Derecho Economico

R E V I S T A D E

D E R E C H O

E C O N Ó M I C O

Facultad de

Jurisprudencia y

Ciencias Sociales y

Políticas de la

Universidad Católica

de Santiago de

Guayaquil

2010/01

Director

Dr. Carlos Zúñiga Romero

Revista de Derecho Económico Carrera de Derecho Facultad de Jurisprudencia Universidad Católica de Santiago de Guayaquil No. 01. Enero 2010 098542811 - 2 2200439. Ext. 2225 Casilla Postal: 09-01-4671 Av. Carlos Julio Arosemena Km. 1 1/2 Guayaquil - Ecuador

La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinas expuestos en esta publicación,

es exclusiva de los respectivos autores.

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y

CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

MIEMBROS DE CONSEJO DIRECTIVO

Dr. Iván Castro Patiño

Decano

Ab. José Miguel García Baquerizo

Director de Carrera

Lcda. Sandra Mendoza

Directora de Carrera de Trabajo Social

Dr. Carlos Zúñiga Romero

Profesor Representante Principal ante Consejo Directivo

Ec. Mercedes Arellano de Duque

Profesora Representante Suplente ante Consejo Directivo

Ab. Ma. Mercedes Ceprián Haz

Coordinadora Administrativa

Ab. Taryn Almeida Delgado

Coordinadora Académica

John Arias Izquierdo

Presidente Asociación de Estudiantes Derecho

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

REVISTA DE DERECHO ECONÓMICO

CONSEJO EDITORIAL

Dr. Iván Castro Patiño Presidente

Ab. José M. García Baquerizo

Dr. Armando Serrano Carrión

Dr. Carlos Salmon Alvear

Ab. Corina Navarrete Luque

Dr. Lenin Hurtado Angulo

Dra. Isabel Nuques Martínez

Ab. Holger Albuja Coello

Ab. José Miguel Vélez Coello

Dra. María del Carmen Vidal

NOTA DEL DECANO

La Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil pone en consideración del Foro y, particularmente de los estudiosos del derecho económico, el primer número de la Revista de Derecho Económico, destinada a promover el análisis, investigación y difusión de los interesantes temas de esta rama especializada del derecho.

Esta revista se suma a nuestras otras publicaciones periódicas: la tradicional Revista Jurídica, la Revista Jurídica de Propiedad Intelectual, la Revista de Derecho Público y la Revista de Derecho Penal.

La presente revista especializada se identificará por publicar artículos seleccionaos de calidad académica, pertinencia y adyacentes a la realidad y avance de la ciencia jurídica.

Su dirección estará a cargo del doctor Carlos Alberto Zúñiga Romero y la coordinación el abogado Jorge Baquerizo Minuche, reconocidos y prestigiosos profesores de nuestra Facultad, por tanto el encargo y compromiso de su conducción están solventados.

Su edición al igual que las otras revistas será semestral, receptará

artículos de literatura jurídica de autores nacionales e internacionales que evidenciarán la reputación de este aporte jurídico a la comunidad del derecho.

Estamos seguros que la vecindad entre el derecho y la economía

continuará incrementándose, por tanto tendremos mucho escenario donde apreciaremos las normas jurídicas regulando a las figuras económicas surgidas como resultado de los hechos sociales provocados por la sociedad.

Éxitos a la revista de Derecho Económico y felicitación al doctor Carlos Zúñiga Romero Director de la Revista, Profesor Representante ante Consejo Directivo y Profesor a Dedicación Exclusiva del Área de Derecho Económico de nuestra Facultad, por su mística y dedicación en coadyuvar a dar vida a esta y sus futuras publicaciones.

Dr. Iván Castro Patiño

DECANO

NOTA DEL DIRECTOR

DEL DIRECTOR: La Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de

Santiago de Guayaquil bajo la conducción de su Decano el doctor Iván Castro Patiño, ha tenido el acierto y decisión de impulsar la investigación, como también la publicación semestral de revistas especializadas en derecho público, penal, civil y económico.

Esta revista ratifica aquel pensamiento traído en el Manual de Derecho Económico de mi autoría, que: “…de uno u otro modo el derecho económico constituye un elemento del sistema político económico de los Estados, involucra la participación de otras áreas del derecho con los factores constitutivos de la economía, situación que provoca aceptar que los conceptos de la materia en este sendero se acercan a la categoría de la economía política, materia que abarca una gama de contenidos normativos para ser considerada como sistema interdisciplinario, donde convergen la participación activa del Derecho, la propia Economía, la dinamia de la Política y la presencia de la Administración Pública”.; puesto que el Derecho Económico abre un abanico amplio de temas que invitan a tratarlos dentro de sus componentes propios el derecho y la economía.

Reflexión para anunciar que la estructura de la presente revista

receptará artículos que dicen relación con esa gama de contenidos antes enunciados, sin dejar de reservar espacio significativo para transmitir comentarios sobre el rol del Estado en la economía.

Expreso mi reconocimiento al profesor de nuestra Facultad y

especialista de argumentación jurídica y filosofía del derecho Jorge Baquerizo Minuche por su incondicional colaboración para esta publicación.

Gracias a los colegas profesores de las Facultades de Juris-

prudencia y Economía de la UCSG; catedráticos nacionales y extranjeros

por su inmediata atención con sus aportes académicos; también a los que permitieron generosamente reproducir sus artículos de apreciables contenidos, mismos que coadyuvan en la producción jurídica-económico de esta edición.

A los lectores, mi afecto y cordialidad siempre manifiesta.

Carlos Zúñiga Romero, Dr.

Profesor Dedicación Exclusiva Área de Derecho Económico DIRECTOR

ÍNDICE GENERAL

○ Consejo Editorial……………………………………………… 9

○ Nota del Decano ……….…….…………………………….. 11

○ Nota del Director ………….………………………………. 13

1.- El modelo económico, financiero y tributario de la

Constitución del 2008.

José VICENTE TROYA ………..……………… 19

2.- La buena economía y el ordenamiento del derecho.

Francisco X. SWETT ………….………………… 35

3.- La arquitectura institucional de los agrocombustibles.

Acción ecológica y RALLT.

Elizabeth BRAVO ……………………………… 87

4.- Análisis económico de la interpretación contractual en el

sistema peruano.

Alfredo BULLARD G. ………………………… 101

5.- De leyes y fundamentos económicos.

Jack CHÁVEZ GARCÍA ………..……………… 147

6.- El derecho de las telecomunicaciones en el Ecuador.

Freddy VILLAO QUEZADA …………………… 165

7.- La gobernanza del agua en el Ecuador. La sequedad del

ajuste.

Juan Fernando TERÁN ………………………… 203

8.- El sistema de anotación en cuenta en la ley de mercado

de valores.

Ricardo GALLEGOS GÓMEZ…………………… 257

9.- El acceso al recurso de apelación en procesos

constitucionales: Su efecto económico en las relaciones

sociales y su eventual limitación.

Carlos SALMON ALVEAR …….……………… 285

10.- El análisis económico del derecho de daños.

Hugo A. ACCIARRI……………………………… 295

11.- Diferencias dogmáticas entre la tasa y el precio.

Jorge BAQUERIZO M. ………….……………… 331

12.- El desafío jurídico de la globalización.

Erick LEUSCHNER …………………………… 345

13.- El principio de “Realidad Económica” en el Derecho

Tributario.

Efrén MINUCHE Z. ……………..……………… 359

DERECHO ECONÓMICO

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EL MODELO ECONÓMICO, FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008

Dr. José Vicente TROYA1

RESUMEN:

La preocupación sobre el modelo económico a través del sendero

constitucional proporcionó una especie de riqueza en la producción jurídica-económica-constitucional. Evidente son los basamentos legales en las Cartas Magnas desde 1929,1945, 1946, 1967, 1978 y 1998 que se convirtieron en antecedentes imprescindibles de conocer para solventar posturas existentes en la discusión sobre la materia. No quepa duda que los principales fragmentos en el entorno al modelo económico son la definición del Estado y su participación en la economía, el derecho de propiedad, la planificación, las finanzas públicas y la deuda, el orden tributario, mismos que serán apreciados en este corto sendero.

PALABRAS CLAVES:

Estado constitucional de derechos y justicia social. Función básica

de las políticas públicas. Sociedad de estabilidad macroeconómica. Plan Nacional e Desarrollo. Buen Vivir. Política económica. Función social-ambiental. Potestad tributaria.

1 Doctor en Jurisprudencia. Catedrático. Investigador. Conferencista nacional e inter-

nacional. Servidor público. Profesor de Derecho Tributario. Derecho de Comercio Inter-nacional. Derecho Tributario Internacional. Director-Decano Facultad Jurisprudencia Universidad Andina Simón Bolívar. Decano Facultad Jurisprudencia Pontificia Univer-sidad Católica del Ecuador. Postgrado Ciencias Internacionales. Instituto Superior de Maestría Judicial. Superintendente de Bancos. Presidente Consejo Nacional de Justicia. Libros: “Derecho Internacional Tributario”. “Estudios de Derecho Tributario”. “Legalidad de la deuda externa”. “Temas de Derecho económico”.

DR. JOSÉ VICENTE TROYA

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SUMARIO:

1.- Introducción.- 2.- La solidaridad.- 3.- La planificación. 4.- La propiedad. 5.- El derecho de mercado.- 5.- Las finanzas públicas y otros temas.-

1.- Introducción.-

Existían, por obvias razones, preocupación sobre el modelo econó-

mico que se procura. Hay quienes afirmaban que aún no se conocían sus principales lineamientos y que nos aguardaban sorpresas. Había quienes, de otra parte, afirmaban enfáticamente que se trataba de un retorno a los años setenta y que se pretendía adoptar sistemas inconvenientes que se observan en otros países de la región. Para sustentar esas suposiciones se aseguraba que no existían pronunciamientos claros sobre el modelo a seguir, más, sí indicios preocupantes que servían de sustento a tales aseveraciones.

Era de convenir que, únicamente cuando la Asamblea lo definiera,

era posible conocer con precisión sobre el tema, mas, se estimaba que existían suficientes elementos para afirmar, al menos en sus líneas maes-tras, cuál sería el modelo económico. Me basé para asentar este aserto en documentos oficiales, cuales son el discurso de posesión presidencial, el Plan Nacional de Desarrollo, PND, expedido en septiembre de 2007 por la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, SENPLADES, y el documento que circulaba en Internet, y que no se podía considerar de carácter oficial, de 5 de julio del 2007 denominado Propuesta del Gobierno Nacional para una Nueva Constitución.

También tenía importancia el Proyecto de Nueva Constitución

elaborado por la Comisión designada por el Consejo Nacional de Uni-versidades, CONESUP. Para la reflexión, cobraban también importancia los capítulos que sobre materia económica obran en la Constitución de 1979 y en la de 1998.

La denominada constitución económica, que define el modelo en ese ámbito, surgió en las primeras décadas del siglo pasado. Son ejemplo las Constituciones de México de 1917, en la que además, se puso gran acento en el orden social y la de la República del Weimar de 1919. En el país, las


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Constituciones de 1929, 1945, 1946, 1967, 1979 y de 1998, consagran sendos articulados al mencionado ámbito. Sobre la constitución eco-nómica ha efectuado un importante estudio el doctor Julio César Trujillo Vásquez.

Estos antecedentes son imprescindibles de conocer para colocar el

tema propuesto. Las principales cuestiones que conciernen al modelo económico son la definición del estado y su participación en la economía, el derecho de propiedad, la planificación, las finanzas públicas y la deuda, el orden tributario.

Estas reflexiones, y otras más que se consignan más adelante, son de

noviembre del 2007, antes de que se expidiera la Constitución vigente aprobada el 28 de septiembre del 2008.

2.- La solidaridad.-

La Constitución de 1998 define el Ecuador como un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico. Dos son las caracterizaciones que amerita resaltar, la sujeción al derecho y el carácter social que comporta la aplicación de los derechos sociales, económicos y culturales denominados de segunda generación y que vienen a agregarse a los de primera generación, cuales son los derechos a la vida, a la libertad personal, la igualdad ante la ley y otros de la índole. El nuevo factor en el que se pone énfasis es la solidaridad. Así se establece en el PND, objetivo 11, fs. 2 que pretende la implantación de un proceso incluyente, democrático, equitativo, solidario, diverso y ecológicamente sustentable. Se contempla que la solidaridad ha de proyectarse con relación a los ciudadanos y a las diversas regiones del país. Inclusive respecto de ciertas cuestiones muy puntuales, como el caso de los aeropuertos más importantes y concesionados con relación a los de menor importancia. Se ha comenzado a insistir en la configuración bicentral o bipolar del Ecuador por el cual dos ciudades primadas, Quito y Guayaquil, han conseguido un desarrollo mayor que contrasta, con algunas excepciones muy puntuales, con el incipiente que ha alcanzado el resto del país. Sobre el particular es de gran interés el libro del doctor Marco Antonio Guzmán Carrasco quién enunció hace más de una década este enfoque. La respuesta del modelo que se propone, preconiza la solidaridad en el crecimiento a fin de enjugar este contraste. El art. 242


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de la Constitución de 1998 al tratar de la organización y funcionamiento de la economía dice que responderán a los principio de eficiencia, solidaridad, sustentabilidad y calidad. El proyecto de la comisión designada por el CONESUP, simplemente Comisión CONESUP, en el art. 1 numeral 2 trata de la integración armónica y solidaria del territorio nacional. El documento no oficial de julio de 2007 incluye en varios pasajes la solidaridad. Así en el Ítem 6 que trata de la reformulación del sistema económico constitucional, prevé, entre otros cambios, la reor-ganización del sistema de producción al interior de la Economía Solidaria de Mercado. Aún más propone sustituir la definición del sistema econó-mico vigente por el de economía solidaria. Es indudable que la solida-ridad es uno de las banderas que definen al Gobierno y que la misma caracteriza el modelo económico.

El art. 1 de la Constitución de 1998 define al Ecuador como estado social de derecho. La del 2008 como un Estado constitucional de derechos y justicia, social, etc. En el un caso es la legalidad la que atiene a los actos e instituciones del Estado, en el otro la constitución. En la de 1998 la indicada expresión social de derecho comporta un régimen en el que se realicen no solo los derechos de primera generación sino también los económicos y sociales. El sistema social de mercado queda reconocido en el Art. 244. En la del 2008 la expresión social es muy amplia denota la acentuación en ese ámbito aunque no excluye el mercado ni menos significa economía planificada. El modelo económico que podría inferirse de estas iniciales proposiciones es similar en ambas constituciones. Las diferencias se encuentran en otros temas.

3.- La planificación.-

El Derecho Económico es el ramo jurídico que estudia la inter-vención del estado en al economía. El grado de participación y las modalidades suelen ser muy variadas, desde el estado propietario de los medios de producción, dentro de la economía planificada, hasta aquél que, dentro de la economía de mercado, cumple un papel regulador en un mayor o menor grado. El modelo que se procura, sin que se le pueda considerar de economía planificada, da al estado un gran espacio en la economía. Esta participación se la canaliza a través de la SENPLADES. En la Constitución de 1998, artículos 254 y 255, se prevé la existencia del Sistema Nacional de Planificación que estará a cargo de un organismo


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técnico dependiente de la Presidencia de la República. Sin embargo, ninguno de los gobiernos anteriores dio importancia a la planificación. El actual creó la Secretaría mencionada, la cual tiene un rango de impor-tancia, lo que es demostrativo del interés por la planificación. Dicho Organismo, en relativamente breve tiempo, ha producido el aludido Plan que define doce objetivos para lograr la revolución ciudadana. De entre ellos conciernen al modelo económico, de manera directa, el 11 que persigue establecer un sistema económico solidario y el 12 que persigue la reforma del estado en aras del bienestar colectivo. En el 11, se critica la función simplemente desreguladora del estado y se critica el papel del mercado como asignador eficiente de recursos. Dice el párrafo respectivo: El país ha carecido de una estrategia de largo plazo, coordinada entre los diferentes sectores económicos y entre la autoridad pública y los agentes productivos, de amplitud suficiente para sustentar el desarrollo humano. El

modelo de crecimiento con desregulación y apertura supone que la función básica de las políticas públicas es dotar a la sociedad de estabilidad macro-económica y que el mercado se encargará de asignar eficientemente los recursos, con lo que el desarrollo, estaría asegurado. Sin embargo, la persistencia de la pobreza y la exclusión social, fragilidad del sector productivo, las asimetrías territoriales, el desempleo, el subempleo, y la vulnerabilidad del sector externo prueban

fehacientemente lo contrario.

En la Constitución del 2008, se recogen los postulados del Plan

Nacional de Desarrollo, PND, se define los sistemas que integran el régimen de desarrollo, entre ellos los sistemas económicos, régimen que garantiza la realización del buen vivir y se encarga al Estado la plani-ficación del desarrollo que tiene como cometidos procurar la equidad social y territorial (art. 275). La Constitución de 1998 alude al sistema económico, a sus principios y adicionalmente a la planificación. (Arts. 242, 254 y 255). En la Constitución vigente se privilegia el desarrollo a cargo del Estado. Los sistemas económicos forman parte del sistema de desarrollo, el cual se integra además por los sistemas políticos, socio-culturales y ambientales. Para la de 1998 el desarrollo y la planificación no tienen importancia capital. Más, se hace referencia al sistema econó-mico. En este ámbito se encuentra una de las diferencias más notorias entre ambas constituciones. El régimen de desarrollo, entre otros objeti-vos, procura: construir un sistema económico justo, democrático, pro-ductivo, solidario y sostenible. (Art. 276, 2).


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Para lograr el buen vivir son deberes del Estado producir bienes, crear y mantener la infraestructura, proveer servicios públicos e impulsar el desarrollo de las actividades económicas. Respecto de la producción de bienes la actividad del Estado es directa, no subsidiaria. (Art. 277). Las personas y las colectividades han de participar en la gestión pública, en el desarrollo y en la ejecución de de los planes que se expidan. Igualmente, en la producción, intercambio y consumo de bienes con responsabilidad social y ambiental. (Art. 278). Los actores privados tienen una partici-pación complementaria a la del Estado en el mercado de bienes y servicios.

El buen vivir o sumak kawsay, es un concepto nuevo incorporado a la Constitución del 2008. Sobre el tema tiene importancia el estudio de Catalina Silva Portero quién sostiene que la integración de este principio podría leerse como un paso en la conformación de un Estado plural e incluyente que introduce la perspectiva. Sustenta que el buen vivir incluye nuevos derechos como el agua y la alimentación.

Al sistema económico que se califica de social y solidario concurren en forma equilibrada tres actores la sociedad, el estado y el mercado en armonía con la naturaleza. (Art. 283 inc. 1º). Sin excluir al mercado, se concibe al sistema económico como social y solidario en lugar de social de mercado. Esta definición es de importancia.

Las formas de organización económica son pública, privada, mixta, popular y solidaria. (Art. 283 inc. 2º). Se trata de un planteamiento similar al de la Constitución de 1978 que reconoce los sectores público, mixto, comunitario y privado de la economía. (Art. 46).

Entre los principales propósitos de la política económica cabe destacar el aseguramiento de una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza, el incentivo a la producción nacional, la productividad y la competitividad, el aseguramiento de la soberanía alimentaria y ener-gética. (Art. 284). Se enuncia en primer término criterios de equidad. Se incluye la productividad y la competitividad.

4.- La propiedad.-

La propiedad es uno de los temas trascendentes que configuran cualquier modelo económico y que despierta grandes expectativas. Es


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oportuno referirse a los titulares de este derecho y a los límites de su ejercicio. La Constitución de 1979 en el art. 46 reconoce la existencia de cuatro sectores básicos de la economía: el público integrado por las empresas de propiedad exclusiva del estado; el de economía mixta integrado por las empresas de particulares en asocio con instituciones del sector público que intervienen en actividades económicas en subsidio del sector privado; el sector comunitario o de autogestión cuya propiedad pertenece a la comunidad de personas; y, el sector privado integrado por personas naturales o jurídicas de derecho privado que no se encuentran en otros sectores de la economía. La Constitución de 1998 no incluye los mencionados sectores de la economía. Su art. 297 declara la propiedad inalienable e imprescriptible de los recursos naturales no renovables y en general de los productos del subsuelo, los minerales y las sustancias cuya naturaleza sea distinta del suelo. En la Constitución de 1979, además, se establece que existen áreas de explotación económica reservadas al Esta-do, los recursos naturales no renovables mencionados, los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y telecomunicaciones y las empresas estratégicas definidas por la ley. Excepcionalmente el ejercicio de tales actividades económicas, de acuerdo a la ley, pueden ser delegados a la iniciativa privada. En la Constitución de 1998, no se consagra las reservas indicadas. En ella se prevé que los recursos mencionados podrán ser explotados por las empresas públicas, las mixtas y las privadas de acuerdo a la ley. El régimen de la Constitución de 1998 dio margen para que en el espectro económico se ampliara el espacio del sector privado y se restringiera el público. Respecto del régimen que se aplicará en lo posterior a la exploración y explotación de los recursos no renovables y, en general, de los que tienen similar naturaleza, existe una gran expectativa. En el documento de julio del 2007, se prevé la definición constitucional de la existencia de la propiedad pública exclusiva de sectores estratégicos como el agua potable, las telecomunicaciones, la explotación de los recursos de la biodiversidad, el espectro electromagnético, la distribución y venta de energía, la actividad hidrocarburífera y minera. Se nota la ampliación del espectro, mas, se prevé la posibilidad de la gestión mixta. En el Plan Nacional de Desarrollo, desde una visión de política económica se sustenta que es necesaria la inversión del estado en los sectores estratégicos. Por su importancia se transcribe el enunciado: La inversión en sectores estratégicos (petróleo, energía telecomunicaciones, recursos hídricos, ciencia y tecnología, infraestructura de transporte y puertos y otras actividades


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con grandes barreras de escala o rendimiento marginales decrecientes), en los que la participación del sector privado ha probado ser insuficiente o socialmente

ineficiente, es responsabilidad del Estado, para garantizar la soberanía enérgica y servicios eficientes y baratos a partir de los cuales se potencie la productividad y competitivd. El énfasis es añadido. Sin perjuicio de la flexibilidad que se establezca en el texto constitucional, y, dentro de ella, estas expresiones revelan mucho respecto de la participación que se aspira tenga el Estado en los sectores estratégicos. Connotan la restricción de la participación del sector privado. El Proyecto CONESUP, artículos 302 numeral 2, 303 y 304, en su orden, consagran los principios de la participación general del Estado en actividades económicas cuando lo requiera el interés general; reintegran a la categoría constitucional los sectores de la economía (pú-blico, privado, mixto, cooperativo y comunitario); y, señalan la posibi-lidad de que los recursos no renovables y otros sujetos a similar trata-miento, puedan ser explorados y explotados por empresas de los ante-dichos sectores. En sustancia esta posición se la puede conceptuar intermedia entre las que sustentan las Constituciones de 1979 y 1998. Las políticas que se impriman definirán y acentuarán el modelo. De seguirse las que propicia el Plan de Desarrollo, la gestión la haría el sector público. En todo caso es importante anotar, que si varían en las circunstancias, podría variar el modelo sin desmedro de la Constitución.

La función social del derecho de propiedad y su reconocimiento sujeto al cumplimiento de dicha función constan en las constituciones y se puede afirmar que ha pasado a constituir un acervo de general aceptación. (Arts. 30 de la Constitución de 1998; 48 de la de 1979) Existen rumores sobre posibles restricciones al ejercicio de este derecho. No existen indicios ciertos sobre las mismas ni se ha explicado en qué consistirían. La solidaridad proclamada y reiterada en la medida que se convierta en normas concretas, produciría una limitación o condicio-namiento al ejercicio del derecho de propiedad. Funcionarios del gobier-no han negado que se establezcan tales restricciones y han abogado por la tesis de que hay que difundir este derecho en beneficio de todos los ciudadanos. En el documento de julio del 2007, se propicia el fomento de las micro, pequeñas y medianas empresas. Las políticas de crédito que se han hecho conocer, en lo tocante a la Corporación Financiera Nacional y al Banco Nacional de Fomento procuran el apoyo financiero a dichas empresas. Los artículos 33 y 34 de la Comisión CONESUP, se refieren al derecho de propiedad y a su ejercicio. Insisten su función social e indican


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lo que lo que ello implica. (Niveles de producción en los términos fijados por la ley; respeto al medio ambiente, que no vulnere los derechos humanos, que contribuya al incremento de la riqueza, a la redistribución del ingreso y a la equidad social) Se prevé que los trabajadores podrán participar en la propiedad de la empresa, recibiendo acciones en lugar de utilidades. Se convierte en norma constitucional el accionariado obrero sustentado por la doctrina social de la Iglesia.

5.- El derecho de mercado.-

A más del derecho de propiedad, la libertad de empresa, la libertad de trabajo y la libertad de contratación configuran el derecho de mercado que conlleva el de la iniciativa privada. Existe preocupación por la real y amplia vigencia del derecho de mercado. Es incuestionable que el crecimiento del PIB en el país es positivo en cuanto supera el crecimiento demográfico, mas, es modesto con relación a la mayoría de los países de la región. Sin embargo, el principal problema es el de la distribución de la riqueza. Según datos confiables el Ecuador es uno de los países más inequitativos. La concentración de la riqueza en un segmento reducido de la población constituye uno de los problemas más acuciantes que demandan un cambio urgente. El cambio que hoy se demanda se refiere al orden económico, no únicamente al democrático, cual ocurrió en los años 1978 y 1979. El escenario de hoy es distinto.

Desde hace tiempo se prospectan dos vías de solución. La una

privilegia el crecimiento, que sería la política prioritaria, para luego procurar la equidad. Se enfatiza en la necesidad de invertir e invertir, para crear fuentes de trabajo. La otra privilegia la equidad en la distri-bución de la riqueza. Esta segunda enfatiza la planificación, la inversión pública y la adopción de medidas que impongan la solidaridad. La primera concede un gran espacio al mercado; la segunda menos, a pesar de lo cual éste suele participar en las acciones que genera la inversión pública.

No existe pronunciamiento alguno que ataque el derecho de mercado. Lo que existen es variadas directrices que conducirán a su modulación y diversificación. Una de ellas consta en el documento de julio del 2007 que habla de corregir las tendencias excluyentes del mercado y garantizar condiciones y mecanismos de reproducción de las


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distintas formas individuales asociativas y solidarias del trabajo como economía popular. En el mensaje de posesión presidencial, dentro de las medidas de lucha contra la corrupción se enuncia la Ley de Enri-quecimiento Ilícito que deberá extenderse al sector privado. Además de potenciar la inversión y participación estatal y de fomentar las empresas pequeñas y medianas se pondrá gran énfasis en la defensa de la competencia, en la defensa de los consumidores y en la del medio ambiente. Todos estos valores ya han sido reconocidos en la Constitución de 1998. La diferencia estriba en la decisión de adoptar medidas para su reconocimiento y efectividad. La Comisión CONESUP, con acento social, reconoce el derecho a las libertades de empresa, de trabajo y contratación. (Art. 24). Garantiza los capitales nacionales y extranjeros que se inviertan en la producción destinada especialmente al consumo interno y a la exportación e inclusive prevé el otorgamiento de beneficios a las inver-siones en zonas menos desarrolladas o en actividades de interés nacional (art. 322). Se menciona a las inversiones al servicio del mercado interno y al servicio de las exportaciones. Con ello no se insistiría en el modelo de sustitución de importaciones. Así se sienta la semilla de las políticas de fomento. Se excluye el establecimiento contractual de garantías y segu-ridades especiales a inversionistas; ni menos, se acepta que tales trata-mientos no puedan modificarse posteriormente, de acuerdo a lo previsto en el art. 271 de la Constitución de 1998. El Plan Nacional de Desarrollo sobre la inversión extranjera la cualifica en los siguientes términos: Fomentar la inversión extranjera directa (IED) selectiva, para potenciar producción y productividad de sectores estratégicos (petróleo, minería, energía, telecomunicaciones) y sectores en los que se requiera innovación tecnológica para

proyectos de largo plazo.

Se encuentra reconocido el derecho a desarrollar actividades económicas en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental. Igualmente el derecho a la contratación. (Art. 66 n. 15 y 16) El denominado derecho de mercado se encuentra reconocido, mas, cualificado y dentro de un espacio relati-vamente restringido.

6.- Las finanzas públicas

Los recursos públicos, el modo como se los obtiene y el modo como se los emplea, es decir lo atinente a las finanzas públicas ámbito que


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comprende los ingresos de carácter patrimonial, los tributarios y la deuda; el gasto; y, el presupuesto, inciden en la definición del modelo económico. Con frecuencia los medios comentan que se gasta mucho, que se subsidia, que se confía en demasía en la renta petrolera, que el gasto es inmediatista y que no obedece a un plan, que no se efectúan reservas para cuando dicha renta, por circunstancias internacionales que ya han ocurrido en el pasado y que no dependen de nuestro arbitrio, disminuyan sensiblemente. Similares consideraciones se hace respecto de de las remesas de los emigrantes. El día de hoy el periodista Gonzalo Maldonado Albán comenta de muy buena manera las publicaciones de la académica de Stanford Ferry Lynn Karl, The Paradox on Plenty y The Social and Political Consequences of Oil, quién sustenta que el petróleo en Venezuela por los abundante recursos que genera, impele a la importación de bienes, inclusive de primera necesidad, en desmedro de la producción nacional. Desde hace tiempo se ha proferido las expresiones hay que sembrar el petróleo o el petróleo es una maldición.

Los grandes postulados de las finanzas públicas obran en las

constituciones. Existe un hilo conductor entre el sistema económico, las finanzas públicas y el sistema tributario que demuestra las relaciones entre esos ámbitos, dispuesto de tal modo, que se va de lo general a lo particular.

Los objetivos de la política fiscal, la cual es un componente de la política económica, se contraen al financiamiento de servicios, inver-siones y bienes públicos; a la redistribución del ingreso por medio de transferencias, tributos y subsidios, a la generación de incentivos para la inversión destinada a la producción de bienes y servicios socialmente deseables y ambientalmente aceptables. (Art. 285) La prioridad de lo público es evidente

Los egresos permanentes se han de financiar con ingresos per-

manentes, salvo excepcionalmente los correspondientes a salud, edu-cación y justicia que son tenidos por prioritarios y podrán financiarse con ingresos no permanentes. Es importante el tratamiento preferente a la justicia. (Art. 286).

Toda norma que crea una obligación establecerá fuentes de finan-ciamiento. Solo las instituciones de derecho público podrán financiarse


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con tasas y contribuciones especiales. (Art. 287) La norma contribuye a clarificar la naturaleza de este tipo de tributos.

Se constitucionaliza el tratamiento de las ventas públicas, y se

dispone que se adquieran preferentemente bienes y servicios nacionales particularmente provenientes de las pequeñas y medianas empresas. (Art. 288). La magnitud e importancia de las compras públicas es incuestionable, tanto que la Organización Mundial de Comercio a la cual pertenece el país, les dedica una normativa especial.

La deuda pública no se la ha desconocido. Se pretende determinar

cual es ilegítima y promover la creación de un Tribunal Internacional de Arbitraje de Deuda Soberana. Así consta en el mensaje de posesión. En el mismo documento se sostiene que los países latinoamericanos ni siquiera necesitarían la condonación de deuda, sino una adecuada reestruc-turación y financiamiento. Se propende, al menos, a que se destinen anualmente menos recursos para la deuda y así tener la posibilidad de pagar la denominada deuda social. Se han dado pasos a la creación del Banco del Sur que podría sustituir, o al menos complementar, a los Organismos Internacionales de Crédito. En el documento de Julio de 2007 se consigna la necesidad de la reordenación de la política fiscal presupuestal y del modelo tributario. Se insiste en velar por la calidad del gasto; en el fortalecimiento de la gestión tributaria; en el diseño de un sistema presupuestario participativo, transparente y sencillo. Hay una percepción generalizada de que existe la decisión de aplicar, con algunas reformas, que todavía no se conoce con precisión, el sistema tributario vigente. Particularmente se pretende cobrar con mayor eficacia el Im-puesto a la Renta. Igualmente los tributos aduaneros. Podría elevarse el Impuesto a la Renta y adoptarse otras medidas redistributivas con la finalidad de procurar una mayor equidad. Similar resultado puede lograrse con el gasto público, singularmente si se cuidase su razona-bilidad y calidad. Los subsidios que se han incrementado grandemente, podrían ser revisados y racionalizados.

Se constitucionaliza el tratamiento de la deuda pública el cual no consta en la Carta de 1998. Se la relaciona con la planificación y el presupuesto. Se encarga, a un comité a crearse por ley, las corres-pondientes directrices, mas, no se establece un límite con relación al tamaño de la economía. Se introducen algunos aspectos novedosos: la


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refinanciación deberá ser más beneficiosa para el país; no se aceptará el anatocismo; se impugnará las deudas ilegítimas; se considerarán impres-criptibles las acciones por el manejo de la deuda; se prohibe la estate-zación de las deudas privadas. (Arts. 289, 290, 291).

El presupuesto incluirá a todo el sector público, excepto el seguro

social, la banca pública, las empresas públicas y los gobiernos autónomos descentralizados. Para la aplicación de políticas debería incluirse a todas estas entidades. El presupuesto ha de sujetarse al PND; la pro forma debe ser cuatrianual, lo que refleja el propósito planificador; se estatuye preasignaciones para gobiernos autónomos descentralizados, salud, edu-cación, educación superior, investigación, ciencia y tecnología. No se prevé preasignaciones para la justicia. (Arts. 292 a 298).

El régimen tributario se regirá por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, transparencia, suficiencia recaudatoria Se priorizan los impuestos direc-tos y progresivos. La política tributaria promoverá la distribución y estimulará el empleo, la producción de bienes y servicios y las conductas, ecológicas, sociales y económicas responsables. (Art. 300). Del tenor de la disposición se deduce la intención redistribuidora de la imposición. Habría que entender que el sistema tributario debe dar preferencia a la imposición directa, vale decir a la que grava las rentas y patrimonios antes que a los consumos. Se afianza la tesis de que sólo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante ley se podrá crear impuestos. Además en forma clara se consigna que para las contribuciones y las tasas se han de emitir actos normativos. (Art. 301).

Respecto de la potestad tributaria o de creación de tributos, se mantiene la tesis de que corresponde al Estado a través del Organismo Legislativo crear tributos; y, que a los gobiernos autónomos descentra-lizados, concejos municipales, concejos metropolitanos, consejos provin-ciales y consejos regionales ostentan una porción de la potestad tributaria y pueden crear tributos menores, las tasas y las contribuciones especiales. Cosa diferente es que estos entes puedan aplicar tributos creados por el Estado y que se beneficien de los fondos recaudados. La tesis de que tales entes establezcan tarifas adicionales al Impuesto a la Renta o administren los impuestos a los consumos como el Impuesto al Valor Agregado o el Impuesto a los Consumos Especiales no tuvo aceptación, tanto más que


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tienen derecho a participar de al menos el quince por ciento de los ingresos públicos, salvo de los provenientes del endeudamiento (Art. 271)

Sobre las tasas y contribuciones especiales se reitera que se

regularán por la ley. Ello significa que la potestad de creación que a ellas concierne, dimana sólo en forma mediata de la Constitución. Se ha de entender que cuando estos tributos son creados por los gobiernos autónomos descentralizados, se ha de expedir ordenanzas o en general normas de carácter general, dentro de la potestad legislativa que se les ha asignado. (Arts. 301 y 240). Tiene importancia la disposición del Art. 287 en cuando prevé que solamente las instituciones de derecho público podrán financiarse con tasas y contribuciones especiales. Esto da luces sobre la naturaleza de estos tributos diferente de la de los precios sean privados, públicos o de sustentación.

En varias disposiciones de la Constitución mediante exenciones se

expresa políticas de apoyo y protección. Respecto de adultas y adultos mayores, exenciones en el régimen tributario. (Art. 37). Igual respecto de personas con discapacidad (Art. 47). Exención de tasas e impuestos a las tierras de las comunidades, pueblos y nacionalidades. (Art. 57) Gratuidad en el acceso a la administración de justicia. En consecuencia no cabe aplicar tasas judiciales. (Art. 168). Los servicios notariales se encuentran sujetos al pago de tasas. (Art. 199). Las prestaciones en dinero del seguro social estarán exentas del pago de impuestos. (Art. 371).

Entre los deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y de los

ecuatorianos consta la de pagar los tributos establecidos por la ley. (Art. 83).

La política monetaria, crediticia, cambiaria y financiera se asigna al Ejecutivo. El Banco Central deja de ser persona jurídica de derecho público autónoma y se convierte en ejecutor de dichas políticas. Deja de constar en la Constitución el signo monetario el cual se regulará por ley. La ejecución de las políticas crediticia y financiera se hará por medio de la banca pública. (Art. 303). En la Constitución de 1998 se reconoce expresamente que el Banco Central es una persona jurídica de derecho público con autonomía técnica y administrativa y se reconoce que le corresponde establecer, controlar y aplicar las políticas monetaria, financiera, crediticia y cambiaria. (Art. 261). Aquí encontramos un cambio signifi-


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cativo. Se ha sostenido que tales políticas deben ser cometido de la banca central y no del gobierno.

La política comercial de acuerdo al PND fortalece los mercados

internos; promueve la inserción del país en la economía mundial, fortalece la producción, garantiza las soberanías alimentaria y energética y contribuye a reducir las desigualdades internas; impulsa la economía de escala; evita las prácticas monopólicas y oligopólicas. (Art. 304). Se da preeminencia a los mercados interiores. Podría pensarse que se privilegia el crecimiento hacia adentro. Lo importante es discernir si esta postura se concilia con los procesos de globalización y mundialización.

El Estado administra, regula, controla, gestiona los sectores estra-

tégicos en conformidad a los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Son sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no reno-vables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los que determine la ley (Art. 313).

El Estado responde por los servicios de agua potable y riego,

saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraes-tructura portuaria y aeroportuaria y otros de acuerdo a la ley. Los precios y tarifas públicas serán controlados y regulados por el Estado. (Art. 314).

El Estado constituirá empresas para la gestión de los sectores

estratégicos, la prestación de servicios públicos el aprovechamiento de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades. (Art. 315).

El estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos

en empresas mixtas con capital estatal mayor o la iniciativa privada y a la economía popular. (Art. 316)

Los recursos no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. En su gestión el Estado priorizará la res-ponsabilidad intergeneracional, la conservación de la naturaleza, el cobro de regalías u otras contribuciones no tributarias y de participaciones empresariales; y minimizará los impactos negativos de carácter ambien-tal, cultural, social y económico. (Arts. 1, 317).


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Se regula en forma especial sobre el agua como patrimonio estratégico de uso público, inalienable e imprescriptible. (Art. 318).

Se promueve el ahorro interno (Art. 338) así como la inversión

nacional y se considera a la extranjera como complementaria sujeta al PND. (Art. 339).

En conclusión, en sus lineamientos generales, es posible asegurar

que se conoce el modelo económico que se procura, sin embargo de lo cual varias cuestiones se libran a la ley, lo que ha permitido a los analistas sustentar que existe ambigüedad.

Como colofón se transcribe las expresiones del Economista Alberto

Acosta en su publicación Repensando el Estado desde la economía. Dice: La

salida no pasa por lograr menos Estado y más mercado, sino por conseguir un Estado y un mercado mejores en términos de los objetivos para un desarrollo que haga realidad una sociedad sin excluidos ni exclusiones; tarea en la cual tiene que participar activamente la sociedad sobre la que recae el impulso fundamental de este empeño. Sobre esta trilogía –Estado, mercado, sociedad- recaen las bases de una economía dinámica, eficiente y equitativa.

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LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO

DEL DERECHO

Ec. Francisco X. SWETT1

“Las normas de la buena conducta que el abogado estudia se originan

en un ordenamiento que el abogado por lo general ignora. Y este ordenamiento es la materia de estudio del economista,

quien por su parte es ignorante respecto de las normas de conducta que el ordenamiento impone”

Friedrich A. von Hayek2

RESUMEN: La Economía y el Derecho tienen un parentesco que se basa en un

pedigrí inestimable de ideas y principios. N tanto que la Economía tiene que ver con el ordenamiento que rige la realidad de la conducta humana, el Derecho se basa en las normas que se despenden de tal ordenamiento. La escuela Austriaca del pensamiento económico es la que en forma asidua y certera ha buscado la vinculación con el Derecho, toda vez que su pensamiento es universal y no está limitado por modelos matemáticos, o enfoques específicos respecto de las instituciones de la sociedad de humanos. Para mejor entender dicha vinculación simbiótica entre las disciplinas es menester hacer un recorrido por las ideas que predominan en la “buena “economía, fuere aquellas referentes al mercado como foro de las transacciones individuales y colectivas, a la Firma como agente del

1 Economista, académico, servidor público, asesor de empresas privadas, expositor y

conferencista internacional, líder de opinión. Graduado en la Universidad de Wesleyan EUA. Presidente Junta Nacional de Planificación. Ministro de Finanzas y Crédito Público. Asesor del Presidente de la República. Gobernador del Banco Mundial, Banco Interamericano Desarrollo y Fondo Monetario Internacional. Vinculación independiente CEPAL-FAO-UNICEF. Conferencista: Congreso Americano, Sociedad de las Américas. Libro: “La economía como Yo la Entiendo”.

2 F. A. von Hayek Normas y Orden, 1991

EC. FRANCISCO X. SWETT

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mercado, y al estado como ente que puede facilitar o trabar los mecanismos de la buena economía.

PALABRAS CLAVES: Ordenamiento. Mercados y sus agentes. Estado-Sociedad-Mercado.

Tiempo. Regulación de las actividades productivas. Políticas públicas. Poder. Proceso de decisión. Intervencionismo. Ejercicio de la libertad. Inseguridad jurídica. Antagonismo y convergencia.

SUMARIO:

I.- INTRODUCCIÓN: EL ORDENAMIENTO ECONÓMICO Y EL DERECHO.- II.- EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: RAÍCES COMUNES EN LA HISTORIA.- II.1.- El pensamiento de Bastiat.- II.2.- Carl Menger y los orígenes de la Escuela Aus-tríaca.- II.3.- La síntesis sistémica de Rothbard.- III.- LA NOCIÓN DEL MERCADO: LAS DECISIONES INDIVI-DUALES Y LAS TRANSACCIONES COLECTIVAS.- III.1.- La Economía y el Comportamiento Humano.- III.2.- Conceptos Universales.- III.3.- La Acción Individual y el Mercado: Foro Privado y Foro Público.- III.4.- La Utilidad y La Formación de los Precios.- III.5.- El Ahorro, La Inversión y El Consumo.- IV.- LOS AGENTES DEL MERCADO: LA FIRMA.- IV.1.- El Mercado de la Firma: Abstracciones y Realidades.- IV.2.- Mercados Concentrados: Apariencias, Realidades, y Evolución en el Tiempo.- IV.3.- Costos e Ingresos Marginales.- IV.4.- El Valor de la Información: Asimetrías y la Inteligencia del Mercado.- IV.5.-La Función Social y Económica de la Firma.- IV.6.- Empleo y Equidad: Equilibrio Inestable.- IV.7.- Externalidades de la Firma: La Contaminación Ambiental.- V.- DEL ESTADO Y EL MERCADO: ANTAGONISMO Y CON-VERGENCIA.- V.1.- Estado y Mercado – Nociones Anta-gónicas.- V.2.- Pautas de Convergencia entre el Estado y el Mercado.- VI.- LA ECONOMÍA FINANCIERA: MONEDA, CREDITO Y EXPANSIÓN ECONÓMICA.- VI.1.- La Creación del Dinero.- VI.2.- Del Sucre al Dólar: Los Efectos Nefastos de la Discrecionalidad.- VI.3.- La Hoja de Vida de la Dolarización.-

LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO

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VII.- LA BUENA ECONOMÍA EN EL DISEÑO DE LA POLÍTICA PÚBLICA.- VIII.- CONCLUSIÓN: LA BUENA ECONOMÍA, LA EQUIDAD Y EL BIENESTAR INDIVIDUAL Y COLECTIVO.-

I.- INTRODUCCIÓN: EL ORDENAMIENTO ECONÓMICO Y EL

DERECHO.-

La frase que cito resume, en mi criterio la convergencia y la divergencia entre las disciplinas del Derecho y la Economía, y respecto de lo cual es mi propósito establecer el marco dentro del cual las dos deben desenvolverse. Mi propósito es el de esbozar aquel “ordenamiento” del que habla Hayek,3 elaborando los conceptos que sustentan al mercado y sus agentes, y planteando la discusión sobre los antagonismos natu-ralmente existentes entre las instituciones del mercado y las del estado.

La Economía es una disciplina que trata del comportamiento humano en razón de la escasez de los recursos, incluyendo el recurso más escaso e irrecuperable de todos que es el tiempo. Como ciencia es un cuerpo de conocimiento positivo, esto es verificable en forma objetiva y experimental. El Derecho, cuyas normas también deben originarse en la conciencia de la escasez de los recursos (lo que lamentablemente pareciera estar en tela de duda muy a menudo) no es una ciencia positiva sino un cuerpo de conocimiento normativo, el cual puede o no estar vinculado con la realidad objetiva de la economía.

Existe una tradición importante que vincula al Derecho y a la Economía, y ha sido la Escuela Austríaca la que ha fortalecido tales lazos a lo largo de 130 años y cinco generaciones de Economistas. Entretanto la economía de mercado, inclusive en aquellos países que se reconocen asimismo como capitalistas, ha sido marcada por la intervención cre-ciente de los gobiernos en ámbitos que sobrepasan con creces la concepción original del estado-nación: empezando con el monopolio sobre la legislación hacia la regulación de las actividades productivas, la intermediación en los mercados, y el control creciente de las personas cuya privacidad ha sido seriamente erosionada en la era de las comunicaciones instantáneas. 3 Ibid.


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El orden de este trabajo parte de la reseña histórica de los vínculos de la Economía y el Derecho para luego encarar el análisis y definición de lo que es la Economía y el mecanismo del mercado a fin de entender su operación y el tratamiento de la Firma como agente de mercado. Posteriormente consideraremos al Estado como agente y antinomia del mercado para argumentar las consecuencias del choque que se produce cuando se violenta la lógica de la Economía.

Finalmente, estoy convencido de que en el Ecuador nunca ha

logrado enraizar la filosofía del mercado, no obstante la retórica política de moda que habla de una “larga noche neo-liberal” que existe en la imaginación de quienes son antagónicos al liberalismo. Los estudiosos del Derecho, apegados o no a la filosofía liberal, tendrán sus propias apreciaciones por lo que espero sembrar la semilla de la discusión académica que sigue siendo la más útil y trascendente forma de expresión del ámbito universitario.

II.- EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: RAÍCES COMUNES EN LA

HISTORIA.-

Hay raíces comunes que son compartidas entre la Economía y el Derecho que es menester rescatar si habremos de entender las divergencias aparentes entre las dos culturas y entender que, contrario sensu, la buena ley y la buena economía son las dos caras de la misma moneda, y que la conjunción de ambas disciplinas constituye las causas suficientes y necesarias para el bien vivir en sociedad, y la búsqueda de la prosperidad como individuos.

En un ensayo publicado en el Journal of Libertarian Studies, Josef

Sima, Sub-decano del Departamento de Política Económica de la Universidad de Economía de Praga4 argumenta que la confluencia de estudios entre el Derecho y la Economía tiene larga raigambre. Adam Smith, en su obra La Teoría de los Sentimientos y de la Moral así como en su magnum opus La Riqueza de las Naciones anunció la producción de un tratado que trataría sobre “un sistema de esos principios que deberían

4 Josef Sima, “Praxeology as Law and Economics” Journal of Libertarian Studies vol. 18, no.

2 (Primavera 2004) © Ludwig von Mises Institute, www.mises .org


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predominar y constituir los fundamentos de las leyes de todas las naciones”.5 Otras figuras de los siglos XVIII y XIX que incluyen a Jeremy Bentham, originador del pensamiento liberal, John S. Mill y George Marshall estudiaron los temas de la propiedad privada y la tenencia de tierras en vertientes de pensamiento que asimilan el estudio del Derecho y la Ley en el análisis de los temas económicos.

II.1.- El Pensamiento de Bastiat.-

El pensamiento económico liberal le debe mucho a Frederick Bastiat

(1801- 850)6. Bastiat, un economista francés tan influyente como ignorado, escribió entre otras obras de nota La Ley en 1850, un volumen que pese a su reducido tamaño, es uno de los ensayos más influyentes que trata sobre la confluencia de la Economía y el Derecho.

Para definir la Ley Bastiat argumenta que los seres humanos poseen

tres derechos naturales (dados por Dios) que son la defensa de la persona, de su libertad y de su propiedad, y que por ser consustanciales a la condición humana la preservación de cualquiera de ellos depende de la preservación de los otros dos. Por tal suerte, si cada persona tiene el derecho a defender –aun cuando fuere por la fuerza- su persona, su libertad y su propiedad, por extensión la sociedad tiene el derecho de organizar y apoyar la existencia de una fuerza común que proteja estos derechos. Es por ello que el derecho colectivo, y su legitimidad que está consagrada en la Ley, se origina en el derecho del individuo, y la fuerza común (la Ley) protege este derecho colectivo. Por lo tanto, concluye, si un individuo no puede usar fuerza para destruir los derechos de otros sin romper la Ley, ésta no puede ser utilizada como un instrumento para atentar contra la persona, la libertad o la propiedad de cualquier persona. La Ley, es por lo tanto la organización colectiva que promueve la defensa legítima del derecho individual. 7

5 Cf. Edmund W. Kitch, “A Rememberance of Law and Economics in Chicago”, en Journal

of Law and Economics, 1983 6 Frederick Bastiat, economista francés, estadista y autor. Su mayor producción fue durante

los años inmediatamente anteriores y posteriores a la Revolución de febrero 1848, cuando las ideas del socialismo empezaban a florecer

7 Frederick Bastiat, La Ley, 1850


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Bastiat lamenta no obstante que se ha destruido el propósito de la Ley al ser ésta empleada para abolir la justicia que está llamada a servir. Esto ha ocurrido cuando se han violentado los límites entre los derechos (persona, libertad y propiedad) que es función de la Ley es defender; se ha puesto a la fuerza colectiva (la administración de la justicia, por ejemplo) al servicio de quienes tienen el deseo de explotar, sin riesgo y sin escrúpulos, a la persona, la libertad y la propiedad de otros. La Ley se ha convertido en un instrumento de defensa del transgresor, y se ha menoscabado la defensa legítima de quien ve afectados sus derechos. Bastiat llega al punto de afirmar que la justicia exacta (positiva) es algo tan definitivo que si la legislación solo tuviera en mente el servicio de la justicia, ésta sería virtualmente inmutable, y variaría solamente en cuanto a los medios que se utilicen para preservar la protección efectiva de las personas y de sus derechos. Si este fuera el caso, los gobiernos cumplirían su función y cometido en la medida que prevengan y repriman el fraude, la delincuencia, el crimen y los actos de violencia, en vez de disiparse en otras funciones que son extrañas a su razón de ser y función esencial.8

La piedra angular del pensamiento de Bastiat y su contribución

junto con otros economistas franceses9, fue la noción de “armonización” que, resumida, establece que la Ley (y por lo tanto el Derecho) tienen un impacto directo sobre la Economía, de la misma forma que la Economía (cuyos fundamentos nacen en la noción de la escasez de recursos) tiene sobre la Ley cuando condiciona sus límites y posibilidades. Sostuvieron los pensadores de la armonización que todas las esferas de la vida en sociedad deben estar abiertas a la competencia puesto que la calidad de la Ley no se produce por generación espontánea.

El abandono progresivo del pensamiento de Bastiat ocasionado por

el surgimiento de las ideas socialistas fue acompañado con el incremento en el número de economistas (de dudosa reputación académica) en las universidades estatales, lo que deterioró el pensamiento económico el cual fue infiltrado cada vez más por ideas que ensalzaban el inter-

8 Frederick Bastiat, “Ensayos Seleccionados sobre la Economía Política”, 1847 9 Especialmente notables son las contribuciones del Abate Étienne Bonnot de Condillac,

Comercio y Gobierno Considerados en su Relación Mutua, Cheltenham, UK, Edward Elgar, citado en Sima, ob. cit.


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vencionismo y protagonismo del estado en la economía. El resultado, analizado por Joseph Salerno en uno de sus ensayos más influyentes, fue que se dejó de utilizar los preceptos de la “buena economía” para producir “buenas leyes” y se adoptó los preceptos de la “mala economía” para producir “malas leyes”.10

II.2.- Carl Menger y los Orígenes de la Escuela Austríaca.-

Tendrían que pasar dos décadas más para que se originara la

Escuela Austríaca del Pensamiento Económico, y más notable aún fue el hecho que uno de sus más conspicuos creadores fue un abogado: Carl Menger.11 Una de sus contribuciones fundamentales fue la Teoría del Valor que se basó en la propuesta de que todo evento observable en la realidad está sujeto a la concatenación entre causa y efecto.

Postuló Menger que la fuerza motriz de la Economía, y la causa final

de todo es la satisfacción de las necesidades humanas. Por lo tanto, el valor de cualquier “cosa” (léase objeto material o circunstancia intangible) depende de su contribución causal a la satisfacción de las necesidades humanas. 12 De la misma forma, Menger reconoce que el interés propio

10 Joseph Salerno “El Abandono de la Escuela de Bastiat por los Economistas de Habla

Inglesa: La Solución del Rompecabezas” Journal des Économistes, 11, no. 2/3, 2001. Según Sima el concepto de buena/mala Economía se originó con James Buchanan en su ensayo “Buena Economía – Malas Leyes” Virginia Law Review 60, no. 3, marzo 1974.

11 Carl Menger, 1840 – 1921, nació en Galicia, Polonia, entonces parte del Imperio Austro-Húngaro. Se distinguió por su oposición cerrada al historicismo en las ciencias sociales (las vertientes propugnadas por Hegel en la Fenomenología del Espíritu y posteriormente por Marx en El Capital) enfatizando más bien la búsqueda de leyes exactas en la Economía basadas en el análisis directo de fenómenos concretos que pueden ser observados y caracterizados con precisión, pero mostrando una marcada preferencia por el uso del lenguaje en vez del de las matemáticas para expresar la esencia de los problemas económicos. Su epistemología fue profundamente influenciada por Aristóteles como lo demuestra el haber argumentado que los temas universales de la Economía no son impuestos o han sido creados, sino que son descubiertos a través del desarrollo de la teoría.

12 La Teoría de Valor de Menger demolió la Teoría del Valor del Trabajo toda vez que, según lo argumentó, no existe tal cosa como el valor intrínseco de algo y el valor no depende de la cantidad de trabajo que se utiliza para la producción de los bienes en cuestión. Observando la realidad, Menger postuló que el precio de un bien terminado


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que guía el comportamiento individual es lo que determina el compor-tamiento económico: es propio de cada individuo el buscar mejorar su condición económica, y por lo tanto la satisfacción de las necesidades de cada cual constituye la actividad económica: actuar de forma no-económica contraría el interés propio.

Es por ello, concluye Menger, que solamente cuando compren-

demos cómo los valores se transforman en precios de mercado que guían la conducta económica de los humanos podemos entender, por ejemplo, cómo nace el concepto de propiedad. En su obra Principios de la Economía Menger definió el vínculo entre la Economía y el Derecho de la siguiente forma: “… La economía humana y la propiedad comparten un origen común toda vez que la razón de ser de ambas radica en el hecho que los bienes que existen son más escasos que los requerimientos (necesidades) de las personas.

La propiedad por lo tanto, al igual que la economía humana, no es una invención arbitraria, pero constituye la única opción práctica y posible al problema que emerge de la disparidad existente entre los requerimientos (necesidades) y la disponibilidad (oferta) de todos los bienes económicos.13 Esta concepción de la realidad conforma una teoría cuya validez no es contingente en una circunstancia específica de tiempo y lugar, sino que conduce a la elaboración de una serie de principios generales conocidos como la teoría general de la Acción Humana o praxeología,14 que fuera más adelante elaborada por Ludwig von Mises, la máxima figura de la Escuela Austríaca de Economía en el siglo XX.15

La historia del pensamiento económico en el siglo XX tuvo bifur-

caciones que se dieron alrededor de las escuelas que llevaron a la disciplina a convertirse en un medio de difusión basado en el lenguaje de las ecuaciones. Otros siguieron la ruta de análisis denominado

puede no tener relación alguna con su costo de producción porque las condiciones del mercado pueden variar en forma radical en el tiempo. De igual forma, como lo veremos más adelante, el precio puede ser evaluado como un dato objetivo solamente en la medida en que su cuantía puede ser acordada entre las partes que actúan en la transacción.

13 Cf. Sima, ob. cit. 14 Praxeologia, del griego praxis: práctica de, o conducta observada. 15 Ludwig von Mises, Acción Humana – Un Tratado de Economía, Ludwig von Mises

Institute, Auburn, Alabama, 1998


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“institucional”.16 Los Austríacos, entretanto, quedaron embebidos dentro de la pureza de su pensamiento que buscaba explicar la conducta huma-na objetiva dentro del mercado.

De las vertientes, el método cuantitativo pasó a ser la corriente dominante y se apoderó de la Economía la cual asimiló el rigor matemático de las ciencias exactas por lo que todas las observaciones deberían, para ser verificadas científicamente, poder ser reducidas a variables numéricas que fueren susceptibles de ser modeladas. Se llegó a perder la noción de que el límite del método cuantitativo radica preci-samente en la especificación de tales variables y en la subsecuente concatenación de causalidad, lo que no siempre es susceptible de medi-ción o adecuada especificación matemática.

Entretanto, como lo he manifestado, las discusiones de tinte filosó-fico en torno a la naturaleza de la acción humana (para parafrasear a Mises) fueron predominantes en la Escuela Austríaca, la Escuela de Chicago (Leyes y Economía), la Escuela de la Nueva Economía Institu-cional, la Teoría de la Decisión Pública, y la Economía de la Propiedad Privada. He mencionado primero a la Escuela Austríaca por cuanto su tradición analítica precede a la de las otras vertientes, como lo es la amplitud de su visión que no es limitada por teorías cuantitativas del dinero, el enfoque exclusivo en las instituciones o en los bienes públicos, o la propiedad privada, sino que abarca todo el rango concebible de la acción humana. Es esta amplitud y pedigrí de la relación integral entre la Economía y el Derecho lo que le da su sitial especial al pensamiento de gente como Mises, Hayek y Rothbard.17

16 El análisis marginal fue originado por Menger y sus colegas de la Escuela Austríaca.

Posteriormente George Marshall, de Cambridge, dio origen a la Escuela Neo-Clásica que también se fundamentó en el análisis marginal. Este se basa, como veremos más adelante, en el hecho que el equilibrio optimo entre la oferta y demanda reside en el punto donde los incrementos marginales en la oferta (esto es de la última unidad de producción) son iguales a los costos marginales que la percepción de tal utilidad acarrea. Si la cantidad demandada disminuye o aumenta se altera la relación óptima entre la utilidad marginal y el costo marginal - fuere porque es posible incrementar la utilidad en el margen (y percibir más de ésta) a un determinado nivel de costo marginal, o es posible producir más y optimizar la utilidad a percibir.

17 Sima cita el clásico artículo publicado por Armen Alchian y Harold Demsetz en 1973 titulado “El Paradigma de los Derechos de Propiedad” (Journal of Economic History 33,


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II.3.- La Síntesis Sistémica de Rothbard.-

Fue Rothbard quien tomó la posta de integrar la Economía y el Derecho en la década de los 50 y 60, culminando con sus obras clásicas El Hombre, la Economía y el Estado y El Mercado y el Poder en los que encara temas tan diversos como la naturaleza de la violencia y de la paz; y fenómenos como el socialismo, la esclavitud, los conflictos laborales, las costumbres, y la búsqueda de soluciones. Las argumentaciones de Rothbard, haciendo eco de aquellas planteadas por sus predecesores en la Escuela Austríaca y en la Escuela de Salamanca18, se basaron en la noción de que la escasez impone la propiedad privada: “la característica importante de la propiedad privada no radica en las formalidades legales sino en el uso y usufructo… si el Estado es el dueño, el derecho de propiedad pasa a ser ejercido por la burocracia que controla y dirige, y por lo tanto pasa a ser dueña,

de la propiedad.”19 El pensamiento de Rothbard se extendió a la utilización de los principios del análisis económico para la dilucidación de temas supuestamente alejados de la disciplina como la solución descentralizada de los conflictos, los derechos naturales, la ética, y la naturaleza del estado. En cada caso, y más allá del análisis de los nexos económico-legales, sus contribuciones pusieron de relieve la necesidad de que impere la libertad y la libre competencia en todos estos ámbitos en virtud

No. 1, Marzo, 1973) en el cual los autores argumentaron que los textos de Economía invariablemente describen la importancia de las decisiones económicas que todas las sociedades deben hacer con referencia a las siguientes tres preguntas: ¿qué bienes son producidos?, ¿cómo van a ser producidos?, y ¿quiénes van a recibir lo producido? Esta formulación de las decisiones sociales es errada por cuanto es más útil y cercano a la verdad concebir a los sistemas sociales como engendros basados en técnicas, reglas y costumbres para resolver los conflictos que se dan en la utilización de los recursos escasos antes que como mecanismos para la determinación de lo que se produce y como se lo utiliza. Las convenciones para la resolución de los conflictos abarcan el espectro total de la experiencia humana, que incluye las guerras, las huelgas, los procesos electorales, las instituciones religiosas, el arbitraje legal, el intercambio, y el juego. En razón de todo el análisis previo, el artículo de Alchian y Demsetz no es original, toda vez que Menger ya había argumentado, cien años antes, los nexos comunes entre la Economía y el Derecho. Cf. Sima, ob. cit.

18 Murray Rothbard, Economic Thought Before Adam Smith, Ludwig von Mises Institute, 1995 – “The Late Spanish Scholastics”

19 Cf. M. Rothbard, El Hombre, la Economía y el Estado, Ludwig von Mises Institute, 1998


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de la asimetría existente entre los recursos disponibles y las necesidades de los individuos y la sociedad.

Ludwig von Hayek por su parte contribuyó también a atar los lazos

entre la Economía y el Derecho al enfatizar en su trabajo, particularmente en la última fase de su vida, la interrelación entre la normatividad (el ámbito del Derecho) y los productos objetivos de las decisiones de los actores del mercado.20 No obstante ello, como lo afirma Sima, el énfasis de Hayek fue el estudio de la dimensión inter-temporal en el análisis del problema del uso del conocimiento.21 Dicho de otra forma, Hayek estudió la evolución de las normas y reglas en el tiempo como resultado de los cambios culturales que necesariamente ocurren en toda sociedad.

Los integrantes de la Escuela Austríaca han perseguido sus propios

intereses por lo que Rothbard ha quedado como el mayor contribuyente “sistémico” del grupo. De cualquier forma, el elemento común de los análisis ha sido la aplicación de las nociones de la realidad (de la Economía y el Derecho) en el estudio de los mercados dinámicos y de los desequilibrios que naturalmente ocurren, así como del conocimiento imperfecto (que se origina en la asimetría de la información) en oposición al marco rígido de los neoclásicos basado como es en la modelación a ultranza de la realidad bajo supuestos cuyo sustento es muchas veces frágil.

Al respecto, y para culminar este repaso de la historia, el marco de

análisis de los austríacos es un valioso instrumento pedagógico que puede guiar a los estudiosos del Derecho hacia el mejor entendimiento de aquellos procesos y las limitaciones dentro de las cuales tales procesos se desenvuelven, lo que es altamente relevante para la operación de los sistemas legales.22 La erección de una Teoría del Derecho Aplicado a la

20 Ludwig von Hayek, Premio Nobel de Economía, 1974. 21 El análisis de la dimensión inter-temporal involucra una crítica certera a uno de los más

restrictivos supuestos de la Escuela Neo-Clásica cual es el del enfoque estático del tiempo en la observación de los eventos económicos.

22 Gregory Scott Crespi “Explorando el Ámbito de las Complicaciones: El Método Austríaco para el Análisis de la Ley” en Notre Dame Law Review, 73, No 2, enero 1998; y Gregory S. Crespi, “Enseñando la Nueva Ley y la Economía” en University of Toledo Law Review, 25, No 3, 1994, citado por Sima, ob. cit.


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Acción Social no debe basarse en modelos en los que se intenta encajonar a los actores de la realidad; por ello, la conducta humana debe ser referida a los factores que impulsan el comportamiento humano respecto de lo que cada individuo considera triunfo o derrota, satisfacción o desaliento, ganancia o pérdida. III.- LA NOCIÓN DEL MERCADO: LAS DECISIONES INDIVI-

DUALES Y LAS TRANSACCIONES COLECTIVAS.-

Los debates abstractos y las conclusiones de la Física, a diferencia de las discusiones que toman lugar en la Economía, pueden ser sometidos a rigurosas pruebas experimentales que se llevan a cabo en condiciones perfectamente controladas. Sin embargo de ello, para mejor entender la Economía es menester usar la lógica rigurosa que la sustenta. Por ejemplo, tanto en la Física Cuántica como en la Economía, el comporta-miento de los actores (electrones o agentes de mercado) está sujeto a las leyes de la probabilidad. Es por ello que en ambas disciplinas los mode-los son estocásticos y sus resultados no son leídos como valores absolutos sino como funciones de probabilidad. Difieren los modelos en la exactitud de los datos toda vez que los modelos económicos se funda-mentan en datos agregados, muchas veces descriptivos y sujetos a enormes limitaciones de medición y variación en el tiempo, lo que afecta su capacidad predictiva.23

III.1.- La Economía y el Comportamiento Humano.-

La Economía se la agrupa dentro de las llamadas Ciencias Sociales, pero es por excelencia la disciplina del comportamiento humano que tiene que ver con la observación de la conducta del individuo frente a la realidad de la limitación de los recursos, y ante necesidades que superan tales recursos, en un marco de tiempo limitado, y en circunstancias de convivencia social. En su clásico La Acción Humana Mises define el estudio de la Economía como el estudio de la conducta humana, la misma que se caracteriza por tener propósito: la acción arranca del acto volitivo que conduce a la adopción de determinados comportamientos y es por lo tanto la respuesta del ego a los estímulos y a los condi- 23 Excepción hecha de la Mecánica Cuántica, pero aplicable a la Física de la realidad

percibida.


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cionamientos del medio.24 La diferencia entre la Economía y la Sicología, añade Mises, radica en que la primera no analiza los procesos que animan al comportamiento del individuo que pueden o no resultar en la toma de una decisión para actuar de tal o cual forma, sino en la acción misma.25 Dicho de otra manera, entretanto que la Sicología trata del fuero interno de la persona, la Economía analiza las acciones del individuo y sus consecuencias.26

En Economía las decisiones que cada individuo toma no solamente marcan su vida, sino que imprimen el verdadero costo que éste incurre, al dejar de hacer la alternativa: la escasez de recursos, el valor de las cosas en el tiempo, la utilidad del consumo, y el costo de oportunidad son las piedras angulares que guían y preceptúan el estudio de la Economía.

III.2.- Conceptos Universales.-

Todo individuo se ve confrontado con decisiones a lo largo de su vida. El enfoque apropiado de la Economía por lo tanto considera al individuo a lo largo de un plano diacrónico, esto es longitudinal. 24 Cf. Mises, Acción Humana, ob. cit. El punto central de la definición radica en la

conciencia de la acción, lo que contrasta con toda acción que por su naturaleza es involuntaria.

25 Daniel Kahneman, Tel Aviv, 1934, Profesor de la Universidad de Princeton, ha producido una importante integración entre la Sicología y la Economía, lo que le sirvió para hacerse acreedor al Premio Nobel de Economía en 2002 junto con Vernon Smith, “por haber

integrado aspectos de la investigación sicológica en la ciencia económica, especialmente en lo que

respecta al juicio humano y la toma de decisiones bajo incertidumbre.” Según la referencia de Wikipedia: la principal contribución de Kahneman consiste en el desarrollo junto a Amos Tversky de la denominada teoría de las perspectivas, según la cual los individuos toman decisiones en entornos de incertidumbre que se apartan de los principios básicos de la probabilidad, en los denominados atajos heurísticos, los mismos que se refieren a las asimetrías en la toma de decisiones. Se cita como ejemplo el que un individuo prefiere no perder 100 dólares antes que ganar 100 dólares – lo que la sabiduría popular recoge en el proverbio de que “más vale pájaro en la mano que cien volando.” La importancia de las investigaciones de Kahneman radican en su utilidad para modelar comportamientos no racionales que se apartan de la concepción neoclásica del homo economicus.

26 Para usar las palabras de Mises, “… el sub-consciente es una categoría sicológica y no

praxeológica. Fuere que la acción se origine deliberadamente o por causa de memorias olvidadas o

deseos reprimidos que de alguna forma guían a la voluntad, nada de esto influencia el carácter de

la acción.”


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Solamente de esa forma podemos vincular sistemáticamente al individuo en su entorno; podemos evaluar el valor de sus decisiones y como éstas afectan su bienestar, y el de su grupo de referencia: la familia, el trabajo, la sociedad, y el país entero. Inclusive, en un mundo cada vez más interdependiente, podemos apreciar cómo tales decisiones afectan al resto del mundo.27

La Economía trasciende los límites más estrechos de un simple

proyecto, pero los abarca. Así como una línea es una sucesión de puntos, cada decisión conforma un punto dentro de la línea que cada persona se traza en su vida. Lo que el análisis anterior nos revela es que en cada decisión el individuo consciente sabe que enfrenta una limitación de recursos y un tiempo determinado para ejercer su decisión. Puede dejar de lado la noción de lo que deja de hacer – su costo de oportunidad - al tomar una determinada decisión, hasta que llega el momento de la reflexión.28

Los procesos de decisión son universales. Se dan en todas las

latitudes, y en todas las condiciones humanas. Las decisiones también están condicionadas por la experiencia individual, por la relativa abundancia de recursos con que el individuo cuenta, por el conocimiento y la información que el individuo posee para tomar sus decisiones, por sus propios gustos y preferencias, y por el entorno social y político que le rodea.

27 Consideramos al individuo a lo largo de un ciclo de vida porque la envergadura y el

peso de sus decisiones se tornan más relevantes conforme se pasa de la niñez y la experiencia de la escuela y el colegio al escogimiento de una carrera, y posteriormente a la inmersión en el mercado del trabajo, la decisión de formar un hogar y una familia, la acumulación de la experiencia que conforma la continuación del aprendizaje, la madurez y la senectud.

28 El mejor ejemplo de la toma de decisiones económicas es el de la ama de casa de compra en un supermercado. Ella mejor que nadie entiende el costo de la alternativa, de lo que puede comprar, de lo que más le conviene sea por precio o por calidad, y del presupuesto que dispone para satisfacer las necesidades de la familia.


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III.3.- La Acción Individual y el Mercado: Foro Privado y Foro Público.-

Todo sistema de decisiones económicas contiene una cadena nume-rosa de actores que son productores y consumidores, inversionistas, empleadores y empleados, y por el propio estado.

El foro donde se toman las decisiones es el mercado, y el mercado,

entendido en su sentido praxeológico, no es necesariamente un foro público, y tampoco tiene que ver exclusivamente con dinero. Gary Becker, premio Nobel de Economía, argumentaba alguna vez la función de demanda que existe por los hijos. El mismo tipo de evaluación puede aplicarse a otras decisiones no necesariamente de carácter fungible inmediato, que incluyen entre muchísimas otras, la de ejercer una profe-sión o seguir una vocación.

No obstante esta aclaración, el hecho más común es que el mercado es un foro público por cuanto toda decisión tiene un costo y las tran-sacciones, que son los eventos que vinculan a la oferta con la demanda, requieren de un foro público fuere real o virtual en razón de consi-deraciones de eficiencia u organización social.

Desde el momento en que la humanidad trascendió la etapa del autoconsumo se dio lugar a la existencia del mercado y al intercambio de mercaderías (bienes) y de toda suerte de servicios, que han venido acaparando cada vez más las transacciones. Los mercados estuvieron conformados inicialmente por individuos (vendedores y compradores), dando paso posteriormente a los mercados cada vez más complejos donde las instituciones predominan. El trueque y la compensación dieron paso a las transacciones monetarias basadas en numerario. Y la acum.-lación de excedentes dio paso a la creación de la banca y, en nuestros días, a los mercados de valores, los mercados de capital, y los mercados de dinero que son los entes más interconectados del mundo.

Otra vertiente de discusión respecto de la institución del mercado proviene de la observación de la naturaleza humana y de la organización social. Los diversos pactos sociales que dieron lugar a la formación del moderno estado-nación fueron la consecuencia de hallar los modelos de organización social que permitan incrementar las transacciones, lograr


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eficiencia y economía de escalas en tales transacciones, y en el orden político delegar el ejercicio del poder a la autoridad para normar tales transacciones, arbitrar las decisiones y extraer una parte de los recursos a manera de impuestos para, entre otros objetivos declarados, lograr que la distribución de los recursos de los bienes considerados públicos y de las oportunidades sea más equitativa.

III.4.- La Utilidad y La Formación de los Precios.-

El concepto de utilidad, ya lo dijo Menger, es de importancia crítica para la discusión de la formación de los precios. El mercado se sustenta en la noción de la oferta y la demanda, y el precio, que es el valor que determina la cantidad de producto que se oferta y se demanda así como la correspondiente renta o satisfacción que produce es un dato variable cuyo principal determinante es la escasez relativa del bien en un mo-mento determinado.29 Este valor de escasez es determinado por la utilidad que produce el consumo del bien deseado, y la utilidad que se percibe es relativa entre productos y respecto del mismo producto en función del volumen.

Ejemplos típicos de estos dos conceptos son la paradoja del precio de los diamantes y del agua. El agua es esencial para la vida humana sin embargo es mucho más barata que un diamante que es, las más de las veces, un artículo de lujo. Esta situación se explica por la relativa abundancia de los dos productos (felizmente el agua continúa siendo más abundante que los diamantes), y por su utilidad percibida en el momento del consumo. Asimismo asumimos que el consumo entre estas dos alternativas (agua y diamantes) tiene que ver con el poder de compra del consumidor, con el hecho de que el consumidor que demanda el diamante no está sufriendo de deshidratación, ni tiene una necesidad imperiosa de consumir agua al momento que toma su decisión de consumo. Es posible imaginar una circunstancia extrema de un individuo que posee un diamante y cuya supervivencia depende de tener acceso al agua ofrecida por el precio del diamante quien estaría dispuesto a hacer el intercambio sin titubear.

29 El precio variable se aplica a los mismos productos, fueren estos billetes de avión, tarifas

de hoteles, o víveres dependiendo, precisamente, de la relación de la oferta y la demanda.


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Respecto de la utilidad del producto: para el común de los mortales que alguna vez compró un diamante, la demanda de un segundo diamante o tercer diamante se dará siempre y cuando el precio sea mucho más conveniente, pudiendo demandar un substituto como lo sería un diamante sintético, o alguna otra piedra preciosa o metal. De la misma forma, después de saciada la sed, el consumidor deja de desear agua, y lo mismo puede decirse de los alimentos (el primer bocado con hambre es el más deseado, el último es cuando el apetito está totalmente saciado).

Por último la función de utilidad es tan individual como lo es la

genética, la personalidad, o la apariencia física. También puede haber funciones de utilidad (preferencias) que son comunes a los grupos. 30 La filosofía basada en el mercado acepta la plenitud de la diversidad y el libre albedrío de cada individuo para satisfacer su función de utilidad. El socialismo, a través de la burocracia, impone normas y regulaciones que tienden a canalizar el consumo por la vía de edictos administrativos que limitan el consumo, controlan los precios, y penalizan por la vía de los impuestos a quienes divergen de la norma emanada desde la autoridad.

III.5.- El Ahorro, La Inversión y El Consumo.-

Otro elemento que constituye la piedra angular de las decisiones

individuales para la construcción adecuada del pensamiento económico es la decisión de consumir o postergar el consumo. Esta idea es tan potente que en la Economía se reconoce como identidad el ahorro y la inversión. La postergación del consumo de bienes y servicios tiene los mayores efectos para el devenir de un individuo o de la sociedad entera. La sabiduría colectiva contrasta la virtud del ahorro con el despilfarro del consumo conspicuo aún cuando los dos, en conjunto, son los motores más poderosos que guían a la actividad económica. Debido a la identidad entre el ahorro y la inversión, el ahorro, que es la inversión, se convierte en el factor originador del crecimiento y de la eventual prosperidad.31

30 El marketing es considerado un condicionante de la función de utilidad. 31 En Economía hay dos identidades (esto es lo uno y lo otro son lo mismo) cuya anotación

matemática se la hace con tres líneas paralelas (Ξ) y no dos (= igual a). La primara identidad es I Ξ S esto es inversión y ahorro son lo mismo. La segunda identidad es MV Ξ PQ que dice que la masa de dinero en una economía (M) multiplicada por su velocidad


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Al hablar de ahorro, la mente del lector inmediatamente se conecta con las libretas de ahorro, o cualquier otro instrumento de ahorro. Pero aquella imagen solo hace relación a una forma específica de ahorro individual o de una firma, cuando el tema debe ser visto desde una perspectiva más amplia. Concebido el ahorro como aquello que se deja de consumir, éste se genera en el ahorro individual, en el de todos los individuos agrupados o no en instituciones y firmas, en el gobierno, y en el resto del mundo. Esta última fuente de ahorro, externa, toma la forma de préstamos, inversiones directas o financieras, y transferencias. Puede provenir de propios y extraños, y es así que su importancia es estratégica, pues es la fuente original del crecimiento económico sustentable.

Los determinantes del ahorro incluyen el nivel general de los

ingresos de las personas, los hábitos de frugalidad o gasto de la colectividad, y, de manera específica, los instrumentos y los réditos que existen en el mercado para canalizar el ahorro. La decisión individual de postergar el consumo asume que las necesidades básicas de super-vivencia están suplidas satisfactoriamente y que el individuo puede hacer el cálculo de que la postergación del consumo – fuere porque quiere invertir los recursos en un negocio, en una obra de arte, en las acciones de una empresa, los bonos de un estado, o en un certificado de depósito – le resultará a la postre en una mayor recompensa. En estas decisiones, en forma subyacente actúa el precio más importante de todos por su ubicuidad – la tasa de interés, (y su contraparte, la tasa de descuento).

IV.- LOS AGENTES DEL MERCADO: LA FIRMA.-

La Firma, empresa, compañía, o sociedad es el agente de mercado más ubicuo y representativo, aparte de los individuos, los hogares, y el estado. Esta, más que cualquier otro agente de mercado, es el ente que se especializa en la producción de los bienes, fueren agrícolas o industriales, incluyendo la extracción y manufactura, y la prestación de servicios para mercados determinados. Es, en la concepción de Adam Smith, el agente de la especialización de la mano de obra, y como tal el punto de origen de la eficiencia del mercado y de la economía.

de circulación (V) es lo mismo que el valor de la producción donde P es el nivel general de precios en la economía, y Q la cuantía que se produce.


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El ambiente en el que se desenvuelve la Firma lo conforman, primero, quien decide iniciarla para llevar a cabo un propósito econó-mico, o quienes, en asociación así lo deciden; son individuos que asumen un riesgo y perciben una oportunidad: el riesgo del fracaso, la oportu-nidad de la ganancia; se le otorga a la Firma una personería propia de carácter jurídico, la cual debe ser separada de sus miembros integrantes toda vez que es un ente que tiene su capital propio, sus obligaciones, sus procesos, administración, empleados y trabajadores, estatutos, contabili-dad, vinculaciones, y mercado. Las Firmas asumen los objetivos y man-datos más variados en todas las ramas de la actividad económica: en la producción de bienes y servicios; se desenvuelven dentro de los merca-dos que escogen, fueren de productos o de factores (p.ej. los mercados de capital); y tienen ciclos de vida que pueden terminar en la liquidación, la absorción, la transformación, el crecimiento exponencial, o la total reingeniería.

IV.1.- El Mercado de la Firma: Abstracciones y Realidades.-

La teoría neo-clásica de la Micro-economía enseña que el compor-tamiento de la Firma se da en medios abstractos, diríase irreales, en los que subsiste la competencia perfecta, donde priman los criterios de la doctrina marginal, y existe información perfecta para los productores y consumidores.

En el mundo real, los mercados son tan diversos como lo es la experiencia humana. En toda Firma o economía los empresarios buscan individualizar sus productos, y tal identificación se origina en el uso de marcas, de empaques, de mensajes, de sabores, y de toda suerte de distintivos que se originan en el marketing.

Los mercados más competitivos son los de los denominados produc-tos básicos –commodities- que se distinguen por tratarse del mis-mo producto: los bananos son bananos y todas las frutas son, cierta-mente, frutas, cuya identidad genética es, precisamente, muy homogénea para que puedan tener mejor desempeño en el mercado. Una varilla de hierro, de acuerdo a sus especificaciones, es el mismo producto desde diferente origen; y una madera de determinada calidad, caoba digamos, es de la misma especie fuere que se origine en Centroamérica o Asia Merodio-nal.


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Los productos básicos tienden a obtener márgenes que se reducen al punto que en muchas ocasiones desaparecen. En la práctica, los produc-tos básicos están sometidos a ciclos de precios que están marcados por la variación en los volúmenes ofertados. Mientras más abundante es el número de productores, más encarnizada es la competencia de precios, y más vulnerables son los productores individuales a la variación en los mismos y la afectación de los ingresos.

Los productos agrícolas son los que más están sometidos a la

competencia del mercado perfecto. Se trata de productos cuya demanda es muy elástica a las variaciones del precio32. Toda vez que la variación del volumen está sometido a la estacionalidad de los ciclos de pro-ducción, los precios muestran considerable variación a lo largo del calendario anual. Las mismas consideraciones de estacionalidad se apli-can a los productos tranzados en los mercados locales (las papas, por ejemplo) o aquellos que incursionan en los mercados internacionales (el banano). En todos los casos, el incremento en los volúmenes de la oferta produce bajas sustanciales en los precios, que en ocasiones no alcanzan a cubrir los costos de producción, transporte y comercialización.33

32 La elasticidad de la demanda al precio hace relación a los cambios que se producen en el

volumen de la demanda frente a las variaciones en los precios. Toda vez que la curva de demanda tiene una pendiente descendiente – a menor precio mayor la demanda, y viceversa – cuando se producen variaciones en los precios, si la variación en el volumen de la demanda es mayor que la variación en el precio, se dice que la demanda es precio elástica. Cuando la variación en el volumen demandado es relativamente insensible a la variación en el precio, la demanda es inelástica.

33 Existen esfuerzos periódicos por crear diferenciación entre productos similares. Entre las frutas, el caso de la piña es uno de los más recientes. La empresa Del Monte introdujo en 1999 una nueva variedad del producto, denominada MD2, desarrollada en Hawái, con características de peso, uniformidad, y sabor que la hicieron muy apetecible, logrando desplazar de los mercados de consumo a la variedad denominada “champaca” que tiene mayor cantidad de agua y fibra. En los primeros años, Del Monte tuvo resultados tan fuertes con la comercialización de la piña que las ventas de este producto entre 2001 y 2003 le significaron a la empresa los dos tercios de sus ingresos totales. La producción se centró en Costa Rica, y luego se diseminó a otros países, entre ellos el Ecuador. La alta rentabilidad que producía el producto estrella del mercado, atrajo nuevos productores al punto que la oferta mundial creció en un orden de cinco veces hacia 2006. Esta situación determinó un creciente desequilibrio entre la oferta y la demanda que resultó en el colapso del mercado, y el fracaso de muchas de las empresas que se dedicaron a este comercio.


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IV.2.- Mercados Concentrados: Apariencias, Realidades, y Evolu-ción en el Tiempo.-

Los mercados concentrados son por definición aquellos en los que uno o más agentes de mercado están en capacidad de influenciar el precio. La teoría considera situaciones de competencia imperfecta y de concentración de mercado (oligopolio, duopolio, y monopolio por el lado de las ventas, y monopsonio, duopsonio y oligopsonio por el lado de las compras) y las formas como las rentas excesivas de producción o de consumo pueden ser controladas a través de la política tributaria.

De hecho, una observación de la realidad hace pensar que el mercado está caracterizado por el predominio de unos pocos y la presencia de muchos. Esa observación se extiende a la consideración de que los mayores agentes de mercado abusan de los pequeños, los eliminan y proceden luego a tomar ventaja de los consumidores una vez que han conseguido su objetivo de concentración.

Pero esta es una observación que debe ser debidamente calificada. No se trata de negar que se cometen abusos de poder en el mercado, pero la presencia de grandes agentes no significa, per se, que el bienestar de los consumidores es afectado por su sola presencia. Si se examina la génesis de estas organizaciones es evidente que han llegado a su actual posición por haber sabido competir con eficiencia, y las más de las veces tal eficiencia significa prestar mejores servicios y brindar una más amplia gama de sus productos a su clientela. El mundo de la competencia es despiadado en cuanto a la supervivencia de los más capaces, y no hay compulsión de por medio que obligue a los consumidores a escoger una marca “oficial” de productos o servicios.

Los agentes más grandes son más conocidos y penetran en la mente y la memoria del consumidor. Son los que más agresivamente persiguen el mercadeo; los que en forma más imaginativa implantan su marca, tie-nen los mayores niveles observados de eficiencia, y por su tamaño alcanzan las mayores economías de escala. Es evidente que existe compe-tencia entre ellos por captar a los consumidores, y es en esta competencia que los intereses de los consumidores se ven recompensados debida-mente fuere por tener precios más bajos, crédito en términos convenien-tes, más y mejores productos, mejor accesibilidad, y mayor calidad de servicio.


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Cabe entonces preguntar, ¿en qué momento se cruza la línea de la competencia, aún cuando concentrada, a la posición oligopólica o mono-pólica? De hecho, en toda actividad existen tensiones, y la argumentación favorita de los agentes afectados es la de expresar que se ha abusado de la posición de mercado, y que es menester que el estado brinde protecciones, fuere controlando los precios, u obligando a la Firma domi-nante a que comparta espacios.34 En general, ha habido movimientos tendentes a abrir los mercados en forma más efectiva a la competencia. En el último cuarto de siglo se ha impulsado la desregulación de las industrias de servicios que tradicionalmente estuvieron sujetas a rígidos esquemas tarifarios (electricidad, aviación, hospitalidad) con el conse-cuente crecimiento de las mismas. Y en el plano internacional desde que se iniciaron los procesos de liberación del comercio internacional (que involucra, fundamentalmente, la relación entre Firmas de diversos paí-ses) con la rueda de Montevideo en 1961 las sucesivas ruedas de negociaciones han logrado que el comercio internacional crezca en forma exponencial. La UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo) dio paso a la OMC, y a los acuerdos bilaterales de libre comercio, incluyendo la formación de grupos regionales de comercio. Es parte de la tendencia a la globalización que se sustenta en el avance insospechado de las comunicaciones, lo que facilita el intercambio entre agentes de mercado.

En cuanto a la regulación y a los remedios de las prácticas concentradoras de mercado, los países desarrollados y muchos de los países emergentes, tienen legislación anti-monopólica. En todos los casos aplicables, la doctrina mira a la concentración en sí, aduciendo que la posición predominante de una o varias firmas limita la competencia,

34 Este último fue precisamente el argumento utilizado en todas las causas que se

instauraron contra Microsoft, empresa a la cual se la acusaba de utilizar prácticas depredadoras, por cuanto, se argumentaba, no hacía fácil la instalación de programas alternos a los ofertados por ella en su sistema operativo Windows con lo cual restringía la competencia. Las acciones iniciadas tanto por entes públicos como privados no fueron contundentes en demostrar la existencia de prácticas monopólicas, pero sí obligaron a la Firma a que adopte posturas de mayor apertura frente a la competencia, a fin de que los usuarios puedan decidir libremente cuáles programas utilizaban. El mercado también brindó la opción de desarrollar programas con código abierto (siendo Linux el más prominente, desarrollado por un joven finlandés cuyo nombre lleva dicho sistema operativo).


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fuere por la cartelización del mercado, o los acuerdos de participación que caen bajo la rúbrica de la conspiración para limitar la competencia. El otro aspecto que se evalúa es si, efectivamente, el abuso del poder conlleva restricciones artificiales a la oferta e incremento de los precios al consumidor. Los remedios incluyen multas a la Firma o Firmas que son halladas culpables, y a sus ejecutivos y representantes, junto con la disposición judicial de dar por terminadas tales prácticas, so pena de romper la Firma o Firmas involucradas.

Pero no todo es tan simple y claro respecto del juzgamiento de la

concentración de mercado. Como acabamos de argumentar, los mercados son bastante más complejos que lo que cualquier grupo de magistrados colige y juzga. En la Unión Europea la norma de concentración es la de alcanzar un determinado porcentaje del mercado total (fuere de bananas o software) pero la decisión respecto del abuso del mercado debe necesariamente tomar en consideración de qué forma se está afectando el interés de los consumidores. Si contrario a lo argumentado, la regulación de la competencia permite el ingreso al mercado de productores de bienes o servicios que son menos eficientes que aquellos que dominan el mercado, el resultado no es el abaratamiento de los precios y oportu-nidades, sino por el contrario su incremento y la afectación de la efi-ciencia, lo que disminuye el bienestar de los consumidores.35

Los mercados evolucionan en el tiempo de acuerdo con la doctrina y

las costumbres. En el ámbito de las telecomunicaciones, el pensamiento tradicional concebía la presencia de un solo operador que actuaba bajo el esquema de un monopolio regulado por la vía tarifaria. En Estados Unidos, la empresa American Telephone and Telegraph (AT&T) fue un monopolio regulado de las telecomunicaciones por casi tres cuartos de siglo, hasta que la presión de otros aspirantes a brindar tales servicios determinó, primero, la terminación del monopolio, y luego el rompi-

35 Amén del abuso del poder político y de la justicia que se da cuando se utiliza la

legislación sobre competencia con fines de persecución. Los europeos son reconocidos por tomar actitudes proteccionistas ante los proveedores americanos de software (Microsoft) e internet (Google) para defender los intereses de las empresas europeas. En Ecuador se piensa legislar sobre materia de competencia en un claro intento de utilizar la Ley como instrumento de control político.


