocimiento del cargador las normas administrativas que seanaplicables al traslado pactado, así como informar sobre la posibilidad de concertar uncontrato de seguro que cubra el riesgo de da=os, el cual no liberará de responsabilidadal porteador Este deber de información es vital para el porteador, pues suincumplimiento conlleva la no aplicación de las reglas de limitación de su

responsabilidad En cuanto a las causas y presunciones de e$oneración deresponsabilidad, son, junto con algunas específicas, aplicables la generales delcontrato de transporte terrestre de mercancías por remisión e$presa (art 9"' 4e prev%la posibilidad de que el legitimado para reclamar demuestre que el da=o no fuecausado por los riesgos e$cluyentes de la responsabilidad del porteador &or otro ladose establece que cuando el da=o haya sido ocasionado por causa imputable alporteador, su responsabilidad se limita en la medida en la que su culpa ha contribuidoa la causa

El limite de indemni*ación del porteador por da=os o p%rdidas es superior alse=alado por la ley para el contrato por transporte, tomando como referencia de nuevoel 5ndicador &>blico de Benta de Efectos 1>ltiplesdía y su relación con el metro

c>bico de carga Es interesante observar como se e$cluyen de este límite los da=osque sufre el cargador en bienes de su propiedad, distintos de los transportados) paralos que habrá responsabilidad ilimitada

La acción por p%rdida o avería queda condicionada a que el cargadormanifieste por escrito sus reversas el porteador o a sus au$iliares, distinguiendo entreaverías aparentes que deberán manifestarse en el acto, o no aparentes, para la que seestablece un pla*o de 9 días

;. E# !ontr$to d% tr$n*(ort% !on (ort%$dor%* *!%*i'o* o !m#$ti'o.

Este tipo de contrato, a diferencia de otras modalidades como puede ser eltransporte con ree$pedición, el transporte m>ltiple, o el transporte unitario con

subtransporte, en las que se observa la e$istencia de una pluralidad de transportista,implica que e$iste un contrato >nico asumiendo cada uno de los transportistas laresponsabilidad por la ejecución íntegra del mismo, aun cuando su intervención directase limite a una parte del trayecto El art -2 L!1 establece que el contrato ha dedocumentarse en una sola carta de porte, en la que además ha de haberse dispuestola ejecución de los diversos trayectos por cada uno de los obligados &or laconformación de esta modalidad de contrato, se está ante un tipo de responsabilidadsolidaria, aunque en ning>n momento la norma lo e$plicita &or otro lado será el propioart -2 el que matice este tipo de responsabilidad en el sentido de hacer desplegar sueficacia siempre y cuando se den unos requisitos claramente e$puestos: la obligaciónsurge para el segundo y siguientes porteadores a partir del precios momento en quese les hace entrega material de la mercancía y de la carta de porte



63

.na ve* fijado esto se establece una nueva limitación al ejercicio de la acciónderivada del contrato 3sí, la responsabilidad solidaria opera siempre y cuando secumpla además la siguiente condición: solo podrá dirigirse la acción contra unporteador que no sea el primero o el >ltimo, en el caso en que el da=o causado a lamercancía se haya producido en el trayecto por %l llevado a cabo Esto será enmuchas ocasiones de difícil prueba por parte del cargador o del destinatario, má$imesi no se hicieron las reservas oportunas por los distintos porteadores, por lo que lalegitimación pasiva en cuanto a una posible responsabilidad solidaria quedaríareducida al primero y al >ltimo de los porteadores por limitación legal En conclusión, laresponsabilidad que con tan meridiana claridad parecía tener un carácter solidario,pierde eficacia y efecto de protección para el acreedor del contrato

El porteador frente al que se haya entablado la reclamación y se haya vistoobligado a pagar una indemni*ación seg>n lo establecido en la L!1, tendráderecho a repetir contra el resto de porteadores El porteador sobre el que se ejerce elderecho de repetición no podrá formular protesta o promover discusión porque elporteador frente al que en primer t%rmino se presentó la reclamación pagará cuando laindemni*ación fuera fijada judicial o arbitralmente, habi%ndole informado del proceso y

de su derecho a intervenir en %ste

TEMA VII.- EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE: ELTRANSPORTE DE MERCANCAS 6 VIAEROS POR FERROCARRIL. EL

TRANSPORTE MULTIMODAL

1. E# tr$n*(ort% (or )%rro!$rri#: d%# mono(o#io $ #$ #i%r$#i$!i"n.

El elevado coste de las infraestructuras de transporte y de los propios vehículoshan servido como fundamento, hasta prácticamente el a=o ##", a la consideración

del transporte ferroviario como servicio p>blico, e$plotado en r%gimen de monopoliopor la empresa p>blica BE@GE

La p%rdida de competitividad del sector y las políticas comunitarias orientadas ala creación de un mercado >nico ferroviario europeo provocaron un importante cambio,y generaron la adopción de un considerable n>mero de disposiciones legales cuyafinalidad era la liberali*ación del sector 4e planteaba la necesidad de contar con unaindustria ferroviaria competitiva y potenciar su uso en el transporte de mercancías,siendo necesario acabar con el monopolio y con la consideración de transportep>blico &ara ello se hacía imprescindible separar, por un lado, la infraestructura, porotro el servicio, y, por >ltimo, el control, pues no puede olvidarse que la concepciónclásica de servicio p>blico vulnera las e$igencias establecidas por el Derecho

comunitario de libre competencia4e pretende, por otro lado, lograr la convivencia perfecta entre la liberali*ación

del sector y las garantías en cuanto a la seguridad y calidad en la prestación de losservicios de transporte ferroviario, pretendiendo que todo esto no genere unaelevación de los costes que han de satisfacer los viajeros

La primera norma en tal sentido fue la Directiva /+22#!EE, que impuso laseparación contable entre infraestructuras y servicios 3 la que siguieron dosDirectivas más en el a=o +//", las que no tuvieron el efecto deseado, por lo que en ela=o ##+ se aprobó el primer paquete ferroviario, formado por cuatro Directivas quetenían como objetivo primordial la regulación de las infraestructuras ferroviarias yfacilitar que las empresas pudieran acceder a ellas en condiciones de igualdad,

transparencia y objetividad



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En el mismo a=o se elaboró el Libro Hlanco 6La política europea del transportede cara al #+#7, lo que originó el segundo paquete ferroviario en ##2, con tresDirectivas y un Beglamento, cuyo objetivo era la consecución de un espacio europeoferroviario integrado Ginalmente se aprueba un tercer paquete en ##9, centrado en laconsecución de la apertura del mercado

En nuestro ordenamiento jurídico, el hito en la materia lo constituye la Ley;/##; del 4ector Gerroviario (L4G' y su Beglamento, el Beal Decreto ;A9##2(B4G' 4in que podamos olvidar la Ley de libre prestación de servicios ni la LE4, asícomo el Beal DecretoLey +## y el Beal DecretoLey 2#+;

3 pesar de la liberali*ación que se consigue con las disposiciones citadas y,especialmente, con la L4G, no se puede dejar de rese=ar el importante elenco defacultades que la misma atribuya a la 3dministración 3sí a la Dirección <eneral deGerrocarriles se le encomienda el otorgamiento de licencias y las labores deinspección 3 la 3dministración de 5nfraestructuras Gerroviarias (3D5G', que hareempla*ado a BE@GE en la administración y gestión de infraestructuras, construcciónde otras nuevas y adjudicación de la capacidad de infraestructuras BE@GE

operadora, será el organismo p>blico encargado de la prestación del servicio El!omit% de Begulación Gerroviaria será el organismo encargado de garanti*ar lapluralidad de operadores, controlar el mercado y resolver los conflictos que puedansurgir en el mismo

5. E# !ontr$to d% tr$n*(ort% d% m%r!$n!+$* (or )%rro!$rri#.

3 B%gimen jurídico nacional del transporte de mercancías por ferrocarril

8asta ##/ no e$istía un tratamiento uniforme del contrato de transporte demercancías por ferrocarril, lo que provocó que las disposiciones de carácteradministrativo regulasen aspectos relacionados con el contrato que anali*amos

El porteador es una persona a la que se imponen determinados requisitos

precisamente establecidos en la L4G 3sí, la actividad de las empresas ferroviarias secondiciona a la obtención de la correspondiente licencia (art 22 L4G', previaacreditación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 2/ y ss L4G 4eprev%n igualmente las consecuencias del incumplimiento de las mencionadase$igencias, que se concretan en la suspensión y, en casos de gravedad, la p%rdida dela licencia @o hay que olvidar tampoco la referencia que el legislador reali*a alcumplimiento de las adecuadas medidas de seguridad en la ejecución del transporte

4entada esta base de especiali*ación por el medio utili*ado para el transporteno se va a reproducir el r%gimen jurídico que en relación al transporte de mercancíaspor carretera aplicable al reali*ado por ferrocarril, sino que se va a poner de relieveaquellas especialidades

La primera especialidad está en el art ;; L!1, respecto de los pla*os deentrega de las mercancías 3sí frente al criterio que rigen en el transporte por carretera(acuerdo e$preso o en su defecto diligencia del porteador y ra*onabilidad del pla*o',en el transporte ferroviario el legislador establece de forma e$presa el pla*o má$imo,salvo que las partes hayan establecido e$presamente otro pla*o El pla*o legal puede,además, ser modificado por el porteador, en los casos en el que e$istan líneas condiferente ancho de vías, por mar o por carretera, cuando no e$ista cone$ión ferroviaria,o cuando concurran circunstancias e$traordinarias

La segunda especialidad está en el art 29 L!1 que regula los supuestos deresponsabilidad del porteador, contemplando tanto los da=os ocasionados por %ste,como los que se deriven de actuaciones de sus au$iliares o dependientes Este

r%gimen será de aplicación preferente al previsto en el B4G (arts /+ a /2'3 El contrato de transporte internacional de mercancías por ferrocarril



65

La regulación se contiene en el !onvenio de Herna de +/A#, modificado por>ltima ve* por el &rotocolo de Milna (+///'

Este &rotocolo se divide en varios cuerpos normativos El primero establece laorgani*ación internacional de los transportes por ferrocarril El segundo sobreprivilegios e inmunidades de la organi*ación Le siguen los 3p%ndices 3 y H, relativos

al contrato de transportes de viajeros y su equipaje (Beglas !5M' y de 1ercancías(Beglas !51' Las Beglas !51 presentan una importante similitud con las normassobre transportes de mercancías por carretera (!onvenio !1B', resultando deaplicación al contrato de transporte ferroviario de mercancías

4e aplican a los contratos onerosos y al transporte internacional, es decirdonde la recepción y entrega se produce en dos países distintos y alguno uno de elloses miembro del !onvenio

Las Beglas !51 son normas de carácter imperativo, que solo podrán seralteradas en los supuestos previstos en las mismas De hecho, cualquier cláusula quelas contravenga será considerada nula Esto no es óbice para que el transportistapueda asumir obligaciones y responsabilidades superiores a las previstas en ellas

El contrato se documenta, ad probationem, del estado y circunstancias de lasmercancías cuando el porteador las recibe en la carta de porte, con arreglo a unmodelo uniforme !omo en el transporte internacional por carretera la carta de portehace fe de las condiciones del contrato de transporte y de la recepción de lasmercancías por el transportista, así como del estado de las mismas y de su embalaje,debiendo tenerse en cuenta el derecho de comprobación inicial que asiste al porteador(derecho, que no obligación, a diferencia de la !1B'

En cuanto al contenido del contrato, antes de iniciarse el transporte, las Beglasimponen junto a la obligación de emitir y entregar la carta de porte, la de entrega delas mercancías al porteador, remitiendo a la voluntad de las partes la determinación dea quien compete la carga y descarga y estableciendo que a falta de pacto corresponde

al transportista 4e imputa al e$pedidor la responsabilidad por cualquier da=o quepueda ocasionarse al transportista la carga defectuosa, así como por los da=os odefectos en el embalaje

@o se obliga al transportista a verificar el estado de las mercancías 4i lo hace,tendrá derecho a efectuar en la carta de porte las reservas que estime 4e consagra,en este sentido, el derecho del e$pedidor a e$igir que se compruebe la mercancía enaquellos casos en los que efect>e la carga, previ%ndose que el porteador solo podránegarse sino posee los medios para ello Los gastos, en tal caso, serán de cuenta dele$pedidor, debiendo dejar constancia en la carta

El transporte deberá llevarse a cabo en los pla*os previstos en el art +-, salvoque las partes hayan acordado otros distintos, o que el transportista fije pla*ossuplementarios si se dan las circunstancias previstas en el precepto citado 4obre ele$pedidor recae el cumplimiento de las obligaciones o formalidades aduaneras

La entrega al destinatario de las mercancías y de la carta de porte deberáefectuarse conforme el art +9 Entregada la mercancía el destinatario podrá e$igir lacomprobación de los efectos en destino sin considera que no se encuentran en lascondiciones consignadas por el cargador, autori*ándole a recha*ar la mercancía,incluso despu%s de haber aceptado la carta y pagados los gastos ratándose deda=os no aparentes, el pla*o para pedir la comprobación es de 9 días Ello, sinperjuicio de levantar un acta de comprobación

Las Beglas !51 regulan de forma detallada el procedimiento que ha de llevarse

a cabo cuando se plantean impedimentos para reali*ar el transporte o para efectuar laentrega En el primer caso, se prev% la posibilidad de que el transportista transportelas mercancías modificando el itinerario o consulte el derechohabiente al respecto De



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no recibirse instrucciones en un pla*o ra*onable, el transportista adoptará las medidasmás favorables a los intereses de quien tenga que disponer de las mercancías

!uando e$istan impedimentos en la entrega se impone al transportista laobligación de comunicarlo sin demora al e$pedidor, pidi%ndole instrucciones, salvo que%stas se hayan consignado en la carta de porte

El art contempla tres importantes derechos del porteador: a' resarcirse delos gastos que le ocasiones el incumplimiento de las obligaciones) b' poner lasmercancías a depósito de un tercero) c' proceder a la venta de los efectos, conforme alas normas del lugar donde se hallen, cuando la naturale*a de la mercancía o suestado lo justifique o cuando los gastos de custodia sean desproporcionados enrelación con su valor El importe de la venta, deducidos los gastos, se pondrá adisposición del derechohabiente

Las reglas !51 consagran, en t%rminos semejantes al !onvenio !1B, laresponsabilidad del porteador por p%rdidas, averías o retrasos &or otro lado, nocualquier da=o va a ser indemni*able, se parte de da=os de cierta entidad, de tal formaque el transportista no responderá de las mermas normales y tolerables en el

transporte por ferrocarril ampoco será responsable si prueba que concurren lascausas de e$oneración previstas en el art ;, es decir, que sean culpa delderechohabiente o circunstancias que el transportista no ha podido evitar

La determinación de la cuantía de las indemni*aciones y, por tanto, la limitaciónde la responsabilidad del porteador, se establece de forma detallada en función delhecho determinante de la responsabilidad: p%rdida en el art ;#, avería en el ;,retraso en el ;; 4e tomarán en consideración el valor de las mercancías en elmomento en que el porteador las recibe, salvo declaración de inter%s o declaración devalor El cualquier caso, el porteador pierde el derecho a beneficiarse de laslimitaciones cuando se pruebe que el da=o se ha ocasionado por un acto u omisióncometido por el transportista de forma intencionada o temeraria

El tratamiento de la regulación de la legitimación para el ejercicio de accionesse reali*a en las Beglas de forma más profusa que en el !onvenio !1B Lacompetencia judicial se determina por sumisión de las partes a la jurisdicción de unEstado miembro del !05G o, en su defecto, conforme a las reglas del art 2- .na ve*ejercitada la acción no podrá accionarse por la misma causa entre las mismas partes,salvo que la sentencia no pueda ejecutarse en el Estado que se pretende accionar

@o se refiere el legislador internacional al recurso al arbitraje como mecanismode resolución de conflictos en el transporte de mercancías por ferrocarril, lo que hasido interpretado por la doctrina como una prohibición 4in embargo, la !átedra nocomparte esta opinión, por no entender el silencio como una prohibición legal

7. E# tr$n*(ort% d% 'i$2%ro* (or )%rro!$rri#: r,&im%n n$!ion$# %int%rn$!ion$#.

El transporte de viajeros por ferrocarril posee un r%gimen jurídico complejo, en elque conviven normas internacionales (Beglas .niformes !5M' y comunitarias(Beglamento +;9+##9, sobre derechos y obligaciones de los viajeros por ferrocarril'3sí, por imperativo legal del art 2 del Beglamento, la celebración y ejecución de uncontrato de transporte y el suministro de información y billetes se regirán por lasdisposiciones de las Beglas !5M 5gualmente se acogerá a las citadas reglas elr%gimen de responsabilidad respecto de los pasajeros y sus equipajes

&or otro lado, habrá que tener en cuenta la L4G, en todo lo que no contradiga ala normativa comunitaria El Beglamento +;9+##9 se ha constituido en la normafundamental en la materia



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El !ontr$to es aqu%l por medio del cual el transportista se compromete atransportar al viajero, así como, en su caso, a su equipaje y vehículo, al lugar dedestino y a entregar a estos objetos en dicho lugar Es un contrato consensual ,adquiriendo el billete valor ad probationem, de tal forma que la falta, irregularidad op%rdida del mismo no afecta a la valide* ni a la eficacia del contrato El i##%t% hará fe,salvo prueba en contrario, de la conclusión y contenido del contrato Las personas queporten el título de transporte están legitimadas para utili*arlo, e$imiendo de estaobligación a los menores de 2 a=os, motivo por el cual se debe conservar el billete LaL4G califica como infracción leve viajar sin título, usarlo de forma indebida o viajar enlugares diferentes al especificado en el documento Las Beglas !5M prev%n laposibilidad de pagar un sobreprecio en caso de no presentar el título válido, indicandoque la negación a pagarlo podrá e$cluirlo del transporte

Distinto del billete es el t$#"n d% %i($2% que, salvo prueba en contrario, hacefe de la facturación del mismo y de las condiciones de su transporte 4u p%rdidatampoco afecta a la e$istencia o valide* de los acuerdos sobre equipajes facturados

En orden al equipaje, se prev% que el viajero solo podrá llevar consigo los bultos

de mano así como animales vivos, salvo que puedan molestar o incomodar a losviajeros o puedan causar un da=o, debiendo facturar el equipaje que le permitan lascondiciones generales del contrato

Es obligación de la empresa la información sobre las condiciones del viaje,sobre todo lo concerniente a horarios y tarifas) así como el establecimiento de losmecanismos que permitan tramitar reclamaciones a los viajeros La entrega delequipaje deberá efectuarse contra entrega del correspondiente talón y, en su caso,contra el pago de los gastos que graven el envío En caso contrario, el transportista noestá obligado a la entrega a no ser que el viajero justifique su derecho, pudiendo eltransportista e$igir una fian*a

El viajero asume como obligación fundamental abonar el precio del billete y

conservar el título de transporte) además deberá mantener un comportamientocorrecto y someterse a los controles de seguridad correspondientes El art / !5Mcontempla la posibilidad que queden e$cluidos durante el viaje aquellos viajeros querepresenten un peligro para la seguridad, o para el buen funcionamiento de lae$plotación, así como aquellos que incomoden de manera intolerable a los demásviajeros Los viajeros e$pulsados no tendrán derecho a la devolución de lo pagado

El legislador comunitario ordena la aplicación del r%gimen de responsabilidadprevisto en las Beglas !5M Establece la responsabilidad del transportista por losda=os resultantes de la muerte, lesiones o cualquier otro da=o sobre el viajero,causado por un accidente en relación a la e$plotación ferroviaria 4e prev%n tasadas yobjetivas las causas de e$oneración de la responsabilidad fundadas en circunstanciasajenas a la e$plotación ferroviaria que no se hayan podido evitar o cuyasconsecuencias no se hayan podido obviar, a comportamientos del propio viajero o deun tercero, igualmente inevitables

Las acciones por responsabilidad se disciplinan conforme el r%gimen previsto enel !5M 4e trata de una responsabilidad contractual que prescribe a los +" a=os

En cuanto al incumplimiento de horarios, solo contemplan supuestos de demorairra*onables que impide la continuación del viaje en el mismo día, se=alando que elporteador solo podrá e$onerarse cuando concurran circunstancias que no ha podidoevitar o impedir, por culpa del viajero o de un tercero que no se ha podido evitar Enestos casos se limita a e$igir el cómputo de los da=os y gastos ra*onables dealojamiento y comunicación, remitiendo al Derecho nacional el resarcimiento de otros

posibles da=os En relación a la demora, si el retraso es superior a 9# minutos, elviajero tendrá derecho al reintegro y la conducción hasta el destino final por víaalternativa



6!

8. E# !ontr$to d% tr$n*(ort% m#timod$#.

La L!1 regula el denominado transporte multimodal (arts -9 a 9#' 4edefine como aqu%l celebrado por el porteador y el cargador, para trasladar lasmercancías por más de un modo de transporte, siendo uno de ellos el terrestre, y conindependencia del n>mero de porteadores que intervengan Lo relevante no es como

se lleve a cabo el transporte, sino como se ha concertado &or otro lado, no esnecesaria la concurrencia de varios porteadores

La doctrina critica su ubicación sistemática, así como la carencia de untratamiento uniforme a nivel internacional 8ay que ser consciente que la L!1 noregula el marco jurídico, sino la regulación del contrato de transporte multimodal 4econsidera aplicable al transporte multimodal la normativa propia de cada modo detransporte La protesta por p%rdidas, avería y retraso se reali*ará seg>n la normativaaplicable con independencia del r%gimen de responsabilidad

El r%gimen supletorio aplicable en aquellos supuestos en los que no puedadeterminarse la fase en la que se produjeron los da=os, será el establecido en L!1

TEMA VIII.- CONTRATOS 6 MERCADOS FINANCIEROS.

