Derecho Constitucional Comparado- GIUSEPPE de VERGOTTINI

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES WRÍDICASSerie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 197Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero

Edición y formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho

GIUSEPPE DE VERGOTTINI

DERECHOCONSTITUCIONAL

COMPARADO

TraducciónCLAUDIA HERRERA

IS~E:Psi"%NUMt·u.l!i!¡{.@i·IijMl!iijiJ:!:l!@ .•n·Wliíli'WliM:i1

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOSEGRETARIATO EUROPEO PER LE PUBBLICAZIONI SCIENTIFICHE

MÉXICO, 2004

Traducción de la 6a. ed. italiana publicada por CEDAM, 2004.

Primera edición: 2004

DR © 2004. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Mtro. Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-1886-5

CONTENIDO

INTRODUCCIÓNLA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA

1. La comparación y las instituciones políticas en el campodel derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

11.Función de la comparación en el derecho constitucional . 4III. Objeto de la comparación en el derecho constitucional . . 24IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la com-

paración jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium

comparationis) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37VI. Clasificación y comparación 41

VII. Conclusión: reflexiones finales sobre el método del dere-cho constitucional comparado 50

PRIMERA PARTEESTADO Y CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO PRIMEROEL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

1. El Estado como forma de poder político. . . . . . . . . . . . . 5711.Determinación de los elementos del Estado 60

III. Actividades soberanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73IV. Soberanía y sistema de fuentes normativas. . . . . . . . . . . 75

v

VI CONTENIDO

V. Alusión a la diversa naturaleza de las fuentes normativas.Fuentes consuetudinarias, de necesidad, divinas, conven-cionales .

VI. Las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Las fuentesde los ordenamientos del Common Law .

CAPÍTULO SEGUNDOFORMAS DE ESTADO y FORMAS DE GOBIERNO ....

1. Tipología tradicional de las formas del poder político ...11.Nuevas tipologías de las formas del poder estatal y dife-

rencia entre formas de Estado y formas de gobierno .III. Examen de las tipologías propuestas por la doctrina .IV. Tipología adoptada por las formas de Estado: distinción

entre democracia y autocracia. Criterios respectivos de in-dividuación .

V. Conexión entre forma de gobierno y forma de Estado. Di-verso significado atribuido al concepto de democracia.Relatividad temporal de la calificación de los ordenamien-tos democráticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Las formas de gobierno democráticas y su tipología. Enparticular, el recurso al criterio de titularidad del poder delos órganos y las relaciones recíprocas entre órganos cons-titucionales. Formas puras y mixtas .

VII. Criterio del número de partidos y de la función de la opo-sición .

VIII. Formas de gobierno autocráticas

CAPÍTULO TERCEROLA CONSTITUCIÓN

Sección 1. Significado de la Constitución

1. Concepto jurídico de Constitución: esencia de la Constitu-ción (Constitución en sentido sustancial) y dificultades

78

83

87

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CONTENIDO VII

encontradas para su definición. Distinción entre forma ysustancia de la Constitución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 110

11.Significado de Constitución formal en cuanto afirmaciónhistórica de la ideología garantista (constitucionalismo).Diversas concepciones de la Constitución. . . . . . . . . . .. 112

III. Necesidad y límites de la forma escrita. La doctrina de laConstitución "material" como búsqueda del fundamentoprimario del ordenamiento y condicionamiento de laConstitución formal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 122

Sección 11.Formación de la Constitución

1. Procedimientos de formación de las Constituciones. Fun-ción de la costumbre. Procedimientos formales "externos"e "internos" 126

11.Procedimientos monárquicos y democráticos; procedi-mientos federativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 138

111. Procedimientos adoptados por las autocracias contempo-ráneas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 143

IV. Procedimiento constituyente provisional. . . . . . . . . . . .. 146

Sección 111. Contenidos de la Constitución

1. Contenidos de las Constituciones: fines, materia constitu-cional e integración de los textos constitucionales. . . . .. 150

11.Eficacia directa e indirecta de las normas constitucionales.Carácter normativo de los preámbulos y de las declaracio-nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 159

Sección IV Variaciones de la Constitución

1. Modificaciones a la Constitución. Modificaciones forma-les mediante revisión y sus límites . . . . . . . . . . . . . . . .. 164

11.Modificaciones formales por medio de derogaciones encasos especiales 175

III. Modificaciones temporales mediante suspensión. . . . . .. 177

VIII CONTENIDO

IV. Mutaciones informales, función de la jurisprudencia, delas costumbres y de las convenciones . . . . . . . . . . . . . .. 180

Sección V. Protección de la Constitución

1. Tutela de las Constituciones. Objeto de las normativas detutela en las diversas formas de Estado. . . . . . . . . . . . .. 187

11.Modalidades de tutela: criterios generales de organiza-ción. Instrumentos técnicos de control sobre órganos y so-bre actos, justicia política, normativas extra juris ordinem 191

III. Tutela mediante el control de constitucionalidad sobre losactos. El control político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 194

IV. Control jurisdiccional difuso y control concentrado; moda-lidades de la puesta en marcha del control; el control deconstitucionalidad a través de la garantía jurisdiccionalde los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 197

Sección VI. Los ciclos constitucionales

Modelos y ciclos constitucionales 206

SEGUNDA PARTEEL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

CAPÍTULO PRIMEROLA FORMA DE ESTADO 215

Sección I. El poder limitado

Afirmación del Estado liberal y su evolución. El Estadosocial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 216

Sección 1I. Posición del ciudadano en el Estado

1. Igualdad jurídica, libertad y derechos del hombre . . . . .. 22411.El Estado de derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 247

CONTENIDO IX

Sección 111. Gobierno directo e indirecto

1. Soberanía y representación. Principio representativo yprincipio democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 252

11.Institutos de democracia directa . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 253III. Institutos de democracia indirecta. Voto y elecciones ... 257IV. Los partidos políticos y su intervención en la forma de go-

bierno representativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 263V. Crisis de los partidos y de la representación política y sur-

gimiento del individuo y de los grupos como interlocuto-res de los órganos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . .. 269

Sección IV. Distribución funcional del poder

1. La separación de poderes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 27411.La separación entre Legislativo y Ejecutivo y su evolu-

ción. La función de oposición y la separación entre oposi-ción y mayoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 276

III. Independencia de los jueces del poder político . . . . . . .. 281

Sección V. La distribución colaboradora del poder entre el entesoberano y los entes autónomos

1. Estado y autonomías. Modelo confederativo . . . . . . . . .. 29411.El modelo federal como expresión del constitucionalismo

de derivación liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 306III. La soberanía federal .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 313IV. Distribución del poder entre el Estado federal y los esta-

dos miembros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 320V. Participación de los estados miembros en las funciones fe-

derales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 323VI. Estado federal y Estado regional . . . . . . . . . . . . . . . . .. 326

VII. Ejemplos de formas de organización en los Estados regio-nales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 328

x CONTENIDO

Sección VI. La concentración del poder como excepción

Derogaciones del principio de separación . . . . . . . . . . .. 341

Sección VII. Distribución vertical del poder

1. Órganos de dirección y órganos de ejecución. La adminis-tración civil 348

11.Separación entre el "poder civil" y el "poder militar" 356

Sección VIII. La separación Estado-religión

Separación Estado-religión 364

CAPÍTULO SEGUNDOLAS FORMAS DE GOBIERNO 369

Sección I. La tipología tradicional. Función de los partidosy de la oposición

1. Las formas de gobierno con separación rígida. Monarquíaconstitucional y República presidencial 370

11.Las formas de gobierno basadas sobre la colaboración en-tre Legislativo y Ejecutivo. El gobierno parlamentario .. 373

111. Diversas realizaciones de la forma de gobierno parlamen-tario y presencia de sus elementos en otras formas de go-bierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 378

IV. La relación fiduciaria y la responsabilidad política en laforma de gobierno parlamentario. . . . . . . . . . . . . . . . .. 382

V. Garantía de la función de oposición como elemento unifi-cador de las formas de gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 385

VI. Variables insertas en la forma de gobierno según la diver-sa actividad de la oposición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 390

CONTENIDO XI

Sección 11. Las estructuras constitucionales

A) El Poder Legislativo

1. Disciplina jurídica y organización del Parlamento. Una omás cámaras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 397

11.El status de miembro del Parlamento y su adquisición .. 406III. Organización interna. El principio de autoorganización .. 408IV. Órganos de dirección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 411V. Los grupos parlamentarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 412

VI. Las comisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 413VII. Trabajos parlamentarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 418

VIII. Las funciones parlamentarias (reenvío). La así llamadafunción electiva y la función judicial . . . . . . . . . . . . . .. 422

B) El Poder Ejecutivo

1. Organización del Ejecutivo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 42511.Ejecutivo monista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 427

III. Ejecutivo dualista. El jefe del Estado . . . . . . . . . . . . . .. 430IV. El gobierno, su presidente y los ministros. . . . . . . . . . .. 436V. Elección de los titulares del órgano de gobierno . . . . . .. 443

Sección 111. Las conexiones interorgánicas

1. La distribución de funciones entre el órgano legislativo yel órgano ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 452

11.Función de dirección del Ejecutivo 453III. Función de dirección y control del Parlamento . . . . . . .. 455IV. Función cognoscitiva y de inspección del Parlamento . .. 460V. Función legislativa del Parlamento. Procedimiento legisla-

tivo y sus fases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 479VI. El control sucesivo a la aprobación parlamentaria . . . . .. 489

VII. Función normativa del Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . .. 491

XII CONTENIDO

Sección IV. Las formas de gobierno contemporáneas

1. La forma de gobierno inglesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 49511.La forma de gobierno de los Estados Unidos de América 506

III. La forma de gobierno francesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 514IV. La forma de gobierno alemana. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 527V. La forma de gobierno italiana 539

VI. La forma de gobierno española 554VII. La forma de gobierno suiza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 566

VIII. Derogaciones temporales de los principios de la forma degobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 574

TERCERA PARTEEL ESTADO SOCIALISTA

CAPÍTULO PRIMEROLA FORMA DE ESTADO Y LA FORMADE GOBIERNO 583

Sección 1. Estado y derecho

1. La forma de Estado y su fundamento doctrinal. El carácter"transitorio" del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 584

11.El derecho y su función. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 590III. Significado de la Constitución. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 592IV. La legalidad socialista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 594V. Sistema de las fuentes normativas 599

VI. Control jurisdiccional de la legalidad de los actos del po-der estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 602

Sección 11. Individuo y colectividad

1. Las libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 61011.Minorías nacionales, autonomías territoriales, federalismo 615

CONTENIDO XIII

Sección 111. Principios fundamentales sobre las instituciones

1. Soberanía popular y unidad del poder estatal: órganos yfunciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 627

11.Formas de control internas a la estructura estatal. . . . . .. 629III. Formas de concentración del poder en situaciones de cri-

SIS 630IV. Democracia directa y representativa. . . . . . . . . . . . . . .. 631V. El centralismo democrático y la doble dependencia. . . .. 633

VI. Colegialidad de los órganos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 635VII. Función constitucional del partido . . . . . . . . . . . . . . . .. 636

Sección IV Los órganos del poder estatal

1. Distribución de los órganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 64511.Órganos supremos del poder estatal: la asamblea 645

III. Competencias de la asamblea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 650IV. Órganos supremos con actividad permanente: el comité

restringido de la asamblea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 658V. El presidente de la República. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 660

VI. Órganos locales del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . .. 662VII. Órganos centrales y locales de la administración. . . . . .. 663

VIII. Organización judicial 667IX. La Procuratura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 670

CAPÍTULO SEGUNDOLAS CONSTITUCIONES DE LA URSS. . . . . . . . . . . . . .. 673

1. La organización provisional del Estado y la Constituciónde 1918 673

11.La Constitución federal de 1924 675III. La Constitución de 1936 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 677IV. La Constitución de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 680

XIV CONTENIDO

V. Revisiones constitucionales de 1988-1991. Ley de revi-sión del lo. de diciembre de 1988 ... . . . . . . . . . . . . .. 690

VI. Leyes sucesivas, en particular la ley del 14 de marzo de1990. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 705

CAPÍTULO TERCEROEL RECHAZO DEL MODELO SOVIÉTICO 715

1. Superación del Estado inspirado en el modelo marxista-le-ninista. Constituciones transitorias . . . . . . . . . . . . . . . .. 715

11.Las formas de gobierno de los Estados de Europa Centro-Oriental 717

III. Las formas de gobierno de la Federación Rusa y de la Co-munidad de Estados Independientes. . . . . . . . . . . . . . .. 733

IV. Formas de gobierno pos-socialistas y aplicación de laConstitución: perspectivas de desarrollo democrático ... 736

V. Continuidad de las Constituciones socialistas en Asia y enCuba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 740

CUARTA PARTEEL ESTADO RECIÉN INDEPENDIZADO

CAPÍTULO PRIMEROLA FORMA DE ESTADO DE LA MODERNIZACIÓN. .. 747

1. La naturaleza tendencialmente no democrática de losEstados que persiguen la modernización. . . . . . . . . . . .. 747

11.La forma de Estado del subdesarrollo. Modelos constitu-cionales externos y propuestas de soluciones originales.. 752

III. Subdesarrollo institucional. Objetivo de adecuar modelosimportados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 753

IV. Poder religioso y poder político. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 758V. Función política de la burocracia civil y militar 765

VI. Características de la forma de Estado. . . . . . . . . . . . . .. 767

CONTENIDO XV

CAPÍTULO SEGUNDOINFLUENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL. 771

1. El primer ciclo constitucional y la relevancia de los mode-los ofrecidos por las potencias coloniales . . . . . . . . . . .. 771

11.Institutos regulados en las Constituciones: concepción delpoder y estructura del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 777

III. Concepción de las autonomías colectivas y de las liberta-des individuales 784

CAPÍTULO TERCERORECHAZO DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL 795

1. Segundo ciclo constitucional y rendimiento de las institu-ciones importadas: inestabilidad y reformas 795

11.Derogaciones y progresiva eliminación de la separaciónde poderes. Reforzamiento del Ejecutivo presidencial . .. 796

III. Preeminencia constitucional de las competencias del Eje-cutivo presidencial 800

IV. Marginación de la asamblea electiva 807V. Marginación del Poder Judicial .. . . . . . . . . . . . . . . . .. 811

VI. Limitación de las autonomías colectivas y de las liberta-des individuales 812

VII. Tendencia al partido único. Superación del pluripartidis-mo y negación de la función de la oposición política ... 814

VIII. La concentración permanente del poder conexa a la elec-ción presidencial y a la del partido único . . . . . . . . . . .. 819

IX. Una variante de la concentración del poder: el gobierno delos militares 821

CAPÍTULO CUARTOINFLUENCIA DEL MODELO SOCIALISTA SOVIÉTICO 825

1. Tercer ciclo constitucional y la relevancia de los modelosofrecidos por las Constituciones socialistas. . . . . . . . . .. 825

XVI CONTENIDO

11.Algunas características de los institutos disciplinados porlas Constituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 828

III. Utilización del partido único para favorecer la concentra-ción autoritaria del poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 832

IV. Estado y partido en las Constituciones de Somalia, Congoy Argelia 833

CAPÍTULO QUINTOREGRESO PARCIAL AL CONSTITUCIONALISMOLIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 841

1. El cuarto ciclo constitucional y el rechazo del modelo so-viético 841

11.Ejercicio del poder constituyente: participación popular ytransición internacionalmente guiada . . . . . . . . . . . . . .. 842

III. La Constitución provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 844IV. Los institutos de democracia liberal. . . . . . . . . . . . . . .. 845V. Significado de la Constitución y afirmación problemática

de la democracia. Un balance provisional . . . . . . . . . . .. 853

QUINTA PARTEEL ESTADO AUTORITARIO

Liminar 859

CAPÍTULO PRIMEROESTADO AUTORITARIO Y ESTADO TOTALITARIO. .. 861

Sección 1. El Estado fascista

1. Innovaciones de la forma de Estado liberal. . . . . . . . . .. 86211.Concepción del Estado 864

III. Exportación del modelo fascista. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 866

CONTENIDO XVII

Sección 11. El Estado nacionalsocialista

1. La subversión de la forma de Estado liberal . . . . . . . . .. 86811.Concepción del Estado 869

Sección 111. El Estado totalitario

1. Estado total y Estado totalitario . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 87311.Sobre la existencia de una forma de Estado totalitario. .. 875

CAPÍTULO SEGUNDOOTRAS EXPERIENCIAS AUTORITARIAS 881

Sección 1. El Estado dictatorial

1. La forma de Estado dictatorial. Concepto político y con-cepto jurídico de dictadura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 882

11.Dictadura comisarial, dictadura constituyente, dictadura re-volucionaria. Competencia constituyente de las dictaduras 884

Sección 11. El Estado militar

1. Estado militar y gobiernos militares. . . . . . . . . . . . . . .. 88711.Influencia externa y gobiernos militares indirectos ..... 888

III. Sobre la naturaleza autoritaria de los gobiernos militares. 903

Sección 111. El Estado monárquico

Las autocracias monárquicas contemporáneas . . . . . . . .. 906

XVIII CONTENIDO

NOTAS

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 911

INTRODUCCIÓN

La comparación en el derecho constitucional comparado. Méto-do y ciencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 915

PRIMERA PARTE

Estado y Constitución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 927

SEGUNDA PARTE

El Estado de derivación liberal 935

TERCERA PARTE

El Estado socialista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 985

CUARTA PARTE

El Estado recién independizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1003

QUINTA PARTE

El Estado autoritario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1013

Derecho constitucional comparado, editado por el Insti-tuto de Investigaciones Juridicas de la UNAM, se termi-nó de imprimir el 30 de septiembre de 2004 en los talle-res de La Impresora Azteca, S. A. de C. V. En suedición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. paralos interiores y plástico brillante keratol para la encua-dernación en pasta dura. Consta de 1,000 ejemplares.

INTRODUCCIÓNLA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA

1. La comparación y las instituciones políticas en el campodel derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

11.Función de la comparación en el derecho constitucional . 4III. Objeto de la comparación en el derecho constitucional . . 24IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la com-

paración jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium

comparationis) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37VI. Clasificación y comparación 41

VII. Conclusión: reflexiones finales sobre el método del dere-cho constitucional comparado 50

INTRODUCCIÓN

LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONALCOMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA

1. LA COMPARACIÓN y LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS

EN EL CAMPO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La formación de los Estados nacionales, cuya consolidación se produceespecialmente en el siglo pasado y continúa en el presente, condujo a lasuperación de la unidad de los grandes sistemas jurídicos preexistentes,dando lugar a la aparición de múltiples ordenamientos estatales que seconsideran soberanos y autosuficientes.

Hoy en día, cada Estado pretende poseer un ordenamiento que pro-cede de unas fuentes propias de producción normativa, capaz de ofrecerrespuestas a todas las exigencias de la comunidad. De la independenciapolítica y del rechazo de condicionamientos externos deriva el postuladode su aptitud para disciplinar las relaciones sociales y definir los princi-pios organizativos esenciales, así como la plenitud de las normativasadoptadas. Sin embargo, la autosuficiencia de un ordenamiento estatal y,por tanto, su idoneidad para cubrir con su propia normativa todas las si-tuaciones que se consideren merecedoras de disciplina, no excluyen laexistencia de conexiones con otros ordenamientos externos. Tales cone-xiones pueden suponer la simple toma en consideración de la existenciade otras disciplinas normativas -por ejemplo, para valorar mejor losproyectos de una nueva Constitución, de revisión constitucional, de le-yes- o, incluso, la introducción en el ámbito de un ordenamiento de re-glas jurídicas elaboradas y vigentes en otro, a través del procedimientodel reenvío.

La toma de conciencia de la existencia de ordenamientos diferentesdel que se toma como referencia y su consideración con fines diversos,según se indicará, lleva al contraste entre ordenamientos o entre institu-

2 INTRODUCCIÓN

ciones pertenecientes a varios ordenamientos. De tales contrastes surgencoincidencias, semejanzas y diferencias que se tendrán en cuenta en dis-tinta medida en función de las exigencias de quien los realice. La compa-ración jurídica es, pues, la operación intelectual del contraste entre orde-namientos, institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si selleva a cabo de manera sistemática y según los cánones del método jurí-dico, asume las características de las disciplinas científicas.

En el campo del derecho público y, en especial, en el del derechoconstitucional, la comparación reviste unos caracteres particulares que ladistinguen sensiblemente de la que se produce en el derecho privado. Enefecto, aquella considera, sobre todo, los institutos jurídicos que se refie-ren a los individuos en la medida que afectan a la forma en que los dife-rentes ordenamientos regulan la organización del poder y, además, la po-sición de las personas y de los grupos.

Así, pues, aunque el esfuerzo del comparatista se ha de dirigir a laidentificación y examen de la disciplina jurídica de las instituciones, elconocimiento de las instituciones políticas tiene una especial importanciapara él. Es evidente que la familiarización con las diversas formas polí-ticas constituye un presupuesto imprescindible para profundizar en losdistintos regímenes jurídicos con ellas vinculados. Reaparece, por tanto,también al nivel de la comparación, el conocido problema de la relevan-cia o irrelevancia para el estudioso del derecho de las cuestiones relativasal hecho político. Problema que se resuelve distinguiendo claramente losperfiles propios del derecho constitucional de los correspondientes aotras disciplinas (politológicas, sociológicas, históricas) que cumplenuna función auxiliar respecto de aquel y de los análisis comparativos quese desarrollan en su ámbito. Las contribuciones que aportan los estudio-sos de esas ciencias son absolutamente necesarias para comprender unamateria que engloba temas propios de la teoría de la Constitución y de lateoría de los derechos de libertad en el ámbito más amplio de la teoría delas formas de Estado y de gobierno.

Tras esta breve introducción, hay que advertir que la ciencia de lacomparación se enfrenta a una serie de problemas que pueden reducirse alas siguientes cuestiones: para qué se compara (problema de lafunción);qué se compara (problema del objeto); cómo comparar (problema delmétodo). Ahora bien, en el derecho constitucional, salvo contadas excep-ciones, la comparación se ha hecho siempre con escasas preocupacionessistemáticas. De ahí lo limitado del esfuerzo de orientación científica,

LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 3

aunque evidentemente sea posible extraer una serie de criterios metodo-lógicos implícitos en la mayor parte de las investigaciones que han estu-diado las relaciones entre el ordenamiento italiano y otros diferentes des-de una perspectiva comparada.

Las razones que explican esta sustancial falta de atención de los pro-blemas del método comparativo en el derecho constitucional, pese a quenumerosos autores recurren inevitablemente a la comparación, debenbuscarse en el hecho de que hasta tiempos recientes las comparaciones sehan producido, por un acuerdo general implícito, entre ordenamientospertenecientes a un área político-institucional sustancialmente homogé-nea, centrada en los Estados europeos y en algunos de sus apéndices ex-tra europeos. Los ordenamientos y los institutos comparados han sido lospropios de la democracia liberal, que era considerada la forma política"natural" de los Estados que contaban en la escena internacional. Lasdesviaciones del modelo liberal clásico se consideraban como "degene-raciones" de las formas de Estado liberal. Los ordenamientos por los quese interesaba el estudioso eran normalmente los europeos y el de EstadosUnidos, históricamente ligado profundamente con el inglés. Los ordena-mientos extraños a esta área constitucional y geográfica suscitaban másque nada una curiosidad erudita, pero en general eran ignorados.

Esta visión fundamentalmente eurocéntrica comenzó a difuminarsetras el primer conflicto mundial con la entrada en escena del Estado so-viético, que constituía una realidad demasiado notoria para ser olvidadapese a apartarse del modelo "clásico" de los ordenamientos democráti-cos. y terminó con la ola incesante de nuevos ordenamientos estatalessurgidos de la descolonización de la segunda posguerra.

Estos dos eventos rompieron progresivamente el consenso sobre cuálhabría de ser la forma de Estado digna de atención para la ciencia consti-tucional y, en consecuencia, para la del derecho constitucional compara-do. Hicieron ver que junto a la forma de Estado de democracia "clásica"iban surgiendo otras. Se tuvo en cuenta al Estado soviético y se comenzóa pensar que las desviaciones autoritarias del modelo democrático podíanconducir a la individualización de una específica forma de Estado autori-tario. Se comprendió que los Estados de nueva independencia no siem-pre podían encuadrarse en el esquema de referencia del Estado democrá-tico-liberal o en el esquema socialista soviético a pesar de que hicieranconstante mención de principios y soluciones organizativas ya experi-mentados en tales ordenamientos.

4 INTRODUCCIÓN

La toma de conciencia de diversas o no similares formas de Estado nosignificó, sin embargo, que fuese fácil la sistematización científica de lasmismas ni el hallazgo de metodologías de comparación satisfactorias. Encuanto a la clasificación de las formas de Estado, únicamente el Estadoliberal y el socialista han permitido una determinación clara de elemen-tos reconducibles a tipologías precisas. Los Estados recién independi-zados son, a menudo, la resultante híbrida de principios y solucionesorganizativas que se remontan a características histórico-políticas y delsistema jurídico, propias de tradiciones locales y de principios y solucio-nes inspirados en el Estado liberal o en el socialista. Su reducción a uni-dad es problemática, cuando no impropia, y solamente una investigaciónanalítica de cada ordenamiento o grupo de ordenamientos podría condu-cir a la elaboración de una tipología científicamente aceptable.

Esto nos hace comprender las dificultades que representa proceder acomparaciones ampliadas a Estados diferentes del democrático-liberal yla razón por la cual, durante mucho tiempo, pasaban por estudios compa-rados análisis meramente descriptivos de ordenamientos específicos reu-nidos en una recolección. Las dificultades que acabamos de recordar nohan desaparecido y, en la actualidad, a pesar del rico debate sostenidopor los comparatistas en el campo del derecho privado, la clarificaciónde los criterios metodológicos de la comparación en el derecho constitu-cional aún queda por perfeccionarse.

En el estudio que sigue se intentará reordenar conceptos en gran par-te conocidos y ofrecer una orientación sistemática del estudio compara-do del derecho constitucional, examinando su función, su objeto y sumetodología.

11. FUNCIÓN DE LA COMPARACIÓN EN EL DERECHOCONSTITUCIONAL

A la hora de identificar las funciones de la comparación en el derechoconstitucional son de gran ayuda las conclusiones, ampliamente compar-tidas, que hace ya tiempo alcanzaron los estudiosos de la comparación enel derecho privado y mercantil: la función primaria de la comparaciónes el conocimiento, y su función secundaria es la utilización de los resul-tados obtenidos por medio de la comparación para conseguir diversosobjetivos que se examinarán más adelante.


1. La función primaria de conocimiento; la comparacióndel derecho constitucional como ciencia

La comparación, además de instrumental para la verificación de lasgeneralizaciones y de servir para otros fines que se indicarán después, esun método que permite la adquisición de nuevos conocimientos. En otraspalabras: del estudio comparado de ordenamientos o de institutos de dis-tintos ordenamientos surgen elementos cognoscitivos indispensables pa-ra la ciencia del derecho constitucional. Un ejemplo clásico lo constituyeel estudio comparado del que se extrae aquel conocimiento de los orde-namientos que permite elaborar las categorías clasificatorias para encua-drar y analizar las diversas experiencias constitucionales. Los concep-tos de "forma de Estado" y "forma de gobierno" proceden de intentosde clarificación realizados por los estudiosos de los ordenamientos polí-ticos y jurídicos a través de investigaciones comparadas de las experien-cias institucionales del pasado y del presente. De este modo, la compara-ción puede ofrecer una ayuda válida en la construcción de los conceptoscon los que se forman las clasificaciones dentro de las que se desarrollael estudio del derecho constitucional y, en especial, el comparado.

Aunque sean muy variados los criterios utilizados para elaborar losesquemas de referencia, la teoría de las formas de Estado y la de las for-mas de gobierno, estrechamente ligada a ella, parten de un examen empí-rico de las distintas experiencias constitucionales y, luego, una vez for-mulados los propios criterios de clasificación, tienden a insertar en elloslas realidades constitucionales existentes históricamente.

Si, por ejemplo, consideramos la "forma de gobierno parlamentario",constatamos que se trata de una fórmula clasificatoria que ha sido teori-zada a partir de la observación de la experiencia constitucional inglesa ytambién de otros ordenamientos (francés, belga). El estudio de las analo-gías y de las constantes históricas ha conducido a la definición de un mo-delo dotado de elementos identificadores bien precisos (gobierno repre-sentativo, elecciones libres, confianza parlamentaria, control político delParlamento sobre el gobierno, función de oposición, distinción entre lasfunciones parlamentarias y las gubernamentales, función arbitral del jefedel Estado, etcétera). Todas las veces que se examine un ordenamientoque, a primera vista, contenga alguno de estos elementos, será inevitableoperar una comparación con el modelo abstracto de gobierno parlamen-tario o con algunos ordenamientos que habitualmente se definen como

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de gobierno parlamentario. De este modo se llegará a proponer si se debeincluir o no el ordenamiento estudiado en la figura tipológica denomina-da precisamente "gobierno parlamentario".

También se puede citar la fórmula definida como "gobierno semipre-sidencial", que desde hace tiempo hace parte del lenguaje de los consti-tucionalistas para calificar algunas formas de gobierno: por lo general separte de las soluciones ofrecidas por la Constitución francesa y tambiénpor otras Constituciones, identificando así los parámetros que reiteran lainvestidura popular directa del jefe del Estado y la presencia de la rela-ción de confianza entre mayoría parlamentaria y gobierno. También eneste caso la figura tipológica elaborada a partir del análisis de los datosofrecidos por algunos ordenamientos sirve como parámetro de referenciapara otros estudios sucesivos que son desarrollados para estudiar y en-marcar de manera adecuada las nuevas realidades constitucionales.

Otras consideraciones que se hacen comúnmente para subrayar la fun-ción cognoscitiva del derecho comparado derivan de la observación se-gún la cual "ningún análisis que se limite a los fenómenos surgidos den-tro de las fronteras nacionales merece el nombre de ciencia". Unadisciplina científica, para serlo verdaderamente, no puede limitarse al co-nocimiento de un solo ordenamiento estatal, aunque sea cierto que el es-tudio de las ciencias jurídicas, tras la constitución de los Estados nacio-nales, se ha mantenido normalmente dentro de sus confines. El derechocomparado permite que la ciencia jurídica se vuelva internacional y, portanto, ciencia en sentido propio. Esta opinión, difundida entre los estu-diosos del derecho privado, puede seguramente extenderse a las investi-gaciones que tienen por objeto el derecho público y constitucional. Lafunción de la comparación jurídica incluso en el campo del derechoconstitucional es el conocimiento. El conocimiento es la premisa necesa-ria para utilizar los resultados de la comparación. Éstos pueden encami-narse a fines de elaboración doctrinal o, bien, a fines eminentementeprácticos, según se verá inmediatamente.

Pero el conocimiento es también la esencia de una disciplina científicaautónoma. Basta con mencionar al respecto la amplia polémica que seprodujo -especialmente en las últimas décadas- entre aquellos quesostenían que la comparación jurídica era un método de investigacióncientífica y quienes, al contrario, entendían que se le debía reconocer elcarácter de verdadera disciplina científica.


Será suficiente recordar, en relación con esta cuestión, que el derechocomparado no coincide con una disciplina sectorial caracterizada por unespecífico ámbito de conocimiento (como cuando el término derecho seve calificado por los adjetivos "privado", "público", "constitucional" yotros similares) que afecte a una parte del derecho positivo vigente. Elderecho comparado no es derecho positivo, pero concierne al contrasteentre diferentes ordenamientos positivos y a partir de él se dedica aoperaciones lógicas de análisis y de síntesis. Ese contraste comportauna metodología específica. Por eso, es innegable que el método com-parado debe ocupar una posición central en cuanto instrumento y oca-sión de conocimiento y también es comprensible que muchos autores ha-yan terminado por reducir la comparación exclusivamente al métodocomparativo.

Sin embargo, cuando el método comparado se construye con sus pro-pias modalidades, cuando la comparación afecta a campos de investiga-ción concretos, responde a fines específicos y atiende a reglas que sóloson propias de ella y no de otras disciplinas científicas, bien puede con-cluirse que es una ciencia autónoma de las demás.

2. Función de comprobación de los conocimientos

La comparación ofrece al investigador la ocasión de efectuar unacomprobación de los datos referentes al conocimiento de los ordena-mientos examinados. Es, pues, un "elemento de control" para constatarla exactitud de cuanto resulta de otros métodos de investigación y entraen el marco más amplio de las posibilidades de las que dispone el intér-prete de los ordenamientos constitucionales.

A los datos obtenidos a través del examen del derecho positivo y de lahistoria constitucional puede añadirse la comprobación comparativa.

Tomemos el instituto de la confianza parlamentaria en la Constituciónitaliana. Para conocerlo será imprescindible examinar la normativa escri-ta y también la práctica constitucional republicana. Sin embargo, en unmomento dado se revisará la regulación (consuetudinaria) de la confian-za durante la vigencia del Estatuto de Carlos Alberto para convalidarciertas valoraciones (recurso al método histórico-constitucional) y se re-cordará la introducción del instituto de la confianza y su desarrollo en

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una serie de ordenamientos cuya relación con el italiano se admite con-vencionalmente (recurso al método comparado e histórico-comparado).

En otros casos se puede recurrir a la comparación para comprobar lacompatibilidad con el ordenamiento de referencia de eventuales modifi-caciones del ordenamiento constitucional (hipótesis de nueva regulacióno de innovaciones normativas introducidas pero no suficientemente ex-perimentadas ).

Del debate político verificado en Italia en los últimos años pueden ex-traerse dos ejemplos: las "leyes excepcionales" y "la alternancia". Frentea las amenazas del terrorismo político y frente a la exigencia de defenderlas instituciones se pensó que los remedios ofrecidos por la legislaciónvigente no eran suficientes. Por eso se recurrió a las "leyes excepciona-les". Sin embargo, si se examina la Constitución italiana se verá que noexiste en ella reseña formal alguna de tal posibilidad jurídica. Para com-prender en qué consiste este instituto es inevitable remitirse, además de alos precedentes constitucionales y a la interpretación sistemática de laConstitución, a las experiencias positivas de otros ordenamientos seme-jantes al italiano: artículo 48 de la Constitución de Weimar; artículo 16de la actual Constitución francesa; capítulo X, inciso a, de la Ley Funda-mental de Bonn, por citar solamente los más conocidos. De estas normas-y también de la praxis y de la elaboración doctrinal- se deduce que latutela de la Constitución puede justificar una derogación de las garantías,previstas para los tiempos normales, de la separación de poderes, de lascompetencias de los jueces y otras similares.