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miento de la empresa en varias entidades independientes que origi-nalmente tuvieron su ámbito geográfico de acción, para luego penetrar sin restricciones en el mercado. En el último cuarto de siglo, la evolución del mercado ha visto cómo las diversas Firmas se volvieron a reagrupar en entes más grandes debido a la absorción de algunas de ellas, terminando con la presencia de tres grandes proveedores de teleco-municaciones en dicho mercado. Hoy, con el advenimiento de nuevas tecnologías de telecomunicaciones a través del internet (VOIP) las Firmas involucradas se ven en la necesidad de reexaminar sus opciones de servicio para no caer en la obsolescencia tecnológica que puede significar la eventual pena de muerte por incapacidad para competir.

En el caso ecuatoriano, el mercado lo configura una economía

pequeña y abierta. Esta circunstancia pone un fuerte contrapeso a la concentración de los mercados, que no fueren aquellas que son brindadas por el estado, deliberadamente o como consecuencia de las políticas adoptadas en desmedro de la competencia. Cualquier falencia en la oferta agregada puede ser suplida por las importaciones, cuyo límite está dado por el tamaño del mercado, su capacidad de agotamiento, y la limitación en los recursos. La ausencia de una economía plena de mercado en Ecuador, vinculada inicialmente con la adopción del modelo de substi-tución de importaciones, la integración económica basada en la distorsión del comercio, y la represión financiera y cambiaria, tuvieron el efecto de limitar la oferta de bienes transables y concentrar artificialmente la misma, teniendo entre otros efectos impacto fiscal adverso y deterioro en la distribución del ingreso.36

IV.3.- Costos e Ingresos Marginales.-

Respecto de la aplicación de la doctrina de costos marginales y la optimización de los ingresos en el punto de convergencia de los costos e ingresos marginales, se trata de una verdad matemática y por lo tanto incontrastable. En el pasado pudo utilizarse la excusa de la falta de capacidad de medición respecto de los costos o ingresos marginales, pero esa limitación no existe hoy debido a los avances en la informática. La 36 Este argumento lo desarrollé in extenso en otro trabajo, Cf. Francisco X. Swett, ¿Vuelta a

Medias? Los Vaivenes del Liberalismo Económico en el Ecuador, 1984 – 1988, en Colegio de Economistas de Quito, Análisis Económico, Vol. 13, Diciembre, 1989


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medición de los elementos marginales en la función de producción y de ingresos es por cierto tanto más sencilla cuanto más uniformes son los productos de la Firma, y es más fácil aplicarla en la producción manufac-turera (que se distingue por su uniformidad) que en los servicios donde el producto no es siempre uno solo ni existe una función de producción discernible en forma sencilla.

El mercado de la generación eléctrica es uno de los mercados donde

la aplicación de los costos marginales es la norma para la determinación de la oferta de energía. Por el lado de la oferta, todo mercado de energía cuenta con unidades de producción de base y las de pico o punta. La demanda eléctrica es altamente variable en cualquier momento dado, y ésta es normalmente suplida por las unidades de base suplementadas por otras unidades normalmente de menor capacidad y de fuente térmica que ingresan cuando hay exceso de demanda manteniendo la estabilidad de la carga. 37 Fuere cualquiera su origen (energía cinética, térmica, atómica o solar) la generación eléctrica se produce utilizando al agua o al vapor como elemento impulsor, lo que al provocar la rotación de un dínamo imanado produce la excitación magnética de los electrones dando lugar al fluido eléctrico cuya unidad de potencia es el vatio. Todo vatio es, por definición, un elemento homogéneo, por lo que una vez que queda establecida la normativa y protocolos para la derivación de los costos marginales, se establece el orden de prelación de ingresos de las unidades al sistema.38

37 En razón de su fuente de generación, la energía puede ser atómica, hidráulica, térmica (a

carbón, gas, o diesel), y, en época más reciente puede originarse en fuentes alternas como la luz solar, el viento, la geotermia, e inclusive el movimiento de las mareas.

38 El mercado eléctrico tiene dos componentes: el de las compras permanentes (denominados PPA) y el de las compras ocasionales y todas las derivaciones de transacciones posibles incluyendo los contratos a futuro, los intercambios de energía (wheeling) y las transmisiones larga distancia. Los mercados eléctricos premian al generador más eficiente, toda vez que la remuneración de los productores está dada en función de los costos marginales del último generador que ingresó en línea en un momento dado, lo que ocasiona que el margen de rentabilidad bruta sea mayor para el más eficiente y descienda en forma asintótica a lo largo del elenco de ofertantes hasta el menos eficiente que recibe como remuneración su costo marginal. La consecuencia clara de la organización del mercado es que mientras más competitivo es el mercado, más bajos son los costos marginales, y más barata es la generación de energía.


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Quienes critican la utilización de la doctrina de costos marginales en la generación eléctrica apuntan al fracaso de la implantación de dicho régimen en el Ecuador. Ignoran que en el Ecuador no se ha logrado hasta el día de hoy equilibrar la oferta y la demanda de electricidad, y que el estado en ningún momento dejó de ser el agente de mercado por el lado de la oferta (generación) y demanda (distribución).39 La concentración del mercado, vinculado a una oferta bifurcada entre generadores hidráulicos y térmicos provocó no la rebaja en los precios de la energía sino su incremento debido a la falta de reacción al estímulo de los precios por falta de competencia. Los agentes de mercado nunca pactaron contratos de compra venta de energía sino que actuaron en el mercado ocasional, lo que provocó el exceso de renta de unos pocos generadores debido a la necesidad de utilizar plantas de alto costo marginal. El modelo colapsó cuando los distribuidores dejaron de pagar sus facturas de electricidad fuere por insuficiencia de ingresos o deficiencias en la gestión.40

La doctrina de los costos marginales tiene hoy en día aplicaciones

múltiples en diversidad de actividades. Desde el momento en que el estado fue desmantelando los esquemas de regulación tarifaria, esto es la fijación administrativa de los precios, el resultado fue el de incrementar la diversidad de la oferta, afianzar el volumen ofertado, y favorecer por lo tanto los intereses del consumidor. Ejemplos notables mencionados en otro momento son la industria hotelera y los pasajes de avión que han hecho posible una verdadera explosión de opciones con el consecuente incremento del turismo y el afianzamiento de los negocios interna-cionales. 39 En Ecuador, el proceso de privatización del sector eléctrico nunca se dio. En Guayaquil,

la Empresa Eléctrica del Ecuador, otrora una de las empresas emblemáticas y eficientes de la ciudad, fue intervenida por el Estado en 2000, para dar luego paso a una administración temporal que fue permanente por diez años antes de convertirse en un ente estatal. Salvo una presencia marginal privada en el parque generador, el Estado continuó siendo el proveedor de energía y potencia. En 2003 el gobierno nacional que había promovido los procesos privatizadores lo dio por terminado cuando el Presidente de la República decretó el congelamiento tarifario por razones de cálculo político.

40 El fracaso del modelo de costos marginales en el Ecuador no se ha repetido en otros países (incluyendo Chile y Colombia) donde la prevalencia de costos marginales en el orden de generación, la estabilidad introducida por el predominio de los contratos de compra venta, y la liberalidad en la determinación de tarifas permitió el incremento substancial del parque generador, y la mejora de la transmisión y distribución.


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IV.4.- El Valor de la Información: Asimetrías y la Inteligencia del Mercado.-

El supuesto de la información perfecta en poder de los productores y consumidores es un requerimiento del análisis neoclásico. La realidad de la información es otra: caracterizada por la ignorancia y las asimetrías. Ignorancia en este caso se refiere a desconocimiento de la información, y asimetría se refiere al hecho que unos agentes de mercado (fueren proveedores, las más de las veces; pero consumidores también) poseen información que no es compartida, lo que aumenta la renta que le arrancan al producto de la transacción.

Nuevamente, el valor de la información es innegable, lo que de

ninguna manera desmerece el análisis que fundamenta la fuerza de la Firma en el mercado en virtud de la información que posee. Tan vital es el acceso a la información que, desde el advenimiento de los computa-dores y sus mayores instrumentos de aplicación: el correo electrónico y el internet, la riqueza de la información disponible para la toma de decisiones se ha incrementado en forma exponencial. La ciencia del conocimiento ha pasado a ser el tema dominante de inicios del nuevo siglo, debido al progreso vertiginoso de las ciencias informáticas y sus aplicaciones.

La Firma requiere información interna de todos sus procesos, de los

costos que incurre, de los productos y servicios que entrega al mercado, del mercado en que se desenvuelve, incluyendo la competencia para determinar mejor su posicionamiento.

Toda Firma posee vectores de transacción que incluyen sus líneas de producción: la adquisición de insumos y materias primas, y los flujos de producción hasta el ingreso de los mismos a bodega. Se extiende a la acumulación de inventarios: los costos y la oportunidad de mercado asociada a los mismos. Incluye los recursos humanos con los que cuenta: su estructuración, características, número, y costo. Se fundamenta en su estructura de costos y datos financieros: la presupuestación y la contabi-lidad son elementos para determinar el origen y destino de los recursos; los balances y estados financieros (para determinar la situación y composición de los activos y los pasivos, los ingresos y costos, la renta-bilidad por rubros y global, y las ventas). Se erige sobre su base de datos


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sobre los clientes: las características de los mismos en cuanto a patrones de consumo, distribución geográfica, calificación de crédito y manejo de cuentas, opiniones, preferencias, y lealtad. Y también abarca los datos sobre el mercado: ventas totales y por productos, costos de ventas, már-genes brutos, evolución en el tiempo, rotación por productos, inno-vaciones, y partícipes.

Estos vectores están embebidos en sendas bases de datos las que

tienen que ser acopladas mediante la identificación de las reglas del negocio y los protocolos de enlace que permiten a los controladores de los procesos y a los ejecutivos acceder a pantallas de información (preferentemente en tiempo real) para satisfacer cualquier pregunta que sea relevante para la gestión.

Las diversas categorías de información son moduladas de acuerdo al

tipo de Firma, fuere manufacturera, agrícola, o de servicios. El desco-nocimiento cabal del mercado y la ignorancia respecto de los procesos de la Firma, configuran las mayores razones por las cuales se explican los fracasos y la desaparición de la mayor parte de las Firmas que en algún momento vieron la luz del día, como lo analizaremos más adelante.

Todo productor, por más elemental que fuere, requiere tener ideas y

conocimiento de su mercado. Es la forma de protegerse frente a los procesos de negociación que son el diario quehacer de la Firma: no solamente frente a los consumidores sino a toda la cadena de transac-ciones que incluyen a los proveedores, los empleados, los intermediarios, el estado, y el consumidor final.

IV.5.- La Función Social y Económica de la Firma.- La generación de empleo y riqueza es la razón de ser de la Firma, y

lo que justifica su existencia. Existe una relación intrínseca entre el capital y el trabajo, establecida por la cantidad de inversión que se requiere para generar un empleo durante un año.41 Como el proceso es reiterativo, se repite en el tiempo y de esa forma se eleva la absorción de la mano de

41 En otras palabras, si la inversión es de $1,000-millones y la relación capital/trabajo es de

$10,000:1 la inversión agregada generará 100,000 empleos durante un año.


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obra, lo que tiene efectos económicos y sociales. La absorción de la mano de obra define a una economía que es sustentable en el tiempo. Esto por cuanto la mejor forma de redistribuir el ingreso en cualquier economía es a través de la generación de plazas de trabajo productivas. De ahí que mientras más cortapisas y trabas se erigen para la inversión privada mayor es la restricción en la creación de empleo, y mayores son las consecuencias para el bienestar de la población.42

Tales cortapisas y trabas normalmente tienen que ver con insegu-

ridad jurídica, las estructuras impositivas sofocantes que extraen recursos de la Firma, y el manejo macro-económico que introduce inflación en el sistema, así como restricciones en el funcionamiento de los mercados laborales.

La experiencia ecuatoriana en el último medio siglo nos demuestra la incapacidad de una economía para generar empleos productivos en forma sostenida y sustentable: evidenciada por el fenómeno migratorio de la mano de obra. Ecuador ha exportado en las últimas cuatro décadas alrededor de un millón y medio de emigrantes, demostrando incapa-cidad de absorción plena de sus contingentes laborales. Si bien la migra-ción es un mecanismo de mercado, no es menos cierto que se trata de un ajuste que no es necesariamente el más eficiente (el comercio inter-nacional libre es mucho más eficiente) desde el punto de vista económico, y conlleva serios problemas de desajuste y costo sicológico para las familias que lo experimentan.

La incapacidad de absorción de la mano de obra es el producto

combinado de insuficientes niveles de inversión, de una inversión sesgada hacia el uso del capital, de altos niveles de crecimiento de la 42 El ¨círculo virtuoso¨ de desarrollo sostenido tiene como punto de arranque la inversión

por parte de los agentes de mercado. Esta demanda empleos y los crea; los empleados obtienen de esa forma ingresos respecto de los cuales consumen y ahorran. El consumo de los hogares se transmite a través de la cadena de valor agregado como demanda de bienes y servicios que las Firmas proveen, obteniendo así ingresos respecto de los cuales se genera consumo (de otros bienes y servicios), y así sucesivamente. El ahorro agregado a través de todo el espectro de agentes de mercado (individuos, hogares, gobierno y firmas) genera el fondo de recursos que permite alimentar el nuevo ciclo de inversiones, y así sucesivamente, dando paso al nuevo ciclo de inversión, empleo, ingresos, ahorro e inversión.


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población, y de distorsiones de mercado que encarecen el costo relativo del factor trabajo, aparte de los consabidos problemas originados en un sistema educativo que produce mano de obra poco calificada para las necesidades de una economía moderna.43

La Firma opera en un ambiente de mercado y se acomoda a él. Sus

procesos productivos, capitalización, tamaño, especialización y absorción de mano de obra son determinados por el mercado circundante. Los condicionantes incluyen:

•••• La inseguridad jurídica. Se produce cuando no se respeta el imperio de la Ley, y cada funcionario de turno le da la interpretación que le plazca. Igualmente, cuando el ámbito regulatorio, la administración de la justicia, y la administración aduanera están marcados por la corrupción. El efecto de estas distorsiones es elevar los costos de transacción de la Firma en su medio imperante.

•••• La exacción tributaria. Los tributos son costos que afectan la competitividad y disminuyen los excedentes que pueden ser capita-lizados para el fortalecimiento de la Firma. La Firma enfrenta una serie de cargas que incluyen el impuesto a la renta, aranceles, valor agregado, consumos especiales, seguro social, y, en el caso del Ecua-dor, el reparto de utilidades. Es tal la incidencia de éstos tributos que, tomados en su conjunto, restan entre 40% y 50% de los recursos de la Firma a través de la afectación de la estructura de costos. En tales circunstancias opera el traslado de costos a través del precio de los productos, lo que afecta los niveles de los precios y el volumen de venta.44

43 En la economía ecuatoriana la inversión total es, históricamente, originaria un 60% del

sector privado y el 40% del estado. Adicionalmente, con variaciones, la inversión representa alrededor del 20% del PIB. Existe una correlación perfecta entre el monto de la inversión y la tasa de crecimiento, por cuanto se trata del gasto regenerativo que induce al crecimiento por la formación de capital, esto es el incremento de la capacidad productiva. De la misma forma, la inversión privada tiene una mayor capacidad de absorción de mano de obra, por su extraordinaria diversidad. En el país, la inversión de mayor envergadura está radicada en el sector público, dirigida como está actividades en las que predomina el uso intensivo del capital, como lo son la explotación del petróleo, la infraestructura, y, en las circunstancias actuales, la generación eléctrica.

44 El traslado de costos y el grado de afectación de los volúmenes tiene que ver con el grado de elasticidad de la demanda a las variaciones en los precios de los productos ofertados.


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•••• Las restricciones laborales y el costo relativo de la mano de obra. Mientras más restricciones existen que afectan el costo de la mano de obra, menor es la absorción de la mano de obra. Tal normativa afecta radicalmente el funcionamiento del mercado de trabajo, incluyendo la jornada laboral (restringiendo el número de horas laborales en la semana, por ejemplo), la contratación horaria o por trabajo parcial (lo que impulsa la rotación laboral y la informalidad), el reparto de utilidades (que induce al recargo de costos), la fijación adminis-trativa de sueldos y salarios (que no guarda relación alguna con los avances en la productividad), y la sindicalización e intromisión polí-tica en los contratos colectivos (que induce a la agresividad laboral).

•••• La distorsión de otros factores de producción. En la medida en que el precio relativo del uso del capital es reducido (como ocurre cuando se protege a la industria contra la competencia externa) esto lleva hacia la concentración del uso del capital en las tareas de transformación (extracción o manufactura) y a la consecuente limita-ción en la absorción de mano de obra, favoreciéndose de tal forma la concentración del ingreso en la economía.

IV.6.- Empleo y Equidad: Equilibrio Inestable.-

¿Existe entonces un punto intermedio entre las posiciones adver-sarias que sostienen los que abogan por la “justicia social” en las rela-ciones obrero-patronales y quienes sostienen que las distorsiones de mercado tienen siempre efectos perniciosos que afectan a los más débiles? La respuesta que da la doctrina económica está circunscrita a los avances en la productividad como el punto de partida para darle sustento a la equidad.

La noción de equidad nace como consecuencia de la necesidad de

resolver problemas vinculados a condiciones precarias de trabajo como

Mientras más inelástica es la demanda, menor es la afectación del volumen de ventas, y en consecuencia de los ingresos de la Firma. En ese caso es el consumidor el que soporta el traslado de precios. Normalmente, en toda economía se da un efecto cascada cuando suben los precios, siendo que los incrementos se trasladan escalonadamente de los productores (los pocos) a los muchos, en relación directa (mayor) a la condición socio-económica de los consumidores.


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los bajos sueldos y la falta de estabilidad en el trabajo.45 El problema fundamental que encara el factor trabajo es su relativa abundancia, y prueba de ello es que mientras más especializado es el individuo (de cualquier sexo) mayores remuneraciones y privilegios comanda en el mercado laboral. Es también parte de la evolución económica el incremento de la demanda de empleos en el amplio sector de servicios donde, literalmente, todos los días emergen nuevas oportunidades de empleo, particularmente en los niveles profesionales de alta calificación.

La factura salarial de la Firma está vinculada con la relativa

abundancia de empleos que demanda, así como el grado de especia-lización de los mismos. Los niveles menos especializados de empleo son los menos protegidos y premiados en el mercado, y los que más están sujetos a la competencia perfecta. La productividad del factor trabajo, esto es el número de unidades de producción logradas en un deter-minado período, no es estática. En la evolución de la productividad confluyen el uso eficiente del capital y la adopción de tecnologías de alta productividad, con una fuerza laboral que alcanza mayores niveles de eficiencia. Puede argumentarse que la automatización o la adopción de tecnologías que ahorran la mano de obra son contrarios a la generación de empleo: la respuesta es que si bien pueden afectarse determinadas categorías de empleos en el corto plazo, y por lo tanto el bienestar individual de los trabajadores desplazados puede verse afectado, en el agregado de la economía, tales cambios provocan el incremento de la capacidad productiva y llevan a la futura absorción de más empleos, de mayor calificación y remuneración.

IV.7.- Externalidades de la Firma: La Contaminación Ambiental.-

La incidencia de las actividades productivas sobre la integridad y preservación del ambiente se ha tornado un tema de mayor relevancia en la discusión pública. Desde que Rachel Carson publicó su clásico en el

45 Ha habido notable activismo en la legislación laboral, conducente a proteger y a dar

preferencias a los derechos del trabajador. Donde en el pasado, la sindicalización y el derecho a la huelga eran proscritos, hoy en día se consideran derechos adquiridos, y la red de protección social que favorece al trabajador, inclusive el seguro de desempleo, y derechos de maternidad para las mujeres, se ha extendido en forma cabal en la mayoría de los países.


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que denunció la devastación que provocaba en la fauna y la flora el uso del DDT, la ecología ha ganado mucho campo, demostrando la inter-dependencia de los ecosistemas como unidades de convivencia de los organismos en la naturaleza.46 La denuncia contra el DDT, la sustancia considerada milagrosa para contrarrestar los efectos de la malaria avivó la conciencia colectiva respecto de los abusos cometidos por empresas que, en la consecución de la ganancia privada, no tenían reparo alguno en contaminar el ambiente o violentar los ecosistemas, y en condenar la falencia del sistema de mercado en considerar los costos de producción en forma adecuada para remediar los daños causados.

La Economía reconoce que no todos los costos son considerados en

forma directa por la Firma. La medida de compensar toda externalidad de la Firma es la de imponer una carga tributaria que compense por el daño a causar, o en arbitrar la naturaleza del daño ocasionado. Casos típicos incluyen el uso de aguas, la contaminación del suelo y del agua, la explotación de los bosques, la depredación de los océanos y en general todo aquello que provoque daños a uno, a expensas de los beneficios de otros. El Economista italiano Vilfredo Pareto estableció un método para discernir la optimización en circunstancias de intereses encontrados, y llegó a considerar que el principio que rige la optimización radica en que la distribución de los recursos pueda beneficiar a por lo menos un agente de mercado, sin afectar el bienestar de nadie.47 La optimización Pareto eficiente es una norma que, aun cuando con limitaciones, permite el arbitraje racional de las situaciones de conflicto en el mercado.

El arbitraje idóneo de las externalidades de la Firma requiere escuchar todos los argumentos de las partes, evaluar los fundamentos científicos de rigor respecto a los efectos adversos de las externalidades e

46 Cf. Rachel Carson, Silent Spring, Houghton Mifflin, 1962 47 Dado un conjunto de opciones de distribución de bienes, ingreso, oportunidades o

afectación, el Efecto Pareto Fuerte de Mejoría se define como el cambio de una distribución a otra que puede mejorar la condición de un individuo sin afectar adversamente la de otro. El Efecto Pareto Débil de optimización entretanto requiere que la distribución alterna sea preferida por todos los individuos considerados. La Eficiencia de Pareto no necesariamente resulta en una distribución óptima de los recursos, toda vez que su enunciado no se refiere a condiciones de equidad o bienestar. Cf. Wikipedia: Pareto efficiency.


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inducir en primera instancia a las partes a negociar. Existen valores subyacentes que pueden ser debidamente establecidos en un foro de negociación, fuere entre agentes privados, o con la intervención de la autoridad. Si existe la percepción de afectación del bien común las decisiones de la autoridad deben sopesar los diferentes argumentos y elaborar soluciones que intermedien entre la utilidad económica de la explotación, y la remediación del ambiente. Debe reconocerse que no hay normas absolutas que pueden primar (p.ej. la explotación del petróleo pude ser requerida para el sostenimiento de la economía) y por lo tanto la sociedad debe sopesar la decisión a tomar. En otras palabras, los problemas de las externalidades muchas veces superan con creces la acción intrínseca de la Firma. V.- DEL ESTADO Y EL MERCADO: ANTAGONISMO Y CON-

VERGENCIA.-

Si bien el entendimiento de los procesos de decisión económica al nivel del individuo es intuitivamente claro, la transparencia se desvanece cuando se trata de considerar los temas en forma agregada. La división conceptual que aún subsiste entre la Micro-Economía y la Macro-Economía ha contribuido a abonar a esta confusión creando un divorcio entre los dos temas, como si se tratase de las divergencias entre la Física de las Partículas y la Mecánica Cuántica. Ocurre que al análisis microeconómico, que es conceptualmente elegante, se le contrapone lo que pretende pasar por análisis y consiste en una seria de exposiciones descriptivas, divorciadas de la noción del valor añadido.

En realidad, el mismo enfoque debe aplicarse tanto al análisis

individual como al agregado. El valor añadido lo genera cada agente de mercado. Es la diferencia

entre el costo de los insumos que ingresan en la función de producción del bien o servicio que se tranza en el mercado, y el precio al que se transfiere el bien o producto al demandante o consumidor. Puede referirse al valor añadido como el excedente de explotación.48 48 En la economía toda, y para determinar el Producto Interno Bruto, tomamos el valor

añadido de cada individuo agente de mercado, incluyendo las personas y las corporaciones, y lo sumamos. Si queremos obtener el valor neto, aplicamos la


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No obstante que en la realidad observable el estado tiene su contribución de valor añadido en la economía, estrictamente hablando, entre las funciones económicas del estado no está aquella de generar valor añadido. Los ingresos del estado se originan en actos potestativos de incautación y apropiación de recursos y por lo tanto no constituyen valor añadido. Los impuestos, de cualquier índole que fueren, nacen de la potestad que el soberano (esto es la sociedad toda) ha delegado al mandatario para recabar impuestos bajo el supuesto de la atención a los bienes públicos (v.g. defensa nacional), o la posibilidad de bajar los costos de transacción (p.ej. la provisión de infraestructura o servicios).

Pero la definición de bienes públicos no es ni puede ser estática. No

hay razón alguna, por ejemplo, por la cual la seguridad ciudadana no pueda ser delegada a agentes del mercado especializados: es nada más cuestión de costumbre o de perjuicios atávicos el conservar una defi-nición estática. La desregulación es la opción ante la regulación tarifaria. Y la provisión de infraestructura y otros servicios por parte del estado, aun cuando es demostrada y palpable su ineficiencia, nace de la costumbre y preferencias del ente político.

V.1.- Estado y Mercado – Nociones Antagónicas.- El estado es un agente del mercado. Los problemas de distribución,

eficiencia y equidad surgen cuando el estado toma para sí las funciones que son del mercado, y busca suplir, por la vía de la planificación centralizada y la administración de precios, las transacciones que de otra forma hallan su equilibrio en las decisiones de los múltiples agentes individuales y Firmas que conforman el mercado.

Es en tales circunstancias que queda de manifiesto el antagonismo

que existe entre las dos opciones. En el estado prima la intervención del mandatario y de las instituciones; en el mercado prima la voluntad de los individuos que demandan y proveen bienes y servicios (fueren costeados o gratuitos). El estado no se guía por las reglas de la competencia; la

depreciación al valor obtenido. Esa fórmula de mirar la actividad económica es más idónea que la alternativa de sumar el producto de cada uno de los componentes de la economía (consumo + inversión + gasto gubernamental + exportaciones – importaciones) lo cual, como he argumentado, configura un análisis de tipo descriptivo.


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naturaleza del mercado es la competencia. El estado manda, permite o prohíbe; el mercado oferta y demanda. El estado redistribuye a través de la exacción tributaria y la distribución del gasto; el mercado crea valor agregado a través de la producción. El estado no se rige por el sistema de precios; el mercado funciona a través del sistema de precios, de la calidad, y de la cantidad de la oferta de bienes y servicios que provee y demanda.

El estado y el mercado son concepciones antagónicas de la orga-

nización económica de la sociedad. El ente político interviene para regular el mercado y al hacerlo impone costos administrados de transac-ción que distorsionan la voluntad y la potencialidad de los productores y de los consumidores. Mientras más fuertes son las tendencias a la concentración del poder en el estado, más amplias son las divergencias con el mercado. Cuando el mercado es distorsionado por acto admi-nistrativo del estado, las fuerzas que le rigen, oferta y demanda, llevan hacia la fragmentación de los mercados de factores, bienes, y servicios, y a la vigencia de las distorsiones propias de la llamada economía subte-rránea, de la corrupción, del privilegio basado en las alianzas políticas, la conformidad, y el aprovechamiento del poder dominante y del privilegio que éste otorga a través del rentismo.

La organización tradicional de la sociedad ha impuesto secular-

mente la presencia creciente del estado en el mercado. La justificación política de tales intervenciones es intuitiva y tiene que ver con la naturaleza humana. El común de los mortales prefiere recibir antes que dar y el impulso político es mayor mientras más se alimenta la idea del bienestar con el mínimo de esfuerzo. En su concepción benevolente, de origen socialista, la raigambre ética del estado emerge de la necesidad de proteger al más débil, de realzar la dignidad del ser humano que, en ausencia de la tutela y cuidado del estado, estaría sometido a la esclavi-tud, a la discriminación, o al estancamiento socio-económico. En esta concepción se ubica al mercado como la antípoda de la organización so-cial, impulsado por el egoísmo, la avaricia, y la ausencia de solidaridad.

La experiencia acumulada a lo largo de la historia no soporta esta caracterización de la benevolencia del estado o, por contraste, de la malevolencia del mercado. La Guerra, la Pestilencia, y el Hambre no son eventos que se desprenden del mercado sino que surgen como


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consecuencia de las acciones, omisiones y decisiones de los gobernantes. Cada vez que ocurre un divorcio entre la economía y la política es porque existe un interés creado que se vincula al poder, a la ambición política, a la visión estratégica, y a la voluntad del soberano.

V.2.- Pautas de Convergencia entre el Estado y el Mercado.-

Estado y mercado son nociones antagónicas y al mismo tiempo su presencia y coexistencia determinan la realidad de toda economía. ¿Existen acaso canales de convergencia que permiten afianzar las opera-ciones del mercado configurando a la vez un estado idóneo, eficiente, justo y afianzador del bien común?

La evidencia acumulada a lo largo de la historia es que aquellos estados donde existe el mayor grado de libertad económica son los que más alto grado de progreso material, y de bienestar individual han alcanzado. Existe también el ámbito gris de los bienes públicos que, como se conoce, es una definición sumamente relativa a las circunstancias, a las costumbres y a la cultura, a la doctrina, y a la historia que envuelve todo lo anterior. Al respecto de las externalidades que en la tradición de la economía neoclásica no pueden ser resueltas por el Mercado, hay dos elementos que cabe destacar en un mundo de mayor interrelación y facilidad de comunicación: la experiencia y decisiones de otros países respecto de la definición de bienes públicos, y el desarrollo vertiginoso y la aplicación de la tecnología de la información, que permite cuantificar transacciones que otrora parecían incuantificables.

Un ejemplo más dramático aún de la realidad de un mercado es la red mundial de internet que ha abierto posibilidades incuantificables de información, transacciones comerciales, comunicación instantánea, y vinculación de las personas a costos marginales ínfimos en cualquier ubi-cación en la que se hallaren en el planeta. La convergencia de la tecno-logía de la información, otrora segmentada entre radio, televisión, me-dios escritos, telefonía (a su vez segmentada), y telegrafía en un medio unificado de propagación es la característica más relevante de la vida moderna.

La presencia del estado, entretanto, se ha acentuado en otras áreas como el comercio exterior y la explotación del petróleo. En el comercio exterior, no obstante que el número de agentes privados conforman el


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99% del total, los estados han tomado la representación del interés privado apropiando para sí el manejo de las transacciones y las condi-ciones de las mismas, ampliando los acuerdos de intercambio hacia la inclusión de los servicios, la protección de la propiedad intelectual, las inversiones, y los movimientos financieros de capital. La tendencia cre-ciente, no obstante la liberalización ocurrida en el medio siglo trans-currido desde la post-guerra, es hacia la cartelización del comercio a través de la creación de bloques y alianzas, las que se asientan sobre acuerdos políticos que buscan preservar las distorsiones internas de cada mercado por la vía de las exclusiones y la preservación del protec-cionismo. En el caso del petróleo, la creciente importancia estratégica del negocio de la energía ha ocasionado que el mercado de exploración y explotación primaria se concentre en las empresas estatales (80% del negocio petrolero), con lo que se imponen considerandos de alianzas políticas y comerciales enfatizando el predominio estratégico y las ganan-cias de corto plazo de los nuevos actores.

En materia de política económica, el peso y consecuencias de la misma está determinado por la forma como el Estado se financia y como distribuye el gasto; el manejo que se efectúa de la moneda a través de la determinación de la tasa de interés; la intervención directa o indirecta en los mercados crediticios; los costos y eficiencia de la política social en que se embarca; y los límites del Estado productor que se comporta como monopolista en los mercados de bienes y servicios. La posición de poder exclusivo del estado en el manejo de la política económica le permite inflar el gasto público a través del endeudamiento; esto se traduce es una mayor carga tributaria en el tiempo, en el acaparamiento del crédito y la elevación de la tasa de interés, en la depreciación de la moneda e inflación, en el deterioro de la distribución del ingreso, y en potenciales recesiones toda vez que el mercado siempre pasa la cuenta. De ahí que una condición necesaria para el fortalecimiento de la economía de mercado es la vigencia de un conjunto de políticas económicas idóneas en cuanto al financiamiento y al gasto a lo largo del tiempo. VI.- LA ECONOMÍA FINANCIERA: MONEDA, CRÉDITO Y

EXPANSIÓN ECONÓMICA.-

La economía real tiene como contraparte a la economía financiera. Subyacente en la estructura de transacciones reales el numerario común


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de todas ellas es el dinero. Tan íntima es esta relación que, como ya lo he expresado, la segunda identidad en Economía, denominada la ecuación de Marshall, expresa que la Cantidad de Dinero en la Economía (M) multiplicada por la velocidad de circulación del dinero durante un año (V) es lo mismo que la oferta y demanda agregada de bienes y servicios (P x Q) que se genera en la economía real.

La Economía Monetaria está constituida por la base monetaria y el

crédito disponible. La base monetaria se refiere a las especies en circu-lación (M1: depósitos bancarios, M2: depósitos de ahorro, M3: otros activos que constituyen cuasi-dinero) más el crédito que se origina dentro del sistema fuere como crédito primario del Banco Central, el cual es inexistente en el régimen de dolarización que tiene el Ecuador; del sistema financiero, y de los demás instrumentos de crédito disponibles por parte de todos los agentes de crédito.

El grado de monetización de una economía se lo mide en relación al

PIB. Toda vez que el ahorro y la inversión están vinculados a la capacidad de generar ingresos a través de la creación de empleos productivos, y la regeneración del capital, la monetización de estos flujos, apalancados por el crédito bancario y las transacciones que ocurren en los mercados de capital, son los que determinan el volumen de la economía monetaria. Es también característica del grado de monetización de una economía que, mientras más profundas son las raíces de la economía monetaria, mayor estabilidad existe en los precios y volúmenes de los bienes y servicios que se generan en la economía real. Si bien toda economía puede ser descalabrada por la insensatez fiscal, no es menos cierto que los grados de los ajustes que las autoridades se ven obligadas a ejercer para modular los patrones de crecimiento son tanto menor cuanto mayor es la reserva de monetización de la que se dispone.

Establecido el marco general de la economía monetaria, es menester

enfocar el rol que la moneda juega dentro de la economía. Entre las fun-ciones de la moneda está, primariamente, la de ser el numerario para las transacciones. Las transacciones monetarias son más eficientes que las transacciones de trueque o compensación las cuales son limitadas por la necesaria simetría entre lo ofertado y lo demandado. La transacción me-diante el numerario del dinero remueve la necesidad de tener cualquier


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asimetría debido a la fungibilidad (esto es, la universalidad) del numerario.

El dinero también es un instrumento de ahorro, y es un instrumento

de riqueza. La riqueza material de la persona, efectivamente, se la mide con la vara de cuánto dinero posee. El ahorro en dinero, a diferencia del ahorro en especie, tiene la virtud de la liquidez inmediata por lo que siempre constituye una parte importante del pool de ahorros del individuo.

VI.1.- La Creación del Dinero.-

El dinero es la contraparte de la producción. Hasta la década de los treinta en el siglo pasado regía el denominado patrón oro que se basaba en la necesaria relación entre la emisión de la moneda y las reservas de oro disponible. Las virtudes de la emisión vinculada al oro son inne-gables, toda vez que configuran una circunstancia económica en la cual se impone una disciplina que no está viciada por la discrecionalidad del gobierno de turno, o de la autoridad monetaria. Las objeciones a dicho régimen tienen que ver con el hecho que el tamaño de la economía necesariamente tiene que guardar relación con la cantidad de reservas de oro disponibles. Igualmente se observa que una economía donde las especies monetarias guardan estricta relación con la cantidad de un de-terminado bien es una economía donde las disponibilidades de apalan-camiento son limitadas; la contrarréplica es que es también es una economía donde hay gran estabilidad de los precios, y la distribución de los recursos sigue de cerca los criterios de distribución determinados por el mercado.

Desde la primera década del siglo pasado las economías pasaron a

regidas por la banca central de emisión que le da a la autoridad monetaria los grados de libertad requeridos para emitir dinero en función de la denominada programación monetaria, que busca conciliar la emisión de moneda y el crédito primario con la estabilidad en los precios. La experiencia acumulada es que el modelo de banca central necesariamente se asienta sobre consideraciones de índole político.

Después de todo, el modelo observa las siguientes limitantes:


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• Puede solo controlar el crédito primario, el cual cada vez tiene una menor influencia, en razón del grado de monetización de la economía.

• Su principal instrumento es la determinación de la tasa de interés de

los fondos que controla. Pero en la economía existe una variedad importante de tasas de interés que se dan en función de los seg-mentos de mercados, del tipo de transacciones, de la dimensión de tiempo del crédito, del riesgo del cliente que demanda crédito, y de la velocidad de circulación del dinero.

• Las medidas monetarias funcionan mejor en el orden restrictivo que

en el expansivo. Ello por cuanto un alza provocada del costo del dinero tiene mayores efectos sobre la demanda agregada, que lo que tiene una rebaja de las mismas, si los consumidores y agentes de mercado, por ejemplo, tienen bajos niveles de liquidez o restringen su actividad.

• La política monetaria tiene siempre efectos rezagados que van de un

semestre a un año por lo que las condiciones reales imperantes en la economía no necesariamente guardan sincronización con los efectos deseados del estímulo o de la restricción monetaria.

• La política monetaria no puede mantenerse al margen de los efectos

(distorsiones) por causa de la (normalmente) expansiva política fis-cal y sus efectos sobre el nivel general de precios. La respuesta monetaria a la expansión fiscal es la subida en la tasa de interés, lo que tiene efecto recesivo sobre la actividad económica y el creci-miento.

VI.2.- Del Sucre al Dólar: Los Efectos Nefastos de la

Discrecionalidad.-

El caso ecuatoriano es muy ilustrativo respecto de los efectos de la degeneración monetaria que se originó en los permanentes desequilibrios fiscales que se dieron en los años ochenta y noventa. La moneda ecuato-riana titular desde 1884, el Sucre, desapareció como signo monetario dando paso al dólar.


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Veamos, lo que ocurrió a la luz de los hechos históricos y al margen de la desgastada retórica política que rodea a la discusión de este tema.

La discrecionalidad en materia de política monetaria, enfrentada con

una política fiscal insostenible, marcada por la vulnerabilidad externa, fue lo que condujo a las crisis de 1982 y 1999. Los grados de libertad que reclama el Gobierno para manejar la política monetaria fueron, precisa-mente, las herramientas que se usaron para arruinar a la economía ecuatoriana en la década pasada.

A inicios de 1995, dos eventos dieron paso a los eventos de 1999: el

descalabro fiscal producido por el conflicto del Cenepa, y la liberalización del sistema financiero sin medir las consecuencias de la falta de supervisión. El mercado distorsionado por la pugna entre la política fiscal expansiva y la política monetaria restrictiva que para defender el tipo de cambio hacía subir la tasa de interés se volcó hacia el rentismo y la especulación financiera.

En una economía como la ecuatoriana, esencialmente burocrática,

fragmentada y regulada, el estado por su condición de ser el mayor agente del mercado, es el que provee las señales y directrices, y por cierto las distorsiones, que dictan el comportamiento del mercado.49 En estas condiciones, sin posibilidades de acudir a los mercados externos y contando el país con una exigua reserva monetaria, el estado ingresó en forma agresiva a los mercados financieros “a financiar la guerra de contado”. El Gobierno ingresó a los mercados ofertando el rendimiento más alto del sistema con tasas que en términos reales superaban el 25%. Con ello consiguió que el crédito (cuya cuantía siempre es limitada) se restrinja al resto de los sectores y que las tasas de interés empiecen a subir a niveles no sustentables.

49 Existen dos tipos de economía: la de mercado y la burocrática. En el mundo real las

economías se sitúan en una gradiente que va desde aquellas en las que prima el mercado (las más notables son Hong Kong y Nueva Zelanda) hasta aquellas que son totalmente burocratizadas (el extremo es Cuba, Corea del Norte, y Venezuela). En el intermedio los rangos se caracterizan por el grado de intervencionismo estatal, que en el Ecuador ha sido una constante de la historia contemporánea antes y después de la dolarización.


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La actividad financiera se volcó de la intermediación del crédito hacia las operaciones de alto rendimiento y se privilegió el crédito al sector público caracterizado por los altos rendimientos ofertados. La banca respondió ofertando las tasas más altas posibles para captar depósitos. Lo que sucedió entonces era de esperarse: los activos de la banca empezaron a deteriorarse debido al endurecimiento de las condi-ciones del crédito, y se inició el maquillaje contable de los activos con la capitalización de intereses mediante la creación de activos ficticios, coadyuvados por la falta de capacidad de supervisión y “la vista gorda” del ente regulador.50 Fue entonces cuando dos eventos adicionales, totalmente exógenos, sellaron la suerte del país: la caída de los precios del petróleo, y los estragos provocados en la infraestructura y la pro-ducción por el Fenómeno de El Niño, y la “mancha blanca” que diez-maron la producción agrícola y la camaronera.

La dolarización no fue el producto de una política consciente y bien

pensada, sino el resultado del agotamiento de las otras opciones de política. La economía colapsó como consecuencia de la discrecionalidad. En la economía real el déficit fiscal ascendió al 10% del PIB; el déficit en la cuenta corriente de la balanza de pagos llegó a un insostenible 13% del Producto; y el crecimiento se tornó negativo.

Entretanto, en la economía financiera el Banco Central provocó la

caída final del sistema financiero cuando a guisa de ser el prestamista de última instancia impuso tasas de interés superiores al 1000% a los bancos afectados. El Gobierno, que debió tomar mano de decisiones fuertes como la intervención temporal de la banca con problemas de patrimonio y liquidez51, recurrió a la medida del feriado bancario con lo cual dio

50 Se produjo lo que se conoce como burbuja financiera, término que ha vuelto a la palestra

y que los críticos le endosan a la economía liberal como un producto necesario del capitalismo. No hay tal, las burbujas son siempre el producto de las distorsiones del mercado a través de las acciones de los gobiernos. Cuando las autoridades económicas distorsionan el costo del uso del dinero, esto es la tasa de interés que es el precio más importante de la economía, y manipulan artificialmente la creación del crédito, crean las condiciones para la presencia de burbujas. No son pues las burbujas creaciones del mercado sino del estado.

51 Para tomar tal decisión había experiencias previas como la intervención de la banca en Chile en 1978, la estatización de la de México en 1982, y la incautación de los bancos de


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paso abierto al pánico; el tipo de cambio pasó de S/ 6,000 a S/20,000 en apenas 18 meses; se incautaron los depósitos; la tasa de desempleo abierto subió al 16%; se dio paso al masivo movimiento migratorio que fue la más perversa de las soluciones de mercado; y se puso al país bajo la guía tutelar del Fondo Monetario Internacional.

VI.3.- La Hoja de Vida de la Dolarización.-

El afianzamiento de la dolarización ha sido apoyado por la evolu-ción favorable de los precios del petróleo, y la baja en las tasas de interés. No obstante, los gobiernos que se sucedieron no adoptaron en forma decidida las reformas estructurales (en el Sector de Hidrocarburos, el Sector Financiero, los Mercados Laborales, la Seguridad Social, el Gasto Público, y la Descentralización, entre otras) que son requeridas para afianzar la estabilidad macroeconómica en un contexto de crecimiento sustentable, aminorando la vulnerabilidad económica ante los choques externos.

Ha sido, en general, una oportunidad perdida. La estructura del

gasto público continúa rígida y el gasto corriente del gobierno ha subido apoyada en los altos precios del petróleo, en el desmantelamiento de todos los fondos que fueron establecidos para sortear eventuales proble-mas de falta de liquidez. Se ha mejorado la recaudación tributaria pero el régimen es insostenible si lo que se desea lograr es la estabilización de las cuentas fiscales en el tiempo. El clima de negocios ha continuado general-mente adverso. El país continuó debatiéndose en la inestabilidad política. Y finalmente La canasta de la oferta exportable continuó siendo limitada, incrementándose el riesgo país por causa de la negación del crédito internacional

Pero ¿son estos problemas atribuibles a la dolarización? La moneda

no es solo un instrumento de intermediación e intercambio, sino también es el numerario de la riqueza y de la valoración de los activos reales y financieros. La estabilidad monetaria es un bien público inestimable.

Ahorro y Préstamos en EUA en 1987, que podrían haber servido de pauta para configurar una solución propia, o el amenguamiento de los efectos de la crisis.


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La transición hacia una moneda dura (en todo caso dura en relación al sucre) tendió a favorecer a los grupos más desprotegidos como consecuencia de la baja en la inflación.52 Elevó la rentabilidad de los bienes no transables frente a los transables, por lo que dinamizó el comercio interno y dio señales positivas a la producción nacional de consumo interno. Quitó del medio la posibilidad de que las pérdidas por efecto de las variaciones del tipo de cambio sean transferidas hacia la sociedad, como ocurrió a lo largo de los 80 y 90. El Ecuador dejó de ser un país altamente endeudado. Al inicio del período de la dolarización la relación de la deuda pública con el PIB era de alrededor del 100% del PIB. En seis años logró lo que no se había alcanzado a través de las “décadas pérdidas” de los 80 y los 90. La deuda bajó al 20% y el servicio de la deuda pasó a un plano progresivamente secundario. El haber escalado el Producto de alrededor de $13 mil millones a casi $ 46 mil millones, con valores constantes de la deuda evidenció el hecho de que la mejor forma de pagar las deudas es creciendo económicamente. Finalmente, En el orden público, la dolarización fue aceptada en forma masiva por la población. No hay sectores de opinión, excepto aquellos que son recal-citrantes e irredentos, que no prefieran el dólar como instrumento de intercambio y de valor al sucre o cualesquier nuevo instrumento o régimen monetario que se quiera imponer. VII.- LA BUENA ECONOMÍA EN EL DISEÑO DE LA POLÍTICA

PÚBLICA.-

¿En qué consiste el diseño de una política pública que sea concordante con lo que prescribe la “buena” Economía? Fundamen-talmente se trata de montar una política pública cuyos diversos eleven-tos contribuyan a reforzar el funcionamiento del mercado. Después de todo, el mercado no puede ser desterrado de la sociedad de humanos, y es la función del estado la de propender hacia el bienestar de sus habitantes. En el corto plazo el mercado toma la forma que le imponen

52 La medida de la distribución del ingreso revela que la mayor diferencia entre el ingreso

del 20% más alto y el 20% más bajo de la población se dio en 2001 (cuando el 20% más alto se apropió del 65% del ingreso). En 2006 dicha relación era de 55%, que es una relación consistente con la observada desde 1986. Más aún, contradiciendo la conclusión arrojada por el propio coeficiente de Gini, esta relación es menos extrema en 2006 que en 1999.


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las normas del Derecho a través de la legislación imperante. Es como un líquido que adquiere la forma del recipiente en el que es envasado. Lo que ocurre es que el líquido no es agua sino nitroglicerina la que some-tida a movimientos bruscos termina explotando, con graves conse-cuencias para quienes pretender cambiar la naturaleza de la realidad a través de la ingeniería social.

Las acciones específicas de convergencia derivadas de las acciones

del estado y del diseño de la política pública deben reunir los siguientes atributos:

• En el Diseño de los Tributos: La estructuración de los ingresos

fiscales a través de los impuestos es contraria al mercado en la medida en que se le recarga costos a la producción, se castiga el uso del capital mediante exacciones tributarias y penalidades injusti-ficadas, y controles de precios o de la oferta. Las fuentes de cap-tación: fueren sobre el valor agregado, el consumo, el comercio exterior, la renta individual y corporativa, los legados, y el catastro deben propender hacia tasas marginales que sean compatibles en el espectro, sencillas en la concepción, fáciles de administración, universales en la aplicación, y que optimicen los ingresos y las recaudaciones.53

• Respecto del Fortalecimiento de la Competencia: constituyen una

avenida de concordancia hacia el fortalecimiento del mercado todas aquellas “señales” que vertidas en leyes regulaciones y normas, fortalecen la competencia, impulsan el libre comercio, refuerzan el sistema de precios, mejoran la calidad de la información disponibles a los agentes, facilitan su comunicación, otorgan seguridad jurídica a los contratos, realzan la idoneidad y probidad de la administración de la justicia, y protegen los derechos de los agentes (ofertantes y demandantes), quienes se organizan para negociar entre sí en condiciones de mayor simetría. La competencia es un proceso diná-mico y evolutivo. La acción del estado debe impulsar la compe-

53 Este tema lo trato in-extenso en un trabajo que todavía está en curso, y que he concebido

en denominarlo Taxomanía (un anglicismo que tiene mucho más impacto que su equivalente castizo la Impuesto Manía.


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tencia, entendiendo que la supervivencia de unos pocos en cualquier mercado de bienes y servicios no debe ser interpretado automá-ticamente como el producto de una acción depredadora.

• Comprensión de los Mecanismos de Mercado: el mercado no es tan sólo el medio o foro para las transacciones mercantiles. Las actividades como la filantropía y el voluntariado pueden seguir todos los preceptos del mercado y no estar impulsados por el motivo de ganancia personal. Tales acciones de filantropía y voluntariado deben ser interpretadas como una parte integral de la red de protección social, y apoyo a las artes y ciencias que la colectividad se ha impuesto para aliviar los casos de pobreza, necesidad, falta de salud o educación, y de progreso del conocimiento y valorización del espíritu humano.

• En Materia de Subsidios: la efectividad de los subsidios se sitúa en una relación directamente proporcional al impacto que puedan tener sobre el individuo. En el orden de prelación, la educación, los cuidados de la salud, los programas de bienestar, y el apoyo a las Artes, a las Ciencias y a la Investigación son a todas luces preferibles a los subsidios masivos al consumo (de energía y combustibles, por ejemplo) que terminan distorsionando severamente el mercado, conllevan serias presiones fiscales, se constituyen en focos de clientelismo político, y anulan o disminuyen la motivación innata de los seres humanos de buscar una vida mejor a través del empleo productivo.

• Respecto de la Eficiencia de la Empresa Pública: No hay razón por la cual los principios de eficiencia, innovación, promoción, y pene-tración de mercado que son distintivos de la empresa privada no puedan ser aplicables a las empresas del sector público. Pero esto puede ocurrir tan sólo si las empresas son concebidas como unida-des productivas independientes que son sometidas a los controles, competencia, pago de impuestos y rendición de cuentas propias de la actividad que desempeñan, y no son sujetas al constante manoseo político que es la fuente de ineficiencia y corrupción.

• Integración de los Mercados: en economías donde los mercados se encuentran fragmentados en cuanto a geografía y la distribución socio-económica es desigual (en términos generales la dicotomía


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campo-ciudad), el estado debe proveer los medios y mecanismos para superar la aparente incapacidad o desinterés del mercado (por razones de rentabilidad) en atender la demanda de bienes y servi-cios de tales sectores de la población. Se incluye la atención a la salud o la educación, la infraestructura de comunicaciones, la provi-sión de electricidad, la protección del medio ambiente contra la depredación. Hay otro conjunto de casos que se refiere a la magni-tud de las inversiones (proyectos de generación hidroeléctrica, refinerías) en las que el sector privado local no posee los recursos y el estado puede en forma subsidiaria fortalecer a través de su inversión la integración de los mercados.

• Respecto de la Inversión Externa: La inversión externa constituye,

en una economía pequeña y abierta, una fuente importante de recursos de ahorro del resto del mundo para complementar el ahorro interno y lograr alcanzar mayores tasas de crecimiento. Fuere inversión financiera directa o productiva, la función del estado es la de asegurar que las reglas del juego son claras, que la seguridad jurídica cobija debidamente los contratos libremente pactados que cumplen la normativa, y que no existe trato discriminatorio (favo-rable o desfavorable) para la inversión externa. De la misma manera, la normativa debe establecer claramente los principios que rigen la repatriación de capitales y la reinversión.

• Las Relaciones de Trabajo: las relaciones obrero-patronales consti-

tuyen otra avenida de concordancia potencial entre el mercado y el estado. El régimen laboral debe proveer el marco para desa-rrollar con libertad las relaciones entre el capital y el trabajo, pactándose libremente las condiciones de trabajo, remuneraciones, y beneficios. Legislar las remuneraciones así como las condiciones de estabilidad por decreto conlleva la limitación en la creación de empleos, y conduce hacia la informalidad en los mercados en el sub-empleo y la creciente presencia de la economía subterránea las que constituyen manifestaciones plenas del mercado, aún cuando su funcionamiento espurio puede contribuir al crecimiento de las asimetrías entre la población.

• El Régimen Previsional: El régimen previsional debe basarse en el hecho de que cada individuo es dueño de su trabajo y de los


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ingresos que de él provienen, los mismos que son consumidos y ahorrados. Una parte del ahorro (con el concurso de empleadores y trabajadores) se constituye en la provisión para las pensiones jubilares, la atención médica, los prestamos de vivienda, a través de la capitalización de los aportes en el tiempo. Bajo el membrete de la solidaridad se ha patentado el intervencionismo del estado que permite, en el tiempo, caer en el círculo vicioso de los déficits actuariales debido al manoseo político que se hace con el dinero de los afiliados. No existe justificativo moral y ético que permita que el ahorro del afiliado pase a ser parte de un reparto que se base en otras consideraciones que no sea el producto del trabajo de cada individuo. Con la misma norma que la Ley prohíbe que una firma no autorizada libere valores de una chequera o de una libreta de ahorros, es inaceptable que el individuo ignore cuál es el valor en el tiempo del producto de su ahorro, y que tenga la libertad de escoger la mejor opción de rentabilidad y seguridad que el mercado le ofrezca.

La lista precedente no agota las posibilidades pero ilustra con

claridad la posibilidad de establecer una plataforma de políticas públicas que sea congruente con la convergencia entre estado y mercado. Debe quedar claro que lo que muchas veces el ente político pretende hacer pasar como mercado no es otra cosa que un producto genéticamente viciado por las prácticas del juego de intereses que logran llevar el agua a su molino, y lo hacen en nombre de un mecanismo de mercado inexistente.

VIII.- CONCLUSIÓN: LA BUENA ECONOMÍA, LA EQUIDAD Y EL

BIENESTAR INDIVIDUAL Y COLECTIVO.-

El socialismo no tiene ningún monopolio respecto de la compasión,

pero la eficiencia y el ejercicio de la libertad sí son prerrogativas de la economía de mercado, y éstas sí son causa necesaria para afianzar la equidad. A través de estas páginas he hecho un rápido recorrido sobre lo que en mi opinión son los fundamentos de la buena economía, que es definida como el ordenamiento que en forma más certera potencializa el bienestar individual y la riqueza colectiva.


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La clave del bienestar material y la distribución social, para remarcar una idea central de este trabajo es la creación y preservación del empleo productivo. El empleo productivo es relevante no tan solo para la economía, sino para el ámbito de lo social, para el fortalecimiento de la estructura familiar, y para el afianzamiento de la autoestima individual. Hemos examinado como las Firmas crean empleo dentro del mercado, y el rol que el ahorro, la inversión y el consumo tienen como impulsores del crecimiento económico y, a través de la integración de los mercados de productos y factores, en la distribución de la renta.

La equidad en la creación de empleos requiere de la flexibilidad de

los mercados laborales. Cuando los gobiernos crean restricciones norma-tivas respecto de las condiciones del empleo y la fijación de los sueldos y salarios, expresamente favorecen a quienes ya tienen empleo y discri-minan contra los que aspiran a ingresar al mercado laboral. El mejor foro para la negociación de las remuneraciones y de las condiciones del empleo es la firma misma. Los sindicatos son entes válidos de la organi-zación laboral, y la negociación colectiva el mejor instrumento para arribar a los consensos negociados.

Respecto de los bienes públicos respecto de los cuales el estado tiene

una mayor vocación, éstos incluyen el manejo de las relaciones exteriores, la defensa y seguridad externas e internas, la red básica de atención social, la administración de la justicia, y la expedición de leyes y regulaciones. Otras actividades no le son inmanentes.

Pero aun en el manejo de aquello que es más tradicionalmente asociado con la presencia del estado, la organización del ente estatal es muy a menudo deficiente. En principio, mientras más descentralizada es la organización del estado en los temas que competen a la red básica de atención social (educación, salud, bienestar, y seguridad ciudadana) más efectiva es. La organización estatal tiene mucho que aprender de la organización de la Firma que, por verse envuelta en un mercado compe-titivo y disponer tan solo de sus recursos y el buen crédito, necesita saber llegar a sus clientes en forma personalizada. La estructura centralizada que predomina en el Ecuador no solo que es ineficiente para producir aquellos servicios que debe producir, sino que es totalmente inequitativa. Ejemplo de ello es la desigual distribución de recursos educativos (entre niveles de educación y localización geográfica de los estudiantes); de la


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salud (entre los esfuerzos relativos para la prevención, el saneamiento ambiental, los cuidados ambulatorios, y los hospitales); de la seguridad ciudadana (cuando la fuerza policial está organizada como un aparato para-militar y no resguarda la seguridad a nivel local en forma adecuada); y del bienestar (cuando los programas concebidos no guardan relación alguna con las necesidades de comunidades que son diversas, incluso culturalmente, por su naturaleza).

Finalmente, si habremos de contrastar la orientación básica del

socialismo con la del liberalismo, argumentaremos que el concepto de equidad en el socialismo tiende a reforzar la norma de la mediocridad pues se nutre de la acción de apocar toda iniciativa que se desprenda del patrón que ha sido establecido en la norma burocrática. El socialismo desconfía del individuo emprendedor y busca por todos los medios devolverlo al montón. Limita la libertad y condena a toda la sociedad al retraso por cuanto la norma de la equidad no es el máximo, sino el mínimo común denominador que favorece a quienes no tienen el empeño, la necesidad o el empuje para ser productivos.

En contraste, la equidad dentro del ejercicio de la libertad la define

cada cual. La medida del bienestar no es la mía en relación a la de mi vecino, sino la realización que como persona he logrado. El mercado no es un ente de beneficencia (como no es la madre naturaleza) sino la organización más eficiente de los individuos, en la búsqueda de su bienestar.

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LA ARQUITECTURA INSTITUCIONAL DE LOS AGROCOMBUSTIBLES

Acción Ecológica y RALLT

Dra. Elizabeth BRAVO1

RESUMEN:

Conocido en la región y en el mundo la inestabilidad en la pro-

ducción y precios del combustible. Ante este escenario países encuentran en el biocombustible el sustituto válido emergente. Tarea de promocionar el etanol en América, Caribe y África. Para el cometido han surgido las alianzas estratégicas, intereses económicos para acceder a mercados, movilidad de las ventajas arancelarias y otros que han repercutido en la expansión de cultivos de caña de azúcar, palma aceitera y otros. Este espacio ha provocado decisiones de los Estados en cuanto a la explota-ción y reserva del crudo, nueva geopolítica latinoamericana y la creación de un mercado global de etanol y novedades que arriban en un desarrollo de un marco regulatorio regional común sobre agrocom-bustibles.

PALABRAS CLAVES:

Agrocombustibles. Mecanismos de desarrollo limpio. Mercado

global de etanol. Nueva geopolítica latinoamericana. Mercado regula-torio regional común. Uso sustentable de la biodiversidad. Biocar-burantes. Biocombustibles. Regeneración de biodiversidad. Transgénicos. Ajustes estructural. Agroenergía, agronegocios.

1 Directora de Acción ecológica. Investigadora. Académica. Conferencista nacional e

internacional. Ensayos: “Modelo de los monocultivos”. “Repsol en el Ecuador”. “Biodiversidad en América Latina”.

DRA. ELIZABETH BRAVO

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SUMARIO:

I.- Las dos giras de etanol.- II.- ¿Qué gana Bush con esta alianza y con la promoción del etanol?.- III.- ¿Qué gana Brasil?.- IV.- Actores inter-gubernamentales.- V.- Actores privados.- VI.- Los agricultores.- VII.- Procesamiento y comercialización.- VIII.- La industria biotecnológica.- IX.- La industria petrolera.- X.- La industria automovilística.- XI.- Sector financiero privado.- XII.- Conclusión.-

I.- LAS DOS GIRAS DEL ETANOL En marzo del 2007, el presidente Bush hizo una gira en nuestro

continente, y el encuentro más significado fue con el presidente Lula, donde firmaron una serie de acuerdos relacionados con la promoción del etanol en América Central, El Caribe y algunos países de África, entre ellos Mozambique.

Acordaron además formar un foro de agrocombustibles, con la

participación de los principales actores: India, China, África del Sur, la Unión Europea, Brasil y Estados Unidos que se reunirá el próximo año en Río de Janeiro.

El presidente Lula se perfila como nuevo líder mundial y Brasil

como la potencia del Sur, para lo cual se han establecido alianzas estratégicas con India, Sudáfrica, China etc., y en el plano económico, el interés de Brasil es acceder al mercado de Estados Unidos y Europa, vía las ventajas arancelarias que tienen países de Centro América y Caribe.

Porque aspira expandir la producción de caña de azúcar y palma

aceitera, y plantas de procesamiento a esos países, en agosto de este año, tiene lugar la segunda gira del etanol. En esta ocasión, Lula visita países centroamericanos, caribeños y México, para establecer acuerdos en el campo del etanol.

Estas dos giras han tenido lugar con amplia presencia mediática, sin embargo Brasil y Estados Unidos han Estado trabajando silenciosamente en esta alianza desde el año 2005. Parte de esta estrategia fue la creación


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de la Confederación Interamericana del Etanol, que es un grupo del sector privado co-dirigido por Luis Moreno, Presidente del BID, Jeb Bush, ex gobernador de Florida y Roberto Rodríguez, presidente del Consejo Superior de Agronegocios de la Federación de Industrias del Estado de Sao Paulo y ex Ministro de Agricultura brasileño.

La Comisión fue lanzada en 2006 como un foro para difundir

información para facilitar inversiones privadas en agro-combustibles y promover la creación de un mercado hemisférico de agrocombustibles.

Con la creación de esta comisión, se anunció que la Comisión

disponía de 100.000 millones de dólares provenientes de la empresa privada para invertir en el desarrollo del etanol durante los próximos 5 años, Moreno declaraba que el BID destinaría 3.000 millones de dólares para establecer el etanol en América Latina y el Caribe.

Además, durante todo el 2006 empresarios y altos funcionarios

brasileños visitaron países latinoamericanos con el objetivo de promo-cionar el etanol como un combustibles limpio. Pero también el biodiesel. El interés brasileño es crear un mercado estable para el etanol, pero también exportar su tecnología del etanol (incluyendo equipos, con-sultores, nuevas variedades agrícolas, establecer infraestructura, etc.)

II.- ¿QUÉ GANA BUSH CON ESTA ALIANZA Y CON LA

PROMOCIÓN DEL ETANOL?

Está bien establecido que Estados Unidos tiene una insaciable sed de

combustibles, y una alta dependencia de crudo importado. Esta depen-dencia fue del 52% en el año 2002 y del 66% en el año 2020. Es decir, si sigue la tendencia de consumo actual en el año 2020 Estados Unidos tendrá que importar el 60% más de crudo que lo que importa hoy.

Las reservas de petróleo crudo han alcanzado su pico, y están

declinando en los Estados Unidos, y en otros países ese pico se alcanzará en poco tiempo. Cada vez es más difícil encontrar reservas gigantes y la exploración petrolera se ha intensificado en zonas que antes eran consideradas como marginales, territorios indígenas, áreas protegidas y mares profundos.


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Por otro lado sus principales suministradores de crudo están en el límite de satisfacer la creciente demanda mundial de crudo y se encuentran en lo que ellos llaman países “políticamente inestables”. Con el fin de asegurar el control por las grandes reservas que quedan, este países se ha visto envuelto en intervenciones diplomáticas, militares y guerra, como es el caso de Irak y Afganistán.

Un papel importante juega el presidente Chávez, que está esta-

bleciendo una nueva geopolítica latinoamericana, una nueva de corre-lación de fuerzas en América Latina, en base a una política petrolera en torno al control de los recursos hidrocarburíferos de su país.

En este escenario, el presidente Bush al crear un nuevo círculo en

torno al etanol, establece relación con nuevos “proveedores” que sean menos políticamente riesgosos y desde un principio logra controlar estas nuevas fuentes de energía. Como se verá más adelante, muchas de las empresas que intervienen en el negocio de los agrocombustibles, son Estadounidenses.

III.- ¿QUÉ GANA BRASIL?

Pues crear un mercado global de etanol, la estabilidad del mercado, crea confianza en el sector financiero para invertir en el sector y beneficiar a sus empresas que han logrado adquirir una experiencia en el tema de varias décadas.

A más de estos dos actores, hay una serie de otros actores que promueven con fuerza los agrocombustibles, que van a ser detallados a continuación.

IV.- ACTORES INTER- GUBERNAMENTALES

El Convenio sobre Cambio Climático estableció a través de su

Protocolo de Kyoto, instrumentos para enfrentar el problema del calentamiento global, que en el fondo libera de responsabilidades a los países emisores de CO2 y transfiere responsabilidades a los países del Sur. Uno de estos instrumentos es el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL), a través del cual países del Norte transfieren fondos a Estados del Sur para que lleven a cabo proyectos que mitiguen el cambio climático.


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En la próxima Reunión de las Partes del Protocolo de Kyoto, es muy posible que los agro-combustibles sean aceptados en el nuevo negocio del comercio de carbono.

En varios países ya han calificado como proyectos MDL rela-

cionados con agrocombustibles, por ejemplo en Indonesia se han presentado 3 proyectos MDL relacionados con palma; en Malasia, 12 proyectos MDL relacionados con el sector palma (lo que represente el 90,3% de los fondos), y hay varios fondos para palma en lista de espera. En el Ecuador hay 3 proyectos MDL relacionados con la generación de energía a partir de la caña.

En la región Latinoamericana, la Organización Latinoamericana de

Energía OLADE2, al momento está trabajando en un el desarrollo de marco regulatorio regional común sobre agrocombustibles, en el que se propone la participación de diferentes actores (incluyendo el sector privado), la creación de incentivos tributarios iniciales, y estimular el uso de agrocombustibles. OLADE trabaja también en promover proyectos MDL.

Por otro lado, en el tema de la conservación y “uso sustentable” de

la biodiversidad, el órgano científico y técnico del Convenio sobre Biodiversidad, en su próxima reunión3, se discutirá el rol de los biocar-burantes líquidos en el uso sustentable de la biodiversidad.

En documentos previos, presentados por la secretaría del Convenio,

se evalúa que los biocarburantes tienen un impacto positivo para la biodiversidad, por una sustitución de cultivos anuales a perennes, lo que propicia la regeneración de biodiversidad asociada.

En el campo de la alimentación y agricultura, la FAO, organización

de las Naciones Unidas especializada en estos temas, está trabajando en guías para gobiernos y posibles inversionistas en el campo de agro-combustibles. El representante de FAO para América Latina asegura que

2 OLADE promueve acuerdos y da apoyo técnico y político a los Estados miembros en

materia de energía 3 La reunión tuvo lugar en Paris en julio de 2007


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“los nuevos combustibles deben ser ‘sembrados’ en los campos, en vez de ser extraídos del subsuelo”.

En una reunión de expertos convocados por FAO para tratar el

tema, ellos concluyen que los agrocombustibles pueden promover el desarrollo rural y significar el renacimiento de la agricultura en el 3er Mundo.

Hay sin embargo otros expertos de esta organización que son más

cautelosos al evaluar los impactos de los agrocombustibles en el desarrollo agrícola local.

Otra organización que tiene competencias con el tema agrícola es el

IICA. Este es un organismo especializado del sistema inter-americano (OEA) que da asesoría técnica agrícola a los países miembros, a través de la cual se impulsó la revolución verde en la región.

El IICA está impulsando un programa de cooperación técnica

horizontal de agro-energía y agro -combustibles para el hemisferio, y promoviendo el desarrollo de un mercado internacional de agro– combustibles. Es importante recordar que fue a través del IICA que se impulsó la Revolución Verde en la región. Hoy, está impulsando lo agrocombustibles de la mano de los transgénicos.

Otro actor importante es la banca multilateral. El Banco Mundial

financia programas de ajuste estructural, y ayuda a los países a cumplir con las imposiciones del Fondo Monetario Internacional, y las disciplinas de la Organización Mundial de Comercio a través de fondos (endeu-damiento externo) para el desarrollo de normativa y proyectos sobre el destino de nuestros recursos.

El Banco Mundial se ha pronunciado a favor de los agro-com-

bustibles en el 3er. Mundo y considera que a largo plazo la mejor alternativa será el etanol a partir de celulosa; a mediano plazo el biodiesel obtenido de Jatropha (piñón) y a corto plazo la caña. Para su promoción, sugiere una liberalización del mercado en materia de agro-combustibles, pero le preocupa el tema de los subsidios, pues sin ellos esta industria no puede prosperar, por lo menos en sus etapas iniciales.


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El ex presidente del Banco Mundial, Paul Wolfowitz apenas asumió este cargo, se reunió con el Presidente Lula en Brasil y visitó, acom-pañado por empresarios del etanol, la selva amazónica y las áreas desérticas del Nordeste. Finalizó su gira declarando que el Banco Mundial apoyaría a Brasil en el desarrollo del agro-combustible y que había que extender su producción al África.

El Banco Mundial considera que puede jugar un papel importante

para que Brasil apoye en la difusión de los agrocombustibles en África y el “Sur Global”.

A nivel latinoamericano, el Banco Interamericano de Desarrollo,

como el Banco Mundial, otorga financiamiento a los países de América Latina y El Caribe, bajo el pretexto de financiar la reducción de la pobreza, la estabilidad económica, la modernización, descentralización y el desarrollo, ha financiado proyectos en la región, que ha facilitado una mejor inserción del capitalismo en el agro.

El BID contrató a la firma Garten Rothkopf para que realice un

informe sobre las perspectivas del etanol como combustible alternativo. Rothkopft concluyó que sería necesaria una inversión de 200.000 millones de dólares para cubrir el 5% del consumo mundial de combustibles en el año 2020.

Mientras tanto, está financiando varios proyectos relacionados con

la promoción de agrocombustibles, incluyendo un fondo de 120 millones de dólares para agro-combustibles a la empresa Usina Moema Acucar E Alcool Ltda. de Brasil y para la región de Centro Américana ha aprobado un proyecto para facilitar el comercio local e internacional de agro-combustibles a través de “un marco sólido de normatividad y regulación para la producción y el uso de agrocombustibles, promoviendo así el aumento de la producción sostenible de agrocombustibles.

Ha creado además un fondo de energía sostenible y cambio

climático, para financiar el desarrollo y la ejecución de evaluaciones a nivel nacional, análisis de estructura de políticas y asistencia para refor-mas de políticas necesarias para las inversiones en agrocom-bustibles, energía renovable y eficiencia energética.


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Una agencia de financiamiento importante para los países de la Comunidad Andina es la Corporación Andina de Fomento, institución financiera multilateral de la Comunidad Andina, que apoya “el desa-rrollo sostenible de sus países accionistas y la integración regional. Atiende a los sectores público y privado”.

En su política sobre agrocombustibles, considera que podría hacer

préstamos para estimular la inversión brasileña en el África y otras partes del mundo, y está financiando proyectos para promueve zonificación ecológica para agro-combustibles.

Entre las organizaciones que no están muy convencidas de los

agrocombustibles se incluye el Fondo Monetario Internacional (FMI), y la Organización Mundial de Comercio.

El FMI fue creado para mantener la estabilidad financiera de los

países a través de la imposición de políticas macro económicas como, la reducción del tamaño del Estado y del gasto público, la privatización y desregulación del sector energético, la libre competencia del sector energético estatal, la eliminación de subsidios en el sector de energético.

Le preocupa al FMI que los precios de los alimentos estén sujetos a

precio de petróleo con la substitución de combustibles fósiles por biocarburantes, y también los altos subsidios que requiere estos nuevos combustibles, pero ve con expectativa la II generación de agro-com-bustibles.

Por otro lado, Organización Mundial de Comercio (OMC), sistema

multilateral de comercio que asegura el acceso a mercados y establece reglas y disciplinas a los países miembros y que cuenta con un sistema muy eficaz de resolución de conflictos, a diferencia de las organizaciones del sistema de las Naciones Unidas.

Entre los principios que establece la OMC para el comercio mundial se incluye la eliminación de barreras arancelarias y no arancelarias al comercio, el dar trato nacional a las empresas extranjeras, la no discri-minación a la inversión extranjera, el antidumping o competencia desleal. En este sentido estaría defendiendo que se deben aplicar estos principios al comercio internacional de agro-combustibles.


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Sin embargo, la OMC identifica algunos problemas relacionados con los agro-combustibles, incluyendo que estos son productos altamente subsidiados, y que es difícil clasificarlos, porque pueden ser productos agrícolas, industriales o ambientales, y cada uno de ellos se rige por sus propias normas.

En contraste, el UNCTAD, organización de las Naciones Unidas que

trata temas de comercio y desarrollo ha lanzado la Iniciativa UNCTAD de agrocombustibles para promover la producción y mercado de agro-combustibles.

Esta organización considera importante la participación privada en

la promoción de estos nuevos combustibles, y la necesidad de insertar proyectos de agrocombustibles en el MDL. Propone establecer espacios de colaboración con otras organizaciones intergubernamentales y banca multilateral y regional.

V.- ACTORES PRIVADOS

Aunque se han creado varias nuevas empresas, han Surgido un

nuevo ejército de consultores y organizaciones no gubernamentales en torno al negocio de los agro-combustibles, los grandes beneficiarios serán las mismas empresas que tradicionalmente se han beneficiado del agronegocio, la producción y comercialización de combustibles y la industria automovilística. A continuación se hace un corto análisis de esto actores.

VI.- LOS AGRICULTORES

A pesar de todas las promesas que los agro-combustibles van a

favorecer a los pequeños y medianos productores y que van a reactivar la agricultura, dado que la escala de producción va a ser muy grande, la agroenergía va a favorecer sobre todo al gran sector de los agronego-cios4.

4 Un análisis del impacto de los agro-negocios en la economía campesina, va a ser

analizada mas adelante por Fernanda Vallejo


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Los grandes productores de caña, soya, palma aceitera y otros monocultivos en el continente, que en cada uno de los países forman los grupos de agronegocios, van a ser los grandes beneficiarios.

Por ejemplo en Brasil, el sector cañicultor que está controlado por un

grupo de empresarios del Estado de Sao Paulo. Los mismos productores de caña, intervienen en el procesamiento del etanol. Al respecto, según organizaciones como la Pastoral de la Tierra, en Brasil habría entre 25.000 y hasta 40.000 esclavos modernos,5 mantenidos en condiciones deplo-rables, obligados a trabajar hasta la extenuación a cambio de comida o del pago de deudas de transportes y alojamientos. Estas personas son mantenidas principalmente en actividades agrícolas, especialmente en la moderna industria del etanol de caña de azúcar.

En el sector de la soya tenemos grupos tan grandes como el grupo A

Maggi en Brasil y Los Grobo en Argentina. Este último está exportando su tecnología de soya transgénica a otras partes de América Latina, y los grupos empresariales brasileños en Bolivia y Paraguay que han despla-zado campesino e indígenas de sus tierras.

En otros países están los grandes productores de caña y de palma

que concentran grandes cantidades de tierra. En el caso de Colombia, las plantaciones de palma se han extendido de la mano del paramilitarismo, lo que ha significado el desplazamiento de casi tres millones de personas de sus tierras.

VII.- PROCESAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN

El procesamiento y comercialización de agrocombustibles estará en

manos de las mismas empresas que controlan el sector de granos como son Cargill, Bunge, ADM de origen Estadounidense y Louis Dreyfus de capital francés.

5 El término "esclavos modernos" fue acuñado por la Organización Internacional del

Trabajo (OIT) para referirse a las nuevas condiciones de esclavitud, situaciones en las que el esclavo no lleva grilletes o es raptado y trasladado forzosamente en barcos pero que en el fondo son muy similares


97

La empresa ADM la más grande procesadora de alimentos del mundo, anunció recientemente sus planes de construir la primera planta de biodiesel en el Estado de Mato Grosso, Brasil, con una capacidad de 180.000 toneladas métricas. La planta va a usar aceite de soya y estará dirigida al transporte vial y ferroviario. Empezará a operar a medianos del 2007, a tiempo para cubrir la demanda que existirá entonces, pues la norma en Brasil dice que todo el diesel vendido en Brasil debe incluir el 2% de biodiesel en el 2008 y el 5% en el 2013. ADM es una empresa líder en la producción de biodiesel también en Europa. ADM es principal productora de etanol en Estados Unidos. Produce el 40% del etanol usado en Estados Unidos. En los últimos 30 años, ha recibido miles de millones de dólares en subsidios por la destilación de maíz en etanol. Por cada dólar de ganancias de ADM por etanol recibe 30 dólares de subsidios.

Por otro lado, Cargill ha invertido fuertemente en el sector

cañicultor de Sao Paulo. Por ejemplo, el Ingenio Cevasa, uno de los mayores productores de alcohol de Brasil vendió gran parte de su capital para la transnacional Cargill, líder mundial del agronegocio.

En el Cono Sur, estas empresas son dueñas de silos, puertos fluviales

y marítimos y plantas procesadoras. Los gobiernos han construido para facilitar la salida de granos, miles de kilómetros de carreteras e hidrovías, cambiando la geografía de las zonas donde estas empresas tienen influencia.

VII.- LA INDUSTRIA BIOTECNOLÓGICA

La industria biotecnológica es la encargada de desarrollar

variedades transgénicas para la producción de cultivos energéticos. Estas empresas patentan sus nuevas líneas transgénicas, y luego licencian de sus genes. Ahí está la gran ganancia de esta industria.

La industria biotecnológica ha visto una gran oportunidad en el boom de los agro-combustibles, porque consideran que toda la gran resistencia que existe a los alimentos transgénicos, pueden ser debilitada si las semillas transgénicas son destinadas a combustibles.

Y es así como al momento la industria biotecnológica está trabajando

en nuevas variedades diseñadas específicamente para la producción de


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agro-combustibles, aunque al momento, se usa variedades transgénicas de maíz y soya en la producción de agro-energía.

IX.- LA INDUSTRIA PETROLERA

Aunque aparentemente la industria petrolera podría ser la gran

perdedora en e nuevo negocio de los agro-combustibles, esta ha decidido entrar en el negocio pues, se ha dado cuenta que es necesario satisfacer las necesidades de sus consumidores, adaptarse a las nuevas metas de la Comisión Europea, Estados Unidos y otros países en relación a las mezclas que deben tener los nuevos combustibles.

Hay varias empresas europeas que están insertándose en el mercado

de biodiesel, entre las que se destacan Repsol (que ya tiene plantas de procesamiento cerca de las plantaciones de soya en Argentina), Total, BP, AGIP.

En Estados Unidos, Chevron ha formado una unidad para la

producción y distribución de etanol y biodiesel con una planta de procesamiento con una capacidad de producción de 100 millones de galones/año de biodiesel.

Pero es Petrobrás la empresa con mayor experiencia en este campo.

Al momento está impulsando los agrocombustibles en la región latinoamericana y en África, de mano de su gobierno.

X.- LA INDUSTRIA AUTOMOVILÍSTICA

Está adaptándose a la ola de los agro-combustibles para mejorar su

imagen, mediante la transformación tecnológica. Esto le va a permitir seguir en el negocio por mucho más tiempo.

Es así como se están desarrollando nuevas maquinarias que pueden

adaptarse a distinto tipo de agro-combustibles y mezclas. Así, la mitad de los vehículos hechos por General Motors, Ford Motor y DaimlerChrysler podrán rodar con gasolina que contenga el 85% de etanol o biediesel.


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XI.- SECTOR FINANCIERO PRIVADO La Banca privada podría convertirse en importante financista de

grandes proyectos de agro-combustibles, como lo hace ya con la industria petrolera.

Ya el Deutsche Bank planea invertir en energía generada a partir de aceite de palma para mantener la creciente industria de biodiesel en Alemania.

En España Biodiesel grupos empresariales y financieros como

Agrolimen, Banco Sabadell, BBVA, Caixa Holding, Gas Natural, Planeta, Repsol YPF, Meroil, Telefónica y SCH, están involucrados en el negocio de los agro-combustibles.

Pero hasta el momento es el sector estatal el que más está invirtiendo

en este sector. En Brasil, el banco estatal BNDES financia proyecto para la promoción de agro-combustibles. Para etanol tiene registra 65 proyectos con una cartera activa es de segmento que alcanza los R$ 14,2 billones en inversiones, con financiamientos por un valor de R$ 8,4 billones. Para biodiesel las inversiones llegan a R$ 540 millones y financiamiento por R$ 450 millones.

El BNDES tiene la intención de invertir también en América Latina

en este sector.

XII.- CONCLUSIÓN Distintas instancias promueven los agro-combustibles con el argu-

mento de reducción de la pobreza, promover el desarrollo rural, frenar el cambio climático y alcanzar la soberanía energética.

En otras ponencias vamos a desentrañar los intereses atrás del

emergente negocio de los agrocombustibles y como enfrentarlos.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO

(DE ACUERDO EN QUE NO ESTAMOS DE ACUERDO)

Dr. Alfredo BULLARD G.1

RESUMEN:

El problema interpretativo no siempre es descubrir qué es lo que se acordó. Suele ser justamente determinar o precisar lo que no se quiso decir. Y ello por los problemas de costos, el de lo que tener contratos perfectos significa. Esto le da una dimensión distinta a la labor inter-pretativa y ayuda a comprender problemas que suelen pasar inadver-tidos. En ese sentido la distinción entre interpretación e integración

contractual es, más que sutil, virtualmente inexistente. Cuándo se conoce de un sistema de interpretación contractual sistematizado se acude a principios definidos en imprecisión y desorden.

PALABRAS CLAVES:

Teoría de interpretación contractual. Interpretación: sistemática, teleológica o funcional. Discrepancias. Ambigüedad. Voluntad común inexistente. Intencionalidad. Falta de previsión. Costos: de transacción, de búsqueda, de arreglo, de ejecución. Textualismo. Contratos perfectos. Medida judicial.

1 Doctor Jurisprudencia, Abogado, graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú

(Lima) y Master en Derecho ( LL. M ) por la Universidad de Yale (EEUU,1991) Arbitro

Cámara de Comercio Internacional de Paris. Cámara de comercio de Lima. Presidente

Comisión Técnica de Reforma de la Ley General de Arbitraje. Ex presidente Tribunal de

Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual. INDECOP. Profesor de Análisis

Económico del Derecho. Derecho Civil, Arbitraje y Derecho de la Competencia PUCP y en

la UPCA. Conferencista nacional e internacional. Libros: “La relación jurídica patrimonial.

Reales vs. Obligaciones”; “Derecho y Economía: en el análisis económico de las

instituciones legales”.

DR. ALFREDO BULLARD G.

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SUMARIO:

1. Introducción.- 2. Costos de Transacción e Interpre-tación del Contrato.- 3. “Textualismo” y “Contextualismo”.- 4. El Intérprete.- 5. Las Reglas y Métodos de Interpretación.- 5.1. El Método Literal.- 5.2. La Búsqueda de la Voluntad Real Común.- 5.3. Interpretación Sistemática.- 5.4. La Inter-pretación Teleológica o Funcional.- 5.5. El Uso de la

Interpretación para Incentivar Contratos Perfectos.- 6. A Manera de Conclusión: ¿Cómo Interpretar los Contratos?.-

1. Introducción

Tradicionalmente se suele entender la interpretación contractual

como la labor destinada a encontrar el sentido de un término o condición acordada por las partes. Bajo tal perspectiva, las partes tendrían claro al momento de contratar qué es lo que querían, pero por alguna razón esa voluntad no quedó clara en la declaración contractual, lo que motivó que hoy no sea simple saber qué es lo que quisieron o dijeron ayer. Así, la

interpretación subsana lo que en principio es un problema de lenguaje, un problema básicamente de semántica. Bajo tal perspectiva, las partes saben en qué estaban de acuerdo, solo que no pudieron decirlo con claridad.

Ante esta circunstancia, surgida de una discrepancia sobre el senti-

do, el contrato requiere que alguien, distinto a las partes (usualmente un juez o un árbitro), nos diga qué es lo que las partes acordaron. Esta suerte de “reconstrucción” o “redescubrimiento” de lo que las partes dijeron (o quisieron decir) se asemeja a encontrar el “eslabón perdido” entre voluntad y declaración. El intérprete es entonces un mero “descubridor”

de algo oculto, enterrado en el texto ambiguo del contrato.

Sin embargo tal aproximación es incompleta e imprecisa. Muchas

veces interpretar se parece bastante a descubrir algo que se perdió. Pero

en numerosos casos interpretar es justamente darle sentido a lo que las partes no solo no dijeron, sino nunca quisieron decir. En ese sentido muchas veces interpretar es en realidad un acto de creación de nuevas


103

reglas contractuales2, simplemente porque las partes quisieron precisa-mente usar un lenguaje ambiguo, o porque el lenguaje del contrato

justamente quiso dejar claro que no estaban de acuerdo. En mi experiencia arbitral ocurrió un hecho que justamente muestra

el punto que quiero destacar. Durante la ejecución de un contrato de obra bastante complejo surgió una discrepancia sobre quién debía preparar y nivelar el terreno sobre el que se iba a levantar una parte de la cons-

trucción. El propietario de la obra sostenía que el trabajo estaba comprendido en las obligaciones asumidas por el contratista. El contra-tista decía que se trataba en realidad de una labor que el propietario de la obra debía realizar previamente para que el contratista pudiera efectuar la construcción de aquello a lo que estaba obligado.

La correspondencia entre las partes mostraba dos posiciones clara-mente discrepantes, que basaban la discrepancia en la ambigüedad del propio contrato. Lo que es cierto es que el contratista decía que no era su responsabilidad (y por tanto su costo) el preparar el terreno. Por el contrario, el propietario era enfático en afirmar que la preparación del terreno era una labor del contratista, que éste no podía evadir.

El problema principal es que la discrepancia no parecía ser de fácil

solución, y las idas y venidas de posiciones tenían detenida la obra con lo que afectaba el interés del propietario de tenerla lista a tiempo y del contratista de acabarla y cobrar su contraprestación.

Ante esta situación las partes elaboraron un acta (que podría ser definida como un contrato modificatorio o complementario) que decía más o menos lo siguiente: “El contratista procederá a nivelar el terreno”. Sin embargo, al terminar la ejecución de la obra la interpretación de la frase era, nuevamente, claramente divergente. Para el contratista “proceder a nivelar el terreno” no quiere decir hacerlo gratuitamente, y

2 Lo que en el sistema anglosajón se suele denominar el gap filling o llenado de los vacíos

contractuales. Como se verá durante el desarrollo del trabajo, en realidad no hay grandes

diferencias entre la interpretación y la integración contractual. La diferencia es más de

matiz. En la integración se cubre un vacío en el contrato. Pero en la interpretación se

cubre un vacío de precisión. Es mas una diferencia de alcance que de fondo en el proceso

cognoscitivo necesario para resolver el entuerto.


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por tanto concedía el derecho a solicitar un adicional de obra que compensara un trabajo no contemplado en el contrato original. Efec-

tivamente nada en el documento indicaba una renuncia a solicitar una contraprestación, pero tampoco indicaba que tal contraprestación exis-tiría ni menos aún como se calcularía.

Pero el propietario de la obra sostenía que la frase significaba un reconocimiento que nivelar el terreno era parte de las obligaciones del contratista y por tanto no merecía ninguna compensación adicional.

¿Cuál de las dos interpretaciones era la correcta? Pues ninguna, si es que definimos interpretar cómo descubrir cuál es la voluntad común expresada por las partes. Era clarísimo de las pruebas actuadas y de las posiciones de las partes que nunca se pusieron de acuerdo sobre quién

asumiría el costo de la nivelación. Solo encontraron una redacción que les permitía a ambas sostener que era la otra parte. Con ello reservaban la discusión para el futuro, pero por lo menos podían continuar con la obra y así superar la situación de suspensión que las afectaba a ambas. Era un texto concientemente ambiguo, y que justamente reflejaba el acuerdo de que no estaban de acuerdo. Tan es así que durante el informe oral les

pregunté a las partes qué tan representativa era la siguiente frase: “En realidad solo se pusieron de acuerdo de que no estaban de acuerdo”. Ambas partes coincidieron en que era una buena descripción de lo “acordado”.

En ese caso la interpretación no significaba descubrir una voluntad

común inexistente. Es, por el contrario, resolver un punto en el que

precisamente, no estaban las partes de acuerdo, solo que oculto en una aparente ambigüedad que no es propiamente tal.

No quiero sin embargo sugerir que la interpretación se reduce a casos tan extremos como el descrito. La interpretación sí significa, en ocasiones, descubrir una voluntad común expresada defectuosamente o de manera ambivalente. Por ejemplo, en una ocasión tuve, en otro arbi-traje, que determinar si el término “medida judicial” incluido en un contrato significaba también medidas adoptadas por un árbitro.