1. L$ %!onom+$ )in$n!i%r$ 0 * r%&#$!i"n.

3 El dinero y la contratación financiera

El dinero sirve, ante todo, como %nidad de c%enta o medida con la que secalcula el valor de bienes y servicios En segundo t%rmino, el dinero tiene valor decambio o adquisitivo: es algo que se acepta a cambio de bienes y servicios o, dicho de

forma sencilla, en un medio de pago) y, por eso, sirve como depósito de valor Kunto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (moneda o papel', e$iste el

dinero bancario, que representa la mayor parte de la masa monetaria e$istente en laseconomías desarrolladas 1ás reciente es la e$istencia y utili*ación del llamado dineroelectrónico, esto es, de otro medio de pago caracteri*ado por que su valor o importese 6almacena7 en un soporte electrónico y va reduci%ndose conforme se utili*a

La generali*ación del dinero y el paso a una economía dineraria desarrollada,abre el camino a la economía financiera Los contratos financieros se caracterian por ceder ' transmitir financiación+ esto es+ dinero o el dereco a obtenerlo+ acambio de conferir+ a 0uien lo proporciona+ ciertos derecos patrimoniales 3esos derechos patrimoniales se les denomina activos (derechos' financieros, y a las

correspondientes obligaciones, pasivos financierosLa contratación financiera articula, pues, la cooperación entre sujetos que

precisan financiación y sujetos que pueden concederla Debiendo distinguirse de otrascontrataciones financieras, como la contratación de servicios financieros, lacontratación secundaria o derivativa de activos financieros y la contratación dederivados

H Los mercados financieros

La contratación financiera (sea primaria, accesoria, secundaria o derivada' esel resultado del despliegue de la autonomía de la voluntad de los sujetos interesadosen reali*arla 3hora bien, el mercado financiero, al igual que sucede con el mercado de

bienes y servicios, no es >nico, pudiendo distinguirse una pluralidad de ellos enfunción de distintos criterios:



6"

a' 4eg>n la clase de contratación se distinguen entre: a' mercados principales+ primarios o de emisión) b' mercados complementarios, que incluye a los mercadosde servicios financieros, a los mercados secundarios, y a los mercados deri&ados

b' En atención a las características de financiación contratada, los mercadosprincipales puede ser objeto de distintas clasificaciones:

4e diferencia entre mercados de dinero y mercados de capital Losmercados de dinero se orientan a la captación de financiación a corto pla*o, mientraslos de capital lo hacen a medio o largo pla*o

De mayor importancia es la distinción entre mercados intermediados y losmercados no intermediados En estos >ltimos la contratación se reali*a de formadirecta entre oferentes y demandantes (mercado de valores p ej', mientras que en loprimeros e$iste un tercer que capta los recursos y despu%s los cede (mercadocrediticio p ej'

En atención a cómo se reali*a la contratación financiera se diferencian losmercados oraniados y los no oraniados E$iste mercado organi*ado cuandoe$iste un conjunto de medios materiales y personales predispuestos para facilitar laoferta y la demanda En el no organi*ado el encuentro entre oferta y demanda seproduce al margen de una organi*ación específica

! Gunción económica de la contratación y de los mercados financieros

3unque la teoría económica asigna m>ltiples objetivos al sistema financiero,basta con se=alar que la función básica es la de suministrar recursos dinerarios aaquellos sujetos, p>blicos o privados, que lo requieran para atender a susnecesidades, utili*ando los que, en un momento determinado, no precisan otrasentidades o sujetos Ello no es baladí, pues el sistema financiero amplia la capacidaddel sistema económico para generar bienes y servicios, esto es, para satisfacer lasnecesidades de sus integrantes

El cumplimiento eficiente de esta función e$ige la concurrencia de ciertascondiciones o presupuestos Desde un punto de vista cuantitativo los mercadosprecisan de profundidad, amplitud y fle$ibilidad Desde un punto de vista cualitativorequiere transparencia y competencia

Kunto a su función básica o intrínseca, el sistema financiero desarrolla otrosdos cometidos de gran importancia: a' el control de la inflación y la estabilidad deprecios, a trav%s de determinadas actuaciones) mediante la adquisición de activos porel Hanco !entral (aumento de liquide*', o su transmisión (reducción de liquide*' b' Elpapel que juega en el r%gimen general de pagos entre los diferentes operadoreseconómicos, relegando a los pagos en efectivo a un papel casi residual, con elconsiguiente incremento de la seguridad y el ahorro de gastos

D Begulación de los mercados financieros

$ Fnd$m%nto* d% #$ r%&#$!i"n.

.n mercado financiero eficiente es el resultado, no siempre plenamenteconseguido, de una acción normativa que haga posible la concurrencia de aquellaspremisas necesarias para el cumplimiento de las funciones que se le asignan

3unque es difícil sentar criterios generales, dadas las diferencias entre losmercados, si puede considerarse ob/eti&o básico de toda esa regulación es la protección y potenciación de la actividad 'inanciera. La labor del ordenamientoconsistirá en crear ciertas condiciones de seguridad que redu*can a límites aceptableslos riesgos de los inversores y los costes de las operaciones

En segundo lugar destaca el conjunto de disposiciones que definen el estat%toy reg%lan las actividades de las entidades 'inancieras En tercer lugar, deben citarse



0

las normas que atienden a la regulación de las relaciones que se conciertan entre laspartes y, especialmente, a los aspectos t>cnicos del establecimiento y funcionamientode los mercados organi*ados que resultan decisivos para garanti*ar la seguridad jurídica y la eficiencia económica de las transacciones que en ellos se reali*an &uedecitarse un >ltimo bloque, de carácter administrativo, referido a los entes p>blicosencargados de supervisar y controlar el cumplimiento de las normas anteriores y laactuación de las entidades financieras (Hanco !entral y !@1M'

Estas disposiciones tienen, en la mayoría de los casos, carácter coactivo oimperativo, esto es, no se ponen a disposición sino que se imponen a los sujetos a losque afectan El sistema financiero y los mercados financieros se constituyen, así, enun sector regulado en el que la autonomía de la voluntad y la libertad de empresaencuentran, además de los límites del licit%m agere, otros derivados de su necesariaadecuación al inter%s general o p>blico consistente en un adecuado desenvolvimientode la actividad y de los mercados financieros) una y otra se sujetan, por ello, a unasupervisión administrativa, y se ejercitan en un marco organi*ado por normasimperativas, cuya violación determina la e$istencia de infracciones y sancionesadministrativas

F%nt%* d% #$ r%&#$!i"n.

La regulación de los mercados financieros se lleva a cabo mediante un sistemade fuentes ciertamente complejo &or una parte, a medida que las relaciones eintercambios económicos desbordan los ámbitos estatales, se acent>a la tendenciahacia una regulación supraestatal 3sí ocurre con la .nión Europea, en la que, almargen del hito fundamental que supone la unificación de las divisas y la políticamonetaria, se han alcan*ado otros logros de gran importancia

&ero, sin duda, en la medida en que los mercados siguen teniendo una baseestatal, es la legislación nacional la que presenta una mayor importancia y pesoregulador Entre sus características más sobresalientes se destacan: a' la

concurrencia competencial con una normativa autonómica) b' el recurso de la potestadreglamentaria) c' la e$istencia de reglas privadas) d' y la e$istencias de sectoresnormativos diferenciados, pudiendo destacarse, el Derecho del 1ercado de valores

! Ent%* $dmini*tr$ti'o* !on !om(%t%n!i$* %n #$ m$t%ri$: %# B$n!o d% E*($$ 0#$ Comi*i"n N$!ion$# d%# M%r!$do d% V$#or%*.

B l 1anco de spa?a.

at%rale=a y r>gimen /%rídico. 5ntegrado en el 4istema Europeo de Hancos!entrales, se configura como una entidad de Derecho p>blico, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, act>a conautonomía de la 3dmón <eneral del Estado, desempe=ando su función administrativacon arreglo al r%gimen jurídico de las 3dministraciones &>blicas y sometido alordenamiento jurídico privado en sus demás actuaciones

4u singularidad más importante es su doble condición institucional, por un ladoes un ente integrado en la 3dmón del Estado) por otro es parte del 4istema Europeode Hancos !entrales

6%nciones Está la ejecución de las orientaciones e instrucciones de la políticamonetaria del Hanco !entral Europeo ambi%n ha de apoyar la política económicageneral del <obierno espa=ol y promover el buen funcionamiento y estabilidad delsistema financiero

B La Comisión acional del Mercado de alores

at%rale=a y r>gimen /%rídico. Es un ente de Derecho p>blico, con personalidad jurídica propia y plena capacidad p>blica y privada 3ctuando en su función



1

administrativa con arreglo al r%gimen jurídico de las 3dministraciones &>blicas ysometido al ordenamiento jurídico privado en sus demás actuaciones

6%nciones Le compete la supervisión y control de los mercados de valores,debiendo velar por su transparencia, la correcta formación de precios y la protecciónde los inversores Está facultado para la concesión o tramitación de las autori*aciones

requeridas para determinadas actividades iene atribuida la facultad para que losmercados dispongan de información suficiente (disclosure', correspondi%ndole llevardiferentes registros p>blicos, así como publicar o difundir los hechos o informacionesque puedan afectar a determinados valores y su precio 4e le atribuyen lascompetencias de supervisión, inspección y sanción

3l igual que el Hanco de Espa=a, la !omisión podrá dictar, para el desarrollo yejecución de normas generales, y si cuenta con la habilitación e$presa, disposicionesreglamentarias denominadas circulares

5. L$ $!ti'id$d !r%diti!i$ 0 #$* %ntid$d%* d% !r,dito.

3 @oción y clases de entidades de cr%dito

La actividad crediticia es aquella modalidad de actividad financiera que reali*anciertas empresas especiali*adas (entidades de cr%dito', consistentes en la captaciónde fondos del p>blico, mediante depósitos, pr%stamos u otros contratos que comportanla obligación de su restitución, y en el empleo de los fondos conseguidos en laconcesión de cr%ditos por cuenta propia

@uestro ordenamiento reserva en e$clusiva esa importante actividad a losbancos, cajas de ahorro y las cooperativas de cr%dito, que pueden calificarse comoentidades de cr%dito en sentido estricto o material Kunto a ellas, cabe hablar de otrasentidades de cr%dito en sentido amplio o formal

$ Entid$d%* d% !r,dito %n *%ntido %*tri!to %ntid$d%* d% d%("*ito.

HancosEl elemento diferenciador es su condición de sociedad anónima El titular de la

actividad crediticia es, en este caso, una persona jurídica 4u constitución requiere unaespecífica autori*ación administrativa

!ajas de ahorro

4on entidades de cr%dito que ofrecen una acusada singularidad derivada de suorigen y naturale*a fundacional

En cuanto a la estr%ct%ra de s% capital , deben crearse con un fondo dotacionalmínimo, para solventar, o al menos, paliar las limitaciones que su peculiar naturale*aimpone a las eventuales e$igencias de una mayor capitali*ación 4e establece unaatribución de derecho de voto en proporción al porcentaje de las cuotas respecto delpatrimonio neto) su regulación establece que la cuantía de las cuotas no puedesuperar el "#O del total del patrimonio La rigide* de la estructura de capital de las!ajas de ahorro y la crisis económica han conllevado que algunas cajas hayanrecurrido a los llamados 4istemas 5nstitucionales de &rotección (45&'

Los órganos de gobierno de las !ajas de 3horro son la 3samblea <eneral, el!onsejo de 3dministración y las !omisiones de inversión, de retribuciones ynombramiento, de control y de la obra ben%ficosocial Deberán contar además con unDirector <eneral

En cuanto el r%gimen aplicable a sus resultados, una ve* atendidas las reservas yprovisiones que, legal o estatutariamente, correspondan y, en su caso, satisfechasotras asignaciones obligatorias, el sobrante ha de destinarse a obras ben%ficosociales



2

!ooperativas de cr%dito

&ueden clasificarse en dos grandes grupos: a' las cooperativas de cr%dito agrícola,las más numerosas e importantes, que pueden utili*ar la e$presión de cajas rurales) b'las cooperativas de cr%dito no agrícola: de carácter industrial y urbano, atienden a lasnecesidades de financiación gremial y profesional

Otr$* %ntid$d%* d% !r,dito. Lo* %*t$#%!imi%nto* )in$n!i%ro* d% !r,dito.

En estas interesa sobre todos los establecimientos financieros de cr%dito 4on,como los bancos, sociedades anónimas especiales 4u característica distintiva está enque tienen vedada la posibilidad de financiarse con depósitos, al tiempo que suactividad principal consiste en ejercer las actividades siguientes: a' concesión depr%stamos y cr%ditos) b' factoring) c' arrendamiento financiero y actividadescomplementarias) d' emisión y gestión de tarjetas de cr%dito) y e' concesión de avales,garantías y suscripción de compromisos similares

H B%gimen jurídico de las entidades de cr%dito

El ordenamiento jurídico ha de proteger los intereses privados que concurren

en el desarrollo de la actividad crediticia &ero es evidente que el inter%s de sucorrecto funcionamiento no es solo privado, sino tambi%n general o p>blico

&or ello, junto a las normas que regulan las relaciones privadas, e$isten otrasp>blicas o administrativas que persiguen que se den las condiciones precisas paraalcan*ar esos intereses generales Entre ellas las normas que reservan la actividadcrediticia a las entidades ya vistas, o las que establecen su regulación específicatendente a preservar su estabilidad, solvencia y liquide* esenciales

Esta legislación, muy copiosa y fragmentada, puede resumirse como sigue:

$ Cr%$!i"n 0 r%&i*tro.

La creación de las entidades de cr%dito está sujeta a autori*ación

administrativa del 1inistro de Economía y !ompetitividad, previo informe del Hanco deEspa=a La autori*ación es reglada, sujeta a condiciones que tratan de asegurar quela entidad na*ca con garantía de futuro .na ve* autori*ada, deberá constituirse einscribirse tanto en el Begistro 1ercantil, como en un registro administrativo especial,cuya llevan*a corresponde al Hanco de Espa=a

!abe citar que en atención al principio comunitario de reconocimiento deentidades financieras (pasaporte comunitario' se podrán abrir en Espa=a sucursalesde entidades de cr%dito autori*adas en otro Estado miembro de la .nión Europea, asícomo la prestación de servicios de %stas no requerirá autori*ación previa

P%riodo d% tt%#$.

ras la constitución se inicia un periodo variables durante el cual las entidadesde cr%dito tienen limitadas determinadas actuaciones o decisiones con el propósito dee$tremar las cautelas en las fases iniciales

! Norm$* d% *o#'%n!i$.

!on el fin de garanti*ar la solide* necesaria en el mercado de cr%dito, se e$igeunos niveles determinados de capital principal, que deben representar al menos un /Ode la suma total de sus e$posiciones y riesgos

8asta que la e$igencia de capital principal no est% cumplida, las entidades decr%dito están sujetas a determinadas restricciones relativas al reparto de dividendos,dotaciones, retribuciones 4on tambi%n significativas las limitaciones cuantitativas ycualitativas que pueden imponerse a algunos actos o inversiones

d Pro(i%d$d 0 !ontro#.



3

!onviene recordar que ning>n banco podrá contar hasta pasado cinco a=osdesde su constitución con ning>n accionista que supere el #O de su capital, salvoque sea otra entidad de cr%dito &or otra parte, se impone a quienes alcancen unaparticipación igual o superior al "O el deber de comunicarlo a la entidad, así como lasadquisiciones que superen dicho porcentaje están sometidas a la autori*ación delHanco de Espa=a

% Admini*tr$!i"n 0 &%*ti"n.

La regulación vigente limita la potestad de autoorgani*ación administrativa delas entidades de cr%dito, imponiendo una configuración plural y colegiada del órganode gobierno 5gualmente, con la legislación vigente, se puede denegar la autori*aciónadministrativa, impedir el nombramiento de 3ltos !argos, u originar el cese deaquellos ya nombrados

) O#i&$!ion%* d% in)orm$!i"n.

Las entidades de cr%dito están obligadas a informar e$tensa y detalladamenteal Hanco de Espa=a con el objetivo de %ste tenga en todo momento un conocimientocabal de la situación económica, patrimonial y financiera de la entidad ambi%n estánsujetas a los deberes contables del empresario

& S(%r'i*i"n % in*(%!!i"n d% #$* %ntid$d%* d% !r,dito.

!orresponde al Hanco de Espa=a la supervisión e inspección de las entidadesde cr%dito 4e sirve a tal efecto tanto del análisis de la información que están obligadasa suministrarles, como de la que puedan recabar Esta labor se complementa coninspecciones que permiten corregir anomalías o irregularidades, así como detectarinfracciones

? E# Fondo d% R%%*tr!tr$!i"n Ord%n$d$ B$n!$ri$ FROB: #$ r%%*tr!tr$!i"n0 r%*o#!i"n d% #$* %ntid$d%* d% !r,dito.

El GB0H es una entidad, creada en ##/, que go*a de personalidad jurídicapropia y que cuenta, para el cumplimiento de sus funciones, con financiación delEstado, am%n de la que pueda captar de los mercados con garantía de %ste 4ur%gimen jurídico se recoge en la Ley /#+, correspondiendo su gobierno yadministración a una !omisión Bectora formada por / miembros designados por elHanco de Espa=a y el 1inisterio de Economía y !ompetitividad

4u función es la de gestionar los procesos de reestructuración financiera ypatrimonial de las entidades de cr%dito

i L$ So!i%d$d d% G%*ti"n d% A!ti'o*.

Es una entidad instrumental destinada a adquirir los activos de aquellasentidades que lo precisen en el marco de un proceso de reestructuración o resoluciónEsta 4ociedad tiene como objeto e$clusivo la tenencia, adquisición, gestión yenajenación de los activos que las entidades en procesos de restructuración yresolución le hayan transferido

2 E# Fondo d% G$r$nt+$ d% D%("*ito*.

Este Gondo es una entidad dotada de personalidad jurídica p>blica, con plenacapacidad para el desarrollo de sus fines en r%gimen de Derecho privado, a las quedeben adherirse todas las entidades de cr%dito La función principal del Gondo esgaranti*ar la devolución de los depósitos constituidos en entidades de cr%dito, hasta lacantidad má$ima de +#####I por depositante

R,&im%n *$n!ion$dor.

El Hanco de Espa=a no solo supervisa e inspecciona, tambi%n sanciona lasinfracciones cometidas por las entidades de cr%dito Las infracciones se clasifican en



4

muy graves, graves y leves, y las sanciones se imponen, tras el oportunoprocedimiento administrativo instruido por el Hanco de Espa=a, bien por el Hanco deEspa=a, por el 1inistro de 8acienda o por el !onsejo de 1inistros, seg>n la gravedadde la infracción 4e permite una doble sanción penal y administrativa por unos mismoshechos

7. Lo* !ontr$to* $n!$rio*.3 !oncepto, clasificación y caracteres

&uede considerarse como contrato de cr>dito o bancario aquel que se inserta ymediante el que se desarrolla la actividad típica y específica de intermediacióncrediticia En definitiva, el contrato bancario es el concluido por una entidad de cr%ditoen el desarrollo de su actividad característica

Los contratos bancarios se han clasificado tradicionalmente entre contratos uoperaciones bancarias acti&as o pasi&as, seg>n se articulen en una u otra fase de laactividad crediticia 3 %stas se unían un tercer grupo conocidas como neutros oaccesorios. 4eg>n la !átedra esta terminología debe cambiarse, siendo preferible

hablar de contratos u operaciones de financiación+ contratos u operaciones decaptación de pasi&os y de ser&icios bancarios de pao+ de custodia o aranta

&ueden subrayarse ciertos caracteres que son generales o comunes a lamayor parte de los contratos bancarios, interesando se=alar: a' son contratos deempresa y deben ser considerados mercantiles) b' en la mayor parte de los casos soncontratos atípicos) c' normalmente se conciertan utili*ando condiciones generales decontratación predispuestas por las entidades de cr%dito) d' son contratos de duración eint%it% personae, que vinculan estrechamente a las partes y en los que juega unafunción esencial las e$igencias de la buena fe En relación es este >ltimo las entidadestienen ciertos deberes o prestaciones accesorias, destacando el deber dedocumentación y contabili*ación, y el deber de secreto o de no revelación de datos

3 Begulación de los contratos bancarios !riterios de política legislativa

@uestra legislación carece de una regulación general de los diferentescontratos bancarios, por lo que la autonomía de la voluntad y el acuerdo entre partesocupan un lugar central, aunque obvias e$igencias prácticas hacen que la contrataciónbancaria se realice utili*ando, casi siempre, condiciones generales predispuestas porlas entidades de cr%dito 3l mismo tiempo, el cliente puede ser considerado por lalegislación como consumidor y, por tanto, beneficiario de una especial protección,recogida tanto en la L!<! como en la LD!. Kunto a las normas generales deprotección, el legislador ha establecido otras específicas:

A. La preocupación por la transparencia del mercado, ha conducido a la promulgaciónde determinadas normas que regulan el hacer de las entidades de cr%dito,concretamente en los denominados deberes de información y publicidad de lasentidades de cr%dito, cuyo contenido puede resumirse en:

En lo relativo a información precontractual las entidades deben facilitargratuitamente y con la suficiente claridad toda la información necesaria a sus clientespara que puedan tomar una decisión

&or lo que respecta a la información contractual, las entidades de cr%ditodeben hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento donde se formalice laprestación o servicio ambi%n harán constar la equivalencia entre la suma de todoslos intereses, comisiones y gastos pagados por el cliente y un tipo de inter%s efectivoanual, e$presando la denominada asa anual equivalente (3E', esto es, el precioefectivamente satisfecho por la financiación obtenida



5

En lo relativo a la transparencia e información de las condiciones quepractican, las entidades de cr%dito deben poner a disposición de los clientes los tiposde inter%s, gastos y comisiones que aplican a sus servicios

En materia de publicidad deben ajustarse a criterios específicos quegaranticen su claridad y veracidad

En relación con el eventual servicio de asesoramiento bancario o financieroque pueden prestar a favor de sus clientes se requiere que se informe e$presamenteal cliente sobre el hecho de que se está contratando dicho servicio y su coste

En materia de servicios bancarios vinculados, se e$ige que las entidadesinformen e$presa y claramente sobre la posibilidad de contratarlos o no de formaseparada y de los costes

B &or otro lado, profundi*ando en la política de defensa del consumidor o usuario, sehan establecido distintas regulaciones específicas, en síntesis:

La Ley +-#++ de !ontratos de !r%ditos al !onsumo Ley #++ de Economía 4ostenible (LE4' Ley ##9 protección de consumidores de servicios financieros

comerciali*ados a distancia Ley ##/ por la que se regula la contratación con los consumidores de

pr%stamos o cr%ditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebraciónde contratos de pr%stamo o cr%dito

TEMA I.- LOS CONTRATOS BANCARIOS I.