El ejemplo de la "alternancia" se refiere a la observación que se ha he-cho acerca de la posibilidad de aplicar también en Italia el principio de larotación de las diversas fuerzas políticas en el control del aparato del go-bierno, principio desconocido en la práctica constitucional italiana, hastala reforma electoral de 1993, ya que desde la entrada en vigor de laConstitución, en 1948, hasta hoy las funciones de gobierno y de oposi-ción han permanecido tendencialmente estables. El principio de la alter-nancia es, por el contrario, familiar a numerosos ordenamientos europeoso históricamente relacionados con Europa (Inglaterra, Australia, Canadá,Nueva Zelanda, Alemania, Austria, Estados escandinavos). De aquí sedesprende que para comprender su significado será necesario compararlas instituciones constitucionales italianas -especialmente el sistema departidos, la legislación electoral, las concepciones de la lealtad constitu-


cional- con las de los ordenamientos que han experimentado realmentetal alternancia.

En virtud de las consideraciones precedentes parece que se puedeaplicar también al estudio del derecho constitucional comparado una per-suasiva convicción que expresan los estudiosos de la política comparada:la comprobación de las generalizaciones que se formulan sobre la basede los conocimientos empíricos es una función esencial de la cienciacomparada. Observa, por ejemplo, Sartori que entre los métodos segui-dos por los científicos sociales (experimental, estadístico, comparado ehistórico), el recurso al comparado se hace inevitable cuando se quierancomprobar los resultados obtenidos por medio de los demás, especial-mente los ofrecidos por aquellos de carácter empírico, que parecen, enprincipio, los más seguros y satisfactorios.

En particular se suele observar que el método empírico es adecuadopara afrontar cuestiones claramente definidas, institutos bien delimita-dos, mientras que dificilmente puede utilizarse para análisis de amplioespectro. Puede recurrirse al método estadístico cuando se cuenta con da-tos susceptibles de un tratamiento de esta naturaleza. El método históricoserá útil cuando sean necesarios los precedentes históricos para estudiarun instituto desde una perspectiva diacrónica, que requiere una compe-tente y meditada atención sobre los elementos y circunstancias de hecho,a menudo profundamente diferentes de los que caracterizan la realidadinstitucional actual de quien efectúa el análisis. En consecuencia, cuandolos datos empíricos, estadísticos e históricos no sean suficientes, el únicoremedio será la comparación de las soluciones acogidas por diversos or-denamientos a fin de comprobar la exactitud de los datos cognoscitivosdisponibles.

Un ejemplo aclarará cuanto se ha señalado. Como es sabido, el institu-to de la investigación ocupa un lugar significativo en el estudio de losinstrumentos inspectivos del Parlamento en los ordenamientos con sepa-ración de poderes de los Estados de derivación liberal. Pues bien, la in-vestigación sobre las indagaciones parlamentarias en el ordenamientoitaliano puede circunscribirse al estudio de una concreta comisión de in-vestigación (ley institutiva, composición, criterios organizativos, funcio-namiento, conclusiones, eventual debate parlamentario subsiguiente)analizando con método empírico un "caso" particular. También puedeefectuarse reuniendo los datos relativos a los criterios seguidos por el or-denamiento italiano para la creación de estas comisiones y sometiéndo-

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los a tratamiento estadístico (formación de comisiones monocamerales obicamerales; acuerdo constitutivo con forma de ley o sin ella; criterios deselección de los representantes de los grupos parlamentarios en relacióncon su número de miembros o el peso de los partidos; pautas en tomo ala interpretación del principio de "proporcionalidad"; determinación delas normas procesales, recogidas en los códigos de enjuiciamiento y enlos reglamentos parlamentarios, aplicables a la realización de la instruc-ción pertinente; previsión de sesiones públicas o secretas; posibilidad deconclusiones minoritarias; efectos de la presentación de las conclusionesante el Pleno, distinguiendo la hipótesis de que se produzca discusión deaquella en la que no la hay). En fin, será posible llevarla a término me-diante el método histórico recogiendo los precedentes que existan tantoen el ordenamiento republicano cuanto en el anterior monárquico (tal co-mo generalmente se suele hacer respecto al acto institutivo de la comi-sión, su composición, los poderes de instrucción, las normas aplicables,los acuerdos que pueden adoptar y respecto de otros aspectos similares).

Por lo regular, los criterios metodológicos observados por el investi-gador son integrados con consideraciones de carácter comparado que tie-nen -normalmente de manera implícita- la función de comprobar yjustificar la exactitud de los datos extraídos del análisis directo de un or-denamiento nacional. Recurriendo a la comparación que relaciona orde-namientos homogéneos con el italiano (pertenecientes a la misma formade Estado), el investigador está en condiciones de comprobar la existen-cia del instituto de la investigación o encuesta en casi todos los Parla-mentos; la discrecionalidad política de la mayoría y, en general, la cone-xión con las directrices del gobierno de la decisión de proceder a lainvestigación; la naturaleza excepcional de la competencia parlamentariade investigación política sobre el gobierno y la administración pública;el paralelismo entre las competencias de instrucción parlamentarias y ju-diciales; la distinción entre el cometido constitucional de la comisión adhoc y el de la asamblea, y entre las competencias inspectivas de la pri-mera y las de control político de la segunda.

Obviamente, el investigador podrá poner de manifiesto elementos quese apartan de los que existen en el ordenamiento italiano o en la prácticatotalidad de los que se han examinado: notará las diferencias que hay en-tre la función de las comisiones inquisidoras de los ordenamientos congobierno parlamentario y en los ordenamientos presidenciales o con ten-dencias presidenciales; observará la existencia de tribunales de investiga-


ción desvinculados del Parlamento en Inglaterra; encontrará hipótesis deiniciativa vinculante de la oposición y de atribución de competencias in-quisidoras a comisiones permanentes en Alemania. Pero, en su conjunto,el conocimiento comparado ofrecerá un sólido marco de referencia alanálisis realizado sobre el instituto de la investigación en el ordenamien-to nacional en la medida en que la clarificación de los conceptos esencia-les de la forma de gobierno de otros ordenamientos -con especial refe-rencia a las relaciones entre el Parlamento y el gobierno, a la inspecciónpolítica y, particularmente, a las investigaciones parlamentarias- permi-tirá una reflexión profunda sobre la exactitud de los elementos reunidosmediante el análisis empírico. Es posible concluir, por tanto, que tam-bién en el derecho constitucional el estudio comparado de otros ordena-mientos en materia de investigaciones parlamentarias permite perfilarmejor los contornos de este instituto dentro del ordenamiento italiano.En consecuencia, es correcto definir el método comparado como un ins-trumento a través del cual se convalidan los resultados de las investiga-ciones conducidas con arreglo a otros métodos.

3. Función de comprensión de institutos del ordenamiento

El recurso a la comparación puede realizarse para facilitar -mediantela confrontación con normas y praxis aplicadas por otros ordenamien-tos- la comparación de institutos propios del ordenamiento que se tomacomo referencia.

A modo de ejemplo, la exigencia de establecer un encuadramientocientífico adecuado del instituto de referéndum indujo al ordenamientoitaliano a realizar un estudio de éste a nivel comparado. Lo mismo acon-teció para aclarar el significado de la introducción de procedimientos re-ferendarios en el contexto global de la revisión constitucional o paracomprender mejor la figura organizativa de las autoridades administrati-vas independientes, introducidas sólidamente en el ordenamiento italianocon referencia no siempre meditada a otras experiencias precedentes.Los ejemplos podrían multiplicarse.

En estos casos, el gran número de experiencias maduradas en numero-sos ordenamientos, entre otras cosas con frecuencia dotado de principiosde base muy similares al ordenamiento italiano, se encuentra en grado deofrecer numerosas pautas de reflexión que serán útiles para comprender

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tanto los aspectos actuales como las perspectivas de desarrollo de los ins-titutos examinados.

4. Función de auxilio para la interpretación

Más en general, hay que señalar que el método comparado forma par-te de las técnicas interpretativas de los institutos constitucionales utiliza-dos en el marco de la interpretación sistemática, especialmente por losórganos jurisdiccionales. Recurren a la comparación tanto los órganos ju-risdiccionales nacionales como los internacionales. Se ha hecho notar quela comparación jurídica es uno de los métodos a los cuales recurren lostribunales constitucionales en la interpretación de las disposiciones re-lativas a los derechos fundamentales: junto a los métodos literal, siste-mático, histórico y teleológico, que tienen su origen en la clásica formu-lación de Savigny, Haberle ha colocado al comparativo como quintométodo de interpretación, como un estadio imprescindible en la exégesisde las cláusulas constitucionales sobre los derechos. Tal consideraciónsería confirmada, en el plano de los ordenamientos estatales, por la pro-gresiva referencia que hacen las Constituciones a la relevancia de lasnormativas de los pactos internacionales sobre los derechos en los res-pectivos ordenamientos internos (la Constitución española de 1978, ar-tículo 10,2, prevé que las normas relativas a los derechos fundamentalesse interpreten de conformidad con la Declaración Universal de los Dere-chos del Hombre y con los tratados sobre la materia ratificados por Espa-ña; similar disposición se encuentra en la Constitución portuguesa de1976, artículo 16, 2). Además, en el plano de los ordenamientos de lasorganizaciones internacionales, la Corte de Justicia de la Unión Europearecurre a los principios en materia de derechos adoptados por los diver-sos ordenamientos estatales (como pronto se verá). Se comprende, por lotanto, cómo la integración entre ordenamientos conduce inevitablementea recurrir a la comparación en la interpretación de la normativa sobre losderechos realizada por los tribunales constitucionales.

Para arribar a una interpretación del artículo 21, 2 de la Ley Funda-mental alemana que condujera a la disolución del partido comunista (sen-tencia núm. 17 del 17 de agosto de 1956), el Tribunal Constitucional harecurrido a la disciplina prevista por los ordenamientos de algunos paísescuya Constitución se inspira en los principios liberal-democráticos (Ita-lia, Francia, Suiza, Estados Unidos), y que prevén regímenes de limita-


ción a la Constitución o a las actividades de los partidos que persiguieranfinalidades incompatibles con aquellas propias de tal forma de Estado.También ha recurrido a la disciplina de dichos ordenamientos a fin dedefinir cuáles son los "tratados que regulan las relaciones políticas delEstado federal" de acuerdo con el artículo 59, 2 de la Ley Fundamental,valorando además la noción de tratado de naturaleza política a la que ha-ce referencia el artículo 80 de la Constitución italiana.

La Corte italiana ha hecho múltiples señalamientos y referencias a or-denamientos extranjeros como también señalamientos y análisis de tipocomparativo. En tales ocasiones no sólo ha considerado las normativaspositivas sino también los ordenamientos jurisprudenciales de algunostribunales constitucionales (sentencias núms. 123 de 1980; 300 de 1984;161 de 1985; 71 de 1987). Las materias objeto de examen de la Corteson, sobre todo, el derecho penal y procesal penal, el derecho del trabajoy de la previsión social, la actuación del derecho comunitario, pero seencuentran referencias a las relaciones Estado-regiones (núm. 123 de1980) ya las relaciones entre Ejecutivo y Judicial (núm. 283 de 1986).

Por lo que se refiere a las jurisdicciones internaciones, en necesariohacer referencia a la circunstancia por la cual, regularmente, es más bienlimitado el ámbito de las disciplinas positivas que serán aplicadas. Ade-más de los tratados y costumbres, éstas pueden hacer referencia a princi-pios de derecho que son acogidos por los ordenamientos estatales queestán interesados en la actividad del órgano juzgante (principios defini-dos "comunes" y "generales"). Los principios que los jueces interna-cionales pueden considerar incluidos se encuentran en el ordenamientointernacional (generala particular), pero derivan también de los ordena-mientos de los Estados miembros de una organización (por ejemplo delas Naciones Unidas respecto a la Corte Internacional de Justicia o de laUnión Europea respecto a la Corte de Justicia) o de Estados que están in-teresados en la solución de una controversia, como en el caso de juiciode un órgano arbitral, o también de terceros Estados. El órgano judicialinternacional determina los principios de derecho con un margen notablede discrecionalidad y la experiencia indica que no todos los ordenamien-tos potencialmente examinables por el juez son considerados, o que sóloalgunos pocos ordenamientos estatales son efectivamente valorados co-mo merecedores de atención. No obstante, es frecuente la convicción deque el juez, para enuclear el principio de derecho, proceda a una opera-ción comparativa entre diversos ordenamientos.

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La Corte Constitucional italiana utilizó el método comparado cuando,al confrontar el sistema de garantías previsto por la Constitución italianaen materia jurisdiccional con el previsto por el Tratado institutivo de laComunidad Económica Europea (CEE), llegó, entre otras, a la conclu-sión de que la cuestión de legitimidad constitucional de la norma nacio-nal que consiente la ejecución en Italia del artículo 189 del Tratado de laCEE era infundada (cfr. la sentencia núm. 183 del 27 de diciembre de1973). Igualmente, la Corte siguió el mismo método para considerar fun-dada la cuestión de legitimidad planteada respecto del convenio ita-lo-francés en materia de extradición en la medida en que consentía la ex-tradición por delitos que en el Estado reclamante eran castigados con lapena de muerte, no admitida por la Constitución italiana. En este caso, secomparó el ordenamiento italiano con el francés (véase sentencia núm.54 del 21 de junio de 1979).

El artículo 38, inciso c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justi-cia dispone que la Corte aplique, además de las convenciones y costum-bres, los "principios generales del derecho reconocidos por las nacionescivilizadas". Tales principios proceden, en su origen, de los ordenamien-tos estatales, pero pueden ser aplicados a nivel internacional, previo exa-men comparado. Entre ellos destacan los que se refieren a la interpreta-ción de las normas jurídicas. Por otra parte, el carácter fragmentario delas reglas procesales a observar ante la Corte Internacional de Justicia haimpulsado la búsqueda de una disciplina para las hipótesis no reguladasexpresamente por las normas internacionales y ha sugerido el recurso ala comparación como método para colmar las lagunas.

Pese a que no existe una normativa específica en relación con lascompetencias de la Corte de Justicia Comunitaria, el artículo 215 delTratado de la CEE -actualmente artículo 288, 2 del Tratado de la CE-(y el 188 del Tratado de la CEEA) prevé que la Comunidad debe resarcirlos daños causados por sus instituciones en materia extracontractual, "deconformidad con los principios generales comunes a la legislación de losEstados miembros". Esta previsión expresa de los tratados ha llevado asubrayar la importancia de la comparación entre las regulaciones de laresponsabilidad extracontractual en los ordenamientos de los Estadosque forman parte de la Comunidad.

Pues bien, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas debe uti-lizar frecuentemente los principios del derecho comunes a los ordena-mientos de los Estados miembros para resolver numerosas cuestiones


que se le someten en virtud de los tratados, y para obtener esos princi-pios comunes es evidente que debe proceder a una comparación. A partirde la sentencia Nold (causa 4-73), la Corte ha reconocido que no puedesepararse de los principios constitucionales "comunes a los Estadosmiembros". Posteriormente, la Corte se ha mantenido, en general, fiel aesta orientación. Así, a título de ejemplo, señalemos que reconoció sucompetencia, en materia contencioso-electoral relativa a la formación delos comités de personal, para el examen de los "recursos promovidos res-pecto de dichas elecciones en consideración a los principios de libertad ydemocracia comunes a todos los Estados miembros en materia de dere-cho electoral" (sentencia De Dapper, en la causa 54-75). También admi-tió la declaración de responsabilidad extracontractual de la administra-ción por los daños eventuales en la medida en que está prevista por losordenamientos de los Estados miembros (sentencia Kampfineyer, en lacausa 56 a 60-74). Asimismo, procedió a la comparación de los sistemasnacionales de tutela jurisdiccional para la restitución de impuestos inde-bidamente percibidos por los Estados miembros (sentencia Denkavit ita-liana, en la causa 61-79). En fin, en la sentencia dictada en la causa149-79 (Comisión-Reino de Bélgica), a los efectos de interpretar el ar-tículo 48, número 4, del Tratado de la CEE (actualmente, artículo 39, 4del Tratado de la CE) que excluye la aplicación de la normativa comuni-taria sobre la libre circulación de los trabajadores "a los empleos de laadministración pública", la Corte se planteó el problema de si era posibleextender tal cláusula, además de a la administración dotada de poderesde imperio, también a la formada por los entes públicos económicos. Pa-ra resolverlo tuvo que considerar el régimen de la administración públicay del empleo público en los ordenamientos de los Estados miembros conel objeto de comprobar si las diferentes normativas constitucionales con-sentirían excluir a los no ciudadanos del empleo público.

5. Función de auxilio para la preparación de textos normativos

La preparación de los textos normativos es un momento privilegiadopara recurrir a la comparación. Más aún, históricamente, la ocasión parael desarrollo de la moderna ciencia de la comparación vino dada precisa-mente por los estudios de legislaciones comparadas.

En la elaboración de los textos constitucionales escritos siempre se harecurrido de una forma más o menos sistemática a la comparación. Pres-

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cindiendo de la hipótesis en que un Estado distinto al destinado a recibirla Constitución ha impuesto sustancialmente un determinado modeloconstitucional, en casi todos los casos de adopción de nuevos textos cons-titucionales los órganos constituyentes realizan una comparación entrelas soluciones ya experimentadas o entre éstas y esquemas de referenciaelaborados por los órganos constituyentes interesados: influencia del mo-delo norteamericano sobre los constituyentes iberoamericanos; influen-cia de los modelos de los Estados liberales y de los socialistas sobre losconstituyentes de muchos Estados recién independizados; influencia delmodelo soviético sobre los constituyentes de la totalidad de los Estadossocialistas.

Sin embargo, hay que precisar que el cotejo en un texto constitucionalo legislativo de institutos que parecen inspirados en experiencias de otrosordenamientos no significa la utilización efectiva de una comparaciónprecedente. En efecto, en los textos constitucionales y legislativos sepueden observar a veces verdaderas reproducciones de institutos consa-grados en otros ordenamientos (a propósito de esto se habla de la "re-cepción" y del "trasplante"). En tal caso la opción dirigida a introducirinstitutos extranjeros puede derivar de un análisis comparado entre lasdiversas opciones posibles ofrecidas por los diversos ordenamientos (porejemplo: examen de las diversas disciplinas del instituto de confianzaparlamentaria o de la justicia constitucional), tales que conducen a la in-troducción no tanto de normativas como de principios aceptados por losdiversos ordenamientos, así como también puede derivar de la determi-nación de adoptar un instituto regulado por un ordenamiento precisoque se considera haber efectuado un escogimiento percibido como ópti-mo. En esta última hipótesis podría parecer evidente la simple imitaciónde una solución normativa ajena, que no se encuentra acompañada deuna comparación precedente.

En realidad, en casos similares, si bien no se pueden excluir simplesrecepciones dogmáticas de modelos extranjeros, es más probable el usopreventivo de confrontaciones comparativas oportunas. Así, la difusa in-troducción de institutos de la Ley Fundamental alemana por parte delconstituyente español de 1978 no impide admitir que este mismo hayaevaluado las soluciones ofrecidas por otros ordenamientos.

El nexo entre la comparación y la introducción o recepción por partede un ordenamiento de institutos madurados y que se afirmaron en elámbito de otro ordenamiento presenta aspectos de particular interés.


Es cierto que existieron y existen ordenamientos o institutos de orde-namientos que se toman como modelos de referencia por otros. Las cau-sas de tal estado de cosas pueden variar. La imposición por parte de unapotencia hegemónica de propias soluciones organizativas (como en el ca-so de los instrumentos constitucionales dejados por las potencias colo-niales en el momento del otorgamiento o concesión de la independen-cia); el prestigio adquirido por una Constitución (como en el caso delinflujo de la Constitución presidencial de los Estados Unidos con respec-to a las repúblicas iberoamericanas en el momento de emancipación delas viejas potencias coloniales) o por una concepción de la Constitución(como en el caso de la fiabilidad atribuida por muchas Constituciones endiversos continentes a los principios constitucionales del Estado liberalen el momento del abandono de los principios propios del socialismo);un mixto de imposición y prestigio (la adopción de los principios consti-tucionales socialistas era obligada a finales de los años cuarenta [1940]para las democracias populares de aquellos tiempos, pero es indudableque haber adoptado el modelo positivo de la Constitución estalinista de1936 fue también consecuencia del indiscutible prestigio adquirido porla Constitución entre los juristas del régimen).

Además de las formas de condicionamiento que afectan la entera con-cepción del Estado existen las que se refieren a institutos bien precisos.Por ejemplo en el caso de algunos derechos de la persona o de la colecti-vidad madurados en algunos ordenamientos y luego transferidos a mu-chísimos ordenamientos (por ejemplo el derecho a la intimidad y el dere-cho al ambiente sano) o a una forma de tutela de intereses y de derechosdiversa de la jurisdiccional, como el ombudsman, que desde Suecia pasósucesivamente a un gran número de ordenamientos. Obviamente, talesformas de transferencia de soluciones tienen mayores probabilidades deobtener un rendimiento satisfactorio en caso de que se realicen en orde-namientos que sean partícipes de los principios constitucionales del or-denamiento de proveniencia del instituto. Además hay que considerarque sólo algunos ordenamientos, según la opinión de Lucas Verdú, estándotados de Constituciones "abiertas", y por ende dispuestas a acoger losinstitutos propios de otros ordenamientos, creándose una correlación evi-dente entre apertura y receptividad de institutos ajenos.

Viniendo a ejemplos más próximos, es posible recordar las referenciasa las Constituciones de otros Estados durante los trabajos preparatoriosde la Asamblea Constituyente italiana: la organización del Estado, la

18 INTRODUCCIÓN

descentralización regional y la regulación de las libertades fundamenta-les fueron objeto de amplios debates, frecuentemente basados en consi-deraciones y menciones de las experiencias comparadas.

Los trabajos de la Comisión Parlamentaria para las Reformas Institu-cionales, creada por las dos cámaras del Parlamento italiano en la octava(abril de 1983) y novena (octubre de 1983) legislaturas con el objetivode proponer incluso modificaciones constitucionales, son particularmen-te ricos en referencias comparadas, del mismo modo que los análisisefectuados en distintas sedes, también doctrinales, en tal ocasión. Por lodemás, ya los mismos acuerdos parlamentarios constitutivos de la Comi-sión aludían a institutos constitucionales propios de otros ordenamientos(como el Parlamento unicameral o el defensor cívico) que implicaban elestudio comparado de diferentes experiencias constitucionales.

Similar es la situación que se creó con ocasión de los trabajos de lassucesivas comisiones bicamerales instituidas en la décima primera y enla décima tercera legislaturas (ley constitucional núm. 1 del 6 de agostode 1993 y ley constitucional núm. 1 del 24 de enero de 1997).

Análisis comparados precedieron a la elaboración de la Ley Funda-mental de Bonn de 1949, a la de las Constituciones francesas de 1946 y1958 y han caracterizado los trabaj os preparatorios de la Constituciónportuguesa de 1976 y de la española de 1978. Las consecuencias de esteplanteamiento del trabajo constituyente emergen a menudo con claridaden el mismo texto constitucional definitivo. Así, si entre otros ejemplostomamos el que ofrece la Constitución española considerando solamenteun número limitado de sus disposiciones, constatamos que: el artículo113 recoge el mecanismo de la "censura constructiva" regulado por laLey Fundamental alemana (artículo 67); el artículo 122 instituye un ór-gano de garantía de la independencia de la magistratura fielmente mode-lado sobre la base del Consejo Superior de la Magistratura previsto porla Constitución italiana (artículo 124); el artículo 155 prevé una forma deintervención represiva frente a una comunidad autónoma que incumplasus obligaciones, que toma como modelo el mecanismo de la Bundesexe-cution (artículo 37 de la Ley Fundamental alemana); el artículo 54 insti-tuye el Defensor del Pueblo como alto comisario parlamentario, que seinspira en el instituto del ombudsman previsto por las Constituciones es-candinavas.

La comparación tiene una función significativa en la preparación de lalegislación en la totalidad efectiva de los ordenamientos, incluidos los


socialistas, aunque en estos últimos se suele limitar exclusivamente a laque se realiza con los ordenamientos que comparten las mismas premisasideológicas. Referencias comparadas y verdaderas investigaciones de es-ta naturaleza se pueden encontrar en la fase preparatoria de la legislaciónen Italia. Citemos, como muestra, la ley italiana núm. 685 del 27 de juliode 1967, que aprobaba el programa económico 1966-1970. Esta ley fueprecedida por un amplio debate político y doctrinal en el que la valora-ción y comparación de las experiencias de otros ordenamientos estuvie-ron al orden del día.

Las referencias comparatistas han sido frecuentes, tanto en la doctrinacomo en los trabajos parlamentarios, en la fase que precedió a la adopciónde las leyes núms. 675 y 676 del 31 de diciembre de 1996 en materia detratamiento de los datos personales, en las cuales se hace referencia a losconceptos de intimidad (privacy) desarrollados desde hace tiempo enotros ordenamientos estatales y de organizaciones internacionales.

Reconocer la importancia de la comparación entre los proyectos de le-yes nacionales y los textos normativos de otros ordenamientos no debe,obviamente, inducir al error de aceptar el trasplante de tales textos al or-denamiento desde el que se realiza la comparación. Por el contrario, esexacto afirmar que la comparación tiende a suscitar propuestas o a com-probar aquellas que han madurado en el ordenamiento en cuestión, y quemás que los textos considerados en sí mismos, interesan al legislador na-cionallas "ideas" que están tras las formulaciones normativas o las solu-ciones ofrecidas a los problemas que se viven en el país.

En cualquier caso, está fuera de dudas que los factores políticos nacio-nales propios del ordenamiento que recurre a la comparación, así comoel conocimiento del contexto político en el que operan las normativas es-tudiadas con motivo del análisis comparado, pueden condicionar la even-tual propuesta de normas que deberían ser "trasplantadas". En este senti-do, no se debe ocultar el riesgo de la inutilidad de una comparaciónbasada únicamente en el dato formal de tales textos normativos, ignoran-do, en cambio, su aplicación en el ordenamiento considerado.

No existe, pues, ningún criterio orgánico que presida el recurso a lacomparación por parte del legislador: exigencias específicas condiciona-das por factores locales o por el particular momento histórico, al igualque la notoriedad lograda por opciones realizadas en otros ordenamien-tos, pueden incitar a la comprobación comparada.

20 INTRODUCCIÓN

Se admite generalmente que la comparación se efectúa mejor en la fasepreparatoria que tiene lugar en las oficinas legislativas de los ministerios.En cambio, cuando el proyecto comienza su viaje a través de las comi-siones parlamentarias, las exigencias políticas contingentes de los parla-mentarios y de los representantes del gobierno tienden a hacer que se ol-vide la confrontación con otros ordenamientos.

En fin, se ha observado que el recurso a los análisis comparados ter-mina por interesar en aquellos sectores de la actividad legislativa quepresentan aspectos técnicos particulares o uniformidad de intereses conlos ordenamientos objeto de estudio comparado (por ejemplo: derechopenal, derecho mercantil, con especial referencia a la competencia, tuteladel consumidor). Sin embargo, dificilmente se produce en aquellos sec-tores en los que emerge prioritariamente el carácter exquisitamente na-cional de los intereses regulados o en los que existen instituciones nacio-nales sólidamente enraizadas.

En consecuencia, se ha constatado que "la predisposición a la compa-ración es inversamente proporcional a la originalidad del ordenamientojurídico nacional".

6. Función de auxilio a la armonización y unificación normativas

Los procesos de formación de nuevos Estados y los de colaboraciónpolítica entre Estados han conducido a la experimentación de formas deintegración de ordenamientos jurídicos diferentes, frecuentemente con elrecurso determinante a la comparación. Los términos empleados para ca-lificar el proceso de integración varían. Se habla de unificación, unifor-mación, aproximación, coordinación, armonización de las normativas es-tatales y se señala al respecto que con esta incierta terminología puedealudirse a procesos sensiblemente distintos.

En términos generales puede considerarse que las medidas puestas enpráctica tienen como objetivo una simplificación o eliminación de las di-ferencias entre ordenamientos, que se pretenden superar mediante formasde coordinación que permitan una verdadera reconducción a la unidad.Hablar de armonización significa convencionalmente referirse a un pro-ceso coordinado de homogeneización de los derechos estatales que con-servan su propia individualidad aunque revistan características comunes.En cambio, hablar de unificación significa pensar en un proceso de uni-


formación de los ordenamientos implicados de manera que la homoge-neidad sea lo más completa posible.

El fenómeno de la superación de las diferencias afecta al ordenamien-to estatal unitario o descentralizado según el esquema federal o regional;a las relaciones entre ordenamientos estatales regulados por convenios; alas relaciones entre los Estados que se producen en el marco de las orga-nizaciones internacionales. La normativa respecto de la cual se producela mencionada simplificación o eliminación de las diferencias rara vezpertenece al campo del derecho constitucional (como, por ejemplo, cuan-do ordenamientos constitucionales preexistentes son englobados por otronuevo). Sin embargo, parece oportuno referimos a ella por razones siste-máticas recordando la función de los órganos constitucionales en el pro-ceso de simplificación.

La unificación de ordenamientos o de normativas se produce cuandoun Estado impone un ordenamiento unitario sobre territorios que ante-riormente estaban sujetos a otro poder soberano. En estos casos el factorunificante está constituido precisamente por la voluntad soberana, sinque pueda excluirse que, en esos supuestos, la imposición de nuevos or-denamientos se vea acompañada por investigaciones comparativas queprecedan a las opciones políticas. El contraste entre ordenamientos dife-rentes puede tener lugar también cuando el poder político pretende reali-zar una centralización a través de la imposición de un derecho uniformeen el proceso de formación de nuevos Estados, tal y como sucede en mu-chos Estados recién independizados, los cuales suelen importar ciertassoluciones institucionales que después tratan de imponer a las distintascomunidades locales.

Por otra parte, la unificación o la armonización pueden derivarse deacuerdos entre Estados que aspiran a operar una simplificación de disci-plinas de interés común -como ha sucedido en el campo del derechoprivado y mercantil-o En efecto, se producirá bien sea conviniendo ensede internacional una regulación uniforme que, a través de la ratifica-ción y la orden de ejecución, entrará a formar parte de los ordenamientosde cada Estado, bien preconstituyendo el compromiso de adoptar, den-tro de cada Estado, normativas coherentes con los principios uniformesconvenidos previamente, dejando así a cada Estado una esfera de auto-nomía en su aplicación.

Es posible encontrar perspectivas satisfactorias de integración -quepreferentemente comportan nuevas formas de coordinación-, pero a ve-

22 INTRODUCCIÓN

ces suponen también la unificación de normativas en ámbitos regionalescircunscritos: el área europea, la del Commonwealth, la de los países so-cialistas, aquella en la que rige el derecho musulmán, han sido objeto deconsideración en cuanto potencialmente idóneas para experimentar fruc-tíferamente iniciativas facilitadas por la homogeneidad de los principiosque inspiran los ordenamientos jurídicos de los Estados interesados. Elmarco institucional en el que se opera puede venir dado por ordenamien-tos federales o de organizaciones internacionales. En estos casos se in-tenta conciliar la exigencia de respetar la autonomía (estados miembrosde Estados federales) o la soberanía (Estados miembros de organizacio-nes internacionales) con la de actuar en un contexto normativo lo máshomogéneo posible, y para ello se prevén soluciones dirigidas a provocarformas de coordinación que pueden llegar hasta la elaboración de un de-recho uniforme.

En los ordenamientos federales las mismas características de su Cons-titución requieren el mantenimiento de un notable grado de autonomía delos estados miembros. En estos supuestos el objetivo de la uniformaciónde los ordenamientos de los estados miembros entre sí o la de éstos conel del Estado federal se persigue tanto a través de la legislación federalcomo por medio de la interpretación del máximo órgano jurisdiccionalfederal, lo que en cualquier caso supone el recurso a la comparación. Po-demos recordar, en relación con Estados Unidos, la experiencia de la for-mación de esquemas legislativos a adoptar por los estados miembros.Respecto de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (en adelante,URSS), señalemos que, desde hace tiempo, está en curso un proceso dearmonización que tiende a aproximar la legislación de las repúblicas fe-deradas en el campo del derecho constitucional, administrativo y penal, ya todas ellas a la vigente Constitución federal. Para desarrollar este pro-ceso, se recurre sistemáticamente al método comparado, estudiando losdistintos institutos y perfilando los aspectos normativos que deben serasumidos como modelo para la generalidad de los ordenamientos intere-sados.

El recurso a la comparación es obligado cuando los entes internacio-nales pluriestatales elaboran nuevas normativas que han de aplicarse ensu ámbito.

La normativa electoral que adoptará la CEE para las elecciones al Par-lamento Europeo, en virtud del artículo 138, 3 del Tratado, tendrá en


cuenta las normas y las experiencias de los diversos ordenamientos queforman parte de la Comunidad Europea. La exigencia de una mejora dela tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos que formanparte de la Comunidad ha llevado al estudio de diferentes propuestas en-caminadas a la adopción de un "catálogo" comunitario de derechos o a laadhesión a la Convención Europea de Derechos del Hombre en el marcodel Consejo de Europa. Todas estas iniciativas han requerido un profun-do estudio comparado del régimen de los derechos fundamentales de losEstados europeos miembros de la Comunidad.

En general, en el ordenamiento comunitario europeo la uniformaciónde una disciplina normativa se logra mediante la adopción de reglamen-tos que se aplican en todo el ordenamiento comunitario, así como a tra-vés de convenios que crean derecho uniforme de acuerdo con el artículo220 del Tratado -actualmente artículo 293 del Tratado de la CE-,entre los cuales se prevén los que se refieren a la tutela de los derechos. Entodos estos casos es evidente el recurso preliminar a la comparación. Cier-tamente, el camino preferido por el Tratado es el de la armonización de laslegislaciones nacionales por medio del concurso de una intervención co-munitaria previa, a través de directivas, y de su sucesiva actuación esta-tal. No obstante, también aquí es preciso acudir a la comparación paraextraer los criterios directivos necesarios para elaborar la legislación na-cional. Este es el sistema que viene siguiéndose para alcanzar la "aproxi-mación" de las legislaciones nacionales a que aluden los artículos 100-actualmente artículo 94 del Tratado de la CE- y otros del Tratado dela CEE. Puede ser un ejemplo válido el de la propuesta dirigida por laComunidad a los Estados para que establezcan normativas uniformes pa-ra la represión de las infracciones cometidas en sectores regulados por elderecho comunitario.

