Derecho, Historia, Lengua y Cultura en El Pensamiento de Savigny (Morelli)

DERECHO,HISTORIA,LENGUAYCULTURAENELPENSAMIENTODESAVIGNY

MARiAnO g. MORelli

1. Introduccin

En las ltimas dcadas han crecido los estudios sobre los aspectos lingsticos del derecho.Sinembargo,generalmentelapreocupacinseorientaaanalizarlasnormasylosdiscursos jurdicos a travs de las categoras analticas propias de las ciencias lingsticas desde una perspectiva a-histrica. Por supuesto, tales abordajes, incorporando al anlisis jurdico elementos de semitica, semntica y sintaxis, resulta de muchsima utilidad para el operadordelderecho.Sinembargo,laperspectivaresultaincompleta.Almenosenparte,elderechonaceenelmarcodeunaculturaycomotalimplicaelementoslocalesehistricos,irreductiblesacategorasperdurablesyuniversales.Poresoesposibleconsideraralderecho,en parte al menos, como un producto de esa cultura que los pueblos van gestando a lo largo de la historia y que responde a determinada cosmovisin bsica, determinado ethos cultural, al igual que su lengua. Cada pueblo desarrolla as su propia lengua, producto de fuerzas naturales, elementos azarosos, influencias humanas difusas y decisiones de sujetos concretos. Ydelamismamanera,reconoceunderecho.

Para reflexionar sobre este componente histrico del derecho y sus analogas con el desarrollo de la lengua, nada mejor que partir del pensamiento de un jurista que ha considerado al derecho como la misma expresin del espritu de un pueblo que se expresa en la costumbre. Se trata de la obra de Federico Carlos von Savigny. Aclaremos, sin embargo, que haremos referencia particularmente a las elaboraciones del autor en el campo de la filosofa jurdica, sin detenernos en otra disciplina de la que es uno de los ms grandes maestros, el derecho privadoyespecialmenteelderechointernacionalprivado.

El tema es oportuno si tomamos en cuenta que hace menos de un ao, en el 004, se realizenRosarioelCongresoInternacionaldelaLenguaEspaola,ademsdecelebrarselos200aosdelCdigoCivilFrancsy190aosdeunescritoclsicodeSavignyconelque se opuso a que Alemania siguiese el camino de la codificacin emprendido por Francia yotrasnacionesdeEuropa.

2. Datos biogrficos

En 1814, 7 aos antes de la muerte del Emperador Napolen Bonaparte, un jurista

1 DocentedelactedradeFilosofadelDerechodelaFacultad.

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www.centrodefilosofia.org.ar / Rev. del Centro I.F.J.y F.S. N 28

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prusiano apellidado Savigny publicara un trabajo que luego se convertira en un clsico.Su tesis era sencilla, aunque muy desafiante. En tiempos en los que an estaba fresco el recuerdodeNapolenavanzandoporEuropallevandoconsigosuCdigoyconllasideaseconmico-jurdicas de la revolucin francesa y del racionalismo de la Ilustracin, Savigny sostuvo que el derecho, as como el arte o la lengua, aparece y se desarrolla de una manera gradual y espontnea, sin que ninguna revolucin, pensador o legislador sea capaz de alterar sustancialmente su curso y sin que ninguna fuerza diferente del espritu del pueblo pudiese darlecontenido.

Federico Carlos von Savigny naci en Frankfurt el 1 de febrero de 1779 y muri en Berlnel25deoctubrede1861.Vivienunorfanatohastalos13aos,yalos16ingresa la Universidad de Marburgo, donde recibi la influencia del Profesor Philipp Friedrich Weiss (1766-1808), especialista en jurisprudencia medieval. Siguiendo la moda de la poca, SavignyrealizluegoestudiosendiversasUniversidades,comolasdeJena,LepzigyHall,retornandoaMarburgoydoctorndoseenelao1800.En1803publicsuTratado sobre la posesiny,frutodesucursodeinvierno,laMetodologa Jurdica.Ensecomoprofesorprivado derecho criminal y pandectas en Marburgo hasta 1808, en que ocup la ctedra deDerechoRomano enLandshut. En 1810 fue designado profesor deDerechoRomanoen la Universidad de Berlin, de la que fue tambin rector2.FueMagistradoJudicial, tutordel prncipeherederode la corona3 e inclusoMinistrodel Interior dePrusia.De religinprotestante, contrajo matrimonio con Kunigunde Brentano, catlica, cuada del poeta Clemens Brentano. En 1814 public su alegato contra la codificacin titulado De la vocacin de nuestro siglo por la legislacin y la ciencia del derecho,en1815fundlaRevista para la ciencia del derecho desde el punto de vista histrico.Entre1815y1831publiclosseisvolmenes de suHistoria del Derecho Romano en la Edad Media. En 1845 comienza aescribir su Sistema de Derecho Romano Actual, cuyos 8 tomos fueron publicados entre1840y1849.En1850publicunacoleccindevariosdesusescritos,yen1853sultimaobra,Derecho de las obligaciones,apndicedelSistema. Su hijo, Carlos Federico Savigny, tambin estudi derecho, fue magistrado, diplomtico, funcionario, y se convirti al fin de susdasenlderdelosparlamentarioscatlicosenelParlamentodelImperioAlemn4.

CoherentesconelpensamientodeSavigny,nosproponemosexponersusideassituadasen su contexto histrico. Ello exigir un tratamiento sinttico sobre el origen histricodel derecho alemn y su situacin en la poca de Savigny, las ideas jurdicas vigentes en Alemania, el movimiento cultural romntico y la situacin particular en la que se encontraba

The Columbia Electronic Enciclopedia, 6. ed., 003, Columbia University Press, voz SAVIGNY, refiere a que fueelprimerorector.OtrasfuentesencambioloindicancomoeltercerrectordelaUniversidad.

3 EncyclopediaBritannica,11thEdition,1910,vozSAVIGNY4 LFFLER, Klemens, The Catholic Encyclopedia, Volumen XVI, 003, edicin electrnica, voz Karl Friedrich

SAVIGNY

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RevistA Del CentRO De investigACiOnes De FilOsOFA JuRDiCA y FilOsOFA sOCiAl

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elpasensutiempo.

3. La formacin del derecho alemn

EnlostiemposdelaexpansindelImperioRomano,losterritoriosdelestedeEuropaeran ocupados por diversas tribus germnicas, a las que Roma nunca consigui someter totalmente, por lo que perduraron en ellos los principios y reglas jurdicas propios de los pueblos de la regin: Teutones, Sajones, Anglos, Bvaros, Burgundios, Longobardos, Turingios y luego, en la parte occidental, los francos. A fines de la Edad Antigua, comenzaron aavanzarsobreoccidentepresionadasporlapresindelosHunosdesdeAsiaydandoorigena lo que se conoce como las invasiones brbaras. Estas tribus emigraban llevando con ellas su propio derecho, que entr en dilogo con el romano dando lugar al llamado derecho romanobrbaro. Frente al derecho romano individualista y universalista, defensor de lapropiedadprivada,elcontratoylapotestadindividual,elgermnicoeracomunitario,localymsprimitivo.CadoelImperioromanodeoccidenteenelao476,Europasedesmembra,hasta que un rey brbaro, Carlomagno, es coronado emperador en la navidad del ao 800. Si bien Carlomagno unific en un Imperio a los pueblos germnicos, no les impuso a todos el derecho de los francos ni ningn otro derecho comn, sino que permiti a cada tribu conservar el propio, en el que se destacaba la costumbre como principal fuente del derecho.Losdiversospueblos,sinembargo,procedieronareunirencdigos,omsbienrecopilaciones,suscostumbres.Mstarde,enelao973,ellugardelreydelosfrancosseraocupadoporelreygermnicoOtnI,dandoorigenalSacroImperioRomanoGermnico.

Con el tiempo fue conformndose en el Imperio un derecho que reconoca una pluralidaddefuentes.Porunlado,elderechogermnico,originario.Alseagregabanlaselaboracionesdelderechocannico,dadalaconfesionalidadcristianadelimperio.Sumosea ello el derecho feudal, producto de la nueva realidad geopoltica. Pero a estas fuentesde ordenamientos debemos agregar otra que tendra con el tiempo una gran importancia ydara lugaramuchsimascontroversias:elderechoromano.RomanohabaconseguidosometercompletamentealaGermaniayconsiguientementesuderechonohabapenetradoenellademaneraplenaydirecta.Sinembargo,durantelaEdadMedia,elderechoromanohabasidorecibido,paulatinamente,pordosvas.Porunlado,losEmperadoresGermnicosvieronenelderechocompiladoporJustinianoenunperodoabsolutistauninstrumentoparajustificar y consolidar su poder, por lo que lo acogieron en muchas de sus disposiciones. Pero la penetracin ms importante del derecho romano en el Imperio Germnico vinopor otra va, la de la educacin. Los estudiantes de derecho de toda Europa concurrana la Universidad de Bolonia a recibir la mejor formacin jurdica de la poca. Y cuando retornaban, llevaban consigo las ideas del Corpus Juris de Justiniano tal como les habasido enseada por los glosadores y los comentaristas. El derecho romano, no siempre fiel a

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susfuentesytransformadoporlosusosforenses,pasaserconsideradoelderechocomnenel ImperioGermnico, aplicablealldondeelderecho localno tuvierauna regulacinespecfica. Es decir que el sistema jurdico alemn estaba integrado, al mismo tiempo, por soluciones inspiradas en el derecho germnico, el derecho feudal, el derecho cannico yel derecho romano, reconocindose adems diversas fuentes, no siempre compatibles, encada uno de ellos. De ms est destacar la tensin que exista entre tales fuentes que daban soluciones contradictorias a las mismas cuestiones. Por ejemplo, mientras el derecho romano afirmaba la propiedad privada amplia e indivisible, el derecho germano la reconoca sujeta aobligacionesyrestriccionesdevecindadadmitiendoademslapropiedadcolectivadelasciudadesylasfamilias,elderechofeudalsustitualapropiedadporconcesionesenusufructo,y el derechocannico sepreocupabadeproteger al poseedor sinderecho.Enmateriadefamilia, el derecho romano postulaba amplias potestades del pater familiae, mientras elgermnico colocaba la familia por encima de su jefe cuyas facultades estaban limitadas por elintersdesta.Elderechofeudalacentuabalosderechospaternosylaprimogenitura,yel derecho cannico afirmaba la unidad e indisolubilidad del matrimonio, el buen trato a la mujer y a los hijos. En materia sucesoria el derecho romano tardo le asign principalmente naturalezapatrimonialhaciendoprevalecereltestamentosobrelalegtima,peroelderechogermnico conceba la sucesin como una institucin con fines morales y familiares y rechaz la sucesin testamentaria. Era as que la misma cuestin poda recibir una u otra solucin segn la fuente de derecho que se escogiese para inspirarla.