También incluye supuestos en que las partes, conciente o incons-cientemente, usan términos generales o abiertos porque no quieren “atarse” a términos excesivamente precisos, porque desconocen con claridad cómo deberá aplicarse el contrato cuando se presente una


105

situación concreta. Por ejemplo, a veces en lugar de definir con precisión todas las obligaciones de un contratista, se limitan a decir que “ejecutará

sus obligaciones como lo haría un contratista experimentado” sin haber definido qué se entendía por “contratista experimentado”. Y sinceramente ese término puede significar muchas cosas distintas. Las partes prefieren sin embargo dejar al juzgador la definición de su sentido frente a la circunstancia concreta que surja en el futuro. Términos de ese tipo, muy comunes en los contratos, son en realidad invitaciones al juzgador para

completar un contrato que no puede ser completado con precisión al momento de su celebración.

Quiero destacar, sin embargo, que las situaciones que describo en los

últimos dos párrafos no difieran tanto de la primera que mencioné, pues directa o indirectamente reflejan una voluntad, en ocasiones muy clara y

en otras imprecisa, de no ponerse de acuerdo sobre todo, o de dejar temas “librados a la imaginación” de un intérprete futuro, usualmente ajeno a las partes.

Cuando las partes usan un término como “contratista experimentado”

en el fondo están diciendo que no se sienten en capacidad de ponerse de

acuerdo en torno a todo lo que ello significa. Es cierto que buena parte del contenido del término puede estar definido por la ley o por precedentes judiciales o arbitrales. Puede ser también que el término ten-ga un sentido más o menos conocido en la práctica comercial. Pero inclu-so si eso fuera cierto, las partes renunciaron a incluir tales definiciones en el texto del contrato, porque finalmente contratar cuesta, y contratar con

mayor detalle cuesta más.

Y la situación, con claros matices, tampoco es muy distinta a la falta de previsión de las partes en definir qué medida judicial también com-prende a las medidas arbitrales. Lo más probable es que la omisión sea consecuencia de un desliz o la falta de previsión, o simplemente de haber tomado el texto de un modelo anterior incluido sin mucha reflexión. Y si bien las partes no fueron concientes de su omisión, sí son concientes de

cuanto tiempo dedican a revisar y reflexionar sobre el contrato. Todos sabemos que más tiempo en la redacción y negociación deben conducir a un contrato más claro y preciso. Pero también somos concientes que más redacción y negociación tiene un costo en tiempo y abogados, es decir, en dinero. En un momento ambas partes expresan que ya no quieren seguir


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negociando o redactando más. Y saben que en ese momento su decisión conducirá a un nivel de perfección menor a aquel que el contrato tendría

si decidieran invertir más recursos. De la misma manera como la gente que decide no hacer ejercicio es conciente que su expectativa de vida se puede reducir, las personas que deciden no seguir estudiando la redac-ción de su contrato son concientes que “dejar de seguir poniéndose de acuerdo” significa contratos con mayor riesgo de litigio y discrepancia futura. Hay una cierta “intencionalidad” en la imprecisión, es solo que no

es que el efecto concreto haya sido querido (la ambigüedad) pero sí había conciencia del riesgo que se estaba asumiendo de que tal ambigüedad podría producirse. De alguna manera las partes están de acuerdo que no quieren seguir poniéndose de acuerdo.

Buena parte de la teoría de la interpretación contractual considera que para evitar problemas de interpretación las reglas y decisiones futuras deben sancionar a la parte que pudo prever el problema a menor

costo. Reglas como que el contrato se interpreta en contra de quien lo redactó o que existe una obligación derivada del principio de buena fe, de hablar claro, parecerían dirigidas a motivar que las partes “se sigan poniendo de acuerdo” creando incentivos para que ello ocurra. Y efecto-vamente, en muchos casos alguna de las partes puede desarrollar con-ductas estratégicas orientadas a tener contratos imprecisos para sacar

partido de la imprecisión. Pero ello no siempre es así. Muchas veces la imprecisión del contrato refleja la voluntad expresa o implícita de no seguir poniéndose de acuerdo. Es una imprecisión, de alguna manera, voluntaria. Forzar a que las partes se sigan poniendo de acuerdo podría entonces ser contraproducente.

2. Costos de Transacción e Interpretación del Contrato

¿Por qué las cosas son así? La explicación desde el punto de vista económico, es relativamente sencilla: contratar cuesta, y como dijimos, contratar mejor y más completo cuesta más.

Los costos de contratar son conocidos en la jerga económica como costos de transacción.3 La idea es muy sencilla. Si yo quiero comprar una

3 El Premio Nobel de Economía Ronald Coase (“The Problem of the Social Cost” Journal of

Law and Economics, Octubre 1960. pp. 1-44.) define los costos de transacción en los


107

casa debo identificar la casa que quiero adquirir y quién es su pro-pietario. Ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero) en

buscar casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir la que finalmente me gusta. Pero luego tengo que negociar con el probable vendedor que también deberá invertir recursos en ubicarme y en averi-guar quién soy. Esta negociación puede consumir también una cantidad importante de recursos. Mientras nos ponemos de acuerdo puedo perder oportunidades de celebrar otros contratos, perder mi tiempo en disco-

siones interminables, invertir recursos en negociar y en tratar de con-vencer a la otra parte con mi propuesta.

Luego tenemos que contratar un abogado que también invertirá

tiempo y dinero en redactar un contrato y en hacer el estudio de títulos correspondientes para asegurar mi adquisición. Si mi deseo por una casa

nueva y el del vendedor de recibir dinero lo justifican, estaremos dis-puestos a incurrir en toda esta serie de costos, que pueden llegar a ser importantes, para perfeccionar la transferencia de la propiedad de la casa y el pago del precio.

Finalmente, una vez que tengo un contrato tengo que hacerlo cum-

plir. Los costos de ejecución y cumplimiento de un contrato son parte de los costos de transacción dado que cuantos mayores sean habrá menos contratos. Por ejemplo, Poderes Judiciales poco predecibles, que hacen difícil saber si el contrato podrá cumplirse, elevan el costo transaccional y con ello desincentivan a contratar o conducen a contratar en términos ineficientes. Pero bajo ciertas circunstancias, los costos de transacción

pueden impedir que un contrato se celebre, a pesar que este contrato pudiera ser razonable y beneficioso para ambas partes. O pueden llevar a que el contrato sí se celebre, pero no en los términos que maximizan el bienestar social. Por ejemplo, si un consumidor compra una lavadora que no deseaba porque los costos de transacción le impidieron evaluar cuál

siguientes términos: “Para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario descubrir con

quién deseamos transar, informar a la gente qué deseamos intercambiar y en qué términos,

conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspección

necesaria para asegurarnos que los términos del contrato se observan, y demás. Estas operaciones

son, a menudo, muy costosas; suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se

llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos”.


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era su verdadera calidad, hay contrato, pero podría conducir a una peor asignación de recursos.

Como se desprende de lo dicho, los costos de transacción pueden ser

de diversa naturaleza y presentarse en momentos diferentes del devenir contractual. Podemos, sin embargo, ensayar una clasificación, basán-donos en Cooter y Ulen4.

a. Costos de búsqueda, referidos a los costos de identificar con quién y sobre qué contratar. Por ejemplo, el tiempo y dinero invertido para identificar a la contraparte, conocer mis necesidades y preparar la formulación de una oferta, entre otros.

b. Costos de arreglo, entendidos como aquellos derivados del proceso de negociación y redacción de los términos contractuales, lo que incluye el tiempo, el costo de opor-tunidad durante las discusiones del contrato, los honorarios de abogados, etc.

c. Costos de ejecución, que incluye el costo de hacer cumplir el contrato una vez celebrado este, monitoreando el cumpli-miento, y movilizando los mecanismos necesarios para castigar la inejecución del mismo, lo que va desde la ejecución de garantías contractuales hasta los costos de los procesos judiciales y arbitrales que fueran necesarios.

Como se puede apreciar las dos primeras categorías (costos de

búsqueda y de arreglo) ocurren ex ante a la celebración del contrato, y son los costos necesarios para llegar a tener un acuerdo. Por el contrario, la tercera categoría (costos de ejecución) se presentan ex post a la celebración del contrato. 5

4 Cooter, Robert y Thomas Ulen. “Derecho y Economía” Fondo de Cultura Económica,

México. Primera Edición en Español. pp. 120-121.

5 Posner (Posner, Richard, “The Law and Economics of Contract Interpretation” John Olin

Law & Economics Working Paper No. 229, (2D series), p. 4 en

http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.htlm) propone una fórmula para

determinar los costos de transacción que enfrenta un contrato:


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La labor de interpretación se da ex post a la celebración del contrato, y es parte de los costos de ejecución. Así la interpretación es necesaria al

momento en que, siendo necesario ejecutar el contrato, surge una discrepancia en torno a cómo debe ser leído y entendido el texto de alguna o algunas de sus estipulaciones. Los costos de interpretación son los costos en que incurren los “intérpretes oficiales” del contrato (jueces o árbitros) que involucra el costo mismo de financiar su labor (remu-neraciones, equipo de apoyo, tiempo, etc.) el costo para las partes en

tiempo y dinero (lo que incluye contratar abogados, expertos o árbitros) así como el costo de error, es decir, el costo que la interpretación esté “equivocada” y que por tanto genere pérdidas.6

Sin embargo, la función de costos de transacción ex ante es inter-

dependiente de la función de costos de transacción ex post. Ello significa

que modificaciones en los costos ex ante afectan los costos ex post. Para ponerlo en sencillo, el incremento de los costos de búsqueda y sobre todo de negociación puede reducir el costo de ejecución. Al mismo tiempo la reducción de costos de búsqueda y negociación puede incrementar los costos de ejecución. Y ello por el impacto que tienen los costos ex ante en los costos de interpretación, que son costos ex post o costos de ejecución.

C=x+p(x)[y+z+e(x,y,z)]

Donde C es Costos de transacción, x es el costo de negociar y redactar el contrato, p es la

probabilidad de que surja un conflicto, y el costo de litigio para las partes, z el costo de

litigio para el sistema judicial y e el costo del error. El primer término del lado derecho de

la ecuación (x) representa la primera etapa en la determinación de lo que el significado

del contrato, la etapa en que son las partes las que deciden que dice el contrato, y

conforman los costos ex ante. El segundo término (p(x)[y+z+e(x,y,z)]) representa la

segunda etapa (costos ex post), en los que en el evento de una disputa legal sobre el

significado del contrato, el problema es sometido a la decisión de un juez o de un árbitro.

6 Colocamos la expresión “equivocada” entre comillas precisamente porque, aunque suene

paradójico, puede ser un término equívoco. Puede entenderse como la incapacidad del

intérprete de encontrar la voluntad correcta, entendiendo como la que fue la voluntad real

de las partes. Pero ya vimos que usualmente el problema es justo que tal voluntad no

existe, al menos de manera completa. Por eso definiremos como “equivocada” aquella

interpretación que no maximiza el valor del contrato, en el entendido que las partes

hubieran, de haberse planteado el problema interpretativo que debe ser resuelto, elegido

la opción que maximizaba dicho valor.


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Me explico mejor con algunos ejemplos. Comencemos con el caso tomado de mi experiencia arbitral referido a si es el propietario o el

contratista el que debe asumir los costos de nivelación del terreno según el acta que suscribieron cuando surgió la discrepancia entre ambas partes. Las partes no se pudieron poner de acuerdo sobre quién debe asumir el costo de la nivelación, pero sí están de acuerdo con el hecho que quien ejecute los trabajos sea el contratista. Es posible que si hubieran seguido negociando hubieran llegado al final a un acuerdo. Pero en su

cálculo las partes ven que el tiempo de demora en la negociación para salvar el impasse es alto, y se refleja en el costo de oportunidad de tener las actividades de la obra paralizadas. Ante ello prefieren llegar a un acuerdo que, justamente significa, que no están de acuerdo sobre quién asume el costo, pero que permite continuar con la obra. Al hacerlo reducen los costos de negociación (no acordar es en términos de costos de

negociación más barato que acordar algo), pero incrementan los costos de ejecución futura porque elevan los costos de interpretación del contrato. Así han decidido aliviar los costos de negociación a sabiendas que ello requerirá un arbitraje posterior, con honorarios de árbitros y abogados, para dirimir cómo debe “interpretarse” una supuesta voluntad común que no existe.

Si las partes en el contrato actuaron racionalmente, entonces debe

entenderse que en su evaluación advirtieron que el costo de tener paralizada la obra (derivado de los costos de negociación) era sustan-cialmente superior al costo esperado de la actividad interpretativa posterior de los árbitros. Entonces prefirieron un acuerdo concientemente

imperfecto porque el análisis costo beneficio así lo aconsejaba.7 La misma lógica se puede aplicar a otros ejemplos. Vayamos al caso

de ejecutar la obra como un “contratista experimentado”. El texto general y abierto del término delega al intérprete el precisar su contenido frente a un caso concreto que se presente. Sería posible que las partes decidan

7 Para los aficionados a la economía el acuerdo incompleto e imperfecto es razonable si el

costo marginal de una unidad más de negociación (digamos una semana más negociando

qué es lo que estiman les va a tomar llegar a un acuerdo completo, y que sería un

beneficio si se visualiza como ahorro) es superior al costo marginal de una unidad más de

interpretación (es decir, el costo de delegar a los árbitros el “interpretar” la frase que

justamente no refleja ningún acuerdo)


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seguir negociando y dar un mayor contenido al término. Podrían acordar con gran nivel de detalle los procesos constructivos y los estándares

técnicos aplicables a cada actividad y con ello reducir significativamente los costos a los intérpretes. Pero ello significa más negociación, contratos más completos y, sobre todo, mayores honorarios de abogados y perso-nal involucrado. El uso del término general y más abierto deja al intérprete la labor de precisar ex post, ante el caso concreto “qué quisie-ron decir las partes”. Por supuesto que la existencia de referentes que

precisen el contenido del término (usos y costumbres comerciales o de la plaza, precedentes judiciales o arbitrales, etc.) reducen el costo de inter-pretación y por ende el costo de error de los intérpretes. Durante la negociación esos son los tipos de problemas que las partes deben resolver para ampliar o limitar el rol de los intérpretes bajo el costo de incre-mentar el costo de la negociación.

Finalmente, tenemos el caso de cómo leer el término “medidas

judiciales” para determinar si comprende medidas arbitrales. Quizás este es el caso que se parece más a una actividad interpretativa “química-mente pura”. Pero no está exenta del mismo problema. Quizás lo que ocurrió es que las partes ni siquiera pensaron que el problema podía

surgir. Pero sí son concientes que más revisiones y lecturas del proyecto de contrato reducirán el riesgo de imprecisiones. Si bien no son con-cientes que no están de acuerdo, lo cierto es que sí son concientes que seguir esforzándose para tener un mejor acuerdo no vale lo que cuesta. Entonces “tiran la toalla” y firman, asumiendo el riesgo de aquellas imperfecciones que saben siempre pueden existir.

La moraleja es que el costo de interpretar es inversamente propor-

cional a la inversión en negociación. Dado que la cantidad de negociación

invertida es una decisión conciente de las partes, la imperfección del contrato (que es la causa principal de la necesidad de interpretación) es en el fondo una decisión más o menos conciente de las partes. Por ello, la necesidad de interpretar es consecuencia de acuerdos, a veces tácitos o no totalmente internalizados, de no estar de acuerdo en todo.

Estas ideas pueden ser entendidas de mejor manera usando dos

conceptos. El primero es el de contrato perfecto. El segundo es el de contrato óptimo.


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Un contrato perfecto es aquel que contempla todas las contingencias imaginables. Todo está previsto con suficiente detalle como para no

necesitar interpretación o encontrar vacíos. Un contrato perfecto es com-plejo y utópico. Y es utópico porque los costos de negociarlo y escribirlo son prohibitivos. Así, igual como en el dicho “Nadie es perfecto”, los contratos perfectos tampoco existen.

Por el contrario el concepto de contrato óptimo alude a un texto que

solo incluye y prevé aquellos términos que es económicamente razonable prever. En un contrato óptimo la inclusión de un término se deriva de que los costos de transacción necesarios para redactarlo e incluirlo están

justificados por los ahorros futuros que significaran. En pocas palabras los contratos óptimos solo incluyen aquellas cláusulas en las que los costos marginales de inclusión son inferiores a los beneficios marginales de inclusión. Por ejemplo, prever un evento que es muy poco probable que ocurre puede tener altos costos de identificación justamente por lo inusual que sería que ocurriese el evento. Y los beneficios son limitados

justamente porque es poco probable que esa cláusula sea realmente necesaria. Por el contrario, eventos que ocurren con frecuencia sí pare-cerían justificar una mayor y más cuidadosa redacción, porque si bien pueden tener costos, los beneficios pueden ser apreciables.

En esa línea una cláusula imprecisa puede ser óptima, si es que los

costos de transacción ex ante necesarios para precisarla no justifican el beneficio que se obtiene por reducción de costos de interpretación futura.

Así, los contratos óptimos logran un balance adecuado entre el

detalle de su texto y la necesidad de interpretación posterior. En pocas palabras usan textos muy claros y precisos cuando ello es más barato que

dejar la labor al intérprete en el futuro y son incompletos e imprecisos cuando los costos de usar un intérprete posterior son más bajos que la inclusión de textos claros.

Las reglas de interpretación tienen mucho que ver con lograr la

existencia de contratos óptimos. Hacen más fácil prever cuánto costará usar redacción precisa y cuándo dejar las cosas a una interpretación futura. Crean además incentivos para incluir o evitar incluir precisión y claridad en los contratos.


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La conclusión es entonces que, los contratos precisos y completos, que se acerquen a contratos perfectos, no son siempre deseables. Ello

significa que un contrato muy detallado y preciso, contra lo que pueden creer los abogados, no es necesariamente un contrato óptimo. Por el contrario, un contrato impreciso y ambiguo podría ser óptimo, según las circunstancias.

3. “Textualismo” y “Contextualismo”

Existen distintas clasificaciones de los métodos de interpretación.

Así definimos una multiplicidad de métodos, que van desde el literal hasta el teleológico o funcional, pasando por el sistemático, el histórico, entre otros. A ellos los rodeamos y complementamos con figuras afines como la analogía, la interpretación a contrario o la integración contractual

y los lubricamos con principios como el de conservación del acto jurídico o el de buena fe.

Voy a proponer, sin embargo, como punto de partida, una clasi-

ficación más simple y general, usada por el análisis económico del de-recho, y que agrupa los remedios interpretativos en dos opciones o

aproximaciones.

La primera la vamos a llamar “textualismo”, castellanización del término inglés textualism. Como señala Cohen, si los intérpretes presu-men que la contratación completa (casi podríamos decir perfecta) es deseable y posible, entonces se está presumiendo que el texto del contrato

es la mejor aproximación a la intención de las partes. Sin embargo, la consecuencia de ello es que si las partes no llegan a tener un contrato completo, se presume, bajo el textualismo, que su carácter incompleto es no deseable. En ese contexto, el rol de las cortes o los árbitros debe ser el de desincentivar contratos incompletos o imperfectos, cargando las consecuencias de la oscuridad de un término a la parte que pudo evaluar

la solución o la existencia del vacío a menor costo.8 Esta es la aproximación que suele tener una buena parte de la doctrina y de los sistemas legales.

8 Cohen, George M. “Implied Terms and Interpretation in Contract Law” pp. 82-83.En

Encyclopedia of Law & Economics, Publicada por Edgar Elgar y University of Ghent,

Editores Generales Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest, http://encyclo.findlaw.com/


114

El textualismo explica la aplicación de principios como la interpretación en contra del estipulante, o la imposición, por medio del

principio de buena fe, de la obligación de hablar claro o de pedir explicaciones, como cargas cuyo incumplimiento genera una interpre-tación en contra del interés de quien soporta dicha carga.

También explica una priorización del método literal como el más

importante y central en la labor interpretativa.9 Si el texto del contrato es

la mejor expresión de la intención común, entonces el intérprete debe rehuir buscar fuera del texto tal intención.

En el sistema anglosajón el textualismo impacta en la existencia de

principios como el llamado parol evidience rule10 o la four corners rule11 que prohíben o limitan al intérprete el uso de pruebas distintas al texto del

contrato para encontrar el sentido del mismo. El textualismo trata además de reforzar el concepto de autonomía

privada, asumiendo que son los individuos los mejores jueces de su destino y por tanto nadie debe decidir por ellos. Salirse del texto del contrato puede entonces ser visto como una limitación a tal autonomía al

usar elementos ajenos a las partes para determinar las consecuencias de sus actos.

En contraste tenemos, como segundo paradigma, el llamado con-

textualismo (castellanización del término inglés contextualism). Como dice

9 También podría decirse que la interpretación sistemática, orientada a usar los otros

términos del contrato para entender que dice un término dado, muestra una

aproximación textualista atemperada, pues sigue usando el texto del contrato, pero

acepta que las cláusulas no pueden interpretarse leyéndolas en su solo texto.

10 Como señala Richard Posner (op cit, pp 29-30) según la parol evidience rule, si las partes

han redactado un contrato que se ve como completo no es posible producir o evaluar

pruebas vinculadas al proceso de negociación que condujo a la celebración del mismo.

Tales pruebas son inadmisibles en el juicio.

11 Como también dice Posner (op cit, pp 21-22) según esta regla las partes de un contrato

que aparece claro de su simple lectura (lo que significa que una persona competente en

inglés y que desconoce el contesto en el que se dio el acuerdo pensaría que el texto solo

admite un significado) están impedidas de presentar pruebas sobre como debe ser

interpretada extrínsecas a “las cuatro esquinas” del texto del contrato escrito.


115

Cohen, el contextualismo parte de la premisa que el carácter incompleto de los contratos es inevitable, e incluso deseable, dadas las limitaciones

de dinero, tiempo, comprensión y capacidad de prever todo en la nego-ciación. En ese contexto las Cortes llenan los vacíos o le dan sentido a las imprecisiones, presumiendo lo que las partes querían, usando como referentes algún estándar externo al texto del propio contrato.12

Del contextualismo se derivan métodos de interpretación como el

teleológico o funcional o el uso de la conducta de las partes como indicador de la intención común.

Bajo el contextualismo las Cortes presumen que las partes contra-

taron bajo la expectativa que dichas Cortes llenarán los vacíos o impre-cisiones de lo que han escrito usando los términos que partes racionales

hubieran usado bajo condiciones de costos de transacción bajos.13 Se cuestiona que el contextualismo enfrenta un riesgo evidente, y es

que la regulación de una relación contractual privada queda fuera del ámbito de control de la autonomía de las partes, sujeta a la composición por terceros que no necesariamente son los que mejor conocen el interés

de los contratantes. Esta es una afirmación que debe ser matizada. Efectivamente se abre la puerta a que sea un tercero el que decida qué es mejor para las partes. Pero, por otro lado, si partimos de la idea que son las partes las que pudieran acordar que no estaban de acuerdo, lo que han acordado implícitamente, por voluntad propia, es que sea otro el que decida por ellas. Y ello por que asumen que la labor interpretativa de un

tercero es más barata que los costos de negociar para ponerse de acuerdo en un texto más preciso.

La disyuntiva entre textualismo y contextualismo refleja el conflicto

entre precisión e imprecisión, entre contratos perfectos y contratos óptimos. Y ese no es otro que el conflicto entre seguridad jurídica y

flexibilidad ante nuevas situaciones. En ese conflicto no hay reglas únicas. En algunos casos, en particular en los que hay situaciones fáciles de prever la seguridad (y por tanto el textualismo) parecen adecuados.

12 Cohen, op cit p. 83

13 Goetz y Scott, citados por Cohen, op cit, p. 83


116

Por el contrario, situaciones en que es difícil prever que va a pasar, la flexibilidad del texto contractual, y por tanto el contextualismo, parecen

la mejor opción. Basándose en las ideas de textualismo y contextualismo descritas,

Richard Posner14 hace una interesante descripción de lo que los intér-pretes (Cortes o árbitros) pueden hacer para resolver una ambigüedad en un contrato. Básicamente sugiere el uso de cuatro posibles reglas:

a. Tratar de determinar qué es lo que las partes realmente

querían, es decir, asumir que ellas resolvieron el problema interpretativo en su negociación, solo que no lo expresaron claramente en la redacción. Propiamente hubo acuerdo, es solo que este no está claro. La aproximación, si bien podría

parecer textualista, busca en realidad fuera del texto del contrato, cuál es la verdadera intención de las partes, justa-mente porque asume que el texto no es del todo claro. Para ello usualmente se utiliza la conducta previa, simultánea o posterior de las partes. Por ejemplo, se requiere a las prue-bas y evidencias existentes del proceso de negociación

(propuestas, proyectos de contrato, etc.) o la forma como el contrato se venía ejecutando, como prueba de cuál era la intención de las partes.

b. Escoger la solución económica más eficiente, asumiendo

qué es probablemente lo que las partes querían o habrían

querido si se hubieran colocado en el supuesto. Se abre la posibilidad de que el acuerdo sobre el punto en controversia no exista, es decir, que pueda haber un acuerdo explícito o implícito de que no están de acuerdo. Esta aproximación es básicamente contextualista porque el intérprete está recu-rriendo a un dato externo al contrato (cuál debería ser el

acuerdo eficiente) para decidir cómo se cumple el contrato. c. Tratar el caso como si hubiera que lanzar una moneda al aire

para ver si sale cara o cruz porque no está claro qué se quiso

14 Posner, op cit, pp 12-13.


117

decir (con lo cual no es posible realmente llegar a una solu-ción), y aplicar alguna regla que rompa los nudos creados

por la situación, como por ejemplo que las ambigüedades se resuelven en contra de la parte que exige el cumplimiento del contrato o en contra de quien redactó el texto. De esa manera, sabiendo que no es realmente posible descubrir que se quiso decir, se escoge una regla que manda incentivos futuros a las partes para ser más claros y evitar que amb.-

güedades similares se produzcan en el futuro. Esa es, por ejemplo, la solución que da el artículo 1401 del Código Civil Peruano,15 solución que se basa en el entendido que quien redacta condiciones generales de contratación o los formu-larios contractuales es el más barato evitador de la amb.-güedad al contar con mayor información. Por ello, para

reducir la ambigüedad futura, se le hace responsable de dicha ambigüedad por medio de una interpretación contraria a su interés.

d. Combinar los métodos a y c anteriores, pretendiendo que el

contrato siempre refleja un acuerdo completo de las partes y

que nada fuera del texto del contrato puede ser usado para interpretarlo. Este es el método literal de interpretación, llevado a su máxima expresión, que conduce a una inter-pretación sumamente formalista. Es pues la máxima expre-sión del textualismo. La regla lleva implícita que las partes son concientes que si no son claros, solo el texto, y nada más

que el texto, se usará para determinar qué es lo que acor-daron. Como acertadamente propone Posner16, el primero de los métodos

(determinar qué es lo que las partes quisieron decir) arroja los mayores beneficios. Ello, porque asumiendo que las partes tienen la mayor y mejor

información sobre sus propias preferencias y necesidades, lo que qui-

15 Artículo 1401o.- Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en

formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor

de la otra.

16 Posner, op cit, pp. 13 y 14.


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sieron pactar es el mejor referente de aquello que maximiza el interés de ambas. Sin embargo, es la solución más costosa porque descubrir qué es

lo que se quiso decir puede ser realmente problemático si el lenguaje del contrato no es claro, salvo, claro está, que inventemos la forma de leer la mente.

Se podría pensar que la segunda (escoger la solución eficiente

asumiendo que es la que hubieran querido las partes) es la mejor jus-

tamente porque se orienta a la que maximiza valor. Pero como dice Posner17 ello es incorrecto pues si las partes son mejores jueces de lo que es bueno para ellos, de lo que sería una corte o un árbitro, el riesgo de error del intérprete no es deleznable. Así el problema no es dudar que debería darse la salida eficiente, sino cómo encontrar cuál es efectiva-mente esa solución eficiente sin saber cuáles son las preferencias y

necesidades de las partes. En términos de Hayek, en un mundo donde la información para tomar decisiones está descentralizada en millones de individuos, usar mecanismos centralizados de decisión, ajenos a los individuos, conduce a decisiones posiblemente equivocadas.18

En el fondo el contextualismo plantea que la información que se use

sea distinta a la que tienen en su poder los individuos afectados por la decisión. Por ello si la información de los individuos (intención común de las partes) puede ser identificada a un bajo costo, es preferible usar dicha información.

Sin embargo ¿Qué ocurre cuando los costos de la primera opción

(descubrir la verdadera intención) son prohibitivos? Allí parece que buscar la mejor aproximación (the best guess) es la salida más lógica. Si uno asume que las partes, actuando racionalmente, van a buscar una salida en la que ambos obtengan beneficios, uno debería esperar que las

17 Ibid, loc cit. 18 Para una comprensión adecuada de la teoría hayekiana de la información

revisar “The Essence of Hayek”, Chiaki Nishiyama y Kart R. Leube, editores.

Hoover Institutution Press y Stanford Universit, 1984, especialmente los

ensayos “The Use of Knowledge in Society” (pp. 211 y siguientes),

“Competition as a Discovery Procedure (pp. 254 y siguientes) y “The Pretence

of Knowledge” (páginas 266 y siguientes).


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partes lleguen a acuerdos en los que ambos ganan, lo que en términos paretianos significa un movimiento hacia la eficiencia.

Por ejemplo es de esperar que las partes acordaran que un riesgo sea

asumido por aquella de las dos que puede enfrentarlo a menor costo. Imaginemos el riesgo de un defecto de fabricación en un producto. Si surgiera la duda de cuál de las partes debe asumir el riesgo porque el texto del contrato no está claro, parece evidente que el fabricante, por el control del proceso productivo, sería quien debería asumirlo. Así, mien-tras el fabricante puede, mediante mejoras en su proceso productivo

reducir el riesgo defecto a un costo de 100, el consumidor tendría un costo sustancialmente superior, digamos de 300, para evitar o corregir el mismo problema. Si no sabemos cuál de los dos asumió el riesgo porque no está claro en el texto, parece evidente que los costos del contrato se reducen si se interpreta que el riesgo es asumido por el fabricante. Si este asume el costo incrementará el precio en 100 al consumidor. Pero si no lo

hace el consumidor verá incrementado el costo en 300 adicionales, con lo que el fabricante perderá ventas o tendrá que reducir el precio para compensar al consumidor. Ambos ganarían si el que asume el costo es el fabricante. En esa línea es lógico asumir que la intención de las partes es que la asignación de riesgos se efectuará de aquella manera en que minimice los costos del contrato.

Claro que el problema de ello, como ya se anotó, es que a veces no es tan sencillo saber cuáles son los costos para las partes de asumir deter-minados riesgos ni cuál es la preferencia de ellas para asumirlos o recha-zarlos. Por ejemplo, pueden haber determinados riesgos que pueden ser corregidos de mejor manera por el consumidor, con un adecuado uso (conservar el bien en un lugar que tenga determinada temperatura, no

darle determinados usos o ser cuidadoso con el uso a darse, etc.). El mismo bien podría comprarse en un contexto de ventas de bienes defectuosos a cambio de reducciones de precios (lo que no es extraño que ocurra por ejemplo en remates de ropa con defectos o “yaya”), lo que muestra que no necesariamente la interpretación que parece obvia es la correcta. En ese supuesto, ante la ambigüedad del contrato, no parece

lógico trasladarle el costo al fabricante. Pero no necesariamente el traslado del riesgo a cambio de un precio

menor es claro. Imaginemos sino el caso del mercado de automóviles


120

usados, donde no es tan fácil determinar qué defectos son asumidos por el vendedor y cuáles por el comprador. Por ello el contextualismo puede

conducirnos a resultados equivocados, solo justificables si los costos del textualismo se tornan aún más elevados que los costos de error.

Vayamos a la tercera opción propuesta por Posner, es decir usar lo

que él llama “desatar nudos” o “romper ataduras” creando incentivos para que los contratos sean perfectos, usando principios tales como el de

interpretación en contra del estipulante, o imponer la obligación de hablar claro o de pedir explicaciones. Según el propio Posner19 es la opción más barata, pero también la que ofrece menores beneficios. Incluso los beneficios podrán ser negativos porque se incrementa los costos de transacción en determinadas situaciones. Ese tipo de reglas obliga a las partes a continuar negociando incluso cuando los beneficios

de dicha negociación no justifican los costoss, solo para evitar las consecuencias de una interpretación en contra de una de las partes. Así se consumirán más recursos en una redacción más cuidadosa, acercándonos al contrato perfecto y quizás alejándonos del contrato óptimo. Justamente los beneficios de las dos primeras propuestas es que reducen los costos de redacción. Esta los incrementa.

Por ejemplo, un vendedor, temeroso de ser considerado el redactor

del contrato, podría exigir un mayor detalle en el contrato porque la falta de claridad va a ser usada en su contra. Por su parte el comprador podría encontrar incómodo seguir incluyendo o aclarando cláusulas. Ello incrementa los costos en pérdida de tiempo, en abogados y en com-

plejidad de la transacción. Y quizás conduzca a la frustración del negocio que se pretende realizar.

Esto es particularmente claro en los contratos de consumo, en los

que, si bien se han reducido los costos de transacción usando formatos estándares o contratos de adhesión, lo cierto es que los estipulantes

colocan mucho más información y detalle en el texto de los contratos de los que quizás fueran necesarios, solo porque la oscuridad o vacío va a ser interpretado en contra de los proveedores. La letra pequeña o la extensión de los contratos podrían ser consecuencia no solo de la

19 Posner, op cit, pp. 14-15.


121

intención de engañar y confundir, sino del esfuerzo por evitar las con-secuencias de una regla como la tercera mencionada por Posner, lo que

hace de los contratos algo innecesariamente complejo y lleva a reducir la letra para usar menos papel. Habría que preguntarse si ello contribuye a generar mejor o peor información para los consumidores.

Finalmente la cuarta opción, calificada por Posner como la forma-

lista o literalista, establece que solo el texto del contrato es relevante para

la interpretación del mismo, más allá incluso de la intención real de las partes. El reflejo de esta teoría en nuestro sistema legal se expresa en ideas que justamente establecen que es la voluntad declarada la real-mente relevante para determinar el contenido de un contrato. Como señala Posner20 estas tesis han venido ganando adeptos en el mundo académico en los últimos años, quizás porque los académicos actuales

están más desvinculados del mundo real donde se desarrollan los contratos y los negocios que les sirven de base, y se sienten incómodos saliéndose del mundo del mero texto contractual. Para esos académicos es preferible quedarse en el mundo de la semántica y alejarse del mundo en el que actúan los seres de carne y hueso.

Sin embargo esta aproximación tiene serios problemas si uno asume la idea que muchas veces las partes justamente están de acuerdo en que no están de acuerdo, y han dejado en el contrato invitaciones, a veces expresas, pero en otras implícitas, a que otros (jueces o árbitros) determinen su contenido final. El literalismo entonces fuerza a la partes a incurrir en mayores costos de transacción para evitar que interpreta-

ciones meramente semánticas alejen el contrato de sus verdaderos fines o de los resultados queridos por ellos. Contra lo que podría pensarse el literalismo podría conducir a un uso de mayor discrecionalidad, al dejar en manos del intérprete la labor de darle sentido a términos que realmente no tienen sentido.

Los factores que afectan los costos y beneficios de la interpretación son básicamente dos. El primero es la calidad de los intérpretes. La segunda son las propias reglas de interpretación, es decir, cuáles son las facultades y límites que la Ley impone sobre los intérpretes.

20 Posner, op cit, p. 15


122

4. El Intérprete

La calidad y competencias del intérprete permiten aumentar o reducir los costos y beneficios de la interpretación. Como bien señala Posner21 un poder judicial bien capacitado y entrenado (y por tanto más costoso de implementar) reduce el costo de error y con ello mejora los beneficios de la actividad interpretativa. Ello incrementa el costo al Estado, que tiene que contratar mejores jueces y dotarlos de recursos,

pero reduce los costos a las partes de negociar todo el contrato al detalle. Sin embargo, podría haber un beneficio incluso en la reducción de costos gubernamentales, porque mejores jueces hacen la interpretación más predecible, y al hacerlo reducen en número de juicios, lo que a su vez significará menos jueces en el futuro.22

El contextualismo será una buena solución en esta situación porque los jueces serán confiables para completar el contenido de los contratos. El resultado es que los costos de transacción ex ante se reducirán porque las partes no tendrán que invertir tanto en negociar y redactar el contrato. Ello generará a su vez más contratos, lo que a su vez requerirá más jue-ces, porque si bien habrá menos problemas interpretativos por contrato,

habrá más contratos en el mercado, lo que contribuye a elevar el número de juicios. La primera y segunda regla de Posner (búsqueda de la intención real de las partes o uso de la regla eficiente para completar el contenido contractual) podrán ser adecuadas.

Por el contrario, si el Poder Judicial es incompetente o corrupto, el

resultado será que es poco confiable para completar el contrato, lo que conducirá a las partes a una actividad de redacción más intensa que a su vez incrementará los costos de transacción ex ante. En esas circuns-tancias, los costos de transacción ex post se incrementan, lo que hace recomendable el uso de reglas que limiten la ambigüedad ex ante. Las reglas tercera y cuarta de Posner (desatar nudos o literalismo) parecen

mejores porque reducen la discrecionalidad del juez.

21 Posner, op cit, p. 16.

22 Como también señala Posner (op cit, loc cit) mejores jueces afectan el negocio de

arbitraje, por que mejores jueces hacen menos necesario contratar árbitros que suelen ser

“contratados” como intérpretes calificados con experiencia en los temas objeto de

controversia.


123

Ello explica una tendencia, al menos en el discurso, a limitar las facultades de interpretación de juez, cuando éste pertenece a un sistema

judicial poco capacitado o corrupto. Más de una vez un cliente me ha indicado, cuando pide que le redacte un contrato que “No requiera ir al Poder Judicial”, en el sentido que tenga tanto detalle que no genere conflictos. Pero ello incrementa el costo de negociarlo y redactarlo.

De otro lado es interesante analizar el rol del uso del arbitraje para

temas contractuales. Es de esperar que el sometimiento a arbitraje lleve a que las partes se inclinen por reglas interpretativas más acordes con el contextualismo. Ello porque la elección de los intérpretes asegura una mejor calidad de los mismos, y a su vez, una mayor confiabilidad en el uso de elementos distintos al texto del contrato para la interpretación. Se reduce los costos de transacción ex ante, se reduce parte de los costos de

transacción ex post, en especial los vinculados al error en la interpre-tación, pero eleva otros, al menos para las partes, que tienen que incurrir en los costos de pagar los honorarios arbitrales que se incrementan según se busca mejores árbitros, de la misma manera como ocurre con el gobierno si desea un mejor Poder Judicial.

De hecho los árbitros suelen ser elegidos precisamente por su conocimiento de los mercados en que se contrata, lo que explica además

por qué no es inusual tener árbitros que no son abogados, sino personas con conocimiento de los mercados involucrados. No es extraño tener ingenieros arbitrando contratos de construcción o economistas arbitrando temas de regulación tarifaria.

Es usual además que los árbitros sean abogados en ejercicio, acos-tumbrados a contratar y a atender demandas de servicios de comer-

ciantes y empresarios. Conocen mejor el tipo de problemas que deben enfrentar sus clientes y comprenden la lógica económica de las cláusulas, y la eficiencia de ciertas salidas frente a otras, al menos mejor que jueces que usualmente se dedican solo a resolver casos y no saben qué se encuentra “tras bambalinas” en el mundo de los contratos, es decir, en el mundo de los negocios. El contextualismo parece por tanto una mejor

opción en el mundo del arbitraje. Ello además es consistente con la existencia del llamado arbitraje de

conciencia en el que los árbitros resuelven según sus conocimientos y su


124

leal saber y entender.23 Los conocimientos del árbitro y su leal saber y entender son elementos ajenos al texto del contrato y suelen reflejar

aspectos técnicos o económicos del mercado en el que el contrato objeto de controversia está incluido. Un árbitro de conciencia, en contraposición a un árbitro de derecho, es un intérprete invitado a ser más contextual, y menos textual, al revisar no solo el contrato sino incluso la misma Ley, en base a aspectos ajenos al texto escrito.

Todo esto significa que es de esperar que en contratos con cláusulas arbitrales, tal como sugiere Posner,24 el detalle y precisión del contrato (y por tanto los costos de transacción ex ante, derivados de la negociación del mismo) sean menores a los que se tendrían en un contrato cuyos conflictos interpretativos van a ser resueltos por un juez ordinario. Y significa también que debe entenderse al árbitro como un intérprete “más

liberal” que un juez en relación al texto estricto del contrato.

5. Las Reglas y Métodos de Interpretación

Como decíamos, además de la calidad del intérprete, los costos y beneficios de la interpretación dependen también de las reglas legales de interpretación y de los límites que coloquen sobre el intérprete.

Usualmente las reglas de interpretación son una amalgama que

combina principios textualistas y contextualistas. El Código Civil Pe-ruano no es la excepción. Sin embargo, las formas en las que se establecen las relaciones entre el textualismo y el contextualismo tienen un impacto importante en los costos y beneficios de la actividad interpretativa.

23 Ver por ejemplo la Ley General de Arbitraje Peruana:

“Artículo 3°.- Arbitraje de derecho o de conciencia.- El arbitraje puede ser de derecho o

de conciencia.

Es de derecho cuando los árbitros resuelven la cuestión controvertida con arreglo al

derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y

leal saber y entender.

Salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje será de derecho, el

arbitraje se entenderá de conciencia.

Los árbitros tendrán en cuenta, de tratarse de asuntos de carácter comercial, los usos

mercantiles aplicables al caso.”

24 Posner, op cit, p. 18.


125

Como veremos, el Código no tiene un sistema interpretativo, sino una enumeración desordenada e inorgánica de principios y métodos.

En esta sección, vamos a pasar una rápida revista a las reglas de

interpretación del Código Civil Peruano para entender su nivel de consistencia (o inconsistencia) con los conceptos que hemos venido desarrollando.

5.1. El Método Literal En una teoría textualista pura, uno diría que lo que es objeto de

interpretación es la declaración expresada en el contrato, y no la voluntad real de las partes. Si asumimos que las partes dijeron todo lo que tenía que decir, y que es muy difícil descubrir la voluntad real, lo que uno debe

interpretar es solo lo declarado, asumiendo (incluso cuando es evidente que no es así) que el contrato es perfecto.

Ese es justamente el punto de partida de nuestro sistema. El objeto

de la interpretación es una declaración o comportamiento pero colocado en el marco de circunstancias que les confieren significado. La inter-

pretación se realiza sobre una entidad objetiva que consiste en la expre-sión de voluntad y no sobre la voluntad en sí misma de alguna de las partes, lo cual implicaría un análisis del plano volitivo del agente. Así, no es posible saber realmente lo que quiso el agente, pero sí lo que se expresó. Sin embargo veremos que el uso de circunstancias ya implica un alejamiento del textualismo, al menos entendido en su sentido Quím.-

camente puro. Este principio referido a que lo que se interpreta es la declaración

objetiva y no la voluntad subjetiva se desprende claramente del artículo 168 del Código Civil25, al señalar la norma que el acto se interpreta “...de acuerdo a lo que se haya expresado en él...”. Sin embargo, esta norma exige al

intérprete guiarse por el principio de buena fe al momento de determinar el significado del acto jurídico respectivo, lo que es reforzado por el

25 Artículo 168°.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya

expresado en él y según el principio de la buena fe.


126

artículo 1362 del mismo cuerpo legal26 que impone a las partes a negociar, celebrar y ejecutar el contrato en base al principio de buena fe. Como

veremos, el uso de la buena fe es un mecanismo para atemperar el textua-lismo exagerado que se derivaría de que el Código se hubiera limitado a decir que lo que se interpreta es lo expresado, y punto.

El principio de buena fe permite introducir las circunstancias para

encontrar el sentido de lo dicho, lo que abre puertas para, indirectamente,

identificar la posible voluntad real de las partes. Pero el punto de partida es la declaración.

Así el Código parte de la cuarta regla de Posner (lo que se interpreta

es el texto del contrato), pero atemperada con mecanismos que dan al intérprete la posibilidad de entender por declaración algo más amplio

que el simple texto del contrato, y añadirle como elemento adicional las circunstancias, principalmente la conducta anterior, simultánea y poste-rior de las partes. Y esa conducta no es otra cosa que expresión de lo que las partes pueden estar pensando, más allá de lo que declararon expresa-mente. Este atemperar el hecho de que solo se interprete la declaración estrictamente considerada permite, con limitaciones, saltar de la cuarta a

la primera regla de Posner (buscar la real intención de las partes), aspecto que no está finalmente vedado al intérprete peruano, como sí puede ocurrir con reglas del common law como la parol evidence rule o la four corners rule, que limitan estrictamente, en ciertas circunstancias, la posibilidad del intérprete de buscar la intención real de las partes.27

Sobre el particular Lohmann nos dice:

“Es de advertir, además, que con inusitada y desgraciada frecuencia la intención del resultado que se quiere mani-festar no va de la mano ni se lleva bien con el propósito práctico que traslucen los términos o signos con que se expresa la declaración de voluntad, de suerte que el

26 Artículo 1362°.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas

de la buena fe y común intención de las partes.

27 Por ejemplo, la aplicación de estas reglas anglosajonas limitan la posibilidad al interprete

de revisar proyectos anteriores del contrato, documentos que explican lo que las partes

buscaban, y aspectos similares que justamente nos acercarían a la voluntad real.


127

intérprete, además de tener en consideración el compor-tamiento del agente o agentes, habrá de asumir en todos lo casos la condición, conocimientos y experiencia del declarante y, particularmente, del receptor de la declara-ción. Pues no hay que olvidar que si las declaraciones recepticias sólo se consuman al ser recibidas por la otra parte, a ésta afecta también el conjunto de circunstancias que rodean la declaración ( ... ) y que tal vez hagan que se interprete la voluntad declarada de una u otra manera.”28

Quizás los representantes del lado dogmático de la doctrina civil

sugieran que estoy en un error por que en realidad no es que la conducta sea un factor externo de la declaración, sino que es parte de la declaración. En realidad ello me tiene sin cuidado. Si es parte de la

declaración o algo externo a ella que ayuda a interpretarlo no es tan importante. Lo importante es notar que el reconocer la conducta y demás circunstancias como elementos relevantes para la interpretación, es reconocer que un literalismo reducido a “las cuatro esquinas del con-trato” sólo nos conduce a la tragedia de creer que los contratos perfectos existen.

En el fondo una reducción de la declaración contractual como todo

lo interpretable (reduciendo la interpretación a un mero literalismo que hace de esta actividad una meramente semántica) conduce a un textua-lismo asfixiante que olvida que las partes pueden, explicita o implíci-tamente, haber acordado que no están realmente de acuerdo. Ello lleva al

intérprete a armar un rompecabezas sin contar con las piezas principales, solo porque la interpretación meramente semántica no es problema real que las partes quisieron ponerle. En realidad quisieron que resolviera justamente la falta o deficiencia del acuerdo, no que descubriera un acuerdo inexistente.

Entonces ¿Cómo entender el método literal de interpretación como expresión de un textualismo atemperado en nuestro Código Civil? Según este criterio interpretativo, el intérprete indagará lo que la literalidad de la

28 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. “El Negocio Jurídico” Editora Jurídica Grijley,

2da Ed, 1994. p. 268.


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cláusula contractual denota o significa, mediante el uso de las reglas lingüísticas propias del entendimiento común del lenguaje escrito. El

método literal es entonces la puerta de entrada a la interpretación dentro de cualquier sistema jurídico basado en la escritura.

Pero salvo que estemos frente a un contrato perfecto, el método literal

puede conducirnos a multiplicidad de posibles sentidos. Como dice Marcial Rubio29 señala que “el método literal suele actuar, implícita o explícitamente ligado a otros métodos para dar verdadero sentido a las interpretaciones y, en muchos casos, es incapaz de dar una respuesta interpretativa adecuada”.

La frase de Rubio reconoce que los contratos perfectos no existen, y

que una interpretación siguiendo solo la cuarta regla de Posner nos dejará

en numerosos casos en la orfandad total de comprensión sobre cuál es la regulación contractual aplicable.

Es por ello que al desarrollar la labor de interpretación de la voluntad

declarada el agente no debe, según nuestro Código, limitar o restringir su labor al contenido literal del contrato o de la cláusula en cuestión. La

interpretación literal deberá ser sólo una primera y necesaria aproximación al problema; pero, posteriormente, los resultados que ésta arroje deberán ser contrastados con los resultados que arrojen los otros criterios inter-pretativos.

Así existe una prohibición al literalismo, no porque la interpretación

literal sea prescindible, sino porque siendo el punto de partida, el intérprete está prohibido de conformarse con la simple lectura del texto que se interpreta, en particular si tiene dudas sobre su certeza, y debe pasar a los otros métodos para confirmar o descartar la interpretación que el texto literal sugiere. La interpretación literal es el punto de partida pero también es el punto de llegada, porque luego de aplicar los demás métodos, se

regresa al texto del contrato para verificar si el texto soporta lo que los otros métodos sugieren.

29 RUBIO, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Sétima edición. Lima:

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1996. p. 259.


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Sobre el particular, Lohmann30 señala con claridad:

“(…) la interpretación, a que se arribe debe revelar concordancia, armonía y conformidad entre lo declarado y la voluntad que se dice expresada en la declaración. Recordemos que la actividad interpretativa concluye con una posición, quiero decir, con un acto mediante el cual el intérprete re-expresa lo declarado. Lo que entonces quiere decir el artículo es que entre la materia objeto de interpretación y el resultado de ésta, ha de haber una suerte de avenencia, de viabilidad, de modo tal que no pueda sostener una voluntad sin un razonable grado de acogida en la declaración.”

Así, nuestro Código tiene a su vez, como puerta de entrada y de salida, el textualismo, pero uno puede encontrar el contextualismo dentro del “recinto” de la interpretación. Por ello uno entra por lo literal, se pasea por lo contextual, pero solo debería pasar los la puerta de salida aquellas interpretaciones que pasen “físicamente” por el umbral del texto de la declaración.

La opción por una u otra de las alternativas obtenidas a partir de una

interpretación literal, se tomará buscando lograr que la interpretación literal que se elija sea aquella que resulta consistente con lo que dictaron, a su vez, la interpretación sobre la base de otros criterios.

Usar el ejemplo del caso Raffles V. Wichelhaus31 ayuda a ilustrar el punto. Se trataba de un contrato de venta de algodón a un precio fijo. El contrato decía que el algodón iba a ser embarcado en el navío Peerless. Sin embargo surgió que había en realidad dos navíos con el nombre Peerless que arribaban en fechas distintas. Dado que el precio del algodón era volátil, el valor del contrato para el comprador variaba según la fecha en la recibía el

algodón pues según ello su valor de reventa era distinto.

30 Lohmannn, op cit, 1994. p. 265.

31 2 H. & C. 906,159 Eng. Rep. 375 (Ex. 1864).


130

La interpretación literal no permitía discernir a cual de los dos barcos se refería el contrato, pues el nombre era idéntico. No era pues un contrato

perfecto. Si las partes hubieran usado e invertido más recursos en la negociación quizás hubieran descubierto que había dos barcos con el mismo nombre. Pero al no invertir esos recursos, correspondía al intérprete determinar de cual le estaban hablando. El contrato no era perfecto y el textualismo “nos dejaba en el aire” para determinar cuando debía entre-garse el algodón.

El intérprete puede recurrir a otros métodos, incluidos aquellos que le

permitan descubrir la verdadera intención de las partes, si es que ella existió, pero deberá regresar al texto del contrato una vez llegue a la conclusión de a que navío Peerless se refería el contrato. Lo que está claro es que no se refería al navío Huáscar. No sería admisible que por otros méto-

dos de interpretación, el intérprete concluyera que el algodón debía llegar un barco que no se llamaba Peerless, salvo que estuviéramos ante un tema de error en la declaración, pero eso ya es “harina de otro costal”.

Podemos concluir que si bien al efectuar una interpretación no debe-

mos de limitarnos de manera estricta al contenido literal del contrato o

cláusula en cuestión, de manera alguna ello implica que la conclusión a la que se arriba pueda ser contraria a lo expresamente señalado por las partes. En efecto, la voluntad expresada por las partes se constituye como el principal límite a la labor interpretativa, en la medida que constituye la expresión directa de la voluntad de las partes, que constituye el eje central de toda interpretación.

¿Qué explica esta preferencia y fuerza dada por nuestro sistema a la

interpretación literal? La respuesta es relativamente sencilla a la luz de lo explicado líneas arriba. Si asumimos que lo que las partes quieren es lo mejor para ambas, entonces el contrato maximiza el bienestar social si se cumple lo que querían. Dado que la voluntad real es costosa de descu-brir, la opción más barata que nos acerca a dicha voluntad es la declaración. Sin duda la declaración puede tener problemas, pero en

principio deberíamos presumir que las partes expresaron lo que querían expresar, de la misma manera como deberíamos presumir en una conversación que lo que dice uno de nuestros interlocutores coincide con lo que piensa. Si la declaración es clara, entonces tenemos una muy fuerte evidencia de que responde a la voluntad real, con lo que la declaración


131

reflejaría lo que las partes quieren. Por el contrario, si la declaración es ambigua, esta debe ser leída como el reflejo de un acuerdo (explicito o

implícito) de que no están de acuerdo, y por tanto una invitación al intérprete a resolver ex post el problema creado por los costos de tran-sacción ex ante, es decir por los costos de negociar y redactar el contrato. La fuerza dada por el sistema a la interpretación literal es entonces el fruto de la necesidad de reducir costos, en particular cuando tenemos buenos indicios de que la declaración maximiza a su vez los beneficios

esperados de las partes en el contrato.

5.2. La Búsqueda de la Voluntad Real Común Si asumimos que lo que las partes realmente querían es lo mejor

para ellas, porque maximiza el valor del contrato, saber cuál es tal volun-tad parece la mejor opción. Dado que es difícil conocerla, debe prio-rizarse el método más económico para acercarse a ella, es decir, la lectura

de la declaración. Ahora, si la lectura de la declaración nos genera dudas, quizás valga la pena hacer el esfuerzo para tratar de descubrir cuál de todas las posibles interpretaciones refleja tal voluntad real. Para ello puede ser interesante revisar la correspondencia previa, los proyectos de contrato, los informes internos de evaluación de las partes, la forma como ejecutaron sus obligaciones, y en general cualquier elemento probatorio

que nos acerque a saber qué es lo que realmente querían.

Sin embargo ello puede tener dos problemas. El primero, ya men-

cionado, es el costo de descubrir ello de manera adecuada y precisa. No siempre hay información disponible que muestre ello, y de haberla puede ser equívoca. Por ejemplo la correspondencia anterior entre las partes podría reflejar posturas que justamente fueron descartadas en la nego-

ciación. También podría ocurrir que la conducta en la ejecución de las obligaciones contractuales podría ser ambivalente.

Pero la segunda, aún más complicada, es que tal voluntad común no

exista, justamente porque el acuerdo es uno que refleja no estar de acuerdo. Si las partes dijeron que el estándar era el de “contratista experimentado”, pudieron haber imaginado cosas radicalmente distintas o incluso ni siquiera ponerse a pensar qué significaba ello en la confianza

en que los jueces o árbitros le dieran un sentido razonable.


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Ello significa que, si bien no debe descartarse la búsqueda de la voluntad real, dicha búsqueda puede ser infructuosa o excesivamente

costosa. Por ello no es un último recurso, sino solo un esfuerzo para acercarnos a la voluntad que maximiza el valor del contrato. Sin embar-go, conforme el costo de error se incrementa, su uso se vuelve menos aconsejable.

Decíamos que esta posibilidad se deriva del principio de buena fe,

que permite apreciar la declaración más allá de la declaración misma. De acuerdo con Diez-Picazo32, el principio de búsqueda de la voluntad común de los contratantes implica que:

"la interpretación debe orientarse, en primer lugar, a indagar y encontrar la verdadera voluntad de los contratantes (...) que es ante todo la voluntad que presidió la formación y la celebración del contrato (...) y la voluntad común de ambas partes y no la voluntad individual de una de ellas".

De acuerdo con el principio de buena fe el intérprete deberá tener en

cuenta la confianza y las expectativas que las partes se generaron recíprocamente a través de la voluntad que expresamente declararon y que consta en el contrato celebrado, lo que no excluye las expectativas reales que tuvieron si es que el texto no es claro.

Así, toda interpretación deberá efectuarse de forma tal que la

conclusión a la que se llegue refleje y respete la confianza que la voluntad declarada en el contrato generó en ambas partes. Ello teniendo en cuenta que la confianza surgida fue la que generó que se contratara en los términos en que se hizo y que las partes se comportaran como lo hicie-ron.

Como se puede apreciar, la buena fe implica que al interpretarse el Contrato, éste debe ser leído como un compromiso de colaboración mutua dirigido a que ambas partes vean realizados los intereses por los

32 Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen 1, Segunda

Edición. Madrid: Editorial Tecnos. 1983. p. 263.


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cuales celebraron el contrato. Por ello ninguna interpretación debe derivar en una consecuencia por la cual una de las partes no vea satis-

fecho el interés que motivó el Contrato, es decir, llegar a la conclusión que alguien pactó un contrato en términos que no le generaban beneficio alguno.

Así, para interpretar la declaración, uno no solo debe estar a lo

expresado en ella, sino a las circunstancias en las cuales se hizo la decla-ración, incluyendo elementos tales como la experiencia de las partes, la situación del mercado que rodea la operación, el conocimiento existente

de tal circunstancia por las partes, entre otros. Esas circunstancias son tanto las anteriores, las existentes al momento del acto e incluso las posteriores que sean relevantes, tales como la conducta de las partes que permita entender qué es lo que dijeron.

La búsqueda de la voluntad real es una expresión atemperada del

contextualismo. O dicho de otra manera es el contextualismo más

textualizado, pues pretende apartarse relativamente poco del texto del propio contrato. Su uso es recomendable cuando existen pruebas o elementos indiciarios de la voluntad real común que reducen los costos de acceder a ella, y siempre que no pueda presumirse que en realidad no estemos frente a un acuerdo a no estar de acuerdo. Si ello es así se está persiguiendo un imposible pues propiamente no existe una voluntad

común.

5.3. Interpretación Sistemática

Derivado del denominado principio de unidad del contrato, el método de interpretación sistemática está recogido en el artículo 169 del Código Civil, que establece:

“Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”.

De acuerdo con este principio, toda cláusula dudosa o poco clara

debe ser interpretada de manera tal que guarde consistencia con todo el

conjunto del contrato. Así, se busca eliminar cualquier duda o


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contradicción que pudiera presentarse, solucionándola para que el contrato no pierda su finalidad.

Como explica Emilio Betti, este principio se basa en que:

“...el negocio viene considerado como un todo unitario para ser interpretado en su totalidad, un todo entre cuyas partes singulares, preliminares y conclusivas, no es admisible una separación neta”33.

En la misma línea, Luis Diez-Picazo explica:

“Dentro de la interpretación lógica tiene una gran importancia lo que Betti ha llamado el canon her-

menéutico de la totalidad o interpretación sistemática del contrato (…), según la cual las cláusulas de un contrato deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. El criterio sistemático es una conse-cuencia de la unidad lógica del contrato: por ejemplo, la

evitación de contradicciones, de antinomias”34 Así, siguiendo este principio, deben preferirse aquellas interpre-

taciones que den coherencia a todas las cláusulas contractuales y no aquellas que nos lleven a interpretaciones absurdas, contradictorias, o a calificar de innecesarias o “duplicadas” algunas de ellas.

En realidad la interpretación sistemática es una mera precisión del

textualismo. Sigue siendo un método de vocación textualista por que asume que los contratos se acercan a la perfección. Lo único que indica es que es más probable encontrar cláusulas imperfectas (consideradas por separado) que contratos imperfectos. Muchas aparentes imperfecciones

se corrigen con una lectura completa del contrato.

33 Betti, Emilio. Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos. Traducción de José Luis

de los Mozos. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 348.

34 Diez Picazo, Luis. Op. Cit., p. 265.


135

5.4. La Interpretación Teleológica o Funcional

De acuerdo con este criterio, en toda labor de interpretación se debe buscar o preferir, entre varias interpretaciones posibles, aquella inter-pretación que sea consistente con el objeto o la finalidad del contrato o de la cláusula que es materia de interpretación.

El principio de interpretación funcional se encuentra recogido en el

artículo 170 del Código Civil, el cual señala: “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”.

Como se puede apreciar, este criterio de interpretación busca definir la causa del contrato o la razón de ser de la cláusula que es objeto de interpretación. En ese sentido este método se asemeja al denominado ratio legis o razón de la Ley, aplicable a la interpretación de normas jurídica. En la interpretación contractual ello implica buscar las funciones que el contrato debe alcanzar.

Parte de la doctrina nacional apunta en este sentido a indicar que

finalmente interpretar (y más concretamente interpretar funcionalmente) es identificar la causa del contrato:

“...la interpretación es justamente la averiguación de aquel sentido concreto a través de la previa individualización de su función. La interpretación entonces apunta primi-geniamente al esclarecimiento del aspecto objetivo de la causa, para luego desentrañar la función específica del precepto de regulación, reflejada, en lo material, en el contenido particular del negocio.”35

Esta afirmación, en principio correcta, debe ser analizada con cuidado.

Si el texto del contrato es claro, el fin práctico que se quiere lograr está claro

35 Palacios Martínez, Eric. “Prolegómenos hacía una teoría general de la interpretación del

negocio jurídico” En “Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Estudios en memoria

del Profesor Lizardo Taboada Córdova.” Grijley, Lima, 2004. pp. 229-230.


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pues se deriva del precepto a aplicarse. Si el texto no está claro, la búsqueda de la voluntad real es una forma de encontrar dicha finalidad asignada por

las partes al contenido contractual, y ayuda a darle sentido. Pero cuando ninguna de las dos alternativas es posible, no queda sino

recurrir a la función económica que la figura contractual tiene, para de ahí deducir cuál fue la intención de las partes, o en todo caso, de haber notado el problema cuál hubiera sido su intención. Nótese que esta aproximación

es especialmente relevante cuando nos encontramos frente a un acuerdo de no estar de acuerdo. Justamente es de esperar que las partes ahorran costo de negociación si en lugar de llenar el contenido contractual con todas las reglas prefieren dejar vacíos que los intérpretes llenarán en función a los fines que ordinariamente se persiguen en el tipo de negocios involucrados. De la misma manera como la partes dejan vacíos contractuales en la

esperanza que las normas supletorias los cubrirán, las partes dejan impre-cisiones contractuales en la esperanza que los intérpretes los cubrirán por las reglas usuales, derivadas de la práctica económica, y que responde a determinada racionalidad económica.

Esta forma de interpretación, se acerca en nuestra opinión a la se-

gunda regla de Posner (buscar la solución consistente con la eficiencia cuando no es posible identificar aquella solución querida por las partes) y es el reflejo más claro del paradigma contextualista. Así, se escapa del texto para ir a la función económica del contrato celebrado.

Se puede decir que todo contrato, en especial los de prestaciones recíprocas (contratos sinalagmáticos) persiguen maximizar la eficiencia agregada del intercambio. El precio de reserva es la valorización que cada

una de las partes hace de la prestación objeto del contrato. Se llama “precio de reserva” porque las partes no lo revelan, dado que si lo hicieran perderían capacidad de negociación. El precio de reserva del comprador es lo máximo que está dispuesto a pagar. El del vendedor lo mínimo que está dispuesto a recibir para desprenderse del bien. Imaginemos que el precio de reserva del comprador de una casa es 200 y el del vendedor es 150. Cual-

quier precio entre 150 y 200 refleja una transacción beneficiosa para ambos y por tanto que mueve a la sociedad hacia un punto superior en términos de eficiencia paretiana. Si el precio es 190, el comprador gana 10 (compró a 190 algo que valoriza en 200) y el vendedor gana 40 (vendió en 190 algo que valorizaba en solo 150). La sociedad en su conjunto ganó 50 (reflejado en


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que un bien pasó de un uso menos valioso de 150 a un uso más valioso de 200).

Es de esperar que las partes sean consistentes con sus precios de

reserva y que por tanto lo pactado (incluyendo precio y asignación de riesgos y costos del contrato) refleje tales preferencias. En ese sentido debe presumirse que, al menos en principio, los contratos se orientan a maximizar el valor de los mismos.

Pero saber qué cláusulas y condiciones llevan a ese resultado no es

sencillo. Un buen indicador es, sin embargo, las propias prácticas y usos del mercado. Si los comerciantes suelen distribuir riesgos y costos de cierta manera, es posible presumir que, salvo circunstancias determinadas y par-ticulares, ello es eficiente en la mayoría de los casos. Ello explica, por ejem-

plo, las similitudes en los términos de ciertos tipos contractuales. Por ello un buen ejercicio de “adivinación” sobre cuáles son los términos eficientes, es identificar qué es lo que se suele pactar en circunstancias similares.

Así, por ejemplo, al interpretar qué quiere decir “contratista experi-

mentado” para efectos de determinar el alcance de las obligaciones del

constructor, el sentido debería partir de la idea que es razonable atribuirle los riesgos que alguien con experiencia puede administrar a menor costo. Ello es lo que las partes pactarían para maximizar su utilidad. Y es de esperar que el contenido eficiente de esa interpretación guarde correlato con la práctica comercial y la forma cómo las partes asumen riesgos en el contrato. Y si el intérprete es confiable, entonces tendremos una reducción

de los costos de transacción ex ante, que es lo que las partes podrían estar persiguiendo.

En ese sentido, los pactos de acuerdo de desacuerdo pueden requerir

justamente del uso de esta mecánica interpretativa. Y para ello se requiere usar el análisis económico de las reglas contractuales para evaluar si

efectivamente reflejan soluciones eficientes para las partes. 5.5. El Uso de la Interpretación para Incentivar Contratos Perfectos

La regla tercera de Posner (el uso de reglas que rompan los nudos que generan ambigüedades tales como interpretaciones en contra del estipulante) también tienen cabida en nuestro sistema legal. En ocasiones


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tienen reconocimiento expreso, como se deriva del artículo 140336 que establece que en las cláusulas generales de contratación o en formularios

prerredactados, los términos se interpretan en contra del estipulante. Pero en ocasiones ello se deriva, de acuerdo a la doctrina, del

principio de buena fe, tal como está recogido en los artículos 168 y 1362 del Código Civil. Así, las partes, al negociar el contrato, deben com-portarse de manera de colaborar una con la otra para evitar amb.-

güedades. De ello se deriva la obligación de las partes de ser claras en su

declaración. El emisor de la declaración tiene así la obligación, basada en el principio de buena fe, de ser claro. Tiene la carga de usar un lenguaje que no se preste, en lo posible, a interpretaciones equívocas o ambiguas.

Y la consecuencia de ello es que cuando el declarante no es claro, el término debe ser interpretado en contra de su interés si su declaración es la causa de la oscuridad en el término. Así se crean los incentivos para que el declarante use los términos o los defina de manera tal que reduzca el riesgo de confusión u oscuridad en la declaración.

Por su parte, el receptor de la declaración tiene la obligación, tam-bién impuesta por el principio de buena fe, de pedir aclaraciones respecto de aquellos aspectos y términos que no le queden claros o no sean precisos.

El peso que se coloca a la obligación de hablar claro frente a la

obligación de pedir aclaraciones depende, en gran medida, del nivel de información y conocimiento que tienen las partes respecto a la materia que es objeto de contratación. Así, si bien en la contratación paritaria, el intérprete no debe utilizar principios tuitivos que beneficien a una parte sobre la otra, sí está facultado a interpretar una cláusula en contra de quien, conociendo que un término puede llevar a interpretaciones amb.-

guas, omite aclarar (por la vía de hablar claro o pedir aclaraciones) a la otra parte dicho hecho para reducir el riesgo de oscuridad. Y ello ocurre

36 Artículo 1401o.- Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en

formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de

la otra.


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tanto cuando quien está en mejor situación para detectar la posible ambigüedad es quien declara (obligado en tal circunstancia a hablar cla-

ro) como quien recibe la declaración (obligado en ese supuesto a pedir aclaraciones).

Como el lector habrá advertido, estos principios plantean el proble-

ma de forzar a las partes a ponerse de acuerdo cuando precisamente lo que quieren es mantener una ambigüedad que, de ser precisada, elevaría

los costos de transacción. Las partes pueden haber sido poco claras porque precisamente eso es lo que explícita o implícitamente querían dados los costos de obtener mayor claridad.

Una regla de este tipo puede, por tanto, elevar los costos del contrato

y reducir sus beneficios.

Sin embargo, surge la duda sobre cómo evitar conductas estratégicas

de las partes con mayor información y que intencionalmente son poco claros para conseguir términos que los beneficien.

Como se dijo, en contratación plenamente paritaria, parece haber

poca base para aplicar este tipo de principios. Si dos partes sofisticadas y asesoradas por abogados negocian un contrato y una plantea un término poco claro, también es responsabilidad del receptor de la declaración no haber pedido aclaraciones o precisiones. Y ello porque quizás ambos estaban de acuerdo con la ambigüedad.

El principio parecería solo tener sentido en la contratación entre partes que enfrentan una asimetría informativa severa y que crea opor-tunidades para generar ambigüedades que benefician a una de ellas. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en legislaciones como las de protección al consumidor.

Como dice Cohen37 si las partes contratantes desean redactar un contrato completo pero fracasan en el intento, tal fracaso puede ser visualizado como un caso de responsabilidad por accidentes. El “acci-dente” pudo haber ocurrido porque una de las partes no tomó

37 Cohen, op cit, pp. 85-86.


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precauciones contractuales eficientes. Por otro lado alguna de las partes puede haber buscado que el contrato esté incompleto para desarrollar

una estrategia de negociación que la beneficie mediante retención de información. Como ocurre en la responsabilidad por accidentes, incen-tivar una mejor contratación tiene sentido si las precauciones son efecto-vas en términos de costo-beneficio. Ello significa que una de las partes tiene menores costos de transacción para identificar un término adecuado y, además, que incurrir en esos costos este justificado por los beneficios

generados. Ese es un cálculo bastante difícil de efectuar para un juez o un árbitro.

Pero además la interpretación en contra del estipulante no necesa-

riamente nos conduce a una regla contractualmente eficiente. En ese sentido los riesgos de error de la Cortes son bastante altos.

Una mejor alternativa es, en caso de ambigüedad, estar por aquella

regla que suele pactarse, es decir, inclinarse por una interpretación fun-cionalista. Con ello se reduce el riesgo de error. Además, es muy probable que si una parte quiere crear ambigüedad es para alejarse de lo que suele pactarse en el mercado. Si ello es así, mantener la regla general

crea mejores incentivos que una regla en contra del estipulante.

Sin embargo no se puede descartar la conducta oportunista o estra-tégica para distorsionar el contrato. Como bien decía Cohen, la impre-cisión podría verse como un accidente. En la responsabilidad por acci-dentes, si la idea es desincentivarlos, los costos deben ser colocados en el lugar correcto. Si ambas partes tienen capacidad de tomar precauciones para evitar accidentes (por ejemplo el automovilista manejar a velocidad

adecuada y el peatón no cruzar la calle de manera distraída) colocar la responsabilidad en solo una de ellas (por medio de un principio de res-ponsabilidad objetiva) desincentiva a la otra parte a tomar precauciones. Si los automovilistas siempre son responsables, los peatones tomarán menos precauciones. De la misma manera, si el estipulante siempre es responsable, la otra parte nunca pedirá que se aclaren las cosas. Ante tal

supuesto es preferible una regla de negligencia, de manera que el automovilista solo será responsable si tuvo dolo o culpa. Bajo tal supues-to los peatones asumirán que si son atropellados el conductor pude haber sido diligente, con lo que no le indemnizarían los daños. En ese sentido tomará precauciones para evitar sufrir el accidente.


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Si las precauciones solo pueden ser tomadas por una de las partes, entonces tiene sentido hacer siempre responsable a la parte que puede

tomarlas. Por ejemplo, un pasajero en un avión no puede hacer nada para evitar que éste sufra un accidente. Bastaría una regla objetiva que haga responsable a la aerolínea para conseguir el nivel de precauciones adecuadas. Y no se crea el problema de incentivos perversos porque igual la víctima no puede hacer nada para evitar el daño, por lo que no hay nada que incentivar.

Los mismos principios podrían aplicarse a reglas como, por ejemplo,

las de interpretación contra el estipulante, asumiendo que la ambigüedad es una especie de accidente. Podría tenerse una regla objetiva que con-duce que ante cualquier ambigüedad el contrato se interprete en contra de quien lo redactó. Pero si ambas partes podían influir para evitar la

ambigüedad, se crea un sistema que no crea los incentivos adecuados pues la otra parte no tomará precauciones. Incluso dicha regla haría responsable a una de las partes por una ambigüedad concientemente generada por ambas, lo que fuerza a eliminar la ambigüedad generando mayores costos. Solo se justifica una regla objetiva si solo una de las partes podía evitar la ambigüedad. Ello ocurriría en un caso de asimetría

informativa severa, en la que una de las partes controla la información relevante y la otra virtualmente carece de toda información.38

Sin embargo, si ambas partes pueden tomar precauciones para evitar

la ambigüedad, lo mejor es una regla subjetiva, en la cual solo se inter-preta el contrato en contra del estipulante, si este actuó con dolo o culpa

para generar la imprecisión. Debería demostrarse que hubo un engaño intencional o una negligencia para generar la ambigüedad en beneficio propio. En tal circunstancia las partes podrán ser ambiguas y delegar la solución de la imprecisión al intérprete sin reglas que fuercen a incurrir en costos de negociación y redacción innecesarios.

38 Lo que sirve para justificar a veces los sistemas de protección al consumidor que

imponen una carga fuerte sobre el estipulante para ser claro, estableciendo virtualmente

una responsabilidad objetiva en contra del proveedor que redactó el contrato. Lo que

ocurre es que la ley estaría presumiendo una suerte de situación de precauciones

unilaterales.


142

6. A Manera de Conclusión: ¿Cómo Interpretar los Contratos?

El Código Civil carece de un sistema de interpretación contractual sistematizado. Se ha limitado a enumerar algunos principios, la mayoría definidos con imprecisión y desorden. No hay prioridades en cuanto al uso métodos y no se ha establecido cómo resolver una situación de conflicto entre dos principios o dos métodos.

Ello se deba quizás a lo difícil que es tener una solución para todos los casos. Las complejas relaciones que se pueden establecer en un contrato y los problemas derivados de reducir costos de transacción ex ante frente a reducir costos de transacción ex post son un caldo de cultivo para el fracaso de soluciones muy rígidas o poco flexibles.

Sin embargo, sí creemos que es posible formular algunos principios básicos y una secuencia de análisis que ayude a desarrollar la labor interpretativa de mejor manera.

Antes de analizar el esquema que se propone es importante destacar

un par de aspectos generales. El primero, tal como se dijo en un inicio, es

que el problema interpretativo no siempre es descubrir qué es lo que se acordó. Suele ser justamente determinar o precisar lo que no se quiso acordar. Y ello por los problemas de costos que tener contratos perfectos significa. Esto le da una dimensión distinta a la labor interpretativa y ayuda a comprender problemas que suelen pasar inadvertidos. En ese sentido la distinción entre interpretación e integración contractual es, más

que sutil, virtualmente inexistente. Si es necesario interpretar es porque las partes dejaron de colocar algo que hubiera hecho la interpretación innecesaria. Toda interpretación implica alguna forma de vacío o imper-fección que debe ser llenada o reparada.

Un segundo tema general tiene que ver con quién hace la interpre-tación. Es de esperar que los jueces, al menos en un país como el Perú, queden sujetos a esquemas más textualistas y los árbitros a esquemas

más contextualistas. Es de esperar además que los criterios se tornen más contextualistas conforme mejore la capacidad de los jueces. Al redactar contratos, el resultado no debería ser el mismo resultado si se redacta uno cuyos conflictos quedan sujetos al Poder Judicial común, a si queda sujeto a un sistema arbitral.


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En general el proceso de interpretación debería visualizarse como un recorrido entre círculos concéntricos, que tienen al centro círculos más

textualistas que van diluyendo su textualismos hacia contextualismo con-forme caemos en anillos más alejados del centro. Así, el interprete co-mienza en el circulo central, que sería la interpretación literal, y va pasando los círculos siguientes (método sistemático, búsqueda de la in-tención real, funcionalismo) según va agotando los recursos para encon-trar un sentido atendible al término contractual. Entendemos que la

secuencia lógica para un proceso de interpretación podría tener los siguientes pasos:

a. Partir por el Textualismo. Ello significa que la interpretación

comienza por la declaración contractual y parte, en principio, deter-minando si el texto del contrato tiene o no varias interpretaciones

posibles. Si de una lectura simple del texto queda claro que solo una interpretación es razonable, ahí debería acabar la labor inter-pretativa. Si presumimos que la intención común de las partes es la mejor alternativa para maximizar el valor del acuerdo y sabemos que descubrir dicha voluntad real enfrenta altos costos, entonces la voluntad declarada de manera clara tiene una alta probabilidad de

reflejar el acuerdo más eficiente. En cierta manera se plantea la aplicación de un suerte de four corners rule según la cual si el texto es claro, la labor del interprete se reduce a leer dentro de las “cuatro esquinas” del contrato. Así se evita los costos de buscar la voluntad real. Ello implica no solo la interpretación de la cláusula por separado, sino de todo el contenido contractual, en aplicación del

método sistemático.

Regresemos al ejemplo del navío Peerless para graficar el punto. Si se dice que el cargamento de algodón debe llegar en el navío Peerless, pero a diferencia del caso real, solo existe un navío Peerless, la declaración es más que suficiente para saber de qué barco estamos hablando. No tiene ningún sentido salirse de las “cuatro esquinas” del contrato para buscar una voluntad real que está más que clara en

la declaración. En ese contexto no hay necesidad de recurrir al paradigma contextualista. El textualismo basta y sobra para resolver el problema. Si el intérprete comenzara a moverse hacia el con-textualismo más que interpretar, estaría a la búsqueda de modificar el contrato usando el método sistemático. Ello porque no sería


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admisible que el resultado de interpretar el término Peerless es que el cargamento debe llegar en el navío Huáscar. Ahora, si existieran dos

barcos Peerless, entonces aún nos queda la esperanza, sin salirnos del textualismo de recurrir a otras cláusulas del contrato. Por ejemplo otras cláusulas, al mencionar fechas, podrían descartar que podamos estar hablando de uno de los Peerless, con lo que solo quedaría una opción. O podría hacer mención a la nacionalidad del barco o a quién es su capitán. La respuesta llegaría sin salir del textualismo.

b. Búsqueda de la Intención Real. Solo si la declaración no es clara, se

debe acudir a dar el primer paso hacia el contextualismo, aquel referido al contextualismo más moderado. El análisis de las circuns-tancias de la declaración, incluyendo la conducta previa, simultánea y posterior a la celebración del contrato, se tornan relevantes en

cuanto reflejan qué es lo que las partes realmente quisieron. Así, por ejemplo, se puede recurrir a los documentos precontractuales, los in-tercambios de ideas, la forma como se ejecutó el contrato, la expe-riencia de las partes previa, etc. Sin embargo, el intérprete debe ser conciente de las limitaciones de este tipo de interpretación. En primer lugar los costos de este tipo de actividad pueden ser elevados

y su resultado limitado. En segundo lugar debe tener se en cuenta que una posibilidad es que el problema interpretativo no se derive de la oscuridad de un acuerdo, sino de la voluntad implícita o explícita de no acordar algo. Por ello si hay indicios que esa es la voluntad de las partes, continuar el esfuerzo de descubrir una voluntad inexistente puede no tener sentido.

Veamos nuevamente el ejemplo del Peerless, pero está vez asuma-

mos, al igual como en el caso real, que hay dos navíos con el mismo nombre. No es posible de la mera declaración, saber de cuál estamos hablando. El textualismo resulta insuficiente. Los otros términos del contrato tampoco aclaran la situación. Entonces es legítimo recurrir a aquellos elementos que nos den pista sobre la intención real. Podría ser que en la correspondencia previa se identifique de qué

Peerless estamos hablando. Puede ser que se haga referencia a fechas que indiquen de qué barco se trata. O puede ser que el Peerless correcto era el que usualmente usaron las partes en operaciones anteriores, lo que lleva a descartar al otro. Si eso es así, esos ele-mentos fuera de las “cuatro esquinas” resultan suficientes. Si la


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evidencia es concluyente, parece que más contextualismo ya no es necesario. Pero si no existe, o existiendo no es clara, no queda sino

seguir moviéndose hacia el exterior del círculo.

c. Buscar la Función del Contrato. De no ser útil el primer paso hacia el contextualismo, dar el segundo, orientado a identificar la función económica perseguida por el contrato. Ello tiene sentido si del texto del mismo o de la intención de las partes, no es posible derivar la

función que quisieron darle. Para ello debe buscarse la función que acuerdos de la naturaleza del que es objeto de interpretación desa-rrollan socialmente. En principio debe asumirse que los acuerdos generan beneficios para ambas partes y que las partes buscarán una reglamentación contractual que maximice el valor del contrato, al momento de asignar costos y riesgos. Dados los costos de iden-

tificar qué es lo que las partes querían, la mejor estrategia posible parece ser aplicar la regla que usualmente se usa en el mercado para contratos similares. El problema se puede presentar con transac-ciones idiosincráticas, es decir, no comunes en el mercado, y para las cuales no hay referentes. En esos casos la lógica económica debería ser la orientadora de la regla más eficiente.

En el caso del navío Peerless, puede ser que para una persona que conoce el mercado, la estacionalidad del mismo, derivada de que la demanda no es igual todo el año, permite identificar que una de las fechas de desembarco de algodón es absurda o antieconómica. Ello podría ser un elemento que, fuera del contrato, permite reconstruirlo

de manera adecuada. Si lo que interpretamos es un término como “contratista experimentado”, los usos y costumbres del arte o de la plaza pueden ser indicadores adecuados de cuál es la respuesta correcta. Llegado a este punto, el contextualismo era la única salida.

Es importante destacar que no importa dónde nos detengamos, hasta cuál de los anillos lleguemos, siempre hay que regresar al centro para ver si la conclusión a la que llegamos pasa por el umbral

del textualismo, es decir, si la interpretación puede sostenerse sobre la declaración. Y siempre teniendo en cuenta que la declaración podría solo reflejar que no existió realmente un acuerdo. Como diji-mos antes, del contextualismo no podría derivarse que se entienda que el Peerless quería decir Huáscar.


146

d. Reglas contra conductas estratégicas. Finalmente el intérprete debe ser cuidadoso al aplicar reglas orientadas a buscar menores amb.-

güedades, tales como interpretaciones en contra de los estipulantes o similares. Esas reglas podrían estar presionando a la generación de contratos perfectos cuando estos no son óptimos. Solo en circuns-tancias donde es claro que tal conducta estratégica ha ocurrido por culpa o dolo del agente puede usarse una regla de ese tipo. En otras situaciones es más aconsejable usar las reglas más eficientes en

atención al análisis funcional.

Usualmente estas reglas son usadas antes de salir del textualismo. Pero a veces son usadas una vez agotados todos los anillos del análisis. En cualquier caso se debe ser conciente que quizás la amb.-güedad es querida por las partes y que forzarlas a levantarlas es

forzarlas a incurrir en costos que no desean. Que una de las partes haya introducido el término “contratista experimentado” en el contrato no significa que sea ella la que debe cargar con el costo de la imprecisión del término. Por el contrario, puede ser que justamente la otra parte estaba de acuerdo que ese nivel de ambigüedad era deseable.

En cualquier caso, queda claro que el análisis económico puede ser

esclarecedor del sentido que puede tener la interpretación de los con-tratos y ayudarnos a comprender la verdadera naturaleza del problema. Comprender que interpretar es muchas veces resolver una falta de acuerdo es un paso central para hacer bien el trabajo. Casi podríamos

decir que todo se reduce a dos reglas: la central es conseguir que en la interpretación se respete la autonomía de voluntad de las partes. Pero la segunda es que se respete al menor costo posible.

147

DE LEYES Y FUNDAMENTOS ECONÓMICOS

Ec. Jack CHÁVEZ GARCÍA1

“Si analizamos profundamente las relaciones significativas de poder entre los actores, podemos inferir en cada participante la presencia de estrategias relativamente estables. Al configurarlas se puede formular hipótesis sobre las conexiones (juegos) que las hacen racionales y los sistemas que los encierran... El diagnosticar la existencia de un sistema puede, y debe, hacerse a través del

sinnúmero de relaciones de poder subyacentes... es imposible la presencia del poder sin su estructura y esta supone regula-ciones…”

M. Crozier, E. Friedberg2 RESUMEN: El rol del Estado durante la normalización depende del nivel de su

intervención en la economía, del grado administrativo involucrado, puesto que este se fundamenta en tres condiciones: presencia de fallos que requieren compensarse –externalidades- una reglamentación capaz de mejorar las situaciones y, siempre que el Estado tenga la voluntad

1 Economista. Catedrático. Universidad Complutense de Madrid-España. Universidad-

Facultad Ciencias Económicas Neuchatel-Suiza. Escuela pre universitario Fribourg-Suiza. Investigación con teóricos Universidades Suiza, Noruega, Bélgica, USA. Proyecto Reactivación económica de PIMES. Asesor Nestlé Ecuador, Club de Deudores, Nafresa S.A., Catrade S.A. Libros: “Reflexiones financiera para empresas ecuatorianas”. “Les Finances de Iéntreprise”. “Finanzas, teoría aplicada a las empresas”. “Apología a la estupidez”. “Agujeros Negros en el Sistema”.

2 Michel Crozier, Erhard Friedberg; Lácteur et le système; Éditions du Seuil, Paris, 1981 : « Si lánalyse permet de dégager des relations de pouvoir suffisamment marquées entre les acteurs,

nous pouvons en inférer léxistence chez chacun déux de stratégies relativement stables. A partir

de la configuration de ces stratégies, il est possible de formuler des hypothèses sur les jeux par

rapport auxquels elles sont rationnelles et sur le système qui contient ces jeux... Le diagnostique

de léxistence dún système peut donc et doit donc se faire à partir de la constatation de relations

de pouvoir... il ne peut y avoir pouvoir sans structuration et celle-ci suppose régulation »

EC. JACK CHÁVEZ GARCÍA

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política asignar los fondos suficientes-estrategia-. Aquella realidad que solo ve lo “explotable” económico, invisibiliza los elementos implícitos de una acción individual que demande compensarse.

PALABRAS CLAVES: Grado administrativo involucrado. Lógica financiera desmedida.

Estrategia industrial sin finanzas sanas. Derecho Internacional Econó-mico. Sistemas de redes. Finanzas: directas e indirectas. Globalización financiera. Orden toma forma de poder.

SUMARIO:

I.- Introducción.- II.- El “orden” toma forma de poder.- III.- Dinámica legal que se organiza en lo económico.- IV.- ¿Cambian los fundamentos?.- V.- ¿Caos determinista?.- VI.- Vínculo jurídico.- VII.- Más que leyes, determinismos espontáneos.- VIII.- Desenlace.-

I. Introducción.-

El sistema económico internacional (SEMM), especialmente sus

derivados “monetario y financiero” (SMI – SFI), se encuentra en un torbe-llino de controversias e interpretaciones; algunos proponen una nueva lectura de la teoría que los anida, otros consideran que existe un desgaste en los conceptos porque, muy abstractos, dejaron de servir al ser humano que los creó como medio para facilitar la vida en sociedad. Es la crisis financiera internacional, por la tinta que ha hecho circular y por el alcance de los cambios provocados, la causante del alboroto que, aunque parece pasar por desapercibido, inclusive atañe lo académico y práctico de las propias ciencias que se ocupa de lo humano.

Y es que las ciencias “sociales”, en discordancia con las “exactas”, tienen grandes dificultades para consensuar un método; mas puede la “pasión” de una corriente por desacreditar la ajena que el reconocimiento, aunque sea limitado, del avance que proporciona una u otra. El rigor metodológico parece contraponerse en lo “social”, porque la realidad nos demuestra con mucha insistencia que “no hay camino [sino que] se hace camino al andar”. Las relaciones de “poder”, como lo señala la cita de


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Crozier-Friedberg, conducen a supuestos epistemológicos diferentes, cargados de elementos disímiles, que involucran sentimientos y valores alejados del rigor de la Ley general (rigor científico), porque las expec-tativas y los deseos reflejan singularidades que intentan convencer opi-niones habituales y propias de quien lo argumenta, ya que se somete a la presión del inmediatismo y siempre está sujeto a la ética del resultado esperado por la “persona humana”. Hoy se sostiene que los fundamentos de la teoría del caos se acoplan mejor que los del determinismo lineal (Laplace) o del indeterminismo (Heisenberg).

El artículo intenta comprender la lógica financiera, aquella que es

cuestionada porque puso a la humanidad al borde de una ruptura; al mismo tiempo, una forma y estilo de vida tan anhelado y defendido. Se estudia los incidentes en las regularidades del sistema jurídico (local –condiciones iniciales-), en la globalización de las finanzas (la ruta prediseñada) y en el comercio (fundamento económico del intercambio). Un camino que conduce el análisis hacia las Finanzas Directas (distribución utilizando el mercado, que facilita el apalancamiento financiero y se sustenta en el Derecho (anglosajón) y a la apertura de los mercados de capitales (globalización específicamente financiera). Ambos factores componen lo que se ha dado por denominar “capital financiero” y que resultan ser el impulso transformador, casi irreversible, de una lógica capitalista bien “legalizada”.