El Acta Única Europea de 1986 ratifica bien sea la línea de la adop-ción de normativas uniformes comunitarias válidas en cuanto tales en losordenamientos de los Estados miembros, o bien la de la armonizaciónmediante directivas. Además, la misma contiene en su preámbulo la afir-mación según la cual los Estados miembros de las Comunidades pro-mueven un ordenamiento democrático que se funda sobre los derechosprevistos por las Constituciones de éstos, sobre la Convención europeapara la salvaguardia de los derechos del hombre, sobre la Carta social eu-ropea y en particular sobre la libertad, la igualdad y la justicia social: estosupone una consolidación de la exigencia para los órganos comunitarios

24 INTRODUCCIÓN

de conocer y confrontar las normativas estatales en materia de derechos,dilucidándose así el régimen comunitario.

La comparación entre ordenamientos de los Estados miembros y enparticular entre los institutos que caracterizan la propia forma de Estadoy de gobierno continúa siendo también una premisa indispensable de losanálisis encaminados a verificar la federalización progresiva de los orde-namientos introducidos en el área comunitaria.

III. OBJETO DE LA COMPARACIÓN EN EL DERECHOCONSTITUCIONAL

Los ordenamientos estatales y sus instituciones son el objeto de lacomparación en el derecho constitucional, aunque es necesario advertirque la comparación puede interesar a ordenamientos públicos internos, alos ordenamientos estatales o a los de las organizaciones internacionales.

1. Comparación interna y externa de un ordenamiento estatal

Los ordenamientos, institutos y normativas que forman parte de or-denamientos estatales son el objeto de la comparación en el derechoconstitucional y en el derecho público según la opinión generalizada enla doctrina. Sin embargo, teniendo en cuenta el pluralismo de los ordena-mientos, la comparación podría realizarse tanto al interior de un orde-namiento como al exterior del mismo.

El recurso a la comparación al interior de un ordenamiento constitu-cional se produce cuando, por ejemplo, se confrontan los criterios de se-lección de la representación política y los procedimientos electorales anivel municipal, provincial, regional y estatal (tratándose en tal caso deun contraste entre distintos niveles de un ordenamiento de estructura je-rárquico-vertical). También cuando se confrontan diferentes legislacio-nes regionales paralelas que se hayan aprobado en un mismo sector ma-terial, como la agricultura o la planificación territorial (tratándose en estesupuesto de conjuntos normativos que se encuentran en el mismo nivel).

El examen comparativo entre ordenamientos o entre sectores orgáni-cos de disciplinas infraestatales responde a particulares cánones de análi-sis comparativo, pero convencionalmente se considera que se trata deuna materia comprendida en el derecho público interno, si bien no existe


unanimidad en tomo a si se debe incluir o no en el ámbito del derechointerno la comparación efectuada en el seno de ordenamientos federales.

La comparación jurídica en cuanto disciplina autónoma se limita a lasrelaciones entre ordenamientos estatales diferentes y, por tanto, se orien-ta al exterior de un determinado ordenamiento de referencia, tanto en elcampo privado como en el público. Pero si es cierto que la comparaciónse preocupa, como norma, de la confrontación de ordenamientos estata-les, ha de observarse, sin embargo, que el ordenamiento estatal puede sercomparado con el de entidades jurídicas que no sean Estados. Así, puedeproducirse la comparación entre la normativa estatal en materia de dere-chos fundamentales y aquella propia de una organización internacionalsobre el mismo argumento. Además, la regulación estatal puede ser com-parada con la de ordenamientos supranacionales que vinculan a ciertossujetos de derecho prescindiendo de la territorialidad, como ocurre en al-gunos ordenamientos religiosos.

Las observaciones anteriores se refieren a la comparación entre orde-namientos estatales o entre un ordenamiento estatal y otros ordena-mientos en la medida en que el derecho constitucional comparado presu-pone que, al menos, uno de los ordenamientos implicados en el procesocomparativo sea estatal. Pero, obviamente, es posible comparar entre síotros ordenamientos, como los de organizaciones internacionales o losreligiosos.

2. Derecho extranjero y derecho comparado

Una cuestión que es preciso aclarar es la que se refiere a la función delderecho extranjero en el estudio de la comparación jurídica, entendiendopor extranjero aquel derecho distinto del propio del ordenamiento estatalal que pertenece el autor del estudio comparado -que normalmentecoincidirá con el del lector-usuario del análisis comparado-o General-mente, el autor contrasta el derecho extranjero con el propio del ordena-miento al que pertenece, aunque no puede excluirse la comparación devarios ordenamientos jurídicos positivos todos ellos extranjeros para elautor.

El estudio del derecho extranjero ha de realizarse con la mayor preci-sión posible para lograr su conocimiento efectivo y que éste sea útil parael sucesivo examen comparativo. Así, debería obtenerse un conocimientogeneral de la historia constitucional, del sistema de fuentes y de la aplica-

26 INTRODUCCIÓN

ción real de la normativa constitucional para, de esta forma, encuadrar ca-da instituto objeto de un futuro examen comparado en el apropiado con-texto de referencia. Del mismo modo, habría que conocer los institutostípicos del ordenamiento extranjero y familiarizarse con la terminologíajurídica, desconfiando de aparentes afinidades con la propia del ordena-miento del autor, pues, a menudo, términos homólogos encubren realida-des jurídicas diferentes.

A pesar de posibles equívocos, está fuera de discusión que el simpleanálisis y conocimiento de ordenamientos extranjeros o de sus institutoso normativas no significa comparación, sino simplemente conocer cuáles el derecho público o privado de un Estado determinado: muchos estu-dios que pasan impropiamente por análisis comparativos, en realidad sonobras de derecho extranjero. Así, un estudio sobre la Presidencia de laRepública según la Constitución francesa de 1958, si se limita a exami-nar el derecho y la praxis constitucional franceses, es un estudio de de-recho constitucional francés, no un trabajo de derecho constitucionalcomparado. Igualmente, el estudio separado de varios ordenamientos ex-tranjeros puede llevar a un simple análisis descriptivo de institutos "paíspor país", no a una comparación. Así, un estudio de las monarquías par-lamentarias europeas efectuado con tal técnica queda fuera del derechocomparado.

Para que se pueda hablar de derecho comparado es menester que elderecho extranjero sea considerado en relación con otro derecho, nor-malmente con el nacional del autor, por ejemplo con el derecho italiano.Entonces, el conocimiento del derecho extranjero es un presupuesto in-dispensable para la futura comparación. Nada excluye que ésta se pro-duzca entre dos ordenamientos extranjeros. Por eso, serán obras de dere-cho constitucional comparado tanto aquellas que estudien la Presidenciade la República italiana relacionándola con los institutos análogos deotras Constituciones como las que se ocupen de la Presidencia de la Re-pública y del gobierno en el ordenamiento presidencial y en el parlamen-tario con predominio del primer ministro (prescindiendo, por tanto, delos institutos italianos homónimos).

Desde el punto de vista metodológico, la diferencia entre el simple es-tudio de un ordenamiento extranjero y su consideración a efectos compa-rativos consiste en que el primero tiene un carácter descriptivo, mientrasque el segundo supone, además del conocimiento de más de un ordena-


miento, un examen conjunto y una operación lógica de contraste de laque se extraen conclusiones.

3. Macrocomparación y microcomparación

La comparación puede referirse a ordenamientos contemplados en suconjunto (macro comparación) o a sectores o institutos concretos (micro-comparación). La comparación de dos ordenamientos, por ejemplo el ita-liano y el francés, es ciertamente posible, pero por el carácter extrema-damente amplio de sus términos puede ser problemática y dar unosresultados excesivamente genéricos. Más factible es la comparación desectores de los respectivos ordenamientos o, mejor, la que, considerandolos ordenamientos francés e italiano como dos sistemas normativos, seefectúa entre dos de sus respectivos subsistemas, por ejemplo el derechoparlamentario francés y el italiano. Es aún más practicable y más prove-chosa la comparación de institutos o grupos de institutos en el ámbito dedos subsistemas, por ejemplo entre las formas de inspección política enlas relaciones Parlamento-gobierno o, incluso, entre los regímenes quecaracterizan un instituto específico dentro de tales formas inspectivas,como la interpelación o las comisiones de investigación, llamadas tam-bién de encuesta.

4. El derecho positivo como objeto de comparación

El derecho que constituye el objeto de una posible comparación es elderecho positivo efectivamente vigente en los ordenamientos afectadospor la investigación comparada. El eventual examen de normativas queno se encuentran ya en vigor es propiamente objeto de las investigacio-nes históricas.

Esta observación sirve para introducir un argumento que se manejacon frecuencia por los estudiosos de la comparación cuando se preguntansi el examen de los ordenamientos positivos debe limitarse al estudio delderecho escrito.

La tendencia a circunscribir la comparación al derecho escrito está li-gada al origen mismo de los estudios modernos de derecho comparado.Éste nació el siglo pasado bajo la forma de "legislación comparada", dis-ciplina destinada a facilitar el auspiciado proceso de unificación de losderechos nacionales y contrapuesta a la "historia comparada", encamina-

28 INTRODUCCIÓN

da a esclarecer científicamente los orígenes de los derechos en el marcomás amplio del devenir social, según el planteamiento realizado por Lam-bert con ocasión del Congreso Internacional de Derecho Comparado (ce-lebrado en 1900), que tanta influencia tendría sobre los estudios jurídicoscomparados.

El estudio comparado de las legislaciones nacionales continúa siendouno de los pilares de los estudios jurídicos comparados. Sin embargo, loscomparatistas, al abrirse camino, han comprendido rápidamente la im-portancia del derecho en la realidad social con independencia del datomeramente formal de la inclusión de las normas en las Constituciones oen las leyes. En este sentido han influido las aportaciones de la sociolo-gía jurídica, y en el campo de los estudios hechos en los países socialis-tas, los análisis de la totalidad de los comparatistas están condicionadospor la concepción oficial del derecho fundada en el marxismo-leninismo.

La divergencia, potencial o efectivamente producida, entre los textosnormativos y el derecho que se aplica en la práctica a las relaciones so-ciales reviste particular importancia en el derecho constitucional, ya queen él la influencia de la política condiciona evidentemente la aplicaciónde los textos normativos. En este ámbito, la simple comparación de dis-posiciones normativas contrapuestas -en el caso que se disponga deellas- es absolutamente insuficiente. Es preciso tener en cuenta su inter-pretación y aplicación, así como la existencia en los ordenamientos quese comparan de normas no escritas, entre las que se encuentran costum-bres y convenciones, y preocuparse por determinar las normativas real-mente vigentes.

Mirkine-Guetzevitch observaba, en la conclusión de uno de sus traba-jos, que "los estudios de derecho constitucional comparado nos ponen demanifiesto la relatividad de los textos, de las fórmulas, de los dogmas.No son los textos los que crean las democracias. Son los hombres y lasideas, los partidos y los principios, las místicas y los slogans, los usos ylas tradiciones, los factores determinantes de un régimen. Los textos so-lamente crean algunas condiciones de evolución, transformación o reali-zación jurídica". Y señalaba por último: "El examen de la praxis consti-tucional se convierte en el objetivo principal del derecho constitucionalcomparado".

Por tanto, comparar significa confrontar poniendo de relieve las seme-janzas y las diferencias que se advierten en la disciplina normativa esta-


blecida por distintos ordenamientos y también las que resultan de lapráctica constitucional y de la jurisprudencia. Por razones evidentes, esabsolutamente impensable limitar la comparación exclusivamente al de-recho formalizado, es decir, escrito y codificado. Si se procediese de esemodo, la comparación resultaría parcial, distante de la realidad social yjurídica y, por tanto, sin valor. El derecho constitucional, además de serel derecho de la organización constitucional y de la libertad -y, encuanto tal, en principio codificado-, normalmente es también el dere-cho del hecho político, en la medida en que consiste en un conjunto denormas que tiende a regular el desarrollo de la acción política. Por eso,su formalización es, a menudo, imposible o inoportuna. De ahí que mu-chas normas de comportamiento de los "actores" políticos suelen serplasmadas y modificadas por ellos mismos (convenciones) en lugar deconsignarse en normas constitucionales. Añádase, además, que muchasconductas que se consideran obligatorias son observadas por las fuerzaspolíticas y por los órganos constitucionales incluso sin que sean formali-zadas por la Constitución (costumbres) y que, en algunos ordenamientos,el propio derecho constitucional no codificado asume una posición con-currente o preferente respecto de la del derecho escrito (países de Com-mon Law, Estados islámicos, Estados asiáticos y africanos de nueva in-dependencia). En fin, el derecho constitucional formal, cuando existe, esfrecuentemente modificado en su aplicación práctica y tales modificacio-nes de hecho desnaturalizan las previsiones formales. Todas estas preci-siones indican que el comparatista no puede ignorar el ser real y el fun-cionamiento de las Constituciones, limitándose, allá donde exista, alexamen del texto formal. La comparación -de ordenamientos o de insti-tutos- debe, pues, tener en cuenta estos dos -o más- términos de re-ferencia señalados globalmente, utilizando tanto los elementos de carác-ter formal (Constituciones, legislación, jurisprudencia) como aquellos noformales (costumbres, convenciones, praxis interpretativas).

Así, pues, es posible concluir que la comparación se refiere a las nor-mativas efectivamente vigentes con independencia de su inserción o noen textos escritos y que ha de tenerse presente la regla, frecuentementerecordada por los estudiosos del derecho privado comparado, según lacual el derecho realmente vigente (law in action) que hay que considerara efectos comparativos no coincide necesariamente con el derecho escri-to (law in the books).

30 INTRODUCCIÓN

IV. LA POSIBILIDAD DE COMPARAR COMO PRESUPUESTODE LA COMPARACIÓN JURÍDICA

La posibilidad de comparar ordenamientos e instituciones hace refe-rencia a la selección de los materiales objeto de estudio y a algunas cues-tiones relativas al método.

Hay que advertir, ante todo, que la posibilidad de comparar ordena-mientos o institutos pertenecientes a distintos ordenamientos se ha vin-culado a la búsqueda de su homogeneidad. Sin embargo, es preciso ob-servar al respecto que el concepto de homogeneidad del que se habla apropósito de las relaciones entre ordenamientos es diferente del que serefiere a las relaciones entre institutos de diversos ordenamientos.

l. Homogeneidad y posibilidad de comparaciónde los ordenamientos

La homogeneidad de los ordenamientos presupone que pertenecen ala misma "forma de Estado". No obstante, conviene señalar al respectoque excluir la posibilidad de comparación de dos ordenamientos estata-les solamente porque son "heterogéneos" por pertenecer a formas deEstado diferentes es un contrasentido. En efecto, la definición de las di-versas formas de Estado responde a exigencias de clasificación de orde-namientos distintos y se hace sobre bases convencionales: tiene un valorindicativo, no absoluto; ofrece en muchas ocasiones un alto grado de dis-crepancia y, además, los límites entre unas formas y otras se mueven, noson rígidos. Asimismo, es evidente que una clasificación no puede obs-taculizar el conocimiento de los diversos ordenamientos, que es el fin dela ciencia comparada. Máxime cuando es claro que la comparación pue-de manifestar diferencias junto a las semejanzas.

Por otra parte, en la práctica el análisis científico no puede prescindirdel contraste entre ordenamientos inspirados en principios diferentescuando, por ejemplo, se piense en la necesidad de estudiar las relacionesentre los ordenamientos de los Estados recién independizados y los delas potencias coloniales europeas (casi la totalidad de los ordenamientosafricanos y asiáticos); o entre las diversas formas históricas de ordena-mientos que pasan de la vigencia de los principios del Estado liberal alos del Estado autoritario o viceversa (ordenamientos iberoamericanos,


ordenamiento griego, español, portugués, por decir algunos ejemplos departicular interés para el investigador italiano). Obviamente, la compara-ción que se produce entre ordenamientos encuadrados en formas de Esta-do distintas obliga a profundizar en los aspectos sustanciales de los orde-namientos constitucionales examinados y a desconfiar de los hallazgosde meras similitudes formales que, a primera vista, podrían inducir aconclusiones apresuradas que, después, se revelan inexactas y desviadas.

El estudio comparado de ordenamientos heterogéneos está, por tanto,perfectamente justificado en el marco de la ciencia comparada, siendonecesario advertir que la insistencia con la que la mayor parte de la doc-trina exige la homogeneidad de los ordenamientos como requisito de lacomparación o desconfía de contrastes poco cuidadosos procede del he-cho que la comparación tiene, entre otras, la importante función de sumi-nistrar materiales para la adopción de textos constitucionales o legislati-vos, o para la armonización o la unificación del derecho. Objetivos que,indudablemente, son más fáciles de conseguir moviéndose en el ámbitode tratamientos normativos homogéneos propios de ordenamientos queforman parte de la misma forma de Estado.

El problema de la posibilidad de comparar ordenamientos no homogé-neos ha alcanzado una especial resonancia con motivo del contraste entreinstitutos pertenecientes a ordenamientos de derivación liberal y otrosprocedentes de ordenamientos socialistas en el campo del derecho priva-do y mercantil. En efecto, los juristas soviéticos y los de los países in-cluidos en el área de influencia de la URSS sostenían, refiriéndose a losprincipios de la doctrina marxista-leninista del derecho y del Estado, quela radical diversidad existente entre el ordenamiento económico y políti-co capitalista y el socialista y, por tanto, entre sus respectivos derechos,que no son sino una simple superestructura, impedían toda comparación.

Sin embargo, el hecho de la instauración de relaciones económicas ca-da vez más frecuentes obligó a revisar esa rotunda preclusión de la com-paración. En consecuencia, se ha puesto de relieve que la comparaciónentre institutos propios de un ordenamiento capitalista y los de un orde-namiento socialista no significa en modo alguno admitir "una semejanzaentre lo que se confronta" (salvándose así el principio de la diversidad ysuperioridad del derecho socialista). Y se ha afirmado que lo verdadera-mente útil es el recurso a la microcomparación, existiendo un indiscuti-ble interés por estudiar y conocer aspectos prácticos y circunscritos deinstitutos específicos.

32 INTRODUCCIÓN

Así, pues, la tendencia más reciente de la doctrina socialista oficial ci-tada consiste en admitir una comparación que tenga como objetivo evi-denciar los contrastes entre el derecho capitalista y el socialista con lapreocupación de resaltar siempre aquellos elementos de los ordenamien-tos socialistas que los caracterizan inequívocamente frente a los capita-listas.

No fue diferente la posición de la doctrina occidental, que, en un pri-mer momento, negaba la posibilidad de la comparación con los ordena-mientos socialistas para mostrar, posteriormente, una mayor disponibili-dad para admitirla. Es indicativa la posición de Zweigert y Kótz, que siinicialmente afirmaron, refiriéndose especialmente al área del derechopúblico y constitucional de los ordenamientos socialistas y occidentales,que "la realidad de hecho cubierta por las instituciones legales es de talmanera diferente que las necesidades legales no son en ningún modo se-mejantes y, por tanto, no son soluciones comparables funcionalmente",poco después no excluían que una atención prudente en el estudio de losdos grupos de ordenamientos pudiese ofrecer materiales útiles para elcomparatista.

En la doctrina, tras la investigación de Loeber, que ha sugerido distin-guir las instituciones jurídicas ligadas al sistema social y económico deaquellas "neutras", Constantinesco, más específicamente, contribuyó a lasolución del problema de la posibilidad de comparar tratando de identifi-car en los ordenamientos liberales y en los socialistas los elementos "de-terminantes" y los elementos "fungibles". Son elementos determinantes(concepción del derecho y del Estado, Constitución económica, fuentesdel derecho, principios relativos a la interpretación y otros semejantes)los que caracterizan un ordenamiento y lo insertan en una concreta formade Estado, llevando, en el momento de la comparación, a una oposiciónfrente a ordenamientos inspirados en principios diferentes. En cambio,los elementos fungibles pueden coincidir en ordenamientos adscritos adistintas formas de Estado. En cualquier caso, ya resulten coincidencias,ya se manifiesten oposiciones, la comparación entre ordenamientos so-cialistas y de derivación liberal sería científicamente admisible en todoslos supuestos.

Por consiguiente, si se comprende que la comparación entre ordena-mientos homogéneos puede ser facilitada por las afinidades y coinciden-cias que caracterizan sus elementos identificadores, no puede excluirse,sin embargo, la posibilidad de comparar ordenamientos heterogéneos. La


comparación entre ellos es consecuencia de los objetivos que se fija elinvestigador y el resultado de la investigación bien puede conducir, ade-más de manifestar semejanzas y equivalencias, a poner en evidencia lasdiferencias. En conclusión, la macrocomparación que se realiza entre or-denamientos estatales pertenecientes a distintas formas de Estado escientíficamente legítima con tal que sea funcional respecto de los objeti-vos de la investigación.

Después de cuanto se ha aclarado, no hay obstáculos que impidan re-conocer que la comparación de institutos concretos se realiza fácilmentecuando se hallan en ordenamientos homogéneos. Partiendo de aquí, noes difícil comprender lo sencillo que resulta efectuar un estudio compa-rado del régimen de los derechos fundamentales en los ordenamientos delos Estados miembros de la Comunidad Europea, ya que, pese a las dife-rencias de regulación formal, están todos mancomunados por una sustan-cial homogeneidad en la concepción de las relaciones entre el individuoy el poder estatal. También es apropiada la comparación de los sistemasde justicia constitucional de los ordenamientos de derivación liberal enlos que, si bien existen algunas diferencias en su régimen jurídico, seproduce una amplia convergencia sobre los elementos esenciales, comola institución de un tribunal dotado de competencias para comprobar lainconstitucionalidad de las leyes en los casos en que no se haya estable-cido solamente un control difuso de constitucionalidad. Del mismo mo-do, es posible efectuar una comparación de las instituciones parlamenta-rias propias de los Estados de derivación liberal en la medida en quecoinciden en la concepción de las instituciones representativas. Por tan-to, tendrá sentido aproximar el régimen jurídico de los grupos parlamen-tarios en el Parlamento italiano, por ejemplo, al de los grupos del Parla-mento español. El instituto que se examina ("grupo parlamentario") tieneunos criterios de identificación bien definidos, ya que es la estructura ju-rídica que permite la presencia en el Parlamento de los partidos políticosen los ordenamientos democráticos pluripartidistas. De igual manerapuede razonarse a propósito del instituto de las "inmunidades" parlamen-tarias, que se ha desarrollado en todos los ordenamientos del tipo ahorarecordado para garantía de la función política de los miembros del Par-lamento. Otro tanto puede señalarse con respecto a muchísimos otrosinstitutos: por ejemplo, los partidos políticos, la legislación electoral, larepresentación política, etcétera. En todos estos casos, los principios fun-damentales de los ordenamientos democráticos pluripartidistas son se-

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mejantes, y por eso los institutos mencionados, aunque reciban una regu-lación diferenciada de Estado a Estado, son fácilmente contrastables.

Del mismo modo que en los ordenamientos de los Estados de deriva-ción liberal, podrá realizarse la comparación de institutos similares en elámbito de otras formas de Estado. Así, en la forma de Estado socialistaes fácil encontrar un régimen en materia de derechos individuales o en ladisciplina de los principios fundamentales del ordenamiento estatal(asambleas, comité restringido de la asamblea, órganos de la administra-ción, tribunales, Procuratura) que haga practicable la comparación.

Menos sencilla y que requiere mayor cautela es la comparación deinstitutos presentes en ordenamientos profundamente diferentes entre síen sus fundamentos políticos y de inspiración ideológica, por ejemplo enordenamientos de derivación liberal yen aquellos fundados en los princi-pios del socialismo "real".

Así, se puede mencionar el instituto del ombudsman, órgano de ins-pección de designación parlamentaria que tutela los intereses de losciudadanos en sus relaciones con la administración pública en los orde-namientos escandinavos, que se suele relacionar con el instituto de la"Pro cura tura ", introducido en la Rusia soviética y luego difundido enlos Estados de Europa Oriental. A este respecto es menester señalar quesi bien es verdad que formalmente existen semejanzas entre ambos insti-tutos, sin embargo, sucede que el régimen de los derechos individuales yel de su tutela, cuestiones éstas estrechamente relacionadas, son de talmodo distintos y distantes en uno y otro grupo de ordenamientos que nose puede efectuar una aproximación apresurada.

Otro caso puede ser el de la participación de los ciudadanos en la acti-vidad legislativa de los Parlamentos. En los ordenamientos derivadoshistóricamente del Estado liberal encontramos varios mecanismos quepermiten una presencia directa de los ciudadanos a pesar del claro predo-minio de los institutos de democracia "indirecta", vinculados a las técni-cas de la representación política parlamentaria. En los ordenamientosinspirados por el socialismo "real" se han desarrollado técnicas de parti-cipación, especialmente para la discusión, a distintos niveles, de las pro-puestas de ley más importantes presentadas en los Parlamentos. Sobre labase de este dato, se ha hecho una comparación para poner de manifiestoque en estos últimos ordenamientos el ciudadano tiene un mayor espaciopolítico y una mayor influencia ante una propuesta de ley (por ejemplo,mediante la propuesta extraparlamentaria de enmiendas). En este supues-


to, la comparación sería muy discutible si se ignorara la profunda diver-gencia que existe entre los ordenamientos de derivación liberal y los so-cialistas, caracterizados por la función determinante del partido-guía, quese manifiesta también en materia de iniciativa legislativa. De ahí que sila comparación se efectúa fijándose sólo en el aspecto de la "función delciudadano" y no se valora el condicionamiento que ejerce el partido, laoperación tendrá un carácter incompleto y formalista y, en consecuencia,será muy dudoso que sirva para la comprensión real del problema.

Los ejemplos podrían multiplicarse, extendiéndolos a otros tipos deordenamientos, realizando comparaciones entre institutos pertenecientesa ordenamientos de derivación liberal y otros procedentes de ordena-mientos de países recién independizados. Así, se podría considerar, entreotros, el instituto "presidente de la República" en los ordenamientos congobierno parlamentario y presidencial de democracia pluralista con sepa-ración de poderes y el instituto homónimo en la totalidad de los ordena-mientos de los países recién independizados en los que opera el principiode la concentración del poder en el presidente.

Está fuera de discusión que una comparación que se limitara al datoformal, basándose en las estructuras de los textos constitucionales, no se-ría provechosa porque ofrecería un conocimiento meramente superficial.La profundización en las realidades constitucionales efectivas llevaríaseguramente a detectar sensibles diferencias que suscitarían dudas sobrela oportunidad de una comparación que no fuera consciente, ante todo,de las particularidades de los diversos ordenamientos considerados glo-balmente como especies de distintas formas de Estado. Por tanto, si den-tro de una misma forma de Estado (liberal, socialista, etcétera) la seme-janza de los presupuestos facilita la comparación, entre formas de Estadodiferentes el uso del método comparado exige especiales cautelas quetengan en cuenta esas radicales diferencias.

Esta última observación se funda también en la conciencia de las nota-bles dificultades que se encuentran dentro del área de los ordenamientosde los Estados de nueva independencia, pues se inspiran en principiosextremadamente heterogéneos (derivados de los modelos liberal, socia-lista y autoritario, aunque ligados a ordenamientos locales tradicionales,normalmente integrados en diversa medida con los de las viejas poten-cias coloniales) y, en consecuencia, manifiestan contrastes sustancialesmás allá de llamativas coincidencias formales.

36 INTRODUCCIÓN

2. Homogeneidad y posibilidad de comparar institutos

El concepto de homogeneidad que se aplica a institutos presentes envarios ordenamientos (homogéneos o heterogéneos) es profundamentediferente. En este caso, la homogeneidad alude a la determinación de loselementos identificadores comunes a dos o más institutos objeto de con-frontación. Elementos que consisten en la identidad de los intereses pre-sentes en los distintos ordenamientos y en la fijación de las modalidades(diversamente estructuradas, denominadas y reguladas) encaminadas asatisfacerlos.

Esto quiere decir, en primer lugar, que los aspectos meramente forma-les de la calificación de un instituto no son suficientes para establecer apriori equivalencias entre institutos de ordenamientos encuadrados enformas de Estado diferentes. El concepto de Constitución y de fuente delderecho, al igual que los conceptos de derechos de libertad, partidos, re-presentación, Parlamento y otros, son comunes a los ordenamientos másdiversos, pero sería inoportuno deducir una identidad de contenidos de laidentidad que se desprende de su calificación formal en ordenamientosde derivación liberal, socialistas y autoritarios.

Si bien se mira, el riesgo de establecer conclusiones apresuradas se datambién cuando la comparación se lleva a cabo dentro de una misma for-ma de Estado. Por ejemplo, es cierto que en materia de fuentes hay unaclara afinidad entre los ordenamientos de derivación liberal. Ahora bien,si se estudia el concepto de constitutional convention en el ordenamientoinglés, se comprenderá que no corresponde al de convención constitucio-nal propio del ordenamiento italiano, pues la convention inglesa englobahipótesis que en Italia se clasificarían como costumbres constitucionales.Así, pues, si se procede al examen de los institutos constitucionales, en-seguida surgen por todas partes diferencias sustanciales que confirman elpeligro que supone confiar la simple calificación formal de un institutoen los ordenamientos observados.

En segundo lugar, la no existencia de institutos que por su calificaciónsean aparentemente homogéneos no quiere decir que no existan solucio-nes jurídicas que, desde el punto de vista sustancial, sean homogéneas.

Citemos nuevamente como ejemplo el ombudsman (procurador o co-misario parlamentario), órgano de inspección parlamentaria y, sobre to-do, de tutela de los intereses de los ciudadanos frente a los abusos ad-ministrativos. Se trata de un instituto sueco exportado a muchos otros


países: así Nueva Zelanda, Alemania, Inglaterra. No cabe ninguna dudade que aquí se puede efectuar una comparación. No obstante, la situaciónes sensiblemente distinta cuando el examen se extiende a ordenamientosque no han acogido el ombudsman, como Italia (donde sólo se ha insti-tuido a nivel regional y local: el llamado defensor cívico), pero que, sinembargo, tienen otros instrumentos de protección de los ciudadanos. Enefecto, en el caso italiano cuentan con los recursos administrativos y ju-risdiccionales, las intervenciones del Tribunal de Cuentas frente a la ad-ministración y otros semejantes. En estos casos no es improcedente com-parar el ombudsman con otros institutos heterogéneos, como el controldel Tribunal de Cuentas sobre la administración. Al contrario, es perfec-tamente admisible, en el marco de una investigación comparada, ampliay atenta, que estudie globalmente el problema de la tutela del ciudadanoen determinados ordenamientos jurídicos.

Esta última observación nos lleva a subrayar la importancia que, a me-nudo, asume el enfoque funcional en la comparación de los ordenamien-tos jurídicos. Cuando se utiliza no se pueden ignorar, al contrastar insti-tutos de ordenamientos diferentes, las funciones cuya realización inspiralas distintas soluciones organizativas. En efecto, la comparación no pue-de limitarse a aquellos institutos que reciban la misma o semejante califi-cación formal (cosa que no siempre ocurre). En el ejemplo propuesto, sila función del ombudsman en los ordenamientos que lo prevén es la deproporcionar a los intereses subjetivos una tutela distinta y complemen-taria respecto de la que ofrecen las garantías jurisdiccionales, podrá re-sultarle útil al comparatista no tanto dedicarse a la búsqueda de institutoscon análogas calificaciones formales cuanto verificar si existen en otrosordenamientos (por ejemplo, en el italiano) mecanismos organizativos,estructurados y cualificados de distintas maneras, que se encaminen sus-tancialmente a la satisfacción de los mismos intereses y, por tanto, co-rrespondan a la misma función de tutela. En esos supuestos será proce-dente comparar tales soluciones organizativas.

V. EL MODELO DE REFERENCIA EN EL JUICIOCOMPARATIVO (TERTIUM COMPARATIONIS)

Como ya se indicó, la comparación comporta una operación lógica deanálisis de ordenamientos y de institutos, de consideraciones de los re-sultados recogidos, de confrontación entre los mismos y por ende de sín-

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tesis conclusiva a partir de la cual emergen apreciaciones críticas quecomportan en sentido propio el juicio comparativo.

Así, si se compara la regulación de la investigación parlamentaria enItalia con la de otros ordenamientos con gobierno parlamentario, se de-bería establecer ante todo qué se ha de entender por investigación parla-mentaria. Con seguridad existirá acuerdo sobre los siguientes elementoscalificadores: distinción entre la investigación parlamentaria, la judicialy la administrativa; distinción de la investigación parlamentaria de lasotras competencias de inspección parlamentarias; carácter derogatorio dela investigación respecto del principio típico de la forma de gobiernoparlamentario, según el cual el gobierno responde políticamente ante elParlamento también por los actos de la administración controlada y, portanto, no es admisible una fiscalización parlamentaria directa sobre ella(excepcionalidad de la investigación); atribución de la investigación acomisiones parlamentarias normalmente constituidas ad hoc con unmandato temporal; paralelismo entre los poderes instructorios parlamen-tarios y los de los jueces. Solamente tras este reconocimiento y tras ha-ber escogido un modelo abstracto de investigación para usarlo como re-ferencia se debería examinar el instituto de la investigación en elParlamento italiano (comparatum), confrontándolo con el que prevénotros ordenamientos (comparandum). A continuación del examen orde-namiento por ordenamiento, al final del contraste resultarán, junto a lasconvergencias, las divergencias del instituto italiano respecto del modelode referencia (por ejemplo, una tendencial afirmación del carácter nor-mal, no excepcional del instituto) y las que ofrecen los ordenamientosextranjeros examinados respecto del citado modelo (por ejemplo, atribu-ción de competencias de investigación a comisiones permanentes en Ale-mania; institución de tribunales de investigación externos al Parlamentoen Inglaterra).

En la práctica sucede con frecuencia que quien lleva a cabo la compa-ración, sobre todo cuando se estudian institutos nacionales ya existentesy experimentados, confunde el instituto nacional con el modelo abstrac-to, de modo que, aparentemente, los términos del contraste se reducen ados: comparatum y comparandum. Así, para continuar con el ejemplopropuesto, los elementos identificadores de la investigación se deduci-rían exclusivamente del ordenamiento nacional que se compara conotros.


Más clara es la exigencia de establecer un modelo de referencia cuan-do el instituto no está regulado por el derecho positivo, sino que existe anivel de propuesta legislativa o de estudio doctrinal. En tal caso, el traba-jo de abstracción para construir ese modelo es más evidente: por ejem-plo, extraído el modelo del ombudsman deduciéndolo de la experienciade diversos ordenamientos, el esquema normativo nacional se compararácon las disciplinas normativas existentes en otros Estados.

Aclarada la importancia del modelo abstracto de referencia, se ha deobservar también que no siempre puede hacerse coincidir con la defini-ción de una fórmula organizativa (por ejemplo, en las hipótesis mencio-nadas, con una estructura denominada "comisión parlamentaria", u "om-budsman", o "comisario parlamentario") o con la determinación de unanormativa formal que regule tales estructuras.