1. Contr$to* d% )in$n!i$!i"n.

3 @oción general y clases

Dentro de las operaciones de activo, es decir, de operaciones de colocación e

inversión de los recursos de que disponen, las operaciones de 'inanciación secaracteri*an por suponer la concesión de cr%dito a terceros de manera directa, ent%rminos bilateralmente negociados y sin mediar suscripción o adquisición de valorespor parte de la entidad de cr%dito

Los contratos de financiación (u operaciones activas' pueden clasificarse seg>nvarios criterios: a' seg>n su destino, pueden ser de cr%dito consuntivo para lasatisfacción de necesidades de índole personal o familiar, o de cr%dito productivo oempresarial, que a su ve* pueden ser de e$plotación o de inversión b' en atención alsector al que se dirigen o destinan se diferencian las operaciones reali*adas con elsector p>blico o el sector privado y el e$terior c' en función de la moneda puedehablarse de operaciones de moneda frente a operaciones de divisas d' por el pla*o de

vencimiento o devolución se clasifican a corto (hasta un a=o', medio (uno a tres a=os'y largo pla*o (más de tres a=os'

3nali*aremos las operaciones activas en función de su naturale*a,distinguiendo entre el pr%stamo, la apertura de cr%dito y el descuento, que son lasmodalidades básicas Kunto a ellas, están otras figuras contractuales más modernas,como el leasing o el factoring

5. E# !ontr$to d% (r,*t$mo.

3 !onsideración general

Desde anta=o, el pr%stamo simple o mutuo ha sido un contrato ampliamente

utili*ado, hasta el punto de ser objeto de atención por el legislador mercantil que le



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dotó de una regulación ad ;oc !, distinta de la com>n o general contenida en el !!&ero, en la medida en que la financiación se ha ido concentrando en torno a entidadesespeciali*adas, el contrato de pr%stamo, civil o mercantil, se ha ido sustituyendo por el pr#stamo bancario

H El contrato de pr%stamo mercantil y el pr%stamo bancario @otas definitorias

y caracteresEl art ;++ !!om vincula el carácter mercantil del pr%stamo a una doble

circunstancia: a' que una de las partes sea comerciante) b' y que las cosas prestadashayan de destinarse a actos de comercio El 4 declaró que los pr%stamos bancariostendrán, en todo caso, carácter mercantil, aunque se hagan a favor de personasajenas al comercio El carácter mercantil del contrato reside en la intervención de unempresario del mismo: el pr%stamo será mercantil cuando se realice por quien tengacomo objeto de su actividad la concesión de pr%stamos

El pr%stamo mercantil ofrece los siguientes caracteres: a' es un contrato real ,que e$ige para la perfección la entrega de la cosa prestada) b' %nilateral , porque sologenera obligaciones para el prestatario) c' traslativo de dominio9 porque las cosas

prestadas salen de la propiedad del prestamista para ser adquiridas por el prestatario)d' y no 'ormal , si bien la forma escrita es necesaria en los pr%stamos con inter%s

En el caso del pr%stamo bancario, los anteriores caracteres se acomodan a lase$igencias de la moderna financiación crediticia &or un lado, el contrato se configurade hecho por las partes como un contrato consensual y bilateral, no siendo habitualque la entidad de cr%dito entregue el objeto del pr%stamo, sino más bien que lo pongaa disposición del cliente mediante la acreditación del importe a su favor &or otro lado,en cuanto a la forma, se documenta siempre por escrito

! 0bjeto del contrato

El mutuo mercantil puede recaer sobre dinero, valores y especies o cosas

fungibles distintas del dinero y de los valores, lo que permite que pueda hablarse depr%stamo de mercaderías, valores y dinero El pr%stamo bancario de dinero es el quetiene mayor importancia práctica

D Efectos del contrato

De acuerdo con la tesis real y unilateral del pr%stamo, el prestamista no asumeobligación alguna, puesto que la entrega del dinero o cosa fungible pactada no esconsecuencia del contrato, sino condición para su e$istencia 4i el pr%stamo seconfigura como consensual y bilateral, el prestamista está obligado a entregar el objetodel pr%stamo

Las obligaciones del prestatario son las siguientes:

La obligación de restit%ción de lo prestado Estando obligado a devolver alprestamista otro tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados o, en defecto depacto, pasados ;# días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial en el que sele e$ija la devolución (art ;+; !!om' El contenido de esta obligación varía seg>n elobjeto del pr%stamo

i' !uando es dinero el art ;+ !!om distingue dos supuestos: a' las deudasde cantidad o suma, que son la regla general, se cumplen devolviendo una cantidadigual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de ladevolución, pudiendo ser de otra divisa) b' las deudas de moneda específica, para elcaso de que se pactado la devolución en una divisa concreta, deberá devolverse enigual cantidad o n>mero de unidades de la misma especie que se recibieron

+ %d oc : para esto, para un fin particular



El !!om sigue el denominado sistema nominalista, es decir, debe devolverse elmismo n>mero de unidades recibido con independencia del incremento o disminucióndel poder adquisitivo Ello no quiere decir que no pueda este sistema derogadocontractualmente

ii' !uando se refiere a la obligación de restitución en las otras clases depr%stamo, preocupa al legislador la eventualidad de la desaparición o e$tinción de losvalores o especie que constituya el objeto, estableciendo que en los pr%stamos decr%dito o, en general, de valores, pagará el deudor devolviendo otros tantos de lamisma clase e id%nticas condiciones o sus equivalentes si aquellos se hubiesene$tinguido, salvo pacto en contrario En los pr%stamos en especies o de mercaderías,deberá devolver, de no mediar pacto en contrario, igual cantidad de la misma especieo calidad, o su equivalente en metálico si se hubiere e$tinguido la especie debida

La obligación de pagar intereses El pr%stamo retribuido obliga al prestatario asatisfacer el inter%s remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se hayapactado 3unque para el !!om el pr%stamo es un contrato naturalmente gratuito, pueslos intereses solo son debidos si se pactan por escrito, en la práctica es siempre, salvocaso e$cepcional, retribuido u oneroso

El !!om define inter%s a 6toda prestación pactada a 'avor del acreedor 7,pudiendo así distinguir entre inter%s nominal o teórico que se asigna en estrictost%rminos financieros a la financiación, y el real o efectivo, que se satisface tras laadición de comisiones u otros gastos repercutibles, y que la regulación administrativaobliga a e$presar mediante el cálculo y e$presión de la denominada tasa anualequivalente (3E'

La legislación mercantil y la administrativa en lo referente al pr%stamo bancarioautori*an a pactar el inter%s 6sin tasa ni limitación de ning%na especie7 &ero estalibertad en la tasa o tipo de inter%s está mati*ada por la Ley de Bepresión de la .surade +/#A, que declara nulo todo contrato de pr%stamo que estipule un inter%snotablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado

El inter%s puede ser fijo o variableLa obligación de satisfacer el inter%s es accesoria de la principal de restitución

De ahí que desapare*ca cuando se e$tinga la principal

4tras obligaciones derivadas del contrato !on el fin de asegurarse frente alriesgo de insolvencia sobrevenida del prestatario, es muy frecuente que el pr%stamose garantice personal (firmas o avales de terceros' o realmente (con prendas ohipotecas' 3demás en los pr%stamos bancarios de cierta entidad suelen imponersedeterminadas obligaciones al prestatario mediante las que se regula su conducta ytrata de controlarse su situación económica y financiera (proporcionar información,auditarse, asegurar determinados bienes o activos', cuyo incumplimiento determinaen algunos casos una revisión al al*a del pago de los intereses o la facultad para laresolución anticipada del contrato

E 5ntereses de demora

Distintos de los intereses remuneratorios son los intereses moratorios o dedemora que se ligan al incumplimiento del contrato !uando los deudores se demorenen el pago de sus deudas despu%s de vencidas, deberán satisfacer desde el díasiguiente al vencimiento el inter%s pactado o, en su defecto, el legal (art ;+- !!om'

El art ;+9 establece 6los intereses vencidos no pagados no devengar<nintereses7, prohibiendo de esta manera el anatocismo 3unque se autori*a a loscontratantes a capitali*ar los intereses líquidos no satisfechos que, como aumento decapital, devengarán nuevos r%ditos, siempre que se pacte de forma e$presa La reglatiene como límite la interposición de una demanda, tras la que no se podrá hacer

nuevas acumulaciones de capital El pr%stamo civil se diferencia en que no es posible



!

la capitali*ación de los intereses y solo devengan los intereses legales desde que son judicialmente reclamados

4eg>n la !átedra el r%gimen legal de los intereses moratorios debeconsiderarse Derecho dispositivo

G E$tinción del contrato de pr%stamo

&or lo com>n el pr%stamo se e$tingue por el cumplimiento de las obligacionescontraídas por el prestatario En la práctica, los contratos configurados comobilaterales suelen incluir un surtido repertorio de cláusulas que permiten su resoluciónanticipada, la cuales, siendo, en principio, válidas, deben anali*arse no solo desde laperspectiva del pacta s%nt servanda+ , sino tambi%n a la lu* de las e$igencias de labuena fe y de las nuevas orientaciones de política legislativa en materia decontratación bancaria, particularmente en los casos en que el cliente puede serconsiderado 6parte d%bil7 del contrato

< &r%stamos especiales

3 3r>stamo con garantía de valores 3l contrato de pr%stamo se a=ade o superpone

en esta ocasión una específica garantía realH 3r>stamo sindicado Estamos ante pr%stamos donde la posición de prestatario laasumen varias entidades de cr%dito De estos pr%stamos debe destacarse: a' laimportancia que asume la estructuración y preparación de la operación (es decir, laformación del sindicato de entidades', labor que es desarrollada por el banco 6director 7de la operación) b' en el clausulado asume particular importancia la delimitación de laposición contractual de cada una de las entidades participantes, e$istiendo numerosasy detalladas obligaciones complementarias) c' es tambi%n de relieve la labor del bancoagente, coincidente o no con el director, el cual desarrolla por mandato de lasentidades participantes la tarea de procurar la correcta ejecución del contrato y, engeneral, efectuar el seguimiento de la relación con el cliente hasta su terminación

! 3r>stamo participativo !onsiste en una financiación ligada a situaciones dedificultad o de especial apoyo a la entidad receptora 4us características básicas son:a' la entidad prestamista percibe un inter%s variable que se determina en función de laevolución de la actividad de la empresa prestataria) b' se consideran legalmente comopatrimonio neto a los efectos del r%gimen legal de reducción de capital y liquidación desociedades) c' en punto a la prelación de cr%ditos, los participativos se sit>an despu%sde los acreedores comunes) d' las amorti*aciones anticipadas deben compensarsecon un aumento de fondos propios de igual cuantía, incremento que no puede provenirde la actuali*ación, ni de la revalori*ación de activos

7. L$ $(%rtr$ d% !r,dito.

3 !oncepto Gunción económica y naturale*a jurídicaLa apertura de cr%dito, que se menciona pero no se regula en el !!om, es un

contrato por el que la entidad de cr%dito se obliga, durante un cierto pla*o y hasta unadeterminada cantidad, a poner a disposición del cliente la suma o sumas de dinero quele demande y a reali*ar otras prestaciones pactadas en el contrato

La función económica es asegurar al cliente la disponibilidad (no disposición'de una cierta suma o cr%dito de la que podrá hacer uso, durante el tiempo pactado, enel modo y cuantía que precise &or ello, le caracteri*a una mayor fle$ibilidad yelasticidad que el pr%stamo

Pacta sunt ser&anda: Los &actos deben ser observados Begla jurídica que ense=a que lo estipuladopor las partes, ya verbalmente, ya por escrito, debe ser fielmente guardado y cumplido



"

<o*a de una propia naturale*a jurídica, sin confundirse con el pr%stamo 4etrata tambi%n de un contrato definitivo, en la medida que vincula a las partes desde suconclusión sin que sea precisa ninguna manifestación posterior de voluntad Los actosde utili*ación son meros actos de ejecución o de cumplimiento de la obligación yaasumida en el contrato

H !lasesLa apertura de cr%dito puede ser simple o en c%enta corriente Es simple

cuando se concede al acreditado el derecho a disponer por una sola ve*, en un acto oen varios, de la disponibilidad o cr%dito Es en cuenta corriente cuando, además dedisponer, el cliente puede, durante el pla*o de vigencia, reali*ar reintegros oreembolsos, de manera que se recree o reitere en el tiempo la disponibilidad

Desde otro punto de vista, suele diferenciarse entre aperturas de cr%dito propias o a favor del contratante e impropias o a favor de un tercero, la cual es pocofrecuente en la práctica

!omo ocurren en el pr%stamo, la apertura de cr%dito suele garanti*arse congarantías personales o reales En los supuestos de mayor riesgo se suele recurrirtambi%n a la sindicación

H Efectos del contrato

La apertura de cr%dito es un contrato inequívocamente consensual (no real' ybilateral, generador de obligaciones para ambas partes

4bligaciones de la entidad Miene obligada a poner a disposición del cliente lascantidades o a reali*ar las prestaciones que %ste le e$ija dentro de los límitescuantitativos, modales y temporales pactados oda operación que sobrepase elmontante inicialmente convenido será facultativa para la entidad El cr%dito deberáutili*arse en la manera o modo previstos en el contrato En la práctica, las entidadesde cr%dito abren los cr%ditos por períodos de corta duración, por lo general

prorrogables tácitamente previa liquidación y pago o adeudo en cuenta de la comisióne intereses devengados @ada impide la e$istencia de cr%ditos a largo pla*o

4bligaciones del acreditado El acreditado asume normalmente en la aperturade cr%dito tres obligaciones: a' la de satisfacer a la entidad las comisiones pactadasque, como regla general, son la apertura y la de no disposición) b' la de reintegrar a laentidad el saldo que a su favor arroje la cuenta de cr%dito al tiempo de su cancelacióny liquidación, debiendo se=alar si la amorti*ación puede ser total o parcial) c' la desatisfacer los intereses que se devenguen

! E$tinción del contrato y liquidación de la cuenta

La apertura de cr%dito se e$tingue por las causas establecidas en el contrato 3

las ya vistas en el pr%stamo, qui*ás deba a=adirse que cabe aceptar el desistimientounilateral en los supuestos, poco frecuentes, de contratos por tiempo indeterminado,siempre que se realice con las e$igencias de la buena fe, requiriendo de un pla*o depreaviso

!oncluido el contrato, procede que el acreditado cumpla la obligación dereintegrar a la entidad el saldo que, en su caso, resulte a su cargo En ese momentoasume una gran importancia el llamado 6 pacto de li7%ide= 7, por el que la entidad puedefijar o liquidar unilateralmente la cantidad adeudada por el cliente Esta prácticabancaria, que encontró desde anta=o respaldo normativo y jurisprudencial, seencuentra en la actualidad regulada por el art "9 LE! que la admite en relación concontratos formali*ados en póli*a o escritura p>blica

8. E# !ontr$to d% d%*!%nto.



!0

3 El descuento !oncepto, función económica y naturale*a jurídica

3l igual que la apertura de cr%dito, el descuento es un contrato que, a pesar desu importancia económica, carece de regulación legal &uede definirse como aquelcontrato por el que una entidad crediticia anticipa a un cliente el importe de un cr%ditopecuniario no vencido que %ste tiene contra un tercero, con deducción de un inter%s o

porcentaje y a cambión de la cesión del cr%dito mismo 6salvo buen fin7La finalidad es esencialmente crediticia &ara el cliente representa la posibilidad

de anticipar el importe de sus cr%ditos frente a terceros, permutando un activo (elcr%dito' por otro más líquido &ara la entidad de cr%dito el descuento representa, almismo tiempo, un efica* instrumento de concesión de cr%dito, el medio acaso másapto para la movili*ación e inversión rápida, segura y a corto pla*o de los capitalesrecibidos en depósito, pues respalda la concesión del cr%dito a su cliente con laadquisición del derecho que ostenta frente al tercero &ero, además, sin esperar a suvencimiento, la entidad puede a su ve* movili*arlos, obteniendo fondos líquidosmediante su nuevo descuento con otras entidades o con el Hanco de Espa=a(redescuento'

!oncebido el descuento como una operación crediticia no cabe asimilarlo conla compraventa ni la cesión de cr%ditos 4e trata de un contrato autónomo, confisonomía propia y distinta, que no permite su identificación con ninguna otra figura jurídica

H !lases de descuento

radicionalmente, el descuento se ha referido a cr%ditos incorporados a títulos,especialmente cambiarios (pagar% y, sobre todo, letra de cambio', pues %stos han sidodurante mucho tiempo los instrumentos típicamente descontables En la actualidad, eldescuento cambiario ha perdido parte de su importancia, no solo porque la hanperdido los títulos cambiarios, sino tambi%n porque se han ido generali*ando losdescuentos de cr%dito

E$isten las llamadas 6líneas de desc%ento7, muy frecuentes en la práctica, en laque la entidad de cr%dito se obliga frente a sus clientes a descontar todos los cr%ditosque se le remitan, dentro de unas características determinadas, hasta el límite fijado

! !aracteres y efectos del contrato

3unque nada impide que se formalice verbalmente, en la práctica se recurre ala suscripción de las correspondientes póli*as o escrituras !onforme a su actualconfiguración práctica y a los principios generales del ordenamiento, el descuentopuede caracteri*arse como un contrato consens%al (no real', bilateral (generaobligaciones para ambos' y oneroso (cada uno de los contratantes obtiene una ventajao beneficio patrimonial'

La principal obligación de la entidad de cr%dito es la de entregar o poner adisposición del cliente el importe de los cr%ditos descontados con la deduccióncorrespondiente al inter%s pactado o convenido 3 cambio de esta financiación elcliente ha de ceder o transmitir la titularidad del cr%dito que ostenta contra el terceroEsa transmisión no se hace en pago, sino para pago, y, por lo tanto, el tercero seconvierte en deudor de la entidad de cr%dito 3hora bien, la obligación del cliente derestitución a la entidad de cr%dito del importe descontado está condicionada al impagodel cr%dito cedido, de modo que la entidad solo podrá e$igir a su cliente la devoluciónde lo anticipado si el tercero no paga al vencimiento &or el contrario, si el cr%dito sepaga, el cliente se libera de cualquier responsabilidad frente a la entidad de cr%dito

De ahí la peculiar situación en que se encuentra la entidad de cr%dito

descontante: por una parte no está obligada a actuar contra el deudor del cr%dito, y porotra parte, debe reali*ar todos los actos necesarios para la conservación del cr%dito



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descontado &or lo general, ante el impago por parte del tercero, las entidades decr%dito hacen uso de la cláusula 6salvo buen fin7, es decir, e$igen directamente de sucliente la devolución del importe anticipado, reintegrándole, una ve* obtenido aqu%l, enla titularidad del cr%dito con el tercero

D E$tinción del contrato

El descuento se e$tingue al vencimiento del cr%dito descontado, bien por elpago reali*ado por el deudor, bien, en caso de impago, por el reintegro del cliente a laentidad de cr%dito de la cantidad recibida más los gastos El pago o reintegro deberánser totales La entidad de cr%dito no está obligada a admitir pagos parciales

La acción de la entidad de cr%dito contra el deudor por ra*ón del cr%dito estásometida, en orden a la prescripción, a las normas inherentes a la naturale*a delcr%dito mismo La prescripción de la acción de la entidad de cr%dito contra el clientedescontatario es a los +" a=os

!omo en los demás contratos de cr%dito pueden preverse causas devencimiento anticipado del contrato que, en principio, conceden a la entidad de cr%ditola facultad de e$igir la restitución inmediata de los importes anticipados

9. E# !ontr$to d% )$!torin&.

3 @oción general

Es un contrato en virtud del cual un empresario (por lo general una &J1E'asigna los cr%ditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresarioespeciali*ado (sociedad de factoring', la cual se compromete, a cambio de unacomisión o precio, a prestar un conjunto de diversos servicios relacionados con ellos

La entidad de factoring se encarga, en primer lugar, de gestionar el cobro delos cr%ditos que le son asignados y de llevar su contabilidad (servicio administrativo ode gestión' 3demás, y previa solicitud, es habitual que la sociedad de factoring

financie los cr%ditos que le son transmitidos, anticipando su importe antes delvencimiento, con deducción del correspondiente inter%s (servicio de 'inanciación' &or>ltimo, suelen cubrir el riesgo de insolvencia de los clientes del empresario, abonandoa %ste el importe de los cr%ditos cedidos que resulten impagados (servicio de garantía'

La relación de factoring está gobernada por el llamado principio de globalidad,por el cual el empresario se obliga a ceder la totalidad o categorías previamentedeterminadas de los cr%ditos que se originen en su actividad profesional &ero ello noimplica que todos los cr%ditos se beneficien por igual de todas las funcionesdesarrolladas por la sociedad de factoring Los servicios de financiación y garantíasuelen limitarse a los aprobados por la propia sociedad de factoring

En la práctica, la asignación de los cr%ditos a la sociedad de factoring secanali*a a trav%s de una transmisión o cesión de cr%ditos, de carácter limitado o pleno,seg>n lo e$ija la naturale*a de los servicios requeridos por el cliente

E$iste una regulación especial que permite la transmisión o cesión de loscr%ditos en masa 4i bien, se trata de una figura contractual atípica, cuyo r%gimen decontratación queda remitido a lo que libremente convengan las partes

. E# !ontr$to d% $rr%nd$mi%nto )in$n!i%ro #%$*in&.