II.- El “orden” toma forma de poder.-

Es indudable que tanto el desarrollo tecnológico como el avance y difusión de la información, facilitan el progreso del mundo de forma acelerada; un proceso que en materia económica, al considerar sus conno-taciones políticas y expansivas, se ha dado por denominar globalización. Con estas mejoras los Estados-naciones se orientan hacia la apertura de sus economías; sin embargo, como lo señalan Crozier y Friedberg, existe un “poder” que se configura al estructurar nuevos mecanismos de conviven-cia (sistema), que sólo se los puede entender a través de las relaciones de

poder interiorizadas en las regulaciones que construye. Es un “nuevo” orden internacional que aparece cuando se establecen

los sistemas; “orden” construido mediante vínculos muy cerrados entre las normas jurídicas y el reordenamiento económico y político que resulta.


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Ya desde 1970 somos testigos de una economía global que va experi-mentado una serie de crisis graves con serias repercusiones tanto sobre los países en desarrollo, por la vulnerabilidad que estimulan los impulsos económicos externos3, como en los de mayor desarrollo, por su alta dependencia en las interacciones entre mercados.

Si los procesos de globalización, desencadenados durante el final de

la Guerra Fría, provocan una revolución jurídica en cuanto al “orden” que diseñan, entonces la integración económica real se completa con la armonía de normas que la sustentan, ya que obedece a una integración interdependiente. La globalización de las finanzas, más que del comercio, es ciertamente una realidad y cada vez se percibe con mejor claridad los efectos del rápido progreso proveniente de las tecnologías informáticas. ¿Cuáles serán las consecuencias derivadas de los cambios que se están construyendo? Resultan “alteraciones” del orden, diseñando uno nuevo, que da noveles direcciones a la cotidianeidad económica.

La prensa, por ejemplo, informa el 08 de octubre del 2009, que

Alemania, Italia, Holanda, Bélgica, Portugal, Austria República Checa, Eslovenia y Eslovaquia, entraron en un proceso de “ajuste” porque sus déficit previstos para el 2009 superan el límite de 3% del PIB que autoriza el “Pacto” de estabilidad europeo. Los sumarios establecidos son por “déficit excesivo” ocasionado por el estallido de la crisis económica. Es la segunda secuencia de “sumarios” que se establece en lo que va del año; con ello se alcanza a 20 de los 27 países que se encuentran involucrados en este tipo de acción; sin embargo, es “necesario continuar con el Pacto,

para mantener el rigor y la importancia del control” dice J. Almunia –comi-sario europeo de asuntos económicos (AFP). La misma fuente, informa también que el navegador de Internet que equipa el 90% de las com-putadoras personales (PC) en el mundo, Microsoft, sometido en Europa a indagación por “abuso de posición dominante”, arriesgando una multa por el 10% de su venta anual, siente aliviada su causa al recibir complacencia de los comisionados por la oferta de procurar, en adelante, la elegibilidad del sistema de navegador al interior del Windows.

3 Preámbulo de la “Declaración sobre el establecimiento de un nuevo orden económico

internacional”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el sexto período extraordinario de sesiones Mayo de 1974


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Aunque un “fallo”, de mercado u otro, puede ser una condición “necesaria” para justificar la intervención de la autoridad (Estado), este no representa una condición “suficiente”; se requiere además que la “auto-ridad” tenga la capacidad de intervención y que pueda realmente “mejorar” las cosas. Resulta muy común y palpable que la intromisión del ente regulador es lento y entorpecedor, por ello se arguye en favor de cierta “libertad” de acción, o se recurre a la organización gremial a fin de “regular” cuando las “deficiencias” son inevitables; también, frente a la inercia, se apela a una “reglamentación” de base ligera, para evitar frenar la actividad económica. Hoy, no obstante de los años y argumentos pos-tulando una libertad, muy cercana al libertinaje, las sociedades reaccionan suplicando la intervención institucional para frenar el uso y abuso de principios, instrumentos y métodos de comportamiento que provocan fallos a terceros.

“Normar” resulta siempre esperanzador porque brinda, a quien

conoce la estructura de la norma, posibilidades ciertas de éxito; aunque empuja la creatividad puede ser también obstáculo de resultados consi-derados “indeseables”, porque imprevistos. Existen, por ejemplo, las nor-mas “duras”, insalvables, para los “bienes públicos” (electricidad, agua po-table, rutas, etcétera), clasificadas así en vista del alcance social y porque están sujetas a presión. Unas y otras pueden carecer de visión de conjunto y afectar a algún miembro(s) de la comunidad. Sin embargo, un “faltante” no necesariamente es un fallo, el verdadero “menoscabo” es aquello que no se compensa. El análisis de la “crisis financiera inter-nacional” exhorta “desdoblar” algunos “paralelismos” que, por la lógica del intercambio, se encuentran intrincados. Un enfoque que no se ha hecho y que demanda una visión teórico-práctica del vínculo entre economía-finanzas y derecho.

III.- Dinámica legal que se organiza en lo económico.-

Si partimos del sistema que prevalece (económico monetario de mercado -SEMM), en lo económico-financiero, notamos que la economía distribuye

los recursos a través del sistema financiero que “liquida”, asigna “derechos y obligaciones” a las partes, utilizando “medios de pago” comúnmente acep-tados (documentos) para optimizar, conforme al rigor paradigmático de lo económico, el uso escaso de recursos ante necesidades ilimitadas de los seres humanos. La preeminencia monetaria, porque es la moneda [de curso


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legal] el instrumento de pago que monopoliza e interviene en los intercambios y las transacciones, se traduce en operaciones con sentido dentro de un engranaje jurídico que le otorga seguridad. Percibir históri-camente lo jurídico no es solo cuestión de juristas o abogados, sino de interés general de los individuos y en especial de los financieros, puesto que la planificación, organización, dirección y control de los recursos disponibles, demandan acciones reguladas, prohibidas o permitidas, vi-gentes en un lugar y momento, estimulando ramificaciones en el ámbito de la empresa y de la economía en general.

Lo esencial del Derecho, en cualquiera de sus sistemas, es la aplica-

bilidad de la norma, y ésta se forma a partir de una diversidad de hechos en los que se ven envueltos algunos individuos. Por ejemplo, una situa-ción que vincula a disímiles personas o empresas, heterogéneas en su “acto de comercio”, puede provocar un hecho (incumplimiento de una obligación) que conlleva a un caso concreto por resolver con el Derecho (incumplimiento del contrato), pero al mismo tiempo genera la necesidad de configurar reglas de protección (normas de contratación interna-cional); del hecho se forma un caso, y del caso se forma el Derecho, a su vez ocasiona elementos para precautelar el futuro.

La globalización financiera, como “hecho”, multiplicó el riesgo y la

volatilidad en los mercados financieros internacionales. Las principales razones se encuentran en la asimetría de información y en la dificultad de cumplir contratos, en el creciente uso de instrumentos financieros derivados (futuros y opciones) y en el alto apalancamiento (relación deuda/recursos propios). Para Soros, es el apalancamiento y el exceso de optimismo lo que explica la burbuja financiera.

Del vínculo Estado-intercambio se pasó al “sujeto” Intercambio-moneda; esta última condujo a la relación Moneda-finanzas que obedece al dualis-mo Finanzas-liquidación dependiente del par Liquidación-jurisprudencia proveniente de la concordancia Jurisprudencia-derecho. El orden respeta la transición del intercambio a la moneda, a lo financiero, luego la liqui-dación con la jurisprudencia y el derecho que lo sostiene; paralelismos que fundamentan la preeminencia de las finanzas directas sobre las finanzas indirectas, la preferencia del Derecho Anglosajón sobre el Derecho Romano, y la relevancia del Derecho sobre la propia Organización Social (Estado).


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Con la caída y abandono del patrón monetario (en 1973), estipulado en el Acuerdo de Bretton Woods, se deterioró el esquema dominante (SMI) que sostenía el intercambio comercial internacional (tipos de cambios fijos), trayendo como consecuencia un sistema económico mundial más volátil y especulativo. De a poco se configura, con el propósito de estabilizar la volatilidad, un nuevo patrón monetario internacional, fun-damentado en elementos financieros, con la intención de servir de referente para el control del tipo de cambio, las tasas de interés y la liquidez a nivel mundial; todo un proceso compensatorio de liquidación rigurosamente normalizado.

Desde dicho abandono, no se ha convenido hasta la actualidad otro

tipo de mecanismo que dé cuenta, como referente mundial, de la creación monetaria en el mundo. Esa tarea por realizar la tiene a su cargo, por el momento, las principales economías mundiales (los llamados “indus-trializados”) quienes, frente a la actual crisis financiera internacional, se atribuyen el rol de formular un nuevo esquema o sistema de inter-cambios (monetario y financiero) a nivel internacional, denominado “arquitectura financiera” en reemplazo de Bretón Woods, con el objeto de estabilizar el SMI y SFI, tomando en consideración dos fenómenos en auge: la globalización del comercio y las finanzas, y la influencia, al conformar los procesos de integración, entre Estados a través de bloques económicos.

IV.- ¿Cambian los fundamentos?

No hay que olvidar que hoy el conocimiento es focal, anclado, ya no

es universal; el “logo-centrismo” lejos de representar un concepto físico, buscaba irradiar (dominio, obligatorio, superior) una meta (arribo) exclu-siva (uni-causalidad) que conducía al “fin de la historia” (Hegel, en Historia Universal) que lo pregona Fukuyama en 1986 para delinear la aplanadora occidental, sin rival, integrando a todos, o sea... la globalización. Concepción proyectiva de un final aspirado y esperado muy particular de las culturas monoteístas. Si llegamos al “fin” ya no hay ideologías, por lo tanto aparecen nuevas variables de referencia: el ocio, la satisfacción, un nivel mínimo de tranquilidad. Elementos altamente discutidos en las sociedades de mayor desarrollo económico, porque siguen una lógica finalista.


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Mas que fines, la biología engendra movimiento; sin embargo, todo cambio tiene su engranaje, “si la Estadística pudiese ser definida como historia

inmóvil, o registro de lo que es permanente de modo transitorio; la Historia bien podría ser identificable como una Estadística en marcha, relativa al registro de los diseños que mueren y de las formas que nacen y de sus magnitudes. La moraleja es simple: el pasado no debe extrapolarse al futuro, hacerlo es un juego peligroso. No existe ecuación alguna que sea capaz de predecir el futuro de un sólo sistema o de un único organismo porque la Naturaleza y las Sociedades, por

los principios, de incertidumbre de Heisenberg y de incompletud de Gödel, dos pesadillas de la Econometría, tienen derecho a una dosis de azar y de ignorancia. Como lo prueba la división técnica del trabajo, que es a la vez distribución del conocimiento y expresión de especialización, hay un sentido de mayor eficiencia, físico-mecánica, del cuerpo humano, en el desarrollo del conocimiento imperfecto; el único que nos es permitido por la Naturaleza…”4

Como lo señala N. Reascos5, hoy la “borrachera” occidental se des-

vanece; vivimos la explosión de la diversidad, lo legitimo es que no exista un solo modelo sino varios, se supera la multi-cultura y se ve la unidad en la diferencia (iterculturalidad) ¿Es solo ilusión la disolución del univer-salismo? Lo a-espacial, a-temporal (liberado del espacio-tiempo), del concepto universal de la “realidad” (simetría axial) como derrotero cocí-dental justificaba el tránsito del fenómeno a la esencia (de la partícula a lo universal) y se convertía en “proceso civilizatorio” (ideo-logia); una mirada excluyente que integra a todos en la tecnología, cultura, economía, dere-cho, etcétera. Hasta el “naturalismo”, coartada del poder, como resigna-ción, queda al descubierto con la entropía, con la física de los cuantos.

Pero el cambio se bosqueja desde la primera revolución virtual

(Grecia). El lenguaje “codal” pone nombre a todo (las cosas y sus partes), elabora un “tejido” (texto), es pre-aprendido (fonemas, grafemas), supera lo oral (tonal, porque el tono marca sentido) deja huella, vence lo efímero del habla, porque se vuelve escrito. Una re-presentación que deja ver el

4 Carlos León G. (director), en Boletín #10, Universidad de Guayaquil, Facultad de

Economía, Instituto de Investigaciones económicas; Guayaquil, octubre 12 de 2009. 5 Nelson Reascos; cursos de actualización del conocimiento y la educación superior; UCSG,

Guayaquil, agosto 2009 Mucho de lo que se menciona en estos párrafos corresponden a los apuntes del seminario. Obviamente involucra la responsabilidad de quien tomó las anotaciones.


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objeto sin presencia física, permite abandonar el mundo limitado del lenguaje y la palabra, da contenido virtual a la esencia representada, el pensamiento se convierte en mundo textuado mediante el “vehículo” de la imagen escrita. Son sub-sistemas que aprendieron a funcionar fuera del sistema.

Es conocimiento de lo que queremos que sea, performatividad, acep-tando como válido, legítimo, una verdad autentificada; es el aparato de medida que mide lo que creemos que hay que medir, disuelve la com-probación, no más contraste, quien crea el “referente” lo comprueba; un conocer observando; la teoría ya no comienza con la hipótesis, parte de la última teoría, es un conocimiento que emana del saber, ya no de la ignorancia. El “objeto” de estudio se vuelve dependiente, ya no espera que lo capturen; el medio (conocer) se hace fin y propósito, se torna “poder”, porque el que sabe llegar es el guía del resto. La tecnología no es neutra (los tractores vienen con un modo de hacer y una razón de ser).

Con el debilitamiento del SMI y la preeminencia del SFI, se observa la influencia del sistema anglosajón; un “poder” que se estructura y sostiene mediante regulaciones, o sea, un sistema jurídico como meca-nismo de acción. Tenerlo presente permite, además de entender lo que se configura, desvelar las relaciones de “poder” que marcan los actores y, por ahí, inferir la existencia de estrategias, más o menos estables, que inducen una racionalidad a los sistemas que las contienen. Sin embargo, los Estados poseen regímenes jurídicos con fundamentos distintos, civil law y common law; ello influye de manera capital la nueva conducción de la economía mundial, porque se impone de a poco un sistema en detrimento del otro, y obliga a adaptarse a unos en la lógica de los otros.

V.- ¿Caos determinista?.-

En los sistemas anglosajones la ley escrita tiene una extensión y un alcance más reducido que en los sistemas continentales, de forma que las reglas del Derecho vienen en gran medida contenidas en los precedentes judiciales (case law) o en la casuística de los contratos. Considerando “reglas, regulaciones y convenciones que gobiernan las relaciones financieras

entre países”6, establece la estructura del comercio, y de las finanzas 6 Chacholiades, Miltiades. “Economía Internacional”. 2° edición. McGraw Hill. 1992.


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internacionales, por la dinámica de su funcionamiento; surge un marco de normas regulando las interacciones (y conflictos) económicas a través de las “instituciones y acuerdos internacionales que permite que la economía mundial funcione”7.

El vínculo en los temas monetario, jurídico y financiero, interre-laciona entonces variables que funcionan de manera conjunta; una tesis que avale el desarrollo paralelo de lo financiero frente a lo monetario, y a su vez de la influencia que ejerce el Derecho (Civil o Anglosajón), sobre la estructuración de las bases del orden financiero mundial, encuentra su razón en los esquemas globalizados. La historia monetaria, en sus causas y circunstancias de temas8 que “vinculan”, explica la realidad: no existe un orden o conjunto riguroso de normas e instituciones direccionadas al funcionamiento de la economía global, puesto que, tal como lo manifiesta Kozikowski9, “la principal característica del sistema actual es que no existe sistema”. Todo es construido, su autenticidad, legitimidad, radica en el “aparato” de medida que se ha instrumentado como “referente”: la mo-neda especulativa.

Tanto la “teoría monetaria” (intercambio y dinero) como la evaluación de los sistemas jurídicos, dentro de la lógica del Sistema global, en sentido general, simbolizan la preeminencia de la creación de “moneda” y su distribución, utilizando la actividad bancaria internacional (sucursales o subsidiarias en los diversos Estados) o por intermedio de los mercados organizados (financiero y de capitales). De ello se desprende una vital diferencia entre los términos: moneda y dinero. La “Moneda” como creación hecha por una Autoridad Competente (Estado) que emite billetes y piezas metálicas fraccionarias de “curso legal” y que los distribuye a través de las Finanzas Directas (mercados) o Finanzas Indirectas (IFIS10). El “Dinero”, como moneda circulando, representa el movimiento de recursos que transita en la economía (los medios de pagos que sirven como instrumento de intercambio).

7 Kozikowski, Zbigniew. “Finanzas Internacionales”. McGraw-Hill. 2000. 8 Como por ejemplo, los tipos de cambio; la teoría del dinero y las tasas de interés; la

liberalización financiera y los mercados internacionales; la balanza de pagos; entre otros. 9 Ibidem. Pág. 12 10 Instituciones Financieras


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Los sistemas monetarios históricamente se basaron en un patrón o referente que les permitía mantener un entorno internacional más estable y eficiente, ya sea a través de un metal precioso (oro), de una moneda fuerte11 (divisa) o de un sistema unificado vinculado (sistema de pagos integrado). Un “medio” que surge sustituyendo a los bienes o mercancías utilizados para efectuar los intercambios comerciales, facilita el incre-mento y las “posibilidades” de hacer comercio, e instrumento de medida (valor). Poéticamente se podría decir que adjetiviza el verbo.

La moneda gobierna las relaciones económicas de un Estado en

particular, y de su interrelación con otros sujetos del Derecho inter-nacional12. Provoca entonces un régimen monetario mundial que institu-cionaliza el dinero internacional, porque resulta indispensable para que se materialice la voluntad de las partes; como medida de cuenta y expresión

de valor, proporciona los precios facilitando las transacciones y trans-ferencias entre los distintos agentes económicos. Esta interacción requiere de arreglos “sofisticados” en materia de Derecho y finanzas que adapten las necesidades de los mercados, de las empresas, de los Estados y de la Economía en general. Una dinámica en constante transformación y evolu-ción, que siempre se encuentran en proceso de determinación.

Los mercados representan lugares, no necesariamente físicos, en los

que se intercambia algo. Como preexisten diferencias culturales e histó-ricas, los países reglamentan sus mercados e instituciones financieras bajo “formas” que organizan las actividades “permitidas” a través de los diver-sos sistemas financieros que los regulan. El mercado supera la abstrae-ción que re-presenta el concepto, dando significado a una función de diversas actividades (aventuras) que se emprenden. Es por ello, que se habla de un mercado virtual, interconectado y global, en el que se puede negociar cualquier tipo de producto o servicio gracias al avance tecno-lógico de las telecomunicaciones. En economía el mercado es también cualquier conjunto de transacciones, acuerdos o intercambios de bienes y servicios entre compradores y vendedores, por ello el análisis económico del derecho y de las regulaciones jurídicas tiene como finalidad estudiar

11 Cuyo valor sea relativamente seguro (como lo ha sido el dólar estadounidense gracias al

Acuerdo de Bretton Woods) 12 Es decir, entre otros Estados u Organismos Internacionales


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de manera detallada el papel, influencia y efecto que las “normas” tienen sobre dichos procesos espontáneos de interacción social13. El sistema monetario integra un Sistema de redes y de prácticas bancarias y comer-ciales mediante las cuales se desarrollan las transacciones nacionales o internacionales. Involucra entonces un conjunto de reglas y acuerdos que se han desarrollado para manejar dichas transacciones.

Hoy nos encontramos en una encrucijada: el mundo avanza acele-

radamente (TIC) y con él, los Estados-Naciones se orientan a participar en el desarrollo tecnológico (productividad-crecimiento-desarrollo) y en la apertura de sus economías; las finanzas de mercado predomina. Esta “ingerencia” del mercado postula, en lo financiero, que se desarrollen mercados de capitales con renovados impulsos en un proceso casi irre-versible. ¿Pero cómo se fortaleció en lo jurídico este fenómeno? His-tóricamente existen dos hechos trascendentales: la caída del muro de Berlín y la desaparición del acuerdo de Bretón Woods.

VI.- Vínculo jurídico.-

Como el sistema Jurídico representa el marco de normas (legales o consuetudinarias) de carácter imperativo que rigen la sociedad, siendo los de mayor trascendencia el Derecho Romano o continental y el Derecho Anglosajón o common law, el marco global que ordena el nuevo sistema de comercio es sin duda el Derecho Internacional Económico, que comprende un conjunto de normas, reglas, y principios que conllevan al desarrollo, la cooperación y la participación económica de los Estados (avanzados o no).

Este agregado de normas y principios debe provenir del consenso de

los Estados y de las prácticas y reglas consuetudinarias de las opera-ciones a nivel mundial. Claro ejemplo lo demuestra el orden del comercio internacional cuya base es la lex mercatoria14. Caracterizada como un conjunto de reglas consuetudinarias internacionales en materia comer-cial, producto de costumbres de intercambio entre sociedades diferentes, 13 Huerta de Soto, Jesús. “Dinero, Crédito Bancario y Ciclos Económicos”. Unión Editorial, S.A.

(3.ª edición), Madrid, 2006 14 Ernesto Grün, lo explica desde un enfoque sistémico y cibernético en su Artículo “Los

nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado”


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generadas a partir de caóticas condiciones durante el encuentro de monedas dispares, o de prácticas dictadas por intereses económicos dominantes cuyos conflictos se resuelven en el marco internacional, por la vía de arbitrajes.

De a poco se han configurado dichos principios, encaminándose a la

instauración de una base jurídica de aplicación común para los Estados. Entre ellos: los Principios jurídicos-económicos establecidos mediante convenios internacionales, auspiciados por la ONU, “Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados” aprobada por la Asamblea General el 12 de Diciembre de 1974; ésta contiene una diversidad de principios económicos acordes a los establecidos en la Carta de constitución de la ONU, para gobernar las relaciones económicas internacionales, tales como: no agresión, no intervención, soberanía e independencia de los Estados, cumplimiento de buena fe de las obligaciones15, cooperación internacional para el desarrollo, entre otros. Sin embargo, estos principios pueden ir adquiriendo la fuerza legal necesaria para que no solo queden establecidos como una mera Declaración o Acuerdo, sino más bien a través de un Consenso entre los Estados, para que sean aplicadas como normas imperativas de obligatorio cumplimiento.

Para entenderlo nos referimos a algunos abordajes que hace E.

Segura16, quien precisa que es relevante considerar dos mecanismos uti-lizados en el “orden” para irse estructurando:

1. Las Organizaciones Internacionales (O.I.): a través de sus actos, confe-

rencias, resoluciones o declaraciones, o la celebración de tratados internacionales.

2. Las Convenciones y Tratados Internacionales: que a parte de ser una

fuente del Derecho Internacional, representan acuerdos celebrados por los distintos sujetos del Derecho Internacional (entre Estados, entre éstos y O.I. o entre Organismos Internacionales) y que están regidos por los principios generales del Derecho Internacional como el Pacta

15 Lo que se conoce como el principio Pacta Sunt Servanda, que es fundamental en el

Derecho Internacional, y que se prevé en todo Tratado o Convenio Internacional 16 Erica Segura, Tesis de Maestría en Ciencias económicas, UCSG, Guayaquil, 2009.


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Sunt Servanda, Jus Cogens, y los demás establecidos en la Carta de las Naciones Unidas. El auge de las Organizaciones Internacionales se suscitó a partir de las

conflagraciones mundiales como respuesta para frenar las drásticas con-secuencias en los derechos humanos y en cuestiones económicas. Orden como derecho configurado para los Estados que participan al adoptar medidas económicas, financieras, y monetarias. El antecedente más importante lo encontramos en la Liga de las Naciones o la Sociedad de las Naciones, que es el precursor de lo que hoy se conoce como la Orga-nización de Naciones Unidas17. Proceso que regula las relaciones econó-micas a nivel internacional mediante la convocatoria a la Conferencia sobre Comercio y Desarrollo18, UNCTAD en sus siglas en ingles, dividiendo al mundo en tres bloques: el mundo capitalista-democrático regido por los EEUU, el bloque comunista-socialista liderado por la URSS (ambos cons-tituían las dos esferas de poder o Bipolaridad), y el tercer mundo, repre-sentado por los países en desarrollo y auto-denominados No Alineados, porque no tenían acercamientos con las políticas económicas de ninguna de las potencias que surgieron de la Segunda Guerra Mundial y que provocaron la Guerra Fría.

Tratados y convenios internacionales, como los Tratados de Libre

Comercio (TLC), celebrado entre Estados de manera bilateral o multila-teral, representan la fuente primordial que alimenta el Derecho Inter-nacional de cuyo seno se origina la norma jurídica. Al evaluar los TLC, OI, Convenios, etcétera, se puede vincular la forma cómo el Derecho Anglo-

sajón, de a poco, influye en la economía mundial, puesto que a través de esos mecanismos se afecta el derecho, durante el proceso de globalización económico, con estirpe romana (como lo son los países sudamericanos).

17 La ONU, como sujeto del Derecho Internacional y como actora fundamental en la

estructura del nuevo orden mundial debe ser capaz de hacer frente a los problemas de la cooperación económica internacional de manera amplia y de proteger por igual los intereses de todos los países

18 Del mismo modo, ha dejado plasmada su intención de regular el orden económico internacional a través de sus Resoluciones en materia económica tales como: No. 3201, 3202 de mayo-1974; No. 3281 de diciembre-1974; No. 3362 de septiembre-1975.


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El sistema jurídico basado en la Costumbre y en la Jurisprudencia19, en donde el espíritu de la justicia está fundado en la obligatoriedad del precedente judicial (case law), a través del cual se trata de analizar casos similares y observar sus soluciones tomadas en el pasado, para aplicarlas en un caso específico, donde la ley no cobra tanta importancia como la Jurisprudencia, la norma surge a través de sentencias dictadas con ante-rioridad (precedente o case law); “derecho anglosajón” que resuelve la confrontación entre los intereses privados o públicos, entre los intereses de los Estados con los organismos internacionales, porque su lógica se fundamenta en la adopción de una sola norma jurídica que regule todas las instancias internacionales. Ello hace que la integración jurídica lleve a la búsqueda de una legislación internacional uniforme “ordenando” las relaciones económicas entre los Estados al mediar en el derecho interno de las naciones.

Sin embargo, el Derecho Romano o Continental, también conocido

como Civil Law, basado en la escritura (ley escrita) y en la aplicación de una norma jurídica, es decir, en aquella que ya está redactada, norma creada por el legislador interpretando las necesidades de la Sociedad, donde su elucidación está contenida en la redacción de la misma ley, considera que a falta de explicación clara y profunda se recurre a su espíritu para dilucidar la verdadera intención del legislador. Al impo-nerse progresivamente el Derecho en el entorno internacional, mediante el análisis de los hechos que forman casos concretos (a través de la costum-bre o la Jurisprudencia), lo que impone y regula la economía mundial es el sistema anglosajón.

VII.- Más que leyes, determinismos espontáneos.-

No obstante de que las normas construyen formas (performance) de competencia, también dan impulso a lo económico, direccionan el creci-miento, compensan el intercambio, limitan lo individual y complementan lo social; por lo tanto ellas definen lo que es compatible, la calidad, la

19 Ambas representan fuentes formales del Derecho. Por un lado, la Costumbre representa

normas de conducta nacidas de la práctica social y que es considerada obligatoria por dicha comunidad; la Jurisprudencia, en cambio, se refiere a las decisiones de los jueces en casos concretos que forman precedentes que pueden generar hechos jurídicos que creen una norma.


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información mesurable, y lo reductible. ¿En qué, la normalización, contribuye al funcionamiento de la economía? En el caso monetario ¿nos protegen de la Ley de Gresham? (la “mala” moneda elimina la “buena”) A pesar de que la normalización anglosajona es un elemento exclusivo, regu-lador, de la microeconomía (acuerdos y contratos entre partes intere-sadas), y que por lo tanto facilita la innovación y obstaculiza los resulta-dos indeseables, cuando es bien estructurada juega un rol importante en el crecimiento de los mercados y en la calidad y numero de productos y servicios que se intercambian.

El “rol” del Estado durante la “normalización” depende del “nivel” de su intervención en la economía, del grado administrativo involucrado; este se fundamenta en tres condiciones: presencia de “fallos” que requie-ren compensarse (externalidades), una “reglamentación” capaz de “mejo-rar” las situaciones y, siempre que el Estado tenga la voluntad política, asignar los fondos suficientes (estrategia). Aquella realidad que solo ve lo “explotable” económico, invisibiliza elementos implícitos de una acción individual que demanda compensarse.

Si añadimos que hoy se reconocen dos fenómenos económicos particulares que intervienen durante las decisiones que toman los agentes: los costos de conversión (la libre elección de una norma compro-mete una permanencia) y los efectos de redes (externalidades que obligan elegir un sistema “universalizado”); concluimos que las “deformaciones” se representan en los sistemas porque traducen, para los participantes, costos suplementarios que no se compensan. “Mejorar” significaría enton-ces, una especificidad de normas altamente cualitativas que otorgue una garantía mínima de seguridad, una cierta focalización (reducir variedad) y mucha información, para su adopción y difusión. Y es que el dilema se plantea porque los resultados de toda normalización tarde o temprano incumben a los actores económicos, sea durante la interacción como a través de los resultados que obtienen con la actividad que emprenden.

En el ámbito de lo micro, empresa, la reglamentación afecta o incen-tiva la actividad, sin embargo, internamente, el “proceso” se traduce en regulaciones propias que, si bien ayudan la gestión estratégica, es necesario ponderarlas para evitar perder competitividad.

La experiencia demuestra que una empresa que se administra exclusivamente dentro de una lógica financiera desmedida (dictadura del


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beneficio por acción, por ejemplo) difícilmente puede sobrevivir; ejem-plos de dichos fracasos hay demasiados. Lo contrario, una estrategia industrial sin finanzas sanas, también se encamina siempre al fracaso. Lo armónico es que la política financiera de la empresa esté subordinada a la estrategia (diversificación, re-ingeniería, integración, posicionamiento en el mercado, internacionalización, etcétera); o sea, una estrategia guiada por criterios financieros (beneficios superiores al costo del capital, por ejemplo) que considera las preferencias de sus accionistas en relación al entorno macroeconómico que actúa (un exceso al remunerar el riesgo atrae la competencia que canibaliza el resultado; por ejemplo).

Queda claro que lo “económico” configura y se alinea mediante el

“derecho”; ambas disciplinas se encuentran en lo que se denomina “cien-cias sociales”. Independientemente del enfoque, estas disciplinas trans-forman ideas en realidades paradigmáticas, porque son “filtradas” por una ética, ideología o condicionamiento. La hermenéutica que realmente está en juego es la del “poder”, buscado y ansiado por intereses espe-cíficos durante la interacción social; ello es lo que hace que hoy se considere tan normal requerir 11 dólares “financiados” para engendrar 1 dólar de producción (PIB2008 mundial 54´´583.790´000.000 versus movi-miento financiero mundial, durante el mismo 2008, de 600´´421.690´000.000).

Es indudable que la aventura de emprender existe y se desarrolla

gracias al crédito que reduce los tiempos de la naturaleza y permite la simultaneidad del intercambio; lo económico obedece a un propósito temporal (el apalancamiento) y al mismo tiempo contingente (azaroso). El agente económico requiere rapidez y simplicidad cuando solicita credibilidad en su aventura, así como independencia y calidad de quien se lo otorga; sin ello, desaparece. Un “medio” que nace, se justifica y desarrolla en la generación de riqueza que, por cuestiones prácticas e interesadas, se ha trasladado al mundo de las IFIS.

Lo “real” queda rezagado y sometido a lo “financiero” (burbuja); un error que puede costar muy caro a la humanidad, porque genera desfases donde unos ganan en detrimento de otros. Si a ello le sumamos que las “medidas” anti-crisis (recursos creados sin respaldo y entregados para “salvar” lo financiero) fomentaron el “apalancamiento” a 11,5 veces (en lugar de 11), entonces el des-balance se incrementa, y con ello la


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animadversión entre las partes que interactúan en una sociedad. La historia nos demuestra que todo des-balance termina siempre en una conflagración global.

VIII.- Desenlace.-

Más que pasión en los análisis, se requiere comenzar a buscar lo acertado de una corriente de pensamiento contextualizando los textos (Habermas), porque nadie puede estar errado en todo. Superar el INME-diatismo ligero del “Nobel de Obama” con ética interesada, para enfocarnos sobre lo que atañe a la Holística de la persona humana, aceptando el caos determinista. Aunque cueste admitir o resulte efímero, los fallos existen, ningún tipo de poder puede sentirse excluido de ello; corregirlo, mas que “normar” propendiendo a su aplicabilidad, requiere compensarse supe-rando la simple “liquidación” (conciliación de cifras), considerando la dinámica de convivencia humana pacifica, que obedezca menos a la de precautelar un futuro que es siempre devenir y que por lo tanto va a depender de cómo se organiza la sociedad del futuro.

El intercambio requiere de “medios” que lo hagan viable; estos no

pueden ser arbitrarios. Se necesita instrumentar referentes estables para todos y en todo lugar, a fin de aclarar las reglas de juego. Una moneda sin respaldo es delito de lesa humanidad. Es importante encontrar anclajes estratégicos que respondan a nuestra imperfección humana, que focalicen los iconos dentro de los nuevos fundamentos emergentes de las redes sociales donde interactúan subsistemas complejos.

Un mismo hecho, como lo señala F. Houtart20, “la fase neo-liberal del

capitalismo” ha sido percibida en América Latina, por la mayoría de los grupos sociales, como una agresión; mientras tanto, en los países asiáticos (tanto los tigres como los socialistas) lo percibieron como una opor-tunidad. Y es que en nuestro continente significó el desmantelamiento del Estado, impulsado por las multilaterales, y en la otra región un incremento de los mercados. Definitivamente hay que volver a contrastar los hechos.

20 François Houtart, en El camino a la utopía desde un mundo de incertidumbres; RUTH, casa,

Panamá, 2008

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EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES

EN EL ECUADOR

Dr. Freddy VILLAO QUEZADA1

RESUMEN: Las telecomunicaciones como elemento esencial del proceso de

desarrollo que complementa otras infraestructuras hace posible aumentar tanto la productividad como la eficacia en los sectores agrícolas, industrial, comercial y de los servicios sociales mejorando el nivel de vida. Los Estados han incrementado modernos sistemas de teleco-municaciones considerando que si no hay medios para transformar infor-mación, no hay un transporte eficiente de los productos constituyendo la columna vertebral de la sociedad moderna puesto que son infraes-tructura de lo que dependen los sectores consumidores de información de las economías modernas.

PALABRAS CLAVES: Medios y redes telefónicas. Sistemas de Telecomunicaciones. Socie-

dad de información. TIC. Normalización de las telecomunicaciones. Infraestructura y ambiente formativo. Agenda de conectividad. Brecha digital. Percepción de la función.

SUMARIO:

1.1.- Orígenes y evaluación.- 1.2.-Las telecomunicaciones como motor del desarrollo económico y social.- 1.3.-La

1 Doctor en Jurisprudencia. Abogado. Ingeniero en Electrónica ESPOL. Doctor en

Diplomacia y Organizaciones internacionales. Catedrático. Conferencista nacional e internacional. Consultor y Asesor de empresas. Libro: “Las telecomunicaciones”. “Soberanía del Ecuador en la Orbita Geoestacionaria”. “Nuevo Orden Internacional: Carta de los Derechos y Deberes económicos de los Estados y el derecho al desarrollo”. Coautor: “Comunidad Andina”.

DR. FREDDY VILLAO QUEZADA

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Sociedad de la información.- 2.- Organismos internacionales de telecomunicaciones.- 2.1.- La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT).- 2.1.1.- Constitución.- 2.1.2.- Convenio.- 2.1.3.- Reglamento Interno.- 2.1.4.- Conferencias de Plenipotenciarios.- 2.2 La Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL).- 2.3 El Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL).-

1.1. Orígenes y evaluación.

La Unión internacional de Telecomunicaciones (UIT) define las telecomunicaciones como toda las transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos e informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.

Las telecomunicaciones constituyen un sistema multifacético que ha experimentado numerosas evaluaciones, partiendo del primer mensaje telegráfico enviado en 1844, el primer mensaje telefónico alámbrico en 1876, el primer mensaje inalámbrico en 1895 y el primer mensaje de voz humana transmitido por radio en 1906.

1.2. Las telecomunicaciones como motor del desarrollo económico y

social.

Las telecomunicaciones desempeñan una función cada vez más importante en el desarrollo económico, social y cultural de nuestros paí-ses. En la actualidad las telecomunicaciones son aceptadas como un elemento esencial del proceso de desarrollo que complementa otras infraestructuras y hace posible aumentar tanto la productividad como la eficacia en los sectores agrícola, industrial, comercial y de los servicios sociales mejorando el nivel de vida.

Tanto en los países industrializados como en los que se encuentran en desarrollo, el progreso económico y social depende de modernos sistemas de telecomunicaciones.

Si no hay medios para transmitir información, no hay un transporte eficiente de los productos. Al igual que otros medios de transporte, las

EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR

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redes telefónicas y de transmisión de datos, los nodos de internet, los satélites, los cables de fibra óptica, son esencialmente para el suministro de bienes y servicios comerciales.

La amplia gama de servicios de telecomunicaciones apoyan cada día

más la vida cotidiana de las familias, la productividad de las industrias y la competitividad de la economía en su conjunto.

Se ha comprobado que existe un vinculo directo entre la inversión

en las telecomunicaciones y el desarrollo económico; existe una notable correlación entre los indicadores que representan el desarrollo de las telecomunicaciones y los indicadores que reflejan el crecimiento econó-mico general de un país, como el PIB y el ingreso percápita. La parti-cipación del sector privado es un factor importante en el desarrollo de las telecomunicaciones.

Sin inversiones en el sector de las telecomunicaciones, las inver-

siones que se efectúen para atender las otras necesidades urgentes del desarrollo no podrán surtir los efectos deseados. Los países en desarrollo deben atribuir más importancia al desarrollo de sus telecomunicaciones y crear condiciones propicias para las inversiones, a fin de atraer fondos del sector privado, tanto nacional como internacional.

Los sistemas de telecomunicaciones constituyen la columna verte-

bral de la sociedad moderna y las redes de telecomunicaciones son actualmente la infraestructura de la que dependen sectores consumi-dores de información de las economías modernas o en cursos de moder-nización; las telecomunicaciones constituyen el eje motriz de nuestra infraestructura económica.

La industria y el comercio dependen en sumo grado de que haya

comunicaciones adecuadas entre las personas y localidades, lo cual les representa mayores ingresos y reducciones en los costos.

Efectuando un análisis desagregado del PIB en el Ecuador, se

pueden apreciar que el sector de las telecomunicaciones mostró un crecimiento del orden del 3.5% en el año 2002, mientras que el PIB creció en 3.5%, con lo que se demuestra afirmado anteriormente.


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1.3. La Sociedad de la información. La información es un recurso básico al igual que las materias primas

y la energía; es evidente que toda sociedad y toda organización están basadas en la información. Un aspecto importante de la sociedad de la información es que el conocimiento y la información han pasado hacer los recursos estratégicos responsables de transformación de la sociedad, función que cumplían en la sociedad industrial, el capital y el trabajo.

Las telecomunicaciones son un instrumento para cursar información

y, por ende son críticas para el proceso de desarrollo. Al proporcionar enlaces de información entre zonas urbanas y rurales, las telecomu-nicaciones pueden franquear las barreras de las distancias que obsta-culizan el desarrollo rural.

El teléfono se inventó hace mas de 120 años, sin embargo al día de

hoy más de la mitad de la población mundial nunca h a realizado una llamada telefónica. El 16% de la población mundial contaba con una línea telefónica fija en el 2000 (según la UIT), pero en los Estados Unidos de Norteamérica y Canadá y la cifra era del 70% y en África el 2.5% y en Nepal el 1.16%. Los teléfonos celulares presentan datos similares: el 36% de los europeos poseen uno, mientras que este porcentaje baja el 6.5 % en los asiáticos y al 0.03% en los nigerianos.

Para acceder a internet se requiere además de una línea telefónica

disponer de una computadora. Para el año 2000 había en el mundo 7.68 computadoras cada 100 habitantes (UIT), en los EE.UU: 56.5%; en África: 0.94% y en Indonesia: 0.99%.

De los 6.1 billones de habitantes de la tierra a finales del 2001, única-mente 490 millones de personas que representan el 8% de la población mundial de entonces, tenían acceso a internet. En la actualidad la cifra de usuarios de internet se acerca 600 millones, de los cuales poco menos de la tercera parte viven en los Estados Unidos de Norteamérica. Aproxi-madamente el 90% de la población mundial continúa desconectado de internet, privado de un recurso vital en el siglo XXI.

Entre los países con más acceso a internet según cifras en porcentaje

en el año 2001 se encuentran: Suecia con el 51.6, EEUU con 50.1, Holanda


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con 49.1; y entre los países con menos acceso se encuentran Ecuador con 0.4, Haití con 0.4, Pakistán con 0.3, Nigeria con 0.1.

Existe una división entre países que tienen un acceso real a las

tecnologías de la información y comunicación (TIC) y quienes no lo tienen, a la que se denomina “Brecha Digital” o “digital Divide”.

La “Brecha Digital” cuantifica la diferencia existente entre países,

sectores y personas que tiene acceso a los instrumentos y herramientas de la información y la capacidad de utilizarlos y aquellos que no lo tienen. Se puede entonces definir a la “Brecha Digital” como la diferencia existente en el grado de masificación de uso de las TIC entre países. Esta suele medirse en términos de densidad telefónica, densidad de comp.-tadoras, usuarios de internet, entre otras variables.

La Brecha Digital se produce entre países y al interior de las

naciones. Dentro de ellos, se encuentran brechas regionales, brechas entre segmentos socioeconómicos de la población y entre los sectores de actividad económica.

Esto explica la Brecha digital existente entre los países desarrollados

y los países en desarrollo y dentro de ellos, entre los sectores de altos ingresos y los de bajos ingresos.

De acuerdo con el informe sobre Desarrollo Humano 2001 de las

Naciones Unidas, los países de altos ingresos invierten cuatro veces más de su PIB de investigación y Desarrollo que los países de América Latina y el Caribe.

Existe una brecha digital y es necesario centrar la atención en los

aspectos que la determinan, para lograr que tanto las políticas internas, como la agenda internacional, se orienten a la disminución de esa brecha de manera acorde con las realidades políticas, sociales y económicas.

Por otra parte, las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) tienen inmensas repercusiones en prácticamente todos los aspectos de nuestras vidas. El rápido progreso de esta tecnología brinda oportu-nidades sin procedentes para alcanzar niveles más elevados de desa-rrollo. Gracias a la capacidad de las TIC para reducir las consecuencias de


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muchos obstáculos tradicionales, especialmente el tiempo y la distancia, por primera vez en la historia se puede utilizar el vasto potencial de estas tecnologías en beneficio de millones de personas en todo el mundo.

Las TIC deben considerarse como un instrumento y no como un fin

en sí mismas. En condiciones favorables estas tecnologías pueden ser un instrumento muy eficaz para acrecentar la productividad, generar creci-miento económico, crear empleos y posibilidades de contratación, así como para mejorar la calidad de la vida de todos. Por otra parte, pueden promover el diálogo entre las personas, las naciones y las civilizaciones.

Las ventajas de la revolución de la tecnología de la información

están en la actualidad desigualmente distribuidas entre los países desa-rrollados y en desarrollo, así como en las sociedades. Es necesario hacer de esta Brecha digital una oportunidad digital para todos, especialmente aquellos que corren peligro de quedar rezagados y aún más margi-nalizados.

La revolución de las telecomunicaciones viene motivada por las

fuerzas tecnológicas y del mercado. Los teléfonos móviles apenas existían hace 15 años y ahora están por todas partes. Internet proporciona inago-tables flujos de información en línea. Se nos ofrece una serie sorprendente de programas y servicios a medida que los sistemas digitales de gran capacidad van aunando los mundos antaño separados de la radio-difusión y las telecomunicaciones. Esta revolución en las tecnologías de la información y la comunicación está dando lugar a la sociedad de la información.

Es necesario señalar que existen varias definiciones sobre la

“Sociedad de la Información”, entre las que podemos destacar.

Yoneji Masuda (Masuda, 1984) en la Sociedad de la Información como sociedad postindustrial la define como “Sociedad que crece y se desarrolla alrededor de la información y aporta un florecimiento general de la creatividad intelectual humana, en lugar de un aumento del consumo material”.

Julio Linares et. al. (Linares et. al. 1995) nos señala en Autopistas

Inteligentes que “Las sociedades de la información se caracterizan por


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basarse en el conocimiento y en los esfuerzos por convertir la infor-mación en conocimiento. Cuanto mayor es la cantidad de información generada por una sociedad, mayor es la necesidad de convertirla en conocimiento. Otra dimensión de tales sociedades es la velocidad con que tal información se genera, transmite y procesa. En la actualidad, la información puede obtenerse de manera prácticamente instantánea y, muchas veces, a partir de la misma fuente que la produce, sin distinción de lugar”.

En el Libro Verde sobre la Sociedad de la Información en Portugal

(Libro verde Portugal, 1997) se señala que “El término Sociedad de la información se refiere a una forma de desarrollo económico y social en el que la adquisición, almacenamiento, procesamiento, evaluación, transmi-sión, distribución y diseminación de la información con vistas a la crea-ción de conocimiento y a la satisfacción de las necesidades de las perso-nas y de las organizaciones, juega un papel central en la actividad economía, en la creación de riqueza y en la definición de la calidad de vida y las prácticas culturales de los ciudadanos”.

Por su parte Manuel Castells (Castells, 1998) en su famoso libro la

era de la Información la define como “nuevo sistema tecnológico, econó-mico y social. Una economía en la que el incremento de productividad no depende del incremento cuantitativo de los factores de producción (capital, trabajo, recursos naturales), sino de la aplicación de conoci-mientos e información a la gestión, producción y distribución, tanto en los procesos como en los productos”.

El Gobierno Vasco (gobierno del País Vasco, 2000) a través de su

Plan para el desarrollo de la Sociedad de la Información aquella comu-nidad que utiliza extensivamente y de forma optimizada las oportu-nidades que ofrecen las tecnologías de la información y las comuni-caciones como medio para el desarrollo personal y profesional de sus ciudadanos miembros”.

La “Sociedad de la información” es por lo tanto, un nuevo tipo de

sociedad donde las personas pueden desarrollar la capacidad de obtener y compartir información, instantáneamente, desde cualquier lugar y en la forma en que se prefiera.


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Internet está cambiando el mundo en que vivimos y los países del mundo se enfrentan a la necesidad de adaptarse plenamente a la era digital y de convertirse en una auténtica economía basada en el cono-cimiento.

En su Resolución 56/183 del 21 de diciembre de 2001, la Asamblea

General de las Naciones Unidas acogió complacida la Resolución del Consejo de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, resolución en la cual el consejo apoyó la propuesta referente a celebrar la cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información presentada por el Secretario General de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. Por otra parte, la Asamblea General invitó a la Unión Internacional de Telecomuni-caciones a asumir la función principal en la organización de la Cumbre y su proceso preparatorio, en cooperación con otras organizaciones y asociados interesados.

La Asamblea General recomendó también que los preparativos de la

Cumbre se efectuasen en un comité Preparatorio intergubernamental de composición abierta que definiría el orden del día de la cumbre, con-cluiría en el proyecto de Declaración y el proyecto de Plan de Acción, y se pronunciaría sobre las modalidades de participación de otros asociados en la Cumbre.

El Comité Preparatorio para la Cumbre Mundial sobre la Sociedad

de la Información celebró su segunda reunión del 17 al 28 de febrero de 2003 en Ginebra. El Comité celebró (cuatro) Sesiones Plenarias y (nueve) reuniones de Subcomité.

La finalidad de la Cumbre Mundial es desarrollar una visión común

sobre la Sociedad de la Información y examinar los medios para poner la revolución de la información al servicio del desarrollo humano contra la brecha digital, adoptar una declaración de principios y un plan de acción estratégico de desarrollo concertado.

La preparación de esta Cumbre se llevó a cabo mediante un proceso

intergubernamental –dirigido por una Comisión Preparatoria- abierto a las organizaciones internacionales, ONGs, el sector privado y la sociedad civil. Por tanto, incluye jefes de


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Estado, directores de organismos especializados de las Naciones Unidas, líderes industriales, así como representantes de ONGs, de medios infor-mativos y de la sociedad civil en general.

La Cumbre Mundial sobre la sociedad de la Información (CMSI) se

desarrolla en dos fases. La primera fase de la CMSI tuvo lugar en Ginebra acogida por el Gobierno de Suiza, del 10 al 12 de diciembre de 2003. En ésta se abordó toda una gama de temas relacionados con la sociedad de la información y se adoptaron una Declaración de Principios y un Plan de Acción. La segunda fase tendrá lugar en Túnez acogida por el Gobierno de Túnez, de 16 a 18 de noviembre de 2005.

El señor Kofi Annan, Secretario General de las Naciones Unidas en

la apertura de la cumbre Mundial de la Sociedad de la Información en Ginebra, manifestó el 10 de diciembre del 2003 que: “Para educar y entretener, para informar, para despertar conciencias, para acercar a la gente... En la edad de la información, los medios electrónicos deben ser un vínculo para la paz, el progreso y la solidaridad”. Afirmó que la denunciada “Brecha Digital” entre países ricos y pobres es en realidad “varias brechas en una”. “existe en primer lugar la brecha tecnológica” explicó Annan. “Hay en segundo lugar una brecha en cuanto a con-tenidos: buena parte de la información que se encuentra en la Red no es relevante par las necesidades reales de mucha gente”. “Además, casi el 70% de los portales de internet están en inglés, con lo que quedan excluidos puntos de vista y voces locales”, criticó el Secretario General de la ONU.

2.- ORGANISMOS INTERNACIONALES DE TELECOMUNI-

CACIONES 2.1. La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT).

La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), es la más antigua de las organizaciones intergubernamentales vinculadas a las Naciones Unidas como instituciones especializadas. Nació con el desa-rrollo del telégrafo, uno de los grandes inventos del siglo XIX. Cuando las líneas telegráficas superaron las fronteras nacionales, surgió la necesidad de establecer acuerdos internacionales sobre métodos operativos, y es así que en una conferencia realizada en París en 1865 se estableció el primer


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Convenio entre 20 países europeos por el que se fundó la Unión Telegráfica Internacional que fijó las primeras disposiciones básicas acerca del servicio telegráfico, tratando de lograr la compatibilidad, la terminología y el método de tasación para usar sus facilidades. Después se incorporo países no europeos y se llegó a constituir una verdadera organización internacional. La sede de la Unión estaba en Berna.

En 1903 se agregaron disposiciones acerca de la telefonía, cuando los

estados manifestaron interés por las comunicaciones internacionales de esta naturaleza.

Posteriormente se desarrolló la radiotelegrafía, que se constituyó en

una valiosa alternativa de la telegrafía por hilo y cable. El primer Convenio Radiotelegráfico Internacional se firmó en Berlín en 1906 por representantes de 21 países.

En 1924 se creó el Comité Consultivo Internacional de Telefonía

(CCIF).

En 1925 se creó el Comité Consultivo Internacional Telegráfico (CCIT).

Con posterioridad se realizaron otras conferencias entre las que se

puede mencionar la Conferencia Radiotelegráfica celebrada en Washing-ton en 1927, que creó el Comité Consultivo Internacional de Radiocom.-nicaciones (CCIR).

La unión de ambos Convenios, el Telegráfico y el Radiotelegráfico,

se produjo en Madrid en 1932, de donde surgió un único Convenio, el Internacional de Telecomunicaciones. Los países signatarios dieron a la organización su nombre actual de unión Internacional de Telecomu-nicaciones.

En el año 2005 se cumplió el 140o aniversarios de la Unión Interna-

cional de Telecomunicaciones. Desde que se firmó el primer Convenio Telegráfico Internacional en 1865 hasta la constitución y el convenio actualmente vigente, la Unión a pasado de los 20 Miembros originarios a 189 Estados Miembros y del Orden de 600 Miembros de los sectores. La Constitución y el convenio son textos fundamentales de la UIT que


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establecen un marco jurídico mundial para las telecomunicaciones internacionales.

El Convenio fue primeramente revisado en Atlantic City, en 1947,

conferencia que introdujo importantes cambios en la organización de la Unión, que pasó a ser una institución especializada de las Naciones Unidas, encargada de ejecutar sus decisiones en materia de teleco-municaciones.

El Convenio ha sido revisado periódicamente en las reuniones

plenarias de los países Miembros, la Conferencia de Plenipotenciarios, celebrada cada 5 a 7 años en países elegidos por los Miembros (cada 4 años a partir de la Conferencia de Plenipotenciarios de Miniápolis, 1998).

Los instrumentos de la Unión son:

• La Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. • El Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. • Los Reglamentos Administrativos.

2.1.1. Constitución. La Constitución, cuyas disposiciones se complementan con las del

convenio, es el instrumento fundamental de la Unión. Las disposiciones de la Constitución y del Convenio se complementan además con los Reglamentos Administrativos: el Reglamento de las Telecomunicaciones Internacionales y el Reglamento de Radiocomunicaciones.

La Constitución reconoce en toda su plenitud el derecho soberano

de la cada Estado de reglamentar sus telecomunicaciones y tiene en cuen-ta la importancia creciente de las telecomunicaciones para la salva-guardia de la paz y el desarrollo económico y social de todos los Estados.

Se establece en la Constitución entre otros objetivos de la Unión, los siguientes:

• Mantener y ampliar la cooperación internacional entre todos sus Estados Miembros para el mejoramiento y el empleo racional de toda clase de telecomunicaciones.

• Promover y proporcionar asistencia técnica a los países en desarrollo en el campo de las telecomunicaciones y promover asimismo la


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movilización de los recursos materiales, humanos y financieros necesarios para dicha asistencia, así como el acceso a la información.

• Promover la extensión de los beneficios de las nuevas tecnologías de telecomunicaciones a todos los habitantes del planeta.

• Promover la utilización de los servicios de telecomunicaciones con el fin de facilitar las relaciones pacíficas.

A tal efecto la UIT fomentará la cooperación y la solidaridad

internacionales en el suministro de asistencia técnica a los países en desarrollo, así como la creación, el desarrollo y el perfeccionamiento de las instalaciones y de las redes de telecomunicaciones en los países en desarrollo por todos los medios de que disponga y, en particular, por medio de su participación en los programas adecuados de las Naciones Unidad y el empleo de sus propios recursos, según proceda.

La UIT es una organización intergubernamental constituida por lo

Estados Miembros y los Miembros de los Sectores, que tienen derechos y obligaciones bien definidos y que colaboran por la consecución de los fines de la Unión. Para ser Estado Miembro se requiere haber sido parte de un Convenio Internacional de Telecomunicaciones con anterioridad a la entrada en vigor dela Constitución y del Convenio, o que se adhiera a los mismos. Son miembros de los Sectores, por derecho propio, las administraciones de los Estados Miembros, y las entidades y organi-zaciones que adquieran tal condición de conformidad con las disposiciones pertinentes del Convenio.

La UIT está comprendida por:

a) La Conferencia de Plenipotenciarios, órgano supremo de la Unión; b) El Consejo, que actúa como mandatario de la Conferencia

Plenipotenciarios; c) Las Conferencias Mundiales de Telecomunicaciones Internacionales; d) El Sector Radiocomunicaciones, incluidas las Conferencias Mun-

diales y Regionales de Radiocomunicaciones, las Asambleas de Radiocomunicaciones y la junta del Reglamento de Radio-comunicaciones;

e) El sector de Normalización de las Telecomunicaciones; incluidas las conferencias Mundiales de Normalización de las Telecomu-nicaciones;


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f) El Sector de Desarrollo de las Telecomunicaciones, incluidas las Conferencias Mundiales y Regionales de Desarrollo de las Telecomunicaciones;

g) La Secretaria General.

Los idiomas oficiales y de trabajo de la Unión son: el árabe, el chino, el español, el francés, el inglés y el ruso.

La UIT tiene su sede en Ginebra. El órgano supremo de la Unión es la Conferencia de Plenito-

tenciarios, una reunión constituida por delegaciones de los Estados Miembros que se celebra cada cuatro años y se encarga de aprobar las líneas políticas básicas de la Organización y determinar su estructura y sus actividades.

Las Conferencias de Plenipotenciarios determinan la orientación de

la Unión y sus actividades, y toman decisiones en relación con la estructura de la Organización, las cuales se consagran en un tratado denominado Constitución y Convenio de la Unión internacional de Telecomunicaciones.

La Constitución y el Convenio actuales datan de 1992, y fueron

aprobados por la conferencia de plenipotenciarios Adicional celebrada en Ginebra dicho año. Desde entonces han sido enmendados por la conferencia de Plenipotenciarios de Kyoto (1994), por la Conferencia de Plenipotenciarios de Minneápolis, (1998) y por la Conferencia de Plenipotenciarios de Marrakech (2002).

En el periodo comprendido entre dos conferencias de

plenipotenciarios, el Consejo de la UIT, que se reúne una vez al año, actúa como órgano de gobierno de la unión.

2.1.2. Convenio.

El convenio regula el funcionamiento de la Unión, determinado:

• Las fechas de reunión de la Conferencia de Plenipotenciarios;


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• Las elecciones de los Miembros del Consejo, de los funcionarios de elección, y de os Miembros de la Junta del Reglamento de Radio-comunicaciones;

• La convocatoria de otras Conferencias y Asambleas; • Las actividades del Consejo, la Secretaría General, el Comité de

Coordinación, y, de los Sectores: de Radiocomunicaciones, de Normalización de las Telecomunicaciones y de Desarrollo de las Telecomunicaciones. 2.1.3. Reglamento Interno.

Para la organización de sus trabajos y en sus debates, las Confe-

rencias y otras reuniones de la Unión aplicarán el Reglamento interno de las conferencias y de otras reuniones de la Unión adoptado por la confe-rencia de Plenipotenciarios.

Este Reglamento establece el procedimiento a ser aplicable en las

conferencias y en las otras reuniones de la Unión Internacional de Tele-comunicaciones. Incluye: orden de colocación, inauguración de la conferencia, atribuciones del Presidente de las conferencias. Constitución de comisiones, composición de comisiones, presidentes y vicepresi-dentes de las subcomisiones, convocación de las sesiones, propuestas presentadas con anterioridad a la apertura de la conferencia, propuestas o enmiendas presentadas durante la conferencia, requisitos para la discusión, decisión o votación acerca de las propuestas o enmiendas, propuestas o enmiendas omitidas o diferidas, normas para las delibe-raciones en sesión plenaria, votación, reservas, actas de las sesiones ple-narias, resúmenes de los debates e informes de las comisiones y sub-comisiones, aprobación de actas y resúmenes de los debates e informes, numeración, aprobación definitiva, firma relaciones con la prensa y el público, y franquicia.

2.1.4 Conferencias de Plenipotenciarios.

Como se mencionó anteriormente, la Conferencia de Plenito-tenciarios es el órgano supremo de la UIT y puede tomar cualquier decisión respecto a su funcionamiento. No sólo se celebra para examinar los progresos realizados desde la conferencia anterior, sino para revisar la Constitución y el Convenio de la Unión y la evolución de sus funciones, a


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la luz de las circunstancias y de los acontecimientos previstos; así, en período de rápida evolución tecnológica, la Unión está al día para servir los intereses de sus miembros.

Un breve resumen de los cambios introducidos en el Convenio de la

UIT en los últimos 70 años, desde la Conferencia de Plenipotenciarios de Madrid en 1932, hasta la de Marrakech en el 2002, en la que oportunidad de representar al Ecuador por designación del Ministro de Relaciones Exteriores y del Consejo Nacional de Telecomunicaciones, da una buena idea de la evolución del Convenio durante períodos de cambios políticos y tecnológicos.

La Conferencia de Madrid (1932) decidió refundir el Convenio

Telegráfico Internacional de 1865 y el Convenio Internacional de Radiotelegrafía de 1906 en el Convenio Internacional de Telecomuni-caciones. La Unión decidió también modificar su nombre y pasó a denominarse Unión Internacional de telecomunicaciones. Definió el tér-mino telecomunicación como “Toda comunicación telegráfica o telefónica de signos, señales, escritos, imágenes y sonidos de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad u otros sistemas o procedimientos de señali-zación eléctricos o visuales (semáforos)”.

La conferencia de Atlantic City (1947) tuvo el propósito de ampliar y

modernizar la organización. En virtud de un acuerdo con la recién creada Organización de las Naciones Unidas (ONU), la UIT se convirtió en un organismo especializado de la ONU el 15 d octubre de 1947 y su sede se trasladó de Berna a Ginebra en 1948. Se reconoció expresamente “el derecho soberano de cada país a reglamentar sus telecomunicaciones” y especificó que la finalidad del Convenio era asegurar el “buen funcio-namiento de la telecomunicaciones”. Creó la junta Internacional de Registro de Frecuencias (IFRB) con el mandato de coordinar la tarea, cada vez más complicada, de gestionar el espectro de frecuencias.

La Conferencia de Buenos Aires (1952) agregó el objetivo de “facilitar las relaciones entre los pueblos” por medio de las teleco-municaciones.

La Conferencia de Ginebra (1959) incorporó el objetivo de que

“fomentará la creación, el desarrollo y el perfeccionamiento de las


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instalaciones y de las redes de telecomunicaciones en los países nuevos o en vías de desarrollo, por todos los medios de que disponga, y en particular por medio de su participación en los programas adecuados de las Naciones Unidas” y determinó que la Conferencia de Plenito-tenciarios elija al Secretario General y al Vicesecretario General.

La conferencia de Montreaux (1965) estableció que otro deber de la

Conferencia de Plenipotenciarios era establecer la base del presupuesto. La Conferencia de4 Málaga – Torremolinos (1972) agregó como otra

tarea la de coordinar “los esfuerzos a favor del desarrollo armónico de los medios de telecomunicación, especialmente los que utilizan técnicas especiales”.

El Convenio de Nairobi (1982) incorporó como otro objetivo, el

promover y proporcionar asistencia técnica a los países en desarrollo en el campo de las telecomunicaciones”.

La Conferencia de Niza (1989) reconoció la necesidad de considerar

la asistencia técnica a los países en desarrollo como una actividad al mismo nivel de las actividades tradicionales de normalización y gestión del espectro radioeléctrico. Aprobó la creación del Comité de alto nivel para llevar a cabo un examen exhaustivo de la estructura y el funcio-namiento de la Unión. Creó la Oficina de Desarrollo de las Teleco-municaciones (BDT), con el fin de intensificar los esfuerzos desplegados para mejorar las comunicaciones en el mundo en desarrollo.

La Conferencia de Plenipotenciarios Adicional de Ginebra (1992), aprobó reformas estructurales radicales en la UIT, siguiendo las reco-mendaciones del Comité de alto nivel, con el fin de dotarla de una mayor flexibilidad para adaptarse al entorno del momento, cada vez más com-plejo, interactivo y marcado por la competencia. Como resultado de la reestructuración, se crearon tres Sectores, que correspondían a sus tres ámbitos principales de actividad: Radiocomunicaciones (UIT-R), Norma-lización de las Telecomunicaciones (UIT-T) y Desarrollo de las Telecomu-nicaciones (UIT-D), que asumieron las funciones llevadas a cabo por los antiguos: IFRB (Junta Internacional de Registro de Frecuencias), CCIR (Comité Consultivo Internacional de Radiocomunicaciones), CCITT (Comité Consultivo Internacional Telegráfico y Telefónico) y BDT.


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La conferencia de Kyoto (1994) aprobó el primer plan estratégico de la historia de la UIT, en el que se preconiza una filosofía más orientada al cliente y un programa de actividades concebido teniendo en cuenta los cambios de las funciones y las necesidades de los miembros de la UIT. Se creó el Foro Mundial de Política de las Telecomunicaciones (FMPT), una reunión de carácter puntual para promover el libre intercambio de ideas y de información sobre las cuestiones de política que van planteándose a medida que se producen cambios en el entorno de las telecomu-nicaciones.

La Conferencia de Minneápolis (1998) prestó especial atención en

fomentar la participación del sector privado en la labor de la Unión y para ello aprobó una serie de resoluciones en las que se amplían los derechos de los Miembros de los Sectores y se adoptan medidas para dotar a la UIT de la flexibilidad y la libertad necesarias para adaptarse al ritmo y a las prácticas de funcionamiento de la industria. La Conferencia aprobó celebrar la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información y exhortó a una mayor participación de la UIT en la evolución de Internet como medio de comunicación social.

La Conferencia de Marrakech (2002) considerando que el entorno de las telecomunicaciones está experimentando cambios considerables debido al progreso tecnológico, a la mundialización de los mercados y a la demanda creciente de los usuarios de servicios transfronterizos integrados y cada vez más adaptados a sus intereses, resolvió que el Foro Mundial de la Política de las Telecomunicaciones (Kyoto, 1994) se siga convocando para el examen de asuntos de política y reglamentación de las telecomunicaciones, especialmente de carácter mundial e intersec-torial; resolvió encargar a los Directores de las Oficinas de Desarrollo de las Telecomunicaciones y de Normalización de las Telecomunicaciones que promuevan en sus respectivos sectores las actividades para la definición e incorporación de nuevos indicadores que permitan medir el impacto real que representa la conectividad comunitaria para el desarrollo de las comunidades, considerando que la telefonía fija por sí sola ya no es el único medio de comunicación entre personas, ciudades y países; reconociendo que es necesario crear oportunidades digitales para los países en desarrollo, incluidos los países menos adelantados, los países en desarrollo sin litoral e insulares economías en transición a fin de aprovechar los beneficios de la revolución en el ámbito de las Tecnologías


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de la Información y la Comunicación (TIC), resolvió encargar al Director de la Oficina de Desarrollo de las Telecomunicaciones reproducir el modelo piloto para reducir la brecha digital, tomando en consideración el despliegue de la tecnología económica de redes basadas en protocolos de Internet y terminales de clientes utilizables en comunidades rurales y remotas, así como también ejecutar proyectos pilotos conjuntamente con los proyectos previstos de telecentros y centros comunitarios, con el fin de evaluar algunas de las nuevas tecnologías disponibles en el mercado y determinar si son sostenibles, asequibles a la tele enseñanza, la teleme-dicina, el desarrollo de pequeñas empresas y las cuestiones de géneros en las zonas rurales. También exhortó a los Órganos de la UIT a que se participen activamente y coordinen con los demás órganos del sistema de las naciones, en el marco del proceso preparatorio de la Conferencia Mundial de la Sociedad de la Información. Se presentaron en la confe-rencia 40 propuestas Interamericanas Comunes (IAPs). Una de las decisiones de la Conferencia fue la adopción de la Resolución COM 6/10: “Apoyo a la Agenda de Conectividad para las Américas y Plan de Acción de Quito”, en la que se encarga al Secretario General de la UIT liberar los recursos financieros adecuados para apoyar y estimular la imple-mentación de proyectos destinados a impulsar la utilización de las TIC en apoyo al desarrollo socio-económico de nuestros países, particularmente mediante la utilización del Superávit de las Exposiciones y Foros Mundiales de Telecomunicaciones (TELECOM); y, encargando además al Director de la Oficina de Desarrollo de la UIT (BDT) a que también ayude a identificar los recursos financieros adicionales que podrían suplementar los asignados por la UIT para respaldar el desarrollo de estos proyectos en la región de las Américas.

De conformidad con la Constitución, la Conferencia de Pleni-

potenciarios:

• Determina los principios generales aplicables para alcanzar el objetivo de la Unión establecido en la Constitución.

• Examina los informes del Consejo acerca de las actividades de la Unión desde la última Conferencia de Plenipotenciarios y sobre la política general y la planificación estratégica de la Unión.

• Fija las bases del presupuesto de la Unión. • Elige a los Estados Miembros que han de constituir el Consejo.


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• Elige al secretario General, al Vicesecretario General y a los Directores de las Oficinas de los Sectores como funcionarios de elección de la unión.

• Elige a los miembros de la Junta del Reglamento de Radio-comunicaciones.

• Examina y, en su caso, aprueba las enmiendas propuestas a la Constitución y al convenio.

• Adopta y enmienda el Reglamento interno de las Conferencias y de otras reuniones de la Unión.

• Trata cuantos asuntos de telecomunicaciones juzgue necesarios.

2.2. La Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL).

La Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL), es una

entidad de la Organización de los Estados Americanos, que se constituye en el foro principal de telecomunicaciones de la región donde los gobier-nos y el sector privado se reúnen para coordinar los esfuerzos regionales para desarrollar la Sociedad Global de la Información de acuerdo a los mandatos de la Asamblea General de la Organización y los acordados por los Jefes de Estado y de Gobierno en las Cumbres de las Américas. CITEL, tiene su sede en Washington, DC, Estados Unidos. Participan 35 Estados miembros y más de 200 miembros asociados.

CITEL tiene autonomía para realizar sus funciones dentro de los

límites prescritos por la Carta de la OEA, su Estatuto y los mandatos de la Asamblea General. Sus objetivos incluyen facilitar y promover el continuo desarrollo de las telecomunicaciones en el hemisferio.

La Comisión tiene un Comité Ejecutivo Permanente, llamado

COM/CITEL integrado por once miembros, y los:

• Comité Consultivo Permanente I: Normalización de Telecomu-nicaciones.

• Comité Consultivo Permanente II: Radiocomunicaciones incluyendo la Radiodifusión.

• Comité de Coordinación. • Grupo de Trabajo Preparatorio de Conferencias.


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Los Comités Consultivos Permanentes –o CCP– están integrados por todos los –estados miembros, miembros asociados que representan empresas y entidades privadas de telecomunicaciones, observadores permanentes y organismos regionales e internacionales.

El objetivo del Comité Consultivo Permanente I: Normalización de

Telecomunicaciones, es actuar como Comité Técnico Asesor de la Comi-sión Interamericana de Telecomunicaciones en materia de procesos de certificación de equipos de telecomunicaciones, principios de ratificación, y de coordinación de normas de redes y servicios de telecomunicaciones, buscando asegurar la interoperabilidad de dichas redes y servicios en la región.

El objetivo del Comité Consultivo Permanente II: Radiocomuni-

caciones incluyendo Radiodifusión, es actuar como órgano Técnico Asesor en el seno de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones respecto de la coordinación y armonización de normas relacionadas con el uso del espectro, así como de la planificación y uso eficiente del espectro radioeléctrico y órbitas satelitales para servicios de radioco-municaciones, incluyendo la radiodifusión.

La Tercera cumbre de las Américas de Jefes de Estado y de Gobierno

celebrada en Québec, Canadá, el 20-22 de abril de 2001, dedicó gran parte de su atención sobre el potencial de las telecomunicaciones y la tecno-logía de la información. Los gobernantes adoptaron un plan de acción amplio que establece un conjunto de mandatos para los próximos cuatro años y que particularmente estableció objetivos específicos para la CITEL. Resaltando la importancia del sector, ellos realizaron una evaluación detallada de su potencial para considerar varios aspectos y emitieron una declaración de las oportunidades del sector.

Como parte de la Cumbre de las Américas realizadas en la Ciudad

de Québec, Canadá, del 20 al 22 de abril de 2001, los jefes de Estado y de Gobierno aprobaron un documento especial denominado “Conectando las Américas” que por su importancia transcribo:

“Nosotros, los Jefes de Estado y de Gobierno de las Américas, elegidos democráticamente, reunidos en la ciudad de Quebec, recono-cemos que se está llevando a cabo una revolución tecnológica y que


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nuestra región está entrando en una nueva economía, definida por un aumento significativo de la capacidad de acceder al conocimiento y de mejorar la divulgación de la información. Tenemos la convicción de que la promoción de una Agenda de Conectividad para las Américas facilitará la beneficiosa integración del hemisferio en una sociedad basada cada vez más en el conocimiento. Compartimos la meta de brindar a los ciudadanos de las Américas la oportunidad de desarrollar las herramientas para obtener y compartir conocimientos que les permitirán aprovechar plenamente las oportunidades de fortalecer la democracia, generar prosperidad y realizar su potencial humano. La conectividad abrirá nuevas posibilidades a nuestra sociedad en todos los campos. La igualdad de acceso y la debida capacitación son necesarias.

Una Agenda de Conectividad para las Américas. Somos conscientes de las disparidades en costo y acceso a la

tecnología entre y dentro de nuestros países. Por lo tanto acordamos que debemos encaminarnos individualmente y colectivamente hacia la ampliación del acceso al conocimiento global y la integración plena de la sociedad del conocimiento, particularmente en los países en desarrollo y los de economías más pequeñas, y entre los grupos rurales y vulnerables. Nuestros esfuerzos en la promoción de la conectividad estarán dirigidos hacia nuestro compromiso común con el crecimiento económico soste-nible y el desarrollo social, particularmente con el objetivo global de la reducción de la pobreza.

Reconociendo que el respecto a la diversidad lingüística y cultural

contribuye al dinamismo social y económico, también nos compro-metemos a utilizar las herramientas dela nueva economía para permitirle a todos los individuos participar en el diálogo intercultural para la promoción y protección de sus culturas.

Nos comprometemos a promover el desarrollo de la infraestructura de telecomunicaciones necesaria para apoyar y mejorar todos los sectores de la sociedad y de la economía, y buscaremos proveer acceso universal a bajo costo. Acordamos promover la modernización del sector de teleco-municaciones, tomando en consideración el rol de liderazgo del sector privado en el desarrollo de infraestructura y servicios, y teniendo en cuenta la normativa legal en cada país y las necesidades sociales,


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políticas, económicas, y culturales de nuestros ciudadanos, especialmente los que viven en países en desarrollo y regiones remotas. Dedicaremos especial atención a la creación de capacitación en el área de recursos humanos, en particular salud, educación, medio ambiente, y al fortale-cimiento del proceso democrático.

Reconocemos que nuestras acciones e iniciativas son necesarias para

proveer una política de apoyo y un marco regulatorio apropiado que fomente una mayor inversión pública y privada en conectividad. Acordamos crear condiciones que promuevan y fortalezcan la libre y juta competencia de todos los servicios de telecomunicaciones, teniendo en cuenta las normativas legales nacionales. Apoyaremos la cooperación entre nuestros países e iniciativas conjuntas con el sector privado. Coordinaremos nuestras iniciativas hemisféricas con las que se llevan a cabo en el ámbito global, a fin de asegurar que nuestra región se beneficie y contribuya a un mundo cada vez más conectado.

También nos comprometemos a movilizar y compartir recursos

humanos a fin de fortalecer nuestra capacidad para aplicar las tecno-logías de información y comunicaciones en el desarrollo humano, reconociendo la importancia de brindar a todos nuestros ciudadanos y en especial a nuestros niños y jóvenes la oportunidad de participar en la sociedad basada en el conocimiento, acordamos utilizar las nuevas tecnologías para responder a las necesidades de nuestros sistemas de salud y educación nacional. Acordamos buscar medios innovadores para facilitar el acceso y el uso de computadoras y programas informáticos en nuestros sistemas educativos.

Reconocemos el progreso logrado por los programas de cooperación para la capacitación y estamos comprometidos a ampliar el acceso a la especialización técnica a través del uso continuo y de la expansión de programas nacionales y regionales de capacitación en tecnologías de información y comunicación, incluidas pasantías, programas voluntarios y formación de educadores. Los programas coordinados de capacitación brindarán un mayor ímpetu y apoyo a la agencia de conectividad, al tiempo que proporcionarán valiosas experiencias compartidas y colectivas de trabajo para todos. Esto puede lograrse apoyándose en las respectivas fortalezas de nuestros colaboradores en los institutos acadé-micos y en el sector privado.


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Para lograr los objetivos de esta declaración, nuestros gobiernos cooperarán entre si y promoverán la cooperación con organismos subregionales, regionales y multilaterales, con la sociedad civil, y con las empresas del sector privado, impulsando la cooperación horizontal y comportamiento prácticas ejemplares para lograr un mayor aprove-chamiento de los beneficios de la nueva economía.

Nuestros gobiernos se esforzarán para alentar el crecimiento del co-

mercio electrónico y promover la conectividad, suministrando servicios gubernamentales e información en línea, en la medida de sus posi-bilidades.

Para enfrentar los nuevos desafíos de la transición hacia la sociedad

basada en el conocimiento, hemos propuesto medidas en el Plan de Acción para propiciar que todos los integrantes de nuestra sociedad utilicen tecnologías de información y comunicaciones para crear redes, compartir ideas, y establecer relaciones más efectivas con el gobierno y el sector privado, que les permita participar más plenamente en el desa-rrollo político, económico y social de sus respectivas sociedades”.

Los Jefes de Estado y de Gobierno con el fin de fortalecer la demo-

cracia, crear la prosperidad y desarrollar el potencial humano, acordaron el Plan de Acción, que en lo referente a “Infraestructura y Ambiente Formativo”, reconocieron que el desarrollo de la infraestructura física constituye un complemento importante para la integración económica; que los avances en el área de infraestructura deberán conducir hacia una integración amplia y profunda, poniendo en marcha una dinámica que debería ser fomentada; y que los proyectos de infraestructura destinados hacia la integración deben ser complementados con la adopción de requerimiento normativos administrativos que faciliten su imple-mentación.

Referente a las Telecomunicaciones, el Plan de Acción expresa: “Reconociendo que los Estados soberanos tienen el derecho de

regular su propio sector de telecomunicaciones y que el acceso universal y más económico a las nuevas tecnologías de información y comuni-cación es un medio importante para elevar el nivel de vida de nuestros ciudadanos y reducir la brecha entre las poblaciones rurales y urbanas y entre los países; tomando nota de la importancia de aumentar nuestra


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cooperación con el sector privado con el fin de modernizar y ampliar aún más nuestros sectores de telecomunicaciones; reconociendo y reafirman-do nuestros esfuerzos y dedicación para la apertura de mercados y la creciente competencia libre, justa y equitativa en todos los servicios de telecomunicaciones, respetando la legislación vigente en cada país, con el fin de atraer la inversión necesaria para desarrollar la infraestructura y reducir los costos de servicios; subrayando la importancia de adoptar políticas destinadas a proteger los intereses de los usuarios y mejorar la calidad, eficiencia, cobertura y diversidad de servicios, todos basados en el respeto de la vida privada de los usuarios; y tomando en cuenta las necesidades sociales, políticas, económicas, comerciales y culturales de nuestras poblaciones, en especial, las de las comunidades menos desa-rrolladas:

• Propondrán medidas encaminadas a la modernización de las

legislaciones nacionales, cuando sea apropiado, basadas en prin-cipios tales como: la vigencia de óranos reguladores vigorosos e independientes, un enfoque favorable a la competencia, incluyendo disposiciones sobre operadores dominantes; flexibilidad del marco normativo consistente con la convergencia tecnológica; y desa-rrollarán la capacidad humana e institucional como apoyo a estos principios;

• Facilitarán la mejora de los recurso humanos en el sector de

telecomunicaciones a través de programas continuos de capacitación en políticas de telecomunicaciones, regulación, gerencia y tecnología y solicitarán que la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL), en coordinación con las entidades nacionales, el Centro de Excelencia para las Américas de la Unión Internacional de Tele-comunicaciones (UIT), y en asociación con el sector privado, orga-nizaciones regionales y subregionales, establezca un centro de información sobre programas de desarrollo de recursos humanos que fomenten el intercambio de información sobre programas de formación pertinentes entre gobiernos, universidades, asociaciones empresariales y el sector privado, a fin de asistir a los países de las Américas a responder a las crecientes necesidades de personal capacitado y competente en la cambiante economía basada en el conocimiento;


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• Dispondrán la adopción de medidas destinadas a implementar el Acuerdo de Reconocimiento Mutuo (ARM) sobre evaluación de a conformidad elaborado por CITEL, sin perjuicio de que cada Estado soberano tenga el derecho de regular su propio sector de teleco-municaciones, y alentarán la discusión sobre normas adecuadas para asegurar la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones existentes y futuras y la introducción oportuna de tecnología en mercados nuevos y existentes, teniendo en cuenta las regulaciones y recomendaciones de la UIT y de otros organismos normativos pertinentes;

• Apoyarán la convocatoria a la Cumbre Mundial de la UIT sobre la

Sociedad de la Información, en el 2003, que se enfocará en el uso de las tecnologías de información y comunicación para el desarrollo social y económico;

• Recomendarán que nuestras entidades nacionales trabajen, dentro

del marco de la CITEL, en la preparación de directrices sobre el Servicio Universal, basándose en los principios a ser elaborados por CITEL, y desarrollarán una clara definición de las responsabilidad de los gobiernos y las entidades privadas;

• Instruirán, cuando sea apropiado, a las autoridades responsables de

telecomunicaciones y a las entidades reguladoras correspondientes, dentro del marco de las agencias y organizaciones regionales y subregionales, que desarrollen e implementen antes de la próxima Cumbre de las Américas, un programa de cooperación y colabora-ción para apoyar una agenda sobre conectividad para todo el Hemisferio;

• Fomentarán el aumento de la competitividad y la productividad en

todos los sectores a través de aplicaciones tales como educación a distancia y telemedicina, y promoverán la creación de actividades domésticas dedicadas a la generación de industrias basadas en el Internet;

• Requerirán a los ministerios o direcciones responsables de telecomu-nicaciones y entidades reguladoras correspondientes que en el marco de la CITEL cooperen con miras a la clarificación y simpli-


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ficación de las normas que rigen la provisión de servicios de satélites en nuestros países, y trabajen, para terminar la elaboración de un sitio Web hemisférico que contengan los requisitos y formularios de solicitud necesarios en cada país para obtener licencia para proveer servicios de telecomunicaciones vía satélite;

• Promoverán la modernización y ampliación de la infraestructura de

las telecomunicaciones en las zonas rurales y urbanas a través de la adopción oportuna de nuevas tecnologías y servicios, especialmente tecnología de banda ancha, de nuevas normas de teledifusión, distribución Web y el Protocolo de Internet (PI), prestando especial atención a la administración del espectro de políticas de inter-conexión, ritmo de desarrollo apropiado y comunicaciones en casos de emergencia;

• Considerarán la cuestión sobre fondos voluntarios para la imple-

mentación de los mandatos adicionales a CITEL establecidos en este Plan de Acción; CITEL, estableció un Grupo de Trabajo que presentó en Diciembre

del 2001 la “Agenda de Conectividad para las Américas” y su plan de acción que se denominó “Plan de Acción de Quito” en honor a la ciudad donde fue elaborado por expertos de este Continente.

La Agenda de Conectividad para las Américas presenta linea-

mientos generales agrupados por: • Infraestructura/acceso • Utilización de la infraestructura • Contenido

Los objetivos de la Agenda para la Conectividad en las Américas

son: • Facilitar la integración del hemisferio. • Aumentar la percepción de la función que las telecomunicaciones y

las tecnologías de la información desempeñan en el desarrollo económico y social.

• Establecer un conjunto de estrategias articulares para el desarrollo de la capacidad de comunicación de la sociedad.


191

• Crear un ámbito para compartir las experiencias y mejores prácticas.

Las premisas para el éxito de la Agencia de Conectividad pueden resumirse en las siguientes:

• Participación activa y permanente de los actores fundamentales de

la sociedad. • Diseño de la Agencia de Conectividad orientada por principios de

equidad y universalidad. • Promoción de uso de infraestructura y desarrollo de contenidos de

carácter nacional, subregional y regional en los idiomas nacionales incluidos las lenguas indígenas. Los elementos vitales para el desarrollo de una Agencia de

Conectividad son:

• Equidad y universalidad en acceso a la información. • Transparencia. • Una industria de TIC competitiva. • Participación efectiva de la sociedad civil en el desarrollo del marco

regulatorio. • Mecanismos de protección de la información • Entrenamiento en el uso de servicios TIC. • Protección de la propiedad intelectual de la información de nueva

sociedad digital. • Coordinación de la legislación de los sectores de información y

comunicaciones.

El “Plan de Acción de Quito” contempla:

• Integración y unificación de esfuerzos existentes. • Análisis y adopción de las mejores prácticas nacionales e inter-

nacionales. • Creación y fortalecimiento de alianza con todos los sectores na-

cionales que puedan realizar aportes para la consecución de objetivos.

• Consolidación de un proceso evolutivo y dinámico de definición, redefinición, implantación, ejecución y control de estrategias.


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• Nominación de un equipo del más alto nivel, dirigido por el Jefe de Estado o de Gobierno, para la elaboración y ejecución de las Agencias Nacionales de Conectividad. Estos documentos fueron presentados oficialmente por la CITEL en

la Conferencia Mundial de Desarrollo de las Telecomunicaciones (CMDT) de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, realizadas en Estambul, Turquía, del 18 al 27 de marzo de 2002.

La conferencia Mundial de Desarrollo de la Telecomunicaciones

Reconociendo que la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de la Américas, realizadas en Québec en abril de 2001, reconoció que se esta llevando a cabo una extraordinaria revolución tecnológica de profundas repercusiones sociales, culturales, políticas y económicas que guarda el potencial de crear la sociedad de la información debido al amplio incremento de la capacidad de acceder al conocimiento y de mejorar el empleo de la información, mediante las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), y

CONSIDERANDO: Que, en atención al Mandato de los jefes de Estado y de Gobierno, la

CITE$L ha preparado una “Agenda de Conectividad para las Américas y Plan de Acción de Quito”; que el concepto de Agencia de conectividad se desarrollo con base en los siguientes principios:

• Promover en cada país el desarrollo de una visión nacional y una

Agenda de conectividad apropiada a sus características, indicando al más alto nivel gubernamental y, llegado el caso, bajo la dirección del jefe del estado; la concepción y ejecución de la Agencia nacional de conectividad se realizará con la participación activa y permanente de los actores fundamentales de la sociedad, el gobierno y la sociedad civil, incluyendo el sector privad;

• La Agenda Nacional de conectividad debe considerar como base

tres componentes fundamentales: la infraestructura o acceso, las aplicaciones para el uso de la infraestructura y de contenido de alta calidad que se distribuirán por la infraestructura;


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• Reconocer la importancia de promover el desarrollo de contenido nacional y regionales, para promover las identidades culturales de cada país, estimulando el uso del idioma de cada país, incluyendo las lenguas autóctonas sin restringir o excluir el acceso a los contenidos internacionales;

• Supervisar continuamente los elementos y los resultados de la

Agencia de conectividad adecuados a las realidades nacionales para asegurar el éxito y actualidad de la Agenda, a medida que ésta avanza;

Que con base en los principios se puede definir a la conectividad

como “la capacidad inherente de comunicación de una sociedad con su entorno global, usando conjuntamente las telecomunicaciones, las tecno-logías de la información y la producción de su industria de contenidos. El objetivo de la conectividad es permitir a cada país del hemisferio realizar su evolución hacia una Sociedad de la información basada en los conocimientos. La conectividad es la solución de la brecha digital”; que la UIT tiene la capacidad y el mandato para reunir las iniciativas regionales a fin de lograr la conectividad en el contexto global;

ADOPTÓ la Resolución 39, mediante la cual incluyó entre las altas

prioridades de la UIT el apoyo a las iniciativas de la “Agencia de CONEC-tividad para las Américas”, recomendando el uso de mecanis-mos que contribuyen a alcanzar los resultados necesarios para cada país o región, y promover el intercambio de información sobre el desarrollo de las actividades de conectividad a nivel global.

Posteriormente, la Tercera Reunión Ordinaria de la Asamblea de la

CITEL (Washington, DC, Estados Unidos, 12 al 16 de agosto de 2002) adoptó la Resolución CITEL/RES. 33 (III-02), sobre la implementación de la Agenda de Conectividad para Américas, en la cual se reconoce que dicha Agenda y el Plan de Acción de Quito preparados por la CITEL constituyen una contribución significativa y positiva a los esfuerzos que se realizan en varios foros para eliminar la brecha digital.

Consciente de la trascendencia del tema, la Conferencia de Pleni-potenciarios (PP-02)de la UIT (Marrakesh, Marruecos, 23 de septiembre al 18 de octubre de 2002) como indiqué anteriormente, mediante la


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Resolución COM 6/10 prestó su apoyo a esta propuesta a fin de aumentar la sensibilidad sobre el impacto de las telecomunicaciones en el desarrollo económico y social de los países, su función catalítica para alentar el desarrollo, la expansión y operación de los servicios y redes de telecomunicaciones, especialmente en los países en desarrollo de las Américas.

El Comité Directivo Permanente de la CITEL (COM/CITEL) reunido

en Buenos Aires del 9 al 12 de diciembre del 2002, por Resolución COM/CITEL RES.148 (XII-02) reconoció que la Agenda contiene ele-mentos que están más allá del alcance y del mandato de las actividades de la CITEL y requiere, la colaboración de los gobiernos del hemisferio, de los organismos regionales, sub-regionales y multinacionales, de la sociedad civil y del sector privado, cada uno dentro del marco de sus competencias y responsabilidades, para lograr la real implementación de esta propuesta en la región. En este contexto el documento fue enviado a la Secretaría Ejecutiva de la OEA para el proceso de la Cumbre, para promover las actividades tendientes a su desarrollo e implementación subsiguiente, acorde a las necesidades de cada Estado miembro. CITEL continuará apoyando en lo que le compete y fomentando además, la cooperación y participación de los actores principales de la Región.