Parece más seguro y científicamente más fundado establecer el fin queestá detrás de una solución organizativa y su calificación formal (con losejemplos citados, la función de inspección excepcional de los Parla-mentos y la función de inspección parlamentaria unida a la tutela no ju-risdiccional de intereses y derechos), sin que con esto se pretenda ex-cluir la relevancia de los aspectos organizativos o formales, sino ponerde manifiesto que no pueden encubrir la preferencia del elemento fun-cional.

En efecto, los análisis de derecho comparado en el campo del derechoprivado y mercantil han señalado desde hace tiempo los límites de unainvestigación circunscrita al estudio de institutos concretos identificadospor medio de criterios meramente formales. Al contrario, se ha concluidoque el estudio comparado debe orientarse funcionalmente, sin referenciasvinculantes a los conceptos propios de los distintos sistemas legales, sinoteniendo en cuenta, prescindiendo de su forma, las soluciones que seofrecen a los diferentes problemas que existen en el cuerpo social.

Según Rabel, Zweigert y Knapp, el derecho comparado no es el dere-cho que surge de la simple comparación de los textos legislativos, sino elque procede de la comparación de las diversas soluciones jurídicas quese dan a los mismos problemas de hecho que afrontan los sistemas lega-les de los distintos ordenamientos. Así, pues, "los diferentes sistemas le-gales solamente pueden ser comparados si resuelven el mismo problemaefectivo, es decir, si responden a la misma necesidad jurídica. En otraspalabras, las instituciones de sistemas legales diferentes pueden ser razo-

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nablemente comparadas únicamente si persiguen el mismo fin, si cum-plen la misma función, la función es el punto de partida y la base de todacomparación jurídica. Es el tertium comparationis, durante tanto tiempoobjeto de fútiles disquisiciones entre los comparatistas". En consecuen-cia, en la ciencia del derecho comparado solamente es comparable lo queresponde a la misma función, y si el criterio de referencia es la función,es evidente el peligro que supone para esta ciencia el uso de materialesescogidos exclusivamente por su semejanza formal.

Trasladando estas anotaciones al campo del derecho público, es evi-dente que el recurso al concepto de función puede ser, con seguridad, útilpara establecer los elementos de la comparación de institutos que perte-necen a ordenamientos diferentes, aunque el enfoque funcional no signi-fica, obviamente, que sea inútil la consideración de los elementos forma-les que identifican las estructuras constitucionales. En efecto, no debeolvidarse que sobre todo en los ordenamientos en que se ha impuesto laConstitución escrita, las soluciones organizativas formalizadas en lostextos constitucionales han asumido una función, extendida por doquier,de identificación de instituciones concretas. La formalización de los ins-titutos jurídicos, propia de todos los sectores del derecho, reviste una im-portancia especial en el derecho público. Es, pues, comprensible, comoseñalaba Rozmaryn, que "en el derecho público (y más precisamente enel derecho constitucional) la misma tendencia estructuralista aparezcabajo insignia del enfoque orgánico, para el que el objeto propio de la in-vestigación de derecho comparado lo constituyen en primer lugar los ór-ganos del Estado y su estructura, aunque este enfoque estructural debaser compensado con el funcional". En conclusión, Rozmaryn observabaque la comparación debería realizarse teniendo en cuenta ambos crite-rios: el estructural y el funcional. Objeto de la comparación serían, portanto, las estructuras jurídicas, pero las instituciones que las integran ha-brían de ser examinadas a la luz de la función que cumplen.

En la práctica, la orientación funcional hace tiempo que ha logrado unamplísimo apoyo en el campo de la comparación, aun cuando se señaleque el análisis científico sobre la cuestión sólo interesa de forma margi-nal a los estudios de derecho constitucional. Concluyendo sobre este ex-tremo, se debe aceptar que la determinación de la función esencial de uninstituto es el presupuesto y el parámetro de referencia del juicio compa-rativo que se efectúa sobre institutos de ordenamientos diferentes.


VI. CLASIFICACIÓN y COMPARACIÓN

Uno de los problemas metodológicos que se le plantean a la cienciadel derecho constitucional comparado se refiere a la exigencia, anterior ala misma comparación, de instaurar orden entre los ordenamientos y losinstitutos que pertenecen a ordenamientos que solo aparentemente sonsemejantes. En efecto, en cualquier comparación "el primer problema aafrontar es siempre el de comprobar si las variables objeto de contrasteson realmente de la misma clase". La clasificación supone el agrupa-miento de los objetos de análisis de manera que formen categorías sis-temáticas, "contextos comunes", dentro de los cuales quepan todos loscasos que respondan a los elementos característicos de unas mismas cate-gorías. Exhaustividad y exclusividad son los rasgos propios de la clasifi-cación. En efecto, cada clase debería comprender todas sus categorías ynada más que ellas, excluyendo las que correspondan a otra clase.

No obstante, Pizzorusso ha señalado que la clasificación en el campodel derecho comparado no puede conducir a resultados dotados de un ri-gor semejante al logrado por los estudiosos de las ciencias de la naturale-za. Las causas de las dificultades que se encuentran al intentar una clasi-ficación satisfactoria han de buscarse en el hecho de que el objeto delestudio comparado son los ordenamientos jurídicos, preferentemente losestatales, caracterizados por la compleja heterogeneidad de sus elemen-tos constitutivos.

Sin embargo, pese a esta advertencia, es preciso esforzarse por alcan-zar una clasificación aunque no sea completa. En este sentido, si se tieneen cuenta la constatada prevalencia de los Estados en cuanto forma histó-rica del poder político contemporáneo, así como que el estudio de los or-denamientos estatales integra el objeto del derecho constitucional, segu-ramente se admitirá el recurso a la teoría de las formas de Estado y degobierno como esquema en el cual encuadrar la clasificación a los efec-tos de la comparación, tal como ya lo indicó fructíferamente Biscaretti diRuffia.

El agrupamiento de las diversas categorías de ordenamientos estatalesen clases, a la vista de su homogeneidad recíproca, constituye la premisanecesaria para realizar comparaciones en su interior. Esto no excluye deraíz, sin embargo, la posibilidad de comparar ordenamientos encuadra-dos en clases diferentes, ya que todos los ordenamientos clasificables

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entran en la más amplia unidad de estudio que representa el concepto ge-neral de ordenamiento estatal. En otras palabras, dentro de la clase "or-denamiento estatal" se incluyen algunas subclases agrupadas en las di-versas formas de Estado ya estudiadas por la doctrina constitucional: a lacomparación dentro de la forma de Estado puede añadírsele la que serealiza entre formas de Estado distintas, diferenciadas por variables sig-nificativas (y, por tanto, normalmente consideradas heterogéneas), perohomogéneas entre sí en la medida en que pertenecen a la figura clasifica-toria "ordenamiento estatal".

La elección de tales criterios para clasificar es perfectamente admisi-ble y corresponde a cada investigador escoger los que sean funcionalespara el tipo de trabajo que quiere realizar. De este modo, será posibleidentificar algunas características contextuales de los fenómenos estudia-dos, las cuales servirán como parámetros constantes para la investigacióna desarrollar.

Además, se ha insistido no solamente en la relatividad de los criteriosclasificatorios, sino también en la inevitable diferencia que existe entrelos criterios manejados por unos y otros sectores del derecho, aunqueexiste acuerdo en considerar que los que se utilizan en el derecho públicoy constitucional son distintos de los usados en el derecho privado.

1. Clasificación y teoría de las formas de Estado. Criteriospara elaborar una tipología

La teoría de las formas de Estado y de gobierno ofrece el esquemamás idóneo para recoger la exposición de un análisis comparado queafronte los temas propios del derecho constitucional. El estudio compa-rado de los ordenamientos y de sus instituciones ha de ser precedido poruna reconsideración esencial de los elementos a través de los que se ex-presa hoy el poder político estatal y de las características propias de lasConstituciones estatales. De ahí que se articule: 1) en una parte en la quese analizan las instituciones específicas de los Estados que se mueven enel ámbito de los principios del liberalismo; 2) en una parte en la que seanalizan las instituciones del socialismo realizado según la doctrina leni-nista; 3) y 4) en fin, en dos partes relativas a las experiencias de los Esta-dos ajenos a la inspiración liberal socialista y, en particular, a los de tipoautoritario y de nueva independencia.


Ahora bien, antes de continuar es menester justificar la posición meto-dológica adoptada, aclarando en virtud de qué criterios se ha llegado a laidentificación de las formas de Estado que se estiman propias de la expe-riencia contemporánea.

La tipología de las formas organizadas del poder político ha sido ela-borada mediante el método deductivo y el comparativo, partiendo del es-tudio de las formas históricas del poder para extraer los elementos recu-rrentes que permitan fijar los tipos que, a su vez, se usarán para ordenarlas experiencias de los diversos ordenamientos examinados.

Los criterios que se consideran idóneos para realizar el análisis y laclasificación son:

a) El criterio relativo a la titularidad del poder;b) El criterio relativo a las modalidades de ejercicio del poder, ye) El criterio relativo a los fines del ejercicio del poder.

La titularidad del poder soberano puede corresponder a sujetos indi-viduales o colectivos y el poder es ejercido en la práctica por órganossiguiendo el principio de la concentración o el de la distribución. Lasmodalidades del ejercicio del poder aluden a la formación de la decisiónpolítica y a su ejecución, siendo necesario observar que la decisión puedeser el fruto de un procedimiento dialéctico-contradictorio o ser adoptadaunilateralmente, variando la importancia del consenso de los destinatariosde la decisión en cada caso. Los fines perseguidos con el ejercicio delpoder están condicionados en diversa medida por las opciones ideológi-cas que inspiran cada ordenamiento, opciones que también condicionanlos criterios de asignación del poder y sus modalidades de actuación queacabamos de mencionar.

De la diversa utilización y valoración (total o parcial) de los criteriosindicados, a menudo mezclados con datos históricos, politológicos y so-ciológicos, se han extraído variadas propuestas de calificación y clasifi-cación de las formas organizadas del poder, tal como se señalará segui-damente. No obstante, todavía hoy nos parece clara y útil la distinciónformulada por Kelsen, pues tiene en cuenta las características esencialesde los ordenamientos jurídicos conforme a sus respectivas Constitucio-nes, y sitúa en la idea de libertad política o en su negación el rasgo dis-tintivo de las Constituciones: democracia y autocracia. Obviamente, "lademocracia y la autocracia no son realmente descripciones de las Consti-

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tuciones históricamente dadas, sino que más bien representan tipos idea-les. En la realidad política no hay ningún Estado que se ciña completa-mente a uno u otro de estos tipos ideales". Hay una mezcla de elementosde ambos tipos, aunque, según los casos, se perciba el predominio delprincipio democrático o del autocrático.

Profundizando en el fundamento de la distinción entre la forma demo-crática y la autocrática, observamos que la primera manifiesta una ten-dencial coincidencia entre el Estado-aparato y el Estado-comunidad. Lasegunda da preferencia a las exigencias del aparato y, si fuera preciso,admite distorsiones entre ambos elementos prescindiendo del consensode los gobernados respecto a las opciones de los gobernantes. Esto signi-fica que los criterios relativos a la titularidad del poder y a las modalida-des de su ejercicio adquieren una importancia determinante para la califi-cación de un ordenamiento como democrático o autocrático, en la medidaen que terminan por ser el banco de pruebas sobre el que se constata laefectividad del funcionamiento de los institutos garantistas (libertad, par-ticipación en la actividad política, elecciones libres, derecho de oposi-ción, etcétera) más allá de las afirmaciones de principio o de los postula-dos ideológicos que deberían servir de indicadores para los fines delpoder. Y puesto que los criterios organizativos relativos a la asignacióndel poder ya las modalidades de su ejercicio convencionalmente caracte-rizan la "forma de gobierno" en el ámbito más amplio de la "forma deEstado" -que se suele distinguir por los principios que marcan los finespolíticos esenciales de cada ordenamiento y que consienten diferenciarlos Estados liberales, socialistas y autoritarios-, es evidente que luegode un análisis realista de los ordenamientos estatales contemporáneos de-bería primar la forma de gobierno que respete el principio de la efectivi-dad y que atribuya una atención particular no sólo a los criterios relati-vos a la asignación y al ejercicio del poder, sino también a su forma realde actuar. En la práctica, el funcionamiento de la forma de gobiernoofrece la posibilidad de captar in concreto la naturaleza democrática oautocrática de un ordenamiento mejor que el análisis formal de los postu-lados ideológicos comprendidos en los enunciados dogmáticos de lostextos constitucionales.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que tradicionalmente las op-ciones ideológicas se nos presentan como un dato que permite determi-nar fácilmente las características de los ordenamientos más difundidos yestudiados, como los de los Estados liberales y socialistas y de algunos


definidos como autoritarios. En cambio, con relación a otros ordena-mientos, predominan definiciones meramente residuales o agrupacionesfundadas en criterios sociológicos (Estados en vías de desarrollo), polito-lógicos (Estados con partido único, monopolíticos) o geográficos (el de-nominado Tercer Mundo).

En el intento de proceder a una racionalización que tenga en cuentalos tres criterios señalados -el de la asignación, el del ejercicio y el de losfines del poderse puede considerar el siguiente esquema de las formasdel poder estatal, utilizando para una agrupación expositiva convencio-nal los términos que califican preferentemente las opciones ideológicasque inspiran el ejercicio del poder: Estado de derivación liberal, socialis-ta y autoritario, a los que se añaden los Estados mancomunados por unpropósito de modernización del sistema social y político o por el desig-nio de conservar el que tradicionalmente han tenido, los cuales, por difi-cultades sistemáticas objetivas y exigencias expositivas, se van a califi-car como Estados recién independizados.

2. Las tipologías escogidas

1) Hoyes fácil identificar una forma de Estado que tradicionalmentese definía como de democracia "clásica" y que está profundamente in-fluida por la ideología liberal: el Estado de derivación liberal. Se ha ve-nido caracterizando por contar con Constituciones que hacen hincapié enlas normas que se refieren a la titularidad del poder y a las modalidadesprocedimentales de su ejercicio, privilegiando la búsqueda del consensode los gobernados. Por el contrario, aquellas normas que se refieren a ladeterminación de las finalidades a las cuales confieren el uso del podersolamente han comenzado a definirse mejor tras el segundo conflictomundial (véase segunda parte).

2) Otra forma de Estado que presenta unos contornos bien definidoses la del Estado socialista en su versión leninista. Sus Constitucionesatribuyen una importancia preferente a la definición de los objetivos quepresiden el ejercicio del poder. En cambio, la normativa referente a la ti-tularidad del poder y a los criterios relativos a su ejercicio no siemprepermite apreciar la función primaria del partido depositario de la ideolo-gía oficial, la sustancial concentración del poder y las formas de condi-cionamiento del consenso de los gobernados (véase tercera parte).

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3) Junto a las formas de Estado señaladas existen ejemplos de otrosmodelos organizativos que suelen tener en común el recurso a criteriosde asignación del poder que comportan formas de concentración en órga-nos monocráticos o colegiados restringidos. También acostumbran aconfigurar el ejercicio del poder prescindiendo de la búsqueda de un au-téntico consentimiento de los gobernados, llegando incluso a formas deimposición. Las opciones ideológicas que distinguen a estos ordena-mientos pueden ser conservadoras o progresistas, pero las mencionadaspautas de asignación y ejercicio del poder tienden a agruparlos bajo laetiqueta, genérica pero indicativa, de regímenes "autoritarios" (cfr. quin-ta parte).

El estudio orgánico y la clasificación de estos ordenamientos no sonsencillos, pues si es fácil excluirlos de los dos tipos antes señalados, es,sin embargo, menos simple la tarea de encuadrarlos en otros.

En primer lugar, es posible separar del conjunto de las experienciasautoritarias el caso histórico del Estado fascista, que se basaba en unapropia opción ideológica bien definida, preveía la concentración del po-der en un complejo homogéneo de órganos y disponía su ejercicio me-diante formas de imposición. Tal precisa identificación consiente, pues,un tratamiento separado de esta forma histórica de Estado autoritario, co-mo, por otra parte, ya se hace en casi todos los estudios.

En segundo lugar, parece oportuno aprovechar la ocasión para exami-nar algunos conceptos que se han introducido también en la terminologíaconstitucional y que, a veces, se emplean como sinónimos de Estado au-toritario, pero que pueden encerrar verdaderos significados autónomos:Estado "totalitario", "dictadura", gobiernos militares.

En tercer lugar, es necesario observar que en algunos casos las solu-ciones autoritarias no conducen a la adopción de específicas decisionesconstitucionales formales, pudiendo ser la consecuencia de la suspensiónde Constituciones fundadas sobre los principios del Estado liberal. Enotros supuestos se puede apreciar la existencia de textos constitucionalesque acogen principios democráticos y de otros que los rechazan. Situa-ciones de esta naturaleza son familiares a la experiencia constitucionaliberoamericana, en la que la matriz de las instituciones liberales puede,según los periodos, dar lugar a soluciones contradictorias.

4) Un problema generalmente irresuelto es el de la calificación de lasformas de Estado de los países denominados del Tercer Mundo o en vías


de desarrollo, nociones con las que se describen aquellos Estados quehan surgido de la experiencia de la descolonización. A este respecto, seintentará poner de relieve las características de estos ordenamientos, loscuales, tras una fase -que no siempre produjo efectos positivos- en laque tomaron como modelo las Constituciones de las viejas potencias co-loniales, han optado por ordenamientos con concentración del poder y unejercicio autoritario del mismo. Los motivos que explican las opcionesideológicas de las diversas Constituciones se reducen al predominantepropósito de modernización. Desde esta perspectiva, los ordenamientosde las antiguas colonias europeas se asimilan, a menudo, a aquellos orde-namientos conservadores caracterizados por regímenes tradicionalistasexistentes en las mismas áreas geográficas.

En la práctica, el análisis orgánico de la forma de Estado de tales or-denamientos engloba casi la totalidad de los Estados africanos, asiáticos,de Oceanía y Centroamérica que han logrado la independencia general-mente tras el segundo conflicto mundial (cfr. cuarta parte).

3. Referencia a otras hipótesis de clasificación propuestas

De cuanto se ha dicho resulta que la tipología de las formas de Estadopropuesta se separa de las que se utilizan comúnmente.

No se recoge íntegramente la subdistinción entre Estado de democra-cia clásica, Estado socialista y Estado autoritario, que deja a los Estadosrecién independizados en una categoría residual elaborada con criteriospreferentemente económicos y geográficos que tiende a considerarlosbajo el ángulo de su conexión con esas tres formas de Estado más estu-diadas. No se acoge la subdistinción entre Estados democráticos y plura-listas occidentales y Estados monopolíticos con partido único (definidosdiversamente: totalitarios, autocráticos, monopartidistas, de poder "cerra-do", de poder concentrado) grata, sobre todo, a la literatura politológica.Tampoco se sigue la contraposición propia de la doctrina política y jurí-dica oficial de los países socialistas entre Estado burgués capitalista yEstado proletario socialista. Ni siquiera se utiliza una propuesta de clasi-ficación que tiene en cuenta las orientaciones surgidas de la investiga-ción de los sistemas jurídicos comparados y del derecho privado compa-rado, que comporta la tripartición en ordenamientos de Common Law, deCivil Law y socialistas, proponiendo como subclasificación las agrupa-

48 INTRODUCCIÓN

ciones de ordenamientos religiosos y consuetudinarios de países extraeuropeos, reconociendo la dificultad o imposibilidad de su clasificación.

El esquema clasificatorio de los diversos ordenamientos estatales, útilpara los estudios de derecho constitucional comparado, es además pro-fundamente diferente de los que se utilizan en el estudio del derecho pri-vado comparado, ya que, como hemos visto, el elemento que caracterizaal derecho público y, en particular, al constitucional consiste en la esen-cia y en la estructura del poder político. Por el contrario, los estudios dederecho comparado, centrados en el análisis del derecho de los particula-res, se inspiran en criterios que sólo indirecta y parcialmente se preocu-pan del poder público.

Las clasificaciones existentes tienden a reagrupar los ordenamientosen distintas familias o sistemas jurídicos. Arminjon, Nolde y Wolff divi-den los ordenamientos en siete familias de derechos: francés, alemán, es-candinavo, inglés, ruso, islámico e hindú. David, autor de uno de los in-tentos de sistematización que ha tenido más éxito, agrupa los derechosen tres familias principales: la del derecho romano-germánico, la delCommon Law y la soviética, a las que se añaden los sistemas jurídicosmusulmán, hindú y del Extremo Oriente. La clasificación de Ancel no esmuy diferente. Zweigert y Kótz distinguen ocho sistemas: romanista,germánico, nórdico, de Common Law, socialista, del Extremo Oriente,islámico e hindú. Malmstrom establece "grupos" de derechos subdividi-dos en "familias" (grupo occidental, dividido en las familias europea, la-tino-americana, nórdica y de Common Law; grupo socialista, dividido enlas familias soviéticas, de las democracias populares y china), a los quese han de agregar, a la espera de ulteriores profundizaciones, la categoríaque comprende los derechos asiáticos y la que comprende los africanos.Ravá distingue los ordenamientos laicos caracterizados por su no depen-dencia de preceptos religiosos, éticos o ideológicos, capaces de resolverpor sí mismos la totalidad de los problemas que interesan a las respecti-vas comunidades estatales y que son los de los Estados europeos junto alos influidos por el pensamiento jurídico europeo, tanto de inspiraciónromano-germánica cuanto del Common Law (a los que uniría el ordena-miento chino, que tendría un carácter laico pero que no sería receptivorespecto al valor del comportamiento observado en virtud de las costum-bres) y los ordenamientos dogmáticos, en los que la fuente primaria del


derecho ha de buscarse en los preceptos religiosos (hinduismo, Islam) oideológicos (socialismo soviético).

A pesar de las diferentes calificaciones formales, prácticamente todaslas clasificaciones propuestas por la ciencia de la comparación del dere-cho privado conceden un espacio autónomo a los sistemas de derecho ro-mano-germánico, de Common Law, socialista, hindú, musulmán y chino.

No obstante, de todos los sistemas así identificados, solamente el so-cialista, por su segura autosuficiencia y por la complementariedad entrela disciplina de la organización y ejercicio del poder público y la relativaa la colocación del individuo en la sociedad política, coincide con lostérminos identificadores de la "forma de Estado" socialista estudiada porla ciencia del derecho constitucional. En cuanto a la contraposición pri-vatista entre sistemas de derecho romano-germánico y sistemas de Com-mon Law, aun siendo bien conocida la tradicional determinación de loselementos característicos propios de un sistema codificado y los de unsistema basado en el precedente jurisprudencial, y aun compartiendo lasrazones por las que en el campo privatista es todavía hoy inevitable ladistinción en el examen de las diferentes soluciones, hay que convenir quedesde la perspectiva constitucional, los elementos comunes propios de losordenamientos de derecho romano-germánico y de Common Law, deriva-dos de la coincidencia en los principios que identifican la forma de Esta-do de derivación liberal, son suficientes para aconsejar su consideraciónunitaria. Por lo que hace al sistema chino tradicional, sin negar que suestudio pueda tener un interés autónomo para los juristas, resulta quedesde el punto de vista constitucional está superado por la adopción de losprincipios socialistas, y por tanto entra en el estudio de la forma de Estadosocialista. En cambio, existen razones para que los sistemas hindú y mu-sulmán se estudien en el derecho constitucional comparado, pero sola-mente si se integran con soluciones institucionales que condicionen endiversa medida formas de Estado que no se limiten a su pura y simple re-cepción.

En la práctica se ha corroborado que los propósitos que inspiran lasclasificaciones que se han expuesto son sensiblemente distintos de losque preocupan a los estudios de derecho constitucional y que, por eso,los esquemas que se han visto no se pueden utilizar con provecho. La op-ción de recurrir a las diversas formas de Estado como unidades de clasi-ficación se ha visto confirmada.

50 INTRODUCCIÓN

VII. CONCLUSIÓN: REFLEXIONES FINALES SOBRE EL MÉTODODEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

Según lo afirmado precedentemente, es necesario formular algunasconsideraciones sobre el método utilizado en la comparación, indicandoesquemáticamente algunos puntos.

a) Como se ha observado ya, la función esencial y primaria de la com-paración es el conocimiento, pudiéndose utilizar sucesivamente lasnociones adquiridas para diversos fines.

b) Anterior a la comparación es la elección de los criterios de clasifi-cación. Éstos tienen un carácter relativo, no absoluto, y varían enfunción del sector del derecho objeto de investigación y de los finesque se propone el investigador. La clasificación es una operaciónlógica que tiene por objeto la determinación de unidades de estudiollamadas clases, las cuales pueden, a su vez, sub distinguirse.

En el estudio del derecho público y del derecho constitucionalcomparado la unidad de estudio es el ordenamiento jurídico estatal,identificable en virtud de sus propios elementos extraídos por laciencia jurídica.

En el ámbito de esta clase, en la que pueden incluirse todos losordenamientos que tengan carácter estatal, pueden realizarse agru-paciones que coincidan con las diferentes formas de Estado, lascuales actúan, por tanto, como subclases. Por otra parte, en cadaforma de Estado se pueden efectuar ulteriores subclasificaciones enfunción de la forma de gobierno, de la regulación de las fuentesnormativas, de la regulación de los derechos fundamentales, etcé-tera.

e) Entre los métodos a disposición del investigador para conocer lasinstituciones jurídicas está la comparación. Como se suele explicar,la comparación puede ser espacial (o sincrónica), cuando se exami-nan los ordenamientos en un momento determinado, normalmentecontemporáneo al análisis que se desarro lla, o histórica (diacróni-ca), cuando se examinan los ordenamientos en su sucesión tempo-ral. Convencionalmente se excluye de los estudios comparados lacomparación histórica o se utiliza como un instrumento auxiliar.


d) La comparación presupone el examen de uno o más ordenamientosdiferentes, normalmente estatales, y de otras organizaciones comolas internacionales. En cambio, se estima generalmente que es ma-teria propia del derecho nacional la comparación de ordenamientospúblicos internos, como los regionales.

e) Los ordenamientos comparables pueden pertenecer a formas deEstado distintas. En otras palabras, la homogeneidad, entendida co-mo necesaria adscripción a una determinada forma de Estado, no esun requisito imprescindible para la comparación. También puedenser objeto de análisis aquellos ordenamientos que son consideradosheterogéneos entre sí siempre que los que se comparen tengan encomún el ser ordenamientos de comunidades políticas, con inde-pendencia del nivel de elaboración de sus técnicas organizativas.Así, pues, tal como se ha intentado poner de relieve, la homogenei-dad de la que habitualmente se trata es la que se da dentro de unadeterminada subclase (forma de Estado) que, en realidad, está com-prendida en aquella más amplia consistente en el concepto de orde-namiento político en la cual se engloban las distintas formas deEstado. La heterogeneidad entre ellas es, por tanto, un concepto re-lativo y convencional, puesto que todas las formas de Estado tienenelementos en común que permiten su contraste. Lo esencial paracomparar es encontrar un amplio número de características cons-tantes que aproximen los distintos ordenamientos, a las que se lesyuxtaponen otras características variables con el fin de efectuar elcontraste.

f) El derecho comparable no es (sólo) el que resulta de los textos nor-mativos, sino, más ampliamente, el que está efectivamente vigenteen los ordenamientos que se examinan. La investigación deberá,pues, considerar también el derecho no escrito y tendrá que verifi-car la vigencia del escrito.

g) Al efectuar la comparación pueden tomarse en consideración orde-namientos o institutos de diferentes ordenamientos.

La comparación de ordenamientos o de grupos de ordenamientos(macro comparación) exige, normalmente, un elevado nivel de ge-neralización y aproximación y sirve para introducir comparacionesmás puntuales sobre institutos concretos o conjuntos normativosvinculados a institutos (microcomparación). Según se ha dicho, los

52 INTRODUCCIÓN

estudios comparados más útiles son estos últimos, y la escala quepuede recorrerse para pasar de lo general a lo particular puede sermás o menos específica. Del examen de los ordenamientos genera-les puede pasarse, por ejemplo, a los respectivos ordenamientosparlamentarios y de ahí a los de los grupos parlamentarios y a la re-gulación del procedimiento legislativo, así como a las normas rela-tivas a la orientación y control políticos, a las leyes electorales, alas modalidades de voto y a la formación de las decisiones parla-mentarias, y así sucesivamente.

h) Esta referencia permite comprender que el método comparado hade usar otros métodos para llegar a extraer los materiales sobre losque dirigir el juicio comparativo:

- El cuantitativo y estadístico (por ejemplo, para determinar elnúmero y la duración de las legislaturas, de los gabinetes minis-teriales, de los golpes de Estado, de las modificaciones constitu-cionales).

- El del estudio de los casos que el investigador considere signifi-cativos, en la medida en que para comprender el funcionamien-to de un instituto solamente es posible analizar en profundidadalgunos casos emblemáticos (por ejemplo, el análisis de una elec-ción presidencial, de una crisis de gobierno, de una comisión deinvestigación o encuesta).

- El histórico, que mediante el examen de los precedentes puedeservir para comprender la actual disciplina de un instituto y queexplícita o implícitamente se utiliza casi siempre (por ejemplo,el análisis histórico de la confianza parlamentaria, de los dere-chos de libertad, del concepto de democracia).

i) El resultado de la comparación consiste en poner de manifiestocoincidencias, afinidades y diferencias. Es del todo improcedente,inaceptable y restrictivo reducir la comparación a la búsqueda decoincidencias y afinidades.

j) La comparación consiste en una operación lógica que supone el es-tudio analítico de los ordenamientos e instituciones examinados, laconsideración de los datos obtenidos, su contraste y una síntesis dela que emerge una valoración crítica que contiene el juicio compa-rativo.


k) El análisis crítico de los elementos que pueden inferirse del estudiode los ordenamientos y de los institutos bajo examen y su compara-ción presuponen la determinación preventiva de un marco de refe-rencia que opera como parámetro con base en el cual el investigadordesarrolla su trabajo. Este parámetro (denominado tertium compara-tionis) no siempre se elabora expresamente, y puede ser por consi-guiente implícito, y a veces se confunde con el esquema del institutopropio del ordenamiento de quien realiza la comparación (coinci-diendo' por lo tanto, inconscientemente con uno de los términos deljuicio comparativo). Además, como se ha recordado, éste puede seridentificado mediante simples referencias formales, cuando un con-cepto definitorio ha adquirido un uso difuso o generalizado (porejemplo los institutos del Parlamento, del bicameralismo, del grupoparlamentario, de la ley) haciendo a menudo referencia al compo-nente organizativo-estructural. Pero según una evaluación persuasi-va, la forma más segura de proceder para superar las divergenciasdefinitorias y las diversas soluciones organizativas consiste en laidentificación de la función a la cual un determinado instituto res-ponde (por ejemplo, la función de tutela de los derechos, indepen-dientemente de cómo ha sido calificada formalmente y de cualessean las soluciones organizativas empleadas). En tal perspectiva,por ende, el marco de referencia para desarrollar el juicio compara-tivo entre institutos pertenecientes a ordenamientos diversos nopuede prescindir de la identificación preventiva de la función de uninstituto.

Una vez ilustradas las características de la comparación en el campodel derecho constitucional, se procede al examen de las diversas formasde Estado y de gobierno según la experiencia de varios ordenamientos.Se observará que en ocasiones serán considerados aspectos de derechoconstitucional general, como también ordenamientos positivos específi-cos. En la medida de lo posible se intentará presentar un examen siste-mático de los institutos que resultan de la comparación efectuada entrelas soluciones brindadas por los diversos ordenamientos. Sólo de maneracircunscrita se ofrecerá un análisis descriptivo de algunos ordenamientospositivos, considerados de modo separado, para poder exponer mejor losejemplos emblemáticos de las diversa formas de Estado y de gobierno.

PRIMERA PARTEESTADO Y CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO PRIMEROEL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

1. El Estado como forma de poder político. . . . . . . . . . . . . 5711.Determinación de los elementos del Estado 60

III. Actividades soberanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73IV. Soberanía y sistema de fuentes normativas. . . . . . . . . . . 75V. Alusión a la diversa naturaleza de las fuentes normativas.

Fuentes consuetudinarias, de necesidad, divinas, conven-cionales 78

VI. Las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Las fuentesde los ordenamientos del Common Law . . . . . . . . . . . . . 83

PRIMERA PARTE

ESTADO Y CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

EL ESTADO

Entre los conceptos que constituyen presupuesto necesario para la com-prensión de las formas contemporáneas del poder político aparece el delEstado. Conviene recordar algunas características que lo califican, entrelas cuales sobresale la soberanía.

1. EL ESTADO COMO FORMA DE PODER POLÍTICO

La máxima forma organizada del poder político en las sociedades con-temporáneas se define como "Estado". Se trata, según la enseñanza do-minante, de un ente independiente con fines generales, que comprendenecesariamente a la población establecida sobre cierto territorio, dotadode una estructura de gobierno y basado en un conjunto homogéneo y au-tosuficiente de normas que regulan a la sociedad y su estructura organi-zativa.

Hoy el concepto de Estado se acepta, unánimemente, que coincidecon la sociedad política organizada y se utiliza en modo indiscriminadoy con independencia de las profundas diferencias que caracterizan losdistintos ordenamientos estatales. Pero el origen del Estado moderno ydel Estado contemporáneo se encuentra en el proceso de institucionaliza-ción del poder político que se produjo tras una lenta evolución en el áreaeuropea, mientras el conjunto de instituciones que tendencialmente seidentifican con el concepto del Estado, se ha consolidado en tiempos re-lativamente recientes a consecuencia del proceso de limitación del poderabsoluto y la consiguiente racionalización del poder que culminó en lasrevoluciones inglesas de 1689, norteamericana de 1776 y francesa de1789: el concepto de Constitución; el de distribución del poder entre va-rios órganos, cada uno de ellos titular de una función pública específica,y el estatuto de las libertades civiles y políticas del individuo son fijados

57

58 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

y transferidos en ese periodo mediante un proceso de imitación o de im-posición a otros ordenamientos.