La tensinentre las fuentesestalldeunamaneradramticaconel famosocasodelmolinero Arnold el mismo ao que naca Savigny, 17795. Johann Arnold era un molinero que tenaunvecinoaristcrata.Esteltimohabaconstruidounviveroaguasarriba,estancandoel curso de agua que haca funcionar el molino. Arnold recurri a los tribunales ante este atropello a las relaciones de vecindad. El Tribunal de Cmara Real resolvi la cuestinsegnelmspurocriteriodederechoromano: las facultadesdelpropietario incluyendara su cosa el uso que desee sin que pueda ser molestado en el ejercicio de esta facultad, y por ello el aristcrata est en su derecho de hacer cualquier construccin dentro de los lmites de su finca. La solucin evidentemente, chocaba palmariamente con los principios comunitariosdelascostumbresgermnicas.Profundamentealterado,elreyresolvicasarlasentencia, dndole la razn a Arnold, y resolvi adems destituir y apresar a los jueces que habanrechazadosudemanda,condenndolosdemanerapersonalaindemnizarlosdaosy perjuicios. Al ao siguiente Federico II encarga la reforma de la legislacin y el dictado de una Ley Territorial comn para Prusia, que reemplace al derecho romano, y que entr en vigoren1794.EstaleynoconstituyensuproyectounautnticoCdigo,puesimpedaaljuez fallar integrando sus lagunas, cosa que se admiti en el texto definitivo. Su estructura y

MOLITOR-SCHLOSSER, Perfiles de la nueva historia del derecho privado, editorial Bosch, Barcelona, 1980, pag.64




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sus soluciones divergen de las que recogera luego la codificacin francesa y sus imitadores. EnunaprimerapartelaLeyregulalosderechosindividuales,peroenlasegundaparterigealapersonacomopartedeunafamilia(parentezco,sucesinintestada...),comopartedeunaclasesocial(agricultores,comerciantes,nobles,burgueses,militares,funcionariospblicos),comopartedecorporaciones,comopartedelaIglesiaycomopartedelestado(incluyendodisposiciones sobre derecho financiero y penal). Es un orden no individualista y que adems reneelderechopblicoyelprivadocomodospartesnoseparablesdelapersona.

Encambio,enotrapartedelImperio,Austria,sepromulgen1811unautnticoCdigoCivil, inspirado en las ideas de Kant. Este Cdigo conciso, abstracto y general, se apartaba de losvnculosconlahistorialocal,fundndoseencriteriosuniversalesynecesariosdeducidospor la razn, a los que haba acudir ante el caso de silencio de la ley, y que prevaleceran sobre losderechoslocales.

Vemos entonces la complejidad del sistema jurdico vigente en el Imperio en tiempos deSavigny: superpuestasexistandisposicionesdelderechogermnico, romano, feudalycannico, y adems, codificaciones muy diversas en su forma y en su fondo en Prusia y en Austria.

4. Las ideas jurdicas en Alemania en tiempos de Savigny

Nos toca ahora detenernos en la consideracin del pensamiento jurdico vigente en el Imperio. Dos grandes escuelas jurdicas predominaron en sus territorios durante la Edad Moderna.

Por un lado, la de losromanistas.Haban estudiado enBolonia el derecho romanoy estaban admirados del desarrollo cientfico que haba conseguido, especialmente en su compilacin justinianea. Lo consideraban la razn misma puesta por escrito (ratio scripta).Losromanoshabantenidolavirtuddepositivizarlasmismasexigenciasdelderechonaturalracionalyuniversal.Conello,sesuperabaelproblemadelarelacinentreelderechonaturaly el positivo: en el romano estaban ambos reunidos, slo quedaba explicarlo, interpretarlo, sistematizarlo.

Porotrolado,estabalaescueladelosiusnaturalistas racionalistas, quienes conceban la existencia de normas de derecho que la razn humana poda extraer de la naturaleza misma dando lugar aunordenamientocompleto,universalynecesario, capazde regular lavidajurdica de los hombres sin importar donde o cundo se desenvolviera su existencia. Algunos concebanalderechocomolasmismasleyesnaturalesconsagradasporlavoluntaddelestado(Grocio,PufendorfyThomasius),otroscomoelproductodelarazn(LeibnizyWolf).

Ambasescuelastenanencomnlacreenciadehaberencontradounderechoracional,universal e intemporal, capaz de regir con utilidad a los pueblos y que como tal deba ser recogidoporlasleyes.

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Sin embargo, el siglo XVIII iba a dar lugar a un movimiento cultural que transformara profundamenteelmododeconcebirelmundoyelderecho:elromanticismo.ElmovimientoromnticotuvounodesusepicentrosenAlemania,yexaltloemocionalsobreloracional,lolocaleindividualsobrelouniversal,lohistricoporsobrelointemporal.Estacorrienterevitaliz los estudios histricos, los intentos por rescatar las bases de las tradicionesmedievalesygermnicas,laspretensionesdeconstruirunaculturanacionalautntica.Seopusoalracionalismo,yacentulossentimientos,lascreenciasreligiosas,lasexpresionesartsticasy las diversas manifestaciones de la cultura de cada nacin y pueblo. Es as que Savigny fue contemporneo de una serie impresionante de grandes pensadores, filsofos, juristas y escritores alemanes, entre los que contamos a Hegel (con quien polemiz), Fichte (176-1814), Goethe (1749-183), Heinrich (1748-1810), Herder (1744-1803), Hlderlin (1770-1843), Jacobi (1743-1819), Schelling (1775-1854), Schiller (1759-1805), Schleiermacher(1768-1834),Schlegel(1772-1829).Todoselloscompartenlascaractersticasfundamentalesdelaorientacinromntica,predominanteenlaAlemaniadelapoca.

En este contexto, Savigny ser muy influenciado por la obra del profesor Gustav Hugo (1764-1844), precursor de la escuela histrica, para algunos su primer exponente, a quien Savignycita elogiosamente envariasoportunidades.En suobra Son la leyes las nicas fuentes de reglas jurdicas? sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes alde laautoridadlegislativacomolacostumbreyelderechopretoriano.Elderechonacede la sociedad no por imposicin de una voluntad sino de manera parecida a lo que sucede conlalengua,crendoselentamente,paulatinamente,deacuerdoconlospropiosproblemas,laspropiasnecesidadesylospropiosusosdelpueblo.Elderechosehaceasmismoconla mano moldeadora del pueblo. Savigny tambin elogia la obra de Montesquieu, quien tambin haba identificado la influencia de los factores geogrficos y sociales en la ley, por su apertura al estudio histrico de la legislacin, aunque anota cierta pobreza de fuentes histricasautnticas.

Es interesante sealar que las ideas romnticas que llevaron a un rescate de la historia tuvieron tambin manifestaciones en otras reas. Por ejemplo, se desarroll lo que ms tarde se conocera como la Escuela Histrica Alemana de Economa, que rechazaba posibles sistemas econmicos universales, indicando que el comportamiento econmico y consiguientemente lasleyesdelaeconomasoncontingentesdeacuerdoconsuscontextoshistricos,socialeseinstitucionalesporlocualelmtodoeconmicodebasernecesariamenteinterdisciplinario,integrando perspectivas de anlisis histricas y sociolgicas adems de las estrictamenteeconmicas6.Atacabanlasideasdeloseconomistasclsicosinglesesporpretendidamente

6 Puedenconsiderarse,enmayoromenorgrado,partcipesde laEscuelaaWilhelmG.F.Roscher,1817-1894,Bruno Hildebrand, 181-1878, Karl Knies, 181-1898, Gustav von Schmoller, 1838-1917, Georg Friedrich Knapp, 184-196, Ludwig Joseph (Lujo) Brentano, 1844-1931, Ernst Engel, 181-96, Karl Bcher, 1847-1930, AdolphH.G.Wagner,1835-1917,WernerSombart,1863-1941,ArthurSpiethoff,1873-1957,MaxWeber,1864-190, Alfred Weber, 1868-198, Karl Polanyi, 1886-1964.




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universalesycosmopolitas.

5. La historia prxima

Ahorabien,sinosremitimosalahistoriamsprximaasuobra,nopodemossoslayarque toc a Savigny asistir a sucesos que conmovieron profundamente a Alemania. Vivi su perodo de formacin bajo la amenaza de Napolen, que en 1806 haba tomado Berln, amenaza que, unida al ejemplo del pueblo francs y al triunfo prusiano final, sirvi de motor para las ideas romnticas.En1814, con laderrotadeNapolenpor laspotencias, asistia la Restauracin del Antiguo Rgimen. Federico Guillermo III de Prusia, junto con otros monarcas se reunieron en el Congreso de Viena (1814-181), que reemplaz el Sacro Imperio RomanoGermnicodemsde240estadosporlaConfederacinGermnicade39Estadosrepresentados en la Dieta de Frankfurt.

EltriunfosobreNapolenexaltelespritualemn.Mientrasalgunosproponanparael mejoramiento de Alemania la adopcin del Cdigo Civil francs que haba regido bajo el dominio de Napolen en parte del territorio imperial, otros calificaban de traicin a estatesisyencambioproponanretornaraunderechopuramentenacionalrescatandolasantiguascostumbresgermnicas,oconfeccionandouncdigopropioelaboradosobretalestradiciones, sobre el derecho romano o sobre los dictados de la razn. Thibaut, por ejemplo, planteaba lanecesidaddeuncdigoalemncomomanifestacinde lagrandezanacionalfrentealenemigofrancs.

Savigny participar de esta polmica que dar a su obra su particular configuracin.

6. El pensamiento jurdico de Federico von Savigny

Si quisiramos sintetizar las ideas de Savigny en un solo prrafo, diramos queconsideraba que el derecho de un pueblo es, como su arte y su lengua, producto de su espritu yconsiguientementenopodaserimpuestodesdeelexterior.Portalraznseopusoalaideade brindar una codificacin al derecho alemn de su tiempo pues consideraba esta idea como una arbitraria interferencia en el desarrollo natural de la conciencia nacional que no tena vocacin ni estaba preparada para producir tal codificacin. Ahora bien, esta insistencia en lahistoricidaddelderechocomoexpresindelespritudelpuebloessiempreacompaadapor la afirmacin de la necesidad de dar al derecho un carcter cientfico presentndolo como un sistema orgnico donde sus partes estn interconectadas y adquieren sentido en relacin conel todo.Elementohistrico ysistemtico son lasdos ideas fuerzade suconcepcinjurdica.

Sobrelaprimera,laideahistrica, ilustra muy bien la presentacin que escribi Savigny en1815paraelprimernmerodelaRevista para la ciencia del derecho desde el punto de

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vista histrico, la que sera en adelante el principal rgano difusor de la escuela. Intenta en ella una justificacin del por qu elegir una revista, y no un libro, para presentar las ideas de la escuela; cosa poco comn en la poca, y ms an si tomamos en cuenta que la revista, por su estilo y sus temticas, no apuntaba a un auditorio de juristas. Manifiesta all su pretensin de que la reflexin sobre las cuestiones jurdicas no se limite a un conjunto de juristas selectos, sino que pueda abarcar a un pblico ms amplio. Adems, expresa que las ideas transmitidas en la revista pueden transformarse, con el tiempo, en planteos ms completos que podrn traducirseenlibros.