En la misma reunión el COM/CITEL, por Resolución COM/CITEL

RES.152 (XII-02), teniendo en cuenta la resolución COM 6/10 aprobada por la PP-02, estableció un Grupo de Gestión de Iniciativas de Conectividad para interactuar con la UIT/BDT, a través de la Oficina Regional de la UIT y con otros Organismos interesados a efectos de implementar proyectos derivados de dichas iniciativas.

Se encomendó a este Grupo de Gestión trabajar dentro del marco de

competencia de la CITEL en las siguientes áreas:

• Promoción del desarrollo de infraestructura de redes • E-gobierno (desarrollo de aplicaciones que permitan establecer

procesos de modernización gubernamental) • E-salud • E-educación • E-comercio


195

• Capacitación de recursos humanos del sector de telecomunicaciones • E-cultura y cultura a distancia • Acceso a las TIC’s • Minorías • Personas con necesidades especiales • Telecomunicaciones para protección pública y la gestión de

catástrofes. Agenda Nacional de Conectividad del Ecuador

. Mediante Decreto Ejecutivo No. 1781 publicado en R.O 400 del29 e

agosto del 2001, se conformó la “Comisión Nacional de Conectividad, en el que se establece el mandato a esta Comisión de formular y proponer una Agenda Nacional de conectividad que contenga políticas, planes y programas para el desarrollo y difusión de las tecnologías de la información y comunicación en las áreas de Educación, Salud, Medio Ambiente, Comercio, Industria, Turismo, Seguridad y Gobernabilidad.

Se dispone también en el Decreto antes mencionado que la Comi-

sión Nacional de Conectividad estará integrada por un Directorio constituido de la siguiente manera:

a) El Presidente del CONATEL, quien presidirá; b) El Ministerio de Educación, Cultura, Deportes, y Recreación o su

delegado; c) El Ministerio de Salud Pública, o su delegación; d) El Ministerio de Agricultura y Ganadería, o su delegación; e) El Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca, o su

delegado; f) El Ministerio de Turismo, o su delegado; g) El Ministerio del Ambiente, o su delegado; h) El Ministerio de Defensa Nacional, o su delegado; i) El Ministerio de Economía y Finanzas, o su delegación; y, j) El Presidente del CONAM o su delegado.

Mediante el Decreto Ejecutivo No. 3393 publicado en el Registro

Oficial 719 del 5 de diciembre del 2002, considerando que una Agenda de Conectividad debe estar orientada a mejorar el acceso al uso de tecno-logías de la información para el fortalecimiento de la democracia y el


196

buen gobierno, la promoción de los derechos humanos, el trabajo, el desarrollo económico equitativo de la sociedad, la administración de los asuntos relacionados con el medio ambiente y la ayuda en caso de desastres naturales, la promoción del desarrollo de la salud y la educación, la promoción de la igualdad de género y la promoción de la diversidad cultural, incluyendo la preservación de los conocimientos tradicionales y las costumbres culturales de los pueblos indígenas, se estableció como política prioritaria del Estado la Agenda Nacional de Conectividad, la misma que se anexó al mencionado Decreto Ejecutivo. De igual forma se encarga a la Comisión Nacional de Conectividad la coordinación de la ejecución, seguimiento y actualización de los progre-mas y proyectos establecidos en la Agenda de Conectividad y se enco-mendó al Señor Ministro de Economía y Finanzas establezca el finan-ciamiento de la implementación de la Agenda Nacional de Conectividad dentro del Presupuesto General del Estado.

Los ejes estratégicos de la Agenda Nacional de Conectividad son:

Infraestructura para el Acceso, Teleducación, Telesalud, Gobierno en Línea y Comercio Electrónico.

La Agenda parte de un diagnóstico de cada uno de los Ejes, que

permite definir las políticas, las estrategias y los procedimientos para alcanzar los objetivos y metas propuestos.

La conectividad es el antídoto de la brecha digital y tiene como fin

garantizar la inclusión digital a las personas, para lo cual se requiere de la generación de planes estratégicos e inversiones, sobre la guía de un eje de Infraestructura para el Acceso. Ello involucra el diseño de políticas, el desarrollo de redes de telecomunicaciones, el fortalecimiento del merca-do de los computadores, y los aspectos necesarios para utilizar la tecnolo-gía como un medio de acceso. La Infraestructura para el Acceso constitu-ye la plataforma nacional para la conectividad como eje transversal que sustenta los programas y proyectos de la Agenda Nacional de Conectividad.

El Programa Nacional de Teleducación propone un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para complementar y moder-nizar las metodologías y formas de enseñanza, tanto en la educación formal, educación continua, capacitación y entrenamiento.


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El Programa Nacional de Telesalud plantea un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para complementar y moder-nizar las metodologías y formas de enseñanza, tanto en la educación formal, educación continua, capacitación y entrenamiento.

El Programa Nacional de Telesalud plantea un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para ofrecer servicios de Salud, en prevención diagnóstico, estadísticas y tratamiento de enfer-medades y dolencias, así como la capacitación continua tanto de profe-sionales de la salud como del público en general, en especial en zona rurales y urbano marginales del país.

El Programa Nacional de Gobierno en línea formula un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las tic para facilitar que el Estado esté al servicio del ciudadano en forma oportuna, democrática, eficiente y efectiva, con el fin de garantizar la probidad y transparencia en sus actos y la oferta de sus servicios como son: información, trámites, contrata-ciones públicas, participación ciudadana, para lograr de esta manera, el utilizar la tecnología para innovar las relaciones Gobierno-ciudadano y poner al ciudadano en el centro.

El programa Nacional de Comercio Electrónico presenta un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para el desarrollo de un entorno que promueva la incorporación a la economía digital en términos competitivos para favorecer las actividades productivas tales como el comercio, la agricultura, la ganadería, el turismo, la industria, y otros sectores, acorde con los nuevos requerimientos de los distintos sectores de la sociedad ecuatoriana.

El desarrollo de la infraestructura para el Acceso como eje transversal junto a los programas Nacionales de Teleducación, Telesalud, Gobierno en línea y Comercio Electrónico, permitirá que el Ecuador se convierta en un país moderno, competitivo y equitativo, par responder al as amplias necesidades de desarrollo de su población.

La Agenda Nacional de Conectividad es un plan estratégico para que el Ecuador ingrese a la Sociedad Global de la Información.

El Objetivo de la Agenda Nacional de Conectividad es establecer políticas, estratégicas, programas y proyectos para desarrollar la infraes-


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tructura de acceso y los servicios y aplicaciones relacionados con el uso de las TIC, y garantizar su utilización, para beneficios de la sociedad en sus actividades comunitarias, empresariales y gubernamentales, y que sirva de base para la definición de políticas locales que contribuyan al desarrollo territorial.

El objetivo general está encaminado a satisfacer las necesidades

fundamentales como son salud, educación, trabajo, seguridad, produc-ción y bienestar de la población.

2.3. El Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones

(CAATEL). El CAATEL es el Comité Andino de Autoridades de

Telecomunicaciones, creado por la VI Reunión de Ministros de Transportes, Comunicaciones y Obras Públicas de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, mediante la Resolución VI. 144.

El CAATEL se encarga de estudiar y proponer política andinas de

telecomunicaciones, a fin de facilitar la interconectividad de dichos servicios.

El CAATEL actúa de manera coordinada con la Asociación de

Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina (ASETA), para hacer compatible y complementarios los lineamientos de las políti-cas subregionales de Telecomunicaciones con las expectativas y necesi-dades de las Empresas Andinas encargadas de las operaciones del sector. ASETA, es un Organismo Internacional de Cooperación, coordinación y asesoría, constituido en el marco del Acuerdo Subregional Andino, que agrupa a empresas operadoras de servicios de telecomunicaciones, con el propósito de coadyuvar al desarrollo armónico de las telecomu-nicaciones y contribuir al proceso de integración de la Comunidad Andi-na de Naciones. ASETA es un Organismo Internacional con personería Jurídica propia y sin fines de lucho; tiene su domicilio de la Asociación es la ciudad de Quito – Ecuador.

Los Acuerdos del CAATEL se expresan mediante Resoluciones. El CAATEL tiene como objetivos principales:


199

• Promover la integración y desarrollo tecnológico del sector de telecomunicaciones a nivel comunitario;

• Impulsar la coordinación entre las Autoridades de Telecomu-nicaciones y los entes reguladores de estos servicios en los países Miembros del Grupo Andino;

• Realizar el seguimiento de las Decisiones, reglamentos y normas que sobre política y regulación de estos servicios adopte la Comisión del Acuerdo de Cartagena;

• Velar por la aplicación de su reglamento.

El Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL) está integrado por las Autoridades de Telecomunicaciones o por los titulares de los entes reguladores de estos servicios en cada uno de los países Miembros o por sus subrogantes.

Son funciones del CAATEL:

a. Asesor a los órganos del Acuerdo de Cartagena en materia de telecomunicaciones, proponiendo a la Comisión, y a la Junta, los proyectos de Decisiones y normas de su competencia, tomando en cuenta las legislaciones nacionales y las normas y recomendaciones aplicables de la unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT);

b. Elaborar, estudiar y proponer a la comisión del acuerdo de

Cartagena o a la reunión de Ministros Sectoriales de Obras Públicas, transporte y Comunicaciones, a través de la JUNAC, la reglamen-tación que sea necesaria para la aplicación delas Decisiones de la Comisión que en materia de telecomunicaciones adopte, cuando expresamente se le concede esta facultad;

c. Recomendar las políticas y aprobar los planes y programas para el

mejoramiento de los servicios de telecomunicaciones en la Subregión Andina. Estos planes y programas tendrán en cuenta los planes técnicos fundamentales, su compatibilidad a nivel internacional y las políticas tarifarias, de investigación desarrollo de certificación y de homologación de las normativas nacionales.

d. Promover, en coordinación con los Organismos Nacionales Com-

petentes de los países Miembros, la armonización de sus normas


200

técnicas y disposiciones legales vigentes en esta materia, haciendo compatibles los objetivos del crecimiento económico con los sociales, culturales y tecnológicos;

e. Estudiar proponer directrices que faciliten el desarrollo de las actividades de cooperación entre los países miembros para el fortalecimiento institucional y financiero de los organismos del sector;

f. Incorporar las telecomunicaciones en los procesos de toma de

decisiones, diseño y ejecución de los `programas y proyectos de desarrollo e inversión, solicitando a los gobiernos de los países miembros sean tomados en cuenta los proyectos del sector para la integración de la subregión;

g. Recomendar e impulsar acciones dirigidas al fomento y moder-nización de las comunicaciones a nivel subregional, proponiendo el interfuncionamiento de los servicios, la interconexión de las redes, tomando en consideración las normas pertinentes de la UIT;

h. Analizar e intercambiar experiencias sobre las actividades de regula-

ción de las empresas operadoras del sector de telecomunicaciones;

i. Estudiar y recomendar políticas en materia de telecomunicaciones de alcance subregional, especialmente las relaciones con los servicios de radiodifusión;

j. Determinar políticas y formular programas de capacitación técnica para la formación del personal requerido en la presentación y expansión de los servicios de telecomunicaciones en la subregión;

k. Identificar y formular proyectos para la constitución de Empresas

Multinacionales Andinas en el área de telecomunicaciones;

l. Solicitar a los organismos internacionales por intermedio de la Junta, la cooperación técnica y financiera necesaria para la realización de estudios, seminarios y demás actividades encaminadas a conocer y manejar los avances tecnológicos en telecomunicaciones;


201

m. Conformar grupos de trabajo destinados a elaborar estudios o desa-rrollar acciones que sean pertinentes a las actividades que realiza el comité. Se auspiciara la participación de las universidades y centros de investigaciones científico – tecnológicas, profesionales y técnicos del sector y aquellas empresas públicas y privadas consideradas por el comité.

n. Establecer comisiones ad-hoc, para estudiar aspectos específicos

relacionados con las temáticas de organismos internacionales de telecomunicaciones e identificar posiciones y planteamientos comu-nes de interés para todos los países de la subregión;

o. Para el desarrollo de las funciones establecidas en el presente

articulo, se tendrán en cuenta las expectativas y necesidades de las empresas andinas encargadas de las operaciones del sector;

p. Efectuar las modificaciones que sean necesarias al Reglamento del

CAATEL, a solicitud de uno o más países miembros, expidiendo para tal efecto la resolución correspondiente; y,

q. Las demás funciones que le señalen las resoluciones de las reuniones de Ministros Sectoriales y las Decisiones de la Comisión, en materia de telecomunicaciones.

203

LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR LA SEQUEDAD DEL AJUSTE

Juan Fernando TERÁN1

Centro Andino de Estudios Internacionales\Universidad Andina

Simón Bolívar Corporación Editora Nacional RESUMEN: El punto de partida en la discusión sobre el recurso hídrico y su

gestión dependerá de ¿qué se entiende por Gobernanza? para poder determinar si un país la posee o no. El Estado ecuatoriano la tiene si esta se la define como el conjunto de sistemas administrativos, económicos, sociales y políticos que proporciona servicios en diferentes niveles de la sociedad. En un aparte podremos analizar, del mismo modo, sobre la existencia o no de la eficiencia y equidad hídrica, el aporte para su respuesta es proporcionado por amplia información resultado de la investigación entorno de políticas públicas y decisiones políticas entorno de extenso marco jurídico regulatorio.

PALABRAS CLAVES: Gobernanza. Sociedad: nacional, global. Eficiencia y equidad hídri-

ca. Invisibilizado. Invisibilidad. Autoridad hídrica nacional. Normativas de gestión y administración integral. Seguridad alimentaria. Rentismo privado. Inventario de concesiones.

1 Profesor e investigador del Área de Estudios Sociales y Globales de la Universidad

Andina Simón Bolívar, Ecuador. Postgrado en Sociología política en la Universidad Autónoma Metropolitana-Azcapotzalco. Revisor en las experiencias de Bangladesh, Ecuador, San Salvador y Zimbabwe sobre liberalización de Pymes. Catedrático de Integración económica, Políticas económicas aplicadas en América Latina y Políticas Globales en Maestría en relaciones Internacionales de la UASB-E.

JUAN FERNANDO TERÁN

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SUMARIO:

1.- La Gobernanza.- 2.- El acceso a la información como pro-blema.- 3.- El marco jurídico fomenta la concentración del agua.- 4.- El Foro Hídrico, una respuesta a la falta de liderazgos públicos y privados.- 5.- Un panorama general de las acciones hídricas.- 6.- Los mercados de servicios ambientales.- 7.- Algu-nas restricciones al pago por servicios hídricos.-

1.- La Gobernanza.- En el debate propiciado por las instituciones financieras multila-

terales y por los miembros de la comunidad internacional del agua, la “gobernanza” permanece como una noción imprecisa dotada de una doble pretensión: describir “lo que es” y prescribir “lo que debería ser”. Por ello, al momento de evaluar cómo una “sociedad nacional” podría o no responder a los nuevos enfoques propiciados desde la “sociedad global”, la noción de gobernanza abre la puerta a interpretaciones para-dójicas: según cómo ésta sea definida, se podría sostener que Ecuador posee y, a la vez carece de gobernanza de agua.

Si la gobernanza es definida como el ejercicio de la autoridad

mediante mecanismos, procesos e instituciones de gestión, o si la gober-nanza es definida como un conjunto de sistemas administrativos, econó-micos sociales y políticos para proporcionar servicios en diferentes nive-les de la sociedad, entonces Ecuador si posee formas de gobernanza que, aunque pudiesen no ser adecuada para lograr eficiencia y equidad hídricas, reflejan aquellos componentes culturales y políticos inherentes a cualquier conjunto realmente existente de instituciones formales e infor-males. En cambio, si por gobernanza se entiende “la capacidad de la sociedad para identificar problemas y retos, para diseñar las soluciones adecuadas, y para implantar la institucionalidad que permita, de manera eficiente, responder y superar dichos problemas y retos”, entonces Ecuador no solo carecería de una “buena gobernanza”, sino que parecería no tener gobernanza alguna.

En Ecuador, una y otra vez, el problema del agua tiende a ser invisibilizado e invisible. Tanto los gobernantes, como los gobernados fantasean con orgullo sobre la abundante riqueza natural del país,

LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE

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generando así discursos reacios a reconocer que, sea por razones naturales o sociales, un recurso natural como el agua es y podría ser escaso para algún grupo social, sector económico o región geográfica. A pesar de las interpelaciones contestatarias sobre los efectos de la privatización de los servicios, sobre la contaminación del agua, o sobre la destrucción de los ecosistemas, la sociedad ecuatoriana no ha llegado, todavía, a identificar al agua como un problema colectivo y, por tanto, no está urgida por lograr una adecuada gobernanza, a través de la construcción de consensos para la creación de arreglos institucionales estables. Al margen de que el statu quo hídrico es funcional para los intereses de poderosos agentes económicos, la invisibilización e invisi-bilidad de problema del agua está relacionada con un ejercicio autoritario y oscuro de las reformas y ajustes estructurales, un ejercicio que no ha buscado propiciar ni la discusión ni la información sobre el sentido de los cambios.

Al constatar la persistente presencia de rasgos caóticos en la

institucionalidad relacionada con la gobernanza ecuatoriana de los siste-mas de regadío, Ruf destacaba que “la gente se enfrenta a la ausencia del Estado, del mercado y de vehículos comunes”. La validez de esta infor-mación, sin embargo, no podría ser circunscrita a una observación par-ticular. Aquella sentencia refiere a una situación estructural en la cual, ni el mercado, ni el Estado, ni la cultura están funcionando, por sí solos o en conjunto, como mecanismos adecuados de asignación de recursos hídri-cos. Esta circunstancia es el resultado de una acumulación de efectos nocivos, engendrados en diversos momentos, y perennizados gracias a la desinformación ciudadana.

2.- El acceso a la información como problema.-

Lograr una gobernanza racional del agua constituye un desafío de política, que presupone un proceso de reforma institucional que, inde-pendientemente de cuál fuese los niveles de escasez hídrica existentes en Ecuador, implica inevitablemente la reasignación de los recursos hídricos entre usuarios y usos del agua. A su vez, sea que se efectué a través de mecanismos de mercado, o de decisiones administrativas, esta reasigna-ción implica conflictos de intereses, que deberán ser procesados tarde o temprano. Para el proceso de formulación de políticas públicas en Ecuador, sin embargo, se vislumbra un eslabón débil: la información


206

sobre los recursos hídricos es incompleta, desactualizada, sectorial e imprecisa.

Para ilustrar sintéticamente esta circunstancia, bastaría señalar que

Ecuador carece de un Plan Nacional de Hidrología, de un registro cen-tralizado de concesiones hídricas, o de un inventario nacional de aguas actualizado. Todas estas carencias dificultan, notoriamente, “articular en forma coherente la oferta y la demanda; ajustar y aplicar las estrategias para conservar y proteger el recurso (…) promover un uso equitativo del agua; mejorar las inversiones en el sector; y generar opinión pública sobre prioridades, problemas y alternativas”. Estos y otros problemas similares no deben ser interpretados, únicamente, como resultado de una debilidad de capacidades técnicas al interior de las instituciones públicas nacionales o subnacionales.

Como consecuencia de aquella discrecionalidad en la toma de deci-

siones, resultante del fortalecimiento de los rasgos presidencialistas del sistema político ecuatoriano, efectuado durante las últimas dos décadas, sea patrocinado y permitido la existencia de múltiples entidades relacio-nadas con la gestión del agua, en diversos niveles administrativos, gene-rándose así una tendencia a la dispersión sectorial y local de los sistemas de información y evaluación de los recursos hídricos. Por ello, por ejemplo, se podría encontrar la misma imprecisa información sobre el agua en instituciones tan disímiles como el Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH), los ministerios de Agricultura, Desarrollo Urbano y Ambiente, las corporaciones de desarrollo regional, los consejos provin-ciales, o los municipios y juntas de usuarios.

Si bien podrían ser utilizados para incentivar procesos de descen-tralización y tecnificación de la gobernanza del agua, estos sistemas sectoriales y locales operan, actualmente, como instrumentos de poder del servicio de grupos de interés públicos o privados. Por ello, se observa permanentes problemas de acceso ciudadano a la información sobre el agua. A nivel de las instituciones nacionales, la situación no es menos problemática, pues:

La autoridad hídrica nacional posee una información nacional

desactualizada, y carece de una base de datos que consolide y uniformice la información regional y local realizada por otras entidades, de esta


207

forma, la política de concesiones y de derechos de uso de agua, esta-blecida años atrás, se enmarca en una información caduca, que segura-mente muestra escenarios optimistas respecto a cantidad y calidad de las aguas, en relación a la verdadera situación actual del recurso”.

Por otra parte, los factores de economía política, vinculados a la

información sobre los recursos hídricos, favorecen una gestión ambiental basada en el permanentemente divorcio de los componentes sociales y económicos de la sustentabilidad. Y ello en razón de que, la precaria información existente suele ser construida desde visiones no integrales. Por ejemplo, la evaluación más exhaustiva de los recursos hídricos ecuatorianos fue realizada por el Comando Sur del Ejército de los Estados Unidos en 1995.5 Este trabajo cubrió aspectos tales como: utilización de los recursos de agua por varios sectores del país, análisis sobre el abastecimiento y calidad del agua, hidroenergía, transporte en vías nave-gables, control de inundaciones y marco legislativo; análisis de la dis-ponibilidad general de recursos de agua superficial y subterránea; y sugerencias para entrenamiento básico de ingeniería técnica y protección para las cuencas.

Si bien podría ser bastante exhaustivo, dicho estudio presenta algu-

nos problemas pues: existe un marcado sesgo hacia la descripción geo-física de los recursos hídricos que no permite contrastar con variables socio-ambientales; la información no es utilizable para muchos fines, dado que el estado de los recursos hídricos es absolutamente variable año tras año, por razones naturales y sociales; los datos no pueden ser desa-gregados a nivel parroquial, impidiéndose así rastrear correlaciones entre pobreza y recursos hídricos; y la información no tiene como unidad de análisis a los ecosistemas y, por ende, no facilita rastrear temas como los flujos ambientales.

Recientemente, se observa el aparecimiento de algunos intentos

efectuados, desde organizaciones no gubernamentales, por corregir la desinformación imperante en Ecuador. Por ejemplo, la Fundación Eco-ciencia está desarrollando un sistema de monitoreo, geográficamente referenciado, cuyo propósito es rastrear los factores socio-ambientales pertinentes para el diseño e implementación de políticas públicas locales con una lógica de sustentabilidad. En las propuestas para actualizar a


208

futuro este sistema, se contempla la incorporación de variables relacio-nadas con los usos, conflictos y asignaciones de agua en el país.

Por otra parte, como parte del proceso técnico y político, necesario

para consolidar los foros públicos sobre los recursos hídricos en Ecuador, el Consorcio Camaren está impulsando la realización de un "inventario de los recursos hídricos" existentes en el país, buscando así facilitar la gestión ambiental a nivel de los gobiernos sub nacionales. A tal efecto, se plantea que las instituciones especializadas y los gobiernos locales asu-man la responsabilidad de gestionar asignaciones presupuestarias, acuer-dos de cooperación, convenios, proyectos y líneas alternativas de finan-ciamiento para el inventario. Esta iniciativa está acompañada por pro-puestas de modificaciones institucionales y jurídicas, para garantizar a la ciudadanía la transparencia y el libre acceso a la información resultante.

Como expresión de la activación de capacidades sociales, incitada

por la discusión autónoma y pública de la problemática del agua, se realizó un primer inventario exhaustivo de los recursos hídricos en la provincia de Tungurahua. Lejos de reducirse a un mero diagnóstico técnico de la disponibilidad del agua, este inventario pudo convertirse en "un motivo de movilización" de distintos actores en función de la reali-zación de sus derechos económicos y sociales. Como ejercicio de participación, el inventario deja lecciones significativas tales como:

• El inventario de los recursos hídricos debe responder a un proceso estratégico de concertación y decisión política local. No constituye un paso inicial aislado por el cual se opta simplemente por razones técnicas.

• El inventario es sobre todo una decisión política y social y solo,

posteriormente, se convierte en una decisión técnica. • Para gestionar las cuencas, se requiere, primero, fortalecer la

institucionalidad local, aclarando y comprometiendo a las institu-ciones en determinadas competencias y roles.

• Para fortalecer la institucionalidad local, el protagonismo debe

recaer en aquella entidad con legitimidad para asumir el rol de la gestión de las cuencas.


209

• La definición del espacio de intervención no debe asumirse desde una visión física, geográfica o ecológica, sino que debe asumirse según las definiciones de espacio establecidas, concertadamente, por los actores ( ... ) El enfoque de cuenca debe asumirse como una unidad de análisis, inserta en un territorio política y socialmente determinado.

• Si los actores involucrados en un problema no tienen la oportunidad de encontrarse para discutir o conversar, entonces, no es posible que florezcan las soluciones.

• El inventario del agua ( ... ) constituye un elemento de goberna-

bilidad local ( ... ) un argumento de dignidad ciudadana. • La gobernabilidad local debe superar un estilo de desarrollo cen-

trado en el cemento para emprender en procesos de gerencia social inspirados en el conocimiento.

El inventario implica una toma de decisiones conscientes gracias a la cual se priorizan espacios, temas y enfoques.

• El trabajo del inventario constituye una Oportunidad de cons-trucción y participación colectiva, de apropiación de la problemática del agua en un determinado territorio por parte de los actores.

• El inventario es generador de demanda social con un atributo especial: se trata de una demanda específica y técnicamente funda-mentada.

Esfuerzos como los anteriormente descritos, sin embargo, no son

facilitados por las instituciones estatales. Al respecto de esto último, se torna imprescindible destacar que el Consejo Nacional de Recursos Hidrológicos (CNRH) tiene una base de datos sobre las concesiones de agua, que carece de criterios mínimos para la organización metódica y la actualización periódica de la información primaria. No obstante estas u otras deficiencias del instrumento, tal base es prácticamente inaccesible para los ciudadanos, debido a las actitudes celosas de sus custodios.


210

3.- El marco jurídico fomenta la concentración del agua.- A partir del informe presentado como base para la discusión

colectiva durante el Primer Encuentro Nacional del Foro Hídrico, se puede inferir que el mejoramiento de la gobernanza hídrica en Ecuador está siendo recurrente mente coartado por cinco problemas básicos: la incongruencia entre la tendencia hacia una formulación retórica de nor-mativas, y las situaciones socio-económicas concretas existentes a nivel nacional y subnacional; la persistencia de cuerpos legales que pro-mueven, permiten y legitiman la concentración oligopólica del agua; el entorpecimiento que impide la gestión integrada y científica de los recursos hídricos, debido a los sesgos formalistas del marco legal vigente; el permanente incumplimiento del régimen legal por parte de diversos actores públicos y privados; y la ausencia de una definición clara de los derechos consuetudinarios de las poblaciones indígenas y campesinas.

Independientemente de que expresen la obsolescencia de los

arreglos institucionales, estos problemas reflejan las características de un sistema político en el cual, ante las debilidades organizativas delos dis-tintos grupos de la sociedad civil, las leyes suelen ser formuladas y utilizadas como instrumentos de poder por parte de las élites económicas y políticas. A efectos de poder visualizar los detalles de esta circuns-tancia, a continuación, se efectúan algunas acotaciones sobre los cuerpos legales aplicados a la gobernanza del agua.

1. El agua es solo formalmente un bien público nacional. Repro-

duciendo la retórica característica de las diversas constituciones ecuatorianas, el actual marco jurídico establece que el Estado es el único titular del dominio de las aguas continentales. Por tanto, formalmente hablando, se infiere que los agentes privados no tienen, ni la propiedad de los recursos hídricos ni, tampoco, la capacidad para enajenarlos. No obstante, debido a las posibilidades de inter-pretación jurídica y a las confusiones generadas por los cuerpos legales simultáneamente en vigencia, se permite fácilmente el domi-nio particular del agua. Muy probablemente, según puede inferirse de las discusiones del Foro Hídrico, esta circunstancia constituye una fuente de conflictos e inequidades particularmente en las zonas rurales.


211

2. El acceso al agua es inequitativo y desigual. En Ecuador, el agua puede ser adjudicada mediante decisiones administrativas, tales como permisos, autorizaciones, licencias o concesiones. Por ello, en última instancia, las administraciones públicas confieren adjudi-caciones para riego basándose en criterios discrecionales. Dicho en otro modo, en el ejercicio concreto y cotidiano de su autoridad administrativa, los funcionarios públicos deciden las adjudicaciones, tomando en consideración el poder económico y la presión política del eventual beneficiario. Obviamente, la discrecionalidad conduce a un permanente incumplimiento de la Ley de Aguas de 1972, un cuerpo jurídico en la cual se establece la obligatoriedad de efectuar adjudicaciones según un orden de prioridades entre usos y usuarios. El problema de fondo, sin embargo, radica en la estructura desigual de tenencia de los activos naturales.

3. El aprovechamiento de aguas procede según la disponibilidad de

tierras. A partir de la reforma efectuada a la Ley Agraria en 1997, se instituyó la posibilidad de que la transferencia de tierras implique "automáticamente" el traspaso del derecho de aprovechamiento del agua, desde el antiguo al nuevo propietario del predio. A conse-cuencia de esto, aunque este sistema automático de transferibilidad podría haber desburocratizado el procedimiento de traspaso, se ha favorecido la concentración de los recursos hídricos en los grandes propietarios de la tierra.

Por ello, durante la última década, se ha consolidado la inequidad del sistema de distribución de aguas por el acaparamiento de facto de tierras. Al respecto, y si bien no existen datos confiables ni actua-lizados sobre la relación entre concentración de la tierra y con-centración del agua, Galárraga estimó que el 6-20% de los caudales disponibles para riego cubría las necesidades del 88% de los bene-ficiarios minifundistas. Simultáneamente, entre el 50 y 60% de los caudales disponibles estaban controlados por el 1-4% del número de los beneficiarios, grupo éste compuesto básicamente por grandes hacendados.

La concentración de las aguas podría ser aún más pronunciada pues existen indicios de que, tanto antes como después de las reformas propiciadas por el Banco Mundial, los proyectos y programas


212

estatales han beneficiado básicamente a los grandes agentes eco-nómicos. Así, en las inversiones públicas relacionadas con riego, se observa que "los beneficios de los proyectos son proporcionales al tamaño de las propiedades, siendo los grandes terratenientes los que reciben participaciones desproporcionadamente mayores".

4. Las normativas no contribuyen a un enfoque de gestión y admi-

nistración integral del agua. Los diversos cuerpos legales existentes favorecen un manejo sectorial y funcional del agua, en tanto se atribuyen competencias a diferentes instituciones para regular y controlar ciertos usos del agua. Se ha generado así una situación en la cual "cada sector estudia, planifica, investiga y regula de acuerdo a sus intereses y perspectiva". Adicionalmente, la normativa jurídica tiende a ocuparse solamente de ciertos usos del agua y a establecer competencias en función de éstos. Como consecuencia de todo lo anterior, el manejo integral de los recursos hídricos queda reducido a otra declaración retórica de política pública pues, en virtud de la proliferación de cuerpos jurídicos, no existe ninguna entidad pública nacional con capacidad efectiva para regular y planificar los diver-sos usos del agua, asumiendo como criterio rector a los principios de sustentabilidad.

5. El manejo hídrico no sucede en correspondencia con unidades

ecosistémicas. Los diversos cuerpos jurídicos existentes están dise-ñados para facilitar un manejo de los recursos hídricos por unidades administrativas, esto es, por provincias y cantones. Al margen de que· la división geopolítica interna no corresponde con los diversos ecosistemas existentes, la modalidad vigente de administración "genera conflicto y superposición de competencias, pues una misma cuenca hidrográfica puede compartir dos o más provincias, cantones y, por ende, intervienen varias instituciones". Simultáneamente, sin embargo se generan disposiciones y normativas que buscan una gestión hídrica basada en criterios ecológicos.

6. El régimen jurídico es extenso pero no se cumple. En Ecuador, definitivamente, el problema de la gobernanza hídrica no radica en la ausencia de leyes: hasta el año 2002, los recursos hídricos estaban siendo regulados por no menos de 27 cuerpos legales. No obstante, dado que las normativas fueron formuladas en momentos diferentes


213

para satisfacer intereses distintos, éstas permiten interpretaciones interminables que contribuyen a su anulación mutua.

Por ejemplo, los precarios principios sociales y ambientales presen-tes en la Ley de Aguas de 1972, o en la Ley de Desarrollo Agrario de 1997, no pueden adquirir plena vigencia por la presencia simultánea di disposiciones dentro de estos mismos cuerpos jurídicos que apun-tan hacia sentidos contrarios. Esta circunstancia es evidente en la posibilidad de adjudicar páramos a particulares, en desmedro de la vigencia de Ios derechos indígenas y de la protección de los ecosistemas ecuatorianos.

Por otra parte, en el caso de los recursos hídricos, la administración de justicia está obstruida por disposiciones contradictorias con respecto a la solución de conflictos. Por ejemplo, mientras la Ley de Desarrollo Agrario señala que los conflictos hídricos deberán ser resueltos ante un juzgado común ordinario, el Decreto 2224 de 1994 establece a la Agencia de Aguas yal Consejo Consultivo, como instancias competentes para resolver reclamos de aplicación de la ley.

7. No hay una definición clara de los derechos consuetudinarios. La legislación ecuatoriana carece de disposiciones concretas y claras para reconocer, inscribir y formalizar los derechos consuetudinarios de los indígenas. Tampoco existen mecanismos para garantizar la defensa de esos derechos. Adicionalmente, aunque la Ley de Desa-rrollo Agrario contempla la posibilidad de que campesinos y agricultores sean indemnizados por los sectores urbanos, en caso de perjuicio a sus derechos de aprovechamiento de aguas, no se verifi-can mecanismos reales para establecer y ejecutar las compen-saciones.

4.- El Foro Hídrico, una respuesta a la falta de liderazgos públicos y privados.-

Históricamente, los gobiernos y los empresarios ecuatorianos no han demostrado mayor interés por impulsar todas aquellas transformaciones institucionales, jurídicas y técnicas capaces de generar una "buena gobernanza" de los recursos hídricos. Por ello, desde los noventa, las iniciativas para la reforma de la gobernanza del agua han sido pro-


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movidas, básicamente, por organizaciones no gubernamentales nacio-nales e internacionales, entre las cuales destaca el Foro de los Recursos Hídricos (FRH), un espacio de confluencia para organizaciones populares y gremiales, fundaciones, instituciones estatales y privadas, univer-sidades, gobiernos locales y organizaciones de usuarios.

Originado por el acercamiento de diversas organizaciones inte-resadas en responder al ajuste hídrico propiciado por el Banco Mundial, el Foro efectuó su Primer Encuentro Nacional en el 2002, con la par-ticipación de 370 delegados provenientes de 9 provincias, inaugurando así un proceso de involucramiento ciudadano, sin precedentes en el país, debido a su visibilidad pública y política. Un año después, en el 2003, el Segundo Encuentro Nacional logró abarcar a 660 delegados de 17 provincias y, también, convocar a ministros y subsecretarios de Estado, representantes de gobiernos sub nacionales y organizaciones populares. En el 2004, el Tercer Encuentro Nacional desbordó las expectativas de asistencia, inicialmente planificadas por sus organizadores, debido a la multitudinaria participación de centenares de campesinos de la Sierra y la Costa ecuatorianas, ciudadanos éstos que encontraron en el evento un espacio para expresar y articular, colectivamente, su preocupación por las posibles consecuencias agrícolas de un acuerdo de libre comercio con Estados Unidos.

Desde sus inicios, el Foro funciona mediante mesas de trabajo

provinciales que, después de efectuar varias reuniones y talleres con los diversos usuarios del agua durante todo el año, confluyen en una mesa de trabajo nacional y, posteriormente, en un encuentro nacional am-pliado. Debido a su orientación democrática, durante sus dos primeros encuentros nacionales, el Foro logró configurar una agenda de pro-puestas caracterizada por su carácter ampliamente participativo, por su visibilidad política y por su fundamentación empírica. Ante la ; ausencia de espacios de dialogo generados desde el Estado Ecuatoriano, el Foro de los Recursos Hídricos está adquiriendo una legitimidad publica inne-gable, constituyéndose así en el catalizador de un posible movimiento social, centrado específicamente en los problemas hídricos; experi-mentados por pobladores y productores urbanos y rurales.

Mediante una labor organizativa bastante autónoma pero muy

coordinada entre sí, las diversas agrupaciones aglutinadas en el Foro han


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realizado centenares de talleres, reuniones y cursos sobre tema; hídricos en todas las regiones del país. De esta manera, se ha consolidado un proceso de activación social cuya continuidad parecería estar garantizada por un "activo intangible" pero poderoso, a saber, una apropiación auténticamente colectiva de los "principios alternativos" para la gestión de los recursos hídricos:

El agua es un bien nacional de uso público, por lo tanto, es necesario

que el Estado ejerza la soberanía nacional sobre todas las aguas. El Estado debe garantizar a todas y todos los ecuatorianos el acceso

y aprovechamiento del agua de manera equitativa. La gestión de los recursos hídricos debe desarrollarse con la

participación democrática de todos los sectores sociales, en coordinación con las instituciones especializadas del Estado y los gobiernos locales.

El agua debe cumplir, de manera paralela y con equilibrio, funciones

sociales, ambientales y económicas. El acceso al agua para consumo humano es un derecho humano,

fundamental e irrenunciable. La función social del agua debe ser principio fundamental de su

gestión y, por tanto, subordinar a la seguridad jurídica sobre los derechos del agua.

Dado que los planteamientos del Foro emergen, alimentados por un

proceso organizativo no fácilmente enmarcable dentro de la visión apolítica de la "buena gobernanza", propiciada por las instituciones y organizaciones internacionales, a continuación, se torna conveniente efectuar una descripción detallada de las propuestas realizadas, durante el Segundo Encuentro Nacional.

1. Las propuestas jurídicas buscan racionalizar y simplificar el "abi-garrado conjunto de normativas existentes. El Foro define sus posiciones tomando como punto de partida que el marco legal actualmente vigente es disperso, superpuesto y contradictorio, circunstancia ésta que conduce a una gobernanza favorable a los intereses de pocos grupos económicos


216

con capacidad de presión política. Siendo así, se propone reformar y actualizar las instituciones jurídicas mediante acciones limes como las siguientes:

• Crear una normativa legal que haga aplicable los derechos cons-titucionales y consuetudinarios de las comunidades campesinas, indígenas, negras y montubias.

• Reformar la Ley de Desarrollo Agrario, para permitir la reasig-

nación de derechos de agua donde se verifique acaparamiento. • Condicionar las concesiones a la verificación de la existencia del

recurso, al aporte o participación del usuario en el manejo de las fuentes, y en la prevención y mitigación de la contaminación del agua concesionada; y, a la utilización inmediata, o en un plazo determinado, del agua para el fin concesionado.

• Regular la participación del sector privado en la gestión del agua,

sin asumir los esquemas privatizadores actualmente en boga. • Promover la constitución de empresas mixtas y comunitarias, que

puedan asumir funciones de prestación de servicios públicos de agua potable, riego y saneamiento.

• Impugnar los convenios internacionales que establezcan que, de

suscitarse controversias entre el Estado ecuatoriano y una em-presa beneficiaria de contratos de transferencia o concesión de sistemas de agua, las controversias jurídicas se tramitarán en el país de origen de la empresa concesionaria.

• Promover procedimientos de mediación extrajudicial para la

solución de conflictos de agua

• Abrir el debate sobre la pertinencia jurídica del planteamiento de la valorización y venta de servicios ambientales. 2. Las propuestas sobre contaminación pretenden generar las con-

diciones institucionales y políticas necesarias para el cumplimiento de las normativas vigentes. En Ecuador, se pueden observar una buena canti-


217

dad de disposiciones jurídicas para sancionar la contaminación del agua resultante de los desechos y residuos industriales, el uso de agro químicos, las prácticas de deforestación basadas en Ia quema, las prácticas de la acuacultura y los desechos domésticos. También, se cuenta con estudios sobre la contaminación del agua en varias regiones.

Por ello, a criterio del Foro de Recursos Hídricos, el problema principal para enfrentar la contaminación del agua está relacionado por un lado, con la incapacidad, desinterés o desdén de las autoridades para imponer los marcos legales y, por el otro, con la poca conciencia y movilización ciudadana en la defensa de sus derechos fundamentales, frente a los actores con mayor poder político o económico relativo. A partir de este diagnóstico, se propone:

Fortalecimiento institucional del Ministerio del Ambiente mediante adecuación institucional, asignación presupuestaria generación de procesos participativos.

Actualización y difusión de la Carta Nacional de Calidad del Agua.

Implementación de un Sistema Nacional de Control de la Conta-minación, que involucre acuerdos entre el Ministerio del Ambiente, los centros de educación superior y las entidades públicas y priva-das espe-cializadas en el tema. Mediante tales acuerdos se buscaría establecer una red, nacional autónoma autofinanciada, de laboratorios de monitoreo de la calidad .Id agua y, también, formular e implementar un Programa de Capacitación en prevención, control, mitigación y sanción de la conta-minación.

Plena participación de los gobiernos seccionales en la prevención, control y sanción de la contaminación en las áreas urbanas. En este marco, todos los municipios y consejos provinciales deben contar con Planes Maestros y Programas Específico'" que permitan la des-contaminación de cauces y el manejo de desechos sólidos.

Sistematización y difusión de experiencias exitosas de control de la contaminación.

Formulación de normas locales que hagan ejecutable la normativa nacional para prevenir y controlar la contaminación.


218

Participación de las juntas parroquiales, organizaciones comuni-tarias, directorios y juntas de agua en la prevención y control de la contaminación en las áreas rurales.

Suspensión de las concesiones de agua, de las licencias ambientales

y de las autorizaciones de vertidos, a aquellas entidades públicas o privadas que no participen en el programa de prevención y control de la contaminación.

Creación de una política de estímulos sociales y económicos para la

no contaminación, acompañada del principio "quién contamina paga y repara el daño ambiental".

Institucionalización de veedurías sociales, locales y nacionales, para

monitorear el control de la contaminación y estimular a quienes no contaminan.

Participación de las entidades educativas en la lucha contra la conta-

minación. Generación y adopción de tecnologías alternativas en la producción

industrial, agrícola y minera. Incorporación obligatoria en los procesos productivos de meca-

nismos de tratamiento y mitigación de la contaminación no contro-lada. Creación de un inventario actualizado de fuentes contaminadas y

fuentes contaminadoras.

3. Las propuestas sobre el agua para consumo aspiran a otorgar

vigencia a los derechos individuales y colectivos. A partir de la cons-tatación del deterioro de la cobertura y calidad de los servicios de agua potable y saneamiento, de la debilidad de las juntas de agua para gestionar adecuadamente los sistemas hídricos, y de los posibles impar-tos de la privatización de los servicios de agua potable en las zonas ecuatorianas de menor desarrollo relativo, el Foro plantea como objetivo garantizar el acceso permanente de todos los habitantes al consumo de agua saludable. A tal efecto, se propone:


219

Intensificar la inversión en programas de agua potable para la población, especialmente para aquella ubicada en sectores peri-urbanos y rurales.

Involucrar a los usuarios en el diseño e implementación de pro-yectos o programas para la construcción de obra física,

Establecer un programa nacional de prospección y aprovechamiento de aguas subterráneas, sin omitir un carácter de rentabilidad social.

Fortalecer a las organizaciones populares que administran servicios de agua, mediante el apoyo de las entidades municipales a los sistemas comunitarios de agua.

Propiciar la constitución de organismos mixtos entre municipios y comunidades, así como, la creación de empresas comunitarias de agua potable y saneamiento.

4. Las propuestas sobre riego están enmarcadas en una concepción amplia de la política económica agraria. Debido a la gran cantidad de organizaciones campesinas y rurales aglutinadas en sus encuentros na-cionales, el Foro de los Recursos Hídricos ha logrado sintetizar una propuesta en la cual la problemática del riego en Ecuador aparece vincu-lada a factores como las tendencias de la política estatal durante las últimas dos décadas, el estancamiento o descenso de Ia productividad agrícola, la destrucción de los recursos naturales ocasionada por el crecimiento basado en las exportaciones de mayor competitividad en los mercados internacionales, el incremento de los costos de producción ocasionado por la dolarización y sus impactos en las estrategias de supervivencia campesina, y las carencias de financiamiento público o privado a la producción agropecuaria.

Como resultado de estas interconexiones, en el discurso del Foro, la problemática del riego no queda reducida a la ampliación la superficie regada, al mejoramiento de la infraestructura, o a la promoción de eficiencia de la operación de los sistemas públicos o privados. La pro-puesta del Foro abarca la interrelación entre riego, producción y comer-cialización agropecuaria en los mercados nacionales, internacionales, enfoque éste que puede apreciarse en las medidas presentadas a con-tinuación:


220

Mejorar los sistemas de riego construidos e incrementar la superficie bajo riego, privilegiando mecanismos como: la conclusión de proyectos en construcción; el apoyo al riego campesino; el incremento de la efi-ciencia de los proyectos en operación adecuando la infraestructura en el ámbito parcelario; la ejecución de nuevos proyectos de pequeña y me-diana irrigación; la capacitación y transferencia permanentes de tecno-logía.

Reemplazar la actual política de transferencia de los sistemas esta-

tales de riego, por un modelo de gestión compartida entre Estado, organismos seccionales y usuarios, estableciendo estrategias de consenso entre estos sectores.

Crear un Instituto Nacional de Riego Campesino, como un organis-

mo autónomo, descentralizado, democrático y regionalmente equili-brado.

Establecer veedurías y auditorias sociales, para garantizar el uso

eficiente de la inversión pública en riego. Proteger la producción nacional frente a la competencia externa

desleal. Fomentar la diversificación productiva, enfatizando en aquellos

productos que posean un mayor grado de competitividad, que formen parte de un programa de seguridad alimentaria o que ofrezca ciertas ventajas comparativas.

Reorientar la producción, basándose en una estrategia de ordena-

miento territorial que considere factores tales como: aptitudes de los suelos, cultura y costumbres sociales y necesidad de seguridad alimen-taria local, regional y nacional.

Fomentar cultivos para la seguridad alimentaria, mediante créditos

blandos a largo plazo, entrega de material genético, formación de alian-zas estratégicas entre productores e industriales, y fuentes alternativas de ingreso para los pequeños propietarios.


221

Establecer un sistema nacional de crédito, a tasas de interés no mayores al 8%, sin subsidio, en cantidades suficientes, a plazos dife-rentes, según el tipo de producción.

Reformar la Ley de Entidades Financieras, liberando al Banco Nacio-

nal de Fomento para que pueda aplicar políticas especificas y operar con líneas de crédito especiales.

Crear un sistema nacional de seguro agrícola, con características

similares aquellas propias de un seguro de crédito. Diseñar e implementar estrategias de investigación y validación de

tecnología, para cada una de las regiones naturales del país, definiendo prioridades por cultivos y sistemas de producción.

Impulsar un programa de producción de semillas y material vegeta-

tivo, a escala nacional, y propiciar su uso principalmente en los pequeños agricultores.

Implementar un programa de transferencia tecnológica y capaci-

tación, liderado por el Ministerio de Agricultura. Fortalecer a las entidades de investigación agrícola y a las univer-

sidades, para llevar trabajos coordinados con gremios de productores, organizaciones campesinas y el Ministerio de Agricultura.

Privilegiar las políticas de integración regional, en lugar de las

políticas de libre comercio. Impulsar un programa nacional de comercialización, que articule las

fases de producción y contemple procesos de incorporación de valor agregado; programa éste cuya realización deberá proceder con la partici-pación del Ministerio de Agricultura, gobiernos seccionales, gremios y organizaciones campesinas.

Regular los mercados de productos agrícolas básicos, mediante mecanismos que ayuden a la formación de los precios como la bolsa de productos, que contribuyan a transparentar las transacciones comerciales y que implementen acuerdos de precios.


222

Crear un sistema público de información y análisis sobre precios y oportunidades del mercado interno y externo.

Ejecutar un programa de abastecimiento y control de insumos,

maquinarias y herramientas, que incorpore a gremios, empresas pro-ductoras o importadoras, organizaciones campesinas y Estado.

5.- Un panorama general de las acciones hídricas.- Para valorar la capacidad del Ecuador para responder a las trans-

formaciones inherentes a los desafíos planteados en el Informe de las Naciones Unidas, se requeriría una investigación exhaustiva de los siste-mas institucionales, nacionales y subnacionales, involucrados con la gobernanza de los recursos hídricos, así como, un análisis de las rela-ciones entre las instituciones del sector hídrico, y las instituciones, de los sectores vinculados a la salud, la educación, el desarrollo rural, el desa-rrollo urbano y la energía. Esta tarea solamente podría ser desplegada en el contexto de un proceso de reforma institucional y, obviamente, con el apoyo de las instituciones del sector público ecuatoriano.

Por ello, ante la amplitud y variedad de temas relacionados ni l' el

manejo de recursos hídricos, la exposición estará concentrada en aquellos desafíos más directamente relacionados con la gobernanza del agua, a saber, reducir los riesgos, compartir el agua, valorar las múltiples facetas del agua, asegurar la difusión de los conocimientos y administrar el agua de modo responsable para el desarrollo sostenible. No obstante, debido a consideraciones relacionadas con las poblaciones indígenas, y con opciones de financiamiento como la venta de servicios ambientales, se abordará también el desafío de protección de ecosistemas. Veamos.

1. Las acciones para la gobernanza hídrica son escasas. Como reflejo de que el tema de la gobernanza del agua no ha logrado ingresar completamente en la agenda pública ecuatoriana, en el Inventario Mun-dial de Acciones Hídricas, se observa que solo dos acciones aparecen directamente relacionadas con los problemas de gobernanza hídrica, intervenciones ambas propiciadas desde instituciones internacionales.

El proyecto "Ley de Aguas y Derechos Indígenas. Hacia el recono-

cimiento de los derechos de agua y las normas de gestión indígenas en la


223

legislación nacional" (Water Law and Indigenous Rights, Walir) , es una acción coordinada y supervisada por la Universidad de Wageningen y la Cepal e implementada en colaboración con contrapartes en Bolivia, Chile, Ecuador, Perú, Francia, Estados Unidos, México y los Países Bajos.

Mediante un análisis comparativo, entre los derechos de agua y los

modos consuetudinarios de gestión de los pueblos indígenas y las legislaciones relacionadas con el sector hídrico, Walir aspira a fomentar el reconocimiento de las reglas, derechos y prácticas hídricas indígenas en la legislación nacional. Dado que se plantea, también, coadyuvar a la formulación de políticas públicas, Walir propone un manejo integrado de los recursos hídricos basado en: una gestión del agua con viabilidad institucional, equidad, democracia política, viabilidad económica y equi-librio ecológico; el fomento de la productividad, eficiencia y efectividad del uso del agua; y la seguridad en el acceso al agua.

En Ecuador, en su primera fase, el programa Walir contempló una investigación sobre legislación nacional y sistemas indígenas de gestión, así como una documentación de la legislación nacional relacionada con el agua y su atención a los derechos indígenas. En su segunda fase, el pro-yecto se plantea:

a) Complementar y sistematizar la investigación existente sobre las leyes, reglas y estrategias de gestión de agua indígenas y consue-tudinarias en Ecuador, con estudios comparativos en Estados Unidos y México.

b) Analizar la legislación nacional y los vacíos y oportunidades con respecto al reconocimiento de los derechos indígenas y consue-tudinarios relativos a la gestión del agua.

c) Ejecutar estudios complementarios para fomentar y mejorar las conclusiones y las propuestas de acción relativos a legislación y a los derechos de agua locales, especialmente en estudios relacionados con género, identidad indígena, economías locales de uso de agua, tratados internacionales sobre derechos indígenas de agua y usur-pación histórica de los derechos.

d) Fortalecer las propuestas gubernamentales y no gubernamentales en lo relativo a los derechos indígenas.


224

Por otra parte, en el Inventario Mundial de Acciones Hídricas, la acción denominada "Servicios de agua para los pobres en Ecuador" refiere propiamente a una operación realizada por el Banco Mundial, a través de su Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA), cuyo objetivo es promover la inversión directa extranjera mediante el otorgamiento de seguros contra riesgo político a inversionistas y finan-cistas. En marzo del 2001, se firmó una garantía MIGA por USD 18 millones que ofrece protección contra riesgos de expropiación, guerra y disturbio civil, para una inversión realizada por la subsidiaria local de la empresa holandesa International Water Services, la cual recibió una concesión por 30 años para servicios sanitarios y de agua potable en Guayaquil. El acuerdo firmado contempla un "bono de desempeño" y exige que los incrementos tarifarios estén vinculados a un 30% de mejoramiento de la calidad del agua y del servicio y, también, a un 40% de aumento en el número de concesiones de agua potable y alcan-tarillado.

A su vez, de manera parcial o indirecta, el desafío de la gobernanza

está siendo abordado en acciones como el Pago de Servicios Ambientales por el Manejo de la Cuenca alrededor de Pimampiro; el I Programa Regional para la Reducción y Prevención de Riesgos (Preandino); el Comité Andino para la Prevención y Respuesta a Desastres (Caprade); el Programa de Holanda para la Asistencia en Estudios de Cambio Climático, y el Proyecto de Desarrollo Rural de la Cuenca Superior del Río Cañar.

2. Las acciones para la reducción de riesgos reflejan una gestión de

las vulnerabilidades asimétrica y rentista. Procesando los datos del Tercer Censo Agropecuario, relacionados con la pérdida de cultivos perma-nentes, se puede inferir que las poblaciones y productores rurales ecua-torianos experimentan los riesgos vinculados a las transformaciones hídricas en dos formas. De manera directa, las heladas, sequías e inunda-ciones aparecen como la causa del 15% de la pérdida de cultivos. De manera indirecta, en la medida en que sea generado por la ineficiencia e inequidad del uso de los recursos hídricos, el deterioro de la calidad de los agroecosistemas podría estar correlacionado con la ocurrencia de enfermedades y plagas, factores éstos que ocasionan el 38% de las pérdidas de cultivos permanentes.


225

En Ecuador, a nivel nacional, el manejo de los riesgos está severa-mente limitado por la ausencia de estimaciones integrales y oportunas de las pérdidas económicas ocasionadas por la ocurrencia de desastres naturales, así como, por la inexistencia de información adecuada, para relacionar esas pérdidas con el combate a la pobreza, a través de inter-venciones dirigidas a los grupos sociales en condiciones de extrema vul-nerabilidad. No obstante lo anterior, se observa un creciente interés, público y privado, por construir información para la gestión de los ries-gos asociados con los impactos de El Niño, circunstancia ésta que refleja la preocupación de las élites políticas y económicas por todos aquellos factores capaces de alterar el modelo de crecimiento basado en las agro exportaciones.

Adicionalmente, en la gestión de los riesgos asociados con los

procesos hídricos, se observa que las principales iniciativas, encaminadas a la creación de intervenciones a largo plazo, han sido propiciadas por instituciones internacionales. Según el Inventario Mundial de Acciones Hídricas, se registran dos acciones directamente relacionadas con el manejo de riesgos en Ecuador: el Programa Regional para la Reducción y Prevención de Riesgos (Preandino), establecido por b CAF y el Comité Andino para la Prevención y Respuesta a Desastres (Caprade), esta-blecido por la CAN mediante la Decisión 529.

En el caso del Preandino, se contempla como sector estratégico al

"agua para consumo humano, saneamiento y salud", El programa trabaja en áreas como desarrollo institucional, vinculación del sector priva~ do a la mitigación de riesgos, educación y cultura, redes políticas para la prevención y mitigación de riesgos, y desarrollos tecnológicos.

El Caprade busca coordinar y promover políticas, estrategias, planes

y actividades de prevención, mitigación, preparación, atención de desas-tres y rehabilitación y reconstrucción. Esta institución fue creada en el 2002 como resultado de los encuentros mantenidos por las organiza-ciones de defensa civil de la región, un proceso apoyado por el Comando Sur de los Estados Unidos.

En respuesta a los problemas generados por el fenómeno de El Niño, en el 2002, con el apoyo de la Organización Meteorológica Mundial y de la Asamblea general de las Naciones Unidas, comienza la imple-


226

mentación del Centro Internacional de Investigación sobre el Fenómeno de El Niño (Ciifen) en Guayaquil. Esta institución aspira a responder a las siguientes necesidades: aprovechar sistemas de alerta temprana para reducir las pérdidas; estudiar formas de adaptarse al cambio climático; abordar temas hídricos en las costas y cuencas hidrográficas compartidas; y fomentar el desarrollo sostenible y el fortalecimiento de la capacidad institucional.

A pesar de la importancia del manejo de riesgos para el combate a la

pobreza, las acciones de reforma institucional encuentran algunas trabas, originadas por la presencia de grupos de interés. Con demasiada fre-cuencia, la eficiencia y eficacia de las intervenciones han estado compro-metidas por la presencia de prácticas de rentismo privado y corrupción pública. Por ejemplo, según puede inferirse de un documento publicado por el BID, el manejo de desastres en Ecuador adolece de los siguientes problemas institucionales:

a) El actual sistema favorece las respuestas reactivas, dígase las inter-

venciones centradas en la reconstrucción y la ayuda. b) El proceso de políticas está marcadamente influido por grupos de

interés, que aspiran a controlar los fondos de ayuda nacional e internacionales.

c) Los afectados y la sociedad civil suelen encontrarse dispersos y

desorganizados. d) El rendición de cuentas de las instituciones, públicas y privadas,

suele ser precario o, incluso, inexistente. e) Las políticas e instituciones relacionadas con la planificación y pre-

vención a largo plazo, como sería la Odeplan, tienen debilidad para mantener coherencia y consistencia en las intervenciones.

f) El fenómeno de El Niño tiende a ser objeto privilegiado de la

atención en detrimento de otras afectaciones naturales. A todo esto añádase que, en Ecuador, las divisiones entre los grupos

de poder, de la costa y de la sierra, suelen traducirse en la multiplicación


227

de intervenciones ad hoc, en la proliferación de políticas e instituciones e, incluso, en la promoción de formas de rentismo privado, a propósito del manejo de recursos financieros públicos nacionales o internacionales. Para ilustrar esta apropiación privada de recursos públicos, se podría recordar que los grupos empresariales guayaquileños tuvieron un papel dominante en la implementación de la "Corporación Ejecutiva para la Reconstrucción de las Zonas Afectadas por el Fenómeno de El Niño".

El incentivo para los políticos de la costa es capitalizar cualquier

crisis, en la forma de organizaciones ad hoc para su región, que evaden y debilitan los ministerios nacionales. El establecimiento de Corpecuador ilustra cómo las organizaciones, de reciente creación, buscan asegurarse una sustancial porción de las rentas nacionales y del financiamiento externo. De hecho, se estimuló el rentismo a nivel de los proyectos.

En el otro extremo de los tipos de riesgos relacionados con el agua, se encuentra el problema de la desertificación. A partir del informe del Ecuador a la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la De-sertificación, presentado en el 2003, se pueden inferir algunas circuns-tancias contrarias a un adecuado y oportuno manejo de los riesgos por sequía. Por ejemplo, a pesar de que la desertificación afecta a todas las provincias de la Sierra y a tres provincias de la Costa ecuatoriana, se observa la ausencia de estudios integrales que permitan identificar las áreas expuestas a desertificación, mediante el análisis de las relaciones existentes entre los procesos de cambio climático y los procesos de negra-dación de la tierra. Así, hasta principios del 2003, "la mayor parte de la información disponible analiza separadamente los factores que contri-buyen a la desertificación: el clima, los procesos erosivos, la deforestación y la pobreza". Como elemento agravante de esta carencia de conoci-mientos adecuados, se constata que, desde 1995 hasta la fecha, el borra-dor del Programa de Acción Nacional, para la lucha contra la Deser-tificación y Mitigación de la Sequía (PAND), no ha podido ser redactado debido a "un contexto político nacional marcado por la inestabilidad, la incipiente consolidación de una política ambiental autoritativa y, espe-cialmente, la falta de un apoyo financiero continuo y adecuado". Por todo lo anterior, si bien se registran ciertas medidas de política encaminadas a contrarrestar prácticas agrícolas, hídricas y energéticas relacionadas con la degradación de los suelos, se carece de planes o estrategias específicas para combatir la desertificación.


228

Por otra parte, a manera de una opción a la falta de respuestas institucionales oportunas, se estableció el Grupo Nacional de Trabajo en Desertificación (GNTD) en el 2002, una iniciativa que todavía no cuenta con personería jurídica, capacidad legal, autonomía financiera y recono-cimiento por parte del Ministerio de Ambiente. Se espera que el Grupo Nacional de Trabajo en Desertificación (GNTD) sea conformado por los ministerios de Relaciones Exteriores, Ambiente, Agricultura, Bienestar Social y otras instituciones públicas. Se contempla, a su vez, la partici-pación de la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (Conaie), la Federación de Cámaras de la Producción, el Comité Nacional de Universidades y Escuelas Politécnicas, la Corporación Nacional de Consejos Provinciales (Concope), la Asociación de Municipalidades del Ecuador (AME) y las corporaciones regionales de desarrollo.

También, a través de organizaciones gubernamentales y no guberna-

mentales, nacionales y extranjeras, se están desarrollando proyectos rela-cionados con la desertificación en áreas o temas como: monitoreo am-biental para el sector agropecuario, seguridad alimentaria, desarrollo forestal campesino, bosques secos, conservación y manejo de manglares, manejo de cuenca en el río Arenillas, manejo de cuencas binacionales con Perú en Catamayo-Chira y Puyango- Tumbes, explotación de aguas subterráneas, conservación de páramos, reforestación, diversidad forestal en la cuenca del Río Paute y monitoreo de la desertificación y la sequía en Manabí. Estas intervenciones son prioritariamente necesarias para la protección de los ecosistemas pues se estima que, durante las últimas dos décadas, la desertificación ha contribuido a la pérdida de especies, especialmente, a la pérdida de la diversidad genética de anfibios.

Por último, se debe destacar que no existen esfuerzos sistemáticos para vincular el problema de la desertificación con la actividad de ciertos sectores económicos y sus efectos entre distintos pisos ecológicos. Por ejemplo, se conoce que la actividad ganadera extensiva en zonas andinas de altura está produciendo una drástica reducción de la cobertura vegetal original y compactación de los suelos en zonas de páramo, generándose así pérdida de la capacidad de retención de agua de los suelos y, también, mayor desertificación, especialmente en los páramos de las provincias de Pichincha, Chimborazo y Cotopaxi. A pesar de estas correlaciones entre actividades económicas y externalidades ambientales, las estructuras fundamentales para gobernanza de los recursos hídricos exhiben des-


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coordinación en el manejo de las sequías. Según la reseña del Ecuador presentada a la Cumbre de Johannesburgo, se encargan de asuntos relacionados con la desertificación: el Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y de Vida Silvestre (Inefan) y la Dirección Nacional de Recursos Naturales Renovables (Dinaren).

3.- Las acciones para compartir el agua están concentradas en unas

cuantas intervenciones destacadas. Sin lugar a dudas, como un com-ponente consustancial a su trabajo cotidiano en las áreas rurales del país, las diversas organizaciones, gubernamentales y no gubernamentales, coadyuvan a resolver situaciones conflictivas relacionadas con la distri-bución de recursos hídricos entre distintos usos y usuarios. Sin embargo, esta labor no necesariamente implica la implementación sistemática de intervenciones explícitamente formuladas para el procesamiento de con-flictos distributivos. Por ello, según los datos del inventario Mundial de Acciones Hídricas referentes a Ecuador, se registran solo dos acciones directamente encaminadas a responder al desafío de compartir los recursos hídricos.

La intervención denominada "Inventario de Concesiones" es un

estudio realizado en 1999 por el Consejo Nacional de Recursos Hídricos y por el Consejo de la Cuenca del Machángara, cuyo objetivo era efectuar una comparación entre la disponibilidad efectiva de agua y las Adj.-dicaciones de agua otorgadas a través del régimen institucional y jurídico del país. Aunque circunscrita únicamente al diagnóstico de la provincia del Azuay, la investigación demostró que las concesiones administrativas duplicaban la disponibilidad de agua en la cuenca, una circunstancia observable también en otras regiones del país.

Por otra parte, la acción relacionada con el manejo de la Cuenca del Río Machángara constituye la primera experiencia ecuatoriana en la for-mación de un Consejo de Cuenca. Su propósito es implementar un manejo sustentable y participativo de los recursos hídricos, pensado en función de satisfacer las necesidades del agua para usos industriales, agua potable, generación de hidroelectricidad, riego, ganadería y pisci-cultura. De manera más específica, este Consejo pretende coordinar a los usuarios de cuenca, para garantizar el desarrollo de planes estratégicos de autogestión y autofinanciamiento, para formular un marco jurídico conveniente y para aplicar políticas y tarifas favorables al desarrollo


230

sustentable de la cuenca del río Machángara. Dada su importancia, a continuación, esta acción merece una descripción pormenorizada.

Especialmente desde principios de los ochenta, en la cuenca del río Machángara ubicada en la provincia del Azuay, los conflictos socio-ambientales tendieron a incrementarse como consecuencia de la com-petencia entre los usuarios por el agua para consumo doméstico y por el agua para regadío, circunstancia ésta agravada por la existencia de sequía estacional en la parte media y superior de la cuenca debido al uso del agua para generación eléctrica. Para fines de los noventa se agudizaron los problemas relacionados con sequías, sobreexplotación de los recursos hídricos, erosión del suelo y contaminación del agua. Los conflictos sociales y la degradación ambiental comenzaron a adquirir mayor noto-riedad pública cuando la Empresa Pública Municipal de Telecomu-nicaciones, Agua Potable, Alcantarillado y Saneamiento de Cuenca (Etapa) comenzó a operar una planta de agua potable.

En 1998, Etapa, el Centro de Reconversión Económica del Austro (CREA), el CNRH y la Universidad de Cuenca, firmaron un acuerdo para mantener el flujo ambiental del agua en el río. Dado que el acuerdo no bastó para solucionar los problemas, se creó entonces un Consejo de Cuenca, involucrando a otros usuarios como el Consejo Provincial del Azuay, la empresa eléctrica Elecaustro y la Junta General de Usuarios del Sistema de Irrigación del Machángara (Jgusrm). Sus objetivos generales son crear un comité técnico de manejo, establecer un plan integral de manejo de la cuenca, aprovechar los recursos que las instituciones tienen en sus campos de competencia, y facilitar la cooperación técnica e inter-cambiar información y experiencias científicas y tecnológicas.

Hasta el 2010, el Consejo se plantea generar una cultura del agua en la población, apoyar los servicios de agua, ambiente y energía, promover la producción industrial y agrícola, promover legislación territorial, basar sus acciones en el conocimiento y experiencia altamente capacitada, e impulsar propuestas con instituciones nacionales e internacionales sobre ambiente.

El plenario del Consejo de Cuenca está compuesto por las máximas autoridades de cada institución, un representante del comité de usuarios y el presidente del comité técnico. La asamblea de usuarios funciona independientemente y mantiene representantes en el plenario y en el


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comité técnico. Las actividades realizadas por el consejo comprenden: participación en el monitoreo, diseño e implementación de soluciones para el deslave del río Soroche, análisis de la calidad del agua y suelos en la cuenca, compra e implementación de estaciones hidrometeorológicas para la cuenca, realización del primer estudio en el país de caracteri-zación de los derechos de uso del agua versus la disponibilidad real del recurso, elaboración participativa del plan de desarrollo del sistema de irrigación del comité de usuarios.

Adicionalmente se han efectuado acciones relacionadas con: la asistencia técnica a la cooperativa de ahorro y crédito de Chiquintad para desarrollar un proyecto de ecoturismo; el diseño del programa de reforestación de la cuenca media y alta; la construcción de viveros comu-nales y la promoción de jardines vegetales familiares, la implementación de un programa de aminoración de pastos y conservación de suelos; la realización de un programa para generación de ingresos en las mujeres, y un proyecto de generación de valor agregado a partir de productos forestales alternativos.

Entre sus logros más destacados, se encuentran: el trabajo coor-dinado y eficiente de técnicos de diversas instituciones; la creación de fuentes de trabajo entre las comunidades río arriba; la medición perma-nente de los cambios ambientales de la cuenca, y la incorporación de los datos a la toma de decisiones; la protección y reforestación de las áreas gestoras de agua y el respeto al flujo ecológico en el río Machángara y sus tributarios.

Ahora bien, en las iniciativas y políticas para la gobernanza global

del agua, el desafío de “compartir los recursos hídricos “ suele ser carac-terizado mediante intervenciones transfronterizas para el manejo de conflictos, el establecimiento de legislación y la gestión de los usos del agua. El énfasis concedido por la comunidad internacional del agua a estos aspectos, sin embargo, no encuentra un correlato similar a nivel doméstico, pues la gestión transfronteriza de recursos hídricos es bas-tante precaria. Este aspecto de la gobernanza del agua debería merecer mayor atención por varias razones.

La gestión de los recursos transfronterizos podría suscitar una mayor cooperación entre Ecuador y sus países vecinos, una cooperación


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que podría abrir y consolidar nuevos ámbitos de integración al interior de la Comunidad Andina de Naciones. Al respecto, se debe destacar que Ecuador y sus vecinos comparten siete cuencas hidrográficas sus-ceptibles de gestión y cooperación binacional. Por el norte, con Colom-bia, Ecuador comparte las cuencas hidrográficas de los ríos Amazonas, Mataje, Mira y Patia. Por el sur, con el Perú, Ecuador comparte cuencas hidrográficas de los ríos Amazonas, Chira, Tumbes, Puyango y Zaru-milla. Aproximadamente, en conjunto, estas cuencas representan 143 kilómetros cuadrados del territorio ecuatoriano.

Además, la gestión de los recursos transfronterizos podría permi-

tirle a Ecuador explorar e implementar nuevos esquemas de financia-miento de la conservación de la biodiversidad. En todas las cuencas bina-cionales, Ecuador tiene una ventaja comparativa hidrológica , dado que se estima que los recursos hídricos superficiales que salen del país alcanzan “ 5 a 9 km3/ ano a Colombia en la vertiente del Pacifico ; 70 a 125 Km3 / ano al Pacifico por ríos costeros ; 5 a 9 km3/ ano a Perú en la vertiente del Pacifico ;9 a 16 km3 / ano hacia cuenca amazónica Colombiana; y 200 a 300 km3/ ano , hacia la cuenca amazónica peruana 27’’. A pesar de lo anterior, en el Inventario Mundial de Acciones Hídri-cas, no aparecen registradas acciones directamente relacionadas con la gestión de recursos hídricos transfronterizos.

4. Las acciones hídricas, para asegurar el suministro de alimentos,

tienden a circunscribirse a la formulación de propuestas de política. Utilizando como referencia a los parámetros clásicos para la evaluación de la inseguridad alimentaria, se podría concluir que ésta guarda una notoria correlación con los niveles de pobreza existentes en Ecuador. Por ello, la inseguridad alimentaria afecta incluso a aquellas poblaciones rurales que realizan labores agropecuarias. Entre éstas, los pueblos y nacionalidades indígenas ecuatorianos son particularmente propensos a situaciones de vulnerabilidad alimentaria.

A manera de una aproximación para visualizar indirectamente el sesgo étnico de la inseguridad alimentaria, se pueden agrupar los datos sobre la brecha de la extrema pobreza, según rangos de cantones defini-dos por los porcentajes de población indígena existente en su interior. De este ejercicio se desprende que, la brecha de la extrema pobreza de consumo tiende a descender conforme la presencia indígena disminuye.


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De manera más específica se observa que, en el un extremo, la brecha de la pobreza de consumo arroja un valor de 13,9 en los cantones en los cuales el 80% o más de la población es indígena y, en el otro extremo, la brecha de la pobreza de consumo proyecta un valor de 8,9 en los cantones en los cuales la población indígena representa menos de1.4% de la población total.

La inseguridad alimentaria de los pobladores pobres, urbanos y

rurales, está correlacionada también con el ajuste estructural y sus consecuencias, en ámbitos tales como la conformación de ciertas prefe-rencias de políticas públicas, la reproducción de las imperfecciones de los mercados domésticos, el desmantelamiento de las instituciones públicas de apoyo a los productores y consumidores, y las restricciones fiscales para el financiamiento de intervenciones para el desarrollo rural. Estas cifras son promedios de cada tipo de cantón, obtenidos a partir del procesamiento de la información disponible en Secretaría Técnica del Frente Social, Sistema Integrado de Indicadores Sociales del Ecuador. Versión 3.5, Quito, Siise, 2003.

Al respecto, utilizando como referencia el informe del Ministerio de Agricultura y Ganadería del Ecuador, presentado a propósito de los cinco años de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación, se puede destacar que, la disponibilidad de alimentos y la estabilidad en el suministro de alimentos han sido afectadas por la elevación constante de los precios de productos de primera necesidad e insumos agropecuarios; por el dete-rioro de los sistemas de riego estatales transferidos a los actores privados y comunitarios; por las deficientes acciones de prevención y control de amenazas naturales; por las dificultades para mejorar los rendimientos de las cosechas, y la calidad de la producción debido a la insuficiente dispo-nibilidad de capitales, a las altas tasas de interés y a los precios bajos recibidos por el productor; por la marginación de muchos productores de los reducidos servicios públicos relacionados con la generación y transferencia de tecnologías; por las políticas a favor de las exportaciones de bienes agrícolas de alto valor en los mercados internacionales, que no fueron diseñadas en función de incorporar al pequeño y mediano pro-ductor; por la eliminación de aquellos subsidios para los pequeños productores y consumidores, anteriormente canalizados a través de los mecanismos públicos para almacenamiento y comercialización de productos vitales; por las limitaciones fiscales existentes para el mante-


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nimiento y ampliación de las carreteras secundarias y terciarias; por la distribución de los alimentos básicos a través de cadenas oligopólicas y oligopsónicas; por el deficiente manejo pos cosecha, que no le permite al productor organizar la venta de sus productos a lo largo del año y aprovechar así las fluctuaciones de precios; y por la consolidación de sistemas de crédito informales, que ocasionan encarecimiento de los productos e impiden un comercio más competitivo. Para mayores deta-lles, véase Ministerio de Agricultura y Ganadería, Informe del Ecuador.

Cumbre Mundial sobre la Alimentación Cinco Años Después. Resu- men Ejecutivo, Quito, MAG, 2001.

En este contexto, las políticas e iniciativas públicas, para aumentar la

seguridad alimentaria mediante la gestión de los recursos hídricos, han sido bastante precarias y reducidas. En los hechos, las intervenciones centradas en la relación "agua y alimentos" han sido implementadas, básicamente, por organizaciones no gubernamentales nacionales e inter-nacionales. Por ello, en el Inventario Mundial de Acciones Hídricas, se registra solo una acción hídrica encaminada a asegurar el suministro de alimentos en Ecuador, a saber, el "Proyecto de Desarrollo Rural de la Cuenca Superior del Río Cañar" (CARC). Entre 1993 y 2001, este proyecto fue financiado por el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA), y contó con la participación del gobierno de Holanda, la Corporación Andina de Fomento (CAF), el Programa Mundial de Alimentos de las Naciones Unidas, el Banco Nacional de Fomento, el Centro Ecuatoriano de Servicios Agrícolas (CESA), la Cooperativa de Ahorro y Crédito Jardín Azuayo, Centro Internacional de Cooperación para el Desarrollo Agrícola (Cicda), Servicio para un Desarrollo Alternativo del Sur (Sendas), la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), las municipalidades de Cañar, El Tambo y Sus cal, y organizaciones de campesinos.

Este proyecto buscaba "mejorar los niveles de ingreso y la calidad de vida, mediante el empoderamiento de las organizaciones indígenas, la ampliación de la producción agrícola, la provisión de área con infra-estructuras de irrigación y paquetes tecnológicos". En su primera fase, se intentó la construcción de sistemas de irrigación en los cuales estaba involucrado el reservorio del lago Culebrillas. Los objetivos del proyecto, sin embargo, no pudieron ser realizados por el aparecimiento de con-flictos relacionados con el acceso al agua. De manera más específica, en la


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fase inicial, el proyecto no pudo procesar los conflictos generados por la oposición de los campesinos "río arriba" que "temían quedarse sin agua". A pesar de sus tropiezos, el proyecto CARC sirvió como antecedente para que el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA), y el Banco Mundial, cofinanciaran un proyecto similar con comunidades indígenas, a saber, el Prodepine. Para mayores detalles sobre los orígenes y desen-lace del proyecto CARC, véa- se María Álvarez Berenjo, Sistematización del Convenio entre el Proyecto de la Cuenca Alta del Río Cañar y la Cooperativa

de Ahorro y Crédito Jardín Azuayo, Ecuador. Taller de Sistematización de Experiencias de Proyectos FIDA de América del Sur; Cuenca, 18 al 25 de septiembre, 2000.

Por otra parte, en Ecuador, la experiencia más reciente encaminada a

enfocar las múltiples causas relacionadas con el aseguramiento de ali-mentos es el proyecto de "Mejoramiento de Métodos de Análisis Espacial de la Pobreza y Seguridad Alimentaría en el Ecuador", un trabajo coordinado por el Centro Internacional de Agricultura Tropical (CIAT)3l Entre sus propósitos se encuentran: identificar cómo el acceso a alimentos varía espacialmente; identificar los enlaces entre seguridad alimentaria y las dimensiones espaciales del ambiente biofísico y socio económico; comunicar los resultados de la investigación a quiénes toman decisiones en el Ecuador; y apoyar los esfuerzos realizados por la FAO, u otras instituciones, con los Sistemas de Información y Cartografía sobre Inse-guridad y Vulnerabilidad Alimentaria (Siciva).

Basándose en un sondeo con expertos en diversos ámbitos del

desarrollo, para poder levantar información susceptible de ser validada posteriormente, el proyecto detectó factores de inseguridad alimentaria en Ecuador, a diversos niveles de organización socio-administrativa. En el ámbito parroquial o cantonal, entre tales factores destacan la calidad de suelos y el acceso a recursos biofísicos. A nivel provincial o regional, los factores de inseguridad están relacionados con los efectos del fenó-meno El Niño o las sequías. Para mayores detalles sobre los orígenes y desenlace del proyecto CARC, véa- se María Álvarez Berenjo, Sistema-tización del Convenio entre el Proyecto de la Cuenca Alta del Río Cañar y la

Cooperativa de Ahorro y Crédito Jardín Azuayo, Ecuador. Taller de Sistema-tización de Experiencias de Proyectos FIDA de América del Sur; Cuenca, 18 al 25 de septiembre, 2000.


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Apreciadas de una manera más general, las intervenciones públicas, destinadas a contribuir a la seguridad alimentaria de la población ecua-toriana, no suelen estar explícitamente vinculadas al problema de la gestión de los recursos hídricos. Al respecto, durante el Primer Encuentro Nacional del Foro de los Recurso Hídricos en 2002, un representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) señaló que esta institución estaba impulsando la creación 'de un fondo especial para atender a las comunidades indígenas, buscándose así institucionalizar el reconoci-miento de la importancia del riego para la generación de alimentos en el país. A tal efecto se habría propuesto una asignación inicial de cinco millones de dólares para, mediante la optimización del uso del agua para riego, y la reactivación de las economías de los pequeños agricultores, garantizar la seguridad alimentaria del país en el marco de la proli-feración de "una agricultura familiar". Dado que no existe información oficial públicamente disponible sobre el estado de esta iniciativa guber-namental, se puede inferir que, el mencionado fondo, no pasó de ser un mecanismo encaminado a contener las movilizaciones y presiones cam-pesinas durante el gobierno de Gustavo Noboa. Esta interpretación parecería imponerse si se considera que, durante el Segundo Foro de los Recursos Hídricos, el vicepresidente de la Fenocin, señaló que:

o Las Organizaciones Indígenas y Campesinas gestionamos ante el Gobierno Nacional de Noboa, la creación del Fondo de Riego y Recuperación de Tierras degradadas. con personería jurídica y autonomía administrativa. financiera y operativa. El objetivo era la inversión en las comunidades y la recuperación de tierras degrada-das, como base de la seguridad alimentaria nacional. Tal acuerdo fue incumplido. a pesar del esfuerzo social que representó. Hoy tenemos que aprovechar el instrumento normativo del fondo. contenidos y metodología. porque fue diseñado desde una visión altamente participativa y orientada al desarrollo sustentable en nuestras comunidades. Al margen del incumplimiento de las promesas coyunturales

efectuadas por los gobiernos de turno, el desinterés por la promoción de la seguridad alimentaría, alcanzable mediante el mejoramiento del riego campesino, constituye una característica permanente de la política públi-ca ecuatoriana. En estricto sentido, los nexos entre "seguridad alimentaria yagua" han tendido a concentrarse y avanzar al nivel de la elaboración de


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políticas relacionadas con: los proyectos de regularización de la tenencia de la tierra; la formulación del Plan Maestro y Plan Estratégico de Recursos Hídricos; la suscripción de convenios con el sector privado, para el mejoramiento en la utilización y eficiencia de los sistemas de riego; el apoyo estatal en la construcción, mantenimiento y rehabilitación de sistemas públicos de riego; la transferencia de los servicios sanitarios al sector privado efectuada a través del "Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria": y el mejoramiento del manejo de los recursos naturales para una agricultura sustentable, mediante la elaboración de manuales y reglamentos para el buen uso de los recursos naturales. Pedro Quim-biamba, "Retos y perspectivas del riego comunitario: por el fortaleci-miento de la economía rural y el derecho al agua y la vida de los ecua-torianos". en Documentos de Discusión. Foro de los Recursos hídricos, Segundo encuentro Nacional. Quito. Carnaren, p. 527.

Acompañando a esta tendencia a tratar la relación "agua y seguir-

dad alimentaria", únicamente mediante la elaboración de políticas públicas, se observa la existencia de una buena cantidad de cuerpos jurí-dicos nacionales, directamente relacionados con la seguridad alimentaria. Entre éstos, por ejemplo. se encuentran: la Constitución Política de la República; la Ley Forestal, de Áreas Naturales Protegidas y de Biodi-versidad Silvestre; la Ley Nacional de Semillas; la Ley de Formulación, Fabricación, Importación, Comercialización y Empleo de Plaguicidas y Productos Afines de Uso Agrícola; la Ley de Defensa del Consumidor; la Ley de Fomento para el Eco desarrollo Regional Amazónico; la Ley de Desarrollo Agrario; la Ley que Protege la Biodiversidad en el Ecuador; el Decreto Ejecutivo para la Creación del Comité Ejecutivo Nacional de Seguridad Alimentaria; y la Ley de Gestión Am- bíental. Jaime Estrella. Política Nacional de Agrobiodiversidad y Seguridad Alimentaria, Quito. Ministerio del Ambiente del Ecuador. 2000. p. 20.

También, como miembro de la Comunidad Andina de Naciones, Ecuador está obligado a aplicar la Decisión 523, en la cual se asume que la disminución de los niveles de inseguridad alimentaria sucederá conforme mejoren las acciones nacionales y regionales para la conser-vación de la biodiversidad andina. 36 Por todo lo anterior, en Ecuador, el problema de la seguridad alimentaria no está relacionado con la ausencia de normativas nacionales e internacionales. Al respecto. véase Comuni-dad Andina de Naciones. Decisión 523. Aprobación de la Estrategia Regional


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de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino. Lima. CAN. 2002; y. Comunidad Andina de Naciones. Estrategia Regional de Biodiversidad para

los Países del Trópico Andino. Anexo a la Decisión 523. Lima. CAN. 2002. 5. Las acciones domésticas para la protección de ecosistemas están

sesgadas por las preferencias internacionales de política. Aunque Ecua-dor cuenta con numerosos tipos diferentes de ecosistemas, las interven-ciones nacionales e internacionales tienden a concentrarse en la protec-ción de humedales de baja altura, esto es, en los manglares existentes en el litoral. Al margen de reflejar una fuerte influencia de los acuerdos ambientales internacionales, el desvió a favor de la protección de los humedales costeros evidencia el predominio de las acciones centradas en una lógica conservacionista sobre las acciones basadas en la susten-tabilidad.

Se observa así que, con respecto a la protección de ecosistemas en

Ecuador, el 50% de las acciones, registradas en el Inventario Mundial de Acciones Hídricas, consisten en la designación de sitios Ramsar a los ecosistemas localizados en: Abras de Mantequilla, el Parque Nacional del Cajas, la Laguna de Cube, el Refugio de Vida Silvestre de la Isla Santa Clara, los Humedales del Sur de Isabela, La Segua y la Isla Santay. En conformidad con la Convención Rarnsar, se espera que estos sitios sean sometidos a uso racional de los humedales, políticas nacionales de humedales, leyes e instituciones, los humedales y el manejo de cuencas, participación comunitaria, educación y sensibilización del público y cooperación internacional.

Por otra parte, exceptuando unas cuantas acciones ejecutadas,

principalmente, por organizaciones no gubernamentales, los ecosistemas de páramo ecuatorianos no han recibido mayor atención, ni pública ni privada. Estos ecosistemas, sin embargo, son relevantes en múltiples sentidos. Los datos expuestos a continuación provienen de Galo Medina, Políticas nacionales sobre manejo y conservación del ecosistema páramo en el Ecuador, Quito, Ministerio del Ambiente, 2001; y Renato Valencia, "Las formaciones naturales de la sierra del Ecuador", en Rodrigo Sierra, edit., Propuesta Preliminar de un Sistema de Clasificación de Vegetación para el Ecuador Continental, Quito, Ecociencia, 1999.


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a) Desde una perspectiva hidrológica, los páramos constituyen directamente la fuente de agua potable, riego y electricidad para. la población ecuatoriana. También representan la base de flujos hídri-cos para ecosistemas nacionales y transfronterizos.

b) Desde una perspectiva ecológica, los páramos albergan a más de

3000 especies de plantas vasculares, el 60% de las cuales son endé-micas. La riqueza de la biodiversidad existente está relacionada con la existencia de diversos tipos de páramos, a saber, Páramo de Frailejones, Páramo de Pajonal, Páramo Herbáceo de Almohadillas, Páramo Herbáceo de Pajonal y Almo hadillas, Páramo Arbustivo de los Andes del Sur, Páramo Seco, Superpáramo y Superpáramo Azonal,

c) Desde una perspectiva socioeconómica, los páramos representan la

fuente de alimentos, forraje, leña y otros recursos para 500 mil personas e, indirectamente, para 5 millones de habitantes. A esto debe añadirse que el 40% de los páramos ecuatorianos está locali-zado en comunidades indígenas.

d) Desde una perspectiva de sustentabilidad, la gestión adecuada de

los páramos permitiría abordar causas de impacto compartidas por otros ecosistemas, como son la expansión de actividades agrícolas y ganaderas, la forestación extensiva con especies exóticas, el calen-tamiento global y el incremento en la demanda de agua. En manejo de páramos, solamente se registra una acción, a saber, el

"Grupo de Trabajo Ecuatoriano de Páramos" (GTP). Establecido en 1998, el GTP es una plataforma de organizaciones, gubernamentales y no gubernamentales, vinculadas a actividades de desarrollo en los ecosiste-mas de páramo. Adicionalmente, el GTP es la entidad consultiva del proyecto "la Conservación de los Ecosistemas de Páramo del Ecuador", una iniciativa coordinada por la Universidad de Ámsterdam y ejecutada por Ecociencia, el Instituto de Montaña, el Ministerio de Medio Ambiente, Fundación Natura, DFC, Programa Podocarpus e.Iedeca,

Este grupo funciona a través de reuniones trimestrales que, median-te la exposición y discusión de un tema específico, produce información sobre el páramo y propuestas de acciones para su manejo. Entre los


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temas difundidos, públicamente, destacan las investigaciones sobre las relaciones entre los páramos andinos y la mitigación de carbono atmos-férico, los páramos como fuentes hídricas, los productos económicamente sustentables y servicios ambientales de los páramos, la situación de los suelos y la forestación en los páramos, y las actividades agropecuarias en los páramos.

Como parte del diseño de la Estrategia Nacional de Biodiversidad, el

GTP incorporó un estudio sobre las políticas de manejo y conservación de los páramos, en el cual se plantean como objetivos: integrar políticas sectoriales, con el fin de conservar y utilizar sosteniblemente los ecosis-temas de páramo; armonizar las políticas de conservación de páramos con otras políticas nacionales; proteger y usar sosteniblemente los ecosistemas de páramo, mediante técnicas de manejo sistematizadas y probadas en sitios demostrativos; apoyar procesos de investigación parti-cipativa, que incluyan a los moradores de los páramos en la toma de decisiones; educar, capacitar y sensibilizar a todos los sectores de la po-blación ecuatoriana sobre la importancia hidrológica, ecológica y socio-económica de los páramos; establecer formas de intercambio y coopera-ción con iniciativas nacionales y regionales de conservación; y promover procesos de coordinación interinstitucional pata la resolución de con-flictos y la toma de decisiones. Galo Medina, Políticas nacionales ... , p. 14.

6.- Los mercados de servicios ambientales.-

En Ecuador, el diseño de políticas públicas para viabilizar la crea-

ción de servidumbres hídricas es todavía precario. Al margen de los problemas generados por la superposición de funciones entre las institu-ciones ambientales, por el carácter contradictorio de los cuerpos jurídicos, y por la ausencia de información adecuada y actualizada, la imple-mentación de mecanismos para el pago de los servicios hí- dricos de los ecosistemas constituye un tema políticamente muy sensible, debido a las eventuales resistencias generables desde agrupaciones ecologistas y organizaciones indígenas.