El concepto de Estado, como se concibe por lo general, no encuentraacogida en Gran Bretaña. Históricamente, en este ordenamiento el puntode apoyo del poder político al momento de la difusión del constituciona-lismo moderno se identificaba con la institución parlamentaria y se arrai-gaba a la idea de la preponderancia del poder parlamentario (sovereignty01parliament) con relación a los poderes de la Corona, mientras que losórganos judiciales eran garantes de la correcta aplicación de la ley frenteal aparato público enlazado a la Corona. Por consiguiente, el términoEstado, como se usa habitualmente, es desconocido en la tradiciónanglosajona que concibe al Reino Unido como un plurilegal unit 01sove-reignity en el cual coexisten diversos ordenamientos jurídicos compren-didos en el mismo ente político; hasta hace poco que, con el intervencio-nismo característico del "Estado de bienestar" (welfare state) y con elfortalecimiento de la función del tesoro, se comienza también en GranBretaña a volver familiar el término "Estado". De todos modos queda elhecho que, diverso de cuanto sucede en la mayoría de los ordenamientos,el Estado en Gran Bretaña no tiene personalidad jurídica, por lo tanto lasrelaciones jurídicas que en los demás ordenamientos se atribuyen alEstado, en esta última se consideran atribuidas a la Corona (Crown).

Si observamos sólo los datos formales deducimos que los ordena-mientos estatales modernos tienen entre sí numerosos puntos de contac-to: las sociedades políticas identifican la presencia de comunidades ygrupos menores (locales, étnicos, tribales, religiosos, culturales), mientrasel partido constituye una forma de asociación política tendencialmente ge-neralizada; la superestructura organizativa distingue a los órganos cole-giados de tipo asambleario (Parlamentos) y a los órganos colegiados res-tringidos o monocráticos (gobiernos), dotados de atribuciones primariasde dirección política, así como órganos a los que se les confian la inter-pretación de normas, la solución de conflictos (jueces) y la gestión, porvía administrativa, de los intereses colectivos (administración civil y mi-litar). Las innegables similitudes que existen entre los ordenamientos es-tatales están destinadas a perder relieve si el análisis supera el momentoprevio de la elemental constatación del hecho que cada sociedad políticanecesita aparatos de gobierno y que estos últimos, para satisfacer los in-tereses colectivos, deben establecer criterios generales de comportamien-to (reglamentación) y deben aplicar estas normas para resolver las con-

EL ESTADü 59

troversias (jurisdicción) y para gestionar (administración). Los criteriosde asignación del poder, los relativos al modo de adoptar y ejecutar lasdecisiones políticas y los principios que inspiran la acción pública, aca-ban por dar a cada Estado carácter propio que los diferencia entre sí.

En la doctrina el concepto de Estado se utiliza para calificar comple-jos institucionales profundamente distintos entre sí respecto a los princi-pios fundamentales que les inspiran (véase más adelante, en el capítulosegundo, la distinción entre las formas de Estado modernas), como tam-bién, pero aquí no es unánime la doctrina, para definir retroactivamenteorganizaciones políticas de antaño como la gentilicia o la patrimo-nial-feudal, que en realidad constituían formas de organización del poderradicalmente distintas, en la medida que desconocían el principio de te-rritorialidad en sentido semejante al que se consolidó luego del surgi-miento del Estado moderno, ni habían transferido la titularidad del poderde las personas gobernantes a la institución estatal. El origen del Estadosólo se reconoce desde el momento en que se opera una despersonaliza-ción del poder que pasa del gobernante (históricamente el soberano abso-luto del tiempo) a una entidad organizada impersonal encargada de ga-rantizar su continuidad, más allá de la sucesión de los sujetos destinadosa ejercitar el poder. A la institucionalización del poder sigue, también, elpaso definitivo de una concepción privatista a una concepción publicistadel mismo.

Anterior al estudio del Estado es la compresión de los fenómenos aso-ciativos que originan la sociedad, que se realizan cuando las relacionesentre los individuos y los grupos asumen un carácter permanente y orgá-nico e implican la satisfacción de las necesidades individuales y colecti-vas, que terminan por presentarse como fines sociales. La exigencia decoordinación que se manifiesta en tal perspectiva origina fenómenos em-brionarios y luego cada vez más sofisticados de organización que se de-nominan instituciones. La idea de fijar criterios regulares de conducta escontextual a la formación de las estructuras organizativas, que aseguranla realización efectiva de finalidades sociales, que coincidan, recorde-mos, con la satisfacción de las necesidades. El conjunto de reglas o nor-mas que configuran un conjunto unitario y homogéneo regulador de lasociedad constituye el derecho u ordenamiento jurídico. Se definen comopolíticos aquellos ordenamientos que potencialmente son destinados a


satisfacer las diversas finalidades percibidas por sus miembros, y entreéstos cabe mencionar, en particular, los ordenamientos estatales.

El término Estado es usado en su acepción actual tan solo en tiemposrelativamente recientes (convencionalmente a partir del Tratado deWestfalia de 1648). Esto indica, según los casos y en sentido amplio, lacomunidad política organizada y/o su ordenamiento global, o bien, ensentido estricto, sus estructuras organizativas de vértice (distinción entreEstado-comunidad y Estado-gobierno). La relación que media entre co-munidad política y vértice organizativo asume un significado particularsegún la justificación y fundamento del poder de los gobernantes. Éste,en los momentos de formación de un Estado o en los momentos preca-rios de transición de una Constitución a otra, es mero poder de hecho. Lanormalización de las relaciones sociales tiende a transformarlo en poderreconocido y aceptado por la comunidad, y por ende, en poder de dere-cho. A través de tal proceso (legitimación), que puede ser espontáneo ointerrumpirse de varios modos, el poder se convierte en legítimo apoyán-dose en varios principios que lo justifican (guerra de conquista, revolu-ción, voluntad divina, voluntad popular y similares).

En el Estado contemporáneo, cuyo poder se ha institucionalizado, lalegitimación concierne, precisamente, a la misma institución estatal, y elfundamento de las competencias reconocidas a cada uno de los titularesde las funciones públicas presupone la legitimidad de toda la institución.Pero existen formas de poder político, que hoy continúan definiéndosecomo Estados, cuyo poder aparece esencialmente personalizado y con-centrado en la persona del jefe (político, militar, religioso): éste es el ver-dadero beneficiario del proceso de legitimación, resultando la estructuraestatal frágil y precaria.

11. DETERMINACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO

Del análisis de las comunidades estatales emerge como característicaconstante su naturaleza plurisubjetiva, territorial y soberana.

l. El Estado como corporación

El Estado se considera, ante todo, como una institución corporativa,según la terminología tradicional, esto es, como una comunidad formada

EL ESTADü 61

por una pluralidad de individuos que constituyen el elemento personal ycolectivo definido como pueblo. El concepto jurídico de pueblo no coin-cide con otros numerosos conceptos, utilizados para individuar los entescolectivos que en modo diverso pueden influenciar su calificación: na-ción, etnia, raza, clase social.

A. Nación

El concepto de pueblo no coincide con el de nación, con el cual se in-dica una noción preponderantemente histórica-cultural, étnica y política,que puede prescindir del vínculo con el Estado, pese a que a partir del si-glo pasado se adoptó la tendencia a la constitución de Estados naciona-les; sin embargo ésta no fue dominante, como se evidencia al constatar laexistencia de numerosos Estados plurinacionales (con o sin estructura fe-deral).

A pesar de la dificultad implícita en dar un contenido jurídico al con-cepto de nación, la definición que seguramente domina es la que está se-ñalada en la elaboración consecuente al significado que se difundió conla Revolución francesa: la nación, sobre todo, es una comunidad de valo-res que incorpora el elemento popular prescindiendo de las diversidadeslocales y étnico-lingüísticas, y que termina por dar un alcance totalizadorque asimila y nivela las divergencias. En contraposición a tal interpreta-ción del concepto de nación (nación-demos), al cual la Declaración fran-cesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (artículo 3)atribuía la titularidad de la soberanía, se ha difundido en el mundo ale-mán y eslavo la idea de la nación como una comunidad étnica o racial(nación-etnos), con la tendencia a excluir y a apartar a las minorías per-tenecientes a culturas diversas de la que predomina. El concepto de pa-tria no es fácil de distinguir del concepto de nación. Por patria se entien-de la entidad común a la cual se refiere el ciudadano para indicar lapertenencia a la comunidad nacional con la cual se identifica. En ocasio-nes tal entidad coincide con el territorio, con las instituciones estatales ycon los valores constitucionales que caracterizan al ordenamiento. LasConstituciones citan la patria como un bien común e indivisible de todossus ciudadanos (Constitución española de 1978, artículo 2, y Constitu-ción rumana de 1991, artículo 4, 2), o bien como un objeto del deber dedefensa del ciudadano (Constitución italiana de 1948, artículo 52; Cons-titución danesa de 1953, artículo 81; Constitución rusa de 1993, artículo


59; Constitución húngara de 1949, artículo 70 h; Constitución polaca de1997, artículo 85). En este caso, es evidente que el concepto es útil paraidentificar un conjunto de bienes que deben ser protegidos, en cuyo casoel deber de defensa implica su activación en favor de dichos bienes: encaso de agresión, normalmente parece oportuno proteger el propio terri-torio y enseguida el sistema político previsto por el ordenamiento vigen-te (valores constitucionales e instituciones). El reconocimiento de la ban-dera nacional como símbolo de pertenencia común de los ciudadanos ala misma comunidad está relacionado con el concepto examinado. La re-gulación constitucional de la bandera (véase Constitución italiana de1948, artículo 12; Constitución española de 1978, artículo 41; Constitu-ción rumana de 1991, artículo 12) se puede entender como una evidenteextensión del sentimiento de pertenencia de los ciudadanos a la mismapatria.

B. Etnia

Recientemente se ha hecho referencia al concepto de etnia, que indicauna comunidad caracterizada por una historia, lengua y cultura comunes,y por esta razón, próxima al concepto anteriormente mencionado de na-ción: se trata de un concepto con perfiles no muy bien delineados, dichoen sede política con el propósito de contrarrestar las características degran parte de la comunidad nacional por parte de los sostenedores de unafuerte descentralización del Estado en sentido federal o incluso por quie-nes propugnan su disgregación a través de la secesión.

C. Raza

El concepto de raza también es considerado distinto, con el cual se in-dica una comunidad caracterizada por datos biológicos particulares, cuyadefinición científica todavía se discute. Tal concepto terminó por identi-ficarse con el concepto de pueblo en el ordenamiento nacionalsocialistaalemán, mientras en otros ordenamientos (conocidos como "racistas") lasdiferencias raciales han sido presupuesto para la adopción de regímenesjurídicos discriminatorios a cargo de grupos étnicos diversos de aquellosque controlan el aparato estatal, como en el caso de la Constitución deSudáfrica de 1961, modificada sucesivamente por la Constitución provi-sional de 1993 y subsiguientemente por la Constitución de 1996.

EL ESTADü 63

El problema de la desigualdad entre las razas existe también en los or-denamientos que se han dedicado a la abolición de las discriminacionesrelacionadas con la pertenencia a grupos étnicos diversos. Éste es el casode los Estados Unidos. La "Declaración de Independencia" del 4 de ju-lio de 1776 consideraba entre verdades evidentes que todos los hombresfueron creados iguales, pero tal principio no fue reconocido en la Cartade Filadelfia de 1787. Así, por ejemplo, el artículo 1, sección 2, parágra-fo 3, distingue entre "free persons", "indians" y "other persons": esta úl-tima expresión era un eufemismo para referirse a los esclavos.

El problema de la desigualdad entre las razas fue afrontado, sobre elplano constitucional, con las enmiendas posteriores a la guerra civil. Laenmienda XIII, que entró en vigor el 18 de diciembre de 1865, abolió laesclavitud. La enmienda XIV, que entró en vigor el 28 de julio de 1868,estableció en su sección 1 que todas las personas nacidas en los EstadosUnidos eran ciudadanos de los Estados Unidos y del estado en el cual re-sidían. Así se suprimió la diferencia entre "free persons" y "other per-sons"; además, la enmienda preveía que ningún Estado rechazaría a na-die, en los límites de su jurisdicción, protección idéntica por la leyes("The Equal Protection of the Laws"); pero es interesante observar quela sección 2 del mismo artículo distinguía entre las "persons in each Sta-te" y los "indians". La enmienda XV, que entró en vigor el 30 de marzode 1870, precisaba en la sección 1 que el derecho de voto no podía ne-garse o limitarse ni por las autoridades federales ni por las autoridadesestatales por razones de raza o por condición servil precedente. La en-mienda más importante de las tres citadas es la XIV, sin duda alguna. LaCorte Suprema federal a través de su interpretación extensiva pudo inter-venir en modo tan incisivo, que alguno consideró que se dio un uso inde-bido del "amending power".

La Constitución de Sudáfrica (Republic of South Africa ConstitutionAct, 1983), posterior a la Constitución de 1961 a consecuencia de la se-paración del Commonwealth, había formalizado las diferencias racialesofreciendo una limitada representación a algunos grupos étnicos (mesti-zos y asiáticos) pero desconociendo a las etnias Bantú, mayoritarias ensu territorio.

Al instituir una nueva estructura constitucional, basada en la figura delpresidente del Estado, fue previsto un Parlamento tricameral (artículos37 y ss.), formado por la Asamblea (House of Assembly), por la Cámarade Representantes (House of Representatives) y por la Cámara de Dele-


gados (House of Delega tes) , cada una de las cuales representaba respec-tivamente a los blancos, a los mestizos y a los asiáticos, compuestas ex-clusivamente por parlamentarios elegidos por el respectivo grupo étnico,y vinculadas al propio colegio de ministros. Cada una de las tres cámarastenía competencia legislativa exclusiva en las materias indicadas comopropias de cada comunidad (Own Affairs), mientras las cuestiones queinteresaban a la entera colectividad estatal (General Affairs) (artículos 14y ss.) debían obtener el consenso de las tres cámaras, dejando al presi-dente, que participaba en la función legislativa a través de su consejo, laúltima palabra en caso de que las asambleas no llegaran a un acuerdo (ar-tículos 30 y ss.). La Cámara de Representantes de los blancos manteníauna función determinante en la elección del presidente y de su consejo,en tema de revisión constitucional y de legislación general, y el gabinetepresidencial estaba formado en su mayor parte por blancos. En conclu-sión, la Constitución de 1983 intentó admitir una forma de representa-ción y de participación política a etnias minoritarias (mestizos y asiáti-cos), pero excluía de cualquier forma de representación a la etnia Bantú,la cual en las áreas con población blanca se encontraba con una dobleconsistencia. Los llamados "negros urbanizados" tenían reconocida unaforma de participación en la administración local, mientras que parauna participación más general en las cuestiones de política estatal se con-templó una cuarta cámara del Parlamento, así como formas de enlace conla población de Bantoustans en un organismo consultivo.

Superado el comienzo de la fase de liberalización, iniciada el 2 defebrero de 1980 con la legalización del partido de oposición, a partirdel 20 de diciembre de 1991 la Constitución de 1983 fue objeto de pro-puestas de revisión en el seno de la Convention on a Democratic SouthAfrica (Codesa), en la que participaron exponentes de diversos partidoscon el objetivo primordial de reconsiderar la legislación en lo concer-niente al tema de status al cual pertenecen los diferentes grupos étnicos.La adopción del Anti-apartheid Act norteamericano de 1986 condicio-naba, desde 1989, la aprobación de una serie de leyes que eliminaban elrégimen de separación racial y preparaban el compromiso constituyente(1991-1993) que hubiera conducido, después de la adopción de unaConstitución transitoria (1993), a la elaboración de la nueva Constitu-ción de 1996. La nueva Constitución, además de fundar la República, en-tre otras cosas, sobre los valores anti-raciales (non-racialism) (sección 1)y que consagra la prohibición de discriminaciones basadas sobre la "ra-

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za" y "sobre el origen social o étnico" (sección 9, 3), otorga amplias ga-rantías a las lenguas oficiales y a las lenguas indígenas (sección 6) e ins-tituye una comisión adecuada para la protección de los derechos de losmiembros de las comunidades culturales, religiosas y lingüísticas (sec-ciones 31 y 185).

D. La clase

El concepto de pueblo no coincide con el de clase social, entendidacomo una comunidad ligada por concepciones comunes de relacioneseconómicas y políticas según la definición dada por la doctrina marxista.En las situaciones establecidas históricamente, el gobierno de una claseha excluido del poder económico y político, aunque no ha suprimidoirreversiblemente, a otras clases, y por ende a otros componentes delpueblo en sentido lato. Así, el Estado europeo liberal oligárquico del si-glo pasado ha excluido del gobierno a las clases populares; el Estado so-cialista contemporáneo en la fase de la dictadura ha excluido a otras designo opuesto, mientras la coincidencia lograda entre las clases y el pue-blo en la fase del socialismo maduro debió dar lugar al Estado de todo elpueblo, premisa a la auspiciada constitución de la sociedad comunista.

De lo anteriormente dicho, el pueblo está formado por el conjunto desujetos a los cuales los diversos ordenamientos estatales reconocen losderechos y deberes que califican el status del ciudadano. La ciudadanía,en efecto, entendida como la colocación que el ordenamiento positivo daa la persona, es un estado jurídico y está calificado, en primer lugar, porel régimen generalizado de las situaciones activas y pasivas que puedenen línea de principio depender de todos los sujetos del ordenamiento(véase segunda parte, capítulo primero, sección 11). Sobre esta premisa,los diversos status jurídicos (status de militar, parlamentario, magistra-do, dependiente público y otros similares) se añaden en ocasiones a labase del ordenamiento, comprendida por todos los ciudadanos. De todosmodos, el pueblo no es simplemente una suma de ciudadanos en cuantoasume relevancia como figura jurídica colectiva dotada, incluso, de la ti-tularidad de la soberanía (artículo 1 de la Constitución italiana de 1948;preámbulo de la Constitución japonesa de 1949; artículo 1 de la Consti-tución sueca de 1974; artículo 1,2 de la Constitución griega de 1975; ar-tículos 1, 2 de la Constitución española de 1978 y 2 de la Constituciónrumana de 1991, según las cuales la soberanía nacional reside en el pue-


blo, español y rumano respectivamente; artículo 3 de la Constituciónrusa de 1993; artículo 2, 2 de la Constitución húngara de 1949). El con-junto de los ciudadanos dotados de los derechos políticos electoralesconforma, en el seno del pueblo, el cuerpo electoral y participa en lasoperaciones electorales y del referéndum. Parece diverso el concepto depoblación, que en sentido más amplio se refiere al conjunto indiferentede los sujetos que se encuentran sobre el territorio, incluidos los extran-jeros, y que no presuponen la titularidad de situaciones subjetivas pro-pias de una comunidad organizada.

El conjunto de ciudadanos que forman el pueblo está constituido porsujetos a los cuales el ordenamiento atribuye expresamente tal calificati-vo. Las Constituciones generalmente remiten de nuevo la disciplina delrégimen de la ciudadanía (adquisición, renuncia, pérdida, reintegro) a laley (federal, orgánica, ordinaria). Los criterios prevalecientes de adquisi-ción de la ciudadanía consisten en privilegiar la pertenencia a la comuni-dad nacional con base en la relación de filiación (ius sanguinis), es deciren el reconocimiento de la ciudadanía basándose simplemente en el naci-miento sobre el territorio nacional (ius soli), facilitando, en el último ca-so, la extensión de la ciudadanía también a los sujetos provenientes deotros países y por tanto pertenecientes a comunidades diversas de las na-cionales.

Además de adquirir la ciudadanía al momento del nacimiento, la ciu-dadanía se puede adquirir también a consecuencia de una relación deadopción, por matrimonio, por naturalización (véase: Italia, ley núm. 91del 5 de febrero de 1992 y los sucesivos decretos del presidente de la Re-pública; ley núm. 572 del 12 de octubre de 1993; ley núm. 362 del 18 deabril de 1994; Constitución suiza de 1874, artículo 44; Constitución sue-ca de 1974, capítulo 11, artículo 7; Constitución griega de 1975, artículo4, 3; Constitución española de 1978, artículo 11). La ley también regulalos casos de renuncia a la ciudadanía (por ejemplo por la adquisición vo-luntaria de otra nacionalidad y por tener residencia en el exterior), depérdida de la ciudadanía (por ejemplo por el ejercicio de funciones con-trarias a los intereses nacionales o por servicio militar prestado en el ex-terior en caso de falta de obediencia a la imposición de terminar la rela-ción), así como la re adquisición de la ciudadanía, según las condicionesdeterminadas por cada una de las legislaciones. La Constitución puedeprever expresamente que nadie pueda ser privado de la ciudadanía porningún motivo (Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 16; Consti-

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tución sueca de 1974, capítulo 11, artículo 7; Constitución española de1978, artículo 11,2; Constitución rumana de 1991, artículo 5, 2; Consti-tución sudafricana de 1996, sección 20) o por motivos políticos (Cons-titución italiana de 1948, artículo 22).

En fin, la legislación puede consentir la doble ciudadanía, mientrasque en Europa, a consecuencia del Tratado sobre la Unión Europea de1992 (artículos 8 y ss.), el ciudadano de cada uno de los países miembrostambién es ciudadano de la Unión. Tal ciudadanía atribuye el derecho decircular y permanecer en el territorio de la Unión Europea; la asistenciapor parte de la autoridad de los Estados miembros en caso de que el ciu-dadano europeo se encuentre sobre el territorio de terceros Estados; elderecho de presentar peticiones al Parlamento Europeo y de dirigirse aldefensor (es decir, al ombudsman) previsto por el Tratado; contemplatambién el electorado activo y pasivo para las elecciones locales (véasesobre este punto, para Italia, el decreto legislativo núm. 197 del 12 deabril de 1996) y europeas en los Estados de residencia. La ausencia de laciudadanía de un Estado provoca el estado jurídico de "apátrida".

2. Estado y territorio

En segundo lugar, el Estado es considerado una institución "territo-rial", en cuanto comunidad política conexa establemente a un ámbito es-pacial predeterminado sobre el cual se asienta el pueblo y sobre el cualse ejerce el poder.

La relación entre el concepto de Estado y de territorio es una de lasmás complejas, siendo bastante evidente la dificultad de considerar al te-rritorio un componente del concepto de Estado al igual que el pueblo yque la autoridad gubernamental. En realidad, hablar de territorio comoelemento constitutivo del Estado significa indicar el ámbito espacial den-tro del cual se mueve el pueblo y dentro del cual rige el ordenamiento ju-rídico estatal, y al mismo tiempo significa un objeto fisico particular delpoder estatal, con diversa relevancia en el ámbito internacional e interno.

El territorio continúa siendo un término de referencia esencial del po-der político, aunque, aparentemente, han perdido vigor las valorizacionestradicionales sobre el territorio como "elemento" del Estado y el terri-torio cual ámbito espacial de la vigencia de un ordenamiento jurídicoestatal. En efecto, aún hoy permanece válido el perfil territorial de lasoberanía, asociando la acción del poder político a la de las comunidades


humanas asentadas sobre los territorios puestos bajo el control de unEstado que tiende a ser total y exclusivo. A pesar del declive de la era deformación de los Estados nacionales europeos relacionado con la adqui-sición del control sobre el territorio, y siendo inadmisibles de maneraideológica doctrinas similares a las del espacio vital nacionalsocialistaemanadas por las teorías de los geopolíticos, aunque la geopolítica se haconvertido en un tema de actualidad, no hay lugar a dudas que los con-flictos sostenidos por las grandes potencias imperialistas, incluso losconflictos limitados a áreas regionales marginales, son el testimonio delvalor perdurable del territorio como dimensión inevitable del poder polí-tico.

La afirmación de la ideología pacifista y el predominio de las relacio-nes de colaboración y cooperación entre los Estados mediante acuerdos yla creación de organizaciones permanentes que tienen como fin institu-cionalla convivencia pacífica y diversas formas de integración sectorial,no llevan a la superación de la figura organizativa del "Estado". La co-munidad internacional nos ofrece un ejemplo de Estados hegemónicosque intentan imponerse a Estados dotados de menor peso político por ra-zones económicas y militares; nos enseña, asimismo, Estados que desa-parecen y Estados que surgen, nos muestra grupos étnicos en búsquedade una estructura estable sobre un territorio que no logran controlar. Pa-rece importante tener presente que también los movimientos revolucio-narios que pretenden incorporar una comunidad a partir del componenteétnico o religioso, si bien son sujetos internacionales temporalmente sinEstado, en última instancia tienden a asegurar a la misma comunidad elcontrol de un territorio excluyendo del mismo un poder político diverso.Además, a pesar del cambio radical de los diversos medios de comunica-ción, que facilitan la superación de las fronteras entre los Estados, estáfuera de discusión que los Estados tiendan a mantener un control políticorígido sobre el propio territorio y los mismos fenómenos organizativosinternacionales que consienten perseguir los intereses pluriestatales tam-bién mediante la institución de estructuras permanentes de coordinaciónmilitar o económica, no significa, por sí mismo, la cesión de la soberaníaterritorial. Las "limitaciones" de soberanía a las que los Estados lleganpara instituir estructuras internacionales son formas de suspensión delejercicio (parcial) de la soberanía, y como tales revocables, y tienen na-turaleza auxiliar e instrumental respecto a la satisfacción de un interés

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estatal. Si fueran renuncias totales y definitivas serían por definición in-conciliables con la fórmula del Estado.

Las estructuras de las organizaciones internacionales, o son la expre-sión de fórmulas de coordinación interestatal (y por consiguiente presu-ponen la existencia permanente de los diversos Estados) o no son tales yse transforman en Estados federales o llevan de todos modos a la desapa-rición de los Estados primitivos que le han formado. Frecuentemente sehabla con énfasis de las uniones internacionales como formas de supe-ración del Estado y de los Estados, como por ejemplo ha ocurrido en laComunidad Europea. Pero no se debe confundir un ideal de acción o unobjetivo político con la técnica de las instituciones: la alternativa a la in-tegración interestatal europea es la "unión política", es decir una estruc-tura federal, que nunca existirá hasta que se pueda imaginar un poder po-lítico europeo que controle un territorio europeo, sustrayendo tal controla los actuales Estados europeos. Parece inadecuado negar esta evidencia:no es la imposibilidad de individuar un componente histórico-culturalcomún, y por ende una nación europea, que hace las veces de freno alEstado europeo, sino la eventualidad inimaginable de un control concen-trado sobre el territorio europeo que vuelve inverosímil la idea del Esta-do europeo.

Con relación al aspecto interno de los ordenamientos estatales, elEstado como ente mantiene la supremacía sobre los sujetos privados ypúblicos, también a nivel territorial, si bien ampliándose a veces en mo-do significativo el ámbito de los poderes reconocidos a los sujetos diver-sos del Estado. Pero cuando los entes dotados de autonomía política ejer-citan poderes sobre el territorio, esto no puede equivaler jamás a unaeventual exclusión del poder estatal: en efecto, aun en el más descentra-do políticamente de los ordenamientos federales, el Estado central siem-pre se reserva el poder de intervenir sobre el territorio o para asistir alestado miembro o para imponerle el respeto de la Constitución federal. Yesto vale también cuando los estados miembros de un Estado federalmantienen sus fuerzas armadas regionales, concurriendo a una de las másdelicadas funciones estatales, cual es la defensa nacional, como ocurreen el sistema de la milicia suiza.

El control del territorio y de la población que reside en éste siempreha caracterizado la esencia de las organizaciones políticas que habitual-mente definimos como "Estados", prescindiendo de la forma del régimenpolítico escogido. Sin embargo, si es cierto que tendencialmente se con-


fronta una ecuación sistemática entre soberanía estatal y control del terri-torio, es cierto también que varían sensiblemente las fórmulas escogidaspara ejercitar el control, en cuanto, en línea teórica, a) el Estado puedepresentarse como único sujeto político titular del poder, y b) el Estadopuede permitir la presencia de otros sujetos subordinados y/o coordina-dos respecto a la propia estructura, que ejercitan poderes también políti-cos sobre el territorio mismo (véase parágrafo 4).

3. El Estado como ente soberano

En tercer lugar, el Estado se considera una institución "soberana"atendiendo a la circunstancia de que el poder político que lo caracterizase presenta como supremo, originario e incondicionado por otros poderesque le sean superiores. Según la concepción predominante, el conceptode soberanía concilia con el de originariedad del Estado, en cuanto queéste se considera como ente capaz de autojustificarse y, por ende, no de-riva de otro ente. Es claro que su no derivación, y, por tanto, su origina-riedad, han de entenderse en sentido jurídico y no histórico, en cuantoque históricamente son numerosos los ejemplos de Estados que derivande un acto de voluntad de otros Estados (concesión unilateral de inde-pendencia o determinación que deriva de un tratado internacional). Serelaciona con la originariedad la independencia, que implica la capaci-dad de evitar condicionamientos por parte de otros Estados una vez queel Estado soberano se ha constituido realmente. Desde este punto de vis-ta, soberanía e independencia, proyectadas en las relaciones internacio-nales, se consideran sinónimas. En fin, la soberanía supone la posibilidadjurídica que tiene el Estado de determinar, de vez en cuando, el ámbitode su competencia de intervención (la llamada "competencia de la com-petencia"), así como la de adoptar todas las medidas necesarias para tute-larse (llamada autogarantía).

Por el contrario, se habla de soberanía del Estado aludiendo a las rela-ciones que fluyen entre ordenamientos y sujetos comprendidos en el or-denamiento estatal para subrayar la supremacía del poder estatal (Esta-do-gobierno) sobre numerosos sujetos que se instituyen en su interior.En tal caso se observa que la soberanía interna del ordenamiento se arti-cula en cierto número de "potestades soberanas" que tienen por objetolas actividades homónimas de los órganos que ejercen el poder: legislati-va, ejecutiva y judicial, según la tripartición tradicional, pero a la cual,

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siguiendo una reflexión más atenta, se añaden, por lo menos, la constitu-yente, la de dirección política y la de revisión constitucional.

Las potestades que integran la soberanía pueden concentrarse en unsujeto único o articularse entre sujetos diversos, con evidente riquezade posibles combinaciones que sigue la variedad compleja de las for-mas de gobierno correspondientes a las formas históricas del Estado.

4. Soberanía y estructura interna del Estado centralizaday descentralizada

Tanto la soberanía internacional como la soberanía interna pertenecenal Estado independientemente de su estructura organizativa centralizadao descentralizada y, eventualmente, federal.

Especialmente en la hipótesis del Estado federal (el llamado Estadocompuesto o Estado de Estados) se planteó la duda de si la soberanía co-rresponda también a los estados miembros por lo menos en el ámbito in-terno. La soberanía pretendida por estos últimos es inexistente tanto en elplano internacional como en el interno. La soberanía corresponde sólo alEstado federal entendido unitariamente.

Prescindiendo de las observaciones que serán desarrolladas más ade-lante, hay que considerar que la supremacía del Estado federal desciendede la preeminencia indiscutida de la Constitución federal, de la distribu-ción de competencias entre el Estado federal y los estados miembros, dela competencia federal en la revisión constitucional yen la soluciónjudi-cial de los conflictos de atribución, y de la intervención al interno de losestados miembros, sea para asistidos en caso de necesidad, sea para ob-tener su adecuación a los vínculos constitucionales federales.

5. Titularidad de la soberanía

Un problema objeto de debate lo constituye la titularidad de la sobe-ranía (o de la "pertenencia" o "atribución" de la soberanía) en considera-ción, entre otras cosas, al frecuente desdoblamiento entre los sujetos titu-lares de la soberanía y los habilitados para su ejercicio concreto. Lasoberanía en cuanto máximo poder político puede atribuirse a una perso-na o a un grupo restringido, que en este caso puede ejercerla directamen-te, como sucede en la autocracia, o bien puede corresponder a la colecti-


vidad, que sin embargo sólo la ejerce directamente de modo restringido(democracia directa), utilizando, por lo regular, mecanismos de habilita-ción para su ejercicio en favor de órganos que la ejercen establemente(democracia representativa).

La determinación del carácter soberano del poder estatal es una conse-cuencia de la acción de despersonalización del poder del monarca, cum-plida para configurar la institución-Estado como entidad permanente dis-tinta de las personas singulares responsables de la gestión del poderpolítico. El origen de la "definición del poder en términos unipersonalesy abstractos, que caracteriza la aserción del Estado moderno como orde-namiento jurídico", aparece con Bodin en su obra Six livres de la Répu-blique. Desde entonces, las doctrinas jurídicas sobre la soberanía insisti-rán en la tendencia a la despersonalización de la soberanía, asignada alente estatal, el cual mediante su ordenamiento determina con precisiónlos órganos (el rey, el pueblo) que toman las medidas para adoptar la de-cisión política. Análoga tendencia se manifiesta en algunas variantespropias del periodo de las revoluciones burguesas y nacionales del siglopasado, que difundieron la soberanía de la Constitución y de la nación.

Frente a estos planteamientos se han sumado diversas interpretacionesque rechazan el formalismo jurídico. Estas doctrinas subrayan cómo elpoder real y último de decisión política, dentro del Estado, no correspon-dería a tal entidad abstracta, sino a una elite política o a los grupos socia-les en el Estado pluralista.

Según la versión propuesta por Marx y seguida unánimemente por ladoctrina oficial socialista, es la clase dominante la titular real del poder.En fin, desde otro enfoque se contrapone al Estado-institución, que pordefinición es poder constituido, el carácter primario del poder constitu-yente, exento de límites y por ende, en sentido propio -momento sobe-rano que decide la estructura del Estado como también el carácter dero-gatorio de la Constitución-, que es ejercido por el poder en los "estadosde necesidad" para salvaguardar los principios esenciales del ordena-miento y que no encuentra límites en el poder constituyente. En estas in-terpretaciones el poder soberano coincide con el poder constituyente ocon el poder de derogar la Constitución en los estados de crisis. En am-bas apreciaciones el poder soberano termina por definirse como poder li-bre de límites jurídicos preexistentes. Pero, en realidad, sólo el poderconstituyente responde a ese requisito, en cuanto el poder de decidir so-bre el estado de crisis tiene un límite, no manifiesto, en el principio de

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salvaguardia de los elementos esenciales de la Constitución. Por lo tanto,desde el punto de vista de la doctrina jurídica es el poder constituyente,definido soberano, el atributo que se transfiere al Estado en cuanto poderconstituido.

El problema de la individuación del titular de la soberanía se complicaporque luego intervienen las doctrinas democráticas que localizan al titu-lar de la soberanía en la nación o en el pueblo, aunque en realidad nopueden dejar de verificar que este "titular" está obligado a ejercer el podermediante sus "representantes". Por consiguiente, desde el momento en elcual se afirma el principio representativo, pretender fijar como titular dela soberanía a la nación, en cuanto persona jurídica unitaria (Declaraciónde los Derechos de 1789, artículo 3 y Constitución de 1791, título I1I, ar-tículos 1 y 2) o al pueblo, en cuanto conjunto de la mayoría de los ciuda-danos (Constitución de 1793, artículos 25 y 26 Y Constitución del añoI1I, artículo 2) significa, sobre todo, establecer un principio de legitima-ción (democrático) sobre el cual se fundamente el poder político, el con-senso de los gobernados, consenso que plantea problemas complejos y aveces insuperables que son el eje fundamental de la democracia contem-poránea, pudiendo éste corresponder, en el espacio y en el tiempo, a unárea restringida o amplia del elemento popular, y ser espontáneo en me-nor o mayor grado, guiado o manipulado. Por lo tanto parece claro quetambién los ordenamientos sustancialmente autocráticos pueden invocar,para legitimarse, el principio democrático de la soberanía popular.