3 !oncepto, clases y naturale*a jurídica

La operación de leasing requiere tres partes: a' el empresario, usuario oarrendatario que precisa determinados bienes para su actividad) b' el 'abricante o

vendedor de los bienes en cuestión) c' y la sociedad de arrendamiento 'inanciero oarrendadora que intermedia en la operación prestando la oportuna financiación al



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empresario 3 estos efectos, la sociedad de arrendamiento financiero adquiere ennombre propio el bien, siguiendo las instrucciones del empresario, para despu%scederle su uso a cambio de una contraprestación consistente en el pago de cuotasperiódicas El contrato se suele completar con una opción de compra, ejercitable alt%rmino del pla*o

El leasing presenta en la práctica distintas modalidades 4eg>n la naturale*adel bien puede ser mobiliario o de equipo e inmobiliario !abe asimismo diferenciarentre leasing de amorti=ación total y parcial , seg>n las cuotas cubran o no la totalidadde los costes de la inversión reali*ada Distinto del leasing propiamente dicho es elllamado leasing operativo o renting, que en realidad no se diferencia sustancialmentede un negocio formal de arrendamiento, pues la sociedad de renting corre con elriesgo de la inversión para ceder los bienes a empresarios por cortos períodos detiempo

En cuanto a su naturale*a jurídica, seg>n la !átedra no cabe calificarlo comoun arrendamiento, pues la función de contrato no es ceder el uso, sino financiar laposibilidad de e$plotarlo o disfrutarlo 1enos a>n cabe considerarlo como una

compraventa a pla*os, pues la adquisición del bien por el usuario es meramenteeventual y no se produce en todos los casos, aunque no cabe negar que, en el leasingde amorti*ación total, se producen efectos similares a la compraventa a pla*osampoco puede reputarse como un comodato o pr%stamo de uso, pues este tiponegocial e$ige la gratuidad &or ello, se estima que el contrato de leasing es uncontrato s%i generis;, de carácter financiero, cuya especificidad radica en que lafinanciación se presta indirectamente, mediante la reali*ación de la inversión por untercero, y su e$plotación por el interesado

H !ontenido y e$tinción del contrato

El contrato de leasing carece de regulación sustantiva propiamente dicha,aunque diversas disposiciones han disciplinado algunos aspectos de su r%gimen

jurídico, por lo que habrá de estarse, ante todo, a los pactos concluidos entre laspartes, pudiendo, en su defecto, aplicarse analógicamente las disposiciones queregulan los contratos con los que presenta mayor afinidad, aunque no afectan a lavalide* jurídicoprivada de los contratos que las ignoren, condicionan, por el contrario,el disfrute de sus ventajas fiscales, factor decisivo en muchos casos

&or lo que se refiere al contenido obligacional, la primera obligación de laentidad de leasing en la de concluir el contrato de compraventa de acuerdo con lasinstrucciones del usuario La entidad compra el objeto, por cuenta e inter%s delusuario, por lo que, aunque conserva la titularidad, no responde de los vicios 3demás,durante la vigencia del contrato, el cliente debe satisfacer lógicamente las cuotaspactadas, destinar el bien cedido al uso previsto y cuidarlo y conservarlodiligentemente, corriendo en todo caso con el riesgo de su p%rdida o deterioro Engarantía del cumplimiento de esta obligación, los contratos suelen reservar un derechode inspección a favor de la sociedad de leasing

El legislador ha apreciado la conveniencia de robustecer la posición jurídica delas entidades de leasing, permitiendo inscribir en el Begistro de Hienes 1ueblesdeterminados bienes de tal carácter En el caso de leasing inmobiliario, el derecho dela entidad de leasing sobre el bien cedido podrá acceder al Begistro de la &ropiedad

Grente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing, además de lasacciones declarativas o ejecutivas que le correspondan, podrá declarar resuelto elcontrato e instar al jue*, a trav%s de un breve procedimiento especial, la recuperaciónde los bienes cedidos, sin perjuicio del derecho del cliente a plantear otras

pretensiones; ;ui eneris: de su g%nero, específico, propio



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Grente al embargo del bien cedido por parte de un acreedor del cliente, laentidad de leasing, como propietaria, podrá interponer la tercería de dominio En lossupuestos de concurso, la Ley !oncursal e$tiende la recuperación de los bienescedidos al r%gimen de los acreedores con garantía real

En la e$tinción del contrato por terminación del pla*o pactado, ha de recordarse

que el usuario puede optar por la adquisición del bien pagando el precio previamenteestablecido 4i no ejercita esa opción, cabe que las partes concluyan otro contrato deleasing, o simplemente, el cesionario restituya el bien a la entidad financiera

TEMA .- LOS CONTRATOS BANCARIOS II.

1. Contr$to* d% !$(t$!i"n d% ($*i'o*.

3 !onsideración <eneral

En un sentido e$tenso, las operaciones de pasivo son todas aquellas quepermiten a las entidades de cr%dito la captación de recursos, propios o ajenos!entrándonos en la financiación ajena o de terceros, cabe distinguir entre la obtenidaen el mercado de valores (operaciones pasivas crediticias' y las obtenidas mediante lacaptación de ahorros o fondos de la clientela a trav%s de los denominados contratosde captación de pasivos, entre los que destaca el depósito

3hora bien, no todos los depósitos sirven para la captación de pasivos, niprocuran fondos Esto queda reservado para los depósitos bancarios de %so

5. Lo* d%("*ito* $n!$rio* d% *o.

3 !oncepto y naturale*a jurídica de los depósitos de uso

4on depósitos abiertos de dinerario (art ;#9; !!om' que, por definición,permiten a la entidad de cr%dito el uso o disponibilidad del objeto del depósito, con laconsecuencia de que el dinero entregado pasa a ser de la entidad de cr%dito,surgiendo para %sta la obligación de devolver, otro tanto, cuando lo solicite eldepositante o cuando se cumpla el pla*o pactado

4u naturale*a jurídica es la del depósito irregular, caracteri*ado por ciertosmatices que refuer*an su propia especificidad &or un lado, en todo depósito bancario

de uso está más presente la finalidad de custodia, pues las medidas legales dedefensa del ahorro permiten que los depositantes puedan disponer del tant%mdem



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&or otro lado, no puede desconocerse que el uso o disponibilidad que se concede aldepositario, lejos de ser un elemento accidental, es un elemento esencial , cumpliendoasí la función de obtención de capital productivo

H itularidad del depósito

La titularidad de los depósitos de uso puede ser individ%al o colectiva, en casode que se constituya por una o por varias personas El depósito colectivo puede serindistinto (o solidario', o bien conjunto (o mancomunado' En caso de fallecimiento deun titular indistinto, el sup%rstite podrá seguir disponiendo del depósito, salvo pacto encontrario !uestión distinta al de la legitimación para actuar es el da la propiedad de susaldo, donde la pluralidad de depositantes legitima una presunción de cotitularidadsobre el objeto del depósito que decaerá ante prueba en contrario &ues es diferenteun depósito con varios cotitulares o uno con un solo titular y varias autori*adas paradisponer de los fondos

La restitución del depósito puede quedar condicionada por el llamado pacto decompensación entre c%entas, en cuya virtud la entidad de cr%dito puede compensarlos saldos deudores que el cliente mantenga con ella

! !lases de depósitos de uso

En atención a los t%rminos y condiciones, se diferencia entre:

a' Los depósitos a la vista !omportan para la entidad de cr%dito la obligación dedevolver la suma depositada a petición del depositante, en el momento mismo en que%ste la e$ija @ormalmente lo es tambi%n en c%enta corriente, esto es, es un depósitoque admite que la suma aumente o disminuya El contrato, por lo general de tiempoindefinido o tácitamente renovable, da lugar a liquidaciones periódicas de intereses

b' Los depósitos a pla=o En los depósitos o imposiciones a pla*o fijo (5&G' larestitución de la suma solo procede al vencimiento del pla*o pactado El pla*o y laausencia de ingresos y abonos acercan esta modalidad al mutuo, pues, en realidad,

no son sino una forma de inversión Estas circunstancias determinan que se den unosintereses más elevado que en los depósitos a la vista o que se habiliten fórmulas paraobtener mayor rentabilidad (depósitosbolsa, depósitos estructurados' 3l mismotiempo, con la finalidad de dar liquide* a las imposiciones, las entidades de cr%ditopueden emitir unos resguardos o certificados que incorporan el derecho a ladevolución o restitución del capital depositado (certificados de depósito'

7. S%r'i!io* $n!$rio*. S%r'i!io* d% ($&o*.

3 !onsideración general La compensación bancaria

Kunto a la función crediticia, la banca ha dise=ado la forma de intervenir omediar en los pagos, evitando, por ra*ones de seguridad y economía, el empleo denumerario en las transacciones an importante es esta labor de intermediación quelas entidades de cr%dito han tenido que crear mecanismos o sistemas que faciliten,bajo la dirección y supervisión del Hanco de Espa=a, la liquidación entre ellas de lasnumerosas operaciones en que intervienen El sistema tradicional de compensaciónbancaria era el constituido por las denominadas c<maras de compensación bancaria,asociaciones que, modernamente, han sido sustituidas por el ;istema Nacional deCompensación "lectrónica 4istema, supervisado por el Hanco de Espa=a, queaplica, con gran ventaja, las t%cnicas informáticas y electrónicas a la reali*ación ycompensación de pagos El sistema espa=ol de compensación y liquidación bancariose completa con el denominado arget Hanco de Espa=a para los grandes pagos eneuros, tanto para operaciones nacionales como transfronteri*as, con liquidación en

tiempo real

8. L$ !%nt$ !orri%nt% $n!$ri$.



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3 !oncepto Gunción económica y caracteres

1ediante este contrato, ampliamente difundido actualmente, la entidad decr%dito asume la prestación del servicio de caja del cliente) esto es, se convierte en sucajero para todas las operaciones delimitadas en el acuerdo, y procede por cuenta delmismo, a modo de un mandatario o comisionista, tanto a efectuar pagos como a recibir

cobros Este servicio, se reali*a cada ve* más 6a distancia7, ya sea mediante lautili*ación de cajeros automáticos o a trav%s de nuevos canales de comunicación entrela entidad de cr%dito y el cliente (banca telefónica y electrónica'

3sí concebida, no cabe confundir la cuenta corriente bancaria con la mercantil,pues falta en ella tanto la recíproca concesión de cr%dito, cuanto la suspensión de lae$igibilidad de las obligaciones de las partes hasta la fecha de liquidación quecaracteri*an a la mercantil) así como tambi%n su función económica es diferenteampoco se confunde con el depósito a la vista, pues en %sta no son de esencia losservicios de caja, y la autori*ación de descubiertos son privativos de la cuentacorriente bancaria

La cuenta corriente bancaria carece de regulación jurídica, aunque sus rasgos

aparecen bien definidos en la práctica, y pueden aplicarse supletoriamente las normasdel mandato y la comisión mercantil 4e trata de un contrato consens%al y no real oes %n contrato 'ormal , aunque suele hacerse por escrito Es un contrato bilateral

H Derechos y obligaciones de las partes

El cliente debe pagar las comisiones que, como precio de los serviciosprestados, le cargue la entidad de cr%dito, así como aportar los fondos suficientes paraque aqu%lla pueda reali*ar los pagos que procedan 4i se reali*an pagos si contar conlos fondos suficientes, la entidad de cr%dito podrá cobrar intereses por el descubierto)si bien, estos deben ser proporcionados, sin que, en caso de ser el cliente consumidor,pueda sobrepasar una tasa anual de " veces el inter%s legal del dinero La entidadpuede e$igir la cobertura o pago del descubierto en cualquier momento, sin necesidad

de respetar el pla*o establecido en el art ;+; !!om, salvo que, por las circunstanciasdel caso pueda deducirse la concesión de un apla*amiento

La entidad de cr%dito deberá, a petición del cliente, entregarle los librostalonarios de cheques que precise, anotar los movimientos producidos e informarlesobre la situación de la misma cuando lo solicite La entidad de cr%dito, en eldesempe=o de su servicio de caja, deberá actuar con la diligencia e$igible a unaorgani*ación empresarial especiali*ada, respondiendo en caso contrario por los da=osy perjuicios que ocasiones

!omo en el caso de los depósitos, la titularidad de la cuenta corresponderpuede corresponder a una o varias personas, siendo en este >ltimo caso conjunta(mancomunada' o indistinta (solidaria' En las cuentas mancomunadas tanto latitularidad como la atribución de responsabilidad es conjunta, en la indistinta,cualquiera de sus titulares puede dar instrucciones por separado y todos responderánsolidariamente ante la entidad En ausencia de pacto, aunque e$isten dudas, la!átedra se decanta por presumir la mancomunidad

En cuanto a la e$tinción, puede se=alarse que la cuenta corriente se establecenormalmente por tiempo indefinido, pudiendo ser resuelta unilateralmente, medianteun preaviso

9. T$r2%t$* $n!$ri$*.

3 @oción y clases de tarjetas Las tarjetas de pago

Las tarjetas emitidas por las entidades de cr%dito pueden ser de distintasclases o, mejor a>n, cumplir diferentes funciones La primera función que puede



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cumplir una tarjeta bancaria es la de permitir el acceso y operar en los cajerosautomáticos de la entidad o de otras entidades que están conectados mediante unared de transmisión de datos La tar/eta de ca/ero a%tom<tico cumple la función depermitir un funcionamiento automati*ado del servicio de caja

Distintas son las tar/etas de pago que, con independencia de permitir el acceso

a cajeros automáticos, pueden ser utili*adas como medios de pago, esto es, comosustitutivos del dinero La tarjeta bancaria de pago es siempre un documento delegitimación nominal, y su uso requiere que el titular e$hiba la tarjeta y se identifiquecomo el propietario ante la persona a quien pretende pagar una prestación o servicioEsta persona debe cerciorarse que el portador es el titular o autori*ado por el banco 3ello le sigue la firma por el cliente

H @aturale*a y r%gimen jurídico

Estamos ante una pluralidad de relaciones jurídicas carentes de regulaciónpositiva que, seguramente, no pueden reconducirse a una >nica figura o modalidadcontractual

Las tarjetas bancarias de pago pueden ser de d%bito o cr%dito En la tarjeta ded%bito el adeudo se produce en tiempo real o en brevísimo tiempo) mientras la decr%dito permite su utili*ación aunque se care*ca de disponibilidad, de manera que laliquidación se resuelve en una financiación al cliente, en una operación que le devengaintereses En la práctica es usual que las tarjetas de pago funcionen indistintamentecomo de d%bito o cr%dito, seg>n disponga o no de fondos Es tambi%n habitual que latarjeta se conceda por un período de tiempo determinado (caducidad' y que su empleose prorrogue tácitamente mediante el envío de un nuevo ejemplar 0bviamente, lacancelación injustificada obliga a indemni*ar por da=os y perjuicios causados al cliente

Kunto al emisor y cliente están los denominados establecimientos adheridos oasociados, que son los empresarios o profesionales que, en virtud de acuerdo con elemisor, aceptan el uso de la tarjeta para el pago de sus prestaciones

8a de tenerse en cuenta, la posible y usual participación de una cuarta parte enel complejo entramado de relaciones que suscita la utili*ación de la tarjeta, y es elpropietario o titular tanto de la marca que ampara la tarjeta (Misa, 2H, Bed-###' cuantolos sistemas informáticos y electrónicos que permiten su funcionamiento En estecaso, las tarjetas constituyen el objeto de una franquicia

! &%rdida o sustracción de la tarjeta

La p%rdida o sustracción de la tarjeta bancaria plantea, como ocurre con losdocumentos de legitimación, el problema de su indebida utili*ación, y con ella lacuestión de relativa a sus consecuencias jurídicas !on independencia a las de índolepenal que puedan recaer sobre el que la sustrae o reali*a el uso abusivo, debe tenerse

en cuenta que el titular de la tarjeta está obligado a custodiarla y usarla diligentementeEn caso de p%rdida, deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento de la entidademisora, la cual deberá proceder a las instrucciones operativas que correspondan paraque se denieguen posteriores transacciones La Ley +-##/ de 4ervicios de &ago,impone a las entidades emisoras determinados deberes para garanti*ar la seguridadt%cnica al uso de las tarjetas, así como limita la responsabilidad de los titulares en lossupuestos de fraude en la cantidad má$ima de +"#I

. L$ tr$n*)%r%n!i$ $n!$ri$.

3 !oncepto y naturale*a jurídica El giro

La transferencia es una orden de traspasar una determinada cantidad de dinero

de una cuenta bancaria a otra, normalmente de diferente titular En el caso detrans'erencias internas, o entre cuentas de la misma entidad, la operación se reduce a



!

cargar o adeudar la suma del cliente ordenador y abonarla o acreditarla en la delcliente beneficiario !uando la transferencia se reali*a entre cuentas de entidadesdistintas (trans'erencia eterna', puede ocurrir que las dos tengan o no relaciones decuentas entre sí) en el primer caso, la transferencia se transmite de entidad a entidad,y luego %stas liquidarán entre sí en la forma establecida (trans'erencia directa') en elsegundo caso, las entidades entrarán en relación por medio de una tercera que seránormalmente el banco central del país que se trate (trans'erencia indirecta'

La naturale*a jurídica de la transferencia es discutida, qui*ás por la pluralidadde supuestos y relaciones que en ella se comprenden impiden una calificación unitariaLa relación entre la entidad de cr%dito y el cliente que ordena la transferencia puedecalificarse como un mandato

La difusión de las cuentas corrientes bancarias y de las transferencias hadisminuido la importancia del contrato de giro 4e habla de giro cuando la entidad decr%dito u otra especiali*ada recibe una determinada suma, por lo general no muycuantiosa, de un cliente para ponerla a disposición de otra persona, por lo com>n enefectivo, en un lugar distinto

H El r%gimen jurídicoLa entidad de cr%dito ha de ejecutar la transferencia de conformidad con las

instrucciones del cliente (art "2 !!om', desplegando la diligencia y la celeridad queresulta e$igible en la prestación de un servicio profesional retribuido, respondiendo porda=os y perjuicios que se puedan ocasionar El cliente ordenante viene obligado aabonar la comisión que corresponda (art 99 !!om' La Ley +-##/ de 4ervicios de&ago establece otras obligaciones concretas para las entidades que intervienen en lastransferencias en o entre Estados de la .nión europea

;. S%r'i!io* d% !*todi$. D%("*ito* d% !*todi$.

3 !oncepto y contenido

Los depósitos bancarios de custodia son aquellos en que el depositantepersigue una típica y e$clusiva finalidad de custodia 4on depósitos regulares, en losque el banco no puede usar ni disponer de las cosas depositadas, como ocurre con losdepósitos reali*ados en cajas o paquetes cerrados

El más importante era el que tenía por objeto títulos valores, especialmenteacciones, y que solía denominarse depósito transmisible de valores o depósito dee'ectos en c%stodia La multiplicación creciente de la rique*a mobiliaria confirió auge aeste depósito, aparte de ser un depósito remunerado, facilitaba a las entidades decr%dito la posibilidad de controlar indirectamente el voto de importantes paquetes deacciones en las juntas generales de grandes sociedades anónimas 3 su ve*, losclientes titulares se liberaban de sus tareas de gestión y administración En este

depósito, a la obligación de custodia se unía la de administrar los valores depositadosEn la práctica los depósitos de custodia tradicionales han perdido gran parte de

su importancia, habiendo sido sustituidos por otras figuras contractuales como laadministración de valores y el servicio o alquiler de cajas de seguridad

<. S%r'i!io d% !$2$* d% *%&rid$d.

3 @oción general

4u finalidad es la de poner a disposición de los clientes, a cambio de unacompensación dineraria, el uso individual de un determinado comportamiento o cajaen los locales acora*ados que las entidades construyen y mantienen

La naturale*a jurídica del contrato es discutida En general predomina la tesisdel arrendamiento de la cosa, pero la jurisprudencia es contradictoria La !átedra



!!

considera más acertado catalogarlo como un contrato mi$to de arrendamiento de cosay depósito, o, mejor a>n, un contrato atípico y s%i generis

Dada su atipicidad, se regirá por lo acordado por las partes y, en su defecto,por las normas reguladoras del tipo de contrato que más se asemeje Debeconsiderares un contrato consens%al , no siendo preciso para su perfección la entrega

o introducción de la cosa, ni su formali*ación por escritoLa entidad de cr%dito se obliga a custodiar o vigilar las cajas, debiendo

responder de la idoneidad de los locales en que est%n instaladas El cliente soporta lacarga de una doble prueba: sobre el contenido y sobre el valor de los objetosintroducidos en la caja La entidad de cr%dito debe facilitar al cliente el uso de la caja eltiempo y en la forma determinada El cliente, además de pagar lo pactado, debeutili*ar la caja de forma diligente

. G$r$nt+$* $n!$ri$*. E# !r,dito do!m%nt$rio.

3 3vales bancarios y nuevas modalidades de garantías

Las entidades de cr%dito, además de e$igir muy frecuentemente garantías paraasegurar en su beneficio las relaciones establecidas con sus clientes, tambi%n reali*anla función o servicio de garanti*ar a %stos frente a terceros 4e trata de la prestaciónde una garantía por la que las entidades reciben una contraprestación Estas garantíaspueden encajar en figuras típicas como la fian*a, si bien han ido surgiendo en el tráficonuevas formas de garantías

H El cr%dito documentario

A. No!i"n &%n%r$# 0 )%nt%* r%&#$dor$*.

El cr%dito documentario trata de evitar o disminuir los riesgos comerciales en eltráfico de mercancías entre distintas pla*as En las compraventas a distancia elcomprador no decide el envío si no tiene garanti*ado el cobro Esta desconfian*a se

intenta solucionar mediante la intervención de una entidad de cr%dito que satisface elprecio recibiendo a cambio los documentos representativos de las mercancías

@o e$iste una regulación positiva del cr%dito documentario 3unque e$istendistintas normas privadas reguladoras, las cuales se han unificado en el !ongreso deMiena de +/;;

B. N$tr$#%$ 2r+di!$ 0 %)%!to*.

E$isten dos distintas relaciones obligacionales: la del banco con su cliente y ladel banco con el beneficiario El fundamento de la primera está en un mandato decr%dito que obliga al banco a pagar En las segundas estamos ante una figura atípica

El banco no garanti*a, ni subsidiaria ni solidariamente, el cumplimiento delcomprador, ni tampoco asume la obligación del cliente como propia El compromiso dela entidad bancaria es un elemento que se integra en la operación, debido a lae$igibilidad del vendedor, el cual no accede sin la entrega previa del importe

Los efectos son:

n la relación del banco con el cliente 7%e da la orden El banco se obliga aponer a disposición del beneficiario el importe del cr%dito o a reali*ar la prestacióncorrespondiente) así como a retirar y recoger los documentos correspondientes,verificando su conformidad, debiendo destacarse su actuación, pues de %sta depende,en gran medida, la salvaguarda y satisfacción de los intereses del comprador Elbanco tiene una responsabilidad limitada, pues si los documentos están en regla y son

conforme a los t%rminos y condiciones del cr%dito, el banco no asume responsabilidadalguna en cuanto a su e$actitud, autenticidad o valide* ambi%n quedan e$entos los



!"

bancos de responsabilidad por retrasos o p%rdidas que puedan sufrir en su tramitacióncualquier despacho, carta o documento

El cliente se obliga frente al banco a darle las instrucciones para reali*ar laoperación y abonarla la comisión pactada y los gastos suplidos &ara la seguridad delcumplimiento de estas obligaciones el banco puede e$igir una garantía

n relación entre el banco y el bene'iciario 4olo surgen obligaciones para elprimero El banco queda irrevocablemente obligado frente al beneficiario a pagarle elprecio de las mercancías contra la entrega de los documentos e$igidos Estaobligación es directa y autónoma

C. Tr$n*)%r%n!i$ 0 %@tin!i"n d%# !r,dito.

Las Beglas permiten la transferencia del cr%dito, siempre que se haga constare$presamente que es transferible, entendi%ndose por tal que el ordenante puedeinstruir al banco emisor para que el cr%dito pueda ser utili*ado, en todo o en parte, poruno o varios terceros, a los que %ste cede el cr%dito con la finalidad de pagarles 4alvoque se estipule otra cosa, el cr%dito solo puede ser transferido una ve*

El cr%dito documentario se e$tingue, además de por su ejecución ocumplimiento, si no se satisficieran las condiciones e$igidas por el ordenante dentrodel pla*o establecido

TEMA I.- EL MERCADO DE VALORES I: ORGANIACI>N. LAINVERSI>N COLECTIVA.