Por ello, la información oficial de las acciones implementadas desde las instituciones públicas suele ser bastante reservada y limitada. Por ejemplo, se conoce sobre la propuesta de crear "bonos para la generación de agua", un planteamiento constitutivo del "sistema de valoración,


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titulación y pago de los servicios ambientales", originado de un convenio entre el BID y Ecuador para la creación del "Programa de Fortalecimiento Institucional para la Administración Ambiental" (Pfiaa). Duval Llaguno, "Diseño técnico jurídico del sistema de valoración y pago de los servicios ambientales en el Ecuador", documento presentado en el Primer Seminario Internacional "Bosques y Servicios Ambientales: Desafíos y Oportuni- dades de Inversión", Urna, Fonam, 2002.

Este programa tuvo como uno de sus componentes a la "terceri-

zación y participación de la sociedad civil en la gestión ambiental, el cual a su vez incluía: el monitoreo y control del sistema terciarizado de control forestal; el diseño de un sistema de titulación y pagos por servicios ambientales; y el fomento y uso sustentable de la biodiversidad. Para un ejemolo de propuesta realizada por las organizaciones no guberna-mentales, véase Cooperative for American Relief to Everywhere, Diseno técnico-económico del sistema ecuatoriano de generación de ingresos a través de los servicios ambientales. Quito, CARE,2002.

Básicamente, las agencias de la cooperación internacional han sido

las principales promotoras del uso de mecanismos económicos. Por ejemplo, además de los programas regionales del Banco Mundial, se constata que, en su Marco de Asistencia para Ecuador correspondiente al período 2004-2008, la ONU buscará el acceso equitativo a los bienes y servicios ambientales, tomando como referencia al número de municipios que han desarrollado sistemas de pago diferenciados para la protección de las vertientes y cuencas de agua. Organización de las Naciones Unidas. Ecuador 2004.2008. Compromiso del Sistema de las Naciones Unidas en el Ecuador, con el marco de asistencia de las Naciones Unidas para el desarrollo, Undaf,2003.

A su vez, en enero del 2003, se estableció el programa "Promoción

del Comercio Sustentable de Productos y Servicios de los Humedales del Ecuador", acción originada en un convenio entre la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones (Corpei) y Wetlands Inter-national, cuyo financiamiento básico proviene del Ministerio de Relacio-nes Exteriores de Holanda (DGIS), a través del programa "Socios para el uso sabio de los humedales. Véase Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones, Proyecto de Promoción del Comercio


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Sustentable de Productos y Servicios de los Humedales del Ecuador, Quito, Corpei, 2003.

Actualmente este programa maneja proyectos tales como el manejo

sustentable del cangrejo en una zona de manglar concesionada, el manejo sustentable y la comercialización de concha en cautiverio; el mejora-miento socioeconómico de 20 familias que viven en los humedales de La Segua y la sabana del cantón Chane, provincia de Manabí.

En lo relativo a acciones concretas para la conformación de merca-

dos para servicios ambientales en Ecuador, en el Inventario Mundial de Acciones Hídricas, se registra una sola acción, a saber, la creación del "Fondo para el Pago de Servicios Ambientales para la Protección y Conservación de los Bosques y Páramos para la Regulación del Agua", acción hídrica desarrollada en la sub cuenca de Chota-Mira bajo el impulso del gobierno municipal, el Cederena y la Fundación Interame-ricana (FIA). Básicamente, se trata de un acuerdo entre el Municipio y la Asociación "Nueva América", agrupación de campesinos de la cuenca alta, que abarca a los propietarios de un bosque húmedo con intensa acti-vidad hídrica. Según el acuerdo, se espera que el municipio pague, tri-mestralmente, a los campesinos para que conserven el bosque y, de esa manera, eviten el avance de la frontera agrícola.

Adicionalmente, según un estudio citado en la evaluación realizada

por Ecodecisión, se detectaron 7 experiencias que "implícita y explícita-mente reconocen los beneficios proporcionados por los bosques y páramos con respecto a la calidad y cantidad del aguá'.43 De entre estos proyectos, a continuación, merecen observarse los detalles de dos inter-venciones relacionadas con páramos.

1. El Fondo para la Protección del Agua y las Cuencas (Fonag). En 1997, The Nature Conservancy (TNC) y la Fundación Antisana propu-sieron la creación de un mecanismo de recaudación de los aportes de los usuarios urbanos, para financiar proyectos de conservación y manejo de las cuencas hidrográficas, ubicadas dentro de las Reservas Ecológicas de Antisana y Cayambe-Coca, reservas éstas que abarcan un espacio total de 520 mil hectáreas, que proporcionan el 80% del agua consumida en Quito. En 1999, esta propuesta pudo concretizarse gracias a cambios legales, que les permitieron a las instituciones públicas invertir en fondos


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financieros privados. En estricto sentido, el surgimiento del Fonag no constituyó una respuesta a la escasez hídrica, pues este fondo opera en zonas donde existe "buen estado y abundancia del agua":

(Con una superficie de más de 400 000 hectáreas, la Reserva Ecoló-

gica Cayambe-Coca cuenta con ecosistemas de gran diversidad, desde el Nevado Cayambe, a 5 790 metros sobre el nivel del mar, hasta la llanura amazónica, a 600 metros sobre el nivel del mar. Se estima que sólo los glaciares del Cayambe almacenan un volumen de agua de alrededor de 1,4 kilómetros cúbicos. En el páramo pluvial sub alpino, caracterizado por nubosidad semipermanente, nacen numerosas lagunas y humedales, además de 11 ríos importantes. La Reserva Ecológica Antisana cuenta con una superficie de 120000 hectáreas y, en su zona alta, que comprende el nevado Antisana y el páramo, hay pastoreo de ganado vacuno y lanar en forma extensiva, cacería, pesca y turismo. De los ríos Tumiguina y Blanco Chico se capta el agua para el sistema Papallacta, y se está construyendo el sistema La Mica-Sur, que abastecerá de agua potable a 600 000 personas de los barrios del sur de la capital).

Marta Echavarría, El Fondo para la Protección del Agua y las

Cuencas (fonag) como mecanismos para la conservación de las Reservas Cayambe-Coca y Antisana en Ecuador. Relaciones Tierra-Agua Hidro-gráficas Rurales. Taller electrónico. Roma. FAO,2000,p2.

Por ello, para justificar la creación del Fonag, se argumentó la

necesidad de responder a la incertidumbre sobre la conservación a largo plazo de estas reservas, debido a los insuficientes recursos disponibles para el financiamiento de las entidades ambientales y del Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre (Inefan). Tam-bién, se argumentó la necesidad de proteger los sistemas hidrográficos de los riesgos relacionados con la presencia de unos 27 mil moradores en las áreas protegidas, la existencia de malas prácticas agrícolas que afectan al páramo mediante el exceso de pastoreo y la quema de pajonales, la explotación petrolera verificada en las áreas bajas, la existencia de una concesión hidroeléctrica y los daños causados por el flujo de turistas.

En su formulación inicial, el proyecto del Fonag planteaba la constitución de un Directorio compuesto hasta por 7 representantes seleccionados a partir de las empresas de agua potable, las empresas de


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generación de energía, los usuarios privados del recurso hídrico, las organizaciones públicas responsable de las áreas protegidas, las ONG, los gobiernos locales y seccionales y las comunidades en la zona. Por otra parte, para el manejo del Fondo, se plantearon criterios de funciona-miento tales como: el uso exclusivo de los recursos en acciones para manejo y conservación de las fuentes productoras de agua; el desarrollo de intervenciones basadas en la coordinación con las autoridades am-bientales y en la formulación de planes de manejo; la ejecución de las acciones a través de entidades conservacionistas especializadas y de la participación comunitaria; la posibilidad de destinar un porcentaje de los recursos a proyectos productivos generadores de alternativas de ingresos para los pobladores de la zona; y la administración financiera del fondo a través de una institución privada.

En enero de 2000, el Fonag fue creado legalmente mediante un

fideicomiso mixto, en el cual participan la Empresa Metropolitana de Alcantarillado y Agua Potable de Quito (Emaap-Q) y la empresa Enlace Fondos. Aparentemente, el fondo funciona mediante instancias directivas en las cuales el poder de votación depende de la cantidad de recursos proporcionados. Con respecto a esto último, según datos a junio del 2003, el Fonag recibió 720 mil dólares originados en los siguientes asociados: la Emaap-Q (480 mil), The Nature Conservancy (146 mil), la Empresa Eléctrica Quito (90 mil) y la Cervecería Nacional (6 mil). Si bien la participación privada es todavía incipiente, se busca que el Fonag permi-ta la incorporación de empresas que cumplan con un buen desempeño en la zona, con buenas relaciones comunitarias, con credibilidad institu-cional y con propuestas vinculadas a planes de manejo.

En el mediano plazo, se espera que el Fondo permita desarrollar

programas y acciones tales como: 45

a) Investigación de la dinámica ecológica de las áreas protegidas y de sus especies.

b) Saneamiento de la tenencia de las tierras, esto es, compra de terrenos para proteger las fuentes de agua.

c) Vigilancia permanente para limitar el acceso de "personas ines-

crupulosas" a los nacimientos y fuentes hídricas, para controlar la


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caza y pesca indiscriminada, así como la quema y la disposición de basuras.

d) Protección hidrológica mediante obras como encierre de naci-

mientos, para prevenir pisoteo de ganado, trincheras para controlar erosión y estabilización de taludes.

f) Valoración de los servicios ambientales y de los efectos de la

intervención humana, para poder precisar el servicio de las cuencas. g) Educación y entrenamiento de los moradores para crear alternativas

productivas, que no disminuyen la capacidad generadoras de las cuencas.

h) Evaluación y seguimiento de los resultados de los programas y

proyectos del Fondo, para garantizar que cumpla sus objetivos. Finalmente, en el largo plazo, el Fonag aspira a captar recursos,

nacionales e internacionales, para la conservación de la Bioreserva del Cóndor y de los Parques Nacionales Sumaco Napo Galeras y Cotopaxi.

2. El pago por servicios hídricos de los páramos en Tungurahua. En

Ecuador, entre las propuestas de servidumbre hídrica, merece destacarse aquella impulsada por el proyecto "Gestión Integral de la Cuenca del Río Arnbato" (Promach), de la Cooperación Técnica Alemana (GTZ). Esta propuesta parte de la constatación de que, en la provincia Tungurahua, existe sobreexplotación del páramo, marcada contaminación del agua y escasez e inequidad en la distribución hídrica. La gravedad de la situación se expresa, por ejemplo, en una demanda hídrica que supera en 40% a la oferta y genera un déficit anual de 903 millones de m3, en la existencia de fuertes conflictos entre los usuarios evidenciados en 15 mil juicios, y en la notoria disminución de los caudales en los canales.Sara Metais, “Gestión Integral para el manejo y conservación de la cuenca del río Ambato”, ponencia presentada a la Mesa de Trabajo Tungurahua. Primer Encuentro del Foro Hídrico, Quito, Caramen, 2002.

Ante estas circunstancias, entre sus estrategias integrales de manejo de cuencas hidrográficas, el proyecto Promach plantea un mecanismo de regulación de uso y financiamiento en el cual, quienes intervienen en la


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provisión de los servicios hídricos, serán retribuidos mediante el pago de los consumidores de agua y, de esa manera, estimulados a adoptar siste-mas de producción sustentable s y capaces de asegurar un flujo perma-nente de servicios ambientales.

Para la preparación de esta propuesta, el Promach convocó a

representantes de los principales actores involucrados en la utilización del recurso, a saber, el Consejo Provincial, las municipalidades, la Empre-sa Municipal de Agua Potable de Ambato, las Cámaras de Producción, el Consejo Nacional de Recursos Hídricos, la Agencia de Aguas de Ambato, el Distrito Forestal de Tungurahua, la Corporación de Desarrollo Sierra Centro, tres movimientos indígenas de Tungurahua, las organizaciones de usuarios de agua, las Juntas de Administración de Agua Potable y las Juntas Parroquiales. En base a esta convocatoria, se elaboró una propuesta que incorpora una:

(Zonificación de los diferentes escenarios socio-económicos y am-

bientales (zona alta, media y baja de la cuenca), a la vez que extendió un diagnóstico, basándose en la densidad de población, en las actividades productivas de las comunidades y en los ingresos de las mismas. Funda-mentándose en la información anterior se plantea una implementación de tal modo que las comunidades que viven en la zona más alta de la cuenca (de 3 500 a 4 200 metros), las cuales se ubican en el páramo y son las que tienen los ingresos más bajos, puedan realizar transformaciones produc-tivas que incluyan el cuidado del páramo y que beneficien tanto la sostenibilidad del mismo, así como también contribuyan a aumentar sus ingresos). Rafael Maldonado, Ël pago por servicios ambientales (PSA): una alternativa para disponer de agua en cantidad y calidad. Tun-guragua, Ecuador, ponencia presentada en III Congreso Latinoamericano de Manejo de Cuencas Hidrográficas, Arequipa, Promach, 2003,p.6.

También se contempló un espacio de concertación denominado "AGUA" que, para poder facilitar la reformulación del proyecto según las distintas necesidades poblacionales, consistiría en "asambleas abiertas, donde representantes de gobiernos locales, organizaciones no guberna-mentales, diversas instituciones y empresas, debaten cuestiones relacio-nadas a la generación, la distribución y el consumo de agua'. Aparen-temente, desde mediados del 2003, el proceso de implementación del pago del servicio ambiental hídrico entró en funcionamiento. A mediano


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plazo, sus promotores aspiran a establecer, mediante las adecuadas negociaciones y concertaciones políticas, un sistema de cobro por el agua para consumo doméstico, riego, producción industrial, generación de energía y turismo. De manera más específica:

La propuesta de gestión implica, en primera instancia, mejorar la

disponibilidad y el servicio de agua, en calidad y cantidad, optimizando la administración, el manejo, la distribución, el acceso y el uso del agua. Para ello se requiere adecuar la infraestructura de riego, agua potable y saneamiento, junto con la implementación de asistencia técnica y capa-citación santo en sistemas de riego, como de producción. En segunda instancia, se desea estabilizar el régimen hidrológico en zonas de capta-ción y producción de dicho recurso, por medio de la recuperación de los recursos del páramo .El proceso de implementación del pago del servicio ambiental hídrico involucra, por lo tanto, construir una administración eficiente de fondos, así como también establecer una coordinación institucional que funcione.

7.- Algunas restricciones al pago por servicios hídricos

Si bien la creación de mercados para el agua es solamente una de las

tantas propuestas gestadas desde la comunidad internacional, aquella ofrece la oportunidad de apreciar los problemas concretos que el Ecuador tendría que resolver para poder implementarla. Por ello, en esta sección, discutiremos los límites de esta propuesta, utilizando la información teórica sobre el marco de intervenciones básicas necesarias para imple-mentar este esquema y, también, las evaluaciones existentes sobre las experiencias nacionales e internacionales relacionadas con este meca-nismo. Veamos.

Si tomamos como referencia el marco analítico propuesto por Conservation Finance Alliance (CFA) la factibilidad de implementar el pago por servicios hídricos depende de factores básicos tales como: el surgimiento de una organización que lidere el pago por servicios hídricos, y coordine las acciones con otras organizaciones públicas y pri-vadas; la identificación del tipo de servicio que puede ser ofrecido por un ecosistema; la identificación de quienes podrían ser los oferentes y los demandantes del servicio; la generación de un proceso de negociación entre eventuales oferentes y demandantes, encaminado a establecer el


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tipo de pago; la definición de un objetivo de conservación y de desarrollo sustentable, a ser alcanzado mediante el mecanismo de sistema de pago; la creación de acuerdos vinculantes entre los eventuales oferentes y demandantes para viabilizar el mecanismo; y, el establecimiento de estructuras de gobernanza participativas. Tomando como referencia estos parámetros, se pueden establecer un conjunto de acotaciones pensadas en función de la situación ecuatoriana. Veamos.

1. El estado de conservación de los ecosistemas no permite

soluciones para todos los pobres rurales. Desde la dolarización oficial de la economía ecuatoriana, las comunidades, campesinas e indígenas, están angustiadas por su supervivencia cotidiana. Como resultado de esta inquietud, la compra-venta de servicios ambientales aparece como una panacea, para poder acceder a los recursos mínimos necesarios para garantizar los sustentos familiares. En las intervenciones de los partici-pantes rurales, realizadas durante los encuentros nacionales del Foro de los Recursos Hídricos, se pudo apreciar que esta ilusión persiste, espe-cialmente, entre los campesinos e indígenas ecuatorianos que carecen de tierras adecuadas para las labores agropecuarias. Esta aspiración está condicionada por factores naturales.

En Ecuador, las características biofísicas de los ecosistemas terrestres varían según cuencas y microcuencas, y según las regiones geográficas. Utilizando los datos de Ecociencia y del Sistema Integrado de Indica-dores Sociales Ecuatoriano, se puede establecer una correlación entre la calidad de los ecosistemas y la pobreza, en las áreas con presencia de pueblos y nacionalidades indígenas. Cuando se delimitan rangos de cantones, según el porcentaje de indígenas residentes, se observa que: en aquellos cantones c~m 80% o más de presencia indígena, el índice de calidad ecosistémica alcanza un valor de 50. Este promedio, sin embargo, aparece "inflado" en razón de que contempla a los ecosistemas pertene-cientes a la Amazonía ecuatoriana, espacios éstos en los cuales la fragmentación es menor, la remanencia es mayor y la diversidad es superior, en comparación con el resto del país.

2. Las experiencias de servidumbres hídricas requieren estar apoya-

das por transformaciones macro económicas, para servir como "vehículos para salir de la pobreza". Incluso, a partir de un esquema tan simplificado como el propuesto por la CFA, se puede apreciar que, las dificultades


249

para la implementación de un mecanismo de pago por servicios hídricos comienzan con un problema institucional: en Ecuador, la estructura de la gobernanza hídrica no facilita la coordinación entre entidades públicas ni, tampoco, entre entidades estatales y organizaciones privadas con o sin fines de lucro. Si bien un mecanismo de pago por servicios ambientales puede surgir como una transacción efectuada entre particulares y mera-mente circunscrita a un espacio local determinado, esta iniciativa "rnicro" necesariamente deberá enfrentarse, tarde o temprano, a las limitaciones generadas por el diseño "macro" institucional de la gobernanza del sector hídrico. Consecuentemente, la difusión y expansión de las iniciativas de pago, por servicios ambientales, presupone una reforma de las institu-ciones hídricas. De manera más específica, para poder ser generalizable, a nivel de los gobiernos locales, el mecanismo de pago por servicios hídri-cos presupone la existencia y funcionamiento efectivo de planes de ordenamiento y manejo de cuencas como instrumento de planificación. Cuando esto no sucede, como lo demuestra la experiencia colombiana, se permite el surgimiento de formas de rentismo económico que, a través del incremento de los costos administrativos o de la realización de con-trataciones, desvían los recursos supuestamente destinados a la conser-vación de las cuencas hídricas. Rubén Darío Estrada, Propuesta metodo-lógica para el análisis de cuenca: una alternativa para corregir las deficiencias en la implementación del pago por servicios ambientales. Arequipa. Codesa,2003.

Con respecto a rentismo, en el análisis de las experiencias ecuato-rianas de pago por servicios hídricos efectuado por Ecodecisión, se advierte sobre la posibilidad de que el mecanismo devenga "torcido", debido a la extorsión por parte de los propietarios de tierras; por ello, se recomienda que el mecanismo sea diseñado y consensuado en forma tal que, para los propietarios de tierras, quede claro que se paga por prote-ger los servicios ambientales, y no por proporcionar los servicios ambientales.

3. La información para la implementación de servidumbres hídricas

es insuficiente, costosa y controversial. El establecimiento de los diversos tipos de pagos, por los servicios ambientales de las cuencas hidrográficas, presupone un conocimiento de la disponibilidad del recurso hídrico y de sus eventuales funciones ecológicas. En Ecuador, este conocimiento es muy precario. No existe información adecuada, actualizada e integral del


250

valor atribuible a los distintos servicios ecológicos relacionados con todas las cuencas y micro cuencas del país, circunstancia ésta fundamental para crear mercados formales, porque sin información no se puede establecer el tipo de servicio ofrecido.

Obviamente, como lo demuestran las distintas experiencias ecuato-

rianas, la información requerida puede ser recopilada y procesada durante el mismo proceso de constitución del mecanismo de pago. Debi-do a la complejidad de los procesos hídricos esta opción implica obtener el financiamiento adecuado para realizar estudios de factibilidad, cir-cunstancia ésta que podría resolverse mediante la creación de asocia-ciones público-privadas. Al margen de esta fuente de financiamiento, se debería buscar recursos, de la cooperación internacional o de las institu-ciones multilaterales, para cubrir el problema de información en los casos donde no puedan constituirse asociaciones público- privadas.

Adicionalmente, debido a la falta de información, se puede prever

que no existe, ni existirá, una correspondencia entre, por un lado, los distintos proyectos de compra-venta de bienes y servicios ambientales y, por el otro, la reproducción de las condiciones hídricas. Por ejemplo, a juzgar por los reclamos de organizaciones ecologistas ecuatorianas, el proyecto Profafor de arborización y el proyecto Ecuapacific tienen dise-ños que podrían afectar la disponibilidad de agua en los páramos y en la provincia de Esmeraldas, respectivamente. Véase Acción ecológica, ”Ser-vicios ambientales. El ciclo infernal, en boletín Alerta Verde. No.123, Quito, Acción ecológica, 2003.

Otra consecuencia de la precaria información podría ser que, en los

casos en los cuales existan valoraciones o intentos de valoración de los servicios hídricos, se observe que, en las estimaciones del valor econó-mico total:53 a) los cálculos tiendan a privilegiar los valores de uso y a omitir los valores de no-uso; b) los valores de uso sean calcula dos privilegiando el uso directo y omitiendo los usos indirectos, los usos de opción y las cuasi-opciones; y c) el cálculo de los valores de uso directo estén concentrados en usos específicos de un sector o actor económico sin lograr una apreciación multiuso.

Se entiende por "valor económico total" a la sumatoria de los valores de uso directos e indirectos de los recursos hídricos. Entre los valores de


251

uso directos, se encuentran aquellos relacionados con el consumo do-méstico, la irrigación, la producción ganadera, la acuacultura, la fores-tería, la generación de energía, la industria, la minería y el turismo o recreación. Los valores de uso indirecto corresponden al control de inundaciones, retención de sedimentos, purificación del agua, transporte, regulación de flujos, pesquería y estabilización del clima. Entre las opciones y cuasi-opciones de valor, se incluyen a los usos futuros poten-ciales del agua y al valor futuro de la información sobre el agua. Final-mente, entre los valores de no uso, se contemplan los usos culturales, religiosos y científicos y, también, al valor atribuido a la posibilidad de dejar el agua a las futuras generaciones.

Todas estas deficiencias, en la estimación del valor económico total,

podrían tener una consecuencia perversa, a saber, reducir la capacidad del sistema de pago por servicios ambientales para contribuir efectiva-mente al desarrollo sustentable a largo plazo. Adicionalmente se debe considerar que, incluso si se superan los problemas metodológicos de valoración económica, los sistemas de pagos por servicios hídricos esta-rán sujetos a una permanente controversia. Para ilustrar este punto, se podría citar el análisis efectuado por la FAO sobre los servicios hídricos en la cuenca del Paute:

Las compensaciones a la población situada en la cuenca alta por los "servicios ambientales", como una buena calidad del agua, una menor carga de sedimentos o un caudal más regular, constituyen un tema ampliamente debatido ... existe gran controversia, tanto en la dirección y magnitud de estos impactos, como en la forma en que influyen las relaciones entre ambos grupos de personas, y sobre la posibilidad de desarrollar mecanismos de cooperación, que permitirían compartir los costes y beneficios resultantes a todos los usuarios de los recursos de las cuencas ... En la cuenca de recepción del río Paute, los suelos tienen una alta capacidad de retención y regulación de agua, debido a la presencia de una arcilla alófana, en la que se forman huecos esféricos que alma-cenan agua. Aunque se sabe que el cultivo afecta las propiedades hidro-físicas, no está claro cuáles son los fenómenos que controlan la retención y liberalización de agua (Le. si se retienen en el suelo, en la vegetación, en las capas de materia orgánica, en las zonas inundadas, lagos o bosques, etc.).Los métodos analíticos tradicionales no parecen ser de aplicación, ya que se basan en conceptos de equilibrios entre las fuerzas gravitacional,


252

capilar e higroscópica, y hay otras fuerzas activas en los andosoles. Por tanto, no esta claro que acciones de los agentes implicados afectan la disponibilidad de agua en las partes de la cuenca. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación. Relaciones tierra-agua en cuencas hidrográficas rurales. Dirección de Fomento de Tierras y Agua FAO, Roma, 2002,p.16.

4. Los factores culturales e ideológicos intervienen en la definición de las partes contratantes. El establecimiento de oferentes y demandantes de servicios hídricos no es una tarea cuya resolución proceda, simple-mente, mediante la identificación de usuarios río arriba y usuarios río abajo, o mediante la discriminación entre habitantes rurales y habitantes urbanos. Como lo demuestran los esfuerzos del Promach, por conformar un sistema de pagos por servicios hídricos en la provincia de Tungu-rahua, la definición de quién ofrece el servicio y quién demanda surge a partir de un proceso político en el cual los actores sociales deben asu-mirse y reconocerse, mutuamente, como iguales frente al mercado. Cuan-do no sucede así, simplemente, los gobiernos municipales y los habitan-tes urbanos niegan la legitimidad de establecer un pago a los oferentes río arriba, motivado por la presencia de identidades étnicas y actitudes racistas, a partir de las cuales el pago a los oferentes es descalificado.

Adicionalmente, incluso si, mediante un proceso político de nego-

ciación concertada, se logra identificar a los eventuales oferentes y de-mandantes de servicios ambientales, se torna previsible pensar en el sur-gimiento de problemas motivados por la capacidad de pago de los dis-tintos habitantes de región. En el caso de Tungurahua, por ejemplo, entre los potenciales demandantes de servicios hídricos ubicados "río abajo", o en pisos inferiores a los páramos, se encuentran grupos sociales cuyas condiciones de pobreza hacen inviable el cobro por el servicio ambiental. En Ecuador, por tanto, se genera, así, una situación paradójica: la pobreza obliga a pensar en la venta de servicios ambientales y, a la vez, la pobreza impide realizar este mecanismo. Dicho en otra forma, si bien la oferta de servicios ambientales podría ser una opción para aliviar la Pobreza de grupos indígenas en los páramos, esta alternativa perderá viabilidad, conforme la pobreza de grupos mestizos y urbanos sea más extrema.

5. Las instituciones no facilitan la creación de consensos. El estable-

cimiento es un mecanismo de pago presupone un proceso de negociación


253

multipartes que, desde un principio, se topa con la ausencia de una cultura de creación de consensos ambientales. Al margen de la existencia de unas cuantas iniciativas de la sociedad civil como la "Plataforma Interinstitucional para la Construcción de Consensos Socio-ambientales", la mayoría de los gobiernos, provinciales y municipales, no cuentan con instituciones que faciliten la mediación entre partes necesaria para definir circunstancias tales como: quién ofrece y quién recibe el servicio, cuál es el precio o la retribución por el servicio cómo las compensaciones serán reajustadas, etc. Independientemente de este factor institucional, sin embargo, se observa un problema más básico en Ecuador, la falta de definición de los derechos de propiedad de la tierra y del agua impiden realizar el esquema en cualquier localidad rural. Por ello, como condición para generalizar el mecanismo por servicio hídricos, se necesitaría que los gobiernos nacionales y subnacionales mejoren la eficacia de los esfuerzos de regularización de la tenencia de activos como la tierra y el agua y, también, de las intervenciones para el reordenamiento del espacio.

6. La promoción de mecanismos de pagos evidenciará los conflictos

entre usuarios agrícolas. En la mayoría de experiencias registradas en América Latina, los Sistemas de pagos, por los servicios ambientales de las cuencas hidrográficas, han estado centrados en mejorar la disposición y calidad del agua para el consumo humano urbano, y en mejorar la disponibilidad y calidad del agua para hidroelectricidad. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y Alimentación, Informe Final del Foro Regional Sistema de Pago por Servicios Ambientales en Cuencas hidrográficas, Arequipa, FAO,2003.

Si bien esta misma tendencia todavía predomina en Ecuador, si se

considera la distribución de concesiones según su uso, se puede prever que el cuello de botella para la implementación de mecanismos de pago por servicios hídricos sucederá no por los conflictos de asignación del recurso entre sectores económicos sino, antes bien, por la competencia por la apropiación del agua entre productores agrícolas ubicados en distintos pisos ecológicos. El problema, sin embargo, no radica propiamente en la presencia o surgimiento de conflictos.

Al margen de que el régimen jurídico propicia la asignación del

agua en función de la propiedad de la tierra, y de que las instituciones


254

públicas suelen ser fácilmente capturadas por los agentes económicos de mayor poder relativo, la estrategia dominante de los empresarios agro-exportado res parecería ser el free riding, esto es, traspasar a otros el pago por la externalidad ambiental. Siendo así, e independientemente de las modificaciones institucionales necesarias para una mayor gobernabilidad de los recursos hídricos, se requeriría promocionar un cambio de la cultura empresarial para poder implementar y generalizar sistemas de pago por servicios hídricos.

7. La regulación pública no basta porque el regulador puede ser

capturado. Para el establecimiento de mecanismos de pagos por servicios hídricos, las posibilidades de mantener estructuras de "buena gober-nanza' serán precarias si no se encuentran mecanismos para que, basán-dose en el principio de que el agua es un bien público, los gobiernos nacional y sub nacionales puedan incidir realmente en el sentido y alcances de los acuerdos entre particulares. En el Programa para la Agricultura Sostenible en las Laderas de América Central (Pasolac), por ejemplo, se observa, precisamente', la necesidad de la intervención públi-ca en la formulación de ordenanzas que definen los aspectos institu-cionales y jurídicos del pago por servicios ambientales, así como en la creación y reglamentación del Fondo de Servicios Ambientales.56 En Ecuador, sin embargo, no basta con fortalecer la incidencia pública en los arreglos para la compensación por los servicios ambientales.

Los mecanismos de mercado no son neutrales en sus efectos. Las

consecuencias de su adopción tendrán mayor legitimidad y aceptabilidad para las partes involucradas si éstas sienten la implementación del instrumento económico como un resultado perfectible de sus negocia-ciones y no como una imposición de un grupo a otro. Si "la dimensión cultural del agua es demasiado importante y política para ser Ignorada en la discusión sobre el mercadeo de servicios hídricos"57 entonces las posibilidades de utilizar este mecanismo como una herramienta para el combate de la pobreza rural ecuatoriana parecerían ser bastante limi-tadas.

Debido a la invisibilidad e invisibilización pública de los conflicto p.0: el agua en Ecuador, los diseñadores de políticas podrían incurrir fácilmente en varios errores. Se podría omitir la consideración de ele-mentos interculturales imponiendo una lógica de mercado a los diversos


255

pueblos indígenas. Hasta el momento, y excepción hecha de los plan-teamientos del Foro Hídrico y del proyecto Walir, el problema de~la incorporación de los derechos consuetudinarios indígenas, en el régimen legal hídrico ecuatoriano, no ha sido planteado ni resuelto desde la clase política o las instituciones públicas. Tampoco se toma realmente en consi-deración que, en las culturas de los diversos pueblos y nacionalidades indígenas, el agua es apreciada más como un derecho que como un bien económico.

También se podría suponer, erróneamente, que la mercantilización

del agua no acarreará problemas de reproducción de las economías y culturas indígenas y campesinas. Como lo demuestra el caso de Pimam-piro, la introducción de un sistema de pago de mercado cambia la cultura local, creando una "mentalidad neoliberal o reforzando una preferencia basada en intereses". Cambios culturales como éstos, sin embargo, suelen estar acompañados por una des estructuración de las economías locales.

A su vez, se podría minimizar la importancia del agua en la

configuración de la resistencia política de los grupos subordinados. Co-mo parte del movimiento político-electoral centrado en Pachacutik las organizaciones indígenas y campesinas ecuatorianas han experimentado momentos de fortaleza y de debilidad, en los cuales su capacidad de convocatoria a otros grupos sociales y étnicos ha fluctuado conside-rablemente. Como parte de un movimiento social histórico, sin embargo, aquellas organizaciones poseen rasgos menos vulnerables a la situación política coyuntural y más centrada en demandas vinculadas a la vida cotidiana de sus bases.

Por tanto, las élites políticas, burocráticas y económicas ecuatorianas

cometerían un sendo error si suponen que la promoción de la parti-cipación privada en la gobernanza ambiental podrá implementarse fácil-mente debido al actual fraccionamiento existente entre las principales organizaciones indígenas. Si son diseñadas e implementadas, sin consi-derar la importancia del agua como factor de reproducción de las econó-mías y culturas indígenas y campesinas, las intervenciones nacionales o internacionales sobre los recursos hídricos servirán de catalizador para la activación de la movilización indígena. Y ello en razón de que, en circunstancias en las cuales los caminos hacia un mayor acceso a la tierra


256

parecerían estar cerrados, el agua deviene en el único activo que les queda a los indígenas y campesinos por defender.

Para finalizar, se torna necesario advertir que, a partir de la detec-

ción de circunstancias problemáticas como las anteriores, no se pretende descartar, a priori, la validez de la utilización de un instrumento como la venta de servicios ambientales en las estrategias para la reducción de la pobreza. Se pretende, eso sí, evidenciar que, cuando se trata de procesos de reforma de la gobernanza del agua, las políticas, medidas e instru-mentos, eventualmente utilizables, requieren ser contemplados dentro de un contexto social, económico, político, cultural y ecológico más amplio. Este contexto impone restricciones a la aplicabilidad de muchas de las recomendaciones de política hídrica generadas desde la comunidad internacional. Circunstancia obvia que, lamentablemente, suele ser igno-rada

257

EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN

LA LEY DE MERCADO DE VALORES

Dr. Ricardo GALLEGOS GÓMEZ1

RESUMEN: Los procesos legislativos bursátiles, en países desarrollados suelen

implementarse al ritmo de la evolución progresiva de sus mercados financieros. Cuando las emisiones de valores se masifican en diferentes mercados mundiales y las transacciones sobre dichos valores se incre-mentan en proporciones geométricas, todas las gestiones de cumpli-miento se vuelven simplemente inmanejables. Ante esto aconsejable buscar soluciones que apunten a salvar el problema surgido con la manipulación de los títulos-valor.

PALABRAS CLAVES: Anotación de cuenta. Mercado de valores. Emisores. Transacciones

bursátiles. Lado de la oferta y de la demanda. Desmaterialización de valores. Principio de Prioridad, de Tracto Sucesivo.

SUMARIO:

I.- Introducción.- II.- El Sistema de Anotación en Cuenta en el contexto del Mercado de Valores Ecuatoriano.- II.1.- La finalidad del mercado de valores.- II.2.- La compraventa de valores.- II.3.- El Sistema de Anotación en Cuenta.- II.4.- Definición del Sistema de Anotación en Cuenta.- III.- La Desmaterialización.- III.1.- Su relación con la Anotación en

1 Doctor en Jurisprudencia. Abogado. Diplomado en Mercado de Valores. Universidad del

Pacífico. Ex. Asesor legal Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomiso BG S.A. Ex. Miembro alterno Sector Privado del Consejo Nacional de Valores. Secretario General Corporación Civil Bolsa e Valores de Guayaquil. Asesor Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores DECEVALE S.A.

DR. RICARDO GALLEGOS GÓMEZ

258

Cuenta.- III.2.- Definición en la legislación bursátil ecua-toriana.- III.3.- Objeciones al término “Desmaterializar”.- IV.- La Anotación en Cuenta.- IV.1.- Antecedentes.- IV.2.- Meca-nismos ante la masificación.- IV.2.1.- Correctores.- IV.2.1.- Sustitutivos.- IV.3.- Base Legal en la legislación bursátil ecuatoriana.- IV.4.- Naturaleza Jurídica.- IV.5.- Principios rectores del sistema.- IV.5.1.- Principio de Prioridad.- IV.5.2.- Principio de Tracto Sucesivo.- V.- Conclusiones.-

I.- Introducción.-

Los procesos legislativos bursátiles, en países más desarrollados que

el nuestro, suelen implementarse al ritmo de la evolución progresiva de sus mercados financieros. El Sistema de Anotación en Cuenta es un claro ejemplo de esto.

Una vez que las emisiones de valores se masifican en diferentes

mercados mundiales y las transacciones sobre dichos valores se incre-mentan en proporciones geométricas, todas las gestiones de cumpli-miento ante los diferentes centros o plazas de negociación bursátil se vuelven simplemente inmanejables. La circulación de derechos - función económica que cumplen los títulos-valor - se empieza a obstaculizar por los enormes cuellos de botella que genera el congestionado tráfico de papeles. Había que buscar soluciones para los problemas surgidos con la manipulación de títulos-valor y ante esto se implementan mecanismos y fórmulas que terminarán constituyendo lo que conocemos ahora como el Sistema de Anotación en Cuenta.

En Ecuador, la primera mención al Sistema de Anotación en Cuenta

como tal la encontramos en la Ley de Mercado de Valores del año 19982 pero ya se hacían referencias a algunas de sus partes integrantes en la Ley de Mercado de Valores del año 1993.3 Ésta última ya incluía dispo-

2 Ley 107, publicada en el Registro Oficial 367 del 23 de julio del año 1998 y posteriormente

codificada en el año 2006. 3 Ley 31, publicada en el Registro Oficial del 28 de mayo del año 1993. Con estas leyes

nuestro legislador introducía normas que no necesariamente tenían relación directa con la situación de nuestro mercado de valores en ese preciso momento; sin embargo, lo dotaba de una institución que ya funcionaba en mercados financieros avanzados y constituía

EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES

259

siciones que trataban sobre el depósito de compensación y liquidación de valores como un servicio que obligatoriamente debían brindar las bolsas de valores y dentro de los alcances del mismo se establecía la función de inscribir “valores que no se representen en títulos físicos o certificados”.

Luego de dieciséis años de la expedición de la primera Ley de

Mercado de Valores y más de una década de expedida la Ley de Mercado de Valores vigente a la presente fecha, el mercado de valores ecuatoriano finalmente empieza a aceptar y aplicar normas que durante un tiempo sólo constituyeron enunciados modernos, pero casi inaplicables en nues-tro medio. El Sistema de Anotación en Cuenta empieza a ser requerido por los emisores, conocido para los inversionistas y necesario para los intermediarios.

En el presente artículo revisaremos su ubicación dentro del contexto

del mercado de valores ecuatoriano, su relación con la denominada desmaterialización de valores y el sustento legal en el cual éste se asienta.

II.- El Sistema de Anotación en Cuenta en el contexto del Mercado

de Valores Ecuatoriano.- Para determinar la ubicación que ocupa en nuestro Mercado de

Valores consideramos apropiado realizar una descripción que parta de una visión macro del mismo hasta llegar al preciso espacio en el que se aplicará el Sistema de Anotación en Cuenta.

II.1.- La finalidad del mercado de valores.- Tanto para los ahorristas que buscan opciones de inversión como

para las empresas del sector productivo que requieren financiamiento, la solución que primero consideran está en el sistema financiero.

legislación preparatoria para un esperado desarrollo del mercado de valores ecuatoriano, que así era empujado hacia una tendencia mundial de regular aplicación y utilización desde hace algunos años.


260

(1) Para los ahorrista, esto va a significar depositar su dinero en

algún tipo de certificado de inversión, o ahorro, a cambio de un interés que a la presente fecha está en un promedio del tres por ciento (3%) anual.

(2) Para el sector productivo que busca financiamiento, esto va a

significar solicitar un crédito a alguna institución del sistema financiero a cambio del pago de un interés que a la presente fecha está en un promedio del catorce por ciento (14%) anual.

FINANCIAMIENTOINVERSIÓN

AHORRISTAS

Cuadro No. 1

SISTEMA FINANCIERO

14%3%

SECTOR PRODUCTIVO

1 2


AHORRISTAS

Cuadro No. 2

SISTEMA FINANCIERO

14%3%

Valores

SECTOR PRODUCTIVO

1 2

MERCADO DE VALORES

3

4


261

El mercado de valores, por su parte, también constituye una alternativa tanto para los ahorristas como para el sector productivo. Su finalidad consiste en la canalización de recursos de los inversionistas al sector real, a través de la compraventa de valores. Por eso se dice que es una herramienta de desintermediación financiera.

El traslado de capitales se va a dar mediante la emisión y colocación de valores en mecanismos transaccionales bursátiles (3) para su adquisición por parte de los inversionistas (4).

Las ventajas que el mercado de valores ofrece las podemos confrontar contra el sistema financiero en función del retorno y el costo del dinero. Para los ahorristas significará obtener un mejor rendimiento por el dinero invertido en valores contra el interés que devengará el dinero invertido en cuentas de ahorro o certificados de depósito. Para los emisores de valores, apalancarse a través del mercado de valores signi-ficará un ahorro en el costo del dinero recibido vía oferta de valores, contra el interés que generaría un préstamo bancario. En el cuadro número tres se grafica lo expresado.

Luego de la compraventa de valores (3) - (4) y una vez cumplidos los

plazos establecidos, al emisor le corresponde pagar el capital recibido más el interés ofrecido (5). El interés promedio en el mercado, a la presente fecha, es aproximadamente el ocho por ciento (8%). Este


AHORRISTAS

Cuadro No. 3

SISTEMA FINANCIERO

14%3%

8 %

Valores

Al vencimiento el Emisor paga al

tenedor capital e interés

SECTOR PRODUCTIVO

1 2

MERCADO DE VALORES

3

4

56


262

porcentaje (8%) constituye para el sector productivo el costo del dinero recibido para financiar su actividad que será inferior al costo del dinero obtenido de la banca. En el cuadro confrontamos el 8% en intereses ofrecido por el emisor en el mercado de valores contra el 14% que éste tendría que pagar a un banco (2).

Este mismo porcentaje (8%) constituye para el inversionista (6) el

retorno del dinero que entregó al sector productivo vía compraventa de valores, que seguramente será superior al interés devengado en algún producto de inversión del sector financiero. En el cuadro confrontamos el 8% recibido en el mercado de valores contra el 3% recibido del sector financiero (1).

II.2.- La compraventa de valores.- Decíamos que la finalidad del mercado de valores era canalizar

recursos del sector ahorrista al sector productivo, mediante la com-praventa de valores. Corresponde exponer cómo se da una transacción de mercado bursátil para luego poder ubicar al sistema de anotación en cuenta en este contexto. El cuadro No. 4 nos servirá para este fin

AHORRISTASSECTOR PRODUCTIVO

BOLSA

DE VALORES

DEMANDA

VALORES

Casa

de Valores

Casa

de Valores

EMITE Y OFERTA

Postura

de Demanda

Postura

de Oferta

Cuadro No. 4

12


263

El gráfico plantea inicialmente dos partes intervinientes. En primer lugar, el lado de la oferta (1) en donde un emisor (sector productivo) realiza una emisión de valores para ofertar al mercado con la finalidad de captar recursos del público que financien su actividad. Esta oferta se ejecuta a través de una casa de valores, que para la colocación corres-pondiente pone una postura de oferta de valores, por cuenta del emisor, ante una bolsa de valores. En segundo lugar, el lado de la demanda (2) en donde un ahorrista cuenta con recursos para invertir a través de la demanda de un valor ofertado en una bolsa de valores. Esta demanda se ejecuta también a través de una casa de valores, que para la adquisición correspondiente pone una postura de demanda de valores, por cuenta del inversionista, ante una bolsa de valores.

Una vez que las posturas de oferta y demanda de valores coinciden se produce el calce y la operación queda cerrada. Corresponde el cumplimiento de la operación para lo cual cada una de las partes inter-vinientes, a través de sus respectivas casas de valores, deberán ejecutar lo acordado. El demandante deberá pagar el precio pactado para la compra y el ofertante deberá transferir los títulos-valor que emitió para ofertar.

En nuestro mercado de valores este cumplimiento opera a través de los denominados depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores. El cuadro No. 5 grafica el cumplimiento de una operación.

G

AHORRISTAS SECTOR PRODUCTIVO

BOLSA

DE VALORES

DEMANDA

VALORES

Casa

de Valores

Casa

de Valores

Se produce el calce y

se cierra la operación.

Procede el cumplimiento

EMITE Y OFERTA

$$$$ $$$$

Postura

de Demanda

Postura

de Oferta

Cuadro No. 5

12

4

5

3


264

Como expresamos, luego del cierre de la operación (3) el ofertante (a través de su casa de valores) entregará al depósito centralizado de compensación y liquidación de valores el título-valor negociado (4) y éste lo entregará al inversionista contra la recepción del precio (5).

De la revisión de los pasos (4) y (5) del cuadro No. 5 se puede apreciar cómo se produce el traslado de recursos del sector ahorrista al sector productivo como consecuencia de una compraventa de valores y cómo todos los partícipes intervinientes aportan para este fin.

II.3.- El Sistema de Anotación en Cuenta.- En función de sus beneficios el Sistema de Anotación en Cuenta

abarca todo el mercado de valores; sin embargo, en función de su operativa éste se administra y gestiona desde los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores. A continuación incluimos un gráfico para ilustrar esto más claramente.

El esquema de la operación y su cumplimiento no cambia. El dinero

que corresponde al precio pactado se entrega por la parte compradora del valor al depósito centralizado de compensación y liquidación de valores (3) para que éste lo entregue al emisor.

AHORRISTAS SECTOR PRODUCTIVO

BOLSA

DE VALORES

DEMANDA

VALORES

Casa

de Valores

Casa

de Valores

Se produce el calce y

se cierra la operación.

Procede el cumplimiento

EMITE Y OFERTA

$$$$$$$$

Postura

de Demanda

Postura

de Oferta

Sistema de Anotación en Cuenta

Emisor

Nota Contable

Electrónica

Comprador Comprador

NCE - valoresNCE - valores

4

2

1

3

Cuadro No. 6


265

Lo que no aparece en este esquema es la entrega de títulos-valor objeto de la negociación que veíamos en el Cuadro No. 5. El emisor ha depositado previamente los valores que serían objeto de la negociación en el depósito centralizado de valores (1). Estos han sido inmovilizados, es decir, depositados para su custodia en el depósito centralizado de compensación y liquidación de valores y contra ese depósito se ha procedido a registrar notas contables electrónicas que representan los valores emitidos, inicialmente dentro de una cuenta a nombre del mismo emisor (2). Conforme se vayan realizando operaciones sobre los valores ofertados por el emisor, se irán haciendo transferencias contables a cuentas a nombre de los compradores, dentro del registro que lleva el depósito de compensación y liquidación de valores (4).

La finalidad del mercado de valores se sigue cumpliendo y efecto-

vamente se da el traslado de recursos a través de negociaciones de valores, sólo que la entrega o traslado físico de los mismos no existe. En su lugar el depósito de compensación y liquidación de valores ha registrado movimientos en las cuentas que administra y ha inscrito valores de forma electrónica bajo las cuentas de los respectivos adquirentes.

II.4.- Definición del Sistema de Anotación en Cuenta.-

Podemos decir que es un conjunto de normas y principios conte-

nidos en la Ley de Mercado de Valores y en la reglamentación vigente que dan sustento legal y rigen la representación, registro y circulación de valores negociables - inscritos en el Registro del Mercado de Valores - a través de notas contables electrónicas; siempre bajo la custodia, admi-nistración y gestión de una entidad autorizada a brindar los servicios de depósito centralizado de compensación y liquidación de valores, la misma que está bajo el control de la Superintendencia de Compañías y la regulación del Consejo Nacional de Valores.

III.- La Desmaterialización.-

Para efectos de tratar sobre el Sistema de Anotación en Cuenta y

explicar su sustento legal es necesario primeramente revisar la deno-minada Desmaterialización.


266

Decimos que es necesario toda vez que en el Glosario de Términos que consta al inicio de la Codificación de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores4 se han incorporado definiciones tanto para la “Desmaterialización de Valores” como para la “Anotación en Cuenta”. De la revisión de ambas se

III.1.- Su relación con la Anotación en Cuenta.- Las referencias cruzadas en las definiciones nos indican que efectiva-

mente existe una relación estrecha; sin embargo, no son sinónimos. En general podemos decir que “Desmaterialización” es un término

de alcance amplio que cuando es usado dentro del contexto de la actividad bursátil -como es el caso - engloba una tendencia y un concep-to aplicados en los mercados de valores modernos: representar valores negociables prescindiendo del papel.

La “Anotación en Cuenta” por su parte involucra dos aspectos. Es

una nota contable electrónica, reconocida por la ley, como medio de representación de valores negociables en el mercado de valores; y, además hace referencia a un servicio que están facultados a brindar exclusivamente los depósitos centralizados de compensación y liqui-dación de valores y que incluye la emisión y administración de las notas contables electrónicas referidas.

Bien podemos concluir que la Desmaterialización de Valores se

implementa y logra a través de la Anotación en Cuenta. III.2.- Definición en la legislación bursátil ecuatoriana.- Como mencionamos en el numeral anterior, en la Codificación de

Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores, específi-camente dentro del Glosario de Términos, se incluye una definición al

4 Resolución No. CNV-008-2006, Registro Oficial Suplemento 1 el 8 de marzo del año 2007

constata que al definir la desmaterialización de valores se ha hecho mención a la anotación en cuenta y al definir la anotación en cuenta se ha hecho mención a valores desmaterializados; todo lo cual impone una explicación a fin de aclarar como estos dos términos se relacionan entre sí.


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término “Desmaterialización de valores” que a continuación tras-cribimos:

“Desmaterialización de valores: Consiste en sustituir

valores físicos por "Anotaciones Electrónicas en Cuenta". Es-tas anotaciones electrónicas en cuenta poseen la misma natu-raleza y contienen en sí, todos los derechos, obligaciones, condi-ciones y otras disposiciones que contienen los valores físicos.” (El resaltado fue incluido por el autor)

Sin embargo, antes de referirnos al texto de la definición conside-

ramos procedente establecer cuál es el alcance legal del mencionado Glo-sario de Términos; y al respecto, debemos mencionar que al parecer esto ha quedado aclarado con la expedición de la Resolución del Consejo Nacional de Valores No. CNV-006-2009, publicada en el Registro Oficial No. 53 del 23 de Octubre del año 2009.

En ésta, el órgano regulador del mercado de valores ecuatoriano en

consideración a la atribución contenida en el numeral 24 del artículo 9 de la Ley de Mercado de Valores, esto es, “[d]efinir, cuando no lo haya hecho la presente Ley, los términos de uso general en materia de mercado de valores”, resolvió agregar un párrafo justo después del título “Glosario de Términos”, cuyo texto a continuación se detalla y que rige para todos los términos detallados en dicha sección: “Art. 1.- Para efectos de la aplicación de la siguiente Codificación se establece el siguiente glosario de términos y se dispone su obligatoria aplicación.” (El resaltado fue incluido por el autor)

Con relación a la definición, la primera parte hace referencia a la

sustitución y establece que la desmaterialización consiste en la sustitución de valores físicos por anotaciones en cuenta. En esta parte parecería que la definición tiene un ámbito limitado ya que sólo abarcaría las emisiones de valores ya existentes actualmente representadas mediante títulos cartulares, que se entregan e inmovilizan en un depósito de compen-sación y liquidación de valores; excluyendo así a las emisiones que se originan de forma desmaterializada, es decir en aquellas emisiones en las que nunca hubo un título cartular y por lo tanto no habría título que sustituir.


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Respecto de esto último, la Ley de Mercado de Valores en algunas de sus disposiciones da cuenta de valores que se originan sin el soporte cartular tradicional. Así, el artículo 148 que trata sobre la naturaleza de los valores emitidos en un proceso de titularización, en su inciso tercero establece que “[l]os valores que se emitan como consecuencia del proceso de titularización podrán estar representados por títulos o por anotaciones en cuenta.” Otro ejemplo lo encontramos en el artículo 160 que trata sobre el alcance y las características de las obligaciones, en su inciso segundo establece que “[l]as obligaciones podrán estar representadas en títulos o en cuentas en un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores.”

Volviendo a la definición, ésta además podría resultar inexacta toda

vez que refiere a “valores fisicos”, lo cual presumimos se hizo con la intención de que en la definición quede evidenciada la diferencia con relación a los denominados “valores inmateriales”, que es como alguna doctrina se refiere a los valores anotados en cuenta.

Consideramos que habría sido más apropiado que la definición se

refiera a la desmaterialización como una forma de representación de valores de forma diferente a la cartular tradicional, en este caso una forma de representación de valores a través de anotaciones electrónicas custodiadas y administradas en un depósito centralizado de compen-sación y liquidación. Hubiese sido más preciso y habría coherencia entre la definición y ciertas normas - como las que mencionamos unas líneas atrás - que se refieren a valores “representados” mediante anotaciones en cuenta.

Finalmente, debemos reconocer que la segunda parte de la

definición de la desmaterialización de valores resulta de gran importan-cia ya que contiene un enunciado que afirma que las anotaciones electrónicas en cuenta tienen todos los derechos y obligaciones de los valores como si se tratara de valores con soporte documental de papel. Lo que disipa cualquier duda que pudiese haber surgido sobre esto.

III.3.- Objeciones al término “Desmaterializar”.- Sin perjuicio de la definición mencionada en el numeral precedente,

la Vigésimo Segunda Edición del Diccionario de la Real Academia


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Española (DRAE) no incluye en su lista al vocablo “desmaterializar”. A fin de determinar su significado podríamos dividirlo y revisar las partes que lo conforman, es decir, la palabra “materializar”, que significa con-vertir en material algo abstracto para poder percibirlo por los sentidos; y, el prefijo “des” que la precede y que indica negación o más específi-camente inversión del significado del vocablo simple.

Así, en general, el término “desmaterializar” haría alusión a una

acción o proceso que terminaría invirtiendo algo material y perceptible, en algo abstracto. Esto parece imposible de ser ejecutado. Una idea se materializa en la creación de algo físico, sin embargo, la destrucción de esta creación física no la convierte nuevamente en una idea. La masa se conserva. La materia no se destruye sino que se transforma en energía, es decir, se transforma en algo claramente perceptible a través de los sentidos.

Ahora ¿qué sucede cuando llevamos el término desmaterializar al

campo del mercado de valores? ¿Qué cosa material va a convertirse en inmaterial luego de un proceso? Unas líneas antes decíamos que la desmaterialización consistía en una forma de representación de los valores que se implementaba a través de anotaciones electrónicas en cuenta custodiadas y administradas dentro de un depósito centraliza-do de compensación y liquidación. Si consideramos que esta gestión se realiza en registros electrónicos, que no son más que un conjunto de bites e impulsos eléctricos, luego estamos ante algo también perceptible a través de los sentidos. ¿Cómo podría alguien afirmar que se ha produci-do realmente una desmaterialización?

De la definición de desmaterialización antes mencionada así como

de las normas que también referimos y que tienen relación con la emisión de valores anotados en cuenta, podemos deducir el ámbito de su aplicación en nuestro mercado de valores. Así, podemos decir que el término desmaterialización puede referirse a las emisiones en las que originalmente existieron valores representados en soporte cartular, que luego se depositaron e inmovilizaron en un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores; y, también se refiere a las emisiones de valores que se originaron o nacieron directamente represen-tadas con anotaciones en cuenta, es decir, sin que haya existido título


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cartular. Sin embargo, la doctrina también tiene otras interpretaciones de la desmaterialización.

Así, hay autores que sostienen que existe por una parte la

desmaterialización y además existe la “inmaterialización”.5 La primera sería para el caso de que existan títulos cartulares inmovilizados y la inmaterialización se referirá a las emisiones en que nunca hubo emisión de título cartular sino que los valores desde su origen se representaron de forma “inmaterial”.

Otros autores sostienen que la desmaterialización de valores sólo

aplica para el caso en que la emisión se originó sin título cartular y no para el caso en que existe un título cartular que se inmoviliza en un depósito y contra este depósito se realiza una anotación en cuenta. Estos autores sostienen que en el segundo caso no hay desmaterialización de valores porque el título cartular todavía existe depositado y expresan que a lo mucho se puede hablar de una desmaterialización de la circulación más no del valor.6 trabajo, respetando las fundamentadas objeciones que más de alguno también pudiese encontrar.

IV.- La Anotación en Cuenta.-

En el capítulo anterior expresamos que la Anotación en Cuenta -

sustentada en la Ley de Mercado de Valores - nos permite llegar a la Desmaterialización y específicamente involucraba dos aspectos.

5 RINCÓN CÁRDENAS, ERICK, Manual de derecho de comercio electrónico de Internet.

Pág. 202. 6 CORTÉS GARCÍA, EDUARDO, La Desmaterialización de los Títulos-Valores. Pág. 72

Regresando a nuestra legislación y con el afán de encontrarle un sentido práctico al vocablo “desmaterializar”, así como a cualquiera de sus derivaciones, debemos mani-festar que si bien su connotación no es exacta será adecuado emplearlo por la idea y el concepto - éstos si abstractos e inmateriales - que transmite dentro del contexto que nos ocupa, el mercado de valores; lo que explica, además, su regular mención en la teoría y práctica bursátil. Advierto que así será empleada cuando sea necesario en este trabajo, respetando las fundamentadas objeciones que más de alguno también pudiese encontrar.


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Lo expresado tiene su base en la definición de “Anotación en Cuen-ta” contenida en el Glosario de Términos de la Codificación de Resolu-ciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores, que como ya manifestamos en el numeral 2.2 del capítulo precedente, es de obligatoria aplicación.

“Anotación en cuenta: 1) Nota contable efectuada en un registro electrónico, la cual es constitutiva de la existencia de valores desmaterializados, así como de los derechos y obliga-ciones de sus emisores y de sus legítimos propietarios. 2) Ser-

vicio prestado por un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores.” (La numeración fue incluida por el autor)

Los dos aspectos que derivan de la norma antes trascrita marcan el ámbito y el alcance de la Anotación en Cuenta en nuestra normativa bursátil y constituyen elementos del Sistema de Anotación en Cuenta que aquí tratamos.

1) Por una parte se refiere a la nota contable en registro electrónico, que constituye una forma particular -reconocida por la ley- de repre-sentar derechos negociables en el mercado de valores opuesto a la concepción tradicional del derecho incorporado en el papel.

2) Por otro lado se refiere al Sistema de Anotación en Cuenta que se administra exclusivamente desde las entidades autorizadas para funcionar y brindar los servicios de depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores.

A continuación revisaremos los antecedentes y mecanismos de implementación del Sistema de Anotación en Cuenta.

IV.1.- Antecedentes.-

“Las ventajas del papel desembocaron en los inconvenientes del papeleo”.7 Esta frase del tratadista Mario Olivencia Ruiz, citada por más

7 Citado en CORTÉS GARCÍA, EDUARDO, La Desmaterialización de los Títulos-Valores

Pág. 37 De esta forma se llega a la concepción de fórmulas o mecanismos que harán


272

de un autor, nos parece ser la más representativa y la que mejor define lo que sucedió con la incorporación documental de los derechos.

Efectivamente la otrora solución, desarrollada en la Edad Media, para facilitar la circulación de los valores, se convirtió en un problema de enormes proporciones con la masificación de las operaciones bursátiles ante la aceptación mundial del denominado título-valor. Así, hay autores que dicen que los valores cartulares fueron “víctimas de su propio éxito”.8

Todos los inconvenientes de la manipulación de los papeles, pérdida de agilidad de los mercados y el incremento de la inseguridad del mis-mo, hacen que los diferentes ordenamientos jurídicos de los mercados afectados procuren la búsqueda de soluciones adecuadas.

Más adelante veremos cómo estos mecanismos se aplican de cierta forma en el mercado de valores ecuatoriano, sin embargo hay que aclarar que el origen de su inclusión en la legislación ecuatoriana no surge como solución de un problema, fue más bien el resultado de replicar en nuestro medio normativas vigentes en otros mercados.

Y es que con respecto a Ecuador no podemos decir que el sistema de anotación en cuenta lo adoptamos ante problemas provenientes de una crecida imprevista de operaciones. La denominada “crisis del papel” o la “crisis de los títulos-valores”9 que por ejemplo afectó a Alemania o España en algún momento, no fue el problema en el caso ecuatoriano. Quizás existían inconvenientes operativos para algunos partícipes del mercado de valores ante el crecimiento de sus inversiones, especialmente del sector público como el IESS, o de alguna empresa inscrita en bolsa con el incremento de sus accionistas y la transaccionalidad de su acción, pero realmente no era un problema sistémico.

frente a los problemas ante la materialidad de los títulos que se negocian en los diferentes mecanismos transaccionales.

8 Ibidem 9 RODRÍGUEZ MARTÍNEZ ISABEL, Instrumentación y Gestión de los Valores Anotados

en Cuenta. Pág 44 vez que se adoptó en Ecuador, ese hecho sí inició un proceso que hizo posible tener un sistema de anotación en cuenta local que cada vez se consolida más y es ampliamente aceptado en nuestro mercado de valores.


273

Cuando en Ecuador se expide la Ley de Mercado de Valores del año 1993 y luego Ley de Mercado de Valores del año 1998, actualmente en vigencia, los mecanismos de solución ya están implementados en otros mercados del mundo y desde la perspectiva del Ecuador estos meca-nismos constituyen mas bien una tendencia que el legislador ecua-toriano incluyó a fin de estar a la par de legislaciones de otros países de la región que ya las estaban adoptando.

En definitiva, la adopción del Sistema de Anotación en Cuenta po-drá no haber sido el resultado de un proceso como lo fue en otros países; sin embargo, una

IV.2.- Mecanismos ante la masificación.-

En general, la doctrina reconoce dos mecanismos para solucionar los problemas ante la masificación de la emisión y circulación de valores cartulares negociables. Estos mecanismos denominados Correctores y Sustitutivos influyeron en las normas previstas por nuestra legislación para la gestión y administración de una emisión de valores a través anotaciones en cuenta inscritas en un registro implementado por un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores, es decir, son el antecedente del sistema de anotación en cuenta.

IV.2.1.- Correctores.-

Tienen como principal característica la “inmovilización”10 de los valores cartulares. Es decir, los títulos emitidos se depositan en un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores, salen de circulación, pero se conservan, no se eliminan. Contra los títulos inmo-vilizados se crean los notas contables electrónicas, es decir, anotaciones en cuenta.

Con esto se obtiene la eliminación de la entrada y salida de docu-

mentos que suponía su manipulación. La negociación, transferencia y

10 Vocablo y derivaciones que ya hemos utilizado anteriormente en este trabajo. Su

definición consta en el Glosario de Términos contenido en la Codificación de Resolu-ciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores. “Título inmovilizado: Título físico que se encuentra en custodia de un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores.”


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circulación de estos valores representados en títulos cartulares se hace con referencia y menciones

Título físico que se encuentra en custodia de un depósito centralizado de

compensación y liquidación de valores.” a su existencia soportada en las anotaciones en cuenta creadas en el

registro del depósito de compensación y liquidación de valores que corresponda.

Nuestra normativa bursátil incluye elementos de los denominados

mecanismos correctores. En el artículo 60 de la Ley de Mercado de Valores se establece en sus primeras líneas que los depósitos centrali-zados de compensación y liquidación de valores son las compañías anónimas autorizadas “para recibir en depósito valores inscritos en el Registro del Mercado de Valores, encargarse de su custodia y conservación y brindar los servicios de liquidación y registro de transferencia de los mismos y, operar como cámara de compensación de valores.”

La “custodia” a la que hace referencia la norma abarca la física y la

desmaterializada. De hecho, las resoluciones aprobatorias del funcio-namiento de los depósitos centralizados existentes hacen referencia general al servicio de custodia, sin hacer distinciones. La “conservación” mencionada en la norma hace referencia a la inmovilización que carac-teriza a los mecanismos correctores.

En la Codificación de Resoluciones expedidas por el Consejo

Nacional de Valores, en el Título II (Participantes del Mercado de Valores), Subtítulo IV (Participantes que prestan servicios en el Mercado de Valores), Capítulo II (Depósitos Centralizados de Compensación y Liquidación de Valores) Sección III (Disposiciones Generales) se hace referencia a la inmovilización de títulos en el tercer inciso del artículo 6 (que trata sobre las aperturas de cuenta en los depósitos centralizados; y, en el primer inciso del artículo 14 (que trata sobre la propiedad de los valores) .

Artículo 6, tercer inciso: “Los valores objeto del depósito quedarán inmovilizados y no formarán parte del activo de los depósitos centralizados de compensación y liquidación de


275

valores, y deberán mantenerse en una cuenta separada del activo de los otros depositantes.” (El resaltado fue incluido por el autor) Artículo 14, inciso primero: “Será propietario del valor quien conste como tal en los registros del depósito centralizado de compensación y liquidación de valores. Por el hecho del depósito, ni el depositante, ni el depositario asumen la propie-

dad de los valores entregados e inmovilizados en los depó-sitos centralizados de compensación y liquidación de valores y respecto del cual solo podrá realizar las operaciones autorizadas por el depositante.” (El resaltado fue incluido por el autor)

Viene a ser lo que el Depósito Centralizado de Compensación y

Liquidación de Valores DECEVALE S.A. en su menú de servicios deno-mina “desmaterialización en secundario” y fueron los servicios que, por ejemplo, contrató Corporación La Favorita cuando desmaterializó las acciones de sus más de siete mil accionistas en el año 2006, sustito-yendo las acciones representadas en títulos de acción por acciones representadas en anotaciones en cuenta.

IV.2.1.- Sustitutivos.-

Tienen como principal característica el reemplazo de los valores cartulares por un registro contable electrónico. Sin perjuicio de que el título cartular se haya emitido o no, sólo va a quedar como constancia una anotación en cuenta en el registro electrónico que administran los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores. La supresión total del título es lo que impera en esta versión. La trans-ferencia se da empleando certificados o cualquier otra formula que dé cuenta de la titularidad de los valores que se negocian.

En este caso estamos ante lo que el Depósito Centralizado de

Compensación y Liquidación de Valores DECEVALE S.A. en su menú de servicios denomina “desmaterialización en primario” y es el servicio que contrató el Ministerio de Finanzas a finales del año 2008 para la emisión de bonos por un mil quinientos millones de dólares de los Estados Unidos de América que fueron adquiridos por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Sin embargo, cabe aclarar que este mecanismo sólo se


276

aplica en lo relativo a emisiones que se originaron de forma desma-terializada como la del Ministerio de Finanzas y no para el caso de emi-siones que se originaron con valores cartulares, ya que en éstas se aplica la inmovilización. En definitiva, no hay destrucción de títulos físicos que se ingresen para custodia en un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores, aunque se origine una anotación en cuenta para representarlo.

Ya en el capítulo anterior, en el numeral 2.2, nos referimos a normas

de la Ley de Mercado de Valores que permiten las emisiones con origen desmaterializado; así el artículo 148 que trata sobre la naturaleza de los valores emitidos en un proceso de titularización, en su inciso tercero establece que “[l]os valores que se emitan como consecuencia del proceso de titularización podrán estar representados por títulos o por anotaciones en cuenta.” Otro ejemplo lo encontrábamos en el artículo 160 que trata sobre el alcance y las características de las obligaciones, en su inciso segundo establece que “[l]as obligaciones podrán estar representadas en títulos o en cuentas en un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores.” Pero además en el literal e) del artículo 62 de la Ley de Mercado de Valores se establece que “El sistema de anotación en cuenta con cargo al título unificado implica el registro o inscripción computarizada de los valores, sin que sea necesario la emisión física de los mismos, particular que será comunicado inmediatamente al emisor, de ser el caso” (El resaltado fue incluido por el autor)

Finalmente, debemos mencionar que de acuerdo a un informe de la

Federación Iberoamericana de Bolsas de Valores (FIAB) expedido en octubre del año 2009, “[l]os valores negociados en bolsa están desma-terializados en todos los países considerados, con la excepción de México,

Costa Rica y Uruguay quienes utilizan un esquema mixto, en tanto completan el proceso de desmaterialización”. (El texto original consta resaltado)

Los otros países considerados en el estudio son Argentina, Bolivia,

Brasil, Chile, Colombia, Panamá, Perú y Venezuela. Ecuador no aparece incluido en el informe porque fue el solicitante del mismo pero de lo revisado podemos concluir que también se maneja un esquema mixto de desmaterialización.


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IV.3.- Base Legal en la legislación bursátil ecuatoriana.- Una mención expresa al Sistema de Anotación en Cuenta la encon-

tramos en el literal e), del artículo 62, de la Ley de Mercado de Valores que detalla las funciones que podrán realizar los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores y que trascribimos a continua-ción.

“Podrá unificar los títulos del mismo género y emisión que reciba de sus depositantes, en un título que represente la totalidad de esos valores depositados. El fraccionamiento y las transferencias futuras se registrarán mediante el sistema de anotación de cuenta.

El sistema de anotación en cuenta con cargo al título unificado implica el registro o inscripción computarizada de los

valores, sin que sea necesario la emisión física de los mismos, particular que será comunicado inmediatamente al emisor, de ser el caso” (El resaltado fue incluido por el autor)

En la Ley de Mercado de Valores del año 1993 ya también se hace

una referencia, en el numeral 6 del artículo 16, en relación al servicio de depósito centralizado de valores y dentro de las funciones estaba prevista la facultad que mencionamos.

“e) Inscribir en las cuentas de los respectivos titulares los valores que no se representen en títulos o certificados.” (El resaltado fue incluido por el autor)

Sin embargo, es en la normativa expedida por el Consejo Nacional

de Valores de esa época en la que se incluye enunciados importantes que debemos revisar y constituyen antecedentes legales de lo que actual-mente está vigente.

Concretamente, nos referimos a la Resolución No. CNV-97-001,

publicada en el Registro Oficial 46 del 17 de abril del año 1997, mediante la cual se expide el “Reglamento General para el Funcionamiento del


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Servicio de Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores”.

Debemos mencionar que el texto de los dos primeros incisos del

artículo 16 de dicho reglamento, actualmente están contenidos en el literal e) del artículo 62 de la Ley de Mercado de Valores. Es decir, ya se hacía referencia a un sistema de anotación en cuenta en el reglamento referido y posteriormente se los trascribe en una norma de mayor jerarquía como lo es la Ley de Mercado de Valores.

Ahora, parte también fundamental de este sistema son los valores

anotados en cuenta como notas contables electrónicas. Con respecto a esto debemos manifestar que también en la normativa expedida al tenor de la Ley de Mercado de Valores del año 1993 ya se hacía referencia a los mismos.

Primeramente, el artículo 11 del “Reglamento General para el Fun-

cionamiento del Servicio de Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores” antes referido, llevaba como título “Del depósito y custodia de títulos o valores”, en clara alusión a la existencia de otras formas de representar valores.

Además, ya en el segundo inciso de dicho artículo 11 se confirmaría

lo expresado: habían valores que se representaban y registraban de forma distinta a los títulos cartulares tradicionales.

Artículo 11, inciso segundo “Se cumplirá el depósito y custodia de los valores desma-terializados mediante la creación y conservación de su registro en cuenta.”

En la Ley de Mercado de Valores, el sustento legal de los valores

anotados en cuenta lo podemos encontrar en la mención al “registro o inscripción computarizados de valores” en el literal e) del artículo 62 de la Ley de Mercado de Valores, que tiene relación con la definición; y, en forma más precisa en el Glosario de Términos contenido en la Codifi-cación de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores, cuando se hace referencia a las “Anotaciones Electrónicas en Cuenta” y la


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“nota contable efectuada en un registro electrónico”, dentro de las definiciones de Desmaterialización y Anotación en Cuenta, respecti-vamente, y a las que ya hemos hecho mención anteriormente.

IV.4.- Naturaleza Jurídica.- El artículo 11 del “Reglamento General para el Funcionamiento del

Servicio de Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores”, recién revisado, establecía que el depósito y la custodia de valores desmaterializados se cumplirían “mediante la creación y conserva-

ción de su registro en cuenta”. En el inciso siguiente, el tercero, se disponía lo siguiente:

“Los registros preindicados podrán llevarse mediante sistemas manuales o electrónicos.” (El resaltado fue incluido por el autor)

Es decir, bajo la normativa que estaba vigente con anterioridad a la

Ley de Mercado de Valores expedida en el año 1998 y luego codificada en el año 2006 era perfectamente posible, o por menos reglamentariamente permitido, que el Sistema de Anotación en Cuenta sea llevado por los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores de forma manual o electrónica.

Debemos manifestar que actualmente esa alternativa está presente

en nuestra normativa bursátil, toda vez que la disposición antes trascrita consta - sin alteraciones - en el artículo 9, Sección III (Disposiciones gene-rales), Capítulo II (Depósitos Centralizados de Compensación y Liqui-dación de Valores), Subtítulo IV, Título II de la Codificación de Resolu-ciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores. Claramente sobre-vivió el proceso de reforma y codificación.

Lo trascendente de lo establecido en la norma histórica, repetida en

la normativa actual, es que podemos concluir que desde la época de la Ley de Mercado de Valores del año 1993 hasta el día de hoy, en el Ecuador el Sistema de Anotación en Cuenta no está exclusivamente con-tenido en el ámbito del derecho informático y la tecnología. El contenido de la norma permite el registro de los valores desmaterializados de forma


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manual, es decir, la llevanza de las anotaciones en cuenta bien podría administrarse y controlarse por un depósito centralizado mediante infor-mación escrita en un cuaderno o en una pizarra. En definitiva, es un tema registral no informático.

Obviamente, es justo admitir que todo el desarrollo que ha tenido la anotación en cuenta en los últimos años ha sido posible porque ha ido de la mano de los avances tecnológicos; y, estoy consciente de que adminis-trar un registro de anotaciones en cuenta sin las herramientas informá-ticas con las que el mercado cuenta ahora no sólo que sería ineficiente sino que además sería totalmente inviable. Sin embargo, el sustento del Sistema de Anotación en Cuenta no está sólo en su faceta electrónica sino principalmente en su naturaleza jurídica registral.

Es por esto que la Ley de Mercado de Valores, en su artículo 66, ha establecido que “[l]os Los depósitos centralizados deberán llevar registros contables de los depósitos que se regirán por los principios de prioridad de inscripción y de tracto sucesivo”, a los que nos referiremos en el siguien-te numeral.

IV.5.- Principios rectores del sistema.-

Como todo sistema, el de anotación en cuenta constituye “un con-junto de reglas y principios estructurados y enlazados entre sí”.11 Y como se trata de un sistema de naturaleza jurídica registral, los principios que lo rigen están inspirados en dos principios registrales característicos, que como ya dijimos en el numeral anterior han sido definidos en nuestra Ley de Mercado de Valores en su artículo 66.

IV.5.1.- Principio de Prioridad.- Lo encontramos enunciado en el inciso tercero del ya referido artícu-

lo 66 de la Ley de Mercado de Valores.

“En virtud del principio de prioridad, una vez producida cualquier inscripción no podrá practicarse ninguna otra res-pecto de los mismos valores que obedezca a un hecho producido

11 Definición de “sistema” en el DRAE antes citado.


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con anterioridad en lo que resulte opuesta o incompatible con la anterior. Así mismo, el acto que acceda primeramente al

registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Depósito Centralizado practicar las operaciones correspondientes según el orden de presentación.”

Este principio consiste en “dar preferencia cronológica a la petición

según el momento de su recepción”12 y es una regla a seguir por parte de las entidades administradoras del sistema.

Por una parte, en caso de inscripción de actos opuestos o incom-patibles entre sí se deberá realizar la inscripción en función de la recep-ción sin perjuicio de la fecha de realización de los actos. Así, para el caso de dos transacciones de compraventa sobre los mismos valores se deberá dar preferencia a la transacción que primero ingresó para la inscripción. Lo que produce el cierre del registro para el que llega después.

La segunda parte del inciso también se refiere al orden de ingreso al registro sin embargo tiene relación con dos actos no excluyentes entre sí. En estos casos también se dará preferencia al primer ingreso pero no cierra el registro para los otros actos, sólo se inscriben atendiendo el orden de llegada. Como cuando por una parte se prenda valores y luego por orden judicial se prohíben de enajenar los mismos.

IV.5.2.- Principio de Tracto Sucesivo.-

Lo encontramos enunciado en el inciso cuarto del artículo 66 de la Ley de Mercado de Valores.

“En virtud del principio de tracto sucesivo, para la inscripción

de la transmisión de valores será precisa la previa inscripción de los mismos en el registro contable a favor del cedente. Igualmente, la inscripción de la constitución, modificación o extinción de derechos reales sobre valores inscritos requerirá de su previa inscripción a favor del disponente.”

12 CORTÉS GARCÍA, EDUARDO, La Desmaterialización de los Títulos-Valores, pág. 213


282

Este principio tiene que ver con “el encadenamiento de las inscrip-ciones de las sucesivas titularidades sobre un mismo valor anotado”.13

Es decir, que para efectos de poder inscribir una transferencia prime-ramente debe existir un registro de valores a su nombre. Para el caso de inscripción de derechos reales sucederá lo mismo. Así, no se podría inscribir una prenda sobre cierto número de valores si primeramente esos valores no están inscritos a nombre de quien la otorga.

Finalmente, sobre un grupo de valores pueden haberse ejecutado

una serie de actos; sin embargo, desde el punto de vista de la gestión del registro de anotación en cuenta éste deberá sujetarse a la cronología de la fecha de ingreso tomando en cuenta la causa de cada titular.

V.- Conclusiones.-

1) El Sistema de Anotación en Cuenta está ubicado dentro del campo

de acción previsto por la Ley de Mercado de Valores para las entidades autorizadas para brindar el servicio de depósito centra-lizado de compensación y liquidación de valores y tiene aplicación trascendental en la operativa de las negociaciones de valores a través de las cuales se cumple con la finalidad del mercado de valores, esto es, la canalización de recursos de los ahorristas hacia el sector productivo mediante la compraventa de valores.

2) El Sistema de Anotación en Cuenta supone la custodia, registro e

inscripción de transferencias sobre valores representados por anotaciones en cuenta, la cual es la vía mediante la cual se imple-menta la llamada desmaterialización de valores. Si bien anotación en cuenta y desmaterialización no son sinónimos, constituyen parte de una tendencia, la representación de valores negociables en el mercado de valores a través de soportes diferentes al papel tradi-cional.

3) Nuestra ley de Mercado de Valores y la normativa reglamentaria relacionada contienen el sustento legal del Sistema de Anotación en

13 CORTÉS GARCÍA, EDUARDO, La Desmaterialización de los Títulos-Valores, pág. 214


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Cuenta, ya que no sólo que hace referencia expresa al mismo sino que además define sus partes integrantes y sus principios.

4) Existen casos ecuatorianos representativos que han utilizado el

Sistema de Anotación en Cuenta en sus emisiones y ratifican lo viable de su implementación total en el campo práctico del Mercado de Valores Ecuatorian

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EL ACCESO AL RECURSO DE APELACIÓN EN

PROCESOS CONSTITUCIONALES: SU EFECTO

ECONÓMICO EN LAS RELACIONES SOCIALES

Y SU EVENTUAL LIMITACIÓN

Dr. Carlos SALMON ALVEAR1

RESUMEN: El presente trabajo analiza el uso desmedido e indiscriminado del

recurso de apelación en los procesos constitucionales y el consiguiente colapso de la administración de justicia constitucional en el Ecuador. Ante dicha falta de eficacia y de las graves consecuencias económicas de esta situación, se plantea como una solución la limitación del acceso y ejercicio del recurso de apelación.

PALABRAS CLAVES: Apelación.- Justicia Constitucional.- Externalidad.- Coste de Tran-

sacción.- Limitación.- Bien Público.

SUMARIO

I.- El Problema.- II.- Causas del problema.- III.- Con-secuencia del problema.- IV.- Agravamiento del proble-ma tras la reforma constitucional del 2008.- V.- La apelación como bien público.- VI.- El llamado “gorrón”.- VII.- Limitaciones aplicables a la apelación de sentencias desfavorables.- VIII.- Definiciones.- IX.- Conclusiones.- X.- Fuentes consultadas

1 Profesor de Derecho Laboral en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil. Profesor

de Pre y Post grado sobre temas de Derecho Público. Director de la Revista Jurídica On Line de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil (www.revistajuridicaonline.com). Correo personal: [email protected]

DR.CARLOS SALMON ALVEAR

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I.- El problema.-

Desde hace algunos años atrás, en el Ecuador ha cobrado fuerza la llamada jurisdicción constitucional, esto es, aquella que se ejerce por medio de las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución de la República y que busca proteger derechos fundamentales.

La pasada Constitución Política, la del año 1998, preveía como los principales procesos constitucionales que conforman la llamada juris-dicción constitucional: al amparo constitucional, hábeas data, hábeas corpus, recurso de acceso a la información pública, acción de inconstitu-cionalidad de actos normativos y la acción de inconstitucionalidad de actos administrativos.

La mayoría de dichos procesos constitucionales se tramitaban y resolvían ante jueces de primer nivel y, tras la correspondiente apelación, llegaban en una segunda y definitiva instancia ante una de las tres Salas que conformaban el Tribunal Constitucional, hoy Corte Constitucional.

En el caso de que la resolución de la Sala del Tribunal Constitucional no adopte de manera unánime por sus tres integrantes, el caso debía llegar al conocimiento y resolución del Pleno del Tribunal Constitucional, es decir, al conocimiento y decisión de los nueve magistrados que componían íntegramente dicho Tribunal.

Según las estadísticas que constaban en la página web del Tribunal Constitucional del Ecuador, del 05 de junio del 2007 al 30 de septiembre del año 2008, ingresó para conocimiento y resolución del Tribunal Cons-titucional un total de 4.831 causas, de las cuales solo fueron resueltas 2.855. Es decir, faltaban por resolver 1.976 procesos que significaban un casi cuarenta y un por ciento del total de las causas existentes hasta esa fecha en el Tribunal Constitucional.

La conclusión preliminar a la que se llega es que el despacho de las causas en el Tribunal Constitucional de la época no cumplió con las expectativas ciudadanas.

II.- Causas del problema.-

Tras la simple lectura de la estadística presentada por el propio Tribunal Constitucional no cabe duda que hay una sobrecarga de trabajo, la cual tiene, a nuestro modo de ver, las siguientes causas:

EL ACCESO AL RECURSO DE APELACIÓN EN PROCESOS CONSTITUCIONALES:…

287

a) Excesivo número de procesos; b) Falta de ágil despacho por parte de los magistrados; c) Insuficiencia en el número de magistrados y salas, pues solo existen

9 magistrados y tres salas; d) Gratuidad en la interposición del recurso de apelación, pues no hay

que pagar tasa alguna; e) Falta de sanción a las partes que litiguen con temeridad y mala fe; f) Interposición de recursos de apelación con el afán de dilatar los

procesos; g) Inexistencia de requisitos formales para inadmitir los recursos de

apelación; Preliminarmente concluiríamos que hay una sobre utilización del

recurso de apelación en las controversias constitucionales, ocasionando la pérdida de eficacia de la administración de justicia constitucional.

III.- Consecuencia del problema.-

El goce ilimitado del derecho a apelar respecto de resoluciones

desfavorables perjudica a los apelantes y la misma sociedad. A los apelantes, por la demorada resolución de su litigio, mante-

niendo una incertidumbre en las relaciones y bienes en conflicto jurídico, amén de que agrava el costo y gastos por la falta y demora en la solución de la controversia.

A la sociedad la perjudica por el hecho de que no reina la seguridad

jurídica y la paz social, no pudiéndose resolver conflictos de trascen-dencia social puesto que deben esperar, por orden de llegada, su turno de conocimiento y resolución ante los jueces constitucionales, quienes muchas veces están ocupados en despachar conflictos individuales, de poca monta o claramente improcedentes.


288

IV.- Agravamiento del problema tras la reforma constitucional del 2008.- La situación no queda ahí, pues, por el contrario, se complica con la

nueva Constitución Política vigente desde el lunes 20 de octubre del 2008, tras su publicación en el Registro Oficial No.-449.

Así, hoy la posibilidad de apelación que, antiguamente, bajo la

Constitución Política del año de 1998, era restringida en los casos de Hábeas Data y Hábeas Corpus solo a favor del actor cuya demanda era rechazada en primera instancia, hoy, con el nuevo texto constitucional, cualquiera puede apelar, ya que el régimen de apelación es libre para todos, tal como se lee en el artículo 86 numeral 3 segundo inciso de la nueva Carta Suprema.

Por otro lado, se han creado nuevos procesos constitucionales como

por ejemplo, la acción por incumplimiento (art.93) y la acción extraor-dinaria de protección (art.94).

Así mismo, en la actual Constitución Política del 2008 se han creado

dentro de las figuras ya previstas en la Constitución Política de 1998, nuevas variantes, como es en el caso de la variante del hábeas corpus previsto en el artículo 90, que se aplica en los casos de desaparición de personas.

Por otro lado, figuras como la acción de protección prevista en el

artículo 88 de la Constitución Política actualmente vigente, y que sustito-ye al conocido amparo constitucional de la Constitución del año 1998, poseen un campo de acción amplísimo, puesto que a diferencia del régi-men anterior caben contra cualquier autoridad pública no judicial y, si es contra particulares, solo se requiere que el particular cause un daño grave, sin que sea necesario que afecte a una colectividad de personas como antiguamente era requerido para su válida interposición en el amparo constitucional.

Pero la reforma que más escozor ha causado es la nueva figura de la acción extraordinaria de protección, prevista en el artículo 94 de la nueva Carta Política, con la cual se puede cuestionar –constitucionalmente- todo juicio que se siga ante Juzgados ordinarios de cualquier índole, Cortes


289

Superiores y ante la Corte Suprema de Justicia, hoy conocida como Corte Nacional de Justicia.

Como conclusión, podríamos decir que el nuevo espectro constitu-

cional generará muchísimo más trabajo a los jueces constitucionales, sin importar su nivel, grado o jerarquía.

V.- La apelación como bien público.-

El Acceso a la Justicia Constitucional, al goce del Derecho a la Tutela

Judicial Efectiva y el Derecho a apelar de una sentencia desfavorable y que se la analice y resuelva en plazo perentorio, constituyen no solo derechos civiles, sino también bienes públicos.

Tales derechos los tienen no solo los particulares, sino también las

entidades del sector público que son partes litigantes en dicha clase de procesos.

Los derechos antes mencionados constituyen, como ha quedado

dicho, bienes públicos dentro de la teoría económica, puesto que gozan de las características de no rivalidad y de no exclusividad; así, la rivalidad constituye una propiedad de consumo del bien, es decir, si yo ejerzo el derecho de apelar no obstaculizo ni reduzco la posibilidad de que la contraparte también pueda hacer uso del suyo.

VI.- El llamado “gorrón”.-

Como el derecho a apelar es libre, pudiendo ser interpuesto sin necesidad de pagar tasa alguna (gratuito), y como su ejercicio por parte de uno de los litigantes no afecta ni le priva al otro de su ejercicio, todos se beneficiarán de este sistema general de defensa y nadie, repetimos, nadie pagará por él, colapsando de esa manera el sistema de admi-nistración de justicia constitucional del país.

VII.- Limitaciones aplicables a la apelación de sentencias desfa-

vorables.- La posibilidad de limitar o restringir el derecho de apelar sentencias

desfavorables puede darse mediante los siguientes mecanismos:


290

a) Por la Cuantía, sistema por el cual, solo podrán apelarse aquellas causas que sobrepasen determinado monto;

b) Por el Plazo, sistema por el cual, para apelar se tiene un plazo fatal

dentro del cual se lo tiene que hacer, de lo contrario no se lo podría realizar válidamente;

c) Por el Deber de fundamentar la apelación interpuesta, sistema por el

cual hay que justificar racionalmente el motivo y sustento jurídico de la apelación;

d) Por el sujeto apelante, como existía en la Constitución Política de

1998, bajo la cual, solo podía apelar, como quedó dicho líneas arriba, el actor afectado que perdía en primera instancia, como sucedía en el caso de los procesos de hábeas data y hábeas corpus;

e) Por el pago de una tasa.

Se recomienda usar un sistema múltiple, es decir, dos o más sistemas

para restringir o limitar la posibilidad jurídica de apelación. A lo anterior hay que agregar, para su debida eficacia, la necesidad

de sancionar fuertemente, a quien interponga un recurso de apelación a sabiendas que sobre su pretensión recae un causal de limitación o impro-cedencia; la sanción no solo debería ser contra la parte procesal, sino también contra el abogado patrocinador del recurso.

Debemos considerar así mismo, variables dependientes e indepen-

dientes en cuanto a las limitaciones para la apelación, siendo todas las mencionadas anteriormente de carácter dependiente, pues se originan en las partes litigantes, como son: por su capacidad económica (tasa), por la oportunidad de su apelación (plazo para apelar), por el monto del pro-blema (cuantía), por deber de formalizar la apelación o fundamentar su interposición, etc.

Sin embargo, hay también variables independientes, esto es, aquellas que no dependen de los litigantes, entre esas, las de establecer un límite máximo de atención de recursos al año por parte de los jueces compe-tentes, límite máximo que se puede ir ampliando de llegarse a aumentar


291

los recursos materiales y humanos con que se cuenten en la judicatura respectiva (jueces, salas, asistentes, asesores, recursos, etc.)

Vale la pena indicar que, en el Ecuador, no hay antecedentes en

cuanto a limitaciones al recurso de apelación por variables indepen-dientes como la mencionada anteriormente, esto es, la limitación del número de causas que se pueden atender dentro de un año, por ejemplo.