III. ACTIVIDADES SOBERANAS

De modo más analítico debe recordarse que en todo Estado se identifi-can, tradicionalmente, tres tipos esenciales de actividades: legislativa,ejecutiva y jurisdiccional. La primera consiste, según un criterio mate-rial, en la producción de normas; la segunda, en su ejecución para conse-guir precisas finalidades colectivas; la tercera, en asegurar el respeto y lareintegración de las normas violadas, especialmente en caso de conflic-tos de intereses entre varios sujetos.

En los ordenamientos definidos, de manera común, "con separaciónde poderes", las mismas actividades según un criterio subjetivo se con-fian a órganos estatales encargados de desarrollarlas (órganos legislati-vos, ejecutivos y jurisdiccionales), mientras según un criterio formal las


actividades se califican según el procedimiento y los correspondientesactos finales del mismo que son típicamente previstos para su desarrollo(el procedimiento legislativo y la ley, el procedimiento jurisdiccional yla sentencia): las formas procedimentales y los actos atribuyen a los mis-mos eficacia típica prescindiendo de su contenido real.

Como se ha mencionado, la tripartición clásica puede completarse ob-servando importantes actividades ulteriores que, si bien se refieren a lasprecedentes, adquieren por su importancia autonomía propia. La activi-dad constituyente es la actividad normativa por excelencia, dado quepresupone la inexistencia de vínculos jurídicos precedentes a su desa-rrollo, y que una vez manifestada condiciona la actividad normativaposterior; la actividad de revisión constitucional también es una activi-dad normativa, que encuentra aún límites en la parte fundamental de lanormativa constitucional; la actividad de dirección política (o política ode gobierno en sentido estricto) constituye el impulso para la aplicación dela Constitución y para el logro de las finalidades esenciales del Estado,efectuando las coordinaciones necesarias entre los órganos constitucio-nales, utilizando a veces formas, procedimientos y actos típicos de la ac-tividad legislativa y ejecutiva, y siendo dotado precisamente de una efi-cacia particular.

Los cambios extraordinarios que han incidido en la política y en laeconomía han provocado la crisis del Estado contemporáneo y una ten-dencia al desgaste de los poderes estatales tradicionales: el proceso dedesmaterialización de la riqueza ha llevado a la disociación progresivaentre el Estado y el mercado; las comunidades supranacionales tienden alimitar en modo significativo las funciones soberanas en el territorio delEstado, tanto desde el punto de vista interno como externo; diversas au-toridades supranacionales con funciones jurisdiccionales (en particular elTribunal Penal Internacional de los Crímenes contra la Humanidad, cuyoestatuto ha sido aprobado por 120 países, en 1998, y todavía no opera)tienen la posibilidad de hacer aplicar por los Estados sus decisiones enrelación a casos concretos; las alianzas militares condicionan la disponi-bilidad de las fuerzas armadas de diversos países y realizan en concretoformas de limitación de la soberanía; las empresas multinacionales ope-ran en el mercado mundial libres de los controles estatales tradicionales.Con referencia a estos fenómenos, en diferentes partes del mundo se hahablado de crisis del Estado, eclipse o erosión de la soberanía, aclaran-

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do que el Estado ha dejado de ser el único asunto exclusivo de la polí-tica, el único centro autónomo del poder. Existen aún serios motivos queinducen a retener como probable la permanencia de la actualidad de laforma de Estado sobre el escenario mundial y de manera más marcadala ausencia de una forma política, por lo general practicable, diversa delEstado, junto a la falta de legitimación democrática de las organizacionesinternacionales y supranacionales (que no admite una adquisición ulte-rior de competencias o funciones soberanas en detrimento del Estado na-cional), además de la escasa efectividad en concreto del derecho inter-nacional.

IV. SOBERANÍA y SISTEMA DE FUENTES NORMATIVAS

Como se ha indicado en el parágrafo precedente, una de las caracterís-ticas esenciales de la soberanía consiste en la capacidad de producciónde normas jurídicas dirigidas a regir y regular al Estado. Por lo tanto, laproducción de normas jurídicas (iniciando con las que configuran la Cons-titución) es un elemento común en todos los ordenamientos constitucio-nales, desde los más simples hasta los más complejos, y esto indepen-dientemente de las características de la forma de Estado y de gobiernoescogidas, que incide fuertemente sobre el sistema de las fuentes norma-tivas adoptado en concreto.

Si es claro que en cada ordenamiento estatal existen sistemas de pro-ducción normativos elaborados por órganos adecuados, de todos modosno es fácil indicar cuáles son las líneas de tendencia comunes a la mayo-ría de los ordenamientos. Teniendo presente que constituye "fuente dederecho cada elemento, hecho o acto, prescindiendo de su forma, queprescriba una regla obligatoria para los miembros de una sociedad deter-minada", puede ser útil subrayar que las fuentes de producción normati-va tradicionalmente se clasifican en fuentes formales (fuentes-acto) y noformales (fuentes-hecho). Tenemos así: Constituciones escritas, leyes,decretos, sentencias de las cortes constitucionales, pero también reglasconsuetudinarias, basadas sobre la necesidad, provenientes de textos reli-giosos. En un caso es posible individuar un acto que concluye un proce-dimiento (previsto preventivamente por normas sobre la producción jurí-dica); en esta medida, la fuente es definida como "acto normativo". En elotro caso se individúa una conducta tenida con relación a casos análogos


que han tenido lugar en el pasado, con relación a circunstancias de emer-gencia que requieren de un ajuste inmediato, o con relación a preceptosreligiosos. En tal hipótesis, la fuente consiste en un "modelo de compor-tamiento" que el intérprete es llamado a individuar, y que asume las ca-racterísticas de la fuente-hecho.

Desde el punto de vista práctico, el conocimiento y por ende el nivelde "certeza" de los dos grupos de fuentes es regulado por criterios biendiversos. En efecto, a excepción de la Constitución, la fuente-acto estáregulada por normas que le aseguran de forma preventiva la formación yel conocimiento por parte de los sujetos que deberán observarla. Porejemplo, las Constituciones contienen normas relativas al procedimientode formación de la ley y al valor jurídico que deberá reconocerse a lasdisposiciones normativas adoptadas a través de tal fuente. La fuente-he-cho, en cambio, se deduce mediante la comprobación realizada por el in-térprete de cuál sea el modelo preceptivo de comportamiento a seguir.Por consiguiente necesitará, por ejemplo, ofrecer al juez, en modo nosiempre fácil, la prueba de una costumbre.

Con cierta tendencia, la mayor parte de los ordenamientos contempo-ráneos han optado por un sistema formal de regulación de las fuentesnormativas; así prevén, de manera explícita, cuáles son los modos deproducción del derecho. Pero al lado de tales ordenamientos existenotros que no prevén o que prevén parcialmente el sistema de las fuentes.Aquí la diferencia significativa entre fuentes "legales" (previstas comotales) y "extra ordinem" (no contempladas). De ahí también la posibili-dad de que algunas formas de producción obren en contraste con lo esta-blecido por una Constitución en materia de fuentes (es frecuente quenormas que tienen origen en la necesidad- fuente deroguen normas conte-nidas en leyes formales o en la misma Constitución).

Las relaciones entre las fuentes es un argumento que se encuentra es-trechamente enlazado al tema de las fuentes normativas, ya que en el ám-bito de cada ordenamiento se verifica una pluralidad de fuentes de pro-ducción del derecho. La pluralidad impone establecer un orden entre lasfuentes. Este orden se individúa en un principio "jerárquico": las fuentesguardan entre ellas una relación de supra ordenación-subordinación, conbase en el cual la fuente superior condiciona a las inferiores y estas últi-mas no pueden influir sobre la primera. El ejemplo más evidente lo tene-mos en el ámbito de las fuentes-acto: la Constitución condiciona las

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fuentes restantes del ordenamiento, por ejemplo la ley del Parlamento,la cual deberá adecuarse a la primera sin incidir, obviamente, sobre lamisma,

En la práctica, se puede pensar que en todos los ordenamientos esposible individuar al menos tres grados de fuentes: las relativas a lasnormas constitucionales, las relativas a las normas legislativas (parla-mentarias) ordinarias (calificadas como "primarias" habitualmente) y lasrelativas a las normas reglamentarias (gubernamentales, definidas gene-ralmente como secundarias). Tal graduación, normalmente referida a losordenamientos de los Estados de derivación liberal, encuentra su realiza-ción inclusive en los ordenamientos de los Estados socialistas. Sin em-bargo, la graduación sobre los tres niveles no siempre constituye la regla.En efecto, normalmente se considera que en los ordenamientos con Cons-titución flexible no hay una diferencia de grados entre las normas consti-tucionales y las normas legislativas ordinarias (todas son conducidas auna fuente única: la legislación del Parlamento), mientras en otros orde-namientos con Constitución rígida puede existir una fuente de grado in-termedio entre la Constitución y la ley ordinaria, como ocurre con las le-yes orgánicas en el ordenamiento francés y español.

Junto al principio "escalar" que justifica la concepción jerárquica delas fuentes, existen también otros principios que son importantes. En pri-mer lugar, se reitera que las fuentes pueden encontrarse entre ellas enuna relación de paridad: así, en el marco del orden internacional dos omás Constituciones estatales están paraordenadas; mientras que en elmarco de un ordenamiento estatal dos o más ordenamientos regionalespresuponen estatutos paraordenados.

En segundo lugar, si bien valiendo el principio jerárquico, en respetode la preponderancia de la Constitución pueden identificarse hipótesis dereserva en favor de determinadas fuentes con base en el principio decompetencia. Donde se aplique la reserva se genera una derogación de loque por el contrario sería el orden "natural" (jerárquico) de las fuentes deun determinado ordenamiento. A modo de ejemplo puede citarse el casoitaliano de los reglamentos parlamentarios, fuentes normativas que disci-plinan los ordenamientos "internos" de las asambleas (su organización,pero también algunos derechos de los sujetos pertenecientes a las mis-mas). Esta fuente está subordinada de manera inmediata a la Constitu-ción, en cuanto existe gracias a la disciplina del ordenamiento internouna reserva en favor de la competencia de las asambleas, con una con-


textual sustracción de materias importantes en la jerarquía natural de lasfuentes del ordenamiento. En otros ordenamientos la situación es dife-rente, como en Francia, en la cual, de acuerdo con la Constitución de1958, la organización y el funcionamiento de las asambleas son regula-dos por la misma Constitución, por leyes orgánicas y consecuentementepor leyes ordinarias (ex artículo 92, Constitución francesa) y, sobre labase de tales antecedentes normativos, por los reglamentos deliberadosen las asambleas.

V. ALUSIÓN A LA DIVERSA NATURALEZA DE LAS FUENTESNORMATIVAS. FUENTES CONSUETUDINARIAS, DE NECESIDAD,

DIVINAS, CONVENCIONALES

En el actual momento histórico las fuentes de producción del derechoson conocidas y analizadas esencialmente en cuanto fuentes escritas denaturaleza "política": se trata de fuentes queridas por los titulares de lasoberanía que se configuran en modo diverso en relación con las diferen-tes soluciones institucionales vinculadas a las diversasfonnas de Estado.Pero junto a las fuentes políticas existen también las: consuetudinarias(justificadas gracias al principio de uniformidad de las conductas tenidascon anterioridad);jurisprudenciales (justificadas por el principio del res-peto a las soluciones racionales ofrecidas por expertos del derecho); con-vencionales (justificadas por el principio del respeto a los empeños asu-midos); divinas (justificadas por el principio de la obediencia a ladivinidad), y de necesidad (justificadas por el principio de conservaciónde cada ordenamiento).

1) La fuente consuetudinaria siempre ha tenido un significado rele-vante, a pesar de que en muchos ordenamientos se haya difundido pro-gresivamente la preferencia por la fuente escrita debido a la precisa vo-luntad de las instituciones estatales (fuente "política"), y considerando lacostumbre como un sinónimo del ordenamiento tradicionalista y conser-vador. El fenómeno es totalmente evidente tanto en la consagración de laConstitución escrita y en la superación de los ordenamientos del ancienrégime, en el cuadro del movimiento constitucionalista al final del sigloXVIII, como en el derrumbamiento del ordenamiento ruso y en la adop-ción de las primeras Constituciones soviéticas. Además, también los de-rechos definidos habitualmente como jurisprudenciales, entre ellos el

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Common Law, tienen a la interpretación ya la aplicación judicial de cos-tumbres en su origen (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV,apartado IV).

2) La fuente de necesidad es la consecuencia de la exigencia por sal-vaguardar la existencia de cada ordenamiento. Ésta deriva de la constata-ción, ejercida sobre todo en sede doctrinaria, que en particulares circuns-tancias de peligro (interno o internacional) el sistema de las fuentes deproducción del derecho formalmente previsto por una Constitución pue-de no ser idóneo a fin de legitimar decisiones necesarias para la defensadel ordenamiento. Lo anterior también cuando las Constituciones, comosucede con frecuencia, prevén expresamente procedimientos simplifica-dos a fin de permitir a los órganos constitucionales afrontar las emer-gencias: así la Constitución italiana prevé la atribución del Parlamentoal gobierno de "poderes necesarios" para afrontar una crisis internacional(artículo 78) y la Constitución francesa prevé la asunción por parte delpresidente de la República de poderes de excepción en caso de que seapuesto en crisis el funcionamiento de los órganos constitucionales (ar-tículo 16). Pero en estos casos son las mismas Constituciones las queprevén y autorizan los procedimientos y (a veces) los órganos destinadosa afrontar las emergencias a través de la adopción de medidas que dero-gan la Constitución y que la suspenden temporalmente. Es diversa la hi-pótesis en la cual las Constituciones no prevén derogaciones o en la cuallas precauciones tomadas por los constituyentes no sean suficientes paraenfrentar el peligro. En los casos en donde los órganos constitucionalesadoptan medidas de intervención sin ninguna base jurídica en la Consti-tución, estas últimas se justifican a causa de la misma exigencia de con-servación del ordenamiento, definida usualmente como necesidad. Por lotanto ésta es calificada como una necesidad-fuente (véase primera parte,capítulo tercero, sección IV, apartado III y sección V, apartado 11;segun-da parte, capítulo primero, sección VI).

La doctrina de la necesidad como fuente del derecho se justifica enparticular dentro del marco de los ordenamientos garantes que tienden aofrecer una regulación exhaustiva de los modos de producción del dere-cho en los propios textos constitucionales, privilegiando de este modo unprincipio de certeza y conocimiento preventivo de cuáles sean los órga-nos y los procedimientos de formación de los preceptos jurídicos; por lotanto en estos ordenamientos la individualización de la necesidad-fuentetiene valor de "cierre" del sistema de las fuentes, con un alcance absolu-


tamente marginal en relación al orden "natural" de las mismas, que es elformal.

Pero la necesidad actúa como fuente en los ordenamientos pertene-cientes a cada forma de Estado, siendo evidente que entre más restringi-do sea el sistema de las fuentes formal -bien sea por imprevisión o bienpor inoperancia- más amplia será la demanda de la fuente-hecho que seidentifica con la decisión asumida por los titulares del poder político ba-sándose en las exigencias contingentes a afrontar día a día. En los orde-namientos autocráticos, en los cuales no hay un sistema de garantías sa-tisfactorio, existe la tendencia a ofrecer una dilatación considerable delconcepto de emergencia (interno e internacional) que habilita la adop-ción de medidas normativas de intervención. Esto es evidente en los or-denamientos de muchos Estados recién independizados (cuarta parte, ca-pítulo tercero, apartado I1I).

En tales hipótesis la necesidad no constituye más una fuente-hechomarginal, pero sí fuente privilegiada que justifica la adopción de verdade-ras y adecuadas decisiones de los constituyentes o de una modificacióncontinua de la Constitución, desapareciendo en muchos ordenamientos lalínea de demarcación entre el poder constituyente y los poderes consti-tuidos. Esta última es una consecuencia inevitable en el momento en elque sean rechazados o que de todos modos no hallen espacio los princi-pios garantes inherentes a los ordenamientos democráticos (véase quintaparte, capítulo segundo, sección 1, parágrafo 11).En la práctica, la necesi-dad-fuente puede coincidir con la esencia misma del poder soberano enuna estructura constitucional que rechaza la separación de los poderes ypor ende un sistema de límites jurídicos preconstituidos. La necesidadjustifica la decisión, verificándose así un régimen constituyente conti-nuo, que por definición carece de estabilidad y de certezas jurídicas.

3) La fuente divina del derecho se caracteriza por tener una voluntadsobrenatural que daría origen a los preceptos normativos, atribuyendo ala violación de éstos unas sanciones ultraterrenas. Por su naturaleza, talfuente comporta la presencia de sujetos encargados de interpretar tal de-recho, así como también la de adaptarlo a las evoluciones que se produz-can en la sociedad.

El derecho divino es el principal derecho de las comunidades religio-sas respecto al derecho de la sociedad política, o bien es el derecho ca-racterizado por una verdadera relación de identificación, de modo que elderecho resulte como uno de los diversos componentes de la religión.

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Esto sucedería en el derecho musulmán, en donde el Sharia -formadopor el Corán, texto revelado, por la práctica del profeta, por la interpreta-ción de los expertos, por la analogía- es concebido como un sector dela religión que contiene las prescripciones dirigidas a la observancia fielde los creyentes. Tal relación de identificación se encuentra, por ejem-plo, en la Constitución iraní de 1979, en la cual son acogidas de maneraintegral las fuentes religiosas (ejemplo de un ordenamiento teocrático:véase cuarta parte, capítulo primero, apartado IV). En otros casos el or-denamiento estatal distingue a la organización política de la religiosa,pero sujeta la acción estatal a los principios religiosos, consagrándose,entre otras cosas, que los principios del Islam asumen un carácter supra-constitucional, condicionando las disposiciones normativas adoptadaspor los órganos estatales (ordenamiento confesional: véase cuarta parte,capítulo primero, apartado IV).

En los ordenamientos de los Estados europeos, el derecho divino se hadistinguido progresivamente, de modo claro, de aquel producido por lasinstituciones políticas. Este último es el único que adquiere relevanciapara el Estado (ordenamiento laico). Sin embargo, en ciertos casos el or-denamiento estatal acepta oficialmente una religión determinada (orde-namiento confesional), como sucedía en modo claro en el Estatuto alber-tino de 1848 (artículo 1).

En aquellos ordenamientos en los cuales el derecho de origen divinotoma del ordenamiento estatal tan solo la parte por la cual se logra unacuerdo entre el Estado y la Iglesia, se presenta una situación particular.Éste es el caso del "concordato", con base en el cual algunos ordena-mientos de los Estados donde prevalece la población católica, el derechocanónico se hace notable en el ordenamiento general del Estado. Unagran parte del derecho canónico es de origen divino, una parte formadapor órganos de la Iglesia, y además por normas de derecho natural: des-pués de haber sido objeto de un centenar de disposiciones doctrinarias ynormativas, finalmente ha sido recogido en una compilación que consti-tuye el Codex iuris canonici. El derecho canónico asume relevancia en elordenamiento estatal sobre la base de un concordato, sobre todo en laparte referente a las relaciones familiares, que conciernen a sujetos queson considerados ciudadanos del Estado de modo diverso.

Otros ordenamientos africanos y asiáticos reconocen la preponderan-cia del derecho divino en materia de derecho de familia, atribuyendo alos creyentes de algunas comunidades religiosas un "estatuto personal"


derogatorio respecto a la generalidad de las disciplinas previstas por lasfuentes políticas.

En lo referente al derecho hebreo, contenido en los textos sacros derevelación divina, éste es considerado el derecho del pueblo hebreo. Nocoincide con el derecho expresado por las fuentes políticas del Estado deIsrael, y en tal ordenamiento se aplica en cuanto "estatuto personal" de loshebreos.

4) La fuente convencional consiste en modos de producción vincula-dos a la voluntad de los sujetos que serán destinatarios de la normativi-dad producida. Por tanto, ésta es expresión de su autonomía y en estaperspectiva particular se contrapone al derecho definido "político", quetiene origen en las fuentes institucionales en las cuales la posición de lossujetos que deberán observar las normas es la de obedecer a cuanto se hadecidido por la fuente que les es externa (heterónomo).

Los contratos colectivos de trabajo forman parte de las fuentes con-vencionales. Los contratos colectivos de trabajo son documentos norma-tivos formados sobre una base negocial y tienen eficacia para todos losque pertenezcan a categorías determinadas. En el derecho constitucionalasumen un relieve particular las llamadas convenciones constitucionales,entendidas predominantemente tácitas, formadas por los titulares de losórganos constitucionales para dar cumplimiento a las propias competen-cias institucionales (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV, pa-rágrafo IV).

5) El derecho creado por la jurisprudencia asume diversos perfiles:los jueces pueden crear derecho para regular las funciones que les sonpropias en el ámbito del principio de autonomía reconocido por lasConstituciones (por ejemplo en el caso de adopción de normas de orga-nización y de procedimiento por parte de un tribunal constitucional);pueden anular los actos normativos en cuanto sean contrarios a las Cons-tituciones precedentes; con sus pronunciamientos pueden determinar"precedentes" que condicionan el ejercicio ulterior de la función juris-diccional. La hipótesis de producción explícita de normas con base enuna habilitación constitucional que atribuya autonomía no genera proble-mas. Por el contrario, son más complejas las hipótesis de anulación delas normas y de formación de precedentes.

La anulación de normas adoptadas por los órganos habilitados institu-cionalmente para crear derecho (los Parlamentos y, en algunos casos, losgobiernos) se justifica con la exigencia de asegurar, a través de procedi-

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mientas contenciosos desarrollados en presencia de un juez imparcial, elrespeto de la Constitución, pero origina el problema de confiar a un órga-no que no es expresión directa de la soberanía popular la tarea de eliminarlas normas adoptadas por los órganos que por el contrario constituyen laexpresión directa (o mediata) de tal soberanía. En tal perspectiva, un tri-bunal constitucional es una especie de legislador "negativo", en cuantoelimina las normas inconstitucionales, pero también tiene atribucionescreativas, en cuanto ofrece una interpretación de integración de la Cons-titución que es inevitable con el fin de alcanzar el pronunciamiento perti-nente que invalide una norma parlamentaria. La creación del derecho pormedio de la observancia de sentencias anteriores de los jueces es un datocomún a muchos ordenamientos.

VI. LAS FUENTES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES.LAS FUENTES DE LOS ORDENAMIENTOS DEL COMMON LA W

El derecho doctrinario está formado sobre la base de análisis y de ela-boraciones racionales desarrolladas por los estudiosos del derecho; elderecho judicial o jurisprudencial se origina en el pronunciamiento quederiva de procedimientos racionales elaborados por los jueces conrespecto a los casos sometidos a su atención. En realidad la distinciónentre perfil teórico y perfil práctico de las dos formas de creación nosiempre es fácil, en cuanto existen ejemplos históricos de derechos juris-prudenciales basados en la aplicación de elaboraciones doctrinarias pre-cedentes. Esto ha ocurrido con el "Veda hindú" y con el derecho chino yjaponés de la antigüedad.

Pero el derecho producido por la actividad de los jueces a través deprecedentes ha asumido un significado particular en el ordenamiento in-glés y en otros ordenamientos que han recibido la influencia de los prin-cipios de este último, pertenecientes al Common Law. Con tal término seindica aquel sistema jurídico que se funda prevalentemente en el desarro-llo jurisprudencial y que se contrapone a aquel que se basa en el derechoescrito que deriva de las fuentes políticas, de inspiración romano-germá-nico, conocido como Civil Law.

En Inglaterra, desde inicios de los primeros siglos del segundo mile-nio, las cortes reales formaron un sistema judicial centralizado que desa-rrolló un conjunto de reglas jurídicas aplicables tanto a las relaciones de


derecho privado como a las relaciones de derecho público (CommonLaw). Inicialmente, la actividad de los jueces se basaba en la interpreta-ción de las costumbres vigentes. A las reglas del Common Law aplicadaspor las cortes se añadieron las reglas complementarias destinadas a regu-lar los nuevos institutos. Tales reglas contenidas en las decisiones de losórganos reales y emitidas según la conciencia formaron la Equity y eranaplicadas por una jurisdicción posterior. De aquí surge la dicotomía tra-dicional entre los derechos y los remedios judiciales del Common Law yde la Equity. Al lado del derecho jurisprudencial desarrollado con baseen el Common Law y la Equity existe además el derecho escrito desarro-llado en los textos legislativos del Parlamento (Sta tutes ). En conjunto, elsistema inglés del Common Law y de la Equity implica un derecho juris-prudencial caracterizado por la importancia del antecedente judicial conla ausencia de una codificación orgánica, que se entiende en los ordena-mientos que los anglosajones definen como Civil Law. El derecho escritocontenido en las leyes del Parlamento (Statute law) es considerado com-plementario respecto al derecho jurisprudencial y ha asumido en los últi-mos diez años una importancia cada vez más creciente.

Un significado muy particular asume el antecedente judicial que serelaciona al valor del principio general atribuido por el ordenamiento a laregla de "stare decisis", regla que en realidad se refiere a la mera ratiodeciden di de la sentencia que constituye un precedente (y no a los llama-dos obiter dicta, es decir a las argumentaciones accesorias respecto alnúcleo de las decisiones), determinada por el principio de derecho yaenunciado. En el ordenamiento inglés no todos los antecedentes tienenun valor vinculante para el juez que es llamado a decidir casos análogos,sino únicamente los que son imputables a los jueces que ocupan una po-sición de vértice en la organización judicial: en orden, la House 01Lords,la Court 01Appeal y la High Court. Los precedentes de los diversos jue-ces no tienen valor vinculante pero sí persuasivo y por lo tanto puedenser desatendidos. Es más complejo el problema del alcance de los prece-dentes para los jueces de vértice que los han adoptado: se han estableci-do las reglas relativas a la vinculabilidad y se han previsto unos casos dederogación.

En conjunto, las fuentes del ordenamiento inglés son el Common Law,la Equity y el Statute Law. Como fuentes primarias se consideran las dosprimeras, que son de elaboración jurisprudencia1. Les sigue el StatuteLaw, que cada vez más asume mayor importancia, pero que de todas for-

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mas está sujeto a la interpretación del juez. Hay que mencionar tambiénlas llamadas extra-legal sources oflaw, que son las fuentes de autonomíaconferidas a los sujetos de numerosos sectores de actividad (por ejemploderecho de la empresa, del trabajo, sindical).

Como es sabido, una característica del ordenamiento inglés es la au-sencia de una Constitución escrita. Por lo tanto los principios del ordena-miento constitucional deben ser hallados tanto en el Common Law comoen los Statutes parlamentarios. Estos principios constituyen lo que ladoctrina ha definido como laws of the Constitution. Al lado de estosprincipios existen las conventions of the Constitution, entendidas comoun conjunto de normas no escritas que según la doctrina y la jurispru-dencia inglesa constituyen una non-legal rules, en cuanto la violaciónde éstas no puede ser demandada ante los jueces (sin embargo hay quesubrayar que tales reglas no jurídicas sino simplemente políticas de com-portamiento, según una valoración diversa de la condicionada por la tra-dición inglesa, pueden ser individuadas en algunos casos como verdade-ras costumbres constitucionales, y por ende, en tal perspectiva, formaríanparte de las fuentes "legales") (véase primera parte, capítulo tercero, sec-ción IV, apartado IV).

Entre los principios constitucionales deducibles del ordenamiento in-glés existe el de Supremacy of Parliament, según el cual la ley parlamen-taria puede modificar cualquier reglamentación preexistente (la ausenciade una Constitución escrita y la rigidez de la Constitución no permitenindividuar las leyes parlamentarias de revisión que son formalmente di-versas de las ordinarias). Si se aplicara con gran coherencia este princi-pio, se podría pensar que la ley del Parlamento (Sta tute) debería ser lafuente primaria del ordenamiento inglés y por ende tendría una fuerzasuperior al Common Law: pero en realidad, por una parte, el Parlamentose considera limitado por los principios del Common Law que la ley deberespetar, y por otra parte, corresponde siempre a los jueces ofrecer la in-terpretación determinante de la normatividad establecida por el Parla-mento. Esto explica la aparente contradicción existente entre la insistenteafirmación de la supremacía ("soberanía") parlamentaria y la primacíadel derecho jurisprudencial y la dificultad de establecer con certeza lapreferencia por la fuente parlamentaria.

Casi la mayoría de los ordenamientos del Commonwealth ha asumidocomo propios los principios del ordenamiento inglés, aceptando el Com-mon Law (se exceptúan Québec y Mauritius, que adoptan los principios


de los ordenamientos romano-germánicos, así como Sri-Lanka y Lesothoque adoptan los de los ordenamientos romano-holandeses). Particular-mente estrecho es el vínculo existente entre el Reino Unido, de una par-te, y Australia, Canadá y Nueva Zelanda, de otra parte: la jurisprudenciaproducida por los jueces de estos ordenamientos está incluida en las re-colecciones jurisprudenciales inglesas, y por lo tanto existe aún hoy endía una posible interacción entre los diversos ordenamientos en cuanto alos desarrollos jurisprudenciales.

El ordenamiento jurídico de los Estados Unidos, al igual que el de Ir-landa, forma parte de la tradición del Common Law, pero presenta comocaracterística el ser dotado de una Constitución escrita y rígida de la cualse reconoce la supremacía en el sistema de las fuentes.

Según una convicción arraigada de los estudiosos angloamericanos,mientras el ordenamiento inglés se funda sobre el principio de la Supre-macy 01Parliament, el de Estados Unidos se basa sobre la existencia deuna Constitución federal o sobre la Judicial Supremacy, es decir, sobrela supremacía de la Constitución, la cual es interpretada por la Corte Su-prema. Tanto la legislación federal (Federal Acts o Statutes) como la le-gislación de los estados miembros (State Statutes) se encuentran subordi-nadas a la Constitución. Aparte de la segura supremacía reconocida a laConstitución, la actitud frente a la legislación, estatal y federal, es análo-ga a aquella reconocida en Inglaterra. La legislación -cada vez más ex-tensa y relevante en las relaciones sociales, económicas y políticas-, sibien aún se considera como una fuente de integración de la fuente juris-prudencial, también ésta es destinada a ser obj eto de análisis por parte delos jueces. También en el ordenamiento de Estados Unidos, a nivel fede-ral y estatal, asume un significado relevante el principio de Stare decisis,pero el antecedente no se considera vinculante. Esta característica es par-ticularmente significativa para el desarrollo de las orientaciones jurispru-denciales de la Corte Suprema federal y para las cortes supremas de cadauno de los estados miembros.

CAPÍTULO SEGUNDOFORMAS DE ESTADO y FORMAS DE GOBIERNO. . . . 87

1. Tipología tradicional de las formas del poder político . . . 8711.Nuevas tipologías de las formas del poder estatal y dife-

rencia entre formas de Estado y formas de gobierno . . . . 89III. Examen de las tipologías propuestas por la doctrina . . . . 91IV. Tipología adoptada por las formas de Estado: distinción

entre democracia y autocracia. Criterios respectivos de in-dividuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

V. Conexión entre forma de gobierno y forma de Estado. Di-verso significado atribuido al concepto de democracia.Relatividad temporal de la calificación de los ordenamien-tos democráticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

VI. Las formas de gobierno democráticas y su tipología. Enparticular, el recurso al criterio de titularidad del poder delos órganos y las relaciones recíprocas entre órganos cons-titucionales. Formas puras y mixtas . . . . . . . . . . . . . . .. 103

VII. Criterio del número de partidos y de la función de la opo-sición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 106

VIII. Formas de gobierno autocráticas 107

CAPÍTULO SEGUNDO

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

Una vez examinados, sumariamente, el concepto de Estado y sus corres-pondientes características, hay que dirigir la atención a los aspectos que enconcreto el Estado asume en la realidad histórica de los ordenamientos,resultando evidente, según una sumaria investigación comparada, la ex-trema variedad de formas que puede adoptar el poder político.

1. TIPOLOGÍA TRADICIONAL DE LAS FORMAS

DEL PODER POLÍTICO

Los intentos por elaborar una tipología del poder político datan deépocas muy anteriores a la afirmación del Estado moderno.

Platón distinguió seis formas de instituciones políticas (La Repúbli-ca); posteriormente pasa (Las leyes) a una configuración dualista en lacual al poder que corresponde a una autoridad soberana por derecho pro-pio (monarquía) se contrapone el poder que pertenece al pueblo y que seconfiere por éste a la autoridad que lo ejercitará por su propia cuenta(politia). Aristóteles (Política) elaboró, a su vez, un esquema que tuvomuchos seguidores. Entre la monarquía (gobierno de uno) y la democra-cia (gobierno del pueblo correspondiente a la politia de Platón) insirió laaristocracia (gobierno de los mejores). A estas tres formas "puras", desti-nadas a satisfacer intereses colectivos, Aristóteles atribuyó las respecti-vas degeneraciones cuando el poder fuera utilizado con fines egoístas(respectivamente: tiranía, demagogia, oligarquía). Por lo tanto, el pensa-miento político romano y el medieval elaboraron sus propias clasifica-ciones teniendo presentes los aportes precedentes y en particular la tri-partición de Aristóteles.

En la Edad Moderna, Maquiavelo (El Príncipe) distinguió entre repú-blicas y principados, entendiendo por las primeras una forma de re-

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gimiento en la cual el poder era repartido entre los diversos cuerpos cole-giados, y por los segundos aquellos en los cuales el poder era concen-trado en manos de uno solo. Esta distinción es tomada de Althusius (Po-litica metodice digesta) cuando contrapone poliarquía y monarquía. Detodos modos, la tripartición de Aristóteles obtuvo un éxito indiscutiblehasta el siglo XIX e influyó diversas corrientes del pensamiento políticoy filosófico. Se encuentran huellas de ésta en Marsilio de Padua (Defen-sor Pacis), Tomás de Aquino (Summa Theologica), Bodin (Six livres dela République), Hobbes (De Cive e Leviathan), Locke (Two Treatises onGovemment), Rousseau (Contrat Social), Kant (Rechtslehre) y Hegel(Rechtsphilosophie ).