Comienza el autor su presentacin indicando que podan identificarse en su poca dos manerasfundamentalesdecultivar lacienciadelderecho.Una de estas dos escuelas ha sido bastante caracterizada con el nombre de histrica; para la otra, en cambio, es difcil encontrar un nombre positivo, pues no siendo una sino en su oposicin a la primera, aparece, fuera de esto, con las ms diversas y contradictorias formas, y ora se anuncia como filosofa o derecho natural, ora como la sana razn comn. A falta, por tanto, de otra expresin, la llamaremos no histrica. Sensible a las perspectivas filosficas, anota sin embargo que resultaimposiblecomprenderlaanttesisentreestascorrientessinoselasabordadesdeunaperspectiva ms general, que abarca todas las cuestiones humanas, y en particular todo lo que hace a la constitucin de los estados. El problema general radica en preguntarse qu relacin existe entre el pasado y el presente, entre el ser y el devenir?.

Al respecto, indica Savigny que para una posicin, que llama egosmo histrico,cadaedadproducelibreyarbitrariamentesuvidaysusinstituciones,conxitoosinl,enlamedidadesu inteligenciay fuerza.Estaconcepcinaislaal individuodelestado,yalpresentedelpasado.Sibienpuedeabordarelestudiodelpasado,lohacesloparaaprenderlos resultados obtenidos por la propia conducta, como una coleccin de hechos y ejemplos. Frente a ello postula el autor que no se da ninguna existencia humana completamente individual y separada; antes bien, aquello que puede ser considerado como individual, ha de mirarse, por otra parte, como miembro de un todo superior. As, es necesario considerar a cada individuo, al mismo tiempo que como tal, como miembro de una familia, de un pueblo, de un Estado; cada periodo de la historia de un pueblo como la continuacin y desarrollo de las edades pasadas... No crea cada tiempo de por s y arbitrariamente su propia vida, sino que ella se produce en indisoluble comunidad con todo el pasado8. La historia deja de ser una mera coleccin de ejemplos, para convertirse en el nico camino para el conocimiento deunpuebloysusproductosculturales.

Esta anttesis entre la posicin que aisla al individuo de la comunidad y al presente del pasado, y la otra que solo comprende al individuo como integrado en una comunidad y al

7 SAVIGNY,Federico,PresentacindelaRevistaparalacienciadelderechodesdeelpuntodevistahistrico,1815,nmero1,pg.1.

8 SAVIGNY,Federico,Presentacincit.,pg.2.




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presentecomocontinuidaddeunpasado,tienesusrepercusionesenelcampodelacienciajurdica. Mientras la escuelahistricaadmite que la materia del derecho est dada por todo el pasado de la nacin; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser sta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la ntima esencia de la nacin misma y de su historia ycada tiempo deber encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna,laescuelanohistrica, por el contrario, admite que el derecho puede ser creado en cada momento por el arbitrio de las personas investidas del poder legislativo, con completa independencia del derecho de los tiempos pasados y solamente segn sus convicciones, tal y como las produce el presente momento histrico9. En el caso de Alemania, considera Savigny que resultaimportanteprofundizarenelcultivodelahistoriadelderechoromanoydelderechogermnico.

Pero no se trata de apegarse al pasado con una ciega y excesiva estimacin que mutile lasfuerzasdelpresente.Se ha afirmado recientemente que el derecho romano es el principal y ms importante que se ha descubierto, y que el mrito de los modernos consiste ms bien en la eleccin entre las opiniones y teoras reunidas ya, y a lo sumo en haberlas apoyado con nuevas razones, que, sin embargo, estn las ms de las veces inspiradas en las de los antiguos (Jahrbueb: Heilderberg, 115 -Anales de Heidelberg-, cuaderno 2, pp. 110 y 15). Si as fuese, la ocupacin en un oficio mecnico, donde nunca faltar ciertamente ocasin para propias y nuevas creaciones, nos parecera mucho ms digna de un hombre de talento que nuestra ciencia... la relacin de una era literaria con el pasado, se parece a la que debe unir a un hombre de buena voluntad con sus contemporneos: reconoce con gusto el mrito ajeno y tiene espritu abierto y entusiasta admiracin para toda obra grande, pero con un seguro y tranquilo sentimiento de la propia vocacin10.

DiscpulodeSavignyfueJorgePuchta(1797-1846).steseocupdeprofundizarlaidea de la personificacin del volksgeist,enalgodiferentealasumadelasconcienciasdelas personas que componen el pueblo. De esta forma el espritu del pueblo toma cuerpo y se convierte en algo concreto, apreciable y estudiable como un todo objetivizado. Savigny dir al respecto que el pueblo como un ser individual, sujeto natural y persistente del derecho positivo, no debe restringirse a la reunin de los individuos existentes en una misma poca; dbese, por el contrario, considerar al pueblo como una unidad, en el seno de la cual se suceden las generaciones, unidad que entrelaza el presente con el pasado y el porvenir... Esto explica por qu el derecho no depende de la existencia de los individuos, porqu las reglas se mantienen y se verifican las transformaciones en aqul11.

9 Idem.,pg.2.10Idem.,pg.3.11SAVIGNY,Federico,SistemadeDerechoRomanoActual,Tomo I,&8.Utilizamos traduccinde Jacinto

MesayManuelPoley,editorialGngora,Madrid,1962.

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En este contexto se comprende que la ciencia jurdica no debe pretender presentar soluciones jurdicas de validez universal e intemporal, sino que el objetivo de la ciencia jurdica es presentar histricamente las funciones legislativas de un Estado12 En laMetodologa Jurdica insisteenlanecesidadderealizar,antesdelaelaboracinsistemticaocientfica, una elaboracin histrica de la jurisprudencia, pues mucho no se puede comprender sin cierto conocimiento histrico previo... pues toda legislacin es poco ms o menos el resultado de la historia anterior de la legislacin. Justiniano nunca tuvo la intencin de hacer un cdigo propio, sino de formar una mera compilacin del rico material existente13.Lahistoriadelderechopermitirsobretodolainvestigacindelasfuentessobrelascualesconstruir la ciencia jurdica. Aunque en todo mtodo hay adems de lo individual algo de la poca, as tambin en la jurisprudencia mucho se debe a la poca, y viceversa14 .

Sin embargo, su reaccin contra el racionalismo no excluy la admisin del abordaje sistemtico del Derecho, sobre cuya necesidad insisti en su obra juvenil Metodologa Jurdica15. All escribe que Cada uno tiene un mtodo, mas en pocos ha llegado a ser una conciencia y un sistema. Pero el mtodo es llevado a un sistema por el hecho de que pensamos que una ciencia es acabada conforme a las leyes propias a su naturaleza o conforme a un ideal de sta. Slo su contemplacin nos conducir a un mtodo correcto16. Laciencialegislativaesporunladounacienciahistrica,entendiendoporsaberhistricoel saber de algo objetivamente dado1, pero al mismo tiempo es ciencia filosfica en cuanto se construye sistemticamente. Y ambas perspectivas, histrica y filosfica, deben unirse siendo totalmente histricas y filosficas a la vez, lo que se logra al concebir el sistema como en progreso constante y relacionarlo todo con l (historia interior del derecho), y no slo elaborar cuestiones aisladas del derecho1. Por eso sultimayms importanteobra ser, justamente, un Sistemade derecho romano actual. Para elaborar cientficamente la jurisprudencia, arribando al sistema, propone Savigny una serie de pasos. Primero, eldesarrollode los conceptoscontenidosencadaprincipioparticulardelderecho,dandodefiniciones y haciendo las clasificaciones necesarias. Luego es necesario ordenar los principiosdelderechoypresentarlosensuvinculacininterna.

Enrelacinconlasfuentesdelderecho,temaesencialenelpensamientodeSavigny,podemos identificar una evolucin. En su juvenil Metodologa Jurdica,privilegialaley como fuente del derecho, limitando la tarea judicial a la reconstruccin del pensamiento

12 SAVIGNY, Federico, Metodologa Jurdica, pg. 1. Utilizamos traduccin de J.J. Santa Pinter, edicionesDepalma,Bs.As.,1979,pg.1.

13Idem.,pg.30.14Idem.,pg.1.1 Sus propuestas metodolgicas son analizadas con cierta profundidad y crtica por Larenz, Karl, Metodologa de

lacienciadelderecho,editorialAriel,Barcelona,1980,pg.32yss.16SAVIGNY,Federico,MetodologaJurdica,pg.4.17Idem.,pg.7.18Idem.,pg.11.




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expresado en la misma ley buscando lo que poda hallar en sus palabras segn su sentido lgico, gramatical y el que se infiere de la conexin sistemtica de esas normas existentes eneltiempo19. La ley era vista como una necesidad del estado colocando algo objetivo entre los individuos que limite el dominio de la arbitrariedad entre ellos, de este modo no es la arbitrariedad del juez la que decide sino la ley misma; el juez reconoce tan slo las normas y las aplica al caso particular20. De all que la ley tiene que ser objetiva, esto es, expresarse directamente; por ello todas las premisas de la interpretacin deben hallarse en la ley misma o en conocimiento generales (por ejemplo, conocimientos del lenguaje de la poca). La interpretacin se hace fcil si el intrprete se coloca en el punto de vista de al le y, mas tan slo si en ese punto de vista es conocible mediante la ley misma. Se dice generalmente que en la interpretacin todo depende de la intencin del legislador, pero esto es verdad a medias, porque depende de la intencin del legislador en cuanto sta aparece en la ley21.

En su etapa de madurez, en cambio, asume posiciones ms flexibles sobre la interpretacin legal, llegando a reconocer la interpretacin extensiva o restrictiva de las normas que antes haba rechazado, pues sostuvo que la ley era resultado del pasado de la nacin, disposicin que con el tiempo deba ser examinada, rejuvenecida y mantenida como consecuencia de una necesidad interna de la regulacin social. De all que no poda concebirse a la ley como la nica fuente originaria del Derecho, sino que era del espritu del pueblo de quien emergan las normas de Derecho, y de donde deba captarse, formular las instituciones jurdicas y regular las relaciones sociales que ante s se presentaban. El Derecho Consuetudinario aparece as como fuente formal, que puede incluso derogar la ley.