VIII.- Definiciones.-

Precisamos el alcance de ciertos conceptos para entender nuestras

conclusiones. Los conceptos son definidos desde una postura económica pero con

referencia al campo jurídico y concretamente al constitucional. Externalidad: Es un costo derivado de una actividad que no es

asumido por la persona que desarrolla la actividad que origina el coste. En el caso que analizamos, es una externalidad producida por el incre-mento de causas sujetas a apelación ante el Tribunal Constitucional, hoy conocido como Corte Constitucional en la nueva Carta Magna.

Coste de Transacción: Es el coste para alcanzar alguna transacción;

en el caso comentado, la contratación de abogados, transporte o moviliza-ción a la ciudad de Quito en donde funcionaba el Tribunal Constitu-cional, el tiempo perdido en el seguimiento de las causas, sin perjuicio del lucro cesante por la falta de uso y ejercicio de los bienes en conflicto, etc.

IX.- Conclusiones.-

Hay que establecer límites para aprovechar al máximo y de manera

eficiente el sistema de administración de Justicia Constitucional en el país.

La administración de Justicia es un recurso limitado y los costos de la transacción (revisión judicial de un fallo) constituyen externalidades negativas muy gravosas para los particulares en conflicto y para la sociedad en general.


292

La administración de Justicia constituye un recurso limitado por la poca cantidad de jueces, cortes y salas, amén de la falta de personal de apoyo (asistentes y asesores) y carencia de materiales y equipos.

Sobre la misma idea, debemos tener presente que ser un Juez no

debe ser ni considerarse como un privilegio o una canonjía, sino un funcionario que brinda un servicio público muy demandado, por lo que debe haber muchos de esos funcionarios para satisfacer con eficiencia y prontitud dicho servicio.

Si los costes elevados de transacción se reducen por una limitación

de los recursos de apelación permisibles, limitación dada en base a la estrategia de uso múltiple previamente fijada, las partes y el sistema utilizarían de una manera más eficiente el “limitado recurso disponible” (administración de justicia), puesto que, a más de la improcedencia del recurso, se sancionaría fuertemente un recurso de apelación interpuesto sin fundamento jurídico para ello.

La certidumbre de ciertos elementos: admisión, tiempo y costos,

permite bajo este nuevo sistema que cada parte litigante evalúe y logre minimizar pérdidas y maximizar sus ganancias, sabiendo con relativa certeza qué procede, cuánto dura como máximo la resolución de un recurso de apelación y cuáles serán sus costos máximos del proceso. Este conocimiento permite, pues, tomar decisiones respecto de interponer o continuar causas.

Sobre el establecimiento de tasas para la interposición del recurso de

apelación vale la pena indicar que aquello podría ser cuestionable en los actuales momentos, más cuando hay una revolución ciudadana que exige que la Patria y sus bienes sean de todos por igual, sin consideraciones ni oportunidades económicas que medien para su goce; junto a lo anterior se suma otro problema para algunos y es el hecho de que hay ciertos conflictos que no tienen una cuantía, pues son de cuantía indeterminada, siendo allí lo aconsejable el imponer una tasa por un determinado valor fijo. Al respecto, hay que reconocer que a través de la percepción de las tasas se puede mejorar el sistema, aumentar recursos y el personal requerido, mejorando así el servicio demandado.


293

Aceptamos que limitar el número de recursos admisibles al año puede resentir la certeza jurídica y, por ende, la existencia real de una doctrina eficiente en cuanto al goce de los derechos constitucionales; pero, por otro lado, un ilimitado sistema de recursos judiciales haría fracasar la administración de justicia constitucional y todos nos perju-dicaríamos.

Definitivamente hay que repensar el Derecho, puesto que sus insti-tuciones tienen límites y efectos de tinte económico, los cuales, si no son tomados en cuenta, tornan a las instituciones jurídicas en ineficaces o inservibles.

No es posible, pues, el definir y desarrollar instituciones jurídicas en base a consideraciones estrictamente jurídicas; hay que tamizarlas por cedazos de diversa índole, entre ellos, por el económico, a fin de que el producto jurídico no se divorcie de la realidad y cumpla su objetivo, cual es el de regular de una manera justa a la sociedad e incentivar deter-minadas conductas y prohibir otras, pero todo esto con eficacia y a tiempo.

X.- Fuentes consultadas.-

CARRILLO, Julio; “Análisis Económico del Derecho”; http://www.vivvianakluger.com.ar/public_analisis-economico.html

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR; publicada en el Registro Oficial No.- 01 del 11 de agosto de 1998.

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR; publicada en el Registro Oficial No.- 449 del lunes 20 de octubre del 2008.

RUIZ ZAPATERO, Guillermo; “El Acceso a los recursos de casación y amparo constitucional: ¿tiene sentido limitar legalmente su número (techo legal) e introducir mecanismos de precios y mercado dentro de dicho límite?; http://noticias.juridicas.com/articulos/00-Generalidades/

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; http://tribunalconstitucional. gov.ec

(Última revisión: Guayaquil)

295

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS

Elementos para una aproximación

(Publicado en Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, Número Especial

sobre “Derecho y Economía”, 17 de mayo de 2006)

Hugo A. Acciarri∗

I.- Algunas precisiones preliminares.

Presentar el análisis económico del Derecho de Daños de un modo accesible para un lector con la formación jurídica tradicional de Europa Continental o de Latinoamérica plantea algunos problemas típicos. En primer lugar, no es sencillo aislar aquello que se intenta describir.1 Suele

∗Profesor Titular de la asignatura Derecho de Daños y Co-Director del Grupo de

Investigación sobre el tema “Derecho de Daños, Análisis Económico y Diseño Institucional”.

Universidad Nacional del Sur (Bahía Blanca)

1 CHIASONI, P., en "Analisi economica del diritto, formularismo, realismo", en Analisi e

Diritto. Ricerche di Giurisprudenza analitica, 1990, Giappichelli Editore, distingue, por

ejemplo, siete significados diferentes de la expresión "law and economics", en general pero

que, adecuando su alcance, también pueden aplicarse a esta materia específica. Las

mismas serían : a) como disciplinas autónomas; b) cualquier aproximación

interdisciplinaria; c) cualquier disciplina que tenga por objeto la interacción de los

fenómenos jurídicos y económicos; d) un particular movimiento de pensamiento, en

vigencia entre la mitad de los 50 y el comienzo de los 70; e) una corriente de pensamiento

("new" law and economics) que tiene comienzo a principios de los 70; f) la denominación de

una asignatura universitaria; g) un modo de aproximación a los problemas jurídicos,

empleado por la corriente del 'nuevo' law and economics. En cuanto a la expresión

"economic analysis of law", la misma comparte con la anterior las acepciones d), e), f) y g) y

agrega una más: es usada para denotar el producto de la utilización de las nociones,

modo de pensar, métodos o criterios económicos para abordar la problemática jurídica.

Esta clasificación ha sido cuestionada por inútilmente detallista. No obstante, resulta útil

referirla siquiera para advertir los riesgos de opinar indiscriminadamente acerca de

cuestiones que no son idénticas, aunque compartan la misma etiqueta. Intencionalmente,

dado los propósitos de este trabajo, en lo sucesivo utilizaré de un modo muy amplio este

tipo de rótulos.

HUGO A. ACCIARRI

296

ser bastante frecuente, por ejemplo, encontrar posiciones que dan por sentado que el análisis económico del Derecho de Daños (en adelante,

también, AEDD -y AED, por análisis económico del Derecho en general-) es algo que se define por sus objetivos: que juzga distintas posibilidades de regulación jurídica en la materia para elegir y aconsejar aquella que sea más adecuada para lograr objetivos de eficiencia (sea lo que fuera que este término signifique para quienes lo invocan)2, con independencia de cualesquiera otros valores implicados. Otras veces, en cambio, se pone

énfasis en ciertas cuestiones de método: en general, en algunas asunciones iniciales que se emplean como puntos de partida para el análisis, función que suelen cumplir ciertas hipótesis sobre el modo en que se comportan los individuos. En este sentido, se acostumbra dar por sentado, por ejemplo, que el AEDD - para ser verdaderamente tal-, debe suponer que el comportamiento humano responde a alguna clase específica de egoísmo

o que todas las personas tienen información perfecta acerca del mundo y del resultado de sus acciones. No faltan tampoco quienes entienden que ambas condiciones -las concernientes a los objetivos y aquellas relativas al método- son conjuntamente necesarias para caracterizar este tipo de análisis.

De un modo muy general se suele afirmar que el AEDD (y, de modo más amplio, el AED), implica una modalidad de análisis propia de una disciplina (la Economía), proyectada sobre materiales u objetos propios de otra (el Derecho). Sin embargo, afirmar que ese es el sentido del análisis, quizás no arroje demasiada luz sobre el asunto. Aún cuando se asuma que el interlocutor conoce razonablemente qué es el Derecho -lo

cual es reconocidamente arduo- no es menos exigente establecer los límites de la Economía. En ese campo, hay materias que tradicionalmente se consideraron propias de esa disciplina y otras que sólo recientemente ocupan a los economistas. Aunque son motivo de su preocupación, no son el dinero, el comercio o la producción industrial sus únicos intereses sino que su espectro es -hoy- mucho más amplio y creciente. En la

actualidad, en concreto, no es sencillo saber si un concepto, una clase de

2 El empleo de este término suele ser fuente de malos entendidos, en cuanto a veces se

confunden algunos de los sentidos del término “eficiencia”, según se lo usa en el lenguaje

corriente, con los significados técnicos específicos con los que se emplea ese mismo

término en los desarrollos técnicos específicos. Más adelante volveré brevemente sobre

este punto.


297

conductas o un modo de tratar ciertos temas, pueden integrarse o no área de interés de la Economía. Toda respuesta negativa al respecto puede ser

sospechada de estrechez. Pero si los campos de cada una de las materias implicadas son

difíciles de delimitar, es todavía más complejo comprender la clase de relación que se pretende establecer entre ambas disciplinas. Esas interac-ciones pueden ser, por cierto, de tipos muy diferentes. Imaginemos, por

ejemplo, que un crítico de arte se propusiera realizar un análisis artístico o estético de la agricultura y que, con ese propósito, evaluara objetos rela-cionados de algún modo con esta actividad (pensemos en campos culti-vados). Tomando como referencia algún canon aceptable de su especia-lidad seguramente podría encontrar sembradíos mas pintorescos que otros, algunos mas encomiables y otros carentes de valor. Pero sería fifí-

cil que este hipotético analista pensara que está aportando algo que vaya a servir a las faenas del campo. Sería demasiado optimista de su parte creer que los productores rurales van a modificar lo que venían haciendo luego de que un experto en arte les muestre, con suficiente claridad, las consecuencias de sus decisiones sobre los aspectos que interesan a las artes plásticas. Pensemos en el crítico-analista dirigiéndose a un

agricultor en estos términos: “Usted, hasta ahora, ha estado cultivando soja. Puedo advertirle que la historia de las artes plásticas no muestra un registro abundante de buenos cuadros inspirados en ese cultivo. Sí, en cambio, hay obras maestras que pintan campos de girasol o cosechas de trigo. Espero que esta conclusión le sirva, aun de modo parcial, para sus futuras decisiones”.

En el ejemplo que antecede se ve que no todo análisis que se haga desde una disciplina sobre materias entendidamente concernientes a otras actividades humanas, puede tener la pretensión de ser útil para las actividades objeto de ese análisis. El análisis económico del Derecho, sin embargo, se ha planteado en general como un método de estudio que intenta ser operativo o influyente sobre la materia analizada. Ello determina

que desde el campo jurídico suela vérselo con desconfianza, con base en lo que algunos perciben como una subordinación del Derecho a la Economía.

Resulta interesante observar, sin embargo, que el tipo de conse-cuencias que la Economía intenta prever y evaluar no resulta indiferente a los profesionales del Derecho. Mientras que al agricultor quizás lo

HUGO A. ACCIARRI

298

tengan muy sin cuidado las implicancias estéticas de sus actividades, no parecen totalmente ajenas a la preocupación de los juristas las conse-

cuencias sociales de las diferentes posibilidades de regulación de una materia o siquiera de interpretación y de aplicación de las normas que la componen.

Entre muchas, las incomprensiones entre economistas y profesio-

nales de las disciplinas jurídicas pueden tener una explicación parcial,

quizás, en la modalidad de estudio que signa su formación. En el ámbito anglosajón, se ha advertido que la enseñanza de la Economía parte de una teoría general y transcurre hacia ejemplos particulares, mientras que, en esos países, se enseña Derecho a partir de casos reales sin llegar nunca a una teoría general.3 En los países de tradición romanista, en cambio, las distintas ramas del Derecho se enseñan de un modo diferente, que podría

parecerse a la exposición de una teoría general: se enseña, por ejemplo, qué es la responsabilidad por daños en general, sus elementos, etc., y luego se pasa a los casos particulares de responsabilidad, y dentro de ellos, a ciertas variantes de interés. No obstante, la principal diferencia entre esta modalidad y aquella con la que se forman los economistas, es que -fuera de las asignaturas que se ocupan de la historia del pensa-

miento económico y de ciertos hechos económicos relevantes- la teoría económica se enseña de modo a-histórico, como un producto acabado y unitario, con una idea de corriente principal de pensamiento fuertemente definida y un rol muy subordinado para las ideas divergentes o lo que se consideran particularizaciones o refinamientos.

En la enseñanza habitual del Derecho romanista, al contrario, es

frecuente comenzar por la evolución histórica de cada institución y

proseguir a través de muchos debates sobre diferentes aspectos (su encuadre entre géneros más abarcativos de instituciones, sus elementos constitutivos, etc.), en los que se revisan posiciones contrapuestas, sin que haya una decisión acabada y final sobre ninguno. La justificación de las posiciones rivales sobre cada aspecto particular, a su vez, suele basarse en fundamentos variados: algunas veces se invocan razones de con-

sistencia deductiva (“si x es un contrato y los contratos crean obligaciones, luego x crea obligaciones”), aún cuando ello implique asumir ciertas bases

3 COOTER, R. y ULEN, T., Law & Economics, 2ª ed., Addison Wesley (1997), p. ix, prefacio.


299

que resultarían bastante extrañas para el ciudadano común, como por ejemplo que “el legislador” no se equivoca -asumiendo, además, que

siempre hay algún modo de “descubrir” que esa autoridad legislativa mantiene la consistencia de sus productos-. Otras veces, en cambio, se invocan ideas más o menos intuitivas de justicia, y se afirma por ejemplo, que debe exigirse cierto requisito para considerar configurada la respon-sabilidad de un sujeto, porque ello resulta justo -aunque esa exigencia no surja a primera vista-. Algunas veces, en particular, se da por sentado que

una cierta interpretación de las normas vigentes favorecería la realización de ciertas conductas que se consideran inmorales o inadecuadas, y por lo tanto debe descartarse, para dar lugar a otra interpretación diferente. Muchas veces, todavía, se da por sobreentendido que diversos modos de justificar una interpretación dan resultados necesariamente idénticos - resultados que, además, suelen coincidir con las valoraciones de quien

los expone o emplea-.4 No es el objetivo de estos párrafos reflexionar sobre la bondad de los

métodos de enseñanza de ninguna de ambas disciplinas. Sin embargo, parece interesante señalar que esos modos de exponer y justificar los conocimientos jurídicos quizás influya para inducir cierto rechazo visce-

ral por parte muchos juristas, contra lo que se observa como una cons-trucción teórica rígida, unívoca, y de justificación unitaria, como suele verse -justa o injustamente- a la Economía.

En consecuencia, si se piensa que la exposición histórica de las ideas

constituye una aproximación más familiar para los profesionales del

Derecho, quizás sea adecuado identificar, al menos, algunos hitos en el desarrollo de la teoría, más que comenzar por el estado vigente de la cuestión. Procuraré hacerlo de forma brevísima

II.- El Juez Hand y la definición económica de la culpa

Es posible encontrar, en todas las épocas, sentencias judiciales que contienen ideas cercanamente relacionadas con nociones económicas

4 Se ha señalado que algunos procedimientos de interpretación de nuestro Derecho

positivo suelen constituir una buena excusa para imponer los valores propios del

intérprete, pero sin decirlo ni justificarlo. NINO, C. S. Introducción al Análisis Filosófico

del Derecho, 2ª ed., 7ª reimpr., Astrea, Buenos Aires (1995), p. 326 y ss.

HUGO A. ACCIARRI

300

fundamentales. No obstante, parece imprescindible mencionar un hito en la historia de la jurisprudencia norteamericana, que emplea un argu-

mento básico del pensamiento económico como fundamento de una sentencia argumento que, aún hoy, es parte importantísima del Derecho vivo de los EEUU.5

El caso se inició con motivo de la pérdida de una barcaza y su carga

en el puerto de Nueva York. Un conjunto de buques estaba amarrado -

mediante una única línea de cuerdas- a los muelles de ese puerto cuando la empresa propietaria de uno de ellos contrató a la demandada (una empresa de remolque marítimo) a fin de moverlo fuera del área de los muelles. El buque en cuestión se encontraba sin tripulación alguna a bordo, por lo cual los dependientes de la empresa de remolque proce-dieron, por su cuenta, a liberarlo y reajustar toda la línea de cuerdas que

lo amarraba. Esa operación se realizó de modo inadecuado y una de las barcazas, movida por el viento y la marea, rompió su amarre, chocó contra otro buque, y se hundió con su carga. El propietario del buque hundido demandó a la empresa de remolcadores por la negligencia de sus trabajadores en la operación. La demandada, a su vez, replicó que el demandante fue también negligente porque ningún agente de su em-

presa estaba a bordo de la barcaza en el momento en que la tripulación del remolcador debía manipular los cabos. Si se hubiera contado con la presencia de un agente capacitado -sostuvo la demandada- la operación podría haberse realizado correctamente. El magistrado entendió que no había ninguna norma especial que determinara si era o no obligatorio que hubiera un agente de la empresa actora en su barcaza en esas

condiciones y por ello, sólo quedaba por establecer si esa ausencia era o no culpable de acuerdo con las normas generales, y que la decisión sobre ese punto definiría la cuestión.

El juez Learned Hand sostuvo al respecto:

“…la obligación del propietario de adoptar medidas contra los daños resultantes es una función de tres variables: (1) la probabilidad de que la barcaza se suelte de su amarre; (2) la

gravedad del daño resultante, si ello ocurre; (3) el costo de adoptar las precauciones adecuadas. Posiblemente sea conve-

5 El caso aludido es el famoso “United States v. Carrol Towing” (159 F.2d 169 [2d Cir.1947]).


301

niente expresar esta noción en términos algebraicos: si denominamos P a la probabilidad; L al daño; y B al costo de

adoptar las medidas de precaución; la responsabilidad depende de que B sea menor que L multiplicada por P, esto es si B < PL (esa acción será culpable)…”

En el caso, concluyó que la omisión de la actora, que dejó amarrada su barcaza sin personal a bordo en esas condiciones debía considerarse, efectivamente, culpable. Esta formulación resulta, por cierto, sorpren-dente. Cuando se intenta comprender qué es y cuándo se verifica culpa, la

educación jurídica tradicional transcurre por largas explicaciones sobre estándares (“…omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar…”) y comparaciones contra ciertos modelos ideales de conducta ("bonus pater familiae", "buen comerciante", etc.) que, sin embar-go, suelen parecer inseguros al momento de juzgar situaciones concretas

alejadas de los extremos. Esta solución, que se expresa como "hay culpa cuando lo invertido en prevención es menor a los daños esperados", o "hay culpa si B<PL", parece un modo muy diferente de valorar las conductas impla-cadas. No obstante, este modo de concluir está lejos aún, de constituir una teoría.

III.- Pigou y las externalidades

Un par de décadas antes de la sentencia de Hand, se integró a la teoría económica un concepto que iba a tener un rol importante en la materia que nos ocupa. En el marco de la llamada Economía del Bienestar, Pigou pone su atención en un cierto tipo de fenómenos que guardan una fuerte relación con los hechos dañosos que tradicionalmente ocupan al

Derecho.6 En concreto, observa que si las acciones que emprende un sujeto proyectan beneficios o perjuicios contra terceros (por vías distintas al mercado), el precio de los bienes que se produzcan en esas condiciones no reflejará su escasez relativa.

Aquí conviene hacer una pequeña digresión en torno de la idea de

eficiencia. Con relación a la asignación de recursos en una sociedad, en

6 PIGOU, A. C., The Economics of Welfare, Macmillan and Co., Londres, 4ª ed., 1932. (1ª,

1920).

HUGO A. ACCIARRI

302

Economía se entiende como eficiente en el sentido de Pareto7 a una situación en la cual no se puede mejorar a uno de los sujetos implicados sin perju-

dicar a otro. Una mejora paretiana es un cambio más modesto: una varia-ción que mejora al menos a un sujeto, sin perjudicar a ningún otro (aunque todavía exista la posibilidad de mejorar más a ese mismo sujeto, o a algún otro, sin perjudicar a nadie). Puede decirse que el resultado de un cambio de ese último tipo, es un estado Pareto-superior (“superior”, con relación al estado previo). Luego, aquella situación en la que no queda

margen para ninguna mejora paretiana, es la que se denomina “óptima” o en la que se considera que se ha alcanzado una asignación de recursos eficiente en el sentido de Pareto.

El criterio paretiano, frecuentemente se considera demasiado exigen-te para juzgar decisiones sociales, en cuanto basta que una cierta acción cause una mínima molestia a alguien, aunque genere enormes beneficios sociales, para que no se la pueda considerar eficiente. Luego, se suele

recurrir a criterios denominados Pareto-potenciales para describir aque-llas situaciones en las cuales hay individuos inicialmente perjudicados por el cambio, pero el beneficio de quienes resultaron favorecidos es tal que sería suficiente para compensar totalmente el perjuicio de los desfa-vorecidos, y, todavía, dejar a los “ganadores” en una situación mejor que la inicial.8 Si esa compensación se efectuara, se podría decir que al final

de ese proceso se lograría una mejora paretiana efectiva (con relación a la situación precedente al cambio inicial), ya que nadie terminaría perdien-do y al menos algunos, concluirían ganando. No obstante, estos criterios se califican de potenciales, dado que no se exige que esa compensación se realice efectivamente, sino sólo que sea posible.

7 El criterio de eficiencia de Pareto, debe su nombre al economista y sociólogo italiano Vilfredo

Pareto (París, 1848 - Céligny, Suiza, 1923).

8 La descripción corresponde más bien a uno de esos criterios Pareto-potenciales: el

introducido por KALDOR, N. en “Welfare Propositions and Interpersonal Comparisons

of Utility”, Economic Journal, Vol. 49, 1939. Es relativamente asimilable -y seguramente

suficientemente asimilable a los fines de este trabajo- el criterio propuesto por HICKS, J. R., en

“The Valuation of Social Income”, Economica, 7, 1940, ps.105-124. Para hacer referencia a

situaciones que cumplan a la vez ambos criterios se utiliza el término criterio de Kaldor-

Hicks. Para una exposición didáctica de ambos criterios, las paradojas que plantean

(básicamente, las llamadas paradojas de Scitovsky y de Samuelson) y ampliaciones sobre

criterios alternativos de eficiencia, puede consultarse, en español CASAHUGA, A.,

Fundamentos Normativos de la Acción y Organización Social, Ariel, Barcelona, 1985, p. 16 y ss.


303

Retornemos a Pigou. La Economía de su época sostenía que, dadas ciertas condiciones, los mercados conducen a una asignación eficiente en

sentido de Pareto. Pigou introduce la idea de que, cuando se dan este tipo de efectos externos, ello puede no ocurrir. Esta noción se incorporó a la teoría económica con el nombre de externalidades y constituye una nueva condición obstativa a que los mercados alcancen la optimalidad pare-tiana.9

El trabajo de Pigou tiene en mira, específicamente, los problemas de contaminación y no persigue finalidades de justicia retributiva o conmutativa, sino que apunta a una meta asignativa: la optimalidad en la asignación de los recursos. Por ello, es comprensible que su propuesta no ponga énfasis en las víctimas de las externalidades negativas, sino en la distorsión de costos que esos efectos externos introducen en el mercado.

Imaginemos, por ejemplo, que un constructor de viviendas roba impu-nemente los ladrillos que empleará en su industria. Luego, el costo de las casas que edifique será inferior al que afrontaría si debiera pagar por ese insumo. Eso llevaría a que el precio de sus casas, en esas condiciones, sea inferior al que surgiría de la transmisión, a través del mercado, de todos los factores de producción. De tal modo, ese precio (y consiguientemente,

la cantidad de casas fabricadas y vendidas) no reflejaría la escasez rela-tiva de los recursos empleados para producirlas. En los casos que ocupa-ron directamente a Pigou, ocurre algo similar: si una fábrica contamina el aire y con ello perjudica a otros sujetos, se dan las mismas consecuencias: la empresa emplea un recurso que no adquirió a través del mercado -el aire puro, un insumo por el cual no pagó- y se pueden reproducir los

mismos razonamientos. El tipo de preocupación de Pigou, y las bases de su análisis, explican las soluciones propuestas para este problema, que consistían básicamente en concebir impuestos (llamados luego, “pigou-vianos”), que buscaran cargar en el contaminador el precio del recurso por el que de otro modo no pagaría.

9 La noción de externalidades negativas es muy importante para la materia que nos ocupa, en

cuanto se trata del concepto económico más próximo al de “daño jurídico”. Existen por

cierto, diferencias, básicamente en cuanto a que, para el marco de la Economía en la que

trabajó Pigou, el único juez de su bienestar (el único que puede identificar qué cosa le

representa una perdida de bienestar y valorarla) es el propio individuo afectado, mientras

que las propiedades que generalmente se exigen en Derecho al daño resarcible tienden,

precisamente, a objetivarlo, por encima de la mera apreciación subjetiva.

HUGO A. ACCIARRI

304

IV.- Coase y la reciprocidad

En 1960 Ronald Coase publica un trabajo que va a desatar una revolución -aún inacabada- en la Economía y que es usualmente identificado como una de las piedras fundamentales del Law & Economics. Este artículo titulado “El Problema del Costo Social”10, se considera también el punto de partida de la Nueva Economía Institucional, cuyo encuadre en el pensamiento económico vigente implica un problema

interesante, dado que para algunos representa un nuevo paradigma en la disciplina, y para otros, meramente un ajuste gradual en las ideas neo-clásicas. Es posible afirmar, no obstante, que las derivaciones de las ideas introducidas por Coase no parecen, todavía, estar totalmente asimiladas por la Economía convencional y -desgraciadamente- quizás tampoco estén completamente integradas a la enseñanza general de la disciplina.

Casi treinta años después de la aparición de “El Problema…”, esta situación llevó a su autor a afirmar que sus ideas no habían concitado con-senso y que su argumento central, en general, no había sido comprendido por los economistas11.

10 COASE, R.,”The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, (1960), p.1 a 44.

11 COASE, R. (1988), The Firm, the Market and the Law, University of Chicago Press,

Chicago, 1988, p. 174-175, señaló: “…My point of view has not in general commanded

assent, nor has my argument, for the most part, been understood. No doubt inadequacies

in my exposition have been partly responsible for this and I am hopeful that this

introductory essay which deals with some of the main pointes raised by commentators

and restates my argument will help to make my position more understandable. But I do

not believe that a failure of exposition is the main reason why economists have found my

argument so difficult to assimilate. As the argument in these papers is, I believe, simple,

so simple indeed as almost to make their propositions fall into the category of truths

which can be deemed self-evident, their rejection or apparent incomprehensibility would

seem to imply that most economists have a different way of looking at economic

problems and do not share my conception of the nature of the subject. …Economists,

following Pigou whose work has dominated thought in this area, have consequently

been engaged in an attempt to explain why there were divergences between private and

social costs and what should be done about it, using a theory in which private and social

costs were necessarily always equal. It is therefore hardly surprising that the conclusions

reached were often incorrect. The reason why economists went wrong was that their

theoretical system did not take into account a factor which is essential if one wishes to

analyze the effect of a change in the law on the allocation of resources. The missing factor

is the existence of transaction costs...”


305

La discusión de las ideas de Coase y sus influencias es ciertamente fascinante pero absolutamente excesiva para el propósito de estas líneas.

Aunque riesgoso, es posible, sin embargo, intentar resumir dos aspectos claves.

Por un lado expone que, cuando se da ese tipo de efectos dañosos que

se identificaban con el nombre de externalidades, el problema implicado es de naturaleza recíproca. Si la actividad de A (dañador, en sentido jurídico)

causa un daño a B (víctima), prohibir esa actividad de A para evitar el daño a B, implica causar un perjuicio a A. A diferencia de lo que sostenía la Economía convencional, su posición no da por sentado que sea preferible prohibir o cargar con impuestos a A (que sería otro modo de limitar su actividad), sino que, según su argumento, lo que realmente debe resolverse es si debe permitirse a A perjudicar a B o debe permitirse a B

“perjudicar” a A. El criterio que debe guiar esta decisión, si se persigue la eficiencia, es el de evitar el daño (costo) más grave o en un sentido más amplio minimizar el daño (costo) conjunto. En otras palabras, su propuesta normativa consiste en procurar que continúe realizándose aquella activi-dad que resulte más valiosa, a expensas de su rival.

Por otra parte, analiza cómo inciden en ese objetivo los sistemas de responsabilidad, pero lo hace de un modo muy particular. Comienza distinguiendo dos situaciones conceptualmente diferentes: una en la que no existen costos de transacción y otra en la que sí se verifica esta clase de costos. Esa idea de costos de transacción es central en su pensamiento. En su famoso artículo “La Naturaleza de la Empresa”, de 193712 identificaba

ese concepto con el costo de utilizar el sistema de precios como meca-nismo de asignación de recursos, y consideraba incluidos dentro de su alcance, el costo de descubrir los precios relevantes, el costo de negociar y el de concluir contratos jurídicamente eficaces. En "El Problema…”, se refiere específicamente a los costos de transacción como los costos de descubrir con quien negociar, de informar que uno desea negociar -y de acuerdo a

qué términos-, de conducir las negociaciones hasta arribar a un convenio, de redactar el contrato, de inspeccionar oportunamente que se están respetando los términos del contrato, etc.

12 COASE, R. H, “The Nature of the Firm”, Economica, 1937, p. 336.

HUGO A. ACCIARRI

306

Ahora bien: en un mundo sin costos de transacción, puede concluirse -en términos generales y según los supuestos usuales de la Economía

estándar de su época- que la asignación inicial de los derechos sobre los bienes no incidirá en el empleo final de los mismos: al contrario, sea cual fuera la asignación de derechos, los bienes se destinarán a sus empleos más valiosos. La simplificación de un caso real que emplea el propio Coase puede ilustrar al respecto.13 Imaginemos que C es un panadero-confitero y M, un médico, que ocupan inmuebles contiguos, y que el

ruido que producen las máquinas de C no permite que M pueda desem-peñar su profesión. Imaginemos ahora que la actividad del médico M, le da una ganancia neta de 10 y que la del pastelero C, le proporciona, por el mismo período de tiempo, una ganancia de 7.14 Si nos situáramos en un mundo sin costos de transacción, y las partes negociaran libremente, podrían darse dos situaciones extremas vinculadas a la responsabilidad

de los involucrados:

a) Si el sistema jurídico aplicable no considerara que C debe resarcir a

M por las molestias que ocasiona, entonces M, persiguiendo su pro-pio beneficio, pagaría a C algo más que 7 para que deje de producir. C, preferiría cerrar su confitería, ya que ganaría más así que trabajando. Y en definitiva, la única de las actividades en conflicto que seguiría realizándose, sería la del médico M, que es la más

valiosa.

b) Si, en cambio, el ordenamiento obligara al confitero C a resarcir al

médico M, el primero debería, igualmente, cerrar su confitería, dado que se vería en la obligación de pagar más (10, que son los daños del médico por no poder atender) que su ganancia (7), con lo cual no

13 Me refiero a “Sturges v. Bridgman”, (1 H. D. 852 -1879-). Las referencias a ese caso, no

obstante, lo toman apenas como anécdota para mostrar cierto tipo de relaciones.

14 En realidad, por razones simplicidad en la exposición, no se hacen explícitas otras

asunciones. La más evidente, quizás, es que se supone que el médico no puede

trasladarse y desarrollar su profesión en otro sitio. Tampoco se incluyen otros aspectos

teóricamente más sutiles como la posibilidad de comportamiento estratégico de las

partes, COOTER, R, "The Cost of Coase", Journal of Legal Sudies, 11, (1982), p. 1 y ss. Para

descartar esta y otras posibilidades es que me referí a las asunciones estándar para la

época de aparición de “El Problema…”.


307

podría, racionalmente, seguir produciendo. Luego, también así, prevalecería la actividad más valiosa de M, a expensas de la restante.

En un mundo con costos de transacción positivos, en cambio, la

situación sería diferente. Imaginemos, simplemente, que la negociación entre ambos participantes demandara un costo de algo más de 3 y ello sería suficiente para impedir que se llevara a cabo ese tipo de acuerdo mutuamente beneficioso referido en el punto a). En estas condiciones, lo

que disponga el sistema de responsabilidad sí será relevante con relación al empleo final de los recursos implicados: si el ordenamiento jurídico prevé que el pastelero C debe compensar, se realizará efectivamente la actividad más beneficiosa. Si en cambio -por cualquier orden de razones- se deter-mina que C no debe compensar a M, terminará realizándose únicamente la actividad menos valiosa: la del ruidoso pastelero C, y será imposible

que atienda el médico M. ¿Qué conclusiones se deben extraer de este ejercicio? Esta cuestión

motivó, además de la protesta de Coase, un arduo debate.15 Hasta el día de hoy los economistas acostumbran llamar a ese hipotético mundo sin costos de transacción “mundo coasiano”, lo cual puede sugerir alguna sim-

patía del autor para con ese tipo de descripción del mundo. Por el contra-rio esa invocación a su nombre lo llevó a escribir “…el mundo de costos de transacción cero ha sido frecuentemente descripto como un mundo coasiano. Nada puede estar más lejos de la verdad. Ese es el mundo de la moderna teoría económica, el cual tuve esperanzas de persuadir a los economistas que deben abandonar…"16

La interpretación que hicieron de sus ideas algunos economistas -y

que motivó su queja- es bastante sorprendente, en cuanto entendieron que Coase había demostrado que el Derecho (en particular, el Derecho de

15 Para una excelente discusión al respecto, MEDEMA, S. y ZERBE, R. (2000). “The Coase

Theorem”; en Bouckaert, B. y De Geest, G (editores), Encyclopedia of Law and Economics,

Publ. por Edward Elgar.y la Universidad de Gante, Bélgica,

http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html, documento 0730.

16 “…The world of zero transaction costs has often been described as a Coasian world.

Nothing could be further from the truth. It is the world of modern economic theory, one

which I was hoping to persuade economists to leave…” COASE, R. H, The Firm…”,

1988, (cit), p. 174.

HUGO A. ACCIARRI

308

Daños), no tiene gran relevancia en la asignación de los bienes. Este tipo de ideas parte, quizás, de entender que el mundo relevante para el análisis

económico es y debe ser aquel en el cual no se consideran los costos de transacción. En una versión menos drástica, otros dieron por sentado que la propuesta era únicamente pedir al sistema jurídico una definición “clara”17 de los derechos a usar los recursos, dando por sentado que esa condición era suficiente para reproducir el efecto de un mundo sin costos de transacción. En una posibilidad más modesta -pero aún analíticamente

inexacta- otros entendieron que Coase demostró que, para alcanzar la eficiencia, el Derecho debía limitarse a reducir costos de transacción, y luego a admitir las transacciones voluntarias.

Tampoco última propuesta tampoco es íntegramente consistente con el objetivo de eficiencia que declama perseguir. En el ejemplo anterior, supongamos que los costos de transacción implicados son de 6 y que un cambio en el sistema jurídico puede reducirlos a 4. En esas condiciones, el

Derecho habrá reducido los costos de transacción (como se le pide) pero -sin responsabilidad- persistirá aún la situación ineficiente: seguirá desa-rrollándose únicamente la actividad menos beneficiosa del confitero, a expensas de la más valiosa del médico. Luego, en estas condiciones, sería mejor establecer la responsabilidad del confitero, que reducir en 2 los costos de transacción, dado que esa reducción será impotente para lograr

el objetivo de eficiencia. A la inversa, podría decirse que reducir los cos-tos de transacción será un instrumento consistente con el resultado eficiente cuando esa reducción sea tal que permita -en este caso, a través de la negociación- la realización de la actividad más valiosa. No a la inversa.

El aporte de Coase fue el punto de partida de análisis más refinados sobre el efecto que las distintas reglas de responsabilidad tienen sobre la

17 Suele hablarse, muy frecuentemente, de una “correcta” definición de los derechos. No

siempre se define, sin embargo, qué se quiere decir por “correcto”. Luego, esa

calificación puede entenderse en distintos sentidos, que van desde a) claridad y/o precisión

en la asignación de facultades, pasando por otros sentidos del término que denoten b) la

concentración de muchas facultades en una misma persona, o finalmente, para denotar c) un

modo de asignar los derechos que confluya en una solución eficiente, dada una cierta estructura de

costos de transacción. Son pasibles de crítica aquellas posiciones -desgraciadamente, muy

frecuentes- que, mediante la ligera invocación a la “correcta asignación de derechos”,

asumen que las posibilidades a) o b) conducen al resultado eficiente en mundos con

costos de transacción positivos, cualesquiera sea la clase y magnitud de dichos costos.


309

conducta humana en relación con el objetivo de eficiencia económica. No obstante, contemporáneamente a la aparición de “El Problema…”, un

autor proveniente del campo jurídico, actualmente Juez de una Corte Federal de Apelaciones de los Estados Unidos y ex-decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, expuso algunas ideas parcial-mente convergentes y de importancia equivalente para la materia.

V.- Calabresi y el costo de los accidentes

En 1960, Guido Calabresi escribe el artículo titulado “Algunos

Pensamientos sobre Distribución de Riesgos y el Derecho de Daños”18 y publica luego, en 1970, Los Costos de los Accidentes.19 Durante las décadas de 1950 y 1960 en los Estados Unidos se había producido una ebullición notable de ideas en torno de los accidentes de automotores y aparecieron

varias propuestas, a la manera de planes integrales destinados a lidiar con esa materia. En ese marco, el esfuerzo de Calabresi, sistematizado en el libro ya mencionado, intenta dar base teórica a los distintos segmentos de las propuestas empíricas que se encontraban en discusión.

La obra comienza por discutir lo que denomina “mitos”, entonces

plenamente vigentes y que, en su sentir, sembraban confusiones en la materia. Sostiene que no es verdad que la sociedad quiera evitar los accidentes a cualquier costo. Tampoco, sin embargo, que exista una ley económica inexorable que decida el modo "correcto" de asignar el costo de las pérdidas. Niega también que, cuando los autores y tribunales hablan de distribución de riesgo, tengan un objetivo específico en mente. Y

por último, que sea axiomático que los costos de un hecho dañoso deban ser asignados a la víctima o al causante del daño.

A partir de allí, su trabajo adopta un curso muy particular. Se

propone estudiar el sistema de daños en la circulación de automotores teniendo en mente dos objetivos principales: en primer lugar, la Justicia;

luego, la reducción de costos sociales. Con relación a la Justicia, Calabresi

18 CALABRESI, G., "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts", 70 Yale Law

Journal, (1960), p. 499.

19 CALABRESI, G., The Costs of Accidents. A legal and Economic Analysis, Yale University

Press, New Heaven (1970).

HUGO A. ACCIARRI

310

entiende que es un concepto elusivo y frecuentemente negativo. Que es más fácil saber qué cosas consideramos injustas de un sistema, que

determinar, de modo positivo, si un sistema es justo. Que las decisiones que se tomen al respecto, tanto de modo "colectivo" (en el sentido de este término que propone)20 como aquellas que empleen mecanismos de merca-do, pueden, ambas, ser justas o injustas y que un cierto diseño institu-cional en un sector del Derecho de Daños puede ser justo, pero el mismo tipo de instrumentos puede ser injusto en otro. En consecuencia, pese al

valor prioritario que asigna a la Justicia por sobre la reducción de costos, opta por postergar el tratamiento de la primera y estudiar, en primer término, las cuestiones concernientes al segundo objetivo para, finalmen-te, evaluar tales métodos y sistemas en términos de Justicia.

Encuentra que el objetivo general de reducir costos sociales puede

subdividirse en tres. En primer lugar, en lo que denomina reducción pri-maria y que consiste en la disminución del número y/o severidad de los accidentes. Esto puede lograrse ya sea, prohibiendo determinados actos o actividades, o haciendo mas onerosas dichas actividades y por lo tanto menos atractivas.

Lo que llama reducción secundaria de costos es algo más arduo de distinguir. Se trataría, por ejemplo, de los costos sociales que se derivan de la imposibilidad de recuperación óptima de las víctimas, en caso de

20 Distingue entre decisiones o mecanismos de specific deterrence (que se suele traducir como

“prevención especial o específica” aunque probablemente estos términos castellanos no

capten exactamente todo el sentido de aquellos) y de general deterrence. Llama también a

esta última “market deterrence”, en cuanto simplemente establece “precios” a los incum-

plimientos que el sujeto puede pagar, o no. Si alguien prevé que por realizar una cierta

acción, deberá pagar una indemnización de 5, puede decidir si actuar o no. Si prevé que

su actividad va a reportarle una ganancia de 2, probablemente no lo haga. En cambio, las

medidas de specific deterrence tienden a ser decisiones en las que no queda a cargo del

sujeto evaluar el costo-beneficio de su acción, sino que el Estado determinará,

directamente, la imposibilidad de realización de esa acción. Si el objetivo es la reducción

de costos, se podrá entender que su imposición corresponde también a un cálculo de

costo-beneficio, pero en este caso realizado colectivamente (en el sentido de “por la

autoridad pública”), y no por los agentes individuales implicados. Es interesante la

diferencia entre el empleo de estos términos en Calabresi y su uso en el marco de la

literatura del Derecho Penal, que suele prestarse a confusiones (básicamente en cuanto al

alcance de la “prevención especial”).


311

que no reciban una compensación oportuna. Una fractura ósea mal consolidada, puede derivar en una discapacidad. Y ello puede acontecer

si la víctima carece de recursos para afrontar un tratamiento médico en tiempo oportuno. Un pago oportuno, en cambio, podría evitar ese costo social secundario. Los dos modos básicos que estudia para lidiar con este efecto son la distribución de costos (“loss spreading”) y la traslación de los mismos a una parte que pueda, efectivamente, pagarlos (“deep pocket”). Ambos mecanismos no son idénticos, aunque -como comienza señalán-

dolo- a veces se confunden. Las razones de estos dos modos de distribu-ción de costos se pueden expresar en dos proposiciones sencillas:

a) Tomar una gran suma de una persona es más probable que dé por

resultado una distorsión económica importante, que tomar pequeñas sumas de muchos.

b) Aún si la distorsión fuera la misma, es probable que el sufrimiento

(acumulado) sea menor cuando se toman sumas de dinero de una persona más rica, que cuando se carga con las mismas a una persona más pobre.

La primera -afirma Calabresi- es una generalización empírica, pero parece bastante razonable. La segunda es algo así como decir que es menos probable un efecto distorsivo (en cuanto a pérdidas de bienestar) cuando se imponen las pérdidas a categorías de personas de gran rique-za. La diferencia es que aquí el "spreading" es menor. No obstante, sostie-ne que es preferible una distribución menor, cuando una parte sustancial

de las pérdidas se imponen a categorías de personas de mayor riqueza. 21 Finalmente, el otro modo de reducir el costo social implicado (reduc-

ción terciaria) consiste en minimizar los costos de funcionamiento de los sistemas administrativos y judiciales de la materia. Distintos sistemas tienen diferentes costos de implementación y gestión, y por lo tanto el

punto es altamente relevante.

21 Se trata de una aplicación de la teoría de la utilidad marginal decreciente del dinero. Esta

teoría no tiene validez teórica universal, pero es el fundamento de muchas políticas

públicas.

HUGO A. ACCIARRI

312

La distinción de tres dimensiones estrechamente relacionadas (re-ducción de costos primaria, secundaria y terciaria) correspondientes, todas,

a un mismo objetivo general (reducción de costos) sirve a Calabresi para intentar el mejor tratamiento posible de aspectos diferentes.22 La reduc-ción primaria, por ejemplo, parece preferible cuando están implicados daños personales. En estos casos, es previsible que la indemnización no deje a la víctima en el estado precedente al hecho dañoso, por lo cual no parece indiferente la alternativa entre elegir que el daño se produzca y se

compense, por un lado, y que no se produzca, por otro. En otro género de situaciones, en cambio, esa equivalencia parece posible.23

Fuera de estos objetivos, advierte el autor, podría intentarse a través del Derecho de Daños curar otros males de nuestra sociedad. Recuerda

que a lo largo de la historia ciertos criminales, por ejemplo, fueron conde-nados por delitos mucho más leves que sus mayores crímenes, pero así y todo ese mecanismo indirecto sirvió, implícitamente, para el mismo obje-tivo que -por distintas razones- no pudo ser cumplido por las vías aparen-temente más directas. No obstante, entiende, este procedimiento no siem-pre es el más adecuado. A veces, por ejemplo, se intenta promover algu-

na actividad descargándole responsabilidades, como se hizo, en muchos países con las compañías aéreas. Pero parece que es económicamente más razonable subsidiar directamente una actividad que eximirla de respon-sabilidades. Del mismo modo, entiende, no parece incondicionadamente correcto intentar redistribuir ingresos a través del sistema de respon-sabilidad por daños. Sin embargo, es un buen motivo para considerar

injusto un sistema -y para vetarlo-, el hecho de que tal sistema exacerbe una distribución de ingresos injusta o que favorezca la formación de monopolios.

VI.- Posner y Shavell. Los modelos canónicos

Unos años después de la publicación de Los Costos…, aparece la obra de Richard Posner titulada Economic Analysis of Law24 y más de una

22 Esa división, no obstante, es apenas orientativa. El propio CALABRESI, señala al

respecto: “…the differences between primary and secondary accident costs are not fixed

nor are they always clear…The same is true with respect to tertiary accidents costs…”

(The Costs…, cit. 1970, p. 29. 23 CALABRESI, G., The Costs…, cit., (1970), p. 30/31. 24 POSNER, R., Economic Analysis of Law, Little, Brown & Co., Boston, cuarta ed., (1992)


313

década después, un trabajo del mismo autor en colaboración con Eliza-beth Landes, The Economic Structure of Accident Law25 y el libro Economic

Analysis of Accident Law26, del actual profesor de Law & Economics en la escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, Steven Shavell.

La primera de esas obras intenta ser un manual integral que com-

prenda, de un modo general, el análisis económico de un amplio campo de áreas del Derecho.27 Las citadas en segundo término, y muchos

trabajos posteriores apuntan específicamente, en cambio, al análisis de la responsabilidad por daños. Con importantes diferencias en cuanto al mo-do de exposición, la novedad central -con relación a los trabajos de Coase y Calabresi- de la que ambas participan, es el tratamiento matemático detallado de la mayor parte del campo en cuestión.

El conjunto de modelos básicos más frecuentemente utilizado como punto de partida, para los investigadores del área, está contenido en dichas obras.28 Un modelo, en términos muy generales, no es más que un esquema analítico deliberadamente simplificado. Los modelos matemá-ticos, son sólo un tipo posible de modelos y, más aún, no existe ninguna razón inherente por la que un modelo económico deba ser matemático.

Sin embargo, frecuentemente se emplean en la Economía actual este tipo de modelos, que consisten en conjuntos de ecuaciones diseñadas para describir una cierta estructura.29

Del mismo modo que en Coase y Calabresi, subyace en estos

tratamientos la idea de que los daños que se producen en una sociedad

no abarcan sólo un problema distributivo privado (que el dañador deba

25 LANDES, W. M. y POSNER, R., The Economic Structure of Tort Law, Harvard University

Press, (1987)

26 SHAVELL, S., Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, Cambridge,

(1987) 27 Es, para muchos, la publicación individual que más impacto tuvo en cuanto a la difusión

del Law & Economics. 28 Para la época cercana a la aparición de estos trabajos se publicó, asimismo, un importante

número de artículos sobre aspectos particulares de dicha área. No obstante, las obras en

cuestión -básicamente, la de Shavell- pasaron a sentar el canon en la materia 29 CHIANG, A. C., Métodos Fundamentales de Economía Matemática, tercera edición, Mc

Graw-Hill, México, (1998)

HUGO A. ACCIARRI

314

transferir o no una cantidad de dinero, en concepto de compensación, a la víctima), sino que también inciden en la riqueza total de la comunidad -

que, se asume, guarda relación con su bienestar-. Así, si alguien, como consecuencia de su actividad, incendia una fábrica vecina, aunque luego indemnice completamente a su dueño, determinará con su accionar una disminución en el stock de bienes de la sociedad: antes existía un bien (la fábrica) que ahora habrá dejado de existir. Lo perdió su dueño, pero también, por agregación, la sociedad en general. No obstante, aunque

luego de acontecido el suceso dañoso, la pérdida social sea –en ese senti-do -, irreparable, situándonos ex ante a su producción, se puede inferir que no será igual la conducta del dañador –entonces todavía potencial-, si prevé que va a responder por ese hecho, que si, por el contrario, no espe-ra sufrir consecuencias desagradables por sus acciones u omisiones. El cuidado que ponga en su actividad, la inversión que decida efectuar en

medidas de prevención, y la intensidad con que realice la propia activi-dad, no serán, previsiblemente, idénticos en ambas situaciones.

La conducta del probable dañador se aprecia, aquí, en relación con

su propio interés. Si no debiera responder de ningún modo, su interés en prevenir previsiblemente sería (sino nulo), menor que si debe afrontar

una indemnización. Si prevé que deberá responder, en cambio, invertir en prevención no será para ese sujeto más que un medio orientado a evitar una consecuencia desagradable (pagar una indemnización).

De estas primeras afirmaciones pueden derivarse varias conclusio-

nes: en primer lugar, las reglas de responsabilidad operan como incen-

tivos para que las personas hagan o dejen de hacer ciertas cosas.30 Lo expuesto, supone que la conducta de las personas puede reaccionar ante estímulos positivos y negativos y que, por lo tanto, si alguien puede pre-ver que realizando un acto o actividad recibirá consecuencias más disva-liosas que valiosas, no lo ejecutará, o modificará su accionar, mientras que tenderá a realizar ese acto o actividad, caso contrario. Los sistemas

de responsabilidad, en este sentido, imponen (o no) consecuencias

30 Esta hipótesis proviene del análisis microeconómico tradicional que supone que los

agentes económicos se comportan racionalmente cuando eligen la alternativa más

conveniente entre las que están a su alcance. Más allá de esta ligera caracterización, los

alcances precisos de esas ideas son una materia de gran complejidad y un campo

inacabado de investigación.


315

indeseables, sea por tener que afrontar una indemnización (el dañador), sea por verse imposibilitado de percibirla pese de haber sufrido un daño

(la víctima). Un sistema de responsabilidad que tienda a la eficiencia, en consecuencia, debería alinear los incentivos para que el accionar de los individuos, guiado exclusivamente por su propio interés conduzca, a su vez, a la mejor situación social posible. El costo social será la suma de los costos privados, entendidos estos como los que sufra cualquiera de los miembros de la sociedad.

El análisis distingue la existencia de dos tipos básicos de agentes:

dañadores y víctimas.31 El costo social se compone, en principio, de tres elementos: la pérdida causada por el hecho o el impacto del daño una vez acaecido32, el costo de prevención33 y el costo de administrar el sistema de

responsabilidad civil.

En el esquema propuesto por Shavell -y de modo bastante genera-

lizado- se hace referencia a daños unilaterales (o -mejor- de causación unila-teral) en aquellos casos en los cuales sólo el dañador puede influir en la

probabilidad de que ocurra el hecho dañoso y en el monto de las pérdidas que genere, mientras que si ambos agentes pueden influir en la

31 Esta calificación, obviamente, es móvil, en cuanto todos los individuos pueden adoptar

una u otra calidad, pero lo que interesa es que puede estudiarse cual será su

comportamiento cuando se comporten como potencial víctima y cuando lo hagan como

potencial dañador. 32 La pérdida por la ocurrencia del hecho dañoso se puede interpretar como el valor

pecuniario destruido en bienes de naturaleza patrimonial (daño patrimonial) o como la

pérdida de bienestar correspondiente a bienes de otra naturaleza menoscabados (daños

extrapatrimoniales). El análisis económico de este último tipo de daños presenta aspectos

sumamente complejos. Expusimos algunas ideas al respecto en ACCIARRI, H. A,

CASTELLANO, A. y BARBERO, A. “¿Se Debe Indemnizar el Dolor de las Víctimas del 11

de Septiembre? Un análisis económico del daño moral” en InDret, 2/2004, Working Paper

nº: 210 Barcelona, abril de 2004, www.indret.com. 33 La precaución puede interpretarse como la disminución en la cantidad consumida de un

bien o en la cantidad que se realice de una cierta actividad (en este caso, con la salvedad

que haré más adelante en cuanto a la distinción posible entre precaución y nivel de

actividad), como el esfuerzo y atención con el que se realiza una actividad, o el gasto en

medidas de seguridad.

HUGO A. ACCIARRI

316

probabilidad y/o severidad del daño, se hace referencia a daños bilaterales (de causación bilateral).34

La versión más sencilla de este tipo de modelos corresponde al caso

de daños extracontractuales de causación unilateral, en los cuales se considera al nivel de precaución el único determinante del riesgo. Se supone, para comenzar, que ambos agentes -dañador y víctima- tienen información completa sobre la probabilidad y severidad del daño asociada a cada

nivel de precaución, y no se consideran los costos administrativos del sistema.

Este modelo sencillo se puede representar mediante un conjunto

simple de funciones continuas que pueden trasladarse fácilmente a una representación gráfica. La matemática, no obstante, no suele ser lenguaje

cómodo para los profesionales jurídicos en general. Sin embargo, un ejemplo numérico que prescinda de toda sutileza y únicamente involucre sumas, restas y multiplicaciones sencillas, quizá puede servir para la ilustración.35

Supongamos que partimos de la base de considerar que un aumento

en el nivel de precaución reduce la probabilidad de que se produzca el hecho dañoso o su magnitud y que ese incremento de precaución aumen-ta, también, el costo de prevenir. Es evidente que se puede gastar mucho

34 En otra oportunidad (ACCIARRI, H. A, CASTELLANO, A. y BARBERO, A., "Análisis

Económico de la Responsabilidad Civil: la Obligación Tácita de Seguridad en el Proyecto

de Reforma al Código Civil Argentino de 1998" en Anales de la Asociación Argentina de

Economía Política (1999) http://www.aaep.org.ar/espa/anales/pdf_99/acciarri_

castellano_barbero. pdf) propusimos denominarlos “de causación unilateral” y “de

causación bilateral” para distinguirlos de aquellos en los cuales dos personas son,

recíprocamente dañadores y víctimas. Si A causa un daño a B y B uno a A (el típico caso

de choques entre automotores), resulta intuitivo hablar de un caso de daños bilaterales,

aunque no es ese el sentido con que se emplea el término en estos esquemas.

35 Para un tratamiento más técnico desde ese punto de vista y con referencia al Derecho

argentino, ACCIARRI, H. A, CASTELLANO, A. y BARBERO, A., "Daños, Instituciones e

Incentivos. Hacia un modelo unificado de responsabilidad civil contractual y

extracontractual" en Anales de la Asociación Argentina de Economía Política (2001)

http://www.aaep.org.ar/espa/anales/pdf_01/acciarri_castellano_barbero.pdf


317

y prevenir poco, pero supongamos que el dinero empleado en precaución se gasta correctamente.36

Imaginemos, entonces, que nos enfrentamos a un caso en el que

podemos saber que:

• Si el potencial dañador no adopta ninguna precaución, la víctima sufrirá un daño que se puede valuar en 9.

• Si adopta ciertas medidas de prevención, a un costo de 5, generará

un daño de 2. • Y, finalmente, si pone en práctica otro conjunto de medidas -con un

costo de 10- producirá un daño a la víctima de sólo 1.

Cuando se habla de costo de las pérdidas suele hacerse referencia a su

valor esperado, entendido como una conjugación de probabilidad y magni-tud. Por ejemplo, una magnitud de 200 que puede suceder con una probabilidad del 10%, tiene un valor esperado de 20, al igual que una magnitud de perjuicios de 4000 cuando puede ocurrir con una proba-

bilidad del 0,5%. No obstante, no es necesario poner énfasis en este punto para comprender el sencillo razonamiento que sigue a continuación.

Supongamos, entonces, que estas tres posibilidades de prevención,

son las únicas concebibles y responden a los valores antes señalados, y que refleja el cuadro que sigue. Luego, la última columna no es más que

la suma de las anteriores y corresponde al total de costos que asume la sociedad, que en este caso, está limitado al costo de estos dos únicos agentes considerados (el dañador, que adopta la precaución y la víctima, que sufre los costos del daño cuando este acaece).

36 Un punto muy importante aquí, es el amplísimo campo de lo que se denomina precaución

o prevención. Me extenderé algo más con relación a estos aspectos, cuando me refiera a los

resultados de la aplicación de un sistema de responsabilidad objetiva sobre el ejemplo.

HUGO A. ACCIARRI

318

Costo de la Prevención

Costo de las Pérdidas

Costo Social

0 9 9

5 2 7

10 1 11

El gráfico contiene la representación de las mismas cantidades. El eje

horizontal (abcisa) refleja los costos de las medidas de prevención, y el vertical (ordenada), el costo social, es decir la suma de los costos de prevención y los costos de los daños.37

Si el propósito que se persigue es –únicamente- minimizar los costos

sociales, el nivel de precaución óptimo en este caso será –claramente- de 5. Según las condiciones establecidas como punto de partida, el costo de los daños dependerá únicamente de la prevención del dañador y ese

37 Como lo señalé con anterioridad se trata únicamente de un ejemplo con tres

posibilidades discretas. La suavidad de la curva está únicamente vinculada a la estética de

su representación y no indica una función continua.


319

conjunto de medidas que cuesta 5, asegurará que el daño ascienda a 2 (ni más, ni menos que esa cantidad), por lo cual el costo social será de 7. Más

prevención, reducirá el costo de los daños, pero también insumirá más recursos, y aquí, gastar esos 5 adicionales de prevención (para llegar a 10), sólo reducirá en 4 las pérdidas (pasarán de 5 a 1). Esta última posibilidad generará un costo social de 11 (que es, obviamente, superior a la posibilidad anterior, donde sólo ascendía a 7).

En definitiva, un sistema que persiguiera minimizar costos sociales debería generar los incentivos adecuados para que el potencial dañador adopte esas medidas que cuestan 5. No menos, pero tampoco más.

En este estado básico del análisis se pueden considerar tres tipos de

sistemas jurídicos para evaluar cuál de ellos satisface mejor ese objetivo.

Por simplicidad, no consideraré ningún detalle específico de esos siste-mas (como las variantes derivadas de los diferentes criterios de causa-lidad posibles o cuestiones relacionadas con la antijuridicidad), y supon-dré que no hay ninguna otra influencia, sea externa al ordenamiento jurídico en general (como por ejemplo, la moral), o interna a dicho siste-ma, en cualesquiera de sus ramas (normas administrativas, penales, etc.),

que incida en la conducta de nuestro abstracto dañador potencial. En consecuencia:

a) Ausencia de responsabilidad

Imaginemos, como primera posibilidad, un sistema jurídico en el cual no exista ninguna responsabilidad por daños. Algunos desavisados

críticos de todo análisis económico de las instituciones suelen pensar que este tipo de análisis aconseja proceder de este modo. Suponen que si no tiende a eliminar la responsabilidad, al menos conduce a reducir el monto de las indemnizaciones al mínimo políticamente posible, en pos de producir riqueza. Sin embargo, es fácil advertir que esas posibilidades son claramente ineficientes. Si el dañador no debiera afrontar ningún tipo

de responsabilidad por sus acciones, y sus motivaciones son como antes las expuse, entonces el nivel de precaución sería de 0, lo que elevaría el costo social a 9, lo cual es, evidentemente, lejano al óptimo. Más aún, se-gún los supuestos generales (empleando funciones continuas de las características generalmente utilizadas para esta finalidad), puede pro-

HUGO A. ACCIARRI

320

barse matemáticamente que cualquier indemnización que no comprenda el total del daño causado determinará un resultado ineficiente. La

observación obvia, es que el análisis económico convencional de este tipo de situaciones no suele ser lo que algunos creen, ni lleva tan ligeramente a los resultados que algunos de sus refutadores temen.

b) Responsabilidad objetiva

Supongamos, a continuación, que el caso en estudio está incluido en el campo de la responsabilidad objetiva. Es indiferente qué factor de atribución determine ese encuadre: simplemente, interesa aquí que el da-ñador, sobre la base de este hipotético sistema que intentamos estudiar, responda por todos los perjuicios que cause, cualquiera sea la diligencia con que haya actuado.

Aquí también puede aparecer una confusión bastante frecuente.

Suele pensarse que los sistemas de responsabilidad objetiva eliminan los incentivos para prevenir. Si, en definitiva, siempre va a responder -se po-dría intuir- el potencial dañador no tendría ningún interés para invertir en prevención. Por el contrario, puede destinar lo que ahorre en ese

concepto a pagar las indemnizaciones que resulten a su cargo. El problema de este razonamiento es que soslaya que la causación de

los daños, en este tipo de casos, depende únicamente de la prevención, y pre-venir menos, generará mayores indemnizaciones. Luego, el dañador potencial, en el ejemplo, preferirá asumir el menor nivel de costos totales (costos de

prevención + indemnización). Si el valor de la indemnización a afrontar coincide con los perjuicios causados, entonces, el costo total a cargo del dañador coincidirá con el costo social, y por lo tanto, ese sujeto decidirá adoptar el nivel de prevención que implique un costo de 5. Lo hará si persigue su propio interés, y con objetivos meramente “egoístas”. En esas condiciones y con las bases expuestas, el sistema de responsabilidad

objetiva será eficiente.

c) Responsabilidad subjetiva

Como antes lo insinué, en el ámbito jurídico de los países de he-rencia romanista, la caracterización de la culpa no se vincula explíci-tamente a consideraciones de costos, sino a estándares representados por


321

modelos ideales ("buen padre de familia", “buen comerciante”) o por refe-rencia a conjuntos de prácticas sociales ("las diligencias que exigiere la natu-

raleza de la obligación correspondiente a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar"). En ambos casos, pese a sus diversidades, subsiste la idea de mínimos exigibles. A partir de ese umbral mínimo de precauciones debidas, el individuo que las cumpla no será culpable, sin que importe de allí en más cuanta diligencia asuma en exceso por sobre ese mínimo. Y si la responsabilidad -en un cierto género de casos- requiere su culpa-

bilidad, esa ausencia de culpa determinará la correlativa carencia de responsabilidad.

Estas ideas en torno de la culpa pueden correlacionarse con niveles de

costos, cuando se evalúan como sacrificios o molestias que tienden a disminuir la probabilidad y/o la magnitud de un daño. A veces puede

referirse a dispositivos muy evidentes, como cinturones de seguridad o airbags. Otras, no obstante, pueden involucrar costos más sutiles, como las acciones de mirar por el espejo retrovisor, poner luces de giro, o reducir la velocidad. Todas estas acciones involucran, para este razo-namiento, “costos”, en cuanto constituyen cargas, molestias, o sacrificios que el agente no asumiría si no quisiera prevenir. La valuación monetaria

de estos costos menos evidentes es una cuestión interesante, pero inde-pendiente de su caracterización conceptual.

Dos observaciones pueden servir para completar estas ideas. En pri-mer lugar, este pasaje de acciones tendientes a prevenir a asunción de costos, para integrarse útilmente al razonamiento requiere suponer que se trata de “dinero bien empleado”: Si un excéntrico automovilista decidiera instalar un sistema de frenos de oro, seguramente asumiría un costo superior al

que demande un sistema ordinario, pero ello no redundaría en mayor prevención, por lo cual no podría considerarse que todo el costo del siste-ma pueda traducirse directamente en un costo de prevención. Por otra parte, a veces se indica mediante términos como “temeridad” que la culpa también puede consistir en hacer más de lo debido. Sin embargo, aún en estos casos, el sujeto que se comporta temerariamente, aunque gaste más

por hacerlo (por ejemplo, gastaría más combustible conduciendo a más velocidad), asume menos costos de prevención con relación a aquellos que soportaría de cumplir la conducta debida, dado que aquello que se hace en más (conducir a más velocidad, en el ejemplo anterior, o embarcarse en tareas para las que se carece de competencia, etc.), tiende a satisfacer los

HUGO A. ACCIARRI

322

deseos privados del sujeto que lo realiza, pero no importa un sacrificio a su bienestar, que tienda a prevenir.38

Con estas salvedades, parece razonable pensar en un nivel de costos

de prevención que traduzca esa idea de mínimo exigible. Superar ese mínimo -invertir más en prevención- será desde el punto de vista de la configuración de la culpa, irrelevante. Invertir menos, al contrario (cualquiera sea el monto en cuestión), importará la existencia de culpa.

Para la determinación de ese mínimo exigible, los analistas suelen

comenzar suponiendo que el mismo coincide con el óptimo social. Esto significaría, en nuestro ejemplo, que el dañador sería considerado culpa-ble si no adoptara, como mínimo, esa prevención que se traduce en un costo de 5. Más allá de la traslación de los conceptos usuales de culpa a

costos, que ese punto de inflexión entre culpa y ausencia de culpa se sitúe en el óptimo social dispara un tema complejo. Esa identidad podría darse por diversas circunstancias, sea por mera casualidad, por la decisión de un legislador o de un juez eficientista que interpretara las normas con ese criterio, o porque el grado de diligencia que se considere exigible en la sociedad (si la culpa se determina con base en ese estándar), coincida -por

algún motivo- con ese óptimo. Pero supongamos por ahora que así ocurre, y que el dañador será considerado culpable si no asume al menos, frente a las opciones del ejemplo, un costo de prevención de 5.

En esas condiciones, en consecuencia, el potencial dañador puede

adoptar una de tres posibilidades.

• Si decide no invertir en prevención (invertir 0), deberá responder

por 9, que será el costo total a afrontar. • Si decide, en cambio, invertir 5, habrá alcanzado el nivel de dirigen-

cia exigido, y por lo tanto no responderá por ningún daño que pueda causar, dada su falta de la culpa, que constituye -por hipó-

tesis- una de las condiciones necesarias para el nacimiento de la responsabilidad en este sistema.

38 La discusión detallada de estas probabilidades excede los propósitos de este trabajo. En

todo caso se trata de posibilidades de interpretar ciertas bases conceptuales en términos

correlativos, lo cual deja márgenes interesantes para el debate.


323

• Si finalmente, invierte 10, tampoco será responsable, pero habrá afrontado un costo superior al mínimo posible: 10, contra el mínimo

de 5. De tal modo, según las bases iniciales, el dañador se verá inclinado a

adoptar un nivel de inversión en precaución de 5. Este coincide con el óptimo, y por lo tanto el sistema llevará a un resultado eficiente.

De este sencillo análisis y según los puntos de partida asumidos, puede concluirse que:

• En ausencia de responsabilidad los dañadores no tomarán precau-

ción. El sistema será ineficiente.

• En sistemas de responsabilidad objetiva, elegirán el nivel de pre-caución socialmente óptimo, por lo cual el sistema será eficiente.

• En sistemas de responsabilidad subjetiva, también elegirán el nivel

de precaución óptimo que es lo mismo que decir que el sistema conduce a resultados eficientes.

Estas conclusiones resultan, por cierto, llamativamente optimistas en

lo concerniente a la relación de los sistemas de responsabilidad y la eficiencia. No obstante, un análisis más refinado lleva a conclusiones diferentes.

Un economista neoclásico podría cuestionar, por ejemplo, que el primer caso (ausencia de responsabilidad) también llevaría a un resulta-do eficiente. Ello ocurriría porque la víctima tendría incentivos para pagar al dañador para que adopte el nivel óptimo de cuidado. Pagaría algo más de 5, para que el dañador invierta 5 en prevención y le quede a su favor alguna cantidad, que siempre sería una mejora para ese

dañador. La víctima también mejoraría, ya que la alternativa habría sido sufrir un daño de 9, sin compensación ulterior alguna.

A este razonamiento se le podría replicar que en la realidad las víctimas no pueden identificar y negociar indeterminadamente con futu-ros dañadores, de un modo razonable, por lo cual esta solución es prác-ticamente imposible. Sin embargo, se podría cuestionar, nuevamente, qué

HUGO A. ACCIARRI

324

tiene de realista, entonces, pensar que el dañador o el juez, pueden cono-cer el monto óptimo de la inversión en prevención. Las mismas imper-

fecciones anteriores, propias de la realidad, afectan igualmente esta asunción.

Estos debates simples motivan, también, otro tipo de comentarios.

En primer lugar, la identidad de resultados entre los sistemas de respon-sabilidad objetiva y subjetiva es sólo asignativa, pero no distributiva.

Aunque en ambos casos el dañador asumirá un costo de prevención de 5 y el costo social será de 7, bajo un sistema objetivo el dañador soportará íntegramente ese costo total, mientras que, bajo un sistema de respon-sabilidad subjetiva, sólo cargará con 5 y la víctima con 2. Los sistemas, también, difieren en los costos administrativos que genere su imple-mentación.

Para quien se introduce en este tipo de análisis suele resultar llama-

tivo que, cuando los modelos se hacen más complejos, los resultados varíen tan diametralmente como lo hacen. Podríamos estar inclinados a prever que sucesivos refinamientos harían diferir las conclusiones en aspectos de detalle, pero que su contenido fundamental debería quedar

inalterado. No obstante, ello no ocurre así.

Uno de los refinamientos más sencillos consiste en suponer que también la víctima puede influir en el hecho dañoso -lo cual parece bastan-te realista-. También, se puede pensar que la precaución no es una única entidad que pueda ser observada de modo completo y definido, sino que comprende muchas circunstancias que pueden ser interpretadas como dimensiones de un mismo problema. En la circulación de automóviles, por

ejemplo, pueden constituir medidas de precaución tanto contar con espe-jo retrovisor, cuanto mirarlo con cierta frecuencia. Sin embargo, la caren-cia de un espejo es más fácilmente perceptible como un signo de precau-ción insuficiente, que su falta de empleo. Si generalizamos este tipo de cuestiones, puede sugerirse que en los sistemas subjetivos, de todas las dimensiones de la culpa sólo habrá incentivos suficientes para controlar

aquellas fácilmente perceptibles, aunque las restantes influirán, también, en el resultado de la conducta.

Un aspecto de interés particular aparece cuando se distingue el nivel

de actividad de los implicados como una variable autónoma. En estos casos


325

se puede observar un resultado muy interesante, en cuanto el beneficio (privado y, luego, social) en algunos casos, se incrementa a medida que

más actividad se lleva a cabo, pero ese incremento es menor que el incre-mento de dicha actividad. Luego, si nos situamos en un sistema de respon-sabilidad subjetiva y el incremento del nivel de actividad (sea que consista, por ejemplo, en incrementar la distancia caminada, para un peatón, o la cantidad de kilómetros recorridos, para un automovilista) no se incluye dentro de las dimensiones perceptibles de la precaución, esto implicará

que quienes lleven a cabo tales actividades no tendrán incentivos para restringirse al óptimo social. Luego, en estas nuevas condiciones, los sistemas subjetivos darán resultados ineficientes.39

En definitiva, este somero recuento de algunos refinamientos posi-

bles intenta expresar que, en un cierto punto, las conclusiones básicas, tan

optimistas en torno de la eficiencia de ambos grupos de sistemas de responsabilidad (objetivo y subjetivo) se debilitan, hasta invertirse. Basta incluir en el modelo la influencia de la víctima sobre el daño y distinguir el nivel de actividad como variable autónoma (a la vez), para que las conclusiones pasen a ser aparentemente pesimistas en todos los casos: en estas condiciones ninguno de ambos sistemas usuales será eficiente.

Más aún: otras instituciones habituales, como el seguro de respon-

sabilidad civil, inciden de modo determinante en los efectos predecibles de los sistemas. El análisis de esas mismas instituciones -a partir de sus versiones algo detalladas-, conduce a conclusiones igualmente pesimistas en cuanto a la consistencia de los sistemas que las incluyen y la

eficiencia.40

39 Desarrollamos este caso más extensamente (y también, de modo formal) en ACCIARRI,

H. A, CASTELLANO, A. y BARBERO, A., "Análisis Económico de la Responsabilidad

Civil…" cit., (1999).

40 Tratamos algunos de estos aspectos con mayor detalle en ACCIARRI, H. A. y

CASTELLANO, A. "Mandatory Third Party Insurance: God, the Devil, and the Details"

(April 22, 2005). BERKELEY PROGRAM IN LAW & ECONOMICS. Latin American and

Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers. Paper 9.

http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/9, reproducido también en THE ICFAI JOURNAL

OF INSURANCE LAW, Vol IV, Nº1, p. 15 a 36 (Hyderabad, India, 2006)

HUGO A. ACCIARRI

326

VII.- Algunas reflexiones finales (que no importan conclusión)

Los párrafos que anteceden están lejos de proveer suficiente material para extraer conclusiones definitivas. Pueden motivar, sin embargo algunos comentarios.

En primer lugar, si las consecuencias empíricas de las normas y de

las decisiones jurídicas importan, parece razonable explorar los instru-

mentos para prever la influencia del Derecho en la conducta de los indi-viduos. Si, entre esas consecuencias, se entiende que la eficiencia es un objetivo socialmente valioso, es útil predecir qué conjunto de conductas conducirán a esa meta. Esta idea de eficiencia probablemente se mani-fieste en muchas situaciones en las cuales intuimos que es razonable o justo exigir a alguien un esfuerzo privado, cuando esa carga determine

un beneficio, que estimamos superior, para otros integrantes de la sociedad. Si un profesor supone que la puerta abierta del aula genera una pérdida de bienestar para los ocupantes de la misma (por ejemplo, por-que entra una corriente de aire frío o un nivel de ruido inconveniente), probablemente le pida al alumno más cercano que la cierre y difícilmente se lo solicite a alguien ubicado lejos de esa puerta. Esa decisión podría ser

interpretada a la luz de este tipo de ideas: hay aquí un beneficio pre-visible de esa acción, que se supone preferible al costo individual impli-cado para el sujeto que deba realizarla. El mismo beneficio podría obte-nerse si cualquier otro alumno o el profesor mismo, cerraran esa puerta, pero parece razonable que actúe quien puede obtener el efecto deseado con la menor molestia (el menor costo). El mismo alumno implicado

probablemente considere natural que se le requiera asumir esa pequeño esfuerzo (soportar ese costo), en tales condiciones.

Pueden cuestionarse muchos aspectos de este argumento. Puede pensarse que ese modo de discurrir, que parece justo en este caso, no puede generalizarse para todas las situaciones. Que no se puede equi-parar el costo de levantarse y mover una puerta, con el de perder un miembro o la vida de un ser querido en aras de un beneficio social que se

traduzca, por ejemplo, en la producción de algunos automóviles adi-cionales, aunque estos tengan un valor de mercado superior a la indem-nización por las pérdidas personales implicadas. Puede cuestionarse también que el hipotético profesor no pediría siempre al alumno más cercano esa acción, sino que evaluaría otras cosas (no se lo pediría por


327

ejemplo, a alguien que sufre una discapacidad motora, aunque sea el más cercano a la puerta). O, todavía, que no puede conocerse si la molestia

subjetiva del alumno más cercano a la puerta no impactaría en su bienes-tar, más que el impacto de la acción de un alumno más lejano, en el suyo propio.

Estas objeciones, sin embargo, no refutan el muy modesto postulado

inicial, consistente, simplemente, en que en ciertos casos puede conside-

rarse valioso apuntar a ciertos estados del mundo eficientes (o superiores a otros). Y con ello alcanza para sostener la importancia de estudiar las posibilidades de prever la influencia de las normas y decisiones jurídicas, en la obtención de esos estados de cosas. En una versión modesta, al menos, puede pensarse en la eficiencia como un objetivo deseable entre mu-chos, ni siquiera prioritario, pero que coeteris paribus, haría preferible un

estado de cosas a otro. Si algo de esto fuera así, no parece trivial estudiar los efectos de las normas de responsabilidad respecto de la eficiencia. La imposibilidad de alcanzar el estado óptimo mediante el funcionamiento de los sistemas jurídicos reales, por otro lado, tampoco es una buena excusa para no estudiar y distinguir los caminos para arribar a resultados superiores e inferiores. La imperfección de la realidad y nuestras limita-

ciones teóricas impiden lo primero, pero no alcanzan para eximirnos de lo segundo: al contrario, es posible identificar sectores o géneros de casos, en los cuales ciertas restricciones son más acuciantes que otras y -en una fase diferente- actuar en consecuencia.

No obstante, aún si descartáramos que la persecución de la eficiencia

pueda resultar -en cualquier medida- valiosa, todavía podría ser impor-tante prever la influencia del sistema jurídico con relación a otros fines que se estimen deseables, aún en aspectos muy parciales del sistema. Podrían tenerse en cuenta, por ejemplo, las diferencias entre distintos sistemas de control de daños con relación, no ya a la asignación de los recursos y esfuerzos (problema relacionado con la eficiencia), sino a su

distribución entre las víctimas y dañadores. Este tipo de cuestiones, como se vio en el simple análisis de sistemas de responsabilidad objetivos y subjetivos, también puede estudiarse por los métodos antes expuestos.

En este sentido, no parecería muy razonable afirmar que la distri-bución no es materia del análisis económico, pero alguna sombra de duda podría plantearse con relación a otros aspectos, que -podría pensarse- no

HUGO A. ACCIARRI

328

atañen a la Economía. Sin embargo, de un modo algo más sutil y más general, podría observarse que la referencia a la Economía, en análisis

similares a los reseñados, apunta más bien a un cierto modo de estudiar la conducta humana y los factores que la influencian. Si fuera así, no habría lugar a la objeción que imputara que, en esos casos, no se trataría estrictamente de un análisis económico.41

Desde un punto de vista diferente podrían cuestionarse otros aspec-

tos de ese modo de estudiar estos problemas, con independencia de la discusión acerca de los objetivos que signan el análisis. Podría criticarse, inicialmente, la excesiva simplicidad o hasta ingenuidad, involucrada en este modo de estudiar la conducta y el Derecho.

Frecuentemente surgen ataques que objetan, por ejemplo, que la

gente no tiene una información siquiera cercana a la perfección y que ello es suficiente para invalidar todo género de análisis de esta clase. Estas objeciones, sin embargo, suelen vincularse a la simplicidad de los ejemplos concretos de análisis que conoce el pretendido refutador, más que a las limitaciones que afecten, en general, a estas modalidades de análisis. Al contrario, esa simplicidad suele ser propia de las exposiciones básicas,

mientras que los modelos avanzados pueden refinarse

41 Es posible efectuar este tipo de análisis con relación a aspectos muy específicos y

objetivos muy restringidos. Se puede coincidir por ejemplo, en que la demora indefinida

en los procesos judiciales es indeseable y dejar en suspenso las razones más profundas

por las cuales considerarla negativa. Y a partir de allí, estudiar la incidencia de algún

factor en los incentivos para demorar. En Argentina, por ejemplo, fue muy frecuente oír

que la aplicación de la tasa de interés pasiva era un factor que incentivaba la demora de

los juicios. Esas opiniones en general se suponían auto-evidentes, aunque -

paradójicamente- involucraban implícitamente el mismo género de cuestiones que estos

análisis tratan de modo explícito (incentivos para actuar, información, análisis costo-

beneficio, etc.). Procuramos analizar sistemáticamente el problema, en ACCIARRI, H. A,

TOLOSA, P. e IRIGOYEN TESTA, M., "La Tasa de interés judicial y la demora de los

procesos", en la ponencia presentada ante las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”.

Publicación en CD Rom. Buenos Aires, setiembre de 2001 y algo más formalmente en

ACCIARRI, H. A, CASTELLANO, A. y BARBERO, A., “Tasa de Interés Judicial y Costos

Sociales de los Juicios por Daños. Un modelo de incentivos para la demora” en Anales de

la Asociación Argentina Economía Política” (2002) http://www.aaep.org.ar/espa/anales/

PDF_02/acciarri_castellano_barbero.pdf


329

indeterminadamente para intentar captar esas imperfecciones del mundo real.42

Las motivaciones de la conducta humana seguramente son

enormemente más complejas que las que pueden captar los sencillos modelos expuestos en los párrafos anteriores. Las corrientes Neoinstitucionalistas y Behavioristas de la Economía y las Ciencias Sociales, por ejemplo, centran buena parte de su preocupación en esos aspectos.

¿Integran el AEDD esos análisis que escapan tan drásticamente de los puntos de partida de la Economía Neoclásica o son algo diferente? ¿Son aproximaciones enteramente alternativas o pueden integrase, de modo complementario? Retornando a un aspecto anterior ¿Es posible pensar en AEDD sin referencia, por ejemplo, a objetivos de eficiencia?43 Proba-blemente algunas respuestas demasiado categóricas a estas preguntas

entrañen una excesiva fe nominalista, entendida como una relación trascendente e invariable entre los nombres de las cosas y las cosas. Qui-zás, sea poco interesante pensar en distinciones tajantes entre ciertos conjuntos de métodos de estudio que comparten algún aire de familia. Posiblemente, en cambio, incorporar esos métodos constituya una mejora para el debate de algunas cuestiones reconocidamente relevantes en el

ambiente del Derecho.

42 Al respecto, ULEN, T. S. “Rational Choice Theory in Law & Economics”, en Bouckaert, B.

y De Geest, G (editores), Encyclopedia of Law and Economics, Publ. por Edward Elgar.y la

Universidad de Gante, Bélgica, http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html, documento

0710 (1999). Precisamente los problemas de información, costos de transacción y

restricciones e imperfecciones de la realidad, en general, constituyen áreas muy fértiles

de estudio -y los investigadores en esas áreas han merecido una buena parte de los

premios Nobel de Economía otorgados los últimos años-. Las exposiciones básicas

procuran únicamente mostrar los rasgos más sencillos de un conjunto de métodos de

análisis con aire de familia entre sí. Pero esa sencillez y esquematicidad no es inherente a

esos métodos, sino a las necesidades propias de la exposición introductoria. Más allá de

esa estrecha frontera existe una abundantísima literatura y una ilimitada posibilidad de

estudiar particularidades de los agentes y de los sistemas. 43

Una muy interesante reseña en torno de las respuestas a estas preguntas puede encontrase en, MERCURO, N y MEDEMA, S. en Economics and the Law. From Posner to Post-Modernism, Princeton University Press, Princeton (1997).

331

DIFERENCIAS DOGMÁTICAS ENTRE LA TASA Y EL PRECIO

Un breve estudio de casuística tributaria

Dr. Jorge BAQUERIZO MINUCHE1

RESUMEN:

Partiendo de un análisis casuístico extraído de la práctica conten-ciosa tributaria, el autor perfila su ensayo hacia la demostración de la naturaleza jurídico-tributaria de las tarifas generadas por la imple-mentación de vallas publicitarias a favor de las municipalidades. Ello, sobre la base de descartar, en principio, la ubicación de esas peculiares exacciones en el ámbito normativo propio de los ingresos no-tributarios; para, posteriormente, distinguir las diferencias que la dogmática ha efectuado sobre las tasas y los precios, las que arrojan determinantes conclusiones sobre su calificación jurídica.

PALABRAS CLAVES:

Derecho tributario. Dogmática Jurídica, tasas, tarifas, precios.

SUMARIO:

I.- Los antecedentes del caso.- II.- Análisis de las normas sobre ingresos no - tributarios.- III.- La dogmática jurídica sobre las tasas.- IV.- Conclusiones.-

I.- Los antecedentes del caso.-

Vamos a partir de una hipótesis que contextualice el problema que a continuación trataremos de exponer: en un procedimiento administrativo 1 Doctor en Jurisprudencia. Abogado. Catedrático Lógica Jurídica. Derecho Administrativo.

Director de la Clínica Jurídica de interés público. Postgrado Derecho Constitucional y Análisis Económico del Derecho. Especialista en Argumentación Jurídica, Alicante España.

DR. JORGE BAQUERIZO MINUCHE

332

de ejecución coactiva, implementado de conformidad con las dispo-siciones del Código Tributario, y que tiene como objeto la recaudación de ciertos créditos tributarios cuyo titular es la Municipalidad de Guayaquil -en su cariz de Administración Tributaria Seccional- se pretende ejecutar un determinado Título de Crédito. Éste título tiene como concepto a unas tales tarifas a cancelarse por parte de las empresas de publicidad por la “ocupación de la vía y espacio público con estructuras publicitarias dentro del cantón…”. Dicho en palabras sencillas, hablamos de las tarifas –ése el término empleado por la Municipalidad en cuestión- que se cobran por la instalación de vallas publicitarias en los espacios públicos de la juris-dicción cantonal de que se trata.

El hecho generador para el cobro de las tarifas que constituyen la

pretensión del sujeto activo es la ocupación de espacio o vía pública y, en el caso de las vallas publicitarias, el hecho generador es el uso del espacio aéreo suprayacente sobre la superficie pública o privada donde se encuentren instalados dichas estructuras de publicidad. Esto se des-prende de las disposiciones de la “Ordenanza para la instalación de rótulos publicitarios en el Cantón Guayaquil”, Ordenanza s/n publicada en el Registro Oficial 104, del 16 de Junio de 2003.

Ahora bien, resulta que una condición necesaria para la realización

del hecho generador es un acto administrativo previo, vale decir, el per-miso municipal de uso de espacio y vía pública. Sin este permiso, ema-nado por la Municipalidad de Guayaquil, ninguna persona natural o jurídica puede proceder a la instalación de vallas publicitarias, so pena de fuertes sanciones de diversa índole.

Como se puede advertir, los peticionarios de los permisos muni-

cipales de uso de espacio y vía pública sobre los cuales se quiere exigir coactivamente las mentadas tarifas son, principalmente, sociedades co-merciales que entablan una relación jurídica con la Administración Pública Seccional, sujeta al Derecho Administrativo en lo tocante a la regulación y control del uso de los mentados permisos, y sujeta también, tal relación, al Derecho Tributario en lo atinente a las “tarifas” entendidas como contraprestaciones pecuniarias exigibles por el mismo órgano en su faz de Administración Tributaria Seccional (Art. 65, Código Tributario. CT, en lo posterior).


333

Pues bien, dentro del término especificado por el Art. 214 del CT, una determinada empresa cuyo giro comercial ordinario está constituido por actividades de publicidad, y que ha sido notificada con el respectivo Auto de Pago que da inicio a la ejecución coactiva, presenta excepciones ante el funcionario ejecutor. La presentación suspende, de hecho, el procedimiento de ejecución, y el funcionario ejecutor remite al Tribunal Distrital de lo Fiscal, dentro de plazo, la copia del proceso coactivo, los documentos anexos y el escrito de excepciones (Art. 279, CT).

El problema empieza cuando el Tribunal Distrital de lo Fiscal, en

lugar de dar trámite a las excepciones, emite un auto inhibitorio que de-clara su falta de competencia en razón de la materia. Se basa para ello en un simple enunciado: que la obligación que se cuestiona en las excep-ciones no tiene naturaleza tributaria sino que corresponde a un ingreso municipal “no tributario”.

Sólo se indica, al efecto, que esa supuesta realidad está contemplada

así “en la Ley de Régimen Municipal”, sin indicar en ningún momento qué disposición legal concreta es la que permitiría justificar tal calificación.

Nosotros creemos que para tan relevante efecto de incompetencia, el

Tribunal debió argumentar razonadamente sobre los siguientes puntos omitidos:

- ¿Por qué no es una obligación tributaria?

- ¿Por qué no es una tasa, tal como se argumentó en la demanda?

- ¿Por qué es un ingreso “no tributario”?

- ¿A qué categoría de ingreso “no tributario” corresponde la obli-gación cuestionada?

- ¿En qué normas positivas concretas se sustenta la calificación de ingreso “no tributario”? Ninguno de esos puntos fue analizado en el auto inhibitorio. Ante

esta inmotivada decisión, la empresa de publicidad presentó una solici-tud de revocatoria, tendiente a demostrar la imposibilidad de aplicación de la Ley de Régimen Municipal para tal efecto denegatorio del acceso a la justicia. Vamos a ver.


334

II.- Análisis de las normas sobre ingresos no - tributarios.-

Sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional jamás identificó, por lo menos, la disposición legal que fundamenta su decisión, es patente que la interpretación del Tribunal Distrital de lo Fiscal es errónea. Para Emp.-zar, la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 308, expresa:

“Art. 308.- Son ingresos tributarios los que provienen de los impuestos, tasas y contribuciones especiales de mejoras. Los ingresos originados en impuse-tos que comprenden aquellos que expresamente son del dominio municipal, consagrados en esta Ley, y de los que se benefician como copartícipes de impues-

tos nacionales. Son ingresos no tributarios:

a) Las rentas provenientes del patrimonio municipal según correspondan al dominio predial, comercial o industrial, y por el uso o arrendamiento de los bienes municipales del dominio público;

b) Las asignaciones y subsidios del Estado o entidades públicas;

c) El producto de la enajenación de bienes municipales;

d) Los ingresos provenientes de multas; y,

e) Los ingresos varios que no pertenezcan a ninguno de los rubros anteriores”

Ahora bien, cabría la pregunta ¿Cuál de estos cinco rubros “no tribu-tarios” comprenden mejor –mejor que una exacción tributaria- el con-cepto de la obligación cuyo proceso ejecutorio se estaba impugnando? El Tribunal Distrital de lo Fiscal no hizo este análisis, pero ello no impide que se desglose cada uno de los literales transcritos.

a) No es una renta ni tampoco un precio.- Pues el hecho generador de las tarifas es el uso de espacio aéreo suprayacente sobre la superficie pública o privada donde se encuentran instaladas las estructuras publi-citarias2; no siendo este espacio patrimonio municipal o bien municipal del cual se puedan devengar rentas o percibir precios.