Bodin, en particular, introdujo el principio de soberanía (entendidocomo capacidad suprema de decisión normativa) como criterio distintivode la forma política, vinculado siempre a la tripartición mencionada: "sila soberanía reside en un solo príncipe se llamará monarquía, si participatodo el pueblo el Estado se definirá popular, si participa sólo una peque-ña parte del pueblo se considerará que el Estado es aristocrático". Ade-más, Bodin reconoció la posibilidad de atribuir separadamente a dos ór-ganos independientes la "soberanía" y el "gobierno", tratando de resaltarcómo el órgano soberano ejerce el poder por medio de órganos estructu-rados según diversas características (que en su clasificación recogensiempre la conocida tripartición). De la combinación entre las diversasposibilidades de titularidad de la soberanía, de los tipos de órganos quela ejercen en concreto y de las modalidades de ejercicio, nacen múltiplesvariaciones. Montesquieu (L'Esprit des Lois) distinguió entre gobiernosdespóticos (monarquías absolutas), monárquicos (monarquía constitucio-nal) y republicanos (gobiernos tanto democráticos como aristocráticossin jefe hereditario). En tiempos más recientes, después de la superacióndel absolutismo y de la consolidación del Estado liberal, los estudiosos delsiglo XIX contrapusieron el Estado de derecho, que les era contemporá-neo, a las experiencias históricas precedentes, es decir, al Estado feudal yademás al Estado absoluto y al Estado de policía. En el ámbito del Estadode derecho liberal se hicieron algunas distinciones y, en particular, se dabaimportancia a la contraposición entre monarquía y república, consecuen-te a la diversa configuración del jefe de Estado hereditario o electivo.

Después del primer conflicto mundial aparecen realidades políti-co-institucionales que niegan el Estado de derecho: primero el Estado so-viético, luego el fascista, llevaron a un replanteamiento del concepto de

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO 89

Estado y a nuevos intentos de clasificación. Se dieron cuenta que muchasinstituciones constitucionales podían quedar formalmente invariadas pe-ro asumir funciones diversas de las experimentadas en un tiempo, encuanto que se movieron en un cuadro político global profundamentecambiado. Pero también en tal situación no se abandonó del todo la tri-partición de Aristóteles (monarquía-aristocracia-democracia) como pará-metro de referencia de las posibles formas de Estado, si bien combinán-dola con formas mixtas que derivan de la fusión con los principiospolíticos predominantes, como en el análisis de Schmitt relativo al Esta-do de derecho burgués, y en la gran mayoría de estudios de derechoconstitucional de Europa continental.

11. NUEVAS TIPOLOGÍAS DE LAS FORMAS DEL PODERESTATAL Y DIFERENCIA ENTRE FORMAS DE ESTADO

y FORMAS DE GOBIERNO

El estudio de la evolución del Estado, que partiendo del modelo delEstado de derecho predominante hasta comienzos del siglo:XX ha segui-do hacia soluciones cada vez más articuladas y diversas, ha dado nuevoimpulso a las investigaciones sobre las formas de poder estatal, con el finde intentar la elaboración de esquemas que ayuden a ordenar las diversasy contrapuestas experiencias constitucionales. Así se han formulado di-versas doctrinas sobre las "formas de Estado" y sobre las "formas degobierno", partiendo del examen de experiencias conocidas, deduciendolos elementos cualificados constantes, efectuando la comparación entre losdatos ofrecidos por varios ordenamientos y además elaborando, por abs-tracción, "tipos" que faciliten, a su vez, la clasificación de otras ex-periencias estatales. Las tipologías elaboradas por la doctrina resultan dela observación de la realidad histórica y presentan una validez sobre todoempírica y no necesariamente lógica. Se trata, en otras palabras, de es-quemas de referencia que pueden extenderse a nuevas realidades cons-titucionales, sólo en la medida en que no se separen, en modo pronun-ciado, de las que se tomaron antes como modelo para la elaboración delesquema.

Convencionalmente, por "forma de Estado" se entiende el conjunto deelementos que caracterizan globalmente a un ordenamiento referido enparticular a las finalidades planteadas como objetivos de acción de los


órganos constitucionales. Empero caen dentro de su ámbito también losconsiguientes criterios relativos a la disciplina del Estado-comunidad, alpapel del individuo y de los grupos y los relativos al Estado-aparato y asus modalidades de intervención. Por "forma de gobierno" se entiende elcomplejo de instrumentos que se articulan para conseguir las finalidadesestatales, y por lo tanto, los elementos que se refieren a la titularidad y alejercicio de las funciones soberanas atribuidas a los órganos constitucio-nales. Desde esta perspectiva, cada forma de gobierno se encuadra enuna forma de Estado más amplia que la condiciona.

La distinción entre forma de Estado y forma de gobierno tiene comoobjetivo resaltar cómo las estructuras de gobierno disciplinadas por las di-versas Constituciones, con respecto a la titularidad y al ejercicio de lasfunciones soberanas, no pueden considerarse prescindiendo de la con-cepción de fondo acogida por cada Estado en cuanto a bases económicas,sociales y políticas y a los relativos principios directivos en el cual inspi-ran su propia acción. Esta concepción de fondo es la que da una "forma"propia al Estado y que además influye de manera concreta sobre la apli-cación de la forma de gobierno.

Lo anteriormente dicho ayuda a plantear una cuestión que no parececlara, causada por la incidencia de las formas de descentralización terri-torial del poder sobre la forma de Estado y sobre la forma de gobierno.De la exposición que sigue a continuación (segunda parte, capítulo pri-mero, sección V) resulta más evidente cómo al lado de los Estados unita-rios, en los que el poder es tendencialmente centralizado, existen mode-los de ordenamientos caracterizados por una descentralización del poderpolítico (Estados definidos tradicionalmente como "Estados de Estados"o "Estados compuestos", más conocidos como Estados federales, y queno son cualitativamente diversos de los regionales). Según un enfoqueacogido convencionalmente, la naturaleza compuesta del Estado articula-do sobre otros entes políticos territoriales comportaría la presencia deuna forma de Estado particular. En cambio, según otros, no sería apro-piado hablar de una "forma de Estado" federal sino, simplemente, de unatécnica de descentralización del poder compatible con la unidad del or-denamiento. Otros, todavía, reconducen el modelo federal a la forma degobierno, en cuanto la repartición del poder entre el centro y la periferiaalude a la titularidad y al ejercicio del poder del Estado y por ende impli-ca importantes opciones características de la individualidad de la formade Estado entendida en su conjunto.


En realidad parece correcto reconducir las opciones sobre la separa-ción/enlace de las esferas de competencia decisional del Estado central yde los estados miembros a la forma de gobierno. Al mismo tiempo atañea la forma de Estado la concepción del poder distribuido entre el Estadocentral y los estados miembros, la valorización particular de las autono-mías, la escogencia de soluciones institucionales, como el poder confia-do a órganos que son expresión de las autonomías políticas locales, queacercan el Estado al ciudadano y a los diversos intereses presentes sobreel territorio. En efecto, la concepción histórica del federalismo parecehallar una realización únicamente en el cuadro de la forma de Estado ca-racterizada por los principios del liberalismo político.

III. EXAMEN DE LAS TIPOLOGÍAS PROPUESTASPOR LA DOCTRINA

Aunque no es fácil ofrecer una indicación satisfactoria, dada la varie-dad de criterios propuestos para llegar a la clasificación y considerada ladiversidad de la terminología empleada, recordemos ahora algunos delos esquemas de clasificación más significativos relativos a las formasde Estado.

Según el esquema marxista-leninista, aceptado unánimemente por ladoctrina oficial y por los estudiosos del derecho y del Estado de los paí-ses socialistas, la clasificación que resulte debe seguir el modelo cíclicoteorizado por Marx, y hasta hoy nunca realizado por completo, que vadesde la ausencia del Estado en las sociedades primitivas a su desapari-ción por "deterioro" en el momento en que debe realizarse la sociedadcomunista, pasando a través de las formas de Estado esclavista, feudal,burgués y proletario. Estas formas de Estado varían entre sí respecto alcambio de la clase dirigente que a su vez está relacionada con el modode producción que prevalece en un determinado periodo histórico. En laépoca actual, la contraposición que predomina es entre el Estado burguéscapitalista y entre el Estado proletario socialista.

Fuera de la clasificación de derivación marxista, tendencialmente uni-forme, existen las establecidas por la ciencia del constitucionalismo oc-cidental que dan primacía a las variedades ideológicas y a las orientacio-nes políticas históricamente manifestadas en la historia contemporánea.Así se identifica una tripartición entre Estado de derivación liberal (co-


nacido como Estado de democracia clásica), Estado autoritario fascista yEstado socialista, que a veces se amplía en una cuadripartición, en cuan-to que a las tres formas apenas indicadas se añade una cuarta, propia delos Estados de nueva formación. Otra orientación simplifica la clasifica-ción reduciéndola a una bipartición entre Estados "pluralistas" sujetos ala tradición de las democracias occidentales, que comportan una "organi-zación constitucional" de la competencia pacífica para el ejercicio delpoder, y Estados "monopolíticos" con partido único, que eliminan laoposición, definidos diversamente: totalitarios, autocráticos, monoparti-distas, de poder cerrado, con independencia de la ideología y de lasorientaciones practicadas, o bien entre Estados con poder "repartido" en-tre los individuos, los grupos y sus representantes (régimen constitucio-nal, democracia) y Estados con poder "concentrado" (dictadura, autocra-cia). En el primer caso se insiste en la alternativa pluralismo/monismo anivel de Estado-comunidad; en el segundo sobre la alternativa reparti-ción/concentración de poder a nivel del aparato estatal, pero es evidentela proximidad de ambos planteamientos.

La citada orientación bipartita sirve también como esquema de refe-rencia de una vastísima literatura palito lógica que en años recientes haafrontado con tenacidad el estudio de las formas políticas estatales (recu-rriendo por lo general al término "régimen") sin salir de la contraposi-ción entre Estados democráticos y Estados no democráticos. Tendencial-mente esta doctrina intentó profundizar el estudio de los "índices dedemocratización" (índices que son individuados de acuerdo a criteriosvariables que no siempre son compartidos) con base en el reconocimien-to de los cuales un Estado puede definirse democrático, mientras que escalificado como no democrático el Estado para el cual la verificaciónarroje un éxito negativo. Se han establecido dos tendencias principales:a) la primera tiene como objetivo que la democratización derive de unanálisis global de los ordenamientos examinados, y b) la segunda tiendea individuar la presencia de libertades consideradas mínimas para podercalificar como democrático un ordenamiento y, sobre todo, mediante elgrado de libertad confirmado por obra de una serie de posibles subdivi-siones. De acuerdo con esta última orientación se explican una serie delibertades civiles y políticas, que no siempre son idénticas según los au-tores, de cuya comprobación se deduce si un ordenamiento puede defi-nirse libre (democrático) o no, o bien si debe colocarse en una posiciónintermedia. En conjunto, los especialistas en ciencia política, ya mencio-


nados, consideran democráticos aquellos ordenamientos que garantizanel sufragio universal libre y secreto, elecciones periódicas, pluralidad departidos políticos y pluralismo de fuentes de información.

Más complejo es el análisis de los ordenamientos estatales no demo-cráticos, que se exponen a ser definidos de modo preponderantementeresidual (en cuanto comprenden todas las experiencias que no recondu-cen al modelo democrático). Sin embargo, la ciencia política intentaofrecer una ordenación orgánica para este tipo de ordenamientos.

Considerando la propuesta más articulada, los Estados no democráti-cos comprenderían ordenamientos dictatoriales, totalitarios, tradiciona-les, autoritarios, que se articulan entre sí de acuerdo a tres variables:nivel de pluralismo (del monismo al pluralismo limitado), nivel de parti-cipación política (de la movilización dirigida a la despolitización) y nivelde incidencia de la ideología oficial (de la prevalencia total de la ideolo-gía a su simple presencia formal). En particular se propone la siguientetipología:

1) La dictadura, definida como "gobierno interino ... surge en periodode crisis que no se ha institucionalizado y representa una ruptura de lasreglas institucionalizadas ... propias del régimen anterior". La definiciónparece correcta (véase quinta parte, capítulo segundo), pero en cuantosolución provisoria la dictadura no puede, ciertamente, definirse comoforma de Estado o como régimen al igual que las otras figuras que deno-tan estructuras estables y duraderas.

2) El Estado tradicionalista comprende el subtipo de "democracia oli-gárquica" y el definido como "suItanístico". Se trata de Estados en loscuales predomina el elemento oligárquico y personalista, con una socie-dad civil atrasada y despolitizada y sin partidos modernos.

3) El Estado autoritario se caracteriza por el pluralismo político y elpluripartidismo limitado o partido único, pero también por la baja movi-lización e influencia limitada de la ideología oficial, mientras que predo-mina el papel de un líder nacional y a veces de una elite restringida. Seprevén diversos subtipos de Estado autoritario: a) "burocrático-militar",en el cual el poder pertenece a una elite de burócratas y militares y, másrecientemente, de tecnócratas; b) "estatismo orgánico", en el que existeuna participación política controlada y una movilización de la comuni-dad estatal por medio de la institución de estructuras corporativas quetienen el monopolio de la representación en el ámbito de sectores de in-tereses preconstituidos; c) los definidos como de "movilización", que son


instaurados a consecuencia de la crisis de ordenamientos democráticos odespués de adquirir la independencia; en la primera hipótesis, de los or-denamientos fascistas, se da una reducción del pluralismo, se participapor medio de estructuras políticas nuevas, partido único análogo al tota-litario, y hay una ideología elaborada; en la segunda, que corresponde amuchos Estados recién independizados después de la era colonial, existeun partido único, un leadership nacionalista, una ideología oficial de di-versas proveniencias; d) el definido como "democracia racial" compren-de aquellos ordenamientos en los que las instituciones clásicas de la de-mocracia rigen para una parte minoritaria de la población, mientras quela mayoría se sujeta a un régimen discriminatorio; e) el definido como"totalitarismo imperfecto", que denota un ordenamiento en el que elacercamiento al totalitarismo ha sido interrumpido, y el "pos-totalitario",que deriva de una modificación a un ordenamiento totalitario anterior.

4) El Estado totalitario se caracteriza por una ideología desarrollada yque involucra a toda la sociedad, por un partido único y por organizacio-nes subsidiarias que mantienen a la sociedad en un Estado de moviliza-ción permanente, por la concentración sin límites del poder en un leadero en una elite restringida, por la subordinación de los militares al poderpolítico, y por la práctica del terror contra eventuales oposiciones.

Concluyendo el intento por sintetizar las diversas posiciones de ladoctrina sobre la clasificación de las formas de Estado, reconociendo elgran esfuerzo de los politólogos, especialmente debe considerarse quepor parte de los constitucionalistas se ha atribuido una atención predomi-nante al estudio de los Estados que han desempeñado un papel dominan-te desde el punto de vista histórico: Estados europeos, norteamericanos ysocialistas. Los Estados del llamado Tercer Mundo (o en vías de desarro-llo, recientemente independizados y similares), que a mi parecer seríanclasificados en dos grupos, según hayan o no experimentado la coloniza-ción y, luego de la descolonización, si bien agrupados según presupues-tos de hecho semejantes (modernización), en realidad no han ofrecidosoluciones originales en el plano institucional, tomando prestado deotros Estados (terceros) modelos ya experimentados. Sin embargo estosmodelos, o no se han mostrado operativos o han sido sustituidos con fre-cuencia, sea que fueran de procedencia europea-occidental o socialista.

En efecto, el estudio de estos Estados, que "en cuanto instituciones ju-rídicas definidas abstractamente ... son idénticos al Estado de origen máslejano", es bastante problemático por la fragilidad de las estructuras esta-


tales, que a veces suscita dudas sobre su misma existencia; se habla de"sociedades sin Estado" por la dificultad extrema de reconducir lasmismas a modelos conocidos (debido a la casi cierta y total discrepan-cia entre instituciones formalizadas en las cartas constitucionales y suejecución) o para individuar los originales. Por lo tanto la doctrina cons-titucionalista occidental no puede dejar de constatar estas dificultades yse debe limitar a calificar como residual la categoría de Estados en víasde desarrollo o a indicar la existencia de una forma de Estado cuyas ca-racterísticas son difíciles de precisar, salvo bajo el perfil de "degenera-ción de modelos ofrecidos por otras formas".

También la doctrina oficial de los Estados socialistas, por otro lado,encuentra dificultades. Por ejemplo, aquellos nuevos Estados que esta-ban vinculados políticamente a la URSS se consideran orientados haciala revolución socialista (mediante la dictadura del proletariado) y ademásatraviesan la fase preliminar de la "democracia nacional". Pero la inte-rrupción de vínculos políticos con el Estado-guía, si bien subsisten idén-ticas situaciones económicas, sociales y políticas internas (por ejemplo,el caso de la República de Somalia en 1979), conduce a eliminar al Esta-do en cuestión del grupo "oficial" de los Estados progresistas. En cuantoa los demás Estados, más allá de la órbita política de las potencias socia-listas, éstos se definen genéricamente como burgueses-capitalistas, sibien es claro que en muchos casos esta calificación puede ser manifiesta-mente anti-histórica, faltando en absoluto los presupuestos típicos de lassociedades desarrolladas sobre los cuales fundar una contraposiciónplausible entre los diversos modos de producción y las correspondientesclases antagonistas.

IV. TIPOLOGÍA ADOPTADA POR LAS FORMAS DE ESTADO:DISTINCIÓN ENTRE DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA. CRITERIOS

RESPECTIVOS DE INDIVIDUACIÓN

En los párrafos anteriores se han mencionado diversas propuestas en-caminadas a elaborar tipologías satisfactorias de las formas de Estado.Todas ellas contienen elementos interesantes que se tienen en cuenta pa-ra ofrecer una tipología de las formas de Estado que sea capaz de recono-cer las actuales experiencias constitucionales.


Del conjunto de experiencias examinadas puede deducirse la existen-cia de dos formas de Estado fundamentales: la democrática y la auto-crática. La primera asegura una correspondencia tendencial entre Esta-do-comunidad y Estado-aparato; la segunda da preeminencia al segundo,prescindiendo, cuando lo juzgue necesario, de garantizar la correspon-dencia en mención. Democracia y autocracia, según esta perspectiva, sondos formas ideales elaboradas por abstracción mediante un procedimien-to deductivo y comparado de experiencias teóricas conocidas. A ellas sellega mediante la previa determinación de criterios metodológicos a tra-vés de los cuales opera la clasificación. Éstos son: a) criterio relativo a latitularidad y al ejercicio del poder estatal; b) criterio relativo a la modali-dad de uso del poder, yc) criterio relativo a la finalidad del uso del poder.

De las diversas formas que articulan tales criterios se infiere un esque-ma clasificatorio de las diferentes experiencias estatales.

La titularidad del poder soberano puede pertenecer a la totalidad deindividuos que forman parte de la sociedad política, a un grupo, a unosolo. El poder se ejerce mediante órganos conforme al principio de con-centración o de distribución. Las modalidades de uso del poder se refie-ren a la formación de decisiones políticas y a su ejecución. La decisiónpuede ser consecuencia de consulta y debate o puede ser unilateral; pue-de tener en cuenta la actitud de los destinatarios previstos o puede pres-cindir de éstos; puede adoptarse respetando una pluralidad de posicionesindividuales que consiente formas legales de contestación o en una situa-ción totalmente opuesta. La búsqueda del consentimiento de los goberna-dos y la imposición unilateral son dos métodos contrapuestos con loscuales los gobernantes, titulares del poder, desarrollan su función constitu-cional. La finalidad del uso del poder condiciona todas las orientacionesde un ordenamiento. En todo momento, cuando los órganos del poderadoptan una decisión política se proponen, también, una meta a alcanzar.Los fines concretos pueden ser muy variados, difícilmente agrupables ano ser que se individualice la ideología que caracteriza a un ordenamiento,la cual obra como principio mediante el cual las diversas inclinaciones deun gobierno son atribuibles a la homogeneidad y a la sistematización.

Las formas históricas estatales de la época contemporánea, que se des-prenden del uso diverso de los tres criterios indicados y que se definepreponderantemente de acuerdo a la ideología dominante que las caracte-


riza, son: de derivación liberal, socialista, autoritaria y, en fin, la moder-nizadora, propia de Estados recién independizados.

El Estado de derivación liberal da especial énfasis sobre todo a lasmodalidades de uso del poder político. Reglas complejas se ocupan delos procedimientos de participación de los órganos en el proceso de for-mación de las decisiones y las garantías que corresponden a lo dictado enlos preceptos constitucionales. En cuanto a la titularidad del poder, estaforma de Estado comenzó con soluciones oligárquicas llegando, después,a reconocer formas más amplias de participación con la extensión del su-fragio, mientras que el ejercicio del poder implica siempre la articulaciónentre varios órganos según el principio de distribución. En cuanto a losfines, esta forma de Estado privilegió las libertades políticas respecto alas económicas y sociales en tanto que el objetivo por una igualdad sus-tancial de los individuos comenzó a adquirir credibilidad sólo en tiemposrecientes.

El Estado socialista, que mira a la consecución del comunismo, encuanto a los fines da preferencia al principio de igualdad sustancial, y demanera secundaria, en cuanto a la titularidad del poder, afirma privile-giar el principio de participación de la totalidad de los individuos en laactividad política, mientras el ejercicio del poder comporta formas sus-tanciales de concentración. Las modalidades de uso del poder compren-den formas de consenso guiadas y la imposición de la decisión política.

El Estado autoritario, que se difunde para contrastar al comunismo,rechaza de manera integral los principios del Estado liberal. En cuanto ala titularidad del poder las soluciones fueron de tipo monocrático, y encuanto a las modalidades de uso se recurrió a formas de consenso guia-das y a la imposición.

Los Estados de la modernización, afirmados, especialmente, despuésde la Segunda Guerra Mundial a consecuencia de la descolonización, tie-nen como objetivo primario crear una entidad estatal y asegurar la igual-dad de los individuos y el desarrollo (modernización). La titularidad delpoder se regula por medio de formas monocráticas u oligárquicas y lasmodalidades de ejercicio del poder corresponden a la imposición. Algu-nos Estados tradicionalistas intentan afrontar el problema del desarrollomanteniendo una situación de equilibrio consolidada en el tiempo. Noconocieron la colonización y el consiguiente proceso de descolonizacióncomo en el caso anterior. El poder de los gobernantes tradicionales que-


dó sustancialmente intacto. Las diversas finalidades de conservación sesuman a las de modernización y los criterios relativos a la titularidad y alas modalidades de uso del poder son semejantes.

V. CONEXIÓN ENTRE FORMA DE GOBIERNO Y FORMADE ESTADO. DIVERSO SIGNIFICADO ATRIBUIDO AL CONCEPTO

DE DEMOCRACIA. RELATIVIDAD TEMPORAL DE LA CALIFICACIÓNDE LOS ORDENAMIENTOS DEMOCRÁTICOS

El criterio de la finalidad del uso del poder soberano, estrictamenteasociado a la ideología oficial, sirve para identificar a primera vista lasvarias realizaciones concretas del Estado contemporáneo: Estado de deri-vación liberal, socialista, autoritario, Estado que mira a la modernizacióny tradicionalista son tipos en los cuales es más fácil encuadrar, con finesexpositivos, las actuales experiencias estatales. Pero es de la interseccióndel criterio de la titularidad del poder con el criterio de las modalidadesde uso del mismo -prescindiendo de la finalidad que termina siendo uncriterio auxiliar- que deriva la posibilidad de individuar con claridadcuál sea la esencia del poder estatal, democrática o autocrática, por fuerade aquellas que pudieran ser, por ejemplo, las desviaciones contingentesfijadas por las fuerzas políticas que conducen a un alejamiento de losprincipios constitucionales respetados tan solo teóricamente (por ejem-plo, la polémica sobre el carácter definido como formal de las libertadesgarantizadas en teoría por el Estado "liberal", desarrollada en su momen-to por parte de los marxistas, o la relativa a la expropiación del poder po-lítico del pueblo por parte de una restringida burocracia de partido en elEstado "socialista", desarrollada por la prensa política occidental).

Desplazando el énfasis sobre la titularidad del poder y sobre las moda-lidades de uso de éste, se termina reconociendo la importancia que tienela forma de gobierno para calificar la forma de Estado que opera real-mente en un ordenamiento, con independencia de aquellas que puedenser las premisas políticas que pueden ser individuadas históricamente, ya veces, halladas formalmente en los textos constitucionales.

Cuando se consolidan los criterios relativos a la forma de gobierno yasumen un carácter tendencialmente permanente, acaban por influir, pro-fundamente, la concepción misma del Estado. En efecto, la elección so-


bre la titularidad del poder y sobre la atribución a órganos estatales, si-guiendo dos esquemas diversos de concentración o de distribución, semanifiesta siempre determinante y tiende a condicionar la otra elecciónrelativa a las modalidades de uso del poder. En las formas de gobiernodemocráticas las modalidades tienen en cuenta las tendencias que emer-gen de la sociedad civil y del consenso de los gobernados; en las auto-cráticas, cuando tales inclinaciones no coinciden con las de los gober-nantes, se superan mediante formas de imposición. En fin, en la medidaque en algunas experiencias históricas se manifiesta como particular-mente significativa, la misma elección de las finalidades del Estadopuede manifestarse como instrumental y subordinada respecto a la elec-ción de fondo relativa a la forma de gobierno.

Considerando todo lo anterior, y dejando a salvo lo que se expondrámás ampliamente cuando se traten las diversas formas de Estado a nivelhistórico, y las correspondientes formas de gobierno, se debe insistir so-bre cómo la elección de la forma de gobierno incide sobre la misma for-ma de Estado. Se puede constatar, tendencialmente, que los Estados enlos que opera un esfuerzo de acercamiento entre gobernantes y goberna-dos, mediante la regla de elecciones periódicas, son Estados con estruc-tura organizativa articulada sobre otros centros organizados. Por lo tantoson Estados con distribución del poder y, dado que distribuir significatambién la posibilidad de control recíproco entre los órganos, son Esta-dos garantistas en los cuales luego de la distribución del poder sigue laposibilidad de constatar el uso del poder. Estos Estados entran sólo enla hipótesis de la forma de Estado de derivación liberal: hipótesis históri-ca, y además comprobada, en la cual se manifiesta la concepción europeade la democracia (obviamente esto no significa que todos los Estadosque se inspiran en la ideología liberal sean democracias).

El hecho de referirse al concepto de democracia implica que se aclaresu significado, haciendo referencia a aquellas que se han manifestado co-mo sus interpretaciones predominantes. En efecto, con el tiempo, se hanafirmado diversas concepciones de democracia. La concepción europeade inspiración liberal sostiene que el pueblo es titular de la soberanía,aunque por lo general se transfiere el ejercicio de ésta a asambleas repre-sentativas y aunque, en la fase de liberalismo oligárquico, la titularidaddel voto era limitada por motivos patrimoniales y culturales. La demo-cracia liberal insiste en las instituciones de las libertades individuales, en


los derechos de las minorías políticas, en la dialéctica entre mayoría yminoría pero con gobierno de mayoría, y en fin, predispone una serieamplia de instituciones garantes para el funcionamiento de los órganosconstitucionales, llegando, entre otras cosas, a autorizar formas de con-testación legal del poder constituido mediante el reconocimiento de laoposición parlamentaria.

A través de los siglos las instituciones clásicas de esta forma de demo-cracia han cambiado sensiblemente merced a la extensión del derecho devoto y a la multiplicación de los órganos representativos. Sin embargo,se ha criticado que el proceso de democratización, tal como se ha desa-rrollado en los Estados que hoy llamamos democráticos liberales, con-siste en una transformación más cuantitativa que cualitativa del régi-men representativo. Además, especialmente en los ordenamientos cuyosprincipios fundamentales del Estado de derivación liberal no se han obje-tado, a menudo el concepto mismo de democracia acaba por identificarsecon el método democrático seguido en la selección de los representantesy en la formación de las decisiones políticas, prescindiendo, además, delcontenido y de las finalidades de las decisiones.

A la concepción mencionada se contrapone, en particular, la socialistaen la versión marxista-leninista. Sin negar el valor de las libertades ca-racterísticas del Estado burgués, su utilidad es objetada radicalmente,cuando éstas no estén acompañadas de la posibilidad de garantizar a lamayoría popular el usufructo de un nivel suficiente de madurez culturaly política que supone la disponibilidad de recursos económicos. Es la de-mocracia económica la que permite sustraer a las masas de la pasividadpolítica en la que son mantenidas por la democracia burguesa, donde unaminoría termina por gobernar mediante delegación electoral, y por dar ala democracia política prevista por el Estado burgués un contenido sus-tancial y no sólo formal. Así, las libertades económicas vuelven sustan-ciales a las política.

Instaurado el Estado socialista, una vez se alcance una homogeneidadsustancial y todos los ciudadanos tengan la misma conciencia política,pierden fundamento las estructuras garantes previstas por la democraciaburguesa: ya no tendrían razón de ser los partidos, el concepto mismo demayoría-minoría y el de oposición, con las diversas estructuras de garan-tía a nivel constitucional. "Etapa ésta indispensable en el proceso de de-terioro del Estado". Sin embargo, la doctrina marxista-leninista afirma


que se podría sostener la existencia de una democracia incluso en el pe-riodo anterior a la futura instauración del comunismo, en la fase de tran-sición que sigue a la eliminación del Estado burgués. Si bien la justifi-cación de fondo radica en el hecho de que en esta fase transitoria es elgobierno de la mayoría que siempre se afirma, y esta característica colo-caría en segundo plano tanto la concentración en organismos limitadosen el ejercicio del poder estatal, como a las modalidades autoritarias, eli-minatorias o restrictivas de los derechos de los ciudadanos pertenecientesa la vieja clase dominante, hasta la eliminación fisica de los opositoresaunque éstos sean sólo potenciales. Precisamente es sobre este plantea-miento sustancialmente diferente que se verifica la divergencia con una"interpretación" de tipo liberal-garantista de la realidad de los ordena-mientos socialistas desde el momento de instauración de la dictaduraproletaria en adelante, fase que inicia con la Revolución de Octubre yque nunca concluye. Por lo tanto, las doctrinas inspiradas en los princi-pios liberales niegan el carácter democrático de los ordenamientos socia-listas que se realizan según el modelo marxista-leninista.

Una tercera concepción es la democracia social o pluralista, que norechaza la esencia de la concepción liberal tradicional; por un lado tieneen cuenta los aportes de las diversas concepciones socialistas de la de-mocracia, haciendo énfasis sobre la importancia de las libertades econó-micas y sociales, y por otro lado sustituye a los grupos por los individuoscomo sujetos primarios interesados en disfrutar la libre competición polí-tica.

En pocas palabras, parece que deba constatarse el hecho de que elconcepto de democracia esté asociado a la presencia de instituciones pre-cisas que consientan un enlace real, prescindiendo de formas impositivasy de condicionamiento entre las colectividades y los órganos superiores,siendo insuficiente el uso del término para cambiar la naturaleza de lasinstituciones. Aparte de toda disputa terminológica-definitoria, los Esta-dos cuyos titulares del poder prescinden de una investidura real por partede la colectividad o establecen instrumentos ficticios que recuerdan sóloformalmente a los democráticos, son Estados en los que el poder se con-centra en un leader o en una elite y se ejerce por un órgano o un conjun-to homogéneo de órganos. Por lo tanto, las eventuales articulacionesconstitucionales no permiten el despliegue real de controles jurídicos in-terorgánicos que tengan función de garantía.


La colectividad, en cuanto tal, no tiene posibilidades jurídicas realesde verificación de la labor de los gobernantes, pues son éstos siemprequienes, de modo unilateral y centralista, establecen niveles de tutela re-servados a la colectividad. Estos Estados forman parte de otras hipótesishistóricas que se dan como réplica a las de derivación liberal y puedencalificarse como autocracias. Por lo tanto, la elección estructural entreconcentración y distribución coincide con la cualitativa en cuanto al mo-do de concebir el poder del Estado que se condensa en la alternativa entrepoder confiado a un leader o a una elite política, que lo administran enmodo unilateral interpretando directamente las exigencias de toda la co-lectividad nacional, y poder confiado de modo difuso a toda la colectivi-dad y ejercido en concreto por órganos constitucionales predeterminadoscuyos titulares son escogidos mediante procedimientos electivos y some-tidos a controles políticos establecidos en modo preventivo. Esta defini-ción, sintética, sirve sólo como esquema tendencial de referencia, puestoque entre las dos figuras esquemáticas recordadas existen figuras organi-zativas intermedias en las que concurren elementos autocráticos y demo-cráticos. Lo dicho anteriormente ayuda a comprender cómo los Estadosque son encuadrados en la tipología histórica, que será objeto de examenen las partes sucesivas, y que son individuados con base en la ideologíaoficial que les distingue, pueden, según los periodos, colocarse a niveldiverso en el ámbito de la forma democrática o de la autocrática, oscilarentre democracia y autocracia, o bien, como casi siempre ocurre, conte-ner en sí elementos de una u otra forma de Estado. Recordando que estasúltimas son fruto de una elaboración abstracta de la realidad constitucio-nal con el fin de formular una tipología de las formas de Estado con va-lor meramente descriptivo, no preceptivo, y por lo tanto es difícilmenteimaginable su completa realización práctica. En fin, se debe precisar que,obviamente, el principio de concentración puede caracterizar al Estadoautocrático tan sólo cuando la concentración sea tendencialmente perma-nente. No obstante, se verifican situaciones excepcionales en las quetambién un Estado democrático con distribución del poder puede optarpor un régimen de concentración sin que por esto pierda sus característi-cas fundamentales: si la concentración se concibe como derogación tem-poral destinada a facilitar la superación de una emergencia interna o in-ternacional no por eso cambia la forma de Estado.


VI. LAS FORMAS DE GOBIERNO DEMOCRÁTICAS Y SU TIPOLOGÍA.

EN PARTICULAR, EL RECURSO AL CRITERIO DE TITULARIDADDEL PODER DE LOS ÓRGANOS y LAS RELACIONES RECÍPROCAS

ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES. FORMAS PURAS Y MIXTAS

En el cuadro de las diversas formas de Estado a su vez han sido indi-viduadas varias formas de gobierno, con referencia específica a la con-cepción relativa a la titularidad y al ejercicio de la función estatal.

Una concepción ya superada solía reducir las formas de gobierno ados: monarquía o república, utilizando como criterio principal de dife-renciación la elección organizativa relativa al jefe del Estado, en cuantotitular del poder soberano; en un caso hereditario, en el otro electivo. Enrealidad, esta contraposición estaba estrechamente condicionada por unaconcepción (forma) diversa del Estado, siendo evidente que dicha dis-tinción tuvo una relevancia particular cuando el jefe de Estado heredi-tario concentraba, al mismo tiempo, en sí mismo el poder soberano: porconsiguiente, el principio monárquico caracterizaba a la forma de Estadoy no sólo a la de gobierno. Con la consolidación del constitucionalismo yposteriormente de la forma de Estado liberal se limitaron progresivamen-te los poderes del monarca hasta volver, en ciertos casos, irrelevante lavieja contraposición.