Tales ideas fueron expuestas primero en sus obras coyunturales vinculadas a lacodificacin del derecho civil en Alemania, y luego de manera ms orgnica en su Sistema de Derecho Romano Actual. En esta obra consigue lo que haba proyectado como necesario para Alemania: exponer el derecho comn, vigente en su patria, bajo la forma de un sistema, que permita comprender la interconexin entre sus instituciones. En el ttulo de la obra estn sintetizadas,engranmedida,susideas.Exponeunsistema,esdecir,unaestructuraorgnicade los principios jurdicos. Un sistema basado en el derecho romano, que era el receptado por Alemaniadesdehaciavariossiglos.Peronoconlaintencindelhistoriadordeexponerunderechocaduco,antiguo,sinoconelpropsitoprcticodepresentartalderechotalcomoenel momento de su exposicin estaba vigente en la tradicin viva del derecho alemn, dejando de lado disposiciones o instituciones romanas que se hayan perdido en la historia. Esta doctrina, en su aplicacin particular al derecho romano, no le reconoce, como a menudo se piensa, una autoridad sin lmites; sino que estudia el conjunto del derecho moderno,

19Idem.,pg.1.20 Idem., pg. 7. Desorienta un poco cuando agrega que estas normas son establecidas por la ciencia del derecho

enlugardedecirporellegislador...21Idem.,pg.14.

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a fin de descubrir y de fijar todo lo que tiene un origen romano cierto, para evitar que, inconscientemente, seamos por l dominados; despus, descompone el elemento romano, y si alguna de sus partes, muertas en realidad, no conservan ms que la apariencia de la vida, la elimina, abriendo as un campo ms libre al desarrollo y a la accin saludable del elemento existente22.

En las primeras pginas del Sistema de derecho romano actual Savigny se ocupade las fuentes del derecho, poniendo de manifiesto sus principales ideas iusfilosficas. Denominamos fuentes del derecho a las causas de nacimiento del derecho general23 yal respecto precisa que si preguntamos por el sujeto en el que y para el que el derecho positivo tiene su existencia, lo encontramos en el Pueblo. El Derecho positivo vive en la conciencia comn del pueblo, y por ello habremos llamarlo Derecho del Pueblo... Se trata del espritu del pueblo que en todos los individuos juntos vive y acta y que produce el derecho positivo. El mismo es, por ende, para la conciencia de cada individuo no casual sino necesariamente un solo derecho. Ello no significa, de todos modos, una uniformidad jurdica absoluta, ya que en el seno mismo de las naciones, cuya unidad es menos dudosa, se encuentran algunas veces ciertas subdivisiones... que sin estar desligadas de la nacin, tienen sin embargo una existencia individual y distinta. Dentro del crculo de estas subdivisiones pueden formarse derechos particulares, que se colocan al lado del derecho comn de la nacin, y sirven para modificarlo y completarlo24. Ensudevenir,esteDerechodelPueblose manifiesta primariamente en la costumbre, pero cuando la cultura se hace ms heterognea ypreponderante,llega a ser ms difcil la produccin del derecho que descansaba en la comunidad de la conciencia. Es ms: desparecera finalmente por completo, si en su lugar y por la influencia de las mismas nuevas etapas no se desarrollaran nuevos rganos: la legislacin y la ciencia jurdica25.

Lacostumbreesmanifestacindelderechodelpueblo,noesestemismoderecho.Si se contemplan los verdaderos fundamentos de todo derecho positivo, el ncleo inmutable del mismo, se llega al resultado de que la anterior doctrina invierte la verdadera relacin de causa y efecto. El fundamento tiene su existencia y realidad en la conciencia del Pueblo. Mediante qu medios podemos conocer esta existencia invisible? La conocemos en cuanto se evidencia en actos exteriores, en cuanto se patentiza en usanzas, hbitos, costumbres. La uniformidad de una conducta continuada y duradera nos revela como su raz comn, opuesta al mero azar, la conviccin del Pueblo. La costumbre es, por tanto, el sntoma del derecho positivo, pero no su causa de nacimiento26. Peroademsde ser su sntoma, lacostumbre es causa productora concomitante del derechodel pueblo, dndole unamayor

22SAVIGNY,Federico,SistemadeDerechoRomanoActual,Introduccin,TomoI,pg.44.23Idem.,TomoI,&6.24Idem.,TomoI,&8.25Idem.,TomoI,&6.26Idem.,TomoI,&12.




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consistencia. En este sentido alude a la accin productora concomitante de las formassimblicas de los negocios jurdicos y las sentencias de los tribunales populares. Ahora bien, solo quienes contemplan el derecho desde fuera deben recurrir a la costumbre como forma demanifestacin,puesto que para los miembros no es necesario desprender el derecho de los diferentes casos de la prctica, siendo su conocimiento inmediato y descansando sobre la intuicin2. En otro lugar ampla esta idea. As como la lengua es extraa al extranjero y requiere de l un conocimiento mediato mientras que ello no ocurre para quien pertenece alcrculodelacomunidad, lomismoocurreconelderecho.Peroan,en la comunidad misma donde nace el derecho consuetudinario debemos distinguir dos clases de personas: las unas iniciadas, las otras extraas al conocimiento comn del derecho, y todas sometidas al imperio de la costumbre2.

Savigny concibe a la ley como el derecho positivo encarnado en el lenguaje y provisto devalorabsoluto29.Sucontenidoestyadeterminadoporlaanteriordeduccindelpoderlegislativo, es el derecho del pueblo ya existente o, lo que es lo mismo, la ley es el rgano del DerechodelPueblo,yestoconindiferenciadelaformadegobiernoadoptada.Sinembargo,la ley no posee un papel inferior a la costumbre, sino que tiene una influencia importante como auxilio complementario del derecho positivo; y tambin como apoyo de su continuo progreso. En situaciones histricas que no son favorables a la produccin del derecho por la conciencia comn del pueblo, interviene el legislador a fin de evitar la incertidumbre de los perodos de transicin o procediendo a una modificacin necesaria corroborndola con la fuerzadelderechoescrito,resistenteyentodaspartesvisible.30

Ahorabien,comomanifestacionescomunesdelderechodelpueblo,unaleypuedesersustituidaporunacostumbreposterior.

Este derecho del pueblo, primariamente expresado en la costumbre y acompaadoporlalegislacin,encuentraenunaparteespecialdelpueblo,losperitosdelderecho,unacontinuacin y desenvolvimiento particular, dando origen al derecho cientfico. Los juristas despliegan, por tanto, una doble actividad; una actividad material por concentrarse en ellos principalmente la produccin jurdica del pueblo, la que practican continuamente como representantes de la totalidad; y una actividad formal, puramente cientfica por llevar a la conciencia y exponer cientficamente el derecho31. Elpeligrodelaredaccindeuncdigocompleto radica en que petrifica el resultado temporal de este enfoque formal sustrayndolo de la purificacin natural y de su dignificacin por medio del desarrollo cientfico progresivo32.

Savigny sintetiza estas ideas afirmando que primitivamente todo derecho positivo

27Idem.,TomoI,&12.28Idem.,TomoI,&30.29Idem.,TomoI,&13.30Idem.,TomoI,&13.31Idem.,TomoI,&14.32Idem.,TomoI,&14.

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consuetudinario-esderechodelpueblo,colocndoselalegislacinenfuncincomplementariay de asistencia; pero cuando por el desarrollo progresivo del pueblo, a la legislacin se aade la ciencia jurdica, el derecho del pueblo se halla provisto de dos rganos: la ley y la ciencia; aunque en tiempos tardos la fuerza productora del derecho disminuye en la totalidad del pueblo33.

6. Savigny y la polmica sobre el dictado de un Cdigo Civil alemn

Toc a Savigny intervenir en la polmica sobre el dictado de un cdigo civil nicoparatodaAlemania.Frenteal,algunosautorescomoThibautproponanlaredaccindeun Cdigo Civil alemn, inspirado en el derecho nacional alemn con influjo de ideas del jusnaturalismo racionalista pero que intentaba recoger tambin el componente histrico del derecho excluyendo la influencia que haba tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut estimaba ajeno al sentir alemn. Consideraba que tal codificacin dara seguridad al derecho, simplificara su enseanza en las Universidades y su aplicacin en los tribunales, yconsolidaralaunidaddelpuebloalemnfrentealadiversidaddesuscostumbreslocales.Permitira dar un sentido ms til a los estudios histricos que enredarse en minucias complicadas y dar cabida tambin al estudio histrico del derecho comparado. Por esoreclamaba uncdigo simple correspondiente a nuestro sentir nacional, redactado en el enrgico lenguaje patrio34. Otros proponan en cambio modelos ms asimilados al Cdigo Francs de 104.

Savigny rechaza la idea de la codificacin, por razones coyunturales y por razones de fondo. Las razones coyunturales tienen que ver con su inoportunidad. Consideraba que la ciencia jurdica alemana no haba sido elaborada en grado suficiente como para proceder a una codificacin, no tena vocacin ni estaba a la altura de semejante empresa. Elderechoeselespritudelpueblo,yelespritudelpuebloalemnnoestabamaduroparadarseunCdigoque no fuera una mera, daina e infructuosa imposicin artificial. Retrata en varias pginas lo que ocurri en Francia, donde se dict un Cdigo merced a un trabajo apresurado que lo hizo lleno de imprecisiones, y adems empobreci la ciencia jurdica limitndola a comentarios del texto. Propuso por eso que en lugar de ocupar esfuerzos en confeccionar y sancionar un Cdigo las energas deban enfocarse hacia la construccin del sistema cientfico del derecho romano vigente en Alemania, cosa que no se haba hecho an, y que ms adelante poda sentar bases que hagan oportuna alguna codificacin. En cuanto a razones ms de fondo contra la codificacin, anota en otros pasajes el peligro de que signifique una petrificacin del

33Idem.,TomoI,&15.34 THIBAUT,Anton, Sobre la necesidad de un derecho civil comn paraAlemania, publicado completo y

traducidoenLaReformadelCdigoCivilArgentino.Contribucinalestudiodelproyectode1936,FacultaddeDerechodelaUniversidaddeBuenosAires,Bs.As.,1940,pg.41.




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derechoyunobstculoasupermanentedesarrolloyevolucin.Sintetizandosusdesarrollos,el mismo Savigny escribi que no estamos para nada preparados para hacer un cdigo semejante, la vida cientfica del derecho sufrira una decadencia y semejante cdigo para su aplicacin debera rodearse de una impenetrable secuela de usos judiciales o doctrina judicial, llmesela como se quiera, que al final ser la que verdaderamente predominar35.

7. Valoracin de la obra de Savigny

La figura de Savigny ocupa un lugar importante en la mayora de las obras de derecho. En particular,destacancomoaportespermanentessuselaboracionesentornoalainterpretaciny loscuatroelementosde lamisma,histrico,gramatical, lgicoysistemtico.Sus ideassobre la ficcin para explicar la persona jurdica. La estructura de su obra sirvi de base a la divisin pentrquica del derecho civil: derecho de personas, familia, sucesiones, cosas y obligaciones.EnDerechoInternacionalPrivado,susdesarrollosdelaextraterritorialidaddelderecholomuestrancomounodelosfundadoresdelarama.Enelmarcodelosderechosreales,susteorassobrelaposesinsonmateriadepermanentecitayreferencia.

Encambio,susideassobrelahistoricidaddelderechohanresultadomsbienpolmicas.Algunos autores de filosofa del derecho ni siquiera lo citan entre los principales exponentes de la disciplina, pero son los menos. La mayora de las obras sistemticas de filosofa del derechohacenreferenciaasusaportes.

Vamos a referirnos especialmente a las ideas iusfilosficas de Savigny que ms se han recogido y las que ms se han cuestionado, aprovechando en cada caso para hacer nuestras anotacionessobrelacuestin.

Es comn encontrar una valoracin positiva del rescate que realiza Savigny del componente histrico del derecho y su atencin al dato emprico, olvidados por elnormativismo racionalista. Creemos nosotros que tambin deben destacarse el sentido nacional y la contextualizacin cultural del fenmeno jurdico. En cambio, se ha cuestionado su obra por la ausencia de valoraciones en trminos de justicia y la identificacin de la explicacin histrica con la justificacin jurdica, por la falta de comprensin del papel de losindividuosydelaselitesenlaconformacindelderecho,porelfatalismodesusideassobre al historia del derecho en la que la libertad y decisin humana pareciera no tener lugar, el recurso a nociones bastante oscuras y confusas, el desconocimiento de principios jurdicos capacesdetrascenderelhechohistricodelderechopositivo,yporciertainconsecuenciaentre su mtodo y sus propias propuestas jurdicas. Nosotros agregaramos tambin cierta

35SAVIGNY,Federico,Opinionesafavoryencontradeloscdigosnuevos,publicadocompletoytraducidoenLaReformadelCdigoCivilArgentino.Contribucinalestudiodelproyectode1936,FacultaddeDerechodelaUniversidaddeBuenosAires,Bs.As.,1940,pg.73,ySAVIGNY,Federico,Delavocacindenuestrosigloparalalegislacinylacienciadelderecho,ed.Heliasta,Bs.As.

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indeterminacin acerca del carcter descriptivo y/o prescriptivo de muchos de sus juicios. De todos modos, vale la pena indicar que si nos atenemos a Savigny y no a otros exponentes de la escuela histrica, estas crticas deben ser bien matizadas dado que, probablemente por su condicin de jurista prctico que ha ejercido la profesin de magistrado, sus ideas resultan generalmente muy moderadas y equilibradas. Abordemos con mayor profundidad tales aportesycuestionamientos.

a) El componente histrico del derecho

EntiemposdeSavignyelderechoerapensadocomoelproductoa-histricodelaraznhumana. Savigny record que tiene importantes componentes histricos, que se desenvuelve enlahistoriafueradelacualnopuedeserexplicadoycomprendidoadecuadamente.Todoestudio a-histrico del derecho resulta as incapaz de brindar un conocimiento adecuadode ste y toda propuesta jurdica que pretenda desvincularse de la historia ser siempre imperfecta.

Heidegger, en susConferencias sobre la Universidad Alemana, reconociaSavignycomo uno de los artfices del apogeo de tales instituciones educativas durante el siglo XIX, ya que el pensamiento histrico logr entrar en las ciencias del derecho y en las ciencias del estado por Niebuhr y, sobretodo, por Savigny. Por eso, sta [ltima] se vio obligada a convertirse en un pensamiento radical y vivo de cuestiones acerca del espritu de un pueblo, la educacin de las leyes y el estado. Savigny demostr que el derecho no surge slo, ni preponderantemente del pensamiento normativo formal de la legislacin [Gesetzgebung], sino tal como el lenguaje [lo hace] con el espritu comunitario de los pueblos, con sus creencias y costumbres36.

Desdeeliusnaturalismotomistasehareconocidolaimportanciadelaescuelahistricaen cuanto: 1) Contrarrest los excesos del iusnaturalismo racionalista. 2) Foment los estudios sobre la historia del derecho. 3) Impuls el mtodo histrico en el estudio del derecho3.

b) El sentido nacional y popular del derecho y su contexto cultural

Ademsde lo anterior, destacaSavignyel derechopositivo esproductodehombresque viven en una nacin y que comparten determinada cultura, de la que aqul es una de lasprincipalesmanifestaciones.Deestemodo,noserinocualaimposicinaunpuebloun

36 HEIDEGGER, Martin, La Universidad Alemana. Dos conferencias para los cursos de extranjeros en la UniversidaddeFriburgo,15y16deAgostode1934,traduccindeBrenoOnettoM.,PlayaAncha,Febrero001, www.philosophia.cl

37TALE,Camilo,ApuntesdeHistoriadelaFilosofadelDerecho,mimeo,Crdoba,1985,pg.204.




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derecho positivo que no congenie con su historia y no sea asimilable por sus peculiaridades nacionales y culturales. Ahora bien, este sentido nacional y cultural del derecho no significa unpostuladoxenofbicooetnocntrico.Acentulonacional,peronodemodoexcluyentenegando toda ingerencia positiva de elementos extraos que van siendo asimilados por el espritudelpueblo (comoelderechoromanoenAlemania).Acaso creern muchos, que continuar tomando el derecho romano como medio de perfeccionar nuestra jurisprudencia, es prescindir del espritu del siglo y de la nacin; que siguiendo semejante camino no podemos hacer ms que imitar imperfectamente, o ms bien reproducir, la obra de los romanos y que sera ms noble empresa proclamarse independientes y reservar nuestros esfuerzos para una obra original... Sin embargo, un orgullo mal entendido, o el inters de nuestra comodidad, no deben hacernos desatender un socorro, que no poda suplir toda la energa de nuestros esfuerzos3.

Se ha sealado tambin el acierto de Savigny al sostenerr que el derecho responde odebe responder, en algunamedida, a las convicciones y aspiraciones de la comunidad.Bodenheimer39 indica que ninguna autoridad puede, a la larga, imponer reglas contrarias a la necesidad social de la poca y el lugar y adems que para funcionar con xito, la administracin de las normas de conducta exige un cierto grado de cooperacin y apoyo por parte de la comunidad a la que se imponen las normas40.Aciertatambinaltomarencuentaque no puede negarse influencia jurdica de los factores nacionales y raciales. Las cualidades de los juristas romanos eran producto de su caracterstica nacional. Por eso parten del caso concreto, pero desde l se elevan al caso general (a diferencia de los anglosajones, que dejan muy en la penumbra la regla general); y tenan aprecio por la tradicin pero sin aversin alcambio,yporloconcretoperosinrechazarloformal.Enlosfranceses,encambio,haymayor disposicin sistemtica y simtrica.Tales diferencias se ven en el derecho, en losjardines, en la administracin del gobierno en los diversos pases.

Tambin en relacin con la gestacin gradual del derecho se ha destacado el mensaje de Savignyencuantoalanecesidaddeevitarelapresuramientolegislativo41.

c) La atencin al dato emprico

Carlos Cossio se refiere en varias oportunidades de manera positiva hacia Savigny42,rescatandosupretensindeconoceralderechocomoverdademprica, tal cuales43,yde

38SAVIGNY,Federico,SistemadeDerechoRomanoActual,Prlogo,TomoI,pg.50.39BODENHEIMER,Edgar,TeoradelDerecho,FondodeCulturaEconmica,Mxico,1942.40Idem.,pg.110.41 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofa del Derecho, . Ed., editorial Bosch, Barcelona, 1961, pg. 109.4 COSSIO, Carlos, La teora egolgica del derecho, . ed., editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1964.43Idem.,pg.20.

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darle un estatuto cientfico44, aunque lamenta que ste haya perdido la ruta al abandonar el realismomercedasugnoseologahistoricista45. Escribi que el mrito ms destacable de Savigny consiste en sealar que el jurista debe ir a la experiencia jurdica temporoespacial, si quiere conocer el derecho. Por nuestra parte, creemos que la remisin al dato emprico se ve empaada en Savigny por dos factores: la falta de fundamento metodolgico que permita trascenderlomeramentecircunstancialparaarribaraelementospermanentesenelfenmenojurdico, y la remisin a ideas nada empricas como la de un subjetivado espritu del pueblo que ms que el realismo nos recuerda la tesis idealista hegeliana de la idea que se manifiesta enlanaturalezayenlahistoria.

Veamos ahora las crticas de las que puede ser y ha sido objeto la obra de Savigny:a) Carcter descriptivo o prescriptivo de las afirmaciones

Una primera cosa que se hecha de menos en Savigny es la falta de definicin acerca de la medida en que sus tesis sobre el origen del derecho y su carcter histrico y nacional comoexpresindelespritudelpueblotienecarcterdescriptivoosolamenteprescriptivo.El derecho siempre es producto del espritu del pueblo de acuerdo con sumanifestacinnacional e histrica, o en cambio, el derecho debe producirse por o de conformidad conel espritu del pueblo que va a ser regido por ste. Savigny no trae definiciones sobre este punto. A veces explica los temas como describiendo lo que ocurre. Otras veces, en cambio, hace propuestas y alega a favor de que la produccin del derecho se condiga con el espritu del pueblo. Sus comparaciones entre el derecho y la lengua hacen pensar que sus tesis son descriptivas.Ahora bien, si por smismo el derecho es producto del espritu del pueblo,entonces resultara imposible que un estado tuviese un derecho que contravenga su espritu, que es justamente lo que tema que ocurriese si Alemania dictaba un cdigo civil uniforme. Como explicacin descriptiva del origen del derecho, creemos que la posicin de Savigny es incompleta y no puede generalizarse. Como explicacin prescriptiva, creemos que debe rescatarse la necesidad de que exista cierta adecuacin entre el derecho positivo y la sociedad que va regir.

b) Ausencia de valoracin del derecho en trminos de justicia

Es cierto que Savigny no neg propiamente que fuese posible valorar en trminos de justicia el derecho positivo, ni neg que existiesen principios jurdicos que se encuentran ms all de un derecho histrico concreto y que permiten cuestionarlo. Tampoco ense que con la explicacin histrica estuviese ya finalizado todo el anlisis jurdico. Pero s es cierto que

44Idem.,pg.628.45Idem.,pg.133.




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en su obra las valoraciones axiolgicas o dikelgicas del derecho estn totalmente ausentes, y que si bien en sus ltimos trabajos admiti una finalidad trascendente en el derecho que identific con los principios del cristianismo-, tal finalidad no es utilizada para juzgar el derecho positivo, ni se le reconoce ningn carcter jurdico ni ninguna influencia para la tarea jurdica, sea la interpretacin, la elaboracin, o la aplicacin del derecho. Tambin es cierto que admiti que en los derechos histricos hay elementos especficos de cada pueblo y elementoscomunesatodoslospueblos,peroestoselementoscomunessonenunciadoscomoparte del mismo derecho positivo y no como criterios que permitan cuestionarlo.

En sntesis, aunque Savigny no ense expresamente que la explicacin histrica, se identifique con el anlisis del mismo en trminos de valor, es decir, que basta al jurista el comprender un derecho concreto teniendo en cuenta la historia y los factores que le dieron origen, tal identificacin resulta consecuencia natural del mtodo elegido tal cual fue aplicado por el mismo autor, que en ningn momento hace anlisis de justicia sino solo explicaciones histricas. En terminologa de Goldschmidt, diramos que su planteo es bidimensional, socionormolgico, pero est casi totalmente ausente la perspectiva dikelgica. Por eso podramos enrolar a Savigny entre los iuspositivistas o negadores de la existencia de unautnticoderechosuprapositivoonatural.