2 Según se desprende de los artículos 9 y 15 de la “Ordenanza para la instalación de rótulos

publicitarios en el cantón Guayaquil” (Registro Oficial 104, 16-VI-2003), en cuyos textos se establece “la tarifa anual que se pagará por concepto de uso del espacio aéreo”.


335

Tanto es así que la definición dogmática de precio (“erogación pecu-niaria, no definitiva, de contrapartida directa, personal y de total equi-valencia en la adquisición de bienes y servicios3”) no corresponde en lo absoluto al concepto que nos atañe. Veamos por qué.

En el precio, el ingreso que reporta el Estado corresponde a una

relación equivalente entre lo que se da y lo que se recibe, al actuar de manera similar a los particulares por el ejercicio de una actividad indus-trial o comercial, por la enajenación de sus bienes fiscales o por la explotación, en general, de sus propios recursos4. Nada de esto ocurre en el caso planteado, pues el cobro de las tarifas en cuestión no se relaciona ni remotamente con la prestación de actividades empresariales o mer-cantiles asumidas por la Municipalidad de Guayaquil; ni tampoco con la explotación o enajenación de sus recursos, como ya hemos dicho5.

No se trata, pues, de fines empresariales o comerciales propios de

los precios o rentas, sino de objetivos estrictamente urbanísticos que se relacionan con una finalidad primordial de la Municipalidad: “Procurar el bienestar material y social de la colectividad y contribuir al fomento y protección de los intereses locales” (Art. 12, numeral 1, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal).

Examinemos, para mejor ilustración, algunos ejemplos reales de lo

que es un precio:

- Cuando el Estado se dedica a la producción de licores y a su venta a través de empresas industriales y comerciales;

3 Vid. RAMÍREZ CARDONA, Alejandro, Sistema de Hacienda Pública, Bogotá, Temis, 1980,

pág. 206. 4 Vid. PLAZAS VEGA, Mauricio, El liberalismo y la Teoría de los Tributos, Bogotá, Temis, 1995,

pág. 321. 5 Lejos de eso, el Considerando No. 5 de la “Ordenanza para la instalación de rótulos

publicitarios en el cantón Guayaquil” expresa como motivación “Que, es indispensable

contar con normas reglamentarias que específicamente regulen la instalación técnica y mante-

nimiento de rótulos publicitarios de tal forma que no afecten el paisaje y derecho de vista de ningún

vecino del cantón, así como el ornato y el ordenamiento urbanístico, de acuerdo a las características

de cada zona de la ciudad y del cantón, en armonía con lo establecido en el Art. 12 numeral 1 de la

Ley de Régimen Municipal…”


336

- Cuando el Estado celebra un contrato de arrendamiento en virtud del cual entrega al arrendatario un bien de su propiedad para su uso y goce;

- Cuando el Estado celebra un contrato de concesión, en desarrollo del

cual el concesionario contrae la obligación de pagar regalías o cánones;

- Cuando el Estado enajena los activos fijos de una institución pública,

de un establecimiento público o de una empresa industrial y comer-cial.

En todos estos casos, aparece un factor determinante de la natu-raleza jurídica de la prestación pecuniaria percibida por el Estado, cual es, la libertad no solo formal sino real de quien adquiere o utiliza el bien o servicio. Éste es el criterio fundamental para diferenciar el precio de los ingresos tributarios que percibe el ente público: Si bien el precio y la tasa tienen un alcance contraprestacional referido a un servicio disfrutado o utilizado por quien paga la suma de dinero a que haya lugar, lo cierto es que en el primer caso el usuario obra en un contexto de libertad; en tanto que en el segundo, en cambio, lo hará en un ámbito de coacción6.

Precisamente esta coacción es la que caracteriza a las “tarifas” que

son el concepto del título de crédito y del procedimiento coactivo que se había impugnado. Ninguna de las empresas de publicidad de Guayaquil tiene la libertad de negociar con su Municipalidad el monto de las tarifas por ocupación de espacio aéreo (como ocurriría si fuese un precio), ni ninguna de aquellas es libre para pactar bilateralmente las condiciones de tal uso.

En consecuencia, es la coacción y no la libertad el elemento deter-

minante de la relación jurídica con la Municipalidad, toda vez que se trata indubitablemente del ejercicio de la potestad tributaria de la Administración Tributaria Seccional sobre las exacciones fiscales de tipo tasa. Coacción que, como bien ha planteado el maestro italiano ANTO-NIO BERLIRI, no sólo se predica de la creación misma del tributo sino de

6 PLAZAS VEGA, obra citada, pág. 322


337

la condición de libertad en que puede obrar el sujeto pasivo en relación con la actividad del ente público constitutiva del hecho generador7.

No menos relevante resulta subrayar, por último, que el precio, al ser

una erogación no definitiva, es reembolsable cuando no se cumple con la contrapartida directa y personal (bien o servicio) por la cual se da o entrega8. Dicho carácter termina de diferenciar y zanjar diametralmente a esta institución con las tarifas por ocupación de espacio aéreo que nos atañen, pues éstas al ser definitivas jamás serán objeto de devolución por parte de la Municipalidad.

En síntesis, las tarifas municipales a las que nos referimos, sin per-

juicio de ser erogaciones pecuniarias, no cumplen ninguno de los ele-mentos que la Ciencia de Hacienda ha determinado para el precio, siendo por el contrario exacciones definitivas y no reembolsables que se exigen a los contribuyentes en forma unilateral, coactiva y no consensuada. No son, pues, ni precios ni rentas.

b) No son asignaciones ni subsidios estatales.- Pues la sola eroga-

ción por parte del sector privado, propia de las tarifas en cuestión, deja claro que no es el Estado, ni ninguna de sus instituciones, la que está aportando con este tipo de recursos.

c) No son producto de la enajenación de bienes municipales.-

Pues la ocupación de espacio aéreo, a más de no identificarse con una explotación mercantil que genere rentas o precios, en ningún caso puede asimilarse a una enajenación, que por antonomasia es un acto traslaticio de dominio.

d) No son ingresos provenientes de multas.- Pues no existe nin-

guna infracción que se deba cometer en forma típica para generar el pago de las tarifas, como sí debe suceder, en cambio, para imponer una sanción de carácter administrativo.

7 Se trata de los dos carices de coacción, según el profesor en referencia: la coacción externa

(poder tributario) y la coacción interna (ausencia de libertad concreta del administrado). Cita de PLAZAS VEGA, obra citada, pág. 462

8 RAMÍREZ CARDONA, obra citada, pág. 207


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e) No son ingresos varios.- Pues, no siquiera admitiendo que deba aquí incluirse a las tarifas que estamos tratando, por el solo hecho de no poder encasillarlas en los cuatro rubros anteriores, se trata a todas luces del cobro de una tasa, esto es, un ingreso de naturaleza tributaria; en una palabra, un tributo y no otra cosa.

No está de más mencionar que en doctrina financiera y presu-

puestaria, se emplea el término “ingresos no tributarios” o “ingresos no constitutivos de precio” para designar a las donaciones o ayudas que, no procediendo del ejercicio del poder de imperio del Estado ni tampoco de una actividad retribuida con un precio, obedecen a actos de liberalidad de un particular o de alguna entidad o gobierno9.

Por ende, a lo que se refiere el legislador cuando incluye como ingre-

so no tributario a estos “ingresos varios” es a las erogaciones voluntarias y sin causa efectuadas para beneficiar la actividad del ente municipal. Pensemos, por ejemplo, en las donaciones de organismos internacionales o de organizaciones no gubernamentales nacionales o extranjeras: son ingresos varios – no tributarios.

De todas formas, y a pesar de que consideramos haber demostrado

con suficiencia que ninguno de los rubros legales de ingresos no tribu-tarios corresponde coherentemente a las tarifas constitutivas de la obli-gación cuestionada, nos permitimos continuar con la exposición de por qué sí son tributos y, más precisamente, por qué son tasas.

III.- La dogmática jurídica sobre las tasas.- Nuestra legislación positiva no define qué son los tributos; a lo sumo

los cualifica como medios para recaudar ingresos públicos, que servirán como instrumento de política económica general, estimulando la inversión, la rein-versión, el ahorro y su destino hacia los fines productivos y de desarrollo

nacional; atenderán a las exigencias de estabilidad y progreso sociales y pro-curarán una mejor distribución de la renta nacional. (Art. 6, CT). El concepto de tributo se ha nutrido, más bien, de las clásicas definiciones doc-trinarias y de la recepción que de aquellas se advierte en la juris-

9 Vid. PLAZAS VEGA, Obra citada, pág. 323.


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prudencia ecuatoriana. Así, la Sala Especializada de lo Fiscal de la desaparecida Corte Suprema de Justicia, en la sentencia No. 23-IV-96 (Expediente No. 11-95, R.O. 954, 28-V-96)10, expresa en su Considerando Sexto:

“Que, desde un punto de vista jurídico el tributo se caracteriza por los

siguientes elementos: a) Prestación pecuniaria, en dinero, o en especie o servicios, apreciables en dinero; b) Exigida coactivamente a las personas en ejercicio de la

potestad tributaria del Estado o de los entes del sector público que tiene la gestión tributaria; c) El hecho generador tributario debe estar contenido en una Ley; y, d) La finalidad del tributo, ser fundamentalmente financiera, obtener recursos para cubrir los gastos presupuestarios, circunstancialmente además, se considera ser instrumento de política económica general. Al faltar uno de esos elementos establecidos, no se puede hablar de tributo; y particularmente, en sus categorías:

impuestos, tasas y contribuciones especiales”

Queda claro que en el caso que nos ocupa se encuentran reunidos todos los elementos del tributo, puesto que las tarifas municipales por ocupación de espacio aéreo para fines publicitarios son: a) prestaciones pecuniarias en dinero; b) impuestas unilateralmente y exigidas en forma coactiva a los sujetos pasivos; c) cuyo hecho generador se encuentra en un acto legislativo seccional (Ordenanza11); y, d) cuya finalidad es ser un instrumento de política económica municipal para el cumplimiento de los fines del cabildo.

En consecuencia, no hay duda que las características fundamentales

de los tributos, como son su fundamento en el poder de imperio, su origen legal y su posibilidad de materializarse a través de pagos en dinero, están diáfanamente integradas en la especie que nos atañe.

Pero vamos con algo de doctrina. Siguiendo la definición del

profesor argentino HÉCTOR B. VILLEGAS, la tasa “es un tributo cuyo

10 Cfr. Sentencia No. 23-III-94 de la Sala Especializada de lo Fiscal de la Corte Suprema de

Justicia. (Expediente No. 118-93, R.O. 448, 26-V-94) 11 El artículo 228, segundo inciso, de la Constitución establece que “Los gobiernos provincial y

cantonal gozarán de plena autonomía y, en uso de su facultad legislativa podrán dictar

ordenanzas, crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones especiales de mejoras”


340

hecho generador está integrado con una actividad del Estado divisible, hallándose esa actividad directamente relacionada con el contribuyente12”

En primer lugar, hacemos resaltar el carácter tributario de la tasa, lo cual significa que es una prestación que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio. La circunstancia de tratarse de una prestación exigida coactivamente por el Estado es justamente lo que asigna a la tasa el carác-ter de tributo, ya que de lo contrario nos hallaríamos con un precio13.

Como conocemos, la coacción es un elemento esencial de todo tribu-to que implica la facultad de compeler al pago de la prestación requerida, la cual, según la acertada visión del tratadista que seguimos, se mani-fiesta especialmente en la prescindencia de la voluntad del obligado en cuanto a la creación del tributo que le será exigible. La bilateralidad de los negocios jurídicos es sustituida por la unilateralidad en cuanto a la génesis de la obligación14.

Respecto de este primer cariz, es sumamente sencillo notar que la coacción está siempre presente en las tarifas municipales cuestionadas, pues, a la vez que son fijadas de manera unilateral y sin el concurso o allanamiento del sujeto obligado, ulteriormente son exigidas imperati-vamente por la Municipalidad de Guayaquil mediante un procedimiento coactivo.

En segundo lugar, el mismo carácter de tributo de la tasa toma esencial importancia debido a que únicamente puede ser creada por “acto normativo de órgano competente” (Art. 301 de la Constitución del Ecuador). En nuestro caso, el acto legislativo seccional que crea las tasas cuestionadas es la ya citada “Ordenanza para la instalación de rótulos publicitarios en el cantón Guayaquil”, que en sus artículos 9 y 15 establece este gravamen tributario.

Muy importante es destacar que si las tarifas municipales en cues-tión fueran un precio -como parece ser la opinión del Tribunal- éste 12 Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Tomo I, Buenos Aires, Depalma, 1984,

pág. 96 13 Ibídem, pág. 96. El precio no es creado unilateralmente sino acordado bilateralmente, no

siendo por tanto resultado alguno del poder de imperio. 14 Ibídem, págs. 73 y 74


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necesariamente tendría que haberse pactado en el contenido de un contrato bilateral (administrativo o civil) justamente por la incidencia de libertad propia de dicha figura; mas, como esa no es la realidad (dicho contrato no existe), queda en evidencia que la creación unilateral me-diante Ordenanza, de una erogación pecuniaria, ha originado definiti-vamente una tasa.

En tercer lugar, la noción de tasa que acogemos conceptúa que su hecho generador se integra con una actividad que el Estado cumple y que está vinculada con el obligado al pago. La actuación estatal vinculante es, quizás, el elemento caracterizador más importante para saber si al enfren-tarnos con determinado tributo estamos realmente ante una tasa.

En nuestro caso no hay dificultad en determinar que dicha actividad vinculante es la concesión del “Permiso de Uso de Espacio y Vía Pública” para la instalación de los rótulos publicitarios, que es otorgado por la Dirección de Uso del Espacio y Vía Pública de la M.I. Municipalidad del Cantón Guayaquil 15.

Luego, por haberse formado la relación jurídico – administrativa con la emisión del acto administrativo de autorización, las tasas que se recau-dan corresponden a lo que en doctrina se conoce como “tasas admi-nistrativas”. En este sentido, doctrinantes de la talla de MARIO PU-GLIESE y RAMÓN VALDÉS COSTA, al proponer una sistematización de las tasas, normalmente incluyen dentro de las tasas administrativas a aquellas derivadas de “autorizaciones, concesiones y licencias”.

Pero mucho más precisa con la realidad que analizamos es la clasificación del maestro HÉCTOR B. VILLEGAS quien, en su reconocida obra, sistematiza dentro de las tasas administrativas a aquellas rela-cionadas con (sic) “los permisos de edificación, de conducir, de caza y pesca, de

espacio para puestos de venta o para publicidad en la vía pública…”16

15 El artículo 4 de la “Ordenanza para la instalación de rótulos publicitarios en el cantón

Guayaquil” establece que “Le corresponde a la Dirección de Uso del Espacio y Vía Pública

emitir los permisos de ocupación del espacio aéreo para la colocación de rótulos publicitarios en las

áreas públicas y privadas de la ciudad. Los permisos municipales serán válidos únicamente cuando

el valor de la tarifa anual que se haya determinado, se encuentre recaudado y debidamente

registrado por la Dirección Financiera…”

16 Obra citada, pág. 104.


342

La sorprendente identidad entre la clasificación doctrinaria y la argumentación que propugnamos es evidente. Pero lo importante no son las razones autoritativas que suponen las solas citas de maestros del Derecho Tributario, sino las razones que puedan esgrimirse para arribar a las conclusiones a las que llegamos, y que hemos pretendido desgranar en esta exposición.

Por último, resulta apropiado transcribir que, como lo advierte el

hacendista colombiano RAMÍREZ CARDONA, la tendencia reciente en materia financiera se orienta a considerar como tasas únicamente a “los ingresos públicos obligatorios obtenidos en la prestación individualizada de servicios públicos primarios como concesiones, controles o inspecciones oficiales, autorizaciones, inscripciones en el registro público, actuaciones judiciales y administrativas, etc…”17

Al ser justamente, las tarifas que impugnamos, un ingreso público

exigido en forma obligatoria por la concesión de un permiso municipal para ocupar un espacio público, su naturaleza tributaria y su ubicación dogmática como tasas no resiste ninguna crítica, a nuestro modesto entender.

Podemos consignar, como sustento final de este análisis, que el

artículo 398 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su literal j), autoriza a la Municipalidad a cobrar tasas por los servicios adminis-trativos que se presten, dentro de los cuales se comprenden ordina-riamente los permisos y autorizaciones.

Justamente todo este cúmulo de normas -y, más concretamente, la

última citada- ha sido obviado, por lo que puede afirmarse que su falta de consideración, que es de sustancial determinación de la naturaleza de la institución en estudio, por parte del Tribunal Distrital de lo Fiscal, contribuyó a un patente error de Derecho, que debía ser subsanado. Fue, en consecuencia, una patente inaplicación de una norma de Derecho, relevante en la causa, que dejando de ser aplicada generó un error determinante del auto emanado como resultado.

17 “Sistema…”, obra citada, pág. 460


343

IV.- Conclusiones.-

Como sustento de la incompetencia en razón de la materia, el Tribunal Distrital de lo Fiscal expuso que las excepciones no estaban comprendidas dentro de ninguno de los casos especificados en el Código Tributario; criterio que es una lógica consecuencia de considerar –erra-damente- que la obligación cuestionada no tenía naturaleza tributaria, ni estaba sujeta a la normativa tributaria. Así lo consideró tanto en el auto inhibitorio como en el posterior que negó la revocatoria y corroboró lo decidido, al señalar con bastante simpleza que su auto (sic) “ha sido dictado ajustado a Derecho”.

Así las cosas, al negar pura y simplemente la naturaleza tributaria de la obligación, sin sustento fáctico ni jurídico, olvidó el Tribunal su imprescindible obligación de motivar jurídicamente el auto emitido, lo que se debía lograr mediante la enunciación de las normas jurídicas y de los hechos particulares, así como de la relación coherente entre éstos y aque-llos. Sencillamente denegó una garantía constitucional del debido pro-ceso que alcanza a todos los poderes públicos, pues el artículo 76, nume-ral 7, literal l), de la vigente Constitución del Ecuador, expresa:

Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores res-ponsables serán sancionados.

Consecuencia de la ausencia de motivación del auto inhibitorio es el claro detrimento a los derechos fundamentales a la seguridad jurídica y al debido proceso (Art. 82 y 76 de la Constitución del Ecuador), toda vez que la garantía de tutela judicial efectiva (Art. 75, ibídem) no se cumple con la actuación comentada.

Mas, como tal desequilibrio no puede permitirse en un Estado de Derecho, la propia Constitución impone una sanción de invalidez jurídica a todo acto inmotivado que, por estar en contradicción o alterar sus prescripciones, carece de valor absoluto por ser radicalmente nulo.

Se advierte, pues, la patente ausencia de motivación del auto recu-rrido, que omite resolver sobre numerosos puntos cuestionados y que, en


344

dicha falta, viola derechos y garantías constitucionales referentes al Debido Proceso.

En lo principal, creemos haber desvirtuado con suficiencia el germen

de error judicial, que lleva a tan equívoca y lesiva conclusión. No obstan-te, y a manera de conclusión, hemos de insistir esquemáticamente sobre nuestros razonamientos de la manera que sigue:

- Las tarifas exigidas tienen indefectiblemente naturaleza tributaria,

pues se trata de prestaciones pecuniarias exigibles en dinero, impuestas unilateralmente y exigidas en forma coactiva a los sujetos pasivos, estando su hecho generador previsto en un acto legislativo seccional y teniendo una finalidad de política económica municipal para el cumplimiento de los fines urbanísticos del cabildo;

- Las tarifas que analizamos, siendo tributos, son indiscutiblemente tasas, al estar directamente vinculadas con una actividad presta-cional del ente público, que no es otra que el acto administrativo de autorización o permiso para ocupar un espacio público;

- Los peticionarios de los permisos municipales entablan una relación

jurídica con la Administración Pública Seccional, sujeta al Derecho Tributario en lo atinente a las tasas o “tarifas” como contrapres-taciones pecuniarias exigibles por el mismo órgano en su faz de Administración Tributaria Seccional (Art. 65, CT);

- Luego, dicha relación jurídica proveniente de tributos, se encuentra

regulada por el Código Tributario (Art. 1);

- Siendo aplicable dicho cuerpo de leyes, y teniendo en cuenta que la controversia se suscita entre un sujeto pasivo y una administración tributaria (la seccional), por las consecuencias que se derivan de una relación jurídico –tributaria, la jurisdicción aplicable es, sin duda, la contencioso– tributaria (Art. 217 CT); En consecuencia, el Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 2 era absolu-

tamente competente para conocer la demanda de excepciones planteada, que tiene su trámite específico en el Código Tributario (Art. 279 y siguientes del CT).

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EL DESAFÍO JURÍDICO DE LA GLOBALIZACIÓN

Dr. Erick LEUSCHNER1

RESUMEN: El decir que la Globalización fue inventada por los países ricos y por

los pobres, tiene como base la suposición de que la riqueza de unos empobrece a los otros y que la pobreza declina atacando el afán de lucro que tiene el mundo como es, su utopía es que otro mundo es posible, tan atrevido como etéreo es el socialismo del siglo XXI ideología nebulosa extraña que supuestamente es, pero todavía no llega a ser. Por tanto en la realidad la globalización es un proceso que lleva consigo una trans-formación en la organización espacial de las relaciones y transacciones sociales que genera flujos transcontinentales e interregionales y redes de actividad, interacción y ejercicio del poder. Es un proceso dinámico, hace referencia a algo en proceso de transformación, favoreciendo a inter-pretación positiva., por cuanto se está en situación de expectativa hacia supuestos efectos positivos de la globalización.

PALABRAS CLAVES: Globalización. Negociaciones bilaterales. Vinculatoriedad. Organis-

mo transnacional. Actor global. Economía capitalista. Mercados finan-cieros. Precios oficiales. Transacciones sociales.

SUMARIO:

I.- Globalización: Dos Visiones.- II.- Globalización y el Impe-rio de la Ley. ¿Existe un Derecho Global?.- III.- Grados de

1 Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Católica de Santiago de

Guayaquil. Especialista en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante y Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Actualmente se desempeña como socio principal del Estudio Jurídico Leuschner & Asociados.

DR. ERICK LEUSCHNER

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Imperio de la ley.- IV.- Mercado y Derecho: Estado actual.- V.- Los actores privilegiados de la globalización.- VI.- La Organización Mundial de Comercio: un proyecto herido de muerte.- VII.- El desafío continúa.-

I.- Globalización: Dos Visiones.-

La globalización es un hecho incontrastable cuya existencia recibe distintas descripciones y valoraciones, éstas últimas positivas y negativas según su fuente ideológica. Para unos la globalización es un proceso político que, para hablar en términos criollos, suprime o intenta suprimir los “precios oficiales” de productos y servicios decretados por los gobier-nos de cortes populistas y/o clericales (el compadrazgo de Chávez y Ahmadineyah es una perla teo-socialista), para viabilizar una gran socie-dad comercial que favorezca el libre intercambio de bienes y servicios entre las naciones, cuya humilde utopía es negociar en vez de intimidar, el dinero en reemplazo de la kalashnikov; otros, en cambio, dicen que “la globalización y todo el concepto que encierra fue inventada por los países ricos y no por los pobres” 2, afirmación que tiene como base la suposición de que la riqueza de unos empobrece a los otros y que la pobreza declina atacando el afán de lucro que tiene al mundo como es, su utopía es que otro mundo es posible, puro wishful thinking, tan atractivo como etéreo es el sociales-mo del siglo XXI: una ideología nebulosa en permanente proceso de elaboración, tan extraña que supuestamente es, pero todavía no llega a ser. Las dos referencias a la globalización provienen de dos posturas hacia la misma: una positiva que apuesta al riesgo y a la competencia para triunfar y otra negativa que es victimista y añora la protección de la tribu.

Buena y breve descripción de la globalización es la siguiente: La globalización es “un proceso (o conjunto de procesos) que lleva consigo una transformación en la organización espacial de las relaciones y transacciones sociales – evaluadas en términos de su extensión, intensidad, velocidad e impacto – que genera flujos transcontinentales e interregionales y redes de actividad, interacción y ejercicio del poder”3. Como vemos, esta definición del término

2 Hedelberto Lopez Blanch. “Globalización, invento de los ricos”.(en línea)Rebelión.

http://www.rebelion.org/noticia.php?id=28221(fecha de visita: 20 de marzo de 2006) 3 Held,D&Mc Grez,A (2001) The Global Transformation Reader. An Introduction To The

Globalization Debate. Cambridge. Polity Press. Citado por Francisco J. Laporta,


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globalización “hace referencia a un proceso dinámico, lo cual impide dar una definición sustancial del mismo, y nos conduce siempre a definiciones <procedi-

mentales>, en vez de definiciones sustanciales…, es decir, la globalización hace siempre referencia a algo en proceso de transformación, lo cual favorece a un tipo de interpretación positiva de aquella, por cuanto se está siempre en una situación de expectativa hacia unos supuestos efectos positivos de la globalización.”4

La “situación de expectativa” excita definiciones de la globalización

como la primera que he citado, la globalización, desde ésta postura, se vende como un proceso que mantendrá o mejorará el estado de cosas existentes y tiene como asiento una concepción individualista de la vida: dos o más individualidades comerciando y transaccionando libremente. En cambio, la visión victimista y nostálgica del llamado de la tribu, se sustenta en una concepción colectivista que clama por la implacable mano del Comandante, que por doquier impone el bien común a golpes de infalibles decretos: bonos, precios oficiales, cartillas de racionamientos.

La visión victimista de la sociedad califica a la otra postura de

triunfalista, para ellos (las victimas) los otros (los triunfalistas) ven en la globalización “un proceso de occidentalización, esto es, un nuevo proceso de

aculturación en un determinado modelo económico, político, jurídico, cultural y medioambiental”.5 Es un proceso que “conlleva una ideología única y triun-falista…, cuyos universales absolutos e incuestionables son el << mercado>>, << la propiedad privada>> y el <<capital>>”6.

Según lo dicho, debemos advertir que conjuntamente al fenómeno

de la globalización está en marcha otro proceso que camina en sentido contrario. Mientras la globalización impulsa el derrumbamiento de

“Globalización e Imperio de la Ley. Un Texto Provisional Para El Debate Con Algunas Dudas Y Perplejidades De Un Viejo Westfaliano”, en Derecho y Justicia En Una Sociedad Globalizada, Anales de la Cátedra Francisco Suárez. Granada, España, Mayo 2005.Pág.233.

4 María José Fariñas, “Globalización, Ciudadanía y Derechos Humanos”. Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, Dykinson. Pág.10. 5Maria José Fariñas, “Los Derechos Humanos: Desde La Perspectiva Sociológica-Jurídica A La Actitud Postmoderna”. Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, Dykinson, 1997.Pág.9.

6 María Jose Fariñas, “Globalización, Ciudadanía y Derechos Humanos”. Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, Dykinson. Pág.17

DR. ERICK LEUSCHNER

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fronteras comerciales, dinamiza la economía, nos hace interdependientes, erosiona el concepto de nación y hace circular el capital a través de redes cibernéticas por todo el mundo, por otro lado existe un proceso de lucha por las identidades locales, que reivindica al clan nacionalista y que, por temor, quieren defenderse ante el vendaval de la globalización. En “ten-sión con el proceso de globalización surge otro proceso antagónico y paradójico, al cual se le podría denominar como proceso de localización o de fragmentación o, en definitiva, de resurgimiento de lo local frente a lo que se postula o se impone

como global, esto es, como monolítico y universal.” Si la globalización repre-senta una nueva forma de interdependencia entre la pluralidad, la loca-lización representa una nueva forma de resistencia de las comunidades, entendidas como unos entes superiores y diferentes a los individuos que la componen, para conservar su identidad.

II.- Globalización y el Imperio de la Ley. ¿Existe un Derecho Global?.- Si es verdad que en las “tres últimas décadas se ha producido una

creciente consolidación como global de la economía capitalista y de libre mercado, del principio de la eficiencia de los mercados financieros y del desarrollo de los mercados de capitales establecidos más allá de las naciones y de los sistemas

políticos de control financiero”, es necesario analizar la posibilidad del “im-perio de la ley” en este escenario que se perfila como global.

Desde la década comprendida entre 1960 y 1970 se inició, con

especial tenacidad, el proceso globalizador, impactando en todos los aspectos: jurídico-político, económico-financiero y sociocultural y tam-bién en todos los actores: estado-nación, entidades subnacionales, em-presas transnacionales y organizaciones nacionales e internacionales no gubernamentales.

Las grandes beneficiadas de este proceso son las empresas multi-nacionales, empresas que aprovechando la libre circulación de capitales y alentadas por el derrumbe de las barreras comerciales son capaces de mover su capital a nivel global y a una velocidad instantánea similar al aleteo de la golondrina. Gracias a los sistemas informáticos, capitales que están hoy invertidos en el sudeste asiático viajan a través de las redes de la Web y se sitúan en un paraíso fiscal caribeño y esto, cual efecto mariposa, tiene repercusiones en las economías de todos los países. Las economías de los Estados nacionales, nerviosas, siempre están pendientes


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de los vaivenes del capital multinacional, la crisis del sudeste asiático puso la primera voz de alarma.

Para quienes creen en la consagración positiva del libre mercado, la

globalización genera oportunidades de desarrollo y de inversión que esperan ser descubiertas por mentes “emprendedoras”. En este contexto, para las ciudadanos de a pie, para las “mentes emprendedoras” y para el libre mercado global ¿es necesario el Derecho? Y si la respuesta es afirmativa, ¿se está desarrollando un sistema jurídico de alcance global? La globalización ¿ha desarrollado, aunque sea de manera embrionaria, un Derecho global?

Es un lugar común afirmar que existe “una relación crucial entre

economía de mercado libre y sistema jurídico, una relación tan importante que sugiere que el derecho es nada menos que condición de posibilidad de la economía de mercado”.7 Incluso, esto no sería más que “ un eco actualizado” de la voz de Hobbes que, en su análisis del estado de naturaleza, nos dice: “ En

una condición tal, no hay lugar para la industria porque el fruto de ella es incierto; y en consecuencia, no hay cultivo de la tierra, ni navegación, ni uso de los productos que pueden ser importados por mar, ni edificios adecuados, ni instrumentos para mover y remover aquellas cosas que exijan mucha fuerza; no hay conocimiento de la faz de la tierra, ni cálculo del tiempo, ni artes, ni letras, ni sociedad…”.8

Si sistema jurídico y mercado libre deben ser dos realidades inse-

parables y si se afirma a viva voz la existencia del mercado mundial, a pesar de la inexistencia de un Derecho global, “la pregunta es si puede existir una economía global de mercado con un tipo de derecho que no es global, y, sobre todo, si ese tipo de derecho responde a las exigencias que demanda hoy el ideal del imperio de la ley, concebido incluso en términos no demasiados ambiciosos”

7 Francisco J. Laporta, “Globalización E Imperio De La Ley. Un Texto Provisional Para El

Debate Con Algunas Dudas Y Perplejidades De Un Viejo Westfaliano”, en Derecho y Justicia en una Sociedad Globalizada, Anales de la Cátedra Francisco Suárez. Granada, España, Mayo 2005. Pág. 232.

8 Citado por Laporta, en “Globalización E Imperio De La Ley.”

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III.- Grados de Imperio de la ley.- En un agudo análisis del profesor Laporta, en el cual se sustenta

gran parte de este trabajo, se distingue de la siguiente manera tres grados de densidad del concepto de imperio de la Ley:

El primer grado “hace referencia a la mera existencia de normas jurídicas eficaces como pautas que organizan la violencia en la sociedad, establecen los derechos de propiedad y las formas de intercambio económico y están razo-nablemente protegidas por una agencia de aplicación coactiva”. Este grado de densidad recuerda nuevamente el pensamiento hobbesiano.

El segundo grado exigiría que no solo los particulares que interac-túan en la sociedad se vean sometidos a normas jurídicas, “sino que tam-bién los poderes públicos y sus actos puedan ser también examinados por proce-dimientos judiciales que controlen su legalidad.”

El tercer grado presupone los otros dos, “y adscribe además a la noción

de imperio de la ley la exigencia compleja de que el ordenamiento jurídico esté configurado en su núcleo más importante por reglas generales y abstractas que administren un tratamiento formalmente igual para todos sus destinatarios, razonablemente estables, de fácil acceso público, carentes de efectos retroactivos, y accionables ante los tribunales.”

IV.- Mercado y Derecho: Estado actual.-

La realidad es esta: no existe ningún Derecho global, pero cada vez más se expande el libre mercado. Esta desigual evolución estaría produ-ciendo un “desacoplamiento entre la innegable naturaleza global de muchas

acciones y actividades económicas, y la predominante naturaleza particular y estatal de las normas jurídicas en que se sustentan” lo cual “produce conse-cuencias perversas, que están en la base de mucho malestar que ha creado la globalización.” Veamos algunas de las consecuencias.

Una de las primeras consecuencias de éste desfase es que los Estados nacionales que no hayan desarrollado un sistema jurídico eficiente para garantizar la seguridad jurídica de las inversiones internacionales, “sim-plemente no participan en el proceso de globalización o, si lo hacen, lo hacen como meros afectados pasivos.” Como no existe un Derecho de alcance global, los actores principales del proceso de globalización necesitan dos


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puntos de apoyo para sus actividades globales, “el derecho nacional del que nacen y el derecho nacional sobre el que operan. Pero si falta éste, la acción global

es imposible. Las grandes corporaciones multinacionales simplemente no realizan actividades económicas en aquellos países que no hayan satisfecho razona-blemente el programa hobbesiano” (Es decir, las naciones que, por lo menos, no han desarrollado el primer grado de densidad del imperio de la ley). Por lo tanto, quizás una de las “expectativas” inherentes y más anheladas de la globalización “como lo es el flujo de inversión extranjera directa hacia

lugares y economías que la necesitan, no tiene lugar allí donde sencillamente no puede afirmarse que existe un Estado articulado y eficaz, cualquiera que sea su alcance y su fuerza. Todas las sociedades jurídicamente desarticuladas están, por eso mismo, excluidas de los beneficios de la globalización.”

El mayor desafío que la globalización presenta a los juristas es producir un Derecho global que de alguna forma sea capaz de ubicar en igualdad de condiciones a todos los actores del proceso existente de la globalización: multinacionales, individuos, comunidades, Estados, etc. De lo contrario, los cantos de sirena de los colectivismos, populismos, comandantes y ayatolas, seducirán a las sociedades abiertas y demo-cráticas hacia las grandes alamedas totalitarias.

V.- Los actores privilegiados de la globalización.-

Las multinacionales en el estado actual del mundo gozan de una situación privilegiada para el desarrollo de sus inversiones económicas, “el panorama se ofrece al actor global como un variado menú jurídico político para la acción – económica o de cualquier otra naturaleza- que quiera realizar”. Las empresas pueden elegir diversos sistemas jurídicos: es el Derecho á la carté. El shopping trip entre diversos ordenamientos jurídicos nacionales ofrece las siguientes posibilidades: Derechos exóticos como los ordena-mientos musulmanes; seguros y pocos atractivos como el de los Países Bajos; excitantes, pero pocos seguros como el de las economías emer-gentes. Se encuentra, para los inescrupulosos, la “ganga” en aquellos orde-namientos jurídicos donde, por ejemplo, el trabajo infantil no está prohibi-do, donde no existe fiscalización alguna de sus actividades, las proteccio-nes medioambientales son inexistentes, sus actividades productivas libres de cualquier imposición fiscal y sus derechos de propiedad asegurados.

Éste es el oscuro panorama delineado por la visión victimista. Para combatir las devastadoras distorsiones de la falta de un derecho global,

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los colectivistas pretenden levantar nuevamente las fronteras, dictar me-didas proteccionistas, volver a lo local, lo que, siguiendo a E.H. Carr, es significativo pues la nacionalización del pensamiento, la vuelta a lo local, ha marchado por doquier pari passu con la nacionalización de la industria.

Resalta que el movimiento antiglobalizador se refugie en los lugares comunes del “repensar el Estado”, “género” “lo social”, “miremos lo nuestro”, “distribuir, sin generar previamente, la (in) existente riqueza”, y no presenten, en cambio, una alternativa medianamente razonable al programa de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que busca consolidar y expandir la libertad de comercio en serio.

Dicho lo anterior, no deja de ser cierto que elementos como las protecciones laborales, medioambientales, las fiscalizaciones tributarias, etc., inciden en los precios y competitividad de los distintos ordena-mientos jurídicos nacionales, la formula es: los países más liberalizados, los menos caros, y los menos liberalizados, los más caros. Incluso existen agencias avaluadoras de ordenamientos jurídicos, “estas agencias están acreditadas internacionalmente para evaluar la situación financiera de los Esta-dos y los riesgos u oportunidades que éstos pueden ofrecer para los inversores

extranjeros”, del avalúo de estas empresas depende el futuro económico de un país. Si el riesgo país ( que en lo esencial califica la seguridad jurídica ) de un determinado Estado es muy alto, las tasas de interés para los préstamos de inversión productiva a desarrollarse en aquél Estado sube proporcionalmente al mismo, de manera tal que si el riesgo país es alto ninguna empresa nacional puede soñar con un crédito productivo y dado que los Estados con el índice de riesgo país son los más atrasados económicamente, con una banca nacional casi nula, esto supone la quiebra económica del país. Según Thomas Friedman, citado por Boaventura de Sousa Santos, el mundo después de la guerra fría tiene dos superpo-tencias: Estados Unidos y Moody´s. ¿Por qué lo dice? Porque si es cierto que los Estados Unidos de América cuenta con el mejor ejercito del mundo, la agencia de evaluación Moody´s tiene el poder de estrangular a cualquier país financieramente concediéndole una mala calificación.9

La posibilidad de elegir las normas jurídicas genera una práctica de novedosas consecuencias: la competencia entre ordenamientos para 9 Moody’s es una de las seis agencias de evaluación de riesgos que cuenta con el certificado

de la Securities and Exchange Comisión


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atraer al consumidor de normas. “Los ordenamientos se disponen de forma que sean atractivos al agente económico, resultando así que se configuran en

función de los mejores intereses que quieren atraer. Aquellos que sean más capaces de presentarse con la condición de paraísos jurídicos para la actividad que interesa al actor global, serán los preferidos por éste. Esa competencia determina paradójicamente una convergencia de ordenamientos que puede ser el primer paso hacia una uniformidad de contenidos normativos”

El gran problema de ésta uniformidad de contenidos normativos es

que al producirse al calor de la competencia entre sistemas jurídicos locales para seducir a los intereses de las multinacionales, lo que finalmente ocurre es que la uniformidad normativa se obtiene en virtud del interés económico de estas empresas. Al ver esta competencia, la visión “local” del mundo se lamenta que el proyecto “neoliberal” de convertir el contrato laboral en un contrato de derecho civil va a convertirse, utilizando el léxico progresista, en una realidad más que por las imposiciones imperialistas de flexibilidad laboral, por el calor de la “libre” competencia de ordenamientos.

Al unir la flexibilidad laboral, el contrato de trabajo bajo régimen de

código civil, y la cada vez más reclamada libre circulación de trabajadores, no dejan de pensar en Carlos Marx cuando, orgulloso, se ufanaba de los logros de la Internacional Comunista, decía Marx que “una de las formas más comunes del movimiento de emancipación son las huelgas. Antaño, cuando se producía una huelga en un país, ésta era derrotada

por la importación de trabajadores de otro país. La Internacional le puso fin a esto. Recibe información sobre la huelga propuesta y distribuye esa información entre todos sus miembros que ven inmediatamente que para ellos el territorio de la lucha está prohibido. Así, se deja que los amos se queden solos frente a las demandas de sus hombres. En la mayoría de los casos los trabajadores no requerían mayor ayuda que esa. Sus propias cuotas, o de las sociedades a las que

están más directamente afiliadas les abastecen de fondos, pero caso de que la presión a la que se ven sometidos llegue a ser excesiva, y si la huelga goza de la aprobación de la Asociación, se cubren sus necesidades con la bolsa común. Merced a esto la huelga de los cigarreros de Barcelona concluyó victoriosamente el otro día.”10 Los que se perciben como víctimas de la globalización,

10 Las Grandes Entrevistas de la Historia. Editorial El País, S.A./ Aguilar, S.A.-1997. Pág.93.

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intentan revertir el hecho de que al día de hoy la clase trabajadora se encuentra totalmente desarticulada ante el huracán de la globalización. Su actitud pasiva, su accionar poco internacionalista, su insuficiente visión global del mundo, estiman que la han llevado hacer la gran perdedora de la globalización.11

Por otro lado, da la impresión de que la evaluación de riesgo califica

la seguridad jurídica de los países enmarcada dentro del primer grado de intensidad de imperio de la ley antes esbozado. Al “actor global lo que le interesa de las normas jurídicas bajo las que prefiere cobijarse es simplemente que sean eficaces y estén en vigor. No cuestiona su legitimidad. Si son convenientes para él acude a amparar su actividad bajo ellas. Desde esta perspectiva la globalización puede ser un proceso de consolidación y apoyo de regímenes polí-ticos ilegítimos.” Dos ejemplos latinoamericanos de cómo para el desarro-llo de inversiones extranjeras basta el primer grado de imperio de la ley es el Chile de la dictadura pinochetista o la inversión turística extranjera bajo la dictadura cubana. Es bien probable que en la evaluación de riesgos no interese que los poderes públicos de un país estén sometidos al principio de legalidad, que derrochen los recursos estatales, que no exista un poder judicial independiente y que se asesine a ciudadanos por pensar diferente, a los inversores turísticos de la isla caribeña les “preocupa quizás la estabilidad de las leyes, pero no su irretroactividad, ni su generalidad, ni siquiera su condición pública.”

Así vemos como hasta ahora no existe un Derecho de alcance global que maximice los beneficios y limite los efectos nocivos de la globa-lización y si finalmente la uniformidad de normas va a llegar vía competencia normativa entre Estados, el horizonte no es muy halagador.

Visto el paisaje normativo que se puede avecinar, existen algunas realidades normativas que recurrentemente se proponen como embriones 11 En este sentido, la profesora Fariñas expresa que: “la clase trabajadora no sólo no se ha unido

globalmente, sino que ha dejado de ser una clase social unitaria, ya que sufre un proceso de

división interna, segmentación, etnicización y competencia global. Por otra parte, el movimiento

sindical ha fracasado en la defensa global del trabajo y de la clase trabajadora y sus derechos; no ha

sabido hasta ahora realizar una movilización transnacional de reivindicación social amplia. E,

incluso, muchos de los logros, alcanzados por el movimiento obrero y el movimiento sindical

durante los dos últimos siglos, se están perdiendo.” Mercado sin Ciudadanía. Biblioteca Nueva. Madrid, 2005. Pág. 128.


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del Derecho global, el llamado soft law, la lex marcatoria y la Organización Mundial del Comercio (OMC).

VI.- La Organización Mundial de Comercio: un proyecto herido de

muerte.-

Me centro en la OMC porque ante el fracaso del Derecho interna-

cional para ponerse a la par de la globalización, se postula a la OMC como ejemplo de una constitucionalización del derecho internacional.

Antes de seguir, conviene desde ya llamar la atención sobre dos

cosas. La primera, el concepto de bien público: éste es un bien no susceptible de ser producido por el mercado mismo. La segunda, que la OMC administra el bien público consistente en el mercado global.

La OMC, según la definición de su propio sitio Web, es el único

organismo internacional que se ocupa de las normas que rigen el comer-cio entre los países. Su principal propósito es asegurar que las corrientes comerciales circulen con la mayor facilidad, previsibilidad y libertad posible. La OMC es “un organismo transnacional que decide mediante la

técnica de la deliberación y el consenso, tratando de obtener, tras exhaustivas negociaciones, algunos acuerdos de mínimos que revisten fuerza normativa.” Esa fuerza normativa queda supeditada a la aprobación de los distintos Estados miembros de la OMC, pero como veremos esa aprobación para la mayoría de países es ineludible. De igual forma, las diferencias comer-ciales se canalizan a través del mecanismo de solución de diferencias de la OMC que “puede considerarse como un conjunto de reglas secundarias por las que se residencia en un órgano neutral la solución de conflictos y diferencias, la interpretación de las normas y las decisiones al respecto. Dicho sistema, además, viene funcionando con razonable eficacia y alto grado de acatamiento por parte de los miembros. Utilizando la terminología de Hart, vemos aquí que se ha dado un paso del “mundo prejurídico” al mundo propiamente jurídico, pues

podemos deslindar en él tanto reglas primarias como reglas secundarias. Y es, como digo, un mundo legal que se superpone al derecho estatal. La cooperación internacional ha producido aquí un verdadero derecho global pues, por encima de las fronteras, unas reglas jurídicas conocidas y generales son aplicadas por una agencia independiente. Por eso la WTO ha sido propuesta alguna vez como modelo del futuro derecho global.”

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Recordemos el concepto de bien público, pues en él encontramos la razón que explica la capacidad vinculante de las reglas y decisiones de la OMC. La interrogante es esta: Si “Entre ellas y los Estados miembros no existe ninguna agencia que imponga esas decisiones. ¿Dónde obtiene, pues, esa vinculatoriedad?” Veamos.

Los bienes públicos se caracterizan por dos rasgos: la imposibilidad

de exclusión y la no rivalidad en el consumo. “Imposibilidad de exclusión es

tanto como decir que si el bien existe no es posible evitar que lo consuman todos y cada uno de los agentes. No rivalidad en el consumo significa que el consumo de ese bien por un agente no disminuye la cantidad de ese bien para los demás.” Ahora, el mercado global es un bien público impuro, pues la imposibili-dad de excluir no se da en ellos plenamente. “Se trata de lo que técnica-mente se denomina un bien público de club.” Los distintos estados miem-bros de la OMC pueden ser excluidos del consumo del bien, pasando éste a ser un bien público puro solo para los miembros del club. Este es el caso de la OMC, “el bien público que administra es el mercado liberalizado de mercancías, es decir, el estado de cosas que consiste en que el mercado interna-cional de mercancías carezca de obstáculos arancelarios, económicos o jurídicos. Y la capacidad que tiene es la de permitir o impedir el acceso a ese mercado a los

ciudadanos y mercancías de los Estados. La imposibilidad de exclusión se ve así limitada, pues todo Estado que quiera formar parte del club tiene que realizar una serie de concesiones arancelarias y jurídicas que se ha llamado “ticket de en-trada”. Permanecer fuera de la OMC es tanto como enajenarse de las posibili-dades de realizar transacciones comerciales más allá de las fronteras, pues a las restricciones arancelarias que un Estado pretenda imponer, le responden los Es-

tados miembros con unas restricciones arancelarias equivalentes. Sólo dentro del club se beneficia uno del bien público que el club administra12. Y para estar den-tro de ese club es preciso cumplir con las normas de éste. De ahí la fuerza norma-tiva de sus reglas. Su eficacia es indudable: ha producido la práctica desaparición de las negociaciones bilaterales en materia de comercio internacional.”

12 El gobierno chino ha iniciado, desde hace varios años, una Larga Marcha hacia la

integración comercial internacional. Su cuota de participación en el mercado mundial ha subido desde un 0.6 por ciento, en 1977, hasta casi un 7 por ciento en el 2005. Dentro de este trip a la meca comercial, el primer destino alcanzado fue la incorporación en la Organización Mundial de Comercio. Este hecho constituyó la entrada oficial del antiguo imperio asiático en el mercado global.


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La clave de su aparente éxito: una sanción de expulsión del club “del mercado global” puede suponer la quiebra económica del país, de esta forma el ingreso al club es necesario, su permanencia un imperativo, y los condicionamientos a su soberanía un adicional inevitable si se quiere adquirir el ticket de entrada.

Retomo la frase esperanzadora de un posible escenario democrático

de la OMC: Su eficacia es indudable: ha producido la práctica desaparición de las negociaciones bilaterales en materia de comercio internacional. La realidad, para desgracia de la OMC, ahora es muy distinta. La OMC como germen más acabado de un Derecho global, de un Derecho que existe y se impone globalmente (no necesariamente justo pero existente) está en crisis. La competencia de los países emergentes ha pasado factura a las potencias mundiales. Los serios opositores al libre comercio en Europa y América del Norte están bogando por la restitución de medidas protec-cionistas a sus particulares intereses, lo que perdieron en buena lid, lo pretenden recuperar con decretos arancelarios. En el proteccionismo, no existe un noble sentimiento de justicia y genuino interés por el destino de los países menos desarrollados, que sin barreras de acceso al mercado potente del primer mundo ganarían más inversión, más puestos de trabajo y más dólares, lo que en nuestro caso es de vital importancia. El caso del banano ecuatoriano es paradigmático, su ingreso a mercados fuertes, principalmente el Europeo, ha sido atropellado por un grupo de “víctimas de la competencia” que reclamaron la protección de la Unión Europea. Los perjudicados en la competencia son grupos de presión, incluidas algunas multinacionales, que cultivan para su particular bene-ficio esas trabas a la libre circulación de mercancías.

La crisis es una repetición de la historia que hay que cambiar: La actitud de respeto a las reglas del libre mercado se mantiene mientras se gana la competencia. Mucha democracia (las negociaciones multi-laterales) causa prevención. El síntoma más claro del temor a la deriva democrática de la OMC es el caso de las empresas farmacéuticas.

La Organización Mundial de Comercio afirmó complacida que había zanjado uno de sus grandes dilemas: cómo encontrar equilibrio entre los intereses económicos de las transnacionales farmacéuticas y las necesi-dades sanitarias de los países pobres. En diciembre de 2005, los miembros de la OMC resolvieron hacer permanente una reforma al Acuerdo sobre

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Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio por la cual se flexibiliza el régimen de protección de las patentes farma-céuticas. Esta enmienda, en potencia, facilita el acceso de países pobres a medicamentos genéricos de bajo costo. Adicionalmente, unas semanas antes de la declaración, los miembros acordaron extender los plazos para que los países en vías de desarrollo adopten medidas internas para la protección jurídica de las patentes. Este cuadro confortador, sin embargo, no es un lienzo de armonía de intereses comerciales. Mientras la OMC se complace en sus logros, la diplomacia estadounidense auspicia, desde hace tiempo, una campaña planetaria de negociación de acuerdos bilate-rales de libre comercio. Estos instrumentos generalmente contienen cláusulas que elevan los estándares de protección de propiedad intelec-tual. Mientras a un nivel democrático, multilateral, se alcanzan notables avances, a nivel de diplomacia directa se lanza al traste todo el camino avanzado. La flexibilización alcanzada a nivel multilateral se soslaya mediante acuerdos bilaterales. La campaña norteamericana incluye países como Chile, Perú, Ecuador, Colombia13, Jordania, Vietnam, Nami-bia, Marruecos, entre muchos otros. Lo que no se logra negociando ante un frente unido (OMC), se alcanza dialogando con cada uno por separa-do, aplicando el peso político y económico como principal elemento de puja.

VII.- El desafío continúa.-

Los efectos negativos están a la vista, ya existen consecuencias para el sistema de la OMC, las negociaciones directas entre Estados Unidos y países pobres, sumadas a las que empieza a realizar China y Europa, se hace de forma directa, la capacidad de negociación de los países pobres es nula. El tiempo invertido en negociaciones multilaterales de nada sirven si los objetivos marcados en los acuerdos se condicionan al surgi-miento de las tácticas de negociación bilateral. El único Derecho que se podía decir tenía pretensiones de ser global está herido de muerte.

13 Procesos de firma del Tratado de Libre Comercio de las Américas.

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EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA”

EN EL DERECHO TRIBUTARIO

Dr. Efrén MINUCHE ZAMBRANO

RESUMEN:

Desde las escuelas Alemanas se originó el denominado principio de

realidad económica en el derecho tributario, como solución a las distor-siones creadas por la divergencia entre las formas jurídicas escogidas por los contribuyentes y la realidad tras bastidores. Existen algunas figuras a las que acuden los sujetos pasivos para llegar a determinados fines, constituyendo algunas de estas verdaderas desviaciones del propósito de las normas jurídicas, originando así las cláusulas antiabuso generales y especiales. En nuestro país existen tanto cláusulas generales antiabuso como especiales, siendo la seguridad jurídica un tema sensible en la aplicación de aquellas.

PALABRAS CLAVES:

Capacidad contributiva.- Autonomía dogmática.- Hecho generador.-

Contribuyente.- Fraude.- Cláusulas antiabuso.-

SUMARIO:

1.- Introducción.- 2.- Antecedentes del “Principio de realidad económica” y de la “Calificación de hechos generadores en materia tributaria”.- 3.- Calificación e interpretación no son sinónimos.- 4.- Figuras jurídicas.- 4.1.- Las cláusulas antiabuso generales y particulares.- 4.2.- Casos en la Jurisprudencia Internacional.- 5.- El ordenamiento jurídico ecuatoriano.- 6.- Conclusiones.-

DR. EFRÉN MINUCHE ZAMBRANO

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1.- Introducción.- Imaginemos que un contribuyente pretende justificar costos y gastos

en su declaración de Impuesto a la Renta con facturas cuyo emisor es una compañía de papel, o bien otro caso en el que mediante créditos entre compañías relacionadas se pretende desfigurar una real distribución de dividendos, o propongamos una operación que por las partes ha sido denominada como “donación” pero en sustancia dados los antecedentes se ha verificado una verdadera venta. En estas circunstancias, ¿está la Administración Tributaria obligada en su labor de control a someterse a las formas elegidas por las partes? ¿Existen mecanismos a través de los cuales la Administración Tributaria puede corregir las distorsiones causadas por los particulares? Estas y otras interrogantes son las que intentaremos responder a través este artículo, que constituye una intro-ducción a la temática del denominado “principio de la realidad econó-mica” y la “calificación de hechos generados de tributos” por parte de las Administraciones Tributarias.

2.- Antecedentes del “Principio de realidad económica” y de la

“Calificación de hechos generadores en materia tributaria”.-

Para el profesor RAMÓN VALDÉS COSTA, es el autor alemán

FRANZ V. MIRBACH RHEINFELD1 en su “Précis de roit financier” (1906) el precursor de la corriente de pensamiento que contemplaba el principio de realidad económica, sin embargo, se reconoce de modo mayoritario en la doctrina que la postura “...apareció en los comentaristas de la Ordenanza

tributaria alemana, de 1919 –especialmente, en ENNO BECKER- y se mani-festó más tarde, con renovado vigor, en las obras de los escritores de la escuela de Pavia, con GRIZIOTTI a la cabeza, y VANONI y JARACH como discípulos más caracterizados. El tema surgió con ocasión de la exégesis del artículo 4º de la Ordenanza antes citada, que remite a la importancia o significación económica de las leyes fiscales, a la hora de proceder a su interpretación...”2, norma que textualmente contemplaba: “En la interpretación de las leyes tributarias debe

1 Ver VALDES COSTA, Ramon. Instituciones de Derecho Tributario, DE PALMA, página

37. 2 SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. Instituto de Estudios Políticos,

Madrid-España. Tomo IV, página 586 y siguiente.

EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO

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tenerse en cuenta su finalidad, su significado económico y el desarrollo de las circunstancias”3, y que guarda similitud con el primer inciso del artículo 13 de nuestro Código Tributario.

Partiendo de este análisis, BENVENUTO GRIZZIOTI, citado por

FERNANDO SAINZ DE BUJANDA, expone sobre el hecho económico: “La consideración del hecho económico es fundamental en el estudio del Derecho financiero, porque el impuesto ha de referirse a un elemento fáctico de evidente

naturaleza económica (renta, patrimonio, transferencia de riqueza) que es expresión de capacidad contributiva y no una abstracción jurídica”, agregando que “De modo general, y en síntesis, puede decirse que la potestad tributaria se ejercita y debe ser ejercitada por el Estado sobre los nacionales y sobre los extranjeros con referencia a relaciones económicas y sociales, que se realizan en el Estado, y no por vínculos de subordinación política, si no se quiere que el Estado

o los Estados, que ejercitan la mencionada potestad sobre tales vínculos, cometan actos de tiranía financiera, como observó VICENZO TANGORRA, o lleven a cabo imposiciones arbitrarias y abusivas, o provoquen dobles imposiciones difícilmente dirimibles, como se ha visto en la práctica, en los casos en que se ha intentado estipular acuerdos internacionales con países que ejercen el poder fiscal sobre la base de la ciudadanía. Por el contrario, si se reconduce el impuesto a una

relación económica, es decir, a una manifestación de capacidad contributiva, como hecho determinante de aquél, es posible concebir la eliminación de toda doble imposición internacional, tan pronto como los Estados se pusieran de acuerdo para asumir los criterios de la pertenencia económica y social, elaborados con arreglo a criterios científicos uniformes, como fundamento de sus legis-ladores financieras”4.

Es importante en este punto mencionar dos famosas polémicas sobre

la autonomía del derecho tributario que se verificaron en el primer tercio del siglo XX, y que tomamos del profesor Eusebio González García. La primera se desarrolló entre Francois Geny, para quien “el Derecho Fiscal debía ser un instrumento al servicio del Derecho Civil. Nunca podría el Derecho

Fiscal dar un contenido distinto a las instituciones jurídicas por el manejadas, que el procedente del viejo cuerpo del Derecho Civil. Por consiguiente, cuando el Derecho Fiscal utiliza conceptos como compraventa, depósito, fianza, letra de

3 www. www.cde.cl/getFilePublic.php?id=24650&code=saDxsJwh9hdeM 4 Obra citada, página 588.


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cambio, etc., todos ellos acuñados por el Derecho Privado, debe hacerlo en la misma forma que la ha hecho el Derecho Civil”, mientras que Louis Trotabas “el Derecho Fiscal es una rama más del ordenamiento jurídico que no es ni más ni menos que las demás ramas y que, consiguientemente, si las restantes ramas del ordenamiento jurídico tiene autonomía calificadora para dotar sus conceptos de contenido propio, no se ve por qué motivo el Derecho Fiscal no podría hacer lo propio”, terminando la discusión en empate según el profesor español 5.

En la década del `30 Italia fue el centro de otra polémica tal como

continúa González García; Antonio Berliri sostenía que “el mundo del Derecho constituye una unidad, que el Ordenamiento jurídico es un universo

jurídico unitario, y ese universo jurídico no puede desmembrarse, no puede divi-dirse en minúsculas parcelas...El Derecho tributario, una de las ramas más jóve-nes del ordenamiento, debe acomodarse a ese universo jurídico que él se ha encon-trado ya construido”6; por su parte Ezio Vanoni –influido por GRIZIOTTI- tiene como elemento fundamental el contenido económico, que “hace que la norma tributaria, en fase de calificación jurídica, tenga una cierta singula-

ridad, porque ese contenido económico que impregna las normas tributarias, no está igualmente presente en otras normas jurídicas...Esta autonomía calificadora hace que el Derecho Tributario pueda separarse de ese universo jurídico, dotando a sus conceptos de un contenido propio”7, mientras que Achille Donato Giannini aúna ambos puntos de vista, indicando que “el Derecho Tributa-rio es una rama que goza de autonomía calificadora dentro del ordenamiento

jurídico, puede por tanto dotar a los conceptos por él utilizados del contenido que estime pertinente. Coincide en esta apreciación con lo dicho por Vanoni y asimis-mo con lo expresado antes por Trotabas. Pero el hecho de que el Derecho Tributa-rio pueda hacer esto no implica que esté obligado a ello, posición en la que coincide con BERLIRI. Consiguientemente, cada vez que el Derecho Tributario utilice conceptos provenientes del resto del ordenamiento (compraventa, manda-

to, depósito, etc.) puede hacer dos cosas. O bien puede darle un contenido distinto aclarándolo de forma expresa. O bien, si el Derecho Tributario no dice nada, se entiende que esos conceptos son los procedentes de la rama de origen correspondiente”8.

5 GONZÁLEZ GARCÍA, Eusebio. La interpretación de las normas tributaria. Arazandi

Editorial, Página 30. 6 GONZÁLEZ GARCÍA, Eusebio. Ob. Citada. Página 32 y ss. 7 GONZÁLEZ GARCÍA, Eusebio. Ob. Citada. 8 GONZÁLEZ GARCÍA, Eusebio. Ob. Citada.


363

Al ser el autor DINO JARACH un reconocido continuador de la tesis de Grizzioti, citamos su obra en la que expone: “Este (el hecho imponible),

desde el punto de vista dogmático-formal, es siempre un hecho y nunca un negocio, es decir, que no se reconoce a la voluntad de las partes más que una influencia indirecta sobre el nacimiento de las obligaciones impositivas; desde el punto de vista dogmático-sustancial es un hecho de naturaleza económica, en base a cuya magnitud se mide la obligación, según el principio de la capacidad contributiva”9 , agregando que “En conclusión, para todos los impuestos...la

relación económica privada es el presupuesto de hecho de la obligación”10. Agrega el profesor Jarach que “En resumidas cuentas, la autonomía

dogmática del derecho impositivo tiene por consecuencia que el impuesto debe ser aplicado a la relación económica prescindiendo de las formas jurídicas toda vez que éstas sean inadecuadas para aquélla, exista o no la intención de

evadir el impuesto y sea este criterio favorable al Fisco o al contribuyente. Es decisiva, en efecto, la distinción que deriva del análisis dogmático formal y substancial del presupuesto, entre voluntad importante para el derecho impo-sitivo, que es solamente la que crea la relación económica y voluntad que no lo es y que está dirigida a determinar la disciplina jurídica del negocio, para finalidades fiscales u otras.” 11.

Las ideas propuestas por el citado autor, al introducir la relación

económica como elemento determinante del presupuesto de hecho de la obligación tributaria (presupuesto que sería dicha relación o hecho económico y no el negocio jurídico visible a la luz del derecho privado), así como la valoración de la intención empírica de las partes (que podría-mos igualar a la intención real) en lugar de su intención jurídica (con-cretada en una intención formal o aparente de celebrar un negocio o concretar una forma contemplados por el derecho privado) son las piezas fundamentales sobre las que construye la tesis de la “autonomía dogma-tica” del derecho tributario (entendida como autonomía del derecho impositivo frente al derecho privado en lo que se refiere al hecho impo-nible12, conceptos que justifican que el negocio que al amparo del derecho

9 JARACH, Dino. El Hecho Imponible. Abeledo-Perrot, Página 144.. 10 Obra citada, Página 145. 11 Obra citada, página 161. 12 Obra citada, Página 132.


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privado han pretendido celebrar las partes (intención jurídica) no sea aceptada de modo absoluto por el derecho tributario, pudiendo más bien el legislador evaluar la voluntad real de las partes y la capacidad contri-butiva que conlleva (intención empírica), constituyendo este procedi-miento una verdadera “calificación” o “recalificación” de los hechos generadores de tributos por parte de los órganos competentes para ello.

Estas afirmaciones no fueron aceptadas de modo pacífico por la doctrina, existiendo una interesante respuesta del tratadista español Fernando Sainz de Bujanda13, abriéndose con el paso de los años este debate a más autores.

Es importante que la línea de pensamiento de JARACH la recogió Argentina en 1947 con la reforma a la denominada Ley 11.683, así como el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires de 1948, “...inspirado en el autor”14.

En el Ecuador, al igual que en varios países de América, tanto la realidad económica como la referida calificación de los hechos genera-dores de tributos consta normas que derivaron del Modelo de Código Tributario para la América Latina; resaltamos el comentario incluido por la Comisión Redactora (integrada por los profesores Dr. Carlos María Giuliani Fonrouge, Dr. Rubens Gomes de Souza y Dr. Ramón Valdés Costa) al artículo 8 de dicho Modelo- el equivalente al 17 del Código Tributario ecuatoriano actual- en cuyo comentario la comisión expresa “... El mismo criterio se ha seguido para solucionar los problemas relativos a las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes. Si de la labor de interpretación resulta que la ley ha gravado una determinada situación atendiendo a la realidad y no al nombre jurídico del negocio, el intérprete puede prescindir de éste a los efectos de darle a la ley su verdadero alcance. Parece innecesario destacar que esta norma del Pro-yecto no se refiere a la posibilidad que los contribuyentes tienen de elegir las formas jurídicas más convenientes para sus intereses, incluso los fiscales, cuando esta posibilidad está admitida por el derecho tributario.

13 Para revisar la posición del tratadista español se puede consultar: SAINZ DE BUJANDA,

Fernando. Hacienda y Derecho. Instituto de Estudios Políticos, Madrid-España. Tomo IV, página 586 y siguiente.

14 GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina. Derecho Tributario, Depalma, Tomo I, página 183.


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La norma en estudio se refiere a los casos en que la ley tributaria prescinde de la forma y grava una realidad concreta. El párrafo 3º de este artículo prevé el problema del abuso de las formas jurídicas, que cons-tituye una maniobra para eludir las cargas tributarias. En tal caso, el intérprete debe prescindir de esas formas jurídicas y la utilización de éstas constituirá, por regla general, una infracción sancionable”.

El 23 de diciembre 1975 fue aprobado el Código Tributario ecuato-

riano, acogiendo parcialmente el articulado del modelo de Código Tributario para América Latina, en particular en los artículos 12 (actual 13) y 16 (actual 17) del referido cuerpo normativo.

La calificación de los hechos generadores de los tributos puede

considerarse un instrumento de un elemento presente en todo el ordena-miento jurídico: la primacía de la substancia sobre forma; elemento al que también pertenece el llamado develamiento del velo societario, conforme los describe LOURDES CALDERÓN AGUILAR: “Así, refiere que de común tienen los medios, o sea la facultad, del intérprete de desconocer la eficacia de la forma jurídica para adaptarla a la realidad. Es decir, la predominancia de la substancia sobre la forma15 .

En tal virtud, “el principio a aplicar es el del tratamiento económico de la

operación, según el cual la verdadera naturaleza de ésta prevalece sobre la forma escogida y, por consiguiente, los fondos procedentes del endeudamiento frente a sociedades del grupo representan en realidad -y bajo las condiciones apuntadas- aportaciones en capital. Fiscalmente, los intereses pagados en exceso son consi-

derados como dividendos y, al mismo tiempo que la pagadora no podrá deducir los intereses recalificados de su base imponible,...”16

En la actualidad, el contenido del principio de realidad económica

continúa en una constante polémica, tal como lo indicara el extinto profesor Eusebio Gonzáles, constituye una temática tan vieja y a la vez tan nueva.

15 CALDERÖN AGUILAR, Lourdes. La interpretación de las normas tributarias en función

a la realidad de los hechos económicos. //sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/Publicaciones/ quipukamayoc/2003/segundo/interpretacion.htm#arriba

16 XIX Jornadas Latino-Americanas de Derecho Tributario, Rafael Calvo Salinero, Universidad Rey Juan Carlos Madrid.


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3.- Calificación e interpretación no son sinónimos.- Dada la descripción de los antecedentes de la calificación de los

hechos generadores, diferenciemos dos operaciones que aunque rela-cionadas no son iguales.

Por una lado, la interpretación o más concretamente la actividad

interpretativa “tiene naturaleza espiritual y, con criterio científico, elimina la

imperfección de la palabra. En la interpretación no basta la comprensión, sino que es necesario que el intérprete congenie, es decir, que tenga la capacidad que le permita colocarse en la perspectiva correcta mas favorable para conocer su íntima esencia”17, sólo de este modo se cumplirá con desentrañar el sentido correcto un texto legal, en contacto con la norma jurídica subyacente.

Procedimiento distinto y anterior implica la calificación de los he-

chos generadores, en el que evaluamos el elemento fáctico de la relación jurídica para definir el régimen jurídico que debe aplicarse.

Como bien lo indica el profesor argentino José Osvaldo Casás en el

Estudio Preliminar del texto sobre la “Interpretación Económica de las

Normas Tributarias” (del cual es su Coordinador), “En síntesis, aplicar la ley exige un doble proceso: precisar el alcance de las normas, y decodificar, identificar y verter en ellas los hechos generadores o imponibles acaecidos. Esto es, reconducir lo acaecido en el campo fenomenológico de la realidad a las previsiones y definiciones que, como presupuestos de hecho o hipótesis de inci-dencia tributaria, contienen los preceptos normativos, o sea, reflejarlos como

imágenes en el espejo, al decir del profesor Dino Jarach”18 Sin embargo, estos “procesos intelectivos” no están desvinculados

del todo, así, Gabriel Casado Ollero indica que “esta actividad calificadora de la Administración en función antielusiva se incardina en el procedimiento de comprobación e investigación tributaria cuyo objeto es constatar la realidad de

los hechos acaecidos (sobre la base de los declarados por el contribuyente y de los

17 AMATUCCI, Andrea. La Interpretación de la Ley Tributaria. Tratado de Derecho

Tributario, Dirigido por ANDREA AMATUCCI. Temis. Tomo Primero, Página 567. 18 CASÁS, José Osvaldo; “Interpretación Económica de las Normas Tributarias” texto

coordinado por el autor citado, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, página36.


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que, por otras vías, tenga ya conocimiento la Administración), y del que podrá derivarse la regularización que se estime procedente de la situación tributaria del

sujeto pasivo; regularización que podrá consistir en la “recalificación” de los hechos representados o reflejados por el propio contribuyente en su declaración- liquidación, y/o “rectificación” administrativa de la interpretación y aplicación de las normas efectuada por aquél en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias”19, relación que como indicamos al inicio de esta sección, no puede llevar a confusiones entre ambos procesos.

4.- Figuras jurídicas.-

Una vez que han sido analizados los antecedentes de la calificación de hecho generadores y la diferencia entra la calificación y la interpre-tación de las normas en sí, debemos enunciar en términos muy generales las diversas figuras con las que la Administración Tributario a menudo se encuentra.

a) Economía de opción

Según Joan-Frances Pont Clemente, fue el aragonés José Larraz quien ostenta la paternidad del término economía de opción, indicando que “En 1952, José Larraz propone acuñar el concepto de economía de opción para referirse a aquellas conductas de los contribuyentes en las que se da concordancia

entre lo formalizado y la realidad, no existe de ningún modo simulación, no se encontraría ni la letra ni el espíritu de la Ley y se procura un ahorro tributario”20.

Por su parte, Fernando Pérez Royo indica que en la economía de

opción “El agente no lleva a cabo ninguna maniobra de elusión, sino que

simplemente elige por razones fiscales una determinada operación en lugar de otra”21.

19 CASADO OLLERO, Gabriel, Legalidad tributaria y función calificadora de la

administración fiscal, artículo publicado en la página web de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, www.aaef.org.ar

20 PONT CLEMENT, Joan Francesc, La economía de opción, Editorial Marcial Pons. 21 PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario, Parte General. Editorial

Civitas, Octava edición, página 100.


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El autor Eduardo Sanz Gadea indica que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional español “en la sentencia 46/2000 como la

posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin pero generadoras de alguna ventaja adicional respecto a las otras”22.

Entenderíamos, por tanto, a la economía de opción como aquellas

vías posibles para llegar a fines económicos, con diversos tratamientos fiscales más o menos favorables, según corresponda, recayendo en todo caso la decisión en la plena libertad con que cuentan los sujetos pasivos para escoger los caminos previstos, sin que medie desviación de tipo alguno en las formas elegidas.

b) La Elusión

Para el autor Andrea Amatucci “La elusión constituye un concepto

abstracto y vago en el ámbito de la delicada relación que existe entre forma y sustancia y que se sitúa en su base. De hecho, el contribuyente, mediante la elusión procura, abusando de las formas jurídicas, servirse de la divergencia que existe entre la sustancia del hecho imponible según la ley y su forma”, agregando que “En verdad, el concepto de elusión no puede asumir un valor general porque esto constituyen un objeto, y en cambio, los instrumentos están construidos por el contribuyente como manifestaciones de abuso del derecho (Missbrauch von rechtlichen Gesaktungsmöglichkeiten) y de fraude de ley”.

La definición de elusión no ha sido pacífica entre los estudiosos del

derecho tributario, así Marco Altamirano Catalán y Felipe Muñoz Benavente manifiestan: “Según la doctrina…implicará esquivar la aplicación de una norma tributaria para obtener una ventaja patrimonial por parte de un contribuyente, que no se realizaría si no se pusieran en práctica, por su parte, hechos y actos jurídicos o procedimientos contractuales con la finalidad dominante de evitarla”, agregando que “otros, al contrario, han englobado dentro de la elusión al fraude, en razón precisamente, de la no realización del hecho imponible”23. 22 SANZ GADEA, Eduardo, Medidas Antielusión Fiscal, artículo publicado en el sitio web

del Instituto de Estudios Fiscales de España. www.ief.es, página 66 del documento. 23 ALTAMIRANO CATALÁN, Marco; MUÑOZ BENAVENTE, Felipe. DERECHO

TRIBUTARIO, PARTE GENERAL, Lexis Nexis, página 77.


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En cambio, otros autores como Eduardo Sanz Gadea consideran el fraude a la ley tributaria como distintos de la elusión: “Negocios jurídicos,

actos, hechos que producen un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. El hecho realizado no está comprendido en el hecho imponible pero el resultado del mismo es equivalente al derivado de la realización del supuesto de hecho comprendido en el hecho imponible. En este caso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963, se entiende realizado el hecho imponible, y, por lo tanto, nace la obligación tributaria.”24

Agrega que “El artículo 6.4 del Código Civil parte de que una persona ha

realizado un acto del que objetivamente se deriva un resultado contrario al ordenamiento jurídico. Ahora bien, este acto está amparado en una norma (norma de cobertura) y por lo tanto tiene una apariencia de legalidad. Sin embargo el legislador entiende que aquel acto "...se considerará ejecutado en

fraude de ley y no impedirá la aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir..."25.

Una distinción importante la ofrece Guillermo A. Lalanne, quien

siguiendo al profesor Alberto Tarsitano indica: “hay elusión cuando un sujeto elude la realización del hecho imponible, ya sea mediante actos jurídicos o

de hechos, bien que por otros medios, arriba al mismo resultado económico que la ley se proponía incidir, en tanto revela una capacidad contributiva equivalente”, distinguiendo la economía de opción de la elusión por cuanto en la primera se aprovecha un territorio fiscalmente liberado por voluntad expresa del legislador, que se revela objetivamente en el texto de ley”26

c) Fraude a la Ley

El español Eusebio GONZÁLEZ GARCÍA expone los caracteres esenciales del fraude a la ley: “En primer lugar, hay que partir de la base que siempre en el fraude a la ley se busca conseguir el resultado deseado por una vía impropia y menos gravosa. No se realiza el hecho imponible, pero se obtiene el mismo resultado económico, con lo cual se parece a la elusión, donde tampoco se

24 SANZ GADEA, artículo citado, página 156. 25 Artículo citado, página 157. 26 LALANNE, Guillermo; Del Fraude a la Ley Tributaria y Economía de Opción, artículo

incluido en el texto “Interpretación Económica de las Normas Tributarias” coordinado por el autor citado, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, página199.


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realiza el hecho imponible. La diferencia estriba en que en la elusión no se realiza el hecho imponible, pero tampoco se obtiene el resultado. En el fraude a la ley no

se realiza el hecho imponible, pero se obtiene el resultado económico deseado”27

El Tribunal de Justicia de Navarra entendió en sentencia de 11 de junio de 2001 que “En el fraude de ley existe un abuso de derecho, ya no amparado por el ordenamiento jurídico, por cuanto el elemento subjetivo motivador de la realización de los negocios jurídicos que ha guiado al sujeto es la exclusiva finalidad de eludir el impuesto mediante el uso de formas jurídicas…”.

Para Rodolfo Spisso, “El fraude a la ley es un ataque indirector al ordenamiento jurídico en su conjunto mediante la ejecución de un acto o una pluralidad de ellos que se concretan al amparo de una norma de cobertura para la obtención de una ventaja económica”28

d) Simulación

Estaremos ante un negocio simulado cuando “este tiene una apariencia

contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto de cómo aparece”29, al primer caso se lo encasilla en la simulación absoluta, mientras que al segundo en simulación relativa.

Es innegable que la simulación constituye una figura compleja, sin embargo es una figura en la que en nuestra opinión son perfectamente aplicables las cláusulas antiabuso.

e) Evasión

La evasión es considerada mayormente por la doctrina como aque-

lla conducta en la que se ha verificado el hecho imponible, aunque por medios ilícitos se ha evitado el cumplimiento de la obligación tributaria.

27 GONZÁLEZ GARCÍA, Eusebio. La Interpretación de las Normas Tributarias, Arazandi

Editorial, página 82. 28 SPISSO, Rodolfo, Fraude ala ley, abuso de las formas y simulación, artículo incluido en el

texto “Interpretación Económica de las Normas Tributarias” coordinado por el autor citado, Editorial Ábaco de Rodolfo Desalma, página 235

29 GARCÍA NOVOA, César, Notas sobre la simulación en derecho tributario, en Derecho

Tributario, Editorial Jurídica Grijley


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Para efectos de nuestro sistema jurídico, es válido acudir al artículo 342 del Código Tributario Ecuatoriano, que contempla como defraudación “todo acto doloso de simulación, ocultación, omisión, falsedad o engaño que induzca a error en la determinación de la obligación tributaria, o por los que se deja de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero…”.

4.1.- Las cláusulas antiabuso generales y particulares.-

Frente a los abusos en la utilización de las formas jurídicas por los

contribuyentes el legislador tiene diversos mecanismos para combatirlos, bien sea dotando a la Administración Tributaria y a los órganos que administran justicia de facultades amplias para aplicar el régimen jurí-dico adecuado, a través de las denominadas cláusulas antiabuso gene-rales, tales como el artículo 17 de nuestro Código Tributario, o bien con cláusulas específicas que pueden tener alcances sectoriales o especí-ficios30.

4.2.- Casos en la Jurisprudencia Internacional.-

Existen muchísimos pronunciamientos jurisprudenciales a nivel internacional, aunque resaltamos unos cuantos a manera de interesante muestra del criterio manejado por los altos tribunales de otros países.

Dado el que en Argentina se promulgó esta norma con mucha anterioridad a la adopción del modelo de Código Tributario en América Latina, es interesante la jurisprudencia sentada al respecto; destacamos la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió fallo el 31 de julio de 1973, dentro del caso Parke Davis y Cía., S.A:

30 Un ejemplo de cláusula antiabuso especial que recoge nuestra legislación podría ser la

incluida en el artículo 10, numeral 2 tercer inciso de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno: “Para que sean deducibles los intereses pagados por créditos externos otorgados directa o indirectamente por partes relacionadas, el monto total de éstos no podrá ser mayor al 300% con respecto al patrimonio, tratándose de sociedades. Tratándose de personas naturales, el monto total de créditos externos no deberá ser mayor al 60% con respecto a sus activos totales”, agregando el tercer inciso que el exceso no será deducible, la referencia obedece a que en otras legislaciones existen normas similares para corregir las distorsiones por operaciones entre relacionados cuyas condiciones difieren de las que se verificarían entre independientes.


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“10. Que esta cuestión de la existencia de dos sociedades ferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas económicamente, conduce al examen de otro problema propio de la materia en recurso, planteado por la apelante: el alcance del concepto de la "realidad económica" específicamente aceptado por las leyes impositivas nacionales (arts. 11 y 12 de la ley 11.683, t.o. en 1962). En el primero de esos artículos se dispone que "en la interpretación de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas sujetas a su régimen se atenderá al fin de las mismas y a su significación económica". Este enun-ciado se perfecciona en el art. 12, disponiéndose que "pa-ra determinar la verdadera naturaleza del hecho impo-nible se atenderá a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o esta-blezcan los contribuyentes", configurándose la intención legal del precepto en los párrafos siguientes. Tal regulación normativa da preeminencia, para confi-gurar la cabal intención del contribuyente, a la situación económica real, con prescindencia de las estructuras jurí-dicas utilizadas que pueden ser inadecuadas o no res-ponder a la realidad económica (Fallos, t. 237, p. 246Rev. La Ley, t. 87, p. 148; t. 249, p. 256 Rev. La Ley, t. 105, p. 776; y 657 considerando 5°; t. 251, p. 379 Rev. La Ley, t. 107, p. 104 y en la sentencia dictada el 25872 "in re" L. 188 "Lagazzio, Emilio Francisco s/apelación impuesto a los réditos").

(...). 16. Que por último, ya sea por aplicación de la teoría de

la penetración, como esta Corte lo ha hecho tanto en materia no impositiva (caso "Gómez Gerardo c. Comi-sión Administrativa de Emisoras Comerciales y L.S. 82 T.V. Canal 7"; inserto en: Fallos, t. 273, p. 111 Rev. La Ley, t. 137, p. 768) cuanto impositiva ("Narden Argen-


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tina S.R.L.", Fallos, t. 280, p. 18 Rev. La Ley, t. 143, p. 154), como mediante los parámetros del principio de la

realidad económica o de la teoría del órgano, de lo que se trata es de la consideración del fondo real de la persona jurídica. Esto se impone no sólo por los abusos a que se presta la complejidad de relaciones y actividades en ciertas estructuras sociales sino también por la dimen-sión creciente de numerosos grupos de empresas interna-cionales y los graves problemas jurídicos que su expan-sión plantea.”.

Todo lo expuesto da énfasis a la situación económica real de los

sujetos pasivos de las obligaciones tributarias apartándose incluso de las estructuras jurídicas utilizadas, lo que ha sido reiterado por la Corte en casos como Tejedor S.A. del 24 de noviembre de 1992, así como en los Fallos 237-246, 249-256 y 65731, sin perjuicio de que los mismos tribunales argentinos reconozcan en fallos posteriores que habría que considerar la seguridad jurídica como elemento que no puede violarse so pretexto de acudir a la realidad económica32.

Por su parte, ante un típico caso de subcapitalización en el que una

sociedad filial establecida en Alemania ha pagado intereses a la matriz domiciliada en Países Bajos, sin que un tercero independiente hubiere concedido el crédito en normales condiciones (la filial alemana no con-cedió garantías y se encontraba excesivamente endeudada), ante la intención del Finanzgericht Munster (Alemania) de recalificar el pago de intereses como una distribución encubierta de beneficios, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas emitió la sentencia dentro del caso C-324/00, opinando que se ha producido un obstáculo a la libertad de establecimiento, sin embargo, en el fallo expresa que “Hay que recordar, con carácter preliminar, que, según reiterada jurisprudencia, si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, éstos deben sin embargo ejercerla respetando el Derecho Comunitario y deben

31 GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina. Obra citada, página 186. 32 Los fallos los encontramos en el artículo Marcos García Etchegoyen El criterio de la

realidad económica en el marco de la justicia tributaria, en Interpretación económica de las normas tributarias, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, página273.


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abstenerse de toda discriminación basada en la nacionalidad”, esto es, de por sí no manifiesta limitación alguna sobre normas antielusión y reitera la libertad de los países para ejercer su poder de imperio sobre tributos directos (como el Impuesto a la Renta) siempre que no se afecte las normas comunitarias33.

El Tribunal Fiscal Peruano ha manifestado en el caso RTF 06686-4-

2004 que “La aplicación de la mencionada regulación (se refiere al segundo párrafo de la norma VIII del Código Tributario peruano) lleva implícita la facultad de la Administración de dejar de lado la formalidad jurídica del acto o negocio realizado por el contribuyente, cuando ésta resulta manifiestamente incongruente con los actos o negocios econó-micos efectivamente realizados”.

5.- El ordenamiento jurídico ecuatoriano.-

El Art. 83 de la Constitución de la República contempla los deberes y

responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, y determina en su numeral 1 que constituye su deber el acatar y cumplir la Constitución, la ley y las decisiones legítimas de autoridad competente. De igual modo el numeral 7 del mismo artículo, determina que es obligación el promo-ver el bien común y anteponer el interés general al interés particular, conforme al buen vivir.

El numeral 15 del artículo 83 dispone la obligación de cooperar con

el Estado y la comunidad en la seguridad social, y pagar los tributos

establecidos por la ley. Por su parte, el Art. 300 dispone que: “El régimen tributario se regirá

por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad admi-nistrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarán los impuestos directos y progresivos. La política tributaria pro-

moverá la redistribución y estimulará el empleo, la producción de bienes y servicios, y conductas ecológicas, sociales y económicas responsables.”.

33 Las conclusiones del Abogado General Sr. Jean Mischo las encontramos en la página

www.curia.europa.eu, y un análisis extenso del caso en el artículo citado de Eduardo Saenz Gadea, www.ief.es


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El principio de progresividad “se vincula estrechamente con la teoría de la utilidad analizada anteriormente. Este principio hace referencia a la

proporción del aporte de cada contribuyente al financiamiento de los gastos públicos, en relación con su capacidad económica. De esta manera, es neutro el sistema que conserva las diferencias relativas entre los contribuyentes de mayor y de menor capacidad económica; es progresivo, el que las reduce y es regresivo el que las aumenta. Con la aplicación de este principio, los contribuyentes de mayor capacidad económica, terminarán aportando más ingresos al Estado por la mayor

tributación a que están obligados. Para ello se tomará en cuenta el crecimiento de la base imponible: a medida que crece la base imponible del tributo, crece el porcentaje que se aplicará sobre la base, a los efectos de determinar el monto del gravamen a pagar por el contribuyente”34, por lo que considerando la progresividad como principio rector del derecho tributario, queda clara la armonía de las cláusulas antiabuso con el régimen jurídico ecuatoriano.

Tal como adelantáramos, en nuestro Código Tributario encontramos

una cláusula antielusiva general, como a continuación trascribimos:

“Art. 17.- Calificación del Hecho Generador.- Cuando el hecho generador consista en un acto jurídico, se calificará conforme a su verdadera esencia y naturaleza jurídicas, cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados.

Cuando el hecho generador se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones o relaciones económicas que efectivamente existan o se establezcan por los interesa-dos, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen”.

Redacciones similares a la que corresponde al artículo citado han

originado discusiones de orden conceptual en cuanto a que los hechos imponibles siempre son jurídicos, al constituir realidades normativizadas por el legislador, sin que se conciba la distinción entre aquellos hechos generadores que consisten en actos jurídicos, y aquellos que consistan en

34 CRESPO, Marco, Lecciones de hacienda pública municipal, en http://www.eumed.net


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hechos económicos. En nuestra opinión, si bien esta discusión es valedera existen puntos mucho más comprometidos en la temática, e incluso nuestro legislador evita la discusión al indicar que cuando el hecho generador se “delimite atendiendo a conceptos económicos”, y no a cuando el hecho generador “consista” en un hecho económico, por lo que no abordaremos la discusión mayormente.

La duda surge en la afectación de este tipo de cláusulas a la

seguridad jurídica. Nuestra propia Constitución en su artículo 82 recoge que “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”; en mi opinión, si quien se acoge a un régimen de economía de opción como vía permitida por el derecho para obtener ventajas fiscales, y luego la Administración Tributaria pretende aplicar el artículo 17 del Código para someter la conducta al tratamiento más gravoso, podría verse violentado su derecho a la seguridad jurídico al haber actuado de buena fe escogiendo la opción fiscalmente menos gravosa. Más polémica sería la definición en el caso del fraude a la ley o la elusión, en las que sí existe por parte del contri-buyente una desviación de las formas jurídicas.

Sin embargo, qué ocurriría si quien pretende escudarse en la

seguridad jurídica es un sujeto pasivo que se apoya en una simulación absoluta (por ejemplo si las formas jurídicas manifiestan un hecho que en esencia no existe).Considero que no cabría para quien se ha aprovechado de un ropaje ficticio el apoyarse en la seguridad jurídica para sortear las consecuencias tributarias de sus actos.

Supongamos que el contribuyente ficticio Edson X... pretende justi-ficar costos y gastos con facturas del año 2007 de una compañía YZ. Al indagar sobre la compañía en cuestión, la Administración Tributaria no encuentra vestigio alguno de que haya realizado actividades económicas en el período referido, y el contribuyente auditado no prueba que existió un flujo de efectivo hacia la supuesta vendedora (cheques, transferencias bancarias, etc.), o peor aún, se comprueba que los pagos se hicieron con depósito a una persona natural que no tenía relación alguna con la vendedora, o bien el supuesto representante legal y único accionista de la compañía vendedora había fallecido algún tiempo antes de que se efectúe la operación (¿un fantasma realizó la venta a nombre de la compañía?),


377

no existiría en este caso violación de la seguridad jurídica para quien simplemente “compró facturas” para justificar costos y gastos.

6.- Conclusiones.-

Existen algunas figuras jurídicas a las que acuden los contribuyentes

para obtener fines fiscales (acompañados o no de fines económicos), por lo que el Ordenamiento Jurídico necesita de normativa clara que apoye la gestión de la Administración. El principio de realidad económica y las cláusulas antiabuso constituyen herramientas válidas en la labor deter-minadora y controladora de los tributos así como en la correcta admi-nistración de justicia, para que se aplique el régimen jurídico que corres-ponde a lo que las cosas son. Enfrascarse en debates conceptuales no hará más que provocar la impunidad de aquellos que han lucrado a costa del sacrificio de los intereses de todos.

La Administración Tributaria debe respetar los principios rectores

del derecho tributario (incluso recalificando los hechos o actos de los sujetos pasivos), sin que por motivo alguno se pasen por alto los derechos de los contribuyentes so pretexto de alcanzar la equidad y la correcta redistribución de la riqueza.

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