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Derecho Financiero Por Jorge Luís Peña Cortés
Antecedentes
La fiducia encuentra su origen en actos de confianza, que derivan del latín fideicommissum, a su vez de fides, "fe", y commissus, "comisión”.
En el derecho romano eran acuerdos mediante los cuales una persona transfería (generalmente por causa de muerte) bienes a otra de entera confianza para que los administrara con autoridad de dueño y los transfiriera a otro o los devolviera posteriormente.
Ante la inexistencia de acciones legales su cumplimiento estaba sujeto a la buena fe.
Contrato de Fiducia
Fiducia Civil – Fiducia Mercantil
- Código Civil
“ARTICULO 794. PROPIEDAD FIDUCIARIA. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.”
Contrato de Fiducia
Fiducia Civil – Fiducia Mercantil
- Código de Comercio
“ARTÍCULO 1226. CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.”
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil
- Contrato típico: art. 1226 a 1244
- Características:
- Bilateral - Correlativo - Oneroso - Conmutativo - Solemne (¿?) - Principal - Ejecución sucesiva - Instrumental - Temporal - Intuito Personae
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil
- Principios
Las partes que celebran un negocio fiduciario adquieren responsabilidades y derechos que se sustentan en los principios de:
- buena fe- Lealtad- equilibrio contractual
Las Sociedades Fiduciarias y los Fideicomitentes están llamados a mantener una conducta acorde con dichos principios para el buen suceso y seguridad en el negocio fiduciario.
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil
- Prohibiciones
De acuerdo con la ley están prohibidos los siguientes negocios fiduciarios:
a. Los negocios fiduciarios que sirvan de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.
b. Los negocios fiduciarios secretos. c. Aquellos negocios que designen diferentes beneficiarios en forma
sucesiva. d. Los encargos y contratos que celebren las sociedades fiduciarias, no
podrán tener por objeto la asunción por parte de éstas de obligaciones de resultado, salvo aquellos casos en que así lo prevea la ley.
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil
- Diferencias con la fiducia civil
a. El propietario fiduciario es dueño bajo condición resolutoria, pero fallida esta se convierte en pleno propietario. Tal posibilidad está proscrita en el derecho mercantil.
b. El fideicomiso civil es naturalmente gratuito. La fiducia mercantil naturalmente remunerada.
c. El fideicomitente desaparece en el fideicomiso, como regla general. Subsiste en cambio, en la fiducia mercantil, no solo porque puede reservarse derechos en el acto constitutivo diferentes a los que la ley le otorga, sino porque a falta de beneficiario es el natural destinatario de los bienes restantes al concluir el negocio.
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil
- Diferencias con la fiducia civil
d. En el fideicomiso cualquier persona puede actuar como fiduciario, incluido el constituyente, en la hipótesis del artículo 807 del Código Civil.
e. La forma de constitución del fideicomiso es siempre solemne. La de la fiducia revise distintas posibilidades que incluyen la forma consensual, la real y la solemne, según la naturaleza de los bienes que se transfieren.
f. Los bienes transferidos en el fideicomiso ingresan al patrimonio del propietario fiduciario. Los transferidos en fiducia constituyen un patrimonio autónomo y especial, diferente al del fiduciario y a los patrimonios constituidos por otros fideicomitentes de los cuales el fiduciario sea titular.
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil
- Partes del contrato
- Fideicomitente
- Fiduciaria
- Beneficiario o fideicomisario
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil- Partes del contrato
- Fideicomitente, constituyente o fiduciante
Es el ente que contrata con la sociedad fiduciaria con una determinada finalidad, sea que conlleve o no la transferencia de un bien o bienes. También recibe el nombre de constituyente o Fiduciante.
Son derechos del fideicomitente los establecidos en el artículo 1236 del Código de Comercio.
Son obligaciones del Fideicomitente las consignadas en el contrato fiduciario, tal como las siguientes: i) suministrar la información, ii) pagar la remuneración de la sociedad fiduciaria, iii) salir al saneamiento por los vicios que presenten los bienes trasferidos, iv) pagar los costos y gastos del fideicomiso.
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil- Partes del contrato
- Fiduciaria
Es la sociedad constituida como sociedad anónima, con permiso de funcionamiento otorgado por el Estado, que desarrolla la actividad o actividades para las cuales han sido autorizadas las sociedades fiduciarias por expresa disposición legal.
Las sociedades fiduciarias pertenecen al sector financiero y se ubican dentro de las llamadas Sociedades de Servicios Financieros.
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil- Partes del contrato
- Fiduciaria
La Fiduciaria tiene unos deberes indelegables (art. 1234) y responde hasta de culpa leve.
Son derechos de la fiduciaria además de los establecidos en la ley y el contrato, recibir una remuneración y requerir información de los fideicomitentes y beneficiarios.
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil- Partes del contrato
- Beneficiario
Es quien recibe los beneficios derivados de la ejecución del contrato de fiducia; el fideicomisario puede ser el mismo fideicomitente o también una o varias personas diferentes al fideicomitente.
Son derechos del beneficiario los que le confiere el contrato fiduciario y los previstos en el art. 1235.