La ausencia en su obra de valoraciones de justicia la hace para algunos un tanto desconcertante en algunos puntos.As, polemizando sobre el dictado de unCdigo civiluniforme para Alemania, pone como ejemplo de disposiciones que se querran imponer por imperio de la razn pero que rechaza como contrarias al espritu del pueblo alemn la igualdad de derechos entre cristianos y judos, la introduccin del casamiento civil en lugar del eclesistico, y la admisin del divorcio por pedido de los cnyuges. Savignyrechazacomocontrariasalespritudelpueblotalespretensiones.Enlosprimerosdoscasos,omite todo anlisis de justicia. Solo al rechazar la tercera solucin hace una valoracin pero de utilidad poltica, que no est vinculada con el espritu del pueblo. As, rechaza la igualacin jurdica de alemanes y extranjeros, judos y alemanes, porque la destruccin de toda distincin sera totalmente antinatural. Es verdad que los judos son y quedarn para nosotros, de acuerdo a nuestra ntima esencia, extraos, y si quisiramos ignorarlos llegaramos a la ms desgraciada confusin de conceptos polticos. No hay duda que la equiparacin civil y poltica, por ms que surgiese de una inspiracin humanitaria, nunca pasara de ser pura beneficencia, pues slo podr servir para mantener tal como es la infeliz existencia nacional de los judos y, con toda probabilidad, la empeorara46. Encambio,laadmisindelmatrimoniocivilescuestionadaporel efecto que producira en el pas alemn donde nunca hubiese estado en vigor el Code y cuyos habitantes no hubiesen conocido otro casamiento sino el eclesistico.Yunaadmisinampliadeldivorcioserechaza,porcuantola experiencia en esta materia ha demostrado pues de experiencia se trata- que donde

46SAVIGNY,Federico,Opinionesafavoryencontradeloscdigosnuevoscit.,pg.76.

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rige el divorcio libre, muchos matrimonios se contraen con suma ligereza, teniendo en vista aqulla circunstancia.

La marginacin de los elementos dikelgicos se advierte tambin cuando al tratar de la integracindelderecho,Savignyadmitelaautointegracinmediantelosprincipiosexistentesadmitiendoelrecursoalderechonaturalperoconcebidocomoun resultado general de la legislacin positiva global4.

Sin embargo, el mismo autor reconoce que a veces existen criterios superiores para valorar el derecho de un pueblo. Sus asertos al respecto quedaron en segundo plano durante su polmica contra el racionalismo jurdico48, pero refiere a ellos en sus obras ms maduras, radicndolos en los principios del cristianismo. De todos modos, como dijimos, no se reconocen a estos criterios carcter jurdico o influencia alguna en la actividad del derecho.

Entre estas pistas dikelgicas que incluy Savigny en sus obras ms maduras, ense que la misin general de todo derecho puede ser reducido sencillamente al destino moral de la naturaleza humana conforme la misma se expresa en la concepcin cristiana de la vida... El cristianismo no existe slo como regla de nuestras acciones; de hecho ha modificado la Humanidad y se encuentra en el fondo de todas nuestras ideas, an de las que parecen serle ms extraas y hostiles. Reconocer este fin al derecho no es transportarlo a una esfera ms vasta y despojarlo de su independencia; el derecho es un elemento especial de aquella misin general y domina dentro de su territorio con plena soberana: unirlo de esta suerte a la universalidad de las cosas, es nicamente darle una verdad ms alta49.Adems,reconoceelementos generales o comunes en el derecho de los diversos pueblos al explicar que esta opinin que reconoce al Pueblo individual como productor y soporte del Derecho positivo o real, puede parecer a algunos demasiado limitada, puesto que se inclina a atribuir la produccin del derecho al espritu comn de la humanidad y no al espritu de cada pueblo individual. No obstante, ambas opiniones no parecen contradictorias a una investigacin ms precisa. Lo que opera en cada Pueblo individual no es sino el espritu general de la humanidad que se evidencia en el primero de modo individual. Pero la produccin del derecho es una accin comn; y ella slo es realizable para aquellos respecto de los cuales una comunidad del pensamiento y del obrar no slo es posible, sino tambin efectiva. En atencin a tal comunidad slo existe dentro de las fronteras de un Pueblo individual, tambin slo dentro de ellas puede producirse el derecho real, si bien en la produccin del mismo se puede advertir la expresin de un instinto general humano de cultura y no la arbitrariedad particular de determinados pueblos, de la que no se puede encontrar en los dems el ms

47SAVIGNY,Federico,MetodologaJurdica,pg.44.48 Al justificar el por qu del nombre de escuela histrica aclara que al dirigir la atencin hacia esta faz de la

ciencia, no es que desconozcamos ni despreciemos ninguna otra; solamente hemos credo que por haber sido descuidado principalmente el elemento histrico, peda ser desde luego rehabilitado y restablecido en susderechos(SAVIGNY,Federico,SistemadeDerechoRomanoActual,Prlogo,TomoI,pg.43).

49SAVIGNY,Federico,SistemadeDerechoRomanoActual,TomoI,&15.




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mnimos rastro. El Derecho como producto del espritu del pueblo puede ser privativo de un pueblo determinado o puede existir de manera uniforme en varios 50.Yaclaraenrelacincon el derecho popular que encontramos en l un doble elemento: un elemento individual privativo de cada pueblo; y un elemento general basado sobre lo comn de la naturaleza humana. Ambos elementos hallan su reconocimiento cientfico y su satisfaccin en la historia del derecho y en la filosofa jurdica... Unos concibieron el contenido del derecho como causal e indiferente y se contentaron con la apercepcin del hecho como tal. Los otros establecieron un derecho normal que flota por encima de todos los derechos positivos y que todos los pueblos en s haran bien en adoptar en lugar de su derecho positivo. Esta ltima unilateralidad sustrae al derecho toda su vida, mientras que la primera le niega toda dignidad superior. Evitamos ambas equivocaciones al estatuir una misin general cuya solucin particular constituye tarea histrica de cada uno de los pueblos51

Pero el lugar que da a este elemento general del derecho es muy limitado. Al respecto, precisa que Con cierta frecuencia se separan ambos elementos (particular y general) colocndose en una determinada oposicin, se combate y se limitan mutuamente para disolverse ms tarde tal vez en una unidad superior. Con tal restriccin es dicho elemento incompleto y limitado... El elemento general nos aparece bajo diversos aspectos, y sobre todo all donde obra la naturaleza moral del derecho. As que la dignidad moral y la libertad, comunes a todos los hombres; el desarrollo de esta libertad por las instituciones del derecho; todas las consecuencias prcticas que de estas instituciones se derivan; lo que los autores modernos llaman la naturaleza de las cosas (aequitas o naturalis ratio) son otras tantas manifestaciones inmediatas y directas del elemento general. El elemento jurdico general aparece de modo ms mediato y mezclado: 1) como observacin de fines morales fuera del campo jurdico (boni mores)... 2) como observacin del inters del estado... 3) como atenciones paternales del bienestar del particular52.

AlfRossenrol,conimprecisin,alastesisdeSavignycomoformasdeliusnaturalismo.Fue una forma oculta de derecho natural. El historicismo no es solamente historia. Su idea fundamental es que la historia es tambin el criterio del bien. El objetivo o tendencia inmanente de la realidad, es tambin el valor supremo. El principio absoluto que se manifiesta en la historia es tambin el bien absoluto... La conciencia tico-jurdica popular no se limita a ser la fuente de la que de hecho surge el derecho; tambin es la fuente de la correccin o validez de ste. La escuela histrica, pues, representa no solo una filosofa jurdica fatalista, sino tambin una filosofa jusnaturalista... El espritu del pueblo es lo absoluto y el profesor de derecho su profeta53.

50Idem.,TomoI,&8.51Idem.,TomoI,&15.52Idem.,TomoI,&16.53ROSS,Alf,SobreelDerechoylaJusticia,EUDEBA,Bs.As.,1963,pg.335.

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Dejando de lado el hecho de que para Ross el jusnaturalismo sera algo negativo, no cabe enrolar sin ms a Savigny como jusnaturalista, dado que: a) Savigny no precisa si la necesaria adecuacin del derecho positivo con el espritu del pueblo es un hecho o algo debido (recordar lo dicho sobre el carcter descriptivo o prescriptivo de sus afirmaciones), y si fuera esto ltimo, sera un derecho natural mnimo con una nica regla: que el derecho positivo debe adecuarse al espritu del pueblo; b) Si bien Savigny menciona, aislada y escasamente, ciertos elementos generales vinculadas a la naturaleza en el derecho de cada pueblo, el nudo de su anlisis consiste en relacionarlo con el espritu del pueblo, que no es algo dado sino colocado, de algn modo, por los hombres. En ltima instancia, la tesis ms trabajada por el autor concibe que el derecho positivo legal gestado por el legislador- debe adecuarse al derecho positivo social, popular o consuetudinario gestado por el espritu del pueblo-. No salimos de un derecho positivo ni nos remitimos a principios jurdicos que no sean producto de la determinacin humana.

La situacin es ms clara en Puchta, otro de los fundadores de la escuela histrica, cuando escribi que una vez dada la ley, su validez no puede depender del examen de su conformidad con la voluntad del pueblo... Lo que se establece por medio de una ley constitucionalmente dictada vale como Derecho, como voluntad comn, no por razn de su contenido, sino en virtud de esta forma de expresin54. Aunque Savigny no ense expresamente tal cosa, tampoco dijo nada que pudiese hacer pensar lo contrario. La relativa identificacin del derecho con el hecho, ensayando incluso justificaciones histricas de laesclavitudexistanyaenHugo55, maestro de Savigny, aunque ste tampoco repite tales enseanzas.

EnsentidosimilaraRoss,LuisLegazyLacambra56 ha escrito que Savigny, el honrado protestante que era fundador de la escuela histrica, crea casi al modo catlico-escolstico en una ley natural, en la ley moral que se desprende de la consideracin del hombre desde el punto de vista cristiano, ley que constituye el fin general del derecho descartando que pueda ser considerado positivista. Como dijimos, Savigny slo de manera aislada refiere a este fin trascendente en el derecho y no le da relevancia para el anlisis y operacin jurdicos.

Uno de los que primero anot este desalojo de las valoraciones dikelgicas en la concepcin jurdica de la Escuela Histrica fue Hegel, quien dedica consideraciones crticas a la escuela y especficamente a Hugo en el nmero 3 de su Filosofa del Derecho57.DestacaHegel la importancia del abordaje histrico pero considera que entenderlo como el encargado de justificar el derecho sin hacer ninguna valoracin de justicia es colocar lo relativo en lugar de lo absoluto. El esclarecimiento y la justificacin histrica se confunden con una

54PUCHTA,Georg,CursodelasInstituciones,tomoI,&10,pg.29.55Cfr.FASSO,Guido,HistoriadelaFilosofadelDerecho,editorialPirmide,Madrid,1983,tomoIII,pg.62.6 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofa del Derecho, cit., pg. 10.57HEGEL,Georg,FilosofadelDerecho,nro.286.UtilizamosversindeeditorialClaridad,Bs.As.,1987.




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justificacin eficaz por s y en s. Esta distincin, que es muy importante, y que en verdad hay que mantener firmemente, es, a la vez, muy evidente: una prescripcin jurdica puede manifestarse, por sus circunstancias y desde las instituciones jurdicas, como plenamente fundada y consecuente y, sin embargo, ser en s y para s, injusta e irracional5. LaleyromanadelasXIItablaspuedeserexplicadadeacuerdoconsucontextohistrico,peroestonodebe impedir el identificar en ella elementos injustos e inhumanos que no la hacen aceptable. Por otro lado, sin nombrarlo, critica a Savigny al considerar que negar a una nacin culta y a su clase jurdica la capacidad de hacer un cdigo puesto que no puede tratarse de hacer un sistema de leyes nuevas por el contenido, sino de reconocer en su universalidad determinada el contenido legal existente, como fcilmente puede comprenderse, apenas se reflexione un poco, con agregados para la aplicacin en lo particular-, sera una de las ms grandes afrentas que pueda serle hecha a una nacin a la clase jurdica59. Unodelosdiscpulos de Hegel, Gans, escribi una extensa crtica de la obra de aqul. Paradjicamente, el hijo mayor de Hegel, Karl, se dedic al estudio de la historia medieval a fin de refutar las tesis de Savigny mientras su hijo menor, Immanuel, tom a Savigny como maestro y se transformenunantihegeliano.

EnsentidoanlogoaladeHegelgiralacrticadeRudolfStammler60. Influenciado por Kant, su iusnaturalismo y la influencia de la lgica formal, Stammler critica duramente a la escuela histrica. Seala que remitiendo el derecho a una consagracin del espritu del pueblo,porunlado,semarginanlasexigenciasdelaprcticaenmateriadelegislacinporlos anlisis meramente histricos o de convicciones y adems deja cerrado el anlisis y la crtica del derecho a partir de la idea de justicia, pues bastara comprobar si se refleja o no lavoluntaddelespritupopular.Cuestionatantoelmtodocomoelresultadodelaescuelahistrica. El mtodo, porque no concibe como de hechos concretos individuales (histricos) pudiesen surgir reglas de alcance general y absoluto para enjuiciar un determinado derecho positivo.Silahistoriaslopresentasucesosindividualesyconcretos,cmopuedesurgirde ellos una norma realmente general? El resultado, no admitiendo que una sucesin de infracciones pudiese constituirse en la fuente del derecho. Es decir que si el derecho tiene como fuente los hechos histricos, y en la historia hay actos justos pero tambin delitos, resulta que estos delitos, resulta que los delitos seran fuente de derecho.

InteligentementeadvierteVictorCathrein la inconsistenciade las tesisdeSavignyalnegar principios jurdicos superiores a los surgidos de la conciencia popular expresados en la costumbre61.Por qu tiene la minora el deber de someterse a la opinin de la voluntad de la mayora?... Cada uno puede, a lo ms, obligarse a s mismo y slo por el tiempo que

58Idem.,pg.42.59Idem.,pg.185.60STAMMLER,Rudolf,TeorasdelderechoyelEstado,traduccindeChantalLpezyOmarCort,Cuarta

edicin ciberntica, enero del 003, www.antorcha.net.61CATHREIN,Vctor,FilosofadelDerecho,editorialReus,Madrid,1950,pg.138.

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quiera; no puede obligar a los dems. Y lo que se dice de cada uno se dice de todos. Por medio de la pura conviccin general y por el uso no puede nacer obligacin alguna para todos. Dicho con otras palabras, el principio que establece que es obligatorio lo que surge delespritudelpueblodebederivarsuobligatoriedaddeunafuentesuperioralespritudelpueblo pues de otromodo resultara un crculo vicioso: el derecho surge del espritu delpueblo porque as lo establece... el mismo espritu del pueblo?.

Bodenheimer seala que Savigny desconoce que el factor nacional es insuficiente para explicar el derecho: no permite comprender, por ejemplo, por qu resucit el derecho romano mil aos despus de su cada, ni porqu fue transplantado el derecho civil alemn a pases como Turqua o Japn. El espritu del pueblo de Savigny tiene indudablemente parte en la evolucin de un sistema jurdico, pero si se trata de un gran sistema, tendr cualidades que se elevarn por encima de las limitaciones de los rasgos nacionales y le darn un espritu y valor prctico verdaderamente universales62.SibienSavignyreconoceestoselementosgenerales en el derecho positivo, no les da cabida en su metodologa de anlisis jurdico.

c) Marginacin de otros factores que explican el origen del derecho positivo

ElacentodeSavignyencuantoalespritudelpuebloexpresadohistricamentecomola fuente del derecho positivo merece ser cuestionada por reduccionista. No siempre seexplica con ello el origen del derecho positivo, y deja en la penumbra otros factores como la laborvoluntaria,libreyconcientedealgunossereshumanosconcretoscuyasdecisioneshanllevado a la gestacin de un derecho positivo que sin ellos no hubiese existido. En el fondo, margina el fenmeno del poder que permite a algunos conseguir que otros obren de acuerdo con los deseos de aqullos.

Por tal razn, la base de la teora de Savigny, de que el derecho es una elaboracin consuetudinaria del pueblo, ha sido cuestionada por quienes entienden que en muchas oportunidadeselderechoesproductodealgunos individuosode laselites63. Ilustranconel Cdigo Civil francs que fue mrito de juristas concretos como Tronchet, Portalis y Maleville y del poder de Napolen, agregaramos-, quienes inspirados en el derecho romano brindaron soluciones nuevas y sistemticas alejadas del intrincado ordenamiento consuetudinario germnico, sin que este individualismo en su gestacin afectara su eficacia ni la razonabilidad de sus soluciones. Brindan tambin ejemplos de otros pases, en los cules las normas pueden atribuirse a la labor y a las ideas de algunos brillantes juristas. En sentido similar, Bodenheimer critica la tesis de Savigny de que en las sociedades primitivas las normas se desarrollan desde la costumbre, de conformidad con la conciencia jurdica popular, y slo en la ms compleja civilizacin se transfiera la creacin del derecho a un grupo de tcnicos.

62BODENHEIMER,Edgar,TeoradelDerecho,cit.,pg.277.63 SABATER, Anibal, Napoleon, Elites And The Genesis Of Law, en www.napoleonseries.org, febrero 00.




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La cuestiona porque presupone una estructura democrtica en las sociedades primitivas cuandolasinvestigacionesrevelanlaexistenciadeorganizacionesmsbienpatriarcales,enlas que tambin era comn la existencia de una casta aristocrtica que declaraba lo justo64.

EnLa lucha por el derecho,RudolfvonIhering(1818-1892)seapartdelasideasdeSavigny sosteniendo que el derecho no es fruto del espritu del pueblo sino de su accin, de su lucha, de su trabajo y sacrificio. Los derechos solo existen cuando se los hace valer. Muchos incluyen a Ihering como exponente de la escuela histrica, aunque sus acentos son diferentes. Si bien sostuvo que no debe considerarse un orden jurdico positivo como una enunciacin deductiva de una idea o de un plan, sino como consecuencia de las necesidades de la vida social... Ninguna Ley ni ningn cdigo pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la poca en que se dict... El derecho autntico no es el que aparece formulado en trminos abstractos por las normas jurdicas generales, sino el que vive de un modo real por la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones..., ense tambin que todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que estn hoy en vigor, ha sido indispensable imponerlos por la lucha a quien no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, suponen que estn el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo... El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes pblicos sino el de todo el pueblo...65yporesolaescuela histrica se equivocaba al afirmar que el Derecho no es otra cosa sino un producto de fuerzasinvoluntarias,inconscientes,puramentehistricas.Ensuopinin,elDerechoes,engran parte, una accin del poder estatal, dirigida intencionalmente a un cierto fin.

Pero quien acentu ms la crtica en este sentido fue Roscoe Pound, en un captulo tituladoLa interpretacin que considera el derecho como resultado de la obra de los grandes juristas66, sealando que ninguna de las interpretaciones del siglo XIX quiere saber nada de un elemento de actividad creadora que desarrollan los hombres como abogados, jueces, tratadistas o legisladores. No dicen nada sobre los esfuerzos jurdicos realizados para armonizar o reconciliar pretensiones contradictorias por medio de la razn creadora o de un proceso inventivo de ensayo y error. Imaginan que el fenmeno del desenvolvimiento jurdico slo consiste en acontecimientos, como si los hombres no intervinieran para nada en su realizacin. Resulta, en cambio, que los acontecimientos que forman la historia del Derecho son, en realidad, actos debidos de una manera muy definida a algunos o a un solo hombre. El edicto del pretor no fue un hecho que se realizara por s solo. Alguien se diriga al pretor para que le concediera una accin con el resultado, en caso de persuadirle, de

64BODENHEIMER,Edgar,TeoradelDerecho,cit.,pg.294.65IHERING,Rudolf,Laluchaporelderecho,cit.,pg.300.66 POUND, Roscoe, Las grandes tendencias del pensamiento jurdico, ediciones Ariel, Barcelona, 190, pg.

155yss.

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que se aada un prrafo al edicto... Los juristas de la escuela histrica no pensaban en el hombre que actuaba. A lo sumo pensaban en toda una raza y en el hombre como un ejemplar particular de la misma, como si se tratara de un muestrario de hombres con un espritu en serie... Los actores reales son, para ellos, mera frmula6.

AlfRoss68, en sentido similar, cuestiona a Savigny indicando que sus ideas conducen a un fatalismo histrico, en el que no tiene lugar la libertad ya que todo se produce como consecuenciadeundestinoproductodelaevolucindelespritudelpuebloynodelasdecisiones individuales. No del todo anloga es la afirmacin de Del Vechio cuando escribi que el estudio del derecho positivo, justamente propugnado por la Escuela histrica, no debe excluir la especulacin ideal sobre la Justicia. Segn la doctrina de esta escuela debemos adoptar una postura casi pasiva frente a todo producto histrico; pero esta adoracin del hecho consumado contradice la exigencia crtica de nuestra conciencia y es la negacin de todo progreso jurdico69.

Es cierto que ante la alternativa de dar relevancia a la libertad o los condicionamientos histricos culturales, el acento en Savigny est del lado de este ltimo y que, aunque no niegaelpapeldelalibertaddelosindividuoscomogestoresdelasociedadydelderecho,tampoco le da un lugar importante en su anlisis jurdico. Aunque plantea expresamente la necesidad del progreso jurdico, obtenido principalmente a travs del desarrollo de la ciencia del derecho bajo la forma de un sistema, adecuando los principios e institutos jurdicos a las nuevas necesidades, por lo que al menos sus conclusiones, no siempre coherentes con sus prinpicios,noresultanfatalistas.

Vedrossadviertetambincomolaconcepcindelaescuelahistricasobrelasfuentesolvidael momento creador en la elaboracin del derecho y pasa por alto que cada acto legislativo es portador de una cabeza de Jano: la ley debe, sin duda, elaborarse con base en el pasado, pero debe a la vez dirigir su mirada hacia el porvenir, si quiere influir sobre la conducta humana y orientarla en cierta direccin0.

d) Imprecisin de las nociones

MuchasideasdeSavignyhansidocuestionadasporsuimprecisin.Sehadichoinclusoque todo lo nebuloso y fantstico lo domina1.Sicomenzamosconsunocinprincipal,elespritudelpueblo,Savignynoexplicabiencmoseforma,estconstituido,osedesarrolla,y por ello ha sido considerada difusa, mtica. Cmo llevar esta nocin a sociedades complejas

67Idem.68ROSS,Alf,SobreelDerechoylaJusticia,editorialEUDEBA,Bs.As.,1963,pg.236.69DELVECCHIO,Giorgio,FilosofadelDerecho,editorialBosch,Barcelona,1974,pg.123.70 VEDROSS,Alfred, La Filosofa del Derecho del Mundo Occidental, editorial Universidad Nacional de

Mxico,1962,pg.24071DELVECCHIO,Giorgio,FilosofadelDerecho,cit.,pg.123.




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y plurales donde conviven decenas de convicciones jurdicas y polticas diferentes? A ello se agregala falta de un concepto claro de lo que sea el derecho, pues todas sus afirmaciones en este punto giran en torno a la siguiente tautologa: es derecho el contenido de la conciencia jurdica popular2.

Stammler73 seal que la comunidad jurdica no es un cuerpo sino una comunidad de fines, y que el postulado de un alma popular como ser existente y permanente es un concepto mtico y contradictorio, construido artificialmente sobre la base de las caractersticas uniformes que pueden constatarse en individuos del mismo grupo nacional; afirmaciones mticas que son consecuencia del postulado general del romanticismo, que radicara en la creencia en los espritus. Bondeheimer seala tambin que el iusnaturalismo racionalista ylaescuelahistricatienenencomnsucarctermetafsicoynoemprico74.AlfRoss75por su parte se ocupa de precisar que las ideas de Savigny no pueden concebirse como un aporte emprico sociolgico-jurdico de la subordinacin del derecho a la comunidad, pues su tesis no constata que existen caractersticas socio-psicolgicas observables que influyen en la creacin del derecho como correlaciones causales tambin observables, sino que en la escuela histrica lo rganico que vincula al derecho con el espritu popular nada tiene que ver con la causalidad de la naturaleza, sino que designa fuerzas oscuras, una esencia espiritual, que anima a todas las cosas vivas y tienden hacia una meta (romanticismo). La necesidad que trabaal legisladornoes la fuerzade las leyesde lanaturalezasinounanecesidadfatalodestino asociada a la dinmica soberana del espritu del pueblo. De all que solo parcialmente puederescatarseenSavignyelrealismo,comohaceCossio,puesnofaltanenlnocionesyteorizacionespocoempricas.

De todos modos vale la pena sealar que una cosa es ser realista y otra cosa ser empirista. Si una persona nicamente admite como realidad aquello que es inmediatamente observable conlossentidos,nosiendoalgorealnilacausalidad,nilasustancia,nilosvalores,entonces,lgicamente, como ense Hume, se negar a Savigny la condicin de realista. Peroexisten otros realistas que siguiendo a Aristteles, padre del realismo, reconocemos que el conocimiento comienza con los sentidos pero que la inteligencia puede penetrar en el interior de las cosas y elevarse a nociones que no son perceptibles directamente por los sentidos y sin que por ello dejen de ser reales. Para estos realistas el hecho de afirmar la existencia de objetos o relaciones entre los objetos que no son sensoriales no es sinnimo de oscuridad o de creer en nociones inventadas o construidas artificialmente. En sntesis, decir que Savigny habla de cosas que no se pueden captar por los sentidos no dice nada contra Savigny, pues talesnocionespuedenserrealespeseanoserempricas.

7 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofa del Derecho, cit., pg. 43.73STAMMLER,Rudolf,TeorasdelderechoyelEstado,cit.74BODENHEIMER,Edgar,TeoradelDerecho,cit.,pg.294.75ROSS,Alf,SobreelDerechoylaJusticia,cit.,pg.284.

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e) Inconsecuencia de Savigny con su propio mtodo

Una de las observaciones que cabe hacer a Savigny es el haber sido inconsecuente con su propio mtodo. Algunos han referido a que no condeca con su mensaje el rescatar y estudiar, comolohizo,elderechoromano76,ymenosanunderechoromanopuroobtenidopreviounanlisis crtico riguroso de las fuentes justinianeas, que como tal era ajeno al espritu nacional alemn. Tal crtica, sin embargo, no es del todo justa, pues Savigny no propona una vuelta al pasado sino un rescate del derecho romano que luego de tantos siglos de penetracin en Alemania ya poda considerarse parte del espritu jurdico nacional, y solo en la medida que perdurabaensutiempo.Sinembargo,enalgunospuntosSavignyaparecedemasiadoatadoa las ideas romanas, ms afines a las del Code francs, que a las germnicas. Por ejemplo, describelapropiedadcomoladominacinilimitadayexclusivadeunapersonasobreunacosa77. Ms acierto encontramos en Roscoe Pound cuando critica cierta universalidad que Savignypretender dar a sus tesis sustentadas solamente en el derecho romano:Savigny era un romanista y su fe en la idea romana descubierta por medio de la historia hizo que su ciencia jurdica fuera tan universal como la de los partidarios del derecho natural... El cuadro simplista del orden jurdico que nos pint la escuela histrica, con su idea nica que todo lo resolva, ha de ceder. Por eso escribi Del Vecchio que el derecho romano se convirti para la Escuela histrica en un sustitutivo del Derecho Natural por ella combatido9.

Enestesentido,podemosencontrarunainconsecuenciaenlasbasesmismasdesuteora.Pues si miramos un poco la historia veremos que su descripcin de la gestacin del derecho, apartirdelespritupopularexpresadoenlacostumbre,pasandoalacomplementacinlegal,luego a la construccin cientfica y finalmente a la codificacin, encontraremos descripto el proceso que ha seguido en su desarrollo el derecho del pueblo romano con primaca de la costumbre durante la etapa monrquica del derecho quiritario, con algunas leyes y sobre todo la extraordinaria labor de los juristas en la etapa republicana del derecho clsico, y con el CorpusJurisCivilisdeJustinianoenlaltimaetapaimperialdelderechoromanohelnico.Savigny enseaba que los paradigmas de anlisis jurdico deban circunscribirse a sus contextos histricos, y resulta que l mismo pretendi dar carcter universal y general como explicacin de las fuentes del derecho a lo que ocurri con un derecho histrico, particular, como el romano. Asumiendo el mtodo histrico que estudia los institutos jurdicos en sus contextos, con qu derecho se puede transferir la experiencia jurdica del pueblo romano paraexplicarcmoseformaelderechoentodotiempoyentodolugar?

76DELVECCHIO,Giorgio,FilosofadelDerecho,cit.,pg.123.77SAVIGNY,Federico,SistemadeDerechoRomanoActual,volI,pg.367.78 POUND, Roscoe, Las grandes tendencias del pensamiento jurdico, cit., pg. 8.79DELVECCHIO,Giorgio,FilosofadelDerecho,cit.,pg.124.




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Anlogamente, se ha sealado que Savigny describe nicamente lo que ocurre con la formacindelderechoenlassociedadesprimitivas,enlafaseoriginaria,peroimponeestasobservaciones al estadio de sociedades avanzadas, en las que la ley se convierte en fuente autnoma y se afirma como innovadora. El error de Savigny radicara en haber dogmatizado y universalizado la fase inferior de la evolucin jurdica de una comunidad80.

Con carcter ms general, aunque desde una perspectiva afn a la ideologa socialista, Solari dedica varios prrafos a lo que considera incoherencias de la escuela histrica, que tenaen susmanos todos loselementosparaconstruirunaconcepcinsocialdelderechoprivado,perodejando de lado la forma, con o sin cdigos, el derecho privado en sus lneas generales, en sus principios fundamentales, se revela en Alemania y en otras partes con el mismo espritu, las mismas finalidades, en perfecta correspondencia con las exigencias de la burguesa capitalista, cuyas prodigiosas conquistas prepar y asegur1. Cosa que nodebera llamar la atencin, cuando la construccin deSavigny toma comobase no elcomunitario derecho germnico sino el individualista, aunque mitigado, derecho romano.

f) Conservadurismo

Se ha imputado a Savigny el adoptar un conservadurismo cerrado al progreso. No debemos ignorar que este tratadista, antes que todo era noble, razn por la cual tena esas posturas que podemos calificar, con Bodenheimer, como conservadoras82.

Precisemos que rescat el pasado, pero no el pasado muerto, sino el pasado vivo en el presente. Por eso rechaza que sea mejor estudiar a los antiguos en lugar de los modernos83:renunciar por presuncin o por pereza a las ventajas de nuestra posicin o contentarnos con dirigir una mirada superficial a la obra de nuestros antecesores, abandonando al acaso la parte de influencia que deben ejercer sobre nuestro desenvolvimiento, sera repudiar esta rica herencia, destruir la comunidad de las convicciones cientficas y romper la continuidad vida del progreso, sin la cual la comunidad de convicciones degenerara en verdadero estancamiento4.

DesdeperspectivascrticasneomarxistassehacuestionadoaSavignyelcoincidirconel postulado codificador de suprimir la pluralidad de la experiencia jurdica medieval por un derecho seguro, que en ltima instancia da ms lugar al poder y a la conduccin social85.

80Idem.,pg.123.81SOLARI,Gioele,FilosofadelDerechoPrivado,editorialDepalma,Bs.As.,1950,tomoII,pg.369.8 IRIARTE, Carlos Mauricio, Teoras sobre el origen del derecho, 1997, edicin electrnica, www.chez.com.83SAVIGNY,Federico,MetodologaJurdica,pg.1.84SAVIGNY,Federico,SistemadeDerechoRomanoActual,Prlogo,TomoI,pg.41.8 CARRIN-WAM, Roque, Codificacin, Pluralidad Cultural y Pragmtica del Conflicto, comunicacin a la

GiornateInternazionalidiStudiTraInterpretazioneecomunicazione.Nascitaedeclinodeicodici:unapprocciointerdisciplinare.UniversidaddeMessina,Italia,18al20deMayode2001.

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Derecho, Historia, Lengua y Cultura en El Pensamiento de Savigny (Morelli)