Predomina el recurso al criterio a través del cual el poder se asigna alos órganos constitucionales en el supuesto de que éste no deba concen-trarse sino repartirse, además hay que atender a las inevitables relacio-nes en la utilización de dichos órganos. Según cierta orientación, se defi-nen "puras" las formas de gobierno en las cuales cada órgano ejerce(tendencialmente) sus propias competencias sin sufrir condicionamientospor parte de otros, mientras que tienen carácter "mixto" aquellas en lascuales el ejercicio de competencias comporta formas de equilibrio ycoordinación entre los órganos.

En las formas de gobierno "puras" correspondería al Parlamento elejercicio de la función legislativa, mientras que competería al gobierno lafunción de ejecutar las leyes (o también, según una tendencia más actual,la función de dirección política). El ejercicio de las funciones parlamen-tarias y gubernamentales se desarrollaría en modo autónomo, en el ámbi-to de las respectivas atribuciones, y no se darían formas de responsabili-dad política del gobierno ante el Parlamento.


Se han indicado tres tipos de esta forma según que el jefe del Estadosea monárquico, republicano o directorial, y en particular: a) la monar-quía "limitada" en su forma de monarquía constitucional pura: forma degobierno que se desarrolló en los Estados europeos en la transición delabsolutismo, cuando se verificó una neta escisión entre monarca y asam-blea; donde el monarca ejercía la dirección política mediante un fiducia-rio suyo a quien le atribuía notable autonomía se habló de gobierno delcanciller; b) la república presidencial prevista por la Constitución deEstados Unidos de 1787, que contempla una separación rígida entre elLegislativo y el Ejecutivo personificado en un presidente elegido a tiem-po determinado y que es contemporáneamente jefe del Estado y del go-bierno, y c) la república directorial, que deriva de la Constitución fran-cesa del año I1I, pero que es aplicada en Suiza con las Constituciones de1848 y 1874, establece la separación entre el Legislativo y un Ejecutivocolegiado (directorio) elegido a tiempo determinado.

En las formas mixtas el reparto de atribuciones entre Legislativo yEjecutivo no sigue rígidamente el criterio de la función (legislativa y eje-cutiva, entendiéndose por esta última la ejecución por vía administrativay además la dirección política) pudiendo atribuir las funciones, promis-cuamente, a dos grupos de órganos que se equilibran entre sí, y ademásse prevén formas de coordinación y colaboración entre los mismos, enparticular mediante la investidura fiduciaria que el Parlamento da al go-bierno y la consiguiente responsabilidad política de este último ante elprimero y por medio del poder gubernamental de disolver la asamblea.En el ámbito del tradicional Poder Ejecutivo, al jefe del Estado (monár-quico hereditario o republicano electivo) se le priva, tendencialmente, delas funciones de dirección política, manteniendo un papel de garantíaconstitucional, y se le considera políticamente irresponsable, existiendo,sin embargo, excepciones muy importantes y extensas cuando se eviden-cia que es investido con poderes efectivos de dirección.

Las formas de equilibrio y de colaboración citadas han recibido múlti-ples actuaciones y principalmente se califican como "gobierno parlamen-tario". En la práctica, el gobierno parlamentario comporta la preemi-nencia tendencial de uno o varios órganos constitucionales. Pueden darse:a) el gobierno parlamentario con predominio asambleario, en el cual seacentúa el papel del Parlamento respecto al gobierno, y b) el de preemi-nencia del gabinete ministerial o de su presidente, en el cual el gobiernodirige firmemente a la asamblea.


Es incierta la reducción al gobierno parlamentario de las hipótesis enlas cuales el predominio se atribuye al jefe del Estado, reconociéndolemás o menos las mismas competencias de dirección política. En este ca-so, a menudo, se tiende a un acercamiento a la forma presidencial y, porconsiguiente, se califica a esta experiencia como "semipresidencial ".Debe observarse que las Constituciones en cuestión, como la francesa de1958, prevén, también formalmente, el reparto de competencias entre elpresidente de la república-jefe del Estado y el gobierno, así como formasdifusas de colaboración y condicionamiento entre el gobierno y el Parla-mento, rechazando el esquema clásico (e históricamente único) del go-bierno presidencial de los Estados Unidos. Por lo tanto, también las lla-madas formas semipresidenciales se remiten a la matriz del gobiernoparlamentario, si bien pudiéndose considerar de tendencia presidencialmás o menos marcada.

En parte semejante es la situación que se verifica en formas de gobier-no que hace tiempo se califican (en la práctica y por la ciencia política)como "presidencialistas". Según una acepción muy extendida que partede la observación del funcionamiento de las Constituciones iberoameri-canas modeladas según la Constitución presidencial de Estados Unidos,en algunos ordenamientos regulados formalmente con separación de po-deres, el presidente tendría una clara preeminencia que deriva de las nor-mas constitucionales y de su ejecución autoritaria y sin las garantíascaracterísticas de los regímenes personalistas (el llamado presidencialis-mo). También es análoga la situación creada en muchísimos Estados re-cién independizados en varios continentes.

La realidad de las formas de gobierno presidencialistas, y en particularde las iberoamericanas, es más compleja, y debe aclararse: a) que dichasConstituciones se alejaron desde su creación del modelo norteamericano,al disponer formas de colaboración y de condicionamiento entre los po-deres propias del gobierno parlamentario y, en particular, formas deresponsabilidad política del mismo presidente de la República ante laasamblea, y b) que la versión personalista y autoritaria no toca a todaslas experiencias llamadas presidencialistas, sino a una parte de éstas. Porconsiguiente, cuando las instituciones son capaces de actuar en modoque consientan el juego de las cláusulas constitucionales es inevitableconcluir que la situación no es radicalmente diversa de la familiar al go-bierno parlamentario, si bien tendencialmente se verifica una preeminen-cia presidencial.


VII. CRITERIO DEL NÚMERO DE PARTIDOS Y DE LA FUNCIÓNDE LA OPOSICIÓN

Aunque el criterio de la determinación de los órganos que realiza laatribución del poder y las relaciones entre éstos es esencial, debe subra-yarse que se ha extendido, progresivamente, la investigación sobre la in-fluencia que los partidos políticos ejercen sobre la operación real de laforma de gobierno. La invocación al número de partidos -que puedenreagruparse entre ellos de diverso modo en coaliciones y contraponerseen cuanto forman parte de la mayoría del gobierno o de las minorías de laoposición- se ha convertido en otro criterio de individualización de lasformas de gobierno, pero con función preponderantemente auxiliar delanterior (formas de gobierno bipartidistas, con pluripartidismo templado,con pluripartidismo extremo).

Pero el recurso al número de partidos, para comprender el funciona-miento de las formas de gobierno, no parece en realidad útil si no se in-siste, de modo preciso, en las potenciales y reales agregaciones de losmismos en formas de coalición. En efecto, por ejemplo, los ordenamien-tos que cuentan con un número considerable de partidos, a través de coa-liciones, acaban por funcionar en modo semejante a los ordenamientosbipartidistas o a los ordenamientos con pluripartidismo templado. Así laciencia política ha dado un paso más clasificando los sistemas de parti-dos según el número de partidos y de las alianzas de partidos que operan,considerando la posibilidad de coalición y de condicionamiento vincula-do a su ideología ("polos"), que están presentes en un ordenamiento; estaaclaración puede extenderse de manera útil a la clasificación de las for-mas de gobierno (bipolares, multipolares) , sobre todo con respecto alproblema fundamental de las relaciones que corren entre mayoría y mi-noría de la oposición.

En fin, se ha observado que las distinciones tradicionales de la cienciadel derecho constitucional y de la ciencia política en el ámbito de las for-mas de gobierno, basándose en criterios concernientes a la determinaciónde los órganos que ejercen las funciones soberanas y sus relaciones(gobierno presidencial, directorial, parlamentario en sus diversas espe-cificaciones), de cuya utilidad se ha dudado, a menudo, dado que en lapráctica los correspondientes caracteres diferenciadores tienden a desva-necerse, pueden superarse observando que todas estas formas de gobier-


no son, en realidad, reconducidas a unidad por la comunidad de la insti-tución oposición parlamentaria. Por consiguiente, no sólo en estos orde-namientos el pluripartidismo, articulándose en dos o más polos, permiteel funcionamiento de las instituciones; pero sobre todo es la función dedirección de las minorías de la oposición, en contraposición a la mayoríagubernamental, la que caracteriza a estas formas de gobierno respecto alas demás conocidas en la experiencia constitucional. Además, si se re-curre al criterio de individuación de la oposición es posible estableceruna distinción importante en el ámbito de los ordenamientos que aceptanformalmente los principios clásicos del constitucionalismo liberal, sepa-rando los democráticos (con oposición garantizada) de los definidos co-mo democracias-fachada, en cuanto funcionan en sentido autocrático,como sucede en el caso de numerosos Estados extra europeos.

VIII. FORMAS DE GOBIERNO AUTOCRÁTICAS

Las doctrinas sobre las formas de gobierno se desarrollaron atendien-do a las experiencias del Estado democrático de derivación liberal carac-terizado por la separación de poderes, el pluralismo de los partidos y lagarantía de la oposición. La variedad de las soluciones constitucionales ysu funcionamiento práctico permiten diversas interpretaciones de talesexperiencias, formuladas según los criterios señalados anteriormente.

Las otras formas de Estado se caracterizan por el principio tendencialde la concentración del poder y por el rechazo del pluralismo de los par-tidos y de la oposición. En ellas el ejercicio del máximo poder políticotiende a confiarse a un órgano o a un complejo homogéneo y jerarquiza-do de órganos. Esta situación se da en los ejemplos históricos de Estadosautoritarios y en los Estados tradicionalistas y de la modernización, enlos que las formas predominantes que se han consagrado en la prácticaconstitucional son la monocrática (concentración del poder en un órga-no constituido por un titular, el cual por lo regular reúne en sí mismo elmando del Ejecutivo y del partido único) y la colegiada (juntas militares,comités, consejos revolucionarios y otros semejantes).

En los Estados que se definen como socialistas se afirma, doctrinal-mente, que la pluralidad de órganos constitucionales no ha de entendersecomo "separación de poderes", puesto que el poder es, por definición,único y se distribuye en cuanto a su ejercicio sólo por motivos funcio-


nales. También en tal caso, las dos formas de gobierno son la monocráti-ca (unión en una sola persona que se encuentra a la cabeza del Ejecuti-vo y del partido) y, más frecuente, la colegiada (Presidium, Consejo deEstado).

Sin embargo, la doctrina oficial no acepta la bipartición citada y haformulado propuestas clasificatorias asociadas al nivel del perfecciona-miento de los principios socialistas (que contienen referencias inevita-bles al desarrollo institucional). Considerando que la única forma de go-bierno posible es la "república socialista", ésta se expresaría mediantedos modelos sucesivos: a) la "dictadura del proletariado, de la cual cons-tituye una variante la "democracia popular", que presupone la concentra-ción del poder en la clase anteriormente dominada y la marginación yeliminación de la vieja clase dominante, y b) el "socialismo realizado",cuando ya se ha obtenido la consolidación de la nueva clase dirigente yla eliminación de los antagonismos interclasistas, pero no la eliminaciónde las clases, hasta dar lugar al "Estado de todo el pueblo". En ambos sereconoce el papel primario al partido comunista como centro impulsordel aparato estatal.

Supuesta la validez de las dos formas de Estado fundamentales, defi-nidas como democrática y autocrática, teniendo en cuenta los dos crite-rios unidos de la titularidad y del ejercicio del poder soberano y las mo-dalidades conexas de intervención, con fines expositivos seguiremos unadistribución de las diversas formas estatales dadas en la historia, tenien-do en cuenta el criterio de la finalidad del poder influenciado rigurosa-mente por las diversas ideologías. Es evidente que en el ámbito de estasformas históricas será fácil de vez en cuando encontrar componentes de-mocráticos y autocráticos, si bien reteniendo que el ideal democrático seha realizado con predominio tan sólo en la forma de Estado que en sínte-sis definitoria se califica de derivación liberal.

CAPÍTULO TERCEROLA CONSTITUCIÓN 109

Sección 1. Significado de la Constitución

1. Concepto jurídico de Constitución: esencia de la Constitu-ción (Constitución en sentido sustancial) y dificultadesencontradas para su definición. Distinción entre forma ysustancia de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 110

11.Significado de Constitución formal en cuanto afirmaciónhistórica de la ideología garantista (constitucionalismo).Diversas concepciones de la Constitución. . . . . . . . . . .. 112

III. Necesidad y límites de la forma escrita. La doctrina de laConstitución "material" como búsqueda del fundamentoprimario del ordenamiento y condicionamiento de laConstitución formal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 122

Sección 11. Formación de la Constitución

1. Procedimientos de formación de las Constituciones. Fun-ción de la costumbre. Procedimientos formales "externos"e "internos" 126

11.Procedimientos monárquicos y democráticos; procedi-mientos federativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 138

111. Procedimientos adoptados por las autocracias contempo-ráneas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 143

IV. Procedimiento constituyente provisional. . . . . . . . . . . .. 146

Sección 111. Contenidos de la Constitución

1. Contenidos de las Constituciones: fines, materia constitu-cional e integración de los textos constitucionales. . . . .. 150

11.Eficacia directa e indirecta de las normas constitucionales.Carácter normativo de los preámbulos y de las declaracio-nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 159

Sección IV Variaciones de la Constitución

1. Modificaciones a la Constitución. Modificaciones forma-les mediante revisión y sus límites . . . . . . . . . . . . . . . .. 164

11.Modificaciones formales por medio de derogaciones encasos especiales 175

III. Modificaciones temporales mediante suspensión. . . . . .. 177IV. Mutaciones informales, función de la jurisprudencia, de

las costumbres y de las convenciones . . . . . . . . . . . . . .. 180

Sección V Protección de la Constitución

1. Tutela de las Constituciones. Objeto de las normativas detutela en las diversas formas de Estado. . . . . . . . . . . . .. 187

11.Modalidades de tutela: criterios generales de organiza-ción. Instrumentos técnicos de control sobre órganos y so-bre actos, justicia política, normativas extra juris ordinem 191

III. Tutela mediante el control de constitucionalidad sobre losactos. El control político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 194

IV. Control jurisdiccional difuso y control concentrado; moda-lidades de la puesta en marcha del control; el control deconstitucionalidad a través de la garantía jurisdiccionalde los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 197

Sección VI. Los ciclos constitucionales

Modelos y ciclos constitucionales 206

CAPÍTULO TERCERO

LA CONSTITUCIÓN

Cuando se examinan los argumentos relativos al Estado y a las diversasformas de Estado y de gobierno sobresale el concepto de Constitución,que se concibe en ocasiones como una estructura organizativa de la co-munidad estatal o, en sentido más restrictivo, como base fundamental delordenamiento estatal. Ahora es necesario considerar cuáles son los diver-sos significados atribuidos a la Constitución, los contenidos y las formasque presenta, las modalidades utilizadas para adoptarla, variarla, tutelar-la; en fin, parece oportuno indicar cuáles han sido los modelos de Cons-titución que más han influido en las orientaciones de los constituyentes,identificando grupos homogéneos de ordenamientos constitucionales.

109


SECCIÓN I

SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN

1. CONCEPTO JURÍDICO DE CONSTITUCIÓN: ESENCIA

DE LA CONSTITUCIÓN (CONSTITUCIÓN EN SENTIDO SUSTANCIAL)Y DIFICULTADES ENCONTRADAS PARA SU DEFINICIÓN. DISTINCIÓN

ENTRE FORMA Y SUSTANCIA DE LA CONSTITUCIÓN

El concepto de "Constitución" es uno de los más dificiles y discuti-dos, abarca múltiples aspectos, no sólo jurídicos, de todo ordenamientoestatal. A título indicativo recordemos que se ha desarrollado una nocióndeontológica de la Constitución (en cuanto modelo ideal de organizaciónestatal), una noción sociológica-fenomenológica (en cuanto modo de serdel Estado), una noción política (en cuanto organización basada sobredeterminados principios de orientación política) y, en fin, particularmen-te, una noción jurídica. Esta última se identifica con el ordenamiento es-tatal o, de modo más estricto, con la norma primaria sobre la que se fun-da tal ordenamiento.

Según la orientación restrictiva "la Constitución consiste en aquellasnormas que regulan la creación de normas jurídicas generales y, en par-ticular, la creación de leyes formales", o mejor en la misma norma "fun-damental" que se coloca como principio del ordenamiento, en cuantocondiciona las normas sobre la producción de otras normas.

Según una orientación más amplia, la Constitución coincide con la es-tructura organizadora de un grupo social y, por tanto, en el caso del Es-tado, también con la organización de su comunidad. Tal organizaciónasumiría carácter jurídico, y no de mero hecho, en cuanto fruto de unaautodisciplina social que transforma la "fuerza" en "poder", poder quepuede calificarse jurídico, supremo. La Constitución es, pues, disciplinadel "supremo poder constituido" que se refleja en las diversas entidadesa las que todo ordenamiento reconoce la titularidad del poder, variandoen concreto de Estado a Estado (según la forma de Estado y de gobierno).

LA CONSTITUCIÓN 111

Afirmar que la Constitución coincide con el ordenamiento del podersupremo significa, no obstante, hacer una declaración genérica, en cuan-to que es arduo determinar, exhaustiva y satisfactoriamente, cuál sea enconcreto el ámbito de la materia disciplinada por la normativa constitu-cional. Decir que la Constitución debe contener la parte "fundamental"de la normativa del ordenamiento es una tautología. Formular listas denormas "indispensables" (por ejemplo, relativas a las finalidades que ca-racterizan la forma de Estado, a la titularidad del poder soberano, a loscriterios respecto a la institución y competencias de los órganos fun-damentales así como a sus relaciones, a las que median entre gobernan-tes y gobernados, a la posición del individuo y de los grupos, etcétera),es en ocasiones ilusorio, ya que cada Constitución parece elegir (formaly sustancialmente) sus propios criterios individualizadores de la mate-ria constitucional, criterios positivos que destacan cómo tales enumera-ciones responden a juicios de valor opinables que valen sólo para quie-nes los sostienen y no necesariamente para cualquier ordenamiento.

Por lo tanto, hay que remitirse a cada uno de los ordenamientos cons-titucionales positivos para conocer el contenido de una Constitución.Contenido que se determina teniendo en cuenta tanto la parte formaliza-da en un texto solemne (Constitución formal) como la comprendida entextos escritos distintos de la Constitución formal y en las costumbresconstitucionales, y que se deduce de convenciones constitucionales o demodificaciones tácitas de la Constitución (la llamada Constitución real oviviente, o sustancial y otras por el estilo). Constitución formal y Consti-tución sustancial no están necesariamente en contraste. Se puede limitarla segunda e integrar la primera. Pero es cierto que pretender limitar laConstitución al solo dato formal significaría, en general, ignorar aspectosimportantes o fundamentales de un ordenamiento.

Un ejemplo de lo que puede entenderse por Constitución en sentidosustancial lo encontramos a nivel jurisprudencial en el Conseil Constitu-tionnel francés con el llamado bloc de constitutionnalité.

En cuanto al tema de la constatación preventiva de la conformidad delas leyes con la Constitución vigente (1958), era evidente que el controlde competencia del Consejo sería particularmente rígido. En efecto, en laConstitución formal no existía una norma orgánica y explícita en cuantoal tema de los derechos de libertad. Sin embargo, el Consejo en algunospronunciamientos famosos (16 de julio de 1971, referido a la libertad deasociación; 28 de noviembre de 1973, referido al tema de tasación) de-


cidió que la confrontación de las normas legales a examinarse deberíahacerse no sólo respecto al texto constitucional formal sino también te-niendo en cuenta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-dadano de 1789, los preámbulos de las Constituciones de 1946 y 1958, Ylos principios fundamentales reconocidos por la ley de la república, to-dos éstos comprendidos en el "bloque de constitucionalidad", que portanto forma parte del derecho constitucional en sentido sustancial.

11. SIGNIFICADO DE CONSTITUCIÓN FORMALEN CUANTO AFIRMACIÓN HISTÓRICA DE LA IDEOLOGÍA

GARANTISTA (CONSTITUCIONALISMO). DIVERSAS CONCEPCIONESDE LA CONSTITUCIÓN

Cuando se menciona la potencial contraposición entre Constituciónformal y sustancial, nos acercamos al tema de la concepción garantistade la Constitución formalizada en un documento solemne escrito, con-cepción típica de un particular momento histórico. En efecto, mientrasno se puede discutir que todo ordenamiento político cuenta con una Cons-titución sustancial (admita o no ciertas formas para regular las institucio-nes que lo caracterizan), se debe reconocer que sólo en una determinadasituación histórica se ha afirmado una ideología (el "constitucionalis-mo") que ha visto en la formalización de la Constitución la esencia mis-ma del ordenamiento social y político, disciplinando la forma de gobier-no de modo que se reconociesen y garantizasen a los individuos frente alpoder político los derechos de libertad, de manera que la misma organi-zación del poder se repartiese según un módulo que asegurase las liberta-des fundamentales (la llamada separación de poderes). Un valor emble-mático en tal sentido lo asume el famoso artículo 16 de la Declaración delos Derechos francesa de 1789, a cuyo tenor: "toda sociedad en la cualno esté asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separa-ción de poderes, no tiene Constitución". Así se identificaba el conceptomismo de Constitución con una Constitución formalizada con un conte-nido específico garantista correspondiente a la ideología liberal. Elconcepto de Constitución, entonces afirmado, tendía a ser absoluto enla medida en que eventuales ordenamientos que se dieron Constitucionescon inspiración y contenidos diversos fueron considerados "no constitu-cionales".


Por tanto, es evidente que la Constitución formal o escrita indica, ori-ginariamente, aquel orden particular del poder que introdujeron las revo-luciones liberales burguesas en Norteamérica y en Europa entre finalesdel siglo XVIII y la mitad del siglo XIX: se trata de la Constitución anti-feudal y antiabsolutista que garantizó las libertades individuales y limitóel poder político para asegurar la emancipación y el desarrollo de la bur-guesía, consagrada en un documento solemne votado por una asamblea oexpedido por el monarca bajo presión de los acontecimientos revolucio-nanos.

La citada ideología y el carácter global de la Constitución como di-seño orgánico de reestructuración de la sociedad propio de las Consti-tuciones liberales, diferencian estas últimas de los viejos documentosconstitucionales que aseguraron privilegios a estamentos, corporacionesy ciudades desde el medioevo en adelante, de suerte que no es posible, ano ser en aspectos particulares, relacionar las Constituciones escritas definales del siglo XVIII con estas premisas históricas. En cambio, hay querecordar que un proceso de elaboración de muchos conceptos fundamen-tales para el constitucionalismo moderno se dio en el siglo XVII enInglaterra, cuando se discutieron conceptos e instituciones como sobera-nía popular, limitaciones constitucionales, separación de poderes, fun-ción del bicameralismo, además del tema tradicional de la posición de laslibertades individuales frente al poder. Según algunos, la historia inglesaentre 1640 y 1660 tuvo más peso en el constitucionalismo occidental quela misma Revolución francesa. Sin embargo queda el hecho que los esca-sos documentos constitucionales de la revolución puritana (Agreement ofthe People, 1649, e Instrument of Govemment, 1653) son etapas fun-damentales en la afirmación del moderno concepto de Constitución. A és-tos hay que añadir los textos de las Constituciones elaboradas por los nue-vos estados norteamericanos antes de la formación del Estado federal.

La idea de la forma escrita que se consolidó durante la Revoluciónfrancesa se mantuvo, aun cuando la restauración preferirá abandonar elvocablo "Constitución", evocador de la ideología revolucionaria, en fa-vor del término carta (Francia, 1814) o estatuto (España, 1834; Cerdeña,1848). Algo semejante ocurre cuando el documento escrito no tiene pre-tensiones de exhaustividad, pero regula sólo algunas instituciones consti-tucionales (leyes constitucionales francesas de 1875, leyes fundamenta-les de Israel de 1958), o se considera cuando se elaboró como solución


constitucional transitoria (Ley Fundamental de Bonn de 1949, a la esperade la reunificación alemana: artículo 146).

El concepto de Constitución relacionado con la ideología liberal no esel único que se ha desarrollado en la reciente historia constitucional. Sibien ha cumplido una función determinante en los ordenamientos euro-peos y en los relacionados con éstos, la concepción garantista compitiócontra otras concepciones, entre las cuales merecen citarse: la tradiciona-lista, la sociológica-marxista y la autoritaria. Las características de estasconcepciones pueden sintetizarse así:

1. Concepción garantista

Como base de la concepción garantista de la Constitución, que apare-ce en la Constitución estadounidense y en las francesas, figura el princi-pio de su carácter racional y normativo. La Constitución es una opciónordenada y coherente de principios fundamentales, basados en la razón,que ofrecen una justa posición a la función del individuo y al poder orga-nizado que se subordina a la misma. La misma forma escrita asegura unagarantía de racionalidad y certeza, que por el contrario no poseen lasConstituciones consuetudinarias tradicionales.

Siempre en el periodo de la Revolución francesa se afirma el conceptode poder constituyente, que es distinto de los poderes constituidos: elprimero es la expresión total de la soberanía, exento de condicionamien-tos; los segundos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) están condicionados,de modo diverso, por la decisión inicial constituyente. El mismo poder derevisión constitucional termina por ser parte del ámbito del poder consti-tuido, ya que debe respetar los fundamentos esenciales de la Constitu-ción o, incluso, es regulado por la misma Constitución (el llamado poderconstituyente "constituido").

La Constitución se considera un sistema orgánico de normas jurídicassobre el cual se basa la organización de los órganos constitucionales, elcomplejo de sus competencias, el reconocimiento de la esfera jurídicadel individuo, la relación entre autoridad pública y libertad individual.La acentuación del carácter normativo de la Constitución conduce a sos-tener la completa despersonalización de la soberanía estatal que de losgobernantes pasa primero al concepto abstracto de nación y, por ende, ala misma Constitución.


2. Concepción tradicionalista

La concepción liberal de la Constitución como acto de voluntad dota-do de contenidos que tenían un profundo significado innovador, en cuan-to incluía nuevos valores superiores de referencia (igualdad y derechosdel hombre), se contraponía a la concepción precedente de la Constitu-ción propia del ancien régime que concebía a la Constitución como "he-rencia nacional", es decir, como una Constitución aceptada tradicional-mente en un país.

La concepción tradicionalista tuvo su papel durante la fase de la res-tauración. Las doctrinas de la restauración valoraban la Constitución co-mo no atribuible a un acto de voluntad del constituyente, negando su"naturaleza artificial". Por lo tanto, la Constitución era considerada co-mo producto de la divinidad, puesto que aquello que es fundamental yesencial en la vida de una nación no puede atribuirse a un texto escritopor su naturaleza frágil y que está destinado a ser superado poniendo enpeligro a la nación misma. O bien se valorizaba y exaltaba la estratifica-ción espontánea de usos y tradiciones que desde hace siglos constituyenla organización social.

Por lo tanto, la concepción tradicionalista consideraba a la Constitu-ción como un complejo de reglas transmitidas o derivadas, más no pro-ducidas de manera específica y contingente por la propia voluntad hu-mana.

Junto a las doctrinas encaminadas a denegar radicalmente la Constitu-ción como acto de voluntad del constituyente, existen otras que, acogien-do la idea de la Constitución-acto, la interpretaban como ejercicio de lasoberanía monárquica restaurada que se manifestaba mediante Constitu-ciones "otorgadas" (octroyées) o a través de pactos constitucionales entreel monarca y las clases cualificadas por la función que correspondía a laclase o al patrimonio, y que en los textos de la Constitución fijaban el re-conocimiento de garantías de la libertad y de la propiedad (monarquíaconstitucional).

3. Concepción positivista

La concepción de la Constitución como acto de voluntad se mantieneen la fase de consolidación del Estado liberal cuando se extingue el enla-ce con la doctrina de la Revolución francesa, que veía el fundamento del


acto constitucional en el poder constituyente de la nación, y el puntoprincipal de la disciplina del Estado se individúa en el Estado mismo,que se considera como algo ya constituido y continuativamente viviente.La decisión constituyente siempre existe pero es expresión del "Estado"ya existente y por ende "constituido". En tal óptica, lo que se evidenciaúnicamente es la Constitución positiva. A pesar de las profundas diferen-cias respecto a la fase del liberalismo revolucionario francés, la doctrinapositivista del derecho también considera a la Constitución como acto devoluntad a través del cual se establecen reglas obligatorias de organiza-ción y comportamiento, pero ésta se limita a considerar el texto formalde la Constitución en cuanto normativa vigente.

La doctrina positivista de la Constitución ha tenido un gran éxito yaún hoy ejerce sus efectos. Sin embargo, sobre todo en el periodo entrelos dos conflictos mundiales, esta doctrina fue criticada y superada conel objeto de dar respuesta, por lo menos, a dos problemas importantes: elde la justificación de la naturaleza suprema de la Constitución como fun-damento de todo el ordenamiento, en cuanto no todos se conformabancon el texto constitucional y se interrogaban sobre la obligatoriedad delos fenómenos sociales organizativos o de los principios normativos pre-constitucionales que condicionaban a las Constituciones subsiguientes, yel de la vigencia de las reglas constitucionales no formalizadas que sinembargo tenían una relevancia sustancial en la vida global del ordena-miento estatal, integrando o sustituyendo a las formales. Los dos proble-mas se coligan y sobreponen entre sí, pero son distintos: uno consiste enel fundamento que justifica a una Constitución en caso de que se rechacela idea de que la Constitución del Estado es válida, ya que se encuentraen grado de justificarse a sí misma; el otro consiste en explicar el valorque se le debe reconocer a los principios y a las reglas no insertos en eltexto constitucional (y que en parte pueden inserirse entre los criteriosexternos que justifican a la Constitución, ya mencionados).

4. Concepción decisional y normativa

Una doctrina que tuvo varios seguidores es la de Schmitt, que escindeel concepto sustancial de Constitución, entendido como "decisión políti-ca fundamental del titular del poder constituyente" desde su formaliza-ción en un texto (definida como "ley constitucional").


Por lo tanto, la Constitución sustancial es externa y prioritaria respec-to a la Constitución formal y es la decisión suprema sobre la forma delpoder exteriorizado por el titular del poder, titular que preexiste a la deci-sión en cuanto ya ha alcanzado un grado de identidad y de unidad políticasuficiente. La unidad política procede del sujeto político más fuerte quelogra imponerse prevaleciendo sobre los competidores que después sonexcluidos, y la decisión es tomada directamente por quien decide sin nece-sidad de utilizar el recurso de la representación propio de la concepciónfrancesa de la soberanía popular. Esta doctrina establece una distinciónclara entre decisión constitucional presupuesta y orden jurídico positivo,comprendido el texto de la Constitución, que representa una de sus con-secuencias,

En la concepción decisional el presupuesto del ordenamiento positivoes la unidad política. En una concepción diversa, habitualmente definidacomo normativa, el presupuesto está determinado por una norma base.

En efecto, se individúa una norma fundamental que constituye un de-ber en reconocer como obligatorio para todos cierto derecho basándoseen la convicción, espontánea o forzada pero verificable objetivamente, yde todos modos seguida efectivamente por la comunidad política, de quela Constitución es una norma vinculante. De la convicción sobre el ca-rácter vinculante de la norma deriva la validez de la Constitución para to-dos los sujetos de un ordenamiento. Ésta es la Constitución en sentidológico-jurídico sobre la cual se funda la Constitución positiva. En estaúltima se distinguen las normas positivas que regulan la producción denormas jurídicas generales (Constitución en sentido material) de otras nor-mas que tienen como objeto diversos contenidos, y que, por ende, única-mente tienen forma constitucional (Constitución en sentido formal).

La concepción de Schmitt y la de Kelsen, si bien profundamente dis-tantes, eran puestas en común por la exigencia de individuar el fun-damento de la validez de la Constitución-acto: uno individúa el presupues-to justificante en la decisión del sujeto político, el otro en la norma. Seobserva cómo las dos concepciones se basaron en justificaciones y posi-bles utilizaciones distintas y divergentes. Quien justifica a la Constitu-ción basándose en la decisión del sujeto que está en condiciones de ex-cluir a otros concurrentes políticos, en cuanto impone la unidad política,abre el camino a la afirmación de cualquier régimen político incluyendoaquellos que se basan sobre la voluntad de una persona o de un movi-miento político. En cambio, quien hace referencia a la norma jurídica


plantea como base de la Constitución una opción "neutra" que puede cu-brirse con diversos contenidos, fijando las reglas procesales del juegopolítico que ofrecen la posibilidad a las diversas partes políticas paracompetir e imponerse con base en la regla de la mayoría. En la práctica,la decisión schmittiana estructura una Constitución imputable a la partepolítica que se impone y, por ende, es una Constitución cerrada sin op-ciones alternativas, mientras que la norma kelseniana modela una Cons-titución abierta que tolera contenidos diferenciados. De una simple inter-pretación se considera que el decisionismo corresponde a la forma deEstado autocrática, mientras que el normativismo admite la forma demo-crática.

5. Concepción material

Además del aspecto de la justificación o fundamento de la Constitu-ción, surge también el de la insuficiencia del solo texto formal para expli-car y comprender la estructura global de la sociedad. Muchos institutosque efectivamente disciplinan el modo de vida social, no necesariamentese regulan en el texto constitucional. De aquí la distinción-contraposi-ción entre Constitución formal y "Constitución material" y, bajo otropunto de vista, la diferencia con "institución".

Entre las diversas doctrinas destinadas a resaltar la realidad de las re-laciones de fuerza en un ordenamiento se puede citar la elaborada porLasalle, que contraponía la Constitución escrita a la Constitución real yse remonta al modo de las relaciones reales entre las fuerzas sociales. LaConstitución real se transforma en Constitución jurídica escrita, pero laque al final prevalece en caso de diferencia es la real, porque son lasfuerzas sociales y sus relaciones que en últimas cuentan.

La idea de preponderancia del orden real de las relaciones económicasy políticas que atañen a las fuerzas sociales sobre el texto escrito se ana-lizará en la doctrina de la Constitución-balance, propia de la doctrina so-viética sobre el derecho y el Estado, según la cual la Constitución eraconsiderada como el documento que reflejaba la efectiva realidad socialy económica en cada fase histórica precisa del desarrollo socialista. Yaque el programa del partido era valorado como una exposición científicade los problemas reales de la clase obrera y del partido para la realiza-ción del comunismo, era