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil- Vehículos
Los vehículos fiduciarios utilizados por las Sociedades Fiduciarias autorizadas dentro del marco de la legislación en Colombia, corresponden a los siguientes:
- Fiducia mercantil
- Encargo fiduciario
- Contrato Estatal del Fiducia
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil- Vehículos – Fiducia Mercantil
Mediante la celebración de este contrato el Fideicomitente transfiere uno o más bienes o derechos específicos a la Fiduciaria para el cumplimiento de la finalidad prevista en el contrato, en provecho del mismo Fideicomitente o de un tercero (Beneficiario), conformándose con dichos bienes un patrimonio autónomo.
El patrimonio autónomo, no es una persona jurídica, pero es receptor de derechos y obligaciones derivados de la ley o de los actos que se realicen en desarrollo del contrato fiduciario. La sociedad fiduciaria actúa como vocera y administradora.
La legislación mercantil prevé que los bienes no podrán ser perseguidos por los acreedores del Fideicomitente, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del fideicomiso.
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil- Vehículos – Encargo Fiduciario
Mediante la celebración de este contrato, el Fideicomitente encomienda a una sociedad fiduciaria la administración de bienes, o los entrega para la ejecución de determinadas actividades, de acuerdo con la finalidad e instrucciones previstas en el contrato.
El encargo fiduciario únicamente comporta la entrega de los bienes, pero no la transferencia de la propiedad.
Se aplica a los encargos fiduciarios las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente, las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil- Vehículos – Contrato Estatal de Fiducia
La Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Administrativa, creó un nuevo tipo de contrato sin definirlo, autónomo e independiente, denominado Fiducia Pública, diferente a la fiducia mercantil y al encargo fiduciario.
El contrato de fiducia pública es más parecido a un encargo fiduciario pues no conlleva el traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo.
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil- Productos
- Fiducia de Inversión (¿?)
- Fiducia de Administración (¿?)
- Fiducia Inmobiliaria (¿?)
- Fiducia en Garantía (¿?)
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil
- Obligaciones de medio
- Patrimonio autónomo
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil
- Terminación del contrato
- Causales legales- Realización del fin - Imposibilidad absoluta de realizar el fin - Expiración del plazo- Condición resolutoria
- Causales convencionales- Todas las que se pacten
Contrato de Fiducia
Normatividad
Contrato de Fiducia
Nombre Contenido
Circular Básica Contable y Financiera (C.E. 100 de 1995) Circular Básica Contable y Financiera y remisión de información.
Circular Básica Jurídica Titulo V (C.E. 007 de 1996) Circular Básica Jurídica
Código del Comercio Libro Cuarto Título XI Artículos sobre Sociedades Fiduciarias.
Constitución Política de 1991 Constitución Política de la República de Colombia. Artículos relacionados con las funciones de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero * Normas relacionadas con las Entidades Financieras. (Decreto 663 de 1993).
Histórico de Circulares Histórico de Circulares Archivo histórico de las Circulares Externas y Cartas Circulares expedidas por la Superintendencia Financiera.
Ley 1116 de 2006 Establece Ley 1116 de 2006 Establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia.
Ley 222 de 1995 Modifica Ley 222 de 1995 Modifica el libro 2 del Código de Comercio, expide un nuevo régimen de procesos concursales y dicta otras disposiciones.
Ley 80 de 1993 Ley 80 de 1993 Artículos sobre Fiducia Pública.
Ley 1474 de 2011 Estatuto Anticorrupción
Normatividad
Contrato de Fiducia
Nombre Contenido
Ley 1328 de 2009 Ley 1328 de 2009 Normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.
Decreto 4800 de 2011 Se reglamenta la Ley 1448 de 2011 (atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno )
Ley 1508 de 2012 Régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas
Ley 1480 de 2011 Estatuto del Consumidor - Atribución de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera de Colombia.
Decreto 1510 de 2013 Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública.
Fiducia Mercantil- Trabajo en grupo:
Grupo 1: Debe investigar y preparar una exposición sobre la fiducia de inversión incluyendo a la de inversión extranjera. ¿En qué consiste? ¿cómo funciona? ¿qué beneficios tiene? ¿algún negocio reconocido se ha realizado con esta herramienta?
Grupo 2: Debe investigar y preparar una exposición sobre la fiducia de administración. ¿En qué consiste? ¿cómo funciona? ¿qué beneficios tiene? ¿algún negocio reconocido se ha realizado con esta herramienta?
Grupo 3: Debe investigar y preparar una exposición sobre la fiducia de parqueo. ¿En qué consiste? ¿cómo funciona? ¿qué beneficios tiene? ¿algún negocio reconocido se ha realizado con esta herramienta?
Contrato de Fiducia
Fiducia Mercantil- Trabajo en grupo:
Grupo 4: Debe investigar y preparar una exposición sobre la fiducia inmobiliaria. ¿En qué consiste? ¿cómo funciona? ¿qué beneficios tiene? ¿algún negocio reconocido se ha realizado con esta herramienta? ¿Qué es un FIDI?
Grupo 5: Debe investigar y preparar una exposición sobre la fiducia en garantía. ¿En qué consiste? ¿cómo funciona? ¿qué beneficios tiene? ¿algún negocio reconocido se ha realizado con esta herramienta?
Grupo 6: Debe investigar sobre: 1) Registro contable de la fiducia para el Fiduciante, Fiduciaria y Beneficiario. 2) ¿Quien puede perseguir los bienes del patrimonio autónomo?
Contrato de Fiducia
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