1. E# m%r!$do d% '$#or%*.


3 diferencia del mercado de cr%dito, el mercado de valores es indeterminadoEntre los que facilitan y obtienen recursos no se interpone entidad alguna Lafinanciación se reali*a directamente, sin intervención de entidad de cr%dito, lo queplantea dificultades: en primer t%rmino, de encontrar la contrapartida adecuada enausencia de una entidad especiali*ada en ofrecerla) en segundo t%rmino, de lasoperaciones convenidas que no descansan en la solvencia de unas entidadesespeciali*adas, reguladas y supervisadas

La solución a estos problemas puede abordarse por demandantes y oferentesde forma individuali*ada mediante los acuerdos y pactos &ero la operación individualnegociada resulta insuficiente para satisfacer las e$igencias de una economíadesarrollada &or ello resulta necesario crear medios o sistemas que faciliten elencuentro de oferta y demanda de recursos financieros, y que permitan su transmisiónen condiciones que hagan innecesaria la siempre compleja, lenta y costosanegociación individual

Estos mecanismos son los denominados mercados de &alores+ con cuyae$istencia y organi*ación se trata de suplir las ventajas de la intermediación de lasentidades de cr%dito como las limitaciones de la contratación tradicional 3l mayorriesgo de las operaciones, se responde mediante una di'%sión de in'ormación

(disclos%re' suficiente para que, sin negociación previa, se entreguen y obtenganrecursos financieros entre partes que no son entidades financieras ni crediticias, lo



"0

que, en definitiva, determina un nuevo mercado que se denominará mercado primario de &alores &or su parte, la necesidad de dar liquide* a los inversores seafronta, mediante el recurso a la contratación de mercado secundario, esto es,mediante la transmisión de los correspondientes activos financieros a tercerosinteresados en adquirirlos, subrogándose en la posición de sus primitivos titulares ofinanciadores originales, transmisión que tampoco descansa en la negociación previa

&ero, para que ello sea posible, se requiere, en primer t%rmino, que lainformación relevante sobre los activos financieros y sus emisores sea objeto depermanente actuali*ación En segundo lugar, es preciso que los activos financierosre>nan determinadas características de tipicidad, homogeneidad y transmisibilidad quepermitan su adquisición de forma impersonal, masiva, segura y económica 4i bien, esesencial la actuación de las entidades financieras especiali*adas, no en lainterposición crediticia, sino en la b>squeda y locali*ación de 6posiciones que puedancasarse7 (unir la oferta y la demanda', dando al funcionamiento de mercadosorgani*ados El problema es particularmente agudo en el caso del mercadosecundario hasta el punto de que su adecuado funcionamiento no solo e$ige lapresencia de esas entidades, sino tambi%n, crear aut%nticas organi*aciones

especiali*adas (mercados oraniados' que permiten concertar y reali*ar de maneracontinuada en el menor tiempo posible un n>mero ingente de operaciones concluidasentre personas no solo ausentes, sino que ni siquiera se conocen o identifican Ello, asu ve*, e$ige una normali*ación muy acusada de las reglas de la contratación

!omo puede comprenderse es necesaria la e$istencia de un marco jurídico, elcual está compuesto por la Ley del 1ercado de Malores de +/AA (L1M' y demásregulación que la desarrolla

5. In*trm%nto* )in$n!i%ro*.

3 !oncepto, caracteres y clases

El art L1M fija sus límites objetivos de aplicación al establecer que quedancomprendidos en su ámbito los 6instr%mentos 'inancieros7, categoría que comprendetanto los 6valores negociables7 como los 6instr%mentos 'inancieros derivados7

Los valores negociables son 6c%al7%ier derec;o de contenido patrimonial9c%al7%iera 7%e sea s% denominación9 7%e9 por s% con'ig%ración /%rídica propia yr>gimen de transmisión9 sea s%sceptible de tr<'ico generali=ado e impersonal en %nmercado 'inanciero7 En base a esta definición re>ne las siguientes características:

a' 4on derechos de contenido patrimonial que se atribuyen a quienes hanentregado o prestado recursos financieros 4on en definitiva, activos o derec;os'inancieros.

b' 8an de ser negociables Esta negociabilidad supone algo más que la mera

transmisibilidad propia de los derechos patrimoniales, y puede identificarse con lacircunstancia de estar asistidos por un particular r%gimen jurídico que hagaespecialmente segura y rápida su transmisión Ese r%gimen jurídico puede atribuirlobien la plasmación de los derechos en un documento o bien en un registro

c' 8an de agruparse en emisiones &or emisión se entiende el conjunto devalores negociables procedentes de un mismo emisor y homog%neos entre sí porformar parte de una misma operación financiera o responder a una unidad depropósito 8omogeneidad, que e$cluye la singularidad, pero no está re=ida con lae$istencia de diferencias en aspectos de naturale*a accesoria

d' La pluralidad y homogeneidad determinan, en unión de la negociabilidad, lamercabilidad de los valores

4on muchos los derechos o activos que pueden calificarse como valoresnegociables, pudiendo !#$*i)i!$r*% en base a los siguientes criterios: a' por lanaturale*a del emisor, pueden ser valores p>blicos o privados) b' seg>n la



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nacionalidad del emisor, pueden ser espa=oles o e$tranjeros) c' por su constancia orepresentación pueden ser cartáceos o registrales) d' en atención a su pla*o puedenser a corto o largo pla*o (inferior o superior a un a=o') e' seg>n su contenido puedenser derecho de cr%dito o derecho de índole participativa

La L1M e$tiende su ámbito objetivo a los 6instr%mentos 'inancieros derivados7

Estos son los contratos a pla*o, los contratos de opción, los acuerdos de tipos deinter%s a pla*o, los contratos de permuta y otros contratos de instrumentos financierosderivados cuyo subyacente sean valores negociables, divisas, índices o cualquier otrotipo de bien o referencia de naturale*a financiera La L1M tambi%n considerainstrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros que no sonobjetos de negociación en un mercado financiero (p ej 'raps y sDaps', cuando a loscontratos derivados de cualquier tipo, incluso no financieros, que se negocien o seansusceptibles de hacerlo bajo aqu%l r%gimen

7. L$* %m(r%*$* d% *%r'i!io* d% in'%r*i"n 0 otr$* %ntid$d%* r%#$!ion$d$*!on %# m%r!$do d% '$#or%*.

3 !oncepto y clases de empresas de servicios de inversión Beferencia a sur%gimen jurídico

La L1M define las empresas de servicios de inversión como entidadesfinancieras cuya actividad principal consiste en la prestación a terceros de servicios deinversión Los distintos servicios de inversión y servicios au$iliares que reali*an estasentidades han de recaer sobre los derechos y contratos que se insertan en el ámbitoobjetivo de la regulación del mercado de valores

En atención a ámbito de actuación, la L1M distingue estos tipos de empresas:

a' Las $ociedades de valores: son aquellas empresas de servicios de inversiónque pueden operar profesionalmente tanto por cuenta ajena como por propia, yreali*ar todos los servicios de inversión y au$iliares previstos en la ley

b' Las agencias de valores: son empresas de servicios de inversión con unámbito de actuación más limitado, pues no pueden negociar por cuenta propia, niasegurar la suscripción de emisiones y ofertas p>blicas de venta, ni conceder cr%ditoso pr%stamos para inversiones en valores

c' Las sociedades gestores de carteras: son empresas de servicios deinversión con objeto a>n más limitado, cuyo objetivo es la gestión de carteras deinversión y el asesoramiento en materia de inversión, así como la prestación deservicios au$iliares

d' Las empresas de asesoramiento 'inanciero: son personas físicas o jurídicas,

e$clusivamente dedicadas al asesoramiento en cuestiones de inversión o serviciosau$iliares

&or otra parte, la L1M permite a determinadas entidades reali*ar lasactividades propias de las empresas de servicios de inversión, como ocurre con lasentidades de cr%dito y las empresas de servicios de inversión autori*adas en otro paísde la .E 3sí como las empresas de servicios de inversión pueden designar agentespara la promoción y comerciali*ación de estos servicios

3parte de lo se=alado, ninguna persona o entidad puede desarrollar demodo habitual ninguno de los servicios de inversión, ni de los au$iliares (e$cepto elasesoramiento de empresas y la reali*ación de informes de inversión' 3simismo, lacomerciali*ación de los servicios de inversión y captación de clientes solo podrá

reali*arse, directamente o por medio de agentes, por las entidades autori*adas



"2

La violación de la reserva de actividad constituye una infracciónadministrativa sancionable de acuerdo con la L1M, pero además la !omisión @acionaldel 1ercado de Malores (!@1M' está facultada para reali*ar advertencias p>blicassobre la reali*ación de conductas prohibidas, requerir a los autores el cese e imponeral efecto multas coercitivas

&ara asegurar el adecuado desarrollo de sus funciones, el legislador regulade modo completo y detallado a las empresas de servicios de inversión Lasempresas, una ve* constituidas, podrán solicitar y obtener, si cumplen los requisitose$igidos, su admisión como miembros de los mercados secundarios oficiales

H Los fondos de garantía de inversiones

4e destinan a proteger los intereses de los inversores en determinadassituaciones de crisis o dificultad, contribuyendo con ello a la confian*a y buenfuncionamiento general de los mercados de valores Debe destacarse que, en ning>ncaso, las actividades de las empresas de asesoramiento están cubiertas por estosfondos

La normativa establece un >nico fondo de garantía de inversiones de carácterobligatorio al que han de adherirse todas las sociedades y agencias de valores, asícomo las sociedades gestoras de carteras

!uenta con un patrimonio separado, pero, a diferencia del Gondo de garantíade depósitos de las entidades de cr%dito, carece de personalidad jurídica,encomendándose su representación y administración a una sociedad gestora, quetendrá forma anónima, quedando sujeta al control y supervisión de la !@1M, y cuyocapital se distribuirá entre las empresas de servicios de inversión adheridas, en lamisma proporción en que efect>en las aportaciones

4u finalidad no es cubrir el riesgo implícito en toda inversión, sino cubrir oasegurar a los inversores frente a situaciones que afectan a las empresas con ocasión

de la prestación de servicios de inversión La garantía consiste en el reembolso orestitución al cliente del efectivo o valores entregados, fijando el límite en +#####I Laejecución de la garantía implica la subrogación del fondo en los derechos que losinversores tengan frente a la empresa de servicios, por el importe satisfecho

8. Lo* m%r!$do* (rim$rio* 0 *%!nd$rio* d% '$#or%*.

3 !oncepto y clases

La constitución y emisión de nuevos valores negociables y su suscripción yadquisición por los inversores pueden reali*arse de manera singulari*ada ybilateralmente negociada o en r%gimen de mercado En el primer caso queda sujeta alas disposiciones normativas comunes) por el contrario, las reali*adas en r%gimen de

mercado resultan jurídicamente más complejas: por un lado, la relación contractualque ligan a los inversores con el emisor no discurre por los cauces habituales decontactos y negociaciones directas, sino que se utili*a la t%cnica de la oferta adincertam personamE por otro lado, se somete a una legislación especial del mercadode valores 4urge así el denominado mercado primario de &alores

Los mercados secundarios de valores son aquellos en que se transmitenactivos ya constituidos y en circulación En oposición a los mercados primarios, no sonmercados de emisión, sino de negociación 4u función esencial es facilitar la liquide*de las emisiones e inversiones ya reali*adas, concentrando la oferta y la demanda yarticulando mecanismos de negociación y liquidación que hagan jurídicamente seguray económicamente eficiente la transmisión de los valores de que se trate

Los mercados secundarios pueden ser objeto de m>ltiples clasificaciones Enfunción de los activos negociados pueden ser los mercados de valores en sentido



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estricto (valores negociables' o de otros activos o contratos financieros En función delgrado de institucionali*ación, pueden ser organi*ados o no organi*ados La Ley hacemayor hincapi% entre mercados regulados (mercados sec%ndario o'iciales' y noregulados La Ley no fija un numerus clausus de mercados oficiales

H Las bolsas de valores

Constit%ción y administración. La L1M respetó la e$istencia de las cuatro bolsaspree$istentes (1adrid, Harcelona, Hilbao y Malencia', que se rigen y administran, bajola supervisión de la !@1M, por su respectivo titular, la denominada 4ociedad Bectora4us estatutos, modificaciones y la designación de los componentes de su !onsejo de3dministración y del Director <eneral requieren la previa aprobación de la !@1M

B Miembros del mercado La condición de miembro, es decir, de sujeto habilitado paraoperar en el mismo, se reserva a las sociedades y agencias de valores, a lasentidades de cr%dito y a las empresas de servicios de inversión y de cr%dito

4b/eto de la negociación en bolsa El legislador ha mostrado, acaso por su condiciónde herederas de las históricas bolsas de comercio, una cierta preferencia por lasbolsas de valores al permitir que se negocien en ellas todas aquellas categorías devalores negociables y otros instrumentos financieros que, por sus características,resulten aptos en el reglamento del mercado 3demás podrán negociarse en bolsa losinstrumentos financieros previamente admitidos a negociación en otro mercadosecundario oficial

$istema de contratación. l sistema de interconeión b%rs<til )$I1- !omo mercadoorgani*ado requiere del establecimiento de normas o reglas para que la contrataciónde cada grupo homog%neo pueda desarrollarse con seguridad y rapide* E$istendiferentes sistemas de contratación, destacando el 45HE, de ámbito estatal, donde senegocian aquellos valores que determine la !@1M entre los que est%n previamenteadmitidos a negociación La gestión del 45HE corresponde a la 4ociedad de Holsas

Li7%idación de operaciones Los mercados organi*ados tambi%n se caracteri*an porordenar y asegurar la liquidación de las operaciones previamente concluidas medianteel establecimiento de sistemas multilaterales de compensación y liquidación, y cuyadirección puede desarrollarse por el organismo rector correspondiente o asignarse auna entidad independiente y especiali*ada, que es la denominadas 4ociedad de<estión de los 4istemas de Begistro, !ompensación y Liquidación de Malores

! El mercado de deuda p>blica en anotaciones

El mercado de deuda p>blica en anotaciones apresta sistemas modernos yeficaces de suscripción, negociación y liquidación para los valores p>blicos,principalmente del Estado (bonos, letras del tesoro'

3 pesar de su importancia, no ostenta, sin embargo, la e$clusiva negociaciónde la renta fija p>blica, pues los mismos pueden negociarse en el mercado secundario

El 1ercado de deuda p>blica en anotaciones se rige por la L1M, y correspondeal Hanco de Espa=a la condición de órgano rector del 1ercado de deuda p>blica

D Los mercados de futuros y opciones

4on contratos de derivados, que se caracteri*an por tener o basarse ensubyacentes homog%neos, sean o no financieros, con la consecuencia de que suscorrespondientes derivados puedan ser objeto de normali*ación y negociación enmercados organi*ados especiali*ados

9. Norm$* d% !ond!t$.




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La L1M dedica su título M55 al establecimiento de un conjunto de normasencaminadas a disciplinar la actuación en los mercados valores 4on normas denaturale*a p>blica, por lo que su eventual incumplimiento comporta una infracción queconlleva la correspondiente sanción administrativa, con independencia de laresponsabilidad civil que resulte

Las normas de conducta obligan a cuentas personas o entidades relacionadascon los mercados de valores 4uelen ser normas de contenido gen%rico que sedesarrollan mediante la formulación de códigos de conductas y de los denominadosreglamentos internos de conducta, siendo %stas normas de naturale*a privada, aunquesu incumplimiento puede dar lugar a imposición de sanciones

En base a las normas recogidas en la L1M cabe distinguir entre:

a- ormas de cond%cta aplicables a 7%ienes prestan servicios de inversión. LaLey contempla la relación entre un cliente, normalmente inversor, y una entidadespeciali*ada y establece una serie de normas que tratan de asegurar el cumplimentode los deberes de diligencia, transparencia y lealtad

b- ormas de cond%cta aplicables a los emisores de valores negociados. !onstituye obligación de las entidades emisoras contribuir a la correcta fijación delprecio de los valores por ellas emitidos, suministrando al mercado informaciónconstantemente actuali*ada 3demás de comunicar hechos relevantes están sujetos,durante las fases de estudio o negociación, a precisos deberes de sigilo yconfidencialidad

c- ormas de act%ación eigible a c%al7%ier persona 7%e act@e en los mercadosde valores o 7%e e/er=a actividades relacionadas con ellos. Está prohibida la utili*aciónde información privilegiada, lo cual puede ser inclusivo motivo de infracción penal (artA" !&' 4e prohíbe provocar en beneficio propio o ajeno una evolución artificial de lascoti*aciones y, en definitiva, preparar o reali*ar prácticas que falseen la libre formaciónde los precios en el mercado 3sí mismo, e$iste la obligación de denunciar a la !@1M

las operaciones que puedan contener o implicar indicios de utili*ación de informaciónprivilegiada o de falseamiento de la libre formación de precios

. R,&im%n d% *(%r'i*i"n/ in*(%!!i"n/ int%r'%n!i"n 0 *$n!i"n


El mercado de valores es un sector regulado, un ámbito en el que, junto a losintereses privados, e$isten otros generales o p>blicos para cuya protección y defensase establece un conjunto de normas imperativas &ero de poco servirían esas normassino se completan con un r%gimen de supervisión y sancionador La !@1M tieneencomendada, salvo determinados supuestos cuya competencia será de las !!33 odel Hanco de Espa=a, la supervisión e inspección de la actividad de las entidadesrelacionadas con el mercado de valores

;. L$ in'%r*i"n !o#%!ti'$.

3 @oción general

Kunto a los inversores individuales e$isten otros inversores que se denominaninstitucionales 4on personas jurídicas o entidades (fondos de pensiones, compa=íasde seguros' que además de su finalidad propia, invierten de manera habitual ysignificativa en los mercados de valores .na manifestación particularmente destacadade la inversión institucional es la inversión colectiva, protagoni*ada por entidades cuyae$clusiva ra*ón de ser es la de agrupar capitales de diferentes sujetos para invertirlos

y gestionarles de manera conjunta y profesional 4u r%gimen se establece en la Ley;"##; de 5nstituciones de 5nversión !olectiva



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La inversión colectiva ha de reali*arse imperativamente por medio de lasentidades configuradas al efecto por la ley, por las denominadas instituciones deinversión colectiva, que han de revestir la forma de sociedad de inversión o de fondode inversión 4u gestión y administración se confía a las sociedades gestoras deinstituciones de inversión colectiva

H Beferencia al r%gimen jurídico de las instituciones de inversión colectivaLa constitución de las entidades de inversión colectiva está sujeta a

autori*ación previa por parte de la !@1M, que solo podrá denegarse porincumplimiento de los requisitos establecidos 0btenida la autori*ación se podráconstituir el fondo mediante una o varias aportaciones, lo que se documentará en uncontrato o escritura p>blica ras ello el fondo se inscribirá en el registro administrativode la !@1M y, en su caso, pues es potestativo, en el Begistro 1ercantil 4i es unasociedad mercantil habrá que estar a su r%gimen, siendo en tal caso la inscripción enel Begistro 1ercantil obligatoria y constitutiva

&reocupa especialmente la trasparencia, por lo que se prev%n las siguientesobligaciones: a' deberán confeccionar y publicar para su difusión un documento que

contenga la información fundamental y básica para el inversor, un folleto completo, asícomo informes anuales, semestrales y trimestrales) b' con anterioridad a lasuscripción, deberá entregarse gratuitamente el documento informativo básico y el>ltimo informe semestral) c' deben hacer p>blicos los hechos o informacionesrelevantes, dando conocimiento a la !@1M) d' la adquisición y p%rdida de unaparticipación significativa (que superen el #, 2#, -#, A# o +##O' debe comunicarse ala !@1M de forma trimestral

La ley vigente se fundamenta en el principio general de libertad en la definiciónde la política de inversión Deben respetar los principios que la aseguran y que debenpresidir las inversiones, esto es: a' el principio de li7%ide= , en cuya virtud lasinstituciones deben tener liquide* suficiente para atender el derecho de reembolso) b'

el principio de diversi'icación del riesgo) y c' el principio de previa de'inición del per'ilde inversión9 que permite concretar las características de las acciones oparticipaciones que se ofrecen como objeto de inversión al p>blico que las suscribe,por ello, la ley e$ige que el perfil de inversión se refleje en los folletos e informes

5gualmente se establece un r%gimen de disolución, modificaciones estructuralesy traspaso de participaciones y acciones



"6

TEMA II.- MERCADO DE VALORES: II OPERACIONES 6 CONTRATOS.

1. O(%r$!ion%* d%# m%r!$do (rim$rio 0 *imi#$r%*.

3 Las ofertas p>blicas de suscripción de valores negociables

Las ofertas p>blicas de suscripción de valores negociables, que son lasoperaciones que, en rigor, definen y constituyen el mercado primario, se asientan,como ya hemos se=alado, sobre una doble base: a' por un lado, la aplicación de unaregulación especial, imperativa, que, mediante la difusión por el emisor de toda lainformación relevante, permite prescindir de la negociación del contrato de suscripciónde valores) b' y por otro, la utili*ación de una particular fórmula contractual, la oferta adincertam personam8

A. R%&i*tro $dmini*tr$ti'o d% #$ o)%rt$.4e aplica a las ofertas p>blicas de suscripción definidas como toda

com%nicación a personas en c%al7%ier 'orma o por c%al7%ier medio 7%e presentein'ormación s%'iciente sobre los t>rminos de la o'erta y de los valores 7%e se o'recen9de modo 7%e permita a %n inversor decidir la ad7%isición o s%scripción de estosvalores Las ofertas p>blicas de suscripción están sujetas a estos requisitos:

a' @o precisan autori*ación administrativa, pero deberán cumplirse los requisitosde idoneidad

b' La aportación y registro en la !@1M de los documentos que acrediten lasujeción del emisor y de los valores al r%gimen jurídico aplicable

2 O)%rt$ $d in!%rt$m (%r*on$m: la oferta va dirigida al p>blico en general



"

c' La aportación y registro en la !@1M de los estados financieros del emisor,preparados y auditados de acuerdo con la legislación aplicable

d' La aportación, aprobación y registro en la !@1M de un folleto informativo sobrela oferta proyectada, así como su publicación

El folleto constituye la piedra angular del r%gimen administrativo de las ofertasp>blicas de suscripción, pudiendo definirse como el documento cuya finalidad esrecoger una información completa y ra*onada sobre el emisor y los valores que seofrecen con el objeto de que los posibles suscriptores puedan hacerse una imagen fieldel emisor y un juicio fundado sobre la inversión que se les propone 4u emisióncorresponde siempre al emisor

!uestión de inter%s es la determinación de la responsabilidad en que se puedeincurrir por falsedades, ine$actitudes u omisiones en la elaboración del folleto !onindependencia de que puedan derivarse responsabilidades administrativas o penales(art +/# !&', no ofrece dudas de que el cumplimiento de las obligaciones informativasque el folleto implica puede dar lugar a responsabilidad civil de carácter contractualEsta acción civil prescribe a los tres a=os

La comisión ha de autori*ar el folleto y verificar que el resto de documentaciónrese=ada cumple los requisitos de contenido y forma establecidos, antes deincorporarlos a los correspondientes registros oficiales El registro no implicarecomendación de la suscripción o adquisición de los valores, ni pronunciamientosobre la solvencia de la entidad, pero es condición necesaria para el ofrecimientop>blico, así como para la suscripción de los valores ofertados

4e e$cluyen de la aplicación del r%gimen legal las ofertas dirigidase$clusivamente a inversores cualificados, a menos de "# personas físicas o jurídicasde un mismo Estado, así como aquellas otras que se refieran a valores con nominaligual o superior a +##### I o que requieran una inversión mínima de ese importe y,en fin, aquellas ofertas de cuantía inferior a "######I 5gualmente el <obierno podrá

e$ceptuar total o parcialmente del cumplimiento de los requisitos establecidos enfunción de la naturale*a del emisor, la cuantía de la misión o de la naturale*a on>mero de inversores

B. E2%!!i"n 0 d%*$rro##o d% #$ o)%rt$.La oferta p>blica o en r%gimen de mercado, se trata de una oferta contractual,

una declaración de voluntad susceptible de convertirse en contrato por contener elconjunto de la futura reglamentación y ser definitiva (en otro caso se estará ante unainvitatio add offerendum', y que se dirige a una pluralidad de destinatarios cuyaconcreta identidad de desconoce

La oferta p>blica, salvo la aplicación del r%gimen de registro y verificación,puede formularse y reali*arse en los t%rminos que se tengan por conveniente, sin máslimitaciones que las generales La oferta p>blica es completa y definitiva, debeconsiderarse irrevocable

La oferta, claro está, debe ser puesta en conocimiento de sus destinatarios Laaceptación de la oferta debe ser puramente adhesiva, sin implicar alteración omodificación alguna, am%n de formularse en tiempo y forma La aceptación debeconsiderarse irrevocable Es frecuente que la cuantía de las aceptaciones supere laoferta, por ello constituye un elemento esencial de la oferta el establecimiento de unsistema de adjudicación de los valores entres los inversores, que deberá quedarpreviamente definido En la práctica, los más frecuentes son el de prorrateo, elcronológico y el de subasta La concurrencia de la oferta y las aceptaciones determinala formación o perfección de los contratos, desplegando sus efectos típicos, que son,

por un lado, la emisión y entrega de los valores y por otro el desembolsoH 0ferta p>blica de venta de valores



"!

Las transmisiones derivativas de valores negociables se reali*an en losmercados secundarios, sean %stos organi*ados o no 4in embargo, en algunasocasiones interesa a sus titulares transmitirlos en r%gimen de oferta p>blica

La L1M define la oferta p>blica de venta de valores como: 6toda com%nicacióna personas en c%al7%ier 'orma o por c%al7%ier medio 7%e presente in'ormación

s%'iciente sobre los t>rminos de la o'erta y de los valores 7%e se o'recen de modo 7%e permita a %n inversor decidir la ad7%isición o s%scripción de estos valores7 @o tendránla consideración de oferta p>blica las ofertas de valores dirigidas e$clusivamente ainversores cualificados, las dirigidas a menos de +"# personas por Estado miembro, ladirigidas a inversores que adquieran valores por un mínimo de +#####I, y las ofertascuya valor nominal sea de, al menos, +#####I o cuyo importe total sea inferior a"######I

! 0fertas p>blicas de adquisición de valores

A. Con!%(to/ )in$#id$d 0 n$tr$#%$ 2r+di!$.Las ofertas p>blicas de adquisición (0&3s' son las dirigidas a todos los

accionistas de una sociedad o a los titulares de otros valores que puedan dar derecho

a una suscripción o adquisición para adquirir la totalidad o parte de unas u otros &erola 0&3, en la práctica, además de ser una herramienta para adquirir acciones, esutili*ada como medio para lograr o incrementar el control de sociedades anónimas,con la anuencia del órgano de administración (0&3s amistosas' o sin ella (hostiles'

@o cabe confundir la 0&3 con la oferta p>blica de suscripción o de venta,aunque participe de la misma naturale*a contractual

B. C#$*%* d% OPA. L$* OPA* o#i&$tori$*. Fnd$m%nto* 0 *(%*to*.Kunto a las 0&3s voluntarias, que constituyen el ejercicio reglado de una

facultad, e$isten supuestos en que su formulación resulta obligatoria Las 0&3sobligatorias se refieren siempre a sociedades cuyas acciones se negocian en unabolsa de valores, y su fundamento radica en el deseo legislativo de proteger a los

accionistas, especialmente a los minoritarios

Los supuestos concretos, legalmente definidos, de 0&3s obligatorias son:

a' 43As obligatorias por toma de control de la sociedad a'ectada. odapersona física o jurídica que alcance el control de una sociedad coti*ada está obligadaa presentar una 0&3 por la totalidad de las acciones u otros valores a un precioequitativo en el pla*o má$imo de un mes

b' 43As por ecl%sión de coti=ación !uando una sociedad acuerde lae$clusión de sus acciones de la negociación en los mercados oficiales espa=oles,deberá promover una oferta p>blica de adquisición dirigida a todos los valoresafectados por la e$clusión La oferta debe dirigirse a todos los titulares de las acciones

de la sociedad coti*ada, formularse como compraventa y a un precio no inferior alaplicar las normas de valoración previstas La !@1M podrá dispensar de la obligaciónde formular esta 0&3 en los supuestos en que se presente otro procedimientoequivalente

C. O#i&$!ion%* d% #o* "r&$no* d% $dmini*tr$!i"n 0 dir%!!i"n.!uando la 0&3 de un tercero se considere inconveniente u hostil, los órganos

de dirección y administración podrán alentar la presentación de otras ofertascompetidoras Guera de estos supuestos, los órganos de administración y dirección dela sociedad afectada no podrán emprender actuaciones que puedan impedir el %$ito dela oferta, salvo que tenga la autori*ación de la junta general de accionistas

D. M%did$* d% n%tr$#i$!i"n.

De forma inversa, la ley, para proteger los intereses de los accionistas, permitela suspensión o eliminación de ciertas cláusulas estatutarias o parasociales que



""

puedan comprometer el %$ito de las 0&3s La junta general de accionistas podráacordar la suspensión o ineficacia de las cláusulas o pactos que limitan latransmisibilidad o restrijan el derecho de voto de las acciones

E. Com(r$'%nt$* )oro*$*.!uando como resultado de una 0&3 el oferente posea valores que represente

al menos el /#O del capital que confiere derecho de voto, podrá e$igir de los restantestitulares de valores su venta a un precio equitativo, siempre y cuando se hayareservado este derecho en el folleto e$plicativo de la 0&3 En los mismos casos, einversamente, los titulares pueden e$igir del oferente la compra de sus valores a dichoprecio El pla*o será de tres meses

F. In)r$!!ion%* 0 *$n!ion%*.Las personas y entidades que promuevan una 0&3 están sujetas al r%gimen

de supervisión, inspección y sanción de la L1M 3demás de las correspondientessanciones administrativas, quienes incumplan la obligación de formular una 0&3, nopodrán ejercer los derechos políticos derivados de ninguno de los valores de lasociedad coti*ada 3demás serán nulos los acuerdos adoptados por los órganos de

una sociedad cuando para su constitución ha sido necesario computar los valorescuyos derechos políticos est%n suspendidos La !@1M está legitimada para elejercicio de las acciones de impugnación en el pla*o de un a=o

5. Admi*i"n/ **(%n*i"n 0 %@!#*i"n d% '$#or%* n%&o!i$#%* d% #$n%&o!i$!i"n %n m%r!$do* *%!nd$rio* o)i!i$#%*.

3 3dmisión a negociación

La admisión a negociación de valores negociables en un mercado secundariooficial y su consecuente conversión en negociados no es cosa baladí, en cuantosupone su incorporación a una estructura que, si no asegura, si facilita la contratacióny liquide*

a' El art ; L1M establece que la admisión de valores a negociación en losmercados secundarios oficiales se producirá a solicitud del emisor, y requerirá laverificación previa por la !@1M del cumplimiento de los requisitos y del procedimientoestablecido en la ley y reglamento de desarrollo

!on carácter general se establece un r%gimen com>n para todos los mercados,cuyo objetivo es, por una parte que se cumplan determinados requisitos de idoneidady, por otra, que se disponga de la información necesaria para que puedan adoptarselas decisiones de forma fundamentada ras la verificación de la !@1M, será precisotambi%n el acuerdo del organismo rector del mercado de que se trate

b' La admisión de valores a un mercado secundario oficial origina numerosas

obligaciones para las entidades emisoras La imposición de esas obligacionespersigue, por una parte, mantener informado al mercado sobre la situación ycircunstancias de los emisores y, por otra, asegurar, en lo posible, su buen gobierno,en aras de la mayor protección de los inversores

!onviene destacar el deber de notificar la adquisición o transmisión de unaparticipación significativa de acciones coti*adas a la propia sociedad emisora y a la!@1M (art "; L1M', entendiendo por tal cualquiera que suponga alcan*ar o perderdeterminados porcentajes de participación El porcentaje se reduce al +O cuando elafectado tenga su residencia en un paraíso fiscal o en un territorio que care*ca deórgano supervisor de los mercados de valores

H 4uspensión de la negociación

La negociación de valores admitidos en un mercado secundario oficial puedeser suspendida por la !@1M cuando concurran circunstancias especiales que puedan



100

perturbar el normal desarrollo de las operaciones sobre los mismos o aconsejen dichamedida en protección de los inversores La suspensión puede acordarse de oficio, ainstancia de organismo rector o del emisor, y no implica la p%rdida de latransmisibilidad del valor o que %ste no pueda enajenarse, sino que su transmisión nose beneficia del r%gimen jurídico típico del mercado

! E$clusión de la negociaciónLa admisión a negociación es una condición o situación reversible En algunos

casos, la e$clusión es for*osa para el emisor La Ley faculta a la !@1M para que deoficio o a propuesta del organismo rector correspondiente, pueda e$cluir de lanegociación a aquellos valores que no alcancen los requisitos de difusión, frecuencia ovolumen de contratación que reglamentariamente se estable*ca, así como a aquellosotros cuyo emisor no cumpla las obligaciones que le resulten aplicables

La e$clusión puede responder tambi%n a la voluntad del emisor que, porra*ones diversas, desee optar por retirar el valor de la negociación en el mercado 3lcontrario de lo que ocurre con la admisión, la e$clusión reduce o dificulta la liquide* delos valores que se trate, por ello, la Ley obliga a la reali*ación de una oferta p>blica

para su adquisición, salvo en aquellos supuestos en que mediante otro procedimientoequivalente se asegure la protección de los legítimos intereses de los afectados

7. O(%r$!ion%* d%# m%r!$do *%!nd$rio o)i!i$#.

3 Definición y clases

&ara que pueda cumplir su función, la transmisión de los valores admitidos enun mercado secundario oficial se sujeta a unas normas especiales contenidas en laL1M y disposiciones que la desarrollan Este r%gimen trata de acentuar la seguridad ybajo coste de las transacciones sobre valores admitidos a negociación, lo que seconsigue mediante la predisposición de la información necesaria para reali*arlas y lanormali*ación o encau*amiento de las operaciones y consecuente limitación de laautonomía negocial El legislador impone un r%gimen jurídico ad hoc, porque no solotutela los intereses particulares, sino tambi%n los generales conectados a la e$istenciay correcto funcionamiento del mercado

Mital importancia tienen las normas contenidas en el art ;- L1M que tratan dedefinir el ámbito de aplicación de ese r%gimen especial En tal sentido, solo lascompraventas y otros negocios onerosos más característicos o frecuentes en cadamercado se les aplican este r%gimen

Las operaciones de mercado pueden clasificarse en atención a diversoscriterios 3sí, seg>n el mercado en que se reali*an puede hablarse de operacionesbursátiles, operaciones del 1ercado de deuda, operaciones de derivados) el BD+2+-+//+ las clasifica en ordinarias y e$traordinarias En todo caso, las operacionesde mercado tienen la consideración de p>blicas

H !ompraventas

3 diferencia de lo que ocurre con otras operaciones, la L1M no ha regulado demanera singular la compraventa de valores admitidos a negociación) no obstante desu articulado cabe deducir un conjunto de reglas que en unión de las propias delDerecho de obligaciones y las específicas sobre negociación y contratación, permitetratar los rasgos esenciales de su r%gimen jurídico:

a' 3er'ección y e'ectos de las operaciones En orden a la perfección seconsideran contratos consensuales, con la especialidad de que la oferta y laaceptación se reali*an 6en el mercado7, de acuerdo con los sistemas de contratación

establecidos, produciendo los efectos típicos de obligar a la 6entrega7 de los valores oefectos negociados y al pago del precio La entrega o traditio que determina la



101

transmisión debe entenderse referida a la inscripción de la operación en el registrocorrespondiente En cuanto al riesgo debe ser soportado por el adquiriente desde elmomento de su perfección

b' 4bligatoriedad de la contratación por medio de los miembros del mercado Lascompraventas ordinarias deben reali*arse con la participación de, al menos, una

entidad que ostente la condición de miembro del correspondiente mercadoc' Libertad y tipicidad de la negociación Migente el principio de la autonomía de

la voluntad, la Ley, para alcan*ar los objetivos propios de los mercados secundarios,ha reservado al <obierno y al 1inisterio de Economía y !ompetitividad ampliasfacultades normativas

d' /ec%ción de las operaciones mediante sistemas de compensación yli7%idación m%ltilaterales La compensación y liquidación multilaterales ofrecenevidentes ventajas de economía y rapide*, y además contribuyen al buen fin de lasoperaciones, pues permiten el establecimiento de modalidades colectivas de garantía

e' $eg%ridad /%rídica de las transacciones Las operaciones de mercado y, enparticular, la compraventa se benefician de las normas que, en aplicación del r%gimenpropio de las anotaciones en cuenta, proporcionan una mayor seguridad aladquiriente, reduciendo los riesgos de la transmisión

! &r%stamo de valores

La L1M regula con alcance general el pr%stamo de valores 4us rasgosfundamentales son: a' el 1inisterio de Economía y !ompetitividad y, con suhabilitación e$presa, la !@1M podrán fijar límites al volumen de operaciones depr%stamo o a sus condiciones) b' el prestamista o prestatario deben ser una empresade inversión o entidad de cr%dito) c' se requiere la constitución obligatoria de lasgarantías que determine la !@1M

La operación de pr%stamo deberá ser comunicada tanto al organismo rector

como al sistema de compensación de que se trate, y naturalmente inscrita en elcorrespondiente registro de anotaciones

D 0peraciones dobles y operaciones con pacto de recompra

El art - BD "##" establece que podrán ser reconocidas por el organismorector correspondiente, como operaciones de mercado secundario, las operacionesdobles y las operaciones con pacto de recompra

&or operaciones dobles se entienden aquellas en las que se contratan, almismo tiempo, dos compraventas de sentido contrario o cru*adas de valores deid%nticas características y por el mismo importe nominal, pero con distinta fecha deejecución Las operaciones con pacto de recompra son aquellas en que el titular de los

valores los vende, conviviendo simultáneamente la recompra de valores de id%nticascaracterísticas y por igual valor nominal, en una fecha determinada

8. Contr$to* d% *%r'i!io* d% in'%r*i"n.


La contratación financiera, en general, se lleva a t%rmino en los mercadosprimarios y secundarios de valores, en particular, precisa de la prestación de una seriede accesorios o au$iliares que se denominan servicios de inversión y que pueden serprestados por empresas constituidas a tal fin, o por entidades financieras habilitadaspara ello

H 3dministración de valores



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La 3dministración de valores es un servicio de inversión, prestadogeneralmente por sociedades o agencias de valores, que consiste en la llevan*a de lagestión burocrática o administrativa de valores

La labor del administrador comprende el ejercicio por cuenta del titular de losderechos económicos de que disfruten los valores, pero no el cumplimiento de

obligaciones, ni el ejercicio de derechos de otro signo El administrador no estáobligado a desembolsar dividendos pasivos, si no cuenta con provisión de fondos) y noestá facultado para hacer uso de los derechos políticos En ning>n caso podrá eladministrador enajenar o disponer de los valores

! La ejecución de órdenes, la comisión de compra o venta de valores

@ormalmente las transmisiones de valores no se conciertan por los propiosinteresados, sino por medio de intermediarios profesionales a los que se reserva laactuación directa en el mercado El contrato que liga a compradores o vendedores conel intermediario se entiende que responde a la naturale*a del contrato de comisión

3 la comisión de compra o venta de valores se le aplican las normas del !!om,pero ha de tenerse en cuenta que su cone$ión con un mercado organi*ado determinala e$istencia de diversas especialidades:

a' La comisión u orden de compra o venta solo puede darse a las empresas deservicios de inversión o demás entidades autori*adas que ostenten la condición demiembros del mercado en que vaya a reali*arse la operación En caso de darse a untercero (v gr empresa de inversión que no sea miembro del mercado', a la comisiónle antecede un mandato

b' El miembro del mercado que recibe una comisión de compra o venta estáobligado a aceptarla, deviniendo en una comisión o contrato for*oso El comisionista,podrá e$onerarse si no se le acredita la titularidad de los valores ha vender, o no se lehace la provisión de fondos para comprar, o, en caso de operaciones a pla*o, no se le

constituyan las garantíasc' 3demás de la posible responsabilidad contractual, la comisión está sujeta al

r%gimen sancionador establecido en la L1M

d' La formulación del encargo u orden viene normalmente facilitada por sutipificación, consuetudinaria o escrita, de naturale*a reglamentaria o privada Lasórdenes pueden cursarse por escrito, vía telefónica o telemática

e' En el desempe=o del encargo, el comitente debe actuar con la diligencia ylealtad e$igibles a quien reali*ar, como labor profesional y remunerada, una gestión eninter%s y por cuenta de un tercero

f' La comisión o remuneración es libre, aunque no puede sobrepasar las fijadas

en las tarifas que las empresas de servicios de inversión han de establecer, publicar ycomunicar a la !@1M

g' La comisión de compra o venta de valores es, a diferencia de la comisiónmercantil com>n, una comisión de garantía, pues el intermediario responde ante elcliente del buen fin de la operación, esto es, de la entrega de los valores o del pago delprecio

D <estión de carteras de inversión

Es un contrato por el que el gestor (que ha de ser una empresa de servicios deinversión o una entidad asimilada' se obliga a administrar una cartera o conjuntodeterminado de valores negociables e instrumentos financieros pertenecientes a un

tercero, a cambio de una contraprestación que remunera sus servicios



103

4u naturale*a jurídica es la de un mandato o comisión 4e rige por los pactos ypor las disposiciones de los !ódigos en la materia, aunque no debe olvidarse laaplicación de la L1M

La obligación fundamental del gestor es administrar el capital confiado con lasinstrucciones recibidas En todo caso, la gestión debe poder considerarse discrecional:

sujeta por un lado a las instrucciones del cliente, pero con la posibilidad para el gestorde tomar decisiones El gestor tiene una obligación de actividad o medios, no quedaobligado a un resultado, sino a desplegar la diligencia e$igible ambi%n está obligadoa rendir cuentas de su gestión, manteniendo informado al cliente

La obligación principal del cliente es remunerar al gestor conforme a lopactado El cliente está obligado a mantener indemne al gestor de los gastos ydesembolsos que haya efectuado

El contrato suele pactarse por tiempo indefinido, y en caso de que algunodesee resolverlo unilateralmente debe reali*ar un preaviso

TEMA III.- LOS CONTRATOS DE SEGURO

1. E# !ontr$to d% *%&ro %n &%n%r$#.

3 5ntroducción

La e$istencia humana está constantemente amena*ada por una serie deriesgos que acechan a la propia persona y a sus bienes 3nte esta situación, laspersonas pueden adoptar una actitud pasiva, o bien activa o de b>squeda desoluciones que permitan evitar o disminuir sus efectos perjudiciales 3sí surgen last%cnicas de prevención que pese a su evolución no han logrado la desaparición totalde los riesgos, por ello se han buscado otros mecanismos como el despla*amiento delriesgo hacia otras personas o entidades Esta transferencia del riesgo puede reali*arsede dos maneras: mediante la asociación de las distintas personas que estáne$puestas, de modo que cuando una de ellas sufre el siniestro las demás contribuyena su reparación (seguro mutuo') o bien a trav%s del traspaso del riesgo a una personaque se compromete a asumirlo en su totalidad, a cambio, claro está, de un precio

!aracterística esencial del seguro moderno es la reali*ación de la actividad porun empresario especiali*ado

Desde un punto de vista jurídico, se puede definir el Derecho del seguro comoel conjunto de normas que regulan las operaciones de seguro y la actividadaseguradora en todos sus aspectos y manifestaciones Desde esta perspectiva e$iste



104

un Derecho p>blico del seguro, que comprende las normas sobre el controladministrativo de la actividad aseguradora) y de un Derecho privado del seguro, queabarcaría las normas que regulan el contrato de seguro (que será la que veremos'

H Begulación legal

El contrato de seguro está regulado en la Ley "#+/A#, de !ontrato de 4eguro(L!4' la cual ha moderni*ado la normativa del contrato de seguro y ha resuelto lapol%mica cuestión de la unificación del Derecho contractual de seguros En suelaboración se tomaron en cuenta las Directivas de la .E sobre armoni*ación

! !oncepto y caracteres del contrato de seguro

El art + L!4 define el contrato de seguro como 6a7%el por el 7%e el aseg%radorse obliga9 mediante el cobro de %na prima y para el caso de 7%e se prod%=ca el eventoc%yo riesgo es ob/eto de cobert%ra9 a indemni=ar9 dentro de los límites pactados9 elda?o prod%cido al aseg%rado o a satis'acer %n capital9 %na renta % otras prestacionesconvenidas7 &or consiguiente, a la lu* de nuestro Derecho positivo, es posibleformular un concepto unitario del seguro, basado en la idea que la finalidad esencialdel seguro consiste en reparar mediante el pago de una indemni*ación el da=o sufridoEn consecuencia, podemos definir el contrato de seguro como aquel contrato por elque una persona (asegurador' se obliga, a cambio de una prestación pecuniaria(prima', a indemni*ar a otra (asegurado', dentro de los límites convenidos, los da=ossufridos por la reali*ación de un evento incierto

&resenta las siguientes características: a' es un contrato sinalagm<tico obilateral , del que nacen obligaciones para ambos contratantes) b' es un contrato oneroso, porque ambas partes persiguen una ventaja patrimonial) c' es un contrato de tracto s%cesivo, porque, por lo general, conlleva prestaciones sucesivas) d' es uncontrato aleatorio, porque el pago efectivo de la prestación depende de un sucesoincierto) e' es un contrato de ad;esión, en la medida que el asegurado se somete a lascondiciones generales establecidas por el asegurador) f' es un contrato de b%ena 'e,

en el que las partes deben comportarse con lealtad recíproca

D Elementos del contrato

3unque no difieren de los generales establecidos en el art +-+ !!, presentanciertas particularidades

A. E#%m%nto* (%r*on$#%*.

Las partes contratantes son el asegurador y el tomador del seguro

El aseurador es la parte que se obliga a soportar el riesgo e indemni*ar elda=o a cambio de un precio

La actividad aseguradora se reserva, con carácter e$clusivo, a las entidades

privadas que adopten la forma de sociedad anónima, mutua, cooperativa o mutualidadde previsión social y a las de Derecho p>blico que tengan por objeto la reali*ación deoperaciones de seguro en condiciones equivalentes a las privadas, que hayan sidoautori*adas por el 1inisterio de Economía y !ompetitividad y est%n inscritas en elBegistro Especial de Entidades de 4eguros El ejercicio de la actividad aseguradoraestá sometido a supervisión y control por parte de la Dirección <eneral de 4eguros yGondos de &ensiones (D<4G&' del 1inisterio de Economía y !ompetitividad

Los aseguradores son au$iliados por otros empresarios que reciben el nombrede mediadores de seg%ros, cuya actividad se regula en la Ley -##- de 1ediaciónde 4eguros y Beaseguros &rivados (L14B&' La mediación es aquella actividadmercantil consistente en la presentación, propuesta o reali*ación de trabajos previos ala celebración de un contrato de seguro o reaseguro, o en la formali*ación de dichos

contratos, así como la actividad posterior de asistencia al tomador, asegurado obeneficiario 4u ejercicio tambi%n está supervisado y bajo el control de la D<4G& Los



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mediadores de seguros podrán contratar a%iliares eternos, que reali*aránfundamentalmente labores de captación de clientela

Los mediadores de seguros se clasifican en: a' %entes de seuros, que sonlas personas físicas o jurídicas que promueven la reali*ación de contratos de seguropara una (agentes ecl%sivos' o varias compa=ías (agentes vinc%lados % operadoresde bancaBseg%ros') b' Corredores de seuros son las personas físicas o jurídicasque reali*an la actividad de mediación de forma independiente e imparcial y nomantienen vinculación con ninguna entidad, estando vinculado con el asegurado porun contrato de comisión, y no podrá percibir de las entidades retribución algunadistinta a las comisiones Las actividades de agente y corredor son incompatibles entresí ) c' Corredores de reaseuros son las personas físicas o jurídicas que reali*an laactividad de mediación en reaseguros

El aseurado es el titular del inter%s objeto del seguro, esto es, la personaque se encuentra amena*ada por un riesgo y quiere cubrirse mediante un seguro

El tomador del seuro es la persona que contrata con el asegurador y firmacon %l la póli*a del seguro &or lo general suele coincidir tomador y asegurado, en

caso de no coincidir, las obligaciones que derivan del contrato corresponden altomador del seguro, salvo aquellos que por su especial naturale*a deban sercumplidos necesariamente por el asegurado

El beneficiario es un tercero a favor del cual se estipula el seguro y, porconsiguiente, queda legitimado para percibir la indemni*ación

B. E# ri%*&o.

!oncebido el seguro como contrato de indemni*ación, su causa irá ligada a lafunción indemni*atoria En efecto, el seguro se estipula para que una parte indemnicea la otra los da=os que pueda producir la reali*ación de un evento incierto Desde esepunto de vista, el riesgo constituye un presupuesto de la causa contractual y seconvierte en un elemento esencial del mismo, de modo que el contrato será nulo si, en

el momento de su conclusión, no e$iste el riesgo o ya se producido el siniestro 4inriesgo no puede haber seguro

La práctica del seguro ha consagrado el principio de la especialidad odeterminación del riesgo consistente en que solo quedan cubiertos aquellos riesgosque aparecen especificados en la póli*a

8ay riesgos que no resultan asegurables por ra*ones t%cnicas o jurídicasDesde el punto de vista jurídico, el carácter de elemento causal propio del riesgo,e$cluye la posibilidad de asegurar riesgos que recaigan sobre una actividad ilícita osobre intereses contrarios a la moral o el orden p>blico, así como los causados pormala fe del asegurado o de cualquier interesado Desde el punto de vista t%cnico, lasdificultades para asegurar un determinado riesgo provienen normalmente de ladimensión del mismo y de su carácter e$cepcional o esporádico, porque %stas impidenuna base estadística que sirva de soporte al seguro y permita calcular la prima, así see$cluyen los llamados riesgos catastróficos (guerra, acciones terroristas, terremotos'

C. E# int%r,*.

El objeto del seguro es el inter%s que tiene el asegurado en el bien e$puesto alriesgo &or inter%s ha de entenderse la relación económica e$istente entre un sujeto yun bien, la cual tiene un valor cuya disminución o p%rdida habrá de ser compensadapor la indemni*ación del seguro 3sí pues, no son las cosas o personas las que seaseguran, sino los intereses que tenemos sobre las mismas

&ara que un inter%s resulte asegurable deberá reunir las siguientes

características: a' ser subjetivo) b' tener un valor económicopatrimonial) c' y ser lícitoLa falta de un inter%s genera la nulidad del seguro 5gualmente, sobre un mismo bien



106

pueden recaer varios intereses que se pueden asegurar separadamente) así, porejemplo, sobre una vivienda pueden recaer los intereses del propietario, delarrendatario o del acreedor hipotecario

El inter%s asegurado tiene necesariamente un valor económico que en unosseguros se determina despu%s del siniestro atendiendo a criterios objetivos (valor

real', y en otros se determina conforme a baremos o cantidades fijas, establecidaslegal o convencionalmente (valor a tanto al*ado' @o hay que confundir el valor delinter%s que se asegura con la llamada s%ma aseg%rada, que representa la medida enque queda cubierto por el seguro el inter%s asegurable La suma asegurada seestablece en la póli*a y sirve para el cálculo de la prima y la determinación de laindemni*ación, puesto que opera como límite má$imo !uando coincidan el valor delinter%s y la suma asegurada se está ante un seg%ro pleno. 4i la suma asegurada essuperior al valor del inter%s, habrá sobreseg%ro, lo cual es peligroso para elasegurador, porque puede constituir un incentivo para la provocación del siniestro) deahí que la Ley estable*ca dos medidas: a' una que, cuando la suma asegurada superenotablemente el valor del inter%s asegurado, cualquiera de las partes pueda e$igir lareducción de dicha suma y, consecuentemente la de la prima) b' y otra, que en caso

de e$istir mala fe del tomador o asegurado, el contrato será inefica* !uando la sumaasegurada es inferior al valor del inter%s da lugar al in'raseg%ro o seguro parcial) eneste caso, de producirse el siniestro, el asegurador deberá resarcir el da=o tomandoen cuenta la proporción e$istente entre la suma asegurada y el valor del inter%s,aunque las partes podrán convencionalmente e$cluir la regla proporcional

D. L$ (rim$.

4e denomina prima a la contraprestación que paga el tomador del seguro oasegurado por el despla*amiento del riesgo al asegurador iene tambi%n laconsideración de elemento esencial del contrato, de forma que no habrá seguro si nose paga la prima

E !onclusión y documentación del contratoLa ley determina que el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones se

consignarán por escrito, pero no e$ige e$plícitamente esa forma para la valide* delmismo Eso permite sostener que se trata de un contrato consensual en el que laforma escrita cumple una mera función instrumental, dirigida a la prueba y no a lae$istencia del contrato, todo ello sin perjuicio de que las partes puedan acordar que elseguro no tomará efecto hasta que no se firme o, incluso que se retrotraiga almomento que se presentó la solicitud

La solicitud de seguro no vincula al solicitante, pero la proposición de segurohecha por el asegurador vincula a %ste por un pla*o de +" días

La Ley ##9 de !omerciali*ación a Distancia de 4ervicios Ginancierosregula de forma detallada esta forma de contratación estableciendo las siguientesobligaciones a cargo del asegurador: a' registrar la oferta y celebración del contrato enun soporte duradero) b' informar previamente al tomador de las condiciones, de lae$istencia de un derecho de desistimiento, la duración contractual mínima, la lengua yla forma de tramitación de las reclamaciones) c' !omunicar las condicionescontractuales en papel o soporte duradero antes de que la otra partes asuma cualquierobligación

El asegurador está obligado a entregar al tomador del seguro la póli*a o undocumento de cobertura provisional

El contenido de la póli*a viene sustancialmente determinado por la ley, que

e$ige que se redacte en cualquiera de las lenguas espa=olas oficiales en el lugardonde se formalice, a elección del tomador, así como debe constar en la póli*a, comomínimo, los siguientes datos: a' identificación de los contratantes) b' identificación del



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inter%s asegurado o concepto que se asegura) c' determinación del riesgo cubierto) d'designación de los objetos asegurados y su situación) e' la suma asegurada) f' importede las primas, fecha de vencimiento y lugar de pago) g' duración del contrato) h'nombre de los agentes mediadores que intervengan

Las póli*as pueden e$tenderse en forma nominativa, a la orden o al portador

La póli*a no puede considerarse un título valor, sino un mero título de legitimaciónG !ontenido del contrato

!omprende los derechos y obligaciones de cada una de las partes durante lasdistintas fases de la vida del seguro, incluyendo la etapa precontractual

A. O#i&$!ion%* d%# tom$dor.

a- &eber de declarar el riesgo. <eneralmente se rellena un cuestionarioelaborado por el asegurador

b- 3ago de la prima 4e paga anticipadamente y es indivisible La prima puedeser >nica o periódica (anual, semestral', si bien, no hay que confundir esto con elfraccionamiento del pago de la prima Los efectos del impago dependerán de lamodalidad de la misma y de la actitud del tomador del seguro El impago de la prima>nica o de la primera de las periódicas por culpa del tomador permite al aseguradorresolver el contrato o bien e$igir el pago por vía ejecutiva y, si en ese tiempo seproduce el siniestro, el asegurador queda liberado del pago, salvo pacto en contrarioEl impago de las primas sucesivas producirá la suspensión de la cobertura del segurouna ve* transcurrido el pla*o de gracia de un mes, y si el asegurador no reclama elpago dentro de los - meses siguientes el contrato quedará e$tinguido 4i pese alimpago, el contrato no ha sido resuelto o no se ha e$tinguido, la cobertura volverá atener efecto a las 2 horas del día en que el tomador pague la prima

c- 4tros deberes que e$ige la ley son: a' dar cuenta al asegurador de losdemás seguros que celebre sobre los mismos riesgos e intereses y de las

circunstancias que impliquen una agravación o aumento del riesgo) b' comunicar lareali*ación del siniestro, en el pla*o de 9 días, y transmitir toda la informacióndisponible sobre el mismo, así como tomar todas las medidas posibles para aminorarel da=o

B. O#i&$!ion%* d%# $*%&r$dor.

a' La principal obligación es ofrecer una garantía 'rente al riesgo Estaobligación se mantiene abstracta durante el contrato y se materiali*a solo cuando seproduce el siniestro

b' La indemni=ación del da?o El asegurador asume la obligación fundamentalde indemni*ar el da=o causado por el siniestro, al t%rmino de las investigaciones

necesarias para establecer la e$istencia y naturale*a del mismo&ara que surja la obligación de indemni*ar deben concurrir los siguientespresupuestos: a' e$istencia de un contrato de seguro válido cuya cobertura est% envigor) b' el acaecimiento de un evento que est% e$presamente contemplado entre losriesgos asegurados y no figure en los e$cluidos) c' producción de un da=o al inter%sasegurado) d' la presencia de un ne$o causal entre el evento y el da=o

!onstatados estos presupuestos, la cuantía de la prestación dependerá delda=o sufrido y de la suma asegurada

El asegurador deberá cumplir su prestación en el modo y forma previstos en lapóli*a @ormalmente el pago se hará en dinero, pero, cuando la naturale*a del segurolo permita, el asegurador puede optar por la indemni*ación en especie, reparando oreempla*ando los bienes da=ados por el siniestro La ley quiere que el asegurador

proceda rápidamente al pago de la indemni*ación y para ello establece la obligaciónde pagar el importe mínimo en el pla*o de 2# días, y una penali*ación por demora



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c- 4tras obligaciones son la imposición al asegurador de un deber deinformación, previo a la conclusión del contrato, o la entrega de la documentación alcontratante

< Duración del contrato, prescripción y fuero judicial

La ley, salvo casos e$cepcionales (seguro de automóvil, p ej' no fija el tiempode duración de los contratos de seguro, dejando esta cuestión al arbitrio de las partes,pero e$igiendo que se haga constar en la póli*a 4e establece un pla*o má$imo deduración de +# a=os aplicable a todas las modalidades de seguro, salvo los segurosde vida erminado el pla*o de vigencia de un contrato %ste podrá prorrogarse una omás veces por un periodo de tiempo no superior a un a=o, si así se establecee$presamente) las partes pueden oponerse a la prórroga mediante una comunicaciónescrita con dos meses de antelación

El contrato de seguro se e$tingue por: vencimiento del t%rmino, reali*ación deun siniestro que motive el pago de la indemni*ación, cesación del riesgo, acuerdoentre las partes, resolución unilateral motivada por incumplimiento, alteración de lanaturale*a de las cosas o de las circunstancias del riesgo, y concurso o liquidación del

aseguradorLas acciones que se derivan del contrato de seguro prescriben a los a=os si

se trata de un seguro de da=os, o a los " a=os si es de personas El fuero judicial estádeterminado por el domicilio del asegurado, siendo nulo todo pacto en contrario

8 1odalidades del seguro

La L!4 se refiere >nicamente a dos modalidades de seguro: los seguros contrada=os y los seguros de personas

5. S%&ro d% d$o*.

3 !oncepto y clases

Hajo esta denominación gen%rica, la L!4 regula / modalidades de seguro:incendios9 robo9 transportes terrestres9 l%cro cesante9 ca%ción9 cr>dito9 responsabilidadcivil9 de'ensa /%rídica y reaseg%ro

odos ellos son seguros de indemni*ación objetiva en los que el importe de laindemni*ación se determina despu%s del siniestro en función del da=o patrimonialsufrido En los tres primeros (seguros de cosas en sentido estricto' el inter%sasegurado recae sobre cosas concretas y determinadas) en los otros (seguros depatrimonio' el inter%s afecta al patrimonio general del asegurado

&ero además de estos tipos concretos regulados en el L!4, e$isten otrosregulados en normas especiales como los seguros agrícolas, de automóviles

H Disposiciones especiales en materia de seguros contra da=os

a' l inter>s aseg%rable y el principio indemni=atorio El objeto del seguro estáconstituido por el inter%s que el asegurado tiene en la cosa e$puesta al riesgo y, porello, la ley asegura que el seguro contra da=os será nulo si, en el momento de suconclusión, no e$iste un inter%s del asegurado a la indemni*ación del da=o 3>n conesta prohibición nada impide asegurar intereses futuros, siempre que se posponga laentrada en vigor del contrato

En el seguro de da=os el inter%s cobra una especial relevancia porque se basaen el principio indemni*atorio, seg>n el cual el seguro no puede ser nunca objeto deenriquecimiento para el asegurado

b' Transmisión de la cosa aseg%rada La L!4 establece la transmisiónautomática del contrato de seguro si se procede a la venta o cesión de la cosaasegurada, siendo en estos casos solidariamente responsables el adquiriente y el



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anterior titular o sus herederos del pago de las primas vencidas 3 estos efectos seimpone al asegurado la obligación de comunicar por escrito al adquiriente la e$istenciade un seguro sobre la cosa transmitida, así como comunicar tambi%n la transmisión alasegurador

4in embargo, considerando que las cualidades personales pueden tener unainfluencia decisiva en las circunstancias contractuales, se concede a ambos la facultadde resolver el contrato El asegurador podrá rescindir el contrato dentro de los +" díassiguientes a contar del conocimiento del seguro

c' 3osición de los acreedores con garantía real9 y privilegiados La Leyestablece un sistema de protección del inter%s de los acreedores hipotecarios,pignoraticios o privilegiados sobre los bienes afectos al pago de sus cr%ditos cuando%stos están asegurados, consistente en e$tender sus derechos sobre lasindemni*aciones que satisfaga el asegurador, de modo que el asegurador no podráefectuarlas sin el consentimiento e$preso de estos acreedores 3 estos efectos eltomador del seguro deberá comunicar al asegurador la constitución de la hipoteca,prenda o privilegio

3demás, el asegurador deberá notificar a los citados acreedores el impago de

las primas por parte del tomador o asegurado, para que aquellos puedan hacerlasefectivas para mantener vigente el contrato de seguro En este caso el contrato deseguro no será oponible frente a los acreedores hasta transcurrido un mes desde quese les comunicó el hecho que motivó la e$tinción

d' Li7%idación del siniestro y valoración del da?o !omo consecuencia delprincipio indemni*atorio, para proceder a la liquidación del siniestro es precisodeterminar previamente los da=os realmente sufridos y la cuantía de laindemni*aciones que correspondan Esta determinación se hace a trav%s delprocedimiento establecido en el art ;A L!4:

.na ve* acaecido el siniestro y notificado en tiempo y forma al asegurador, eltomador del seguro o asegurado deberá comunicar por escrito al asegurador, en el

pla*o de " días, la relación de los objetos asegurados e$istentes en el momento delsiniestro, la relación de los salvados y una estimación de da=os 4i las partes llegan aun acuerdo sobre el importe y forma de pago se cumplirá la prestación de inmediato

4i no hay acuerdo en el pla*o de 2# días, cada parte designará un perito paraque realicen la valoración de los da=os En el caso de que los peritos lleguen a unacuerdo, levantará un acta conjunta en la que se fijará el importe de la indemni*aciónDe no lograrse el acuerdo, se nombrará un tercer perito por consenso o vía judicialLos peritos emitirán su dictamen en el pla*o se=alado por las partes o, en su defecto,en el de ;# días a contar desde la aceptación del nombramiento del >ltimo perito Eldictamen de los peritos se emitirá por unanimidad o por mayoría y vinculará a laspartes salvo que sea impugnado judicialmente 4i el dictamen fuera impugnado judicialmente, el asegurador deberá abonar el importen mínimo de la indemni*ación

fijado por los peritos en el pla*o de " días Los gastos de tasación pericial se pagaránpor mitad entre asegurador y asegurado

4i el asegurador demora el pago de la indemni*ación devenida inatacable y elasegurado tuviera que reclamarlo judicialmente, la indemni*ación se veráincrementada con el inter%s previsto en el art # L!4 y las costas procesales

e' 4ubrogación del asegurador !onsiste en el ejercicio por el asegurador delos derechos y acciones que corresponden al asegurado contra el causante del da=oEs una acción típica de los seguros de da=os, ya que en los seguros de personas laLey e$cluye la subrogación Las ra*ones que justifican la subrogación son, de un lado,impedir que el responsable del siniestro quede impune y, de otro, el evitar que elasegurado se enrique*ca mediante el ejercicio simultáneo de las acciones de da=o y

de seguro, así como la necesidad de estimular la prevención frente al riesgo, sin quequepa alegar en su contra que supone un enriquecimiento del asegurador



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El asegurador no podrá subrogarse contra el propio asegurado, contra laspersonas por quienes responder civilmente seg>n el art +/#; !!, ni parientes opersonas que convivan con %l 4i bien, estas e$clusiones no tendrán efecto si laresponsabilidad procede una conducta dolosa o es un seguro de responsabilidad

! 4eguro de responsabilidad civil

Es aquella modalidad de seguro por la que el asegurador cubre el riesgo deque el asegurado tenga que indemni*ar a un tercero los da=os y perjuicios causadospor un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmenteresponsable conforme a derecho

El riesgo que se asegura consiste en la posibilidad de que el asegurado incurraen responsabilidad civil a consecuencia de alguna de sus actuaciones El eventoda=oso (reali*ación del riesgo' se producirá en el momento mismo en que elasegurado realice la actuación generadora de responsabilidad civil, mientras que elsiniestro solo se producirá cuando la víctima presente una reclamación judicial oe$trajudicial, porque, hasta ese momento, no surgirá la obligación del asegurador dereparar el da=o causado ni por consiguiente entrará en juego la garantía del seguro

0tras peculiaridades de esta modalidad de seguro son: 4e imponen al asegurado, además de la obligación de pagar la prima y el

deber de notificar el siniestro, otros tres deberes específicos: ceder al asegurador ladirección jurídica frente a la reclamación judicial o e$trajudicial, abstenerse dereconocer en cualquier forma su responsabilidad, y cooperar con el asegurador en lascuestiones relacionadas con el siniestro)

4e impone al asegurador el pago directo a la víctima del da=o El perjudicado osus herederos tendrán acción directa contra el asegurador, sin perjuicio del derechodel asegurador a repetir contra el asegurado, en caso de conducta dolosa &or ello, elasegurado está obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos lae$istencia del contrato de seguro y su contenido

La Ley establece la obligatoriedad de contratar un seguro de responsabilidadcivil para el ejercicio de aquellas actividades que el <obierno determine en ra*ón de suespecial peligrosidad: automóvil, riesgo nuclear, ca*a, perros peligrosos

7. S%&ro* d% (%r*on$*.

3 !oncepto y disposiciones especiales de los seguros de personas

Los seguros de personas tienen como finalidad la cobertura de riesgos relativosa la persona humana .nas veces el riesgo consiste en la posibilidad de un evento queafecte a la e$istencia misma del asegurado (seguro de vida', mientras otras consisteen la posibilidad de que el asegurado sufra una lesión corporal (seguro de accidentes'o un quebranto a su salud (seguro de enfermedad' !on carácter general, la L!4establece dos concretas prescripciones: a' que el contrato puede celebrarse conreferencia a riesgos relativos a una persona o grupo de ellas, que deberá estardefinido por alguna característica com>n e$tra=a al propósito de asegurarse) b' elasegurador, a>n despu%s de pagada la indemni*ación, no podrá subrogarse en losderechos que en su caso correspondan al asegurado contra un tercero comoconsecuencia del siniestro, a e$cepción de lo relativo a gastos de asistencia sanitaria

H 4eguro de vida

Es aquel en que el asegurador, a cambio de una prima >nica o periódica, seobliga a satisfacer al tomador del seguro o a la persona que este designe, un capital ouna renta cuando el asegurado falle*ca o alcance determinada edad

Las principales modalidades de seguro de vida son: a' el de muerte, en el quela obligación del asegurador está subordinada al fallecimiento del asegurado



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(obligación a t%rmino incierto') b' el seguro para el caso de sobrevivencia, estando laobligación del asegurador subordinada al hecho de que el asegurado contin>e convida a una determinada edad o fecha (obligación condicional') c' y el seguro mi$to,que combina los dos anteriores

El seguro de vida presenta las siguientes particularidades:

a' n relación con la per'ección del contrato La Ley concede al tomador elderecho a la resolución unilateral del contrato sin indicación de los motivos y sinpenali*ación alguna en el pla*o de ;# días a partir de la entrega de la póli*a odocumentos 4i la contratación es a distancia se estará a lo reglado en la Ley ##9

b' n c%anto a los elementos personales 8ay que destacar la especialregulación de las figuras del asegurado y del beneficiario El aseurado es la personasobre cuya vida o cabe*a se establece el seguro, el cual puede ser el tomador o untercero) en caso de ser personas distintas se necesitará consentimiento de ambos, eldel asegurado puede ser e$preso o presunto El beneficiario es la persona a favor dela cual se contrata el seguro y, por consiguiente, la que habrá de percibir delasegurador el capital o renta asegurados 0cupa una posición jurídica singular porque,

aunque no es parte del contrato, adquiere un derecho propio El beneficiario debedesignarse en la póli*a, ya sea nominativamente o bien determinándolo de alg>nmodo (mis herederos, mi cónyuge', el tomador puede modificar la designación delbeneficiario sin el consentimiento del asegurador

c' La prima del seg%ro de vida 4e calcula t%cnicamente sobre la baseestadística de tablas de mortalidad 3hora bien, como el riesgo no es constante, sinoque aumenta a medida que transcurre el tiempo y se acerca la muerte, las primas seestablecen en función del riesgo y deberán ser más elevadas con el paso del tiempo3unque en la práctica se ha generali*ado un sistema de pago de una prima uniformedurante toda la vigencia del contrato

La red%cción del seg%ro consiste en que la falta de pago de la prima una ve*

transcurrido el pla*o previsto en la póli*a (que no podrá ser superior a dos a=os' enlugar de la resolución del contrato, producirá la reducción del seguro !on la reduccióndel seguro contin>a en vigor, pero solo el importe que corresponda a la reservamatemática del contrato, seg>n la tabla de valoración que aparece en la póli*a Elrescate de la póli*a consiste en la facultad del tomador de denunciar el contratopercibiendo del asegurador el importe de la correspondiente reserva matemáticaambi%n es práctica generali*ada que los aseguradores concedan anticipos a c%enta de la suma asegurada hasta un determinado porcentaje El tomador tambi%n podráceder o pignorar la póli=a en cualquier momento, siempre que no haya sido designadobeneficiario con carácter irrevocable

d' Indisp%tabilidad de la póli=a ranscurrido el pla*o de un a=o u otro inferiorestablecido en la póli*a, el asegurador no podrá impugnar el contrato por causa dereticencia o ine$actitud en la declaración del riesgo efectuada por el tomador oasegurado, salvo si actuaron con dolo La ine$actitud sobre la edad del asegurado solodará derecho a la resolución del contrato cuando la verdadera edad e$cediera loslímites de admisión establecidos por aqu%l) en otro caso, si la prima pagada fuerainferior a la que correspondería la prestación se reducirá en proporción, y si fuerasuperior, el asegurador devolverá el e$ceso

e' &ago de la indemni*ación En los seguros de vida, como la indemni*ación sedetermina anticipadamente, no suelen e$istir problemas en cuanto a la liquidación delsiniestro El asegurador debe cumplir su prestación tan pronto como el propioasegurado o beneficiario justifiquen el hecho determinante

En el seguro de muerte, el asegurador solo se libera de la obligación si el

fallecimiento del asegurado tiene lugar por alguna de las causas e$cluidas en la póli*aLa muerte del asegurado causada de forma intencionada por el beneficiario le privará



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del derecho a la indemni*ación &or otra parte, y salvo pacto en contrario, elasegurador está obligado al pago de la indemni*ación por suicidio siempre que %ste seprodu*ca una ve* transcurrido el pla*o de un a=o

8. R%$*%&ro.

3 !oncepto de reaseguroEs una modalidad de seguro que cubre el riesgo que asumen los aseguradores

al estipular los contratos de seguro directo con sus clientes La L!4 define alreaseguro como aquel contrato por el que una de las partes (reasegurador' se obliga areparar, dentro de los límites establecidos, el da=o patrimonial sufrido por la otra parte(reasegurado o asegurador directo' a consecuencia del pago de una indemni*aciónderivada de un contrato de seguro &or tanto, se puede encuadrar en la modalidad deseguros de da=os

El reaseguro cumple una función t%cnicoeconómica de la mayor importancia,puesto que permite a las entidades aseguradoras asumir un mayor n>mero deoperaciones al fraccionar y repartir los riesgos y sumas aseguradas con otras

entidades de la misma naturale*a en la medida necesaria para que no resultet%cnicamente peligros hacer frente a la masa de riesgos directamente cubiertos a susasegurados

H !ontenido del contrato

La L!4 apenas contiene normas dedicadas al reaseguro Esto se e$plicaporque se trata de un contrato que se celebra siempre entre aseguradores, es decir,entre profesionales del sector, que no necesitan ni una detallada reglamentación niuna especial protección 5mpera el principio de la autonomía de la voluntad y, porconsiguiente, este tipo de contratos se regirán por los pactos estipulados y, en su

defecto, por el Derecho consuetudinario sentado por los usos Estos usos han dadolugar a cuatro principios básicos: a' el principio de suerte com>n) b' el principio decuenta corriente, c' el principio de pago simultáneo o al instante de los siniestros, d' elprincipio de sometimiento al arbitraje

El reaseguro debe consignarse por escrito en documento firmado por amboscontratantes &ero el documento no suele denominarse póli*a, sino convenio o tratado

El funcionamiento interno del reaseguro es similar al del contrato de seguro Elasegurador directo o reasegurado está obligado a: a' ceder al reasegurador la parte dela prima que le corresponda en función del riesgo asumido) b' permitir al reaseguradorel acceso a su documentación) c' comunicar al reasegurador los reaseguros queconcierte sobre el mismo riesgos y las modificaciones de inter%s &or su parte el

reasegurador está obligado fundamentalmente a indemni*ar al reasegurado el da=opatrimonial que %ste sufra al tener que indemni*ar los siniestros ocurridos) si elasegurador directo tuviera que reali*ar pagos anticipados o pagos mínimos a cuenta,el reasegurador quedará obligado en los mismos t%rminos

3l no e$istir relación entre los contratos de seguro y reaseguro, que soncompletamente autónomos entre sí, el asegurado carecerá de acción directa contra elreasegurador y, salvo pacto e$preso en contrario, solo podrá dirigirse contra %l en elcaso de que la compa=ía aseguradora con la que contrató el seguro entre enliquidación, en cuyo caso el asegurado go*ará de un cr%dito privilegiado sobre el saldoacreedor que presente la cuenta del asegurador directo con sus reaseguradores



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TEMA IV.- LAS GARANTAS DE LA CONTRATACI>N MERCANTIL

1. Introd!!i"n.

3 !oncepto, r%gimen y clases de garantías

El pacto o estipulación de garantía es aquel cuya causa típica se identifica yagota en dicha finalidad: su ra*ón de ser es solo el servicio al derecho que garanti*a&or lo que debe de distinguirse de otros negocios que pueden utili*arse con motivo ofinalidad de garantía, como la venta o depósito en garantía

Las garantías suelen diferenciarse en personales y reales

5. G$r$nt+$* (%r*on$#%*.


H El contrato de fian*a

A. Con!%(to 0 !$r4!t%r m%r!$nti#.

El art +A !! lo define como aquel por el que una persona (fiador' se obligaa pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo %ste

La fian*a será mercantil cuando venga a asegurar el cumplimiento de uncontrato que pueda ser considerado mercantil

B. Con!#*i"n d%# !ontr$to.



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3 diferencia de la fian*a civil, la fian*a mercantil deberá constar por escrito, sinlo cual no tendrá valor ni efecto Esta e$igencia queda cumplida si la declaraciónescrita es recogida en póli*a o escritura p>blica, como si lo es en documento privado

La fian*a puede ser espontánea y prestarse sin consentimiento y aun sinconocimiento del deudor El afian*amiento mercantil será gratuito, salvo pacto en

contrarioC. O2%to d% #$ )i$n$.

Es el mismo que el de la obligación principal garanti*ada @o puede ser distintoni más e$tenso El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudorprincipal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones @o obstante, nosolo comprenderá la obligación principal, sino tambi%n las accesorias

&ueden afian*arse toda clase de obligaciones, pecuniarias o no, siempre quesean válidas, tanto si son presentes o futuras

D. E)%!to* d%# !ontr$to.

a' La fian*a obliga al fiador a pagar o cumplir la obligación principal en caso deno hacerlo el deudor 3hora bien, el f iador no puede ser compelido a pagar al acreedorsino despu%s de producida la constitución en mora o incumplimiento del deudor, esdecir, de manera subsidiaria y tras haber hecho e$cusión de todos sus bienes Elfiador garanti*a al acreedor solo en caso de insolvencia del deudor) pero para que elfiador pueda oponerse al pago debe hacer uso del beneficio de e$clusión, quedandosometido a una doble carga: de oponerlo o e$presarlo por vía de e$cepción y, sobretodo se=alar los bienes del deudor que sean suficientes para cubrir la deuda @oobstante, el beneficio de e$clusión no constituye un elemento esencial del contrato defian*a y no se podrá ejercitar en los supuestos establecidos en el art +A;+ !!, estoes: a' cuando el fiador haya renunciado e$presamente a ello) b' cuando sea fian*asolidaria) c' en caso de concurso del deudor, d' cuando %ste no pueda ser demandado

judicialmente en Espa=ab' &or lo que se refiere a la cofian*a, puede ser mancomunada o solidaria 4i

es mancomunada, la obligación se divide entre todos, y el acreedor no puede reclamara cada cofiador, sino la parte que le corresponda) e$istiendo el beneficio de división,análogo al de e$cusión

E. E@tin!i"n d% #$ )i$n$.

La obligación del fiador se e$tingue al mismo tiempo que la del deudor, asícomo por las mismas causas que las demás obligaciones Esto quiere decir que, juntoal supuesto más com>n de e$tinción (pago', caben otros, menos frecuentes, en losque puede producirse la liberación del fiador (v gr por condonación de la obligación,confusión entre acreedor y fiador'

La fian*a puede estar condicionada a un pla*o de vigencia o cumplimientodeterminado 4i no se hubiese fijado pla*o y fuese retribuida, la fian*a despliega susefectos hasta la completa e$tinción de las obligaciones 4i fuese gratuita, el fiadorpodrá al cabo de +# a=os ejercitar la acción de relevación de fian*a de conformidadcon el art +A2;" !!

! Las 6garantías a primer requerimiento7

Es una nueva forma de garantía 4e trata de una declaración o estipulación quepuede insertarse en cualquier contrato y que tan solo persigue un pago o cumplimientoinmediato tan pronto como el beneficiario lo reclame en los t%rminos y condicionesprevistos en el contrato

!oncebida como un tipo especial diferenciado, se fundamenta en el principiode autonomía de la voluntad y en la libertad de contratación



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La fian*a a primer requerimiento puede ser tanto solidaria como subsidiaria,siendo esta >ltima posibilidad la habitual en la práctica en la que, normalmente, see$ige que el requerimiento del acreedor al garante justifique o acredite que se haproducido un incumplimiento por parte del deudor

D Las cartas de patrocinio

4on documentos usados en el moderno tráfico mercantil que asumenprecisamente la forma de misivas o cartas, mediante los que su emisor tiende afacilitar la concesión de cr%dito por parte del destinatario en favor de un tercero o6patrocinado7 que suele ser una sociedad dependiente o controlada por el autor de lacarta

El la práctica, el contenido es muy variado, pues incluyen declaraciones de muydistinto alcance En las cartas de conformidad o conocimiento (aDareness' el redactormanifiesta al destinatario la e$istencia de ciertos hechos, normalmente referidos a suposición de control o dominio En las llamadas de permanencia o mantenimiento(stand by' el patrocinador indica su intención de mantener un determinado status quoen relación con el patrocinado En ocasionas a unas y otras se a=aden determinados

compromisos o garantíasEn caso de incumplimiento, frente al destinatario, el emisor responderá por los

da=os y perjuicios causados

7. G$r$nt+$* r%$#%*.


La legislación hipotecaria del siglo R5R establecía una clara y rígida separaciónentre la prenda y la hipoteca Donde la prenda quedaba constituida como un derechoreal de garantía que recae sobre bienes muebles, mientras que la hipoteca grava losbienes inmuebles Esta construcción ha sufrido profundos cambios, los cuales se hanconcretado en una serie de hitos que deben ser brevemente comentados:

a' La proliferación de la rique*a mobiliaria, y su aprovechamiento y utili*acióncomo objeto de garantía provocó la incorporación de tales derechos a ciertosdocumentos (títulos valores' La prenda cambiaria y la prenda de acciones son losejemplos más destacados de esta ampliación de objetos susceptibles de prenda

b' &or otra parte, el desarrollo t%cnico y económico fue poniendo de manifiesto laineficiencia de la prenda cuando tiene por objeto bienescapital, pues la desposesiónasegura el derecho del acreedor, pero priva al deudor de un activo productivo ElDerecho ha utili*ado dos vías distintas, pero complementarias, para evitar ladesposesión:

En unas ocasiones, el título valor o la creación del equivalente sobre la cosa o

de los derechos sobre la cosa, el e$pediente t%cnico que permitió separar ladisposición y el uso o posesión de la cosa, y, en concreto, atribuir el derechode garantía al acreedor sin merma de la utili*ación de la cosa

En otras ocasiones, la naturale*a del bien, su fácil identificación y suscaracterísticas permitían dar un paso más y prescindir de la traditio,sustituyendo la aprehensión material por la anotación registral

c' El >ltimo paso en la evolución ha constituido en la representación de ciertosderechos de carácter financiero que denominamos valores negociables, medianteanotaciones en cuenta que, igualmente, se inscriben en un registro !on ello, se haproducido una doble corrección en el proceso de transformación de las garantíasreales: por un lado, ha disminuido el uso y la importancia de la prenda sobre títulos)

por otro, se ha compensado el desli*amiento del centro de gravedad del sistema degarantías reales hacia la hipoteca como derecho fundamental y prototípico



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H !ontrato de prenda

A. No!i"n 0 !#$*%* d% (r%nd$* m%r!$nti#%*.

@o e$iste en el !!om reglas generales sobre el contrato de prenda, pero estaomisión legal no es bastante para reputar inadmisible que la prenda tenga caráctermercantil, siendo pertinente atribuírselo a las prendas constituidas en garantía deobligaciones mercantiles, como a las que tenga por objeto cosas mercantiles

&uede distinguirse dos clases de prendas mercantiles: prendas de títulos y prendasregistrales

B. Pr%nd$ d% t+t#o*: (r%nd$ !$mi$ri$/ (r%nd$ d% $!!ion%* 0 (r%nd$ d% t+t#o*r%(r%*%nt$ti'o* d% m%r!$n!+$*.

La prenda cambiaria y la prenda de acciones constituyen los ejemplos mássignificativos de pignoración de documentos creados al efecto de incorporardeterminados derechos La pignoración de la letra de cambio está en declive, sinembargo la pignoración de acciones está en pleno uso, pero conviene recordar que laprogresiva sustitución de los títulosacciones por anotaciones en cuenta determina que

se configure como una prenda registralEn la prenda de títulos representativos de mercancías se aprecia una mayor

estabilidad La constitución en prenda de los resguardos emitidos por los almacenesgenerales de depósito está e$presamente prevista en el art +/- !!om, que faculta alacreedor no satisfecho que tenga en prenda un resguardo para 6requerir a lacompa=ía para que enajene los efectos depositados, en cantidad bastante para elpago7, con preferencia sobre las demás deudas del depositante &or su parte, laprenda de conocimiento de embarque y otros títulos de transporte se utili*aespecialmente en las operaciones de cr%dito documentario

!omo los títulos representativos de mercancías pueden ser nominativos, a laorden o al portador, la constitución de la prenda seguirá en cada caso distintos modos

4i son títulos al portador, bastará con ponerlos en posesión del acreedor) si son a laorden, deberá hacerse un endoso) y si son nominativos, será necesaria la notificaciónal emisor del título

La ejecución de la prenda constituida sobre las mercaderías representadas porestos títulos tiene lugar mediante el ejercicio del derecho a obtener su entrega y lasubsiguiente venta en subasta p>blica notarial

C. Pr%nd$* r%&i*tr$#%*: (r%nd$ d% ($rti!i($!ion%* *o!i$#%* 0 (r%nd$ *ind%*(#$$mi%nto d% #$ (o*%*i"n.

4on prendas que no implican la desposesión del objeto pignorado, ni tampocola de un equivalente documental o título que pueda crearse o utili*arse al efecto 4on

prendas en las que la afección del bien no se fundamenta en la posesión, sino en elcumplimiento de ciertas formalidades y la inscripción o anotación del derecho en elregistro pertinente

Las participaciones sociales no pueden incorporarse a títulos negociables, niestar representadas mediante anotaciones en cuenta El carácter inaprensible oinmaterial de las participaciones sociales no impide su constitución en garantía deprenda, si bien deberá reali*arse mediante la anotación en el libro registro de socios,con lo que debe resaltarse la particularidad meramente privada

La prenda sin despla*amiento se reguló por la Ley de +- de diciembre de +/"2y ofrece singular importancia en el campo de la actividad mercantil, permitiendo suconstitución sobre máquinas y demás bienes muebles y sobre mercaderías y materias

primas almacenadas, así como cosechas esperadas o e$plotaciones pendientes Estaprenda se constituirá en escritura p>blica, o en póli*a intervenida cuando se trate de



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operaciones bancarias, y, en todo caso, será inscrita en el Begistro de Hienes1uebles .na ve* constituida, la ley otorga al deudor un amplio conjunto deobligaciones, hasta el punto de considerarlo como depositario, no pudiendo enajenar,ni trasladar los bienes sin el consentimiento del acreedor

D. L$ (r%nd$ d% '$#or%* r%(r%*%nt$do* (or $not$!ion%* %n !%nt$ 0 $dmitido* $

n%&o!i$!i"n %n n m%r!$do *%!nd$rio o)i!i$#.@o hay impedimento alguno para admitir que las partes puedan convenir la

constitución de una prenda sobre valores admitidos a negociación en un mercadosecundario oficial para garanti*ar cualquier obligación válida La prenda de valorescoti*ados se constituye como un tipo negocial autónomo con los siguientes caracteres:

a' Esta prenda solo recae sobre valores negociables representados poranotaciones en cuenta, pues solo los documentados pueden ser objeto denegociación en un mercado secundario oficial

b' 4u característica más acusada es justamente su condición registral, a laque la ley anuda efectos importantes, como es su oponibilidad a terceros

c' El acreedor garanti*ado de esta prenda go*a el ius retentionis y el iuspraelationis

d' El ius distrahendi se ve asistido por un procedimiento particularmenteventajoso 3demás del procedimiento e$trajudicial, el acreedor dispone deun procedimiento especial que, salvo pacto contrario, no e$ige ni lanotificación al deudor, ni la presencia notarial, no la doble subasta concarácter previo a la adjudicación

E. Pr%nd$* )in$n!i%r$*.

4e trata de una serie de contratos con función directa (prenda' o indirecta(dobles y operaciones con pacto de recompra' de garantía que pueden calificarse de

especiales por cuanto se les dota de un r%gimen privilegiado de constitución yejecución, para así facilitar y asegurar en mayor medida determinadas operacionesfinancieras e$clusivamente protagoni*adas por entidades p>blicas, organismosrectores de mercados y entidades financieras

Las garantías financieras articuladas en forma de prenda deben constar porescrito, pero sin que sea e$igible otra formalidad para su valide* y eficacia, inclusofrente a terceros 8an de tener por objeto dinero, derechos de cr%dito, valoresnegociables, instrumentos financieros y cualquier derecho directo o indirecto sobreestos activos La ejecución (ius distrahendi' podrá reali*arse mediante compensacióno utili*ación del efectivo, venta privada o apropiación de los valores, instrumentosfinancieros o derechos dados en garantía

! !ontrato de hipotecaEste contrato tampoco ha sido recogido en el !!om &ero la realidad ha venido

a demostrar tanto la compatibilidad entre el tráfico mercantil y el inmobiliario cuanto laconveniencia de adaptar en ciertos e$tremos el r%gimen hipotecario com>n anecesidades o situaciones que suelen presentarse en el desenvolvimiento de laactividad empresarial @acieron así determinados tipos de hipotecas que, por suvinculación con el tráfico mercantil y por satisfacer sus e$igencias, bien puedendenominarse mercantiles

El ejemplo más destacado en la hipoteca mobiliaria, que tiene por objeto bienestan mercantiles como las aeronaves, maquinaria industrial, propiedad industrial o elmismo establecimiento mercantil en su conjunto

Kunto a la anterior, pueden citarse la hipoteca en garantía de cuentas corrientesde cr%dito, que es una hipoteca de má$imo) y la hipoteca en garantía de títulos



endosables y al portador, que se constituye unilateralmente a favor de sus tenedorespresentes o futuros .na y otra se rigen por lo establecido en la normativa hipotecaria

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DERECHO MERCANTIL II Actualizados 2014-2015-3 Primeros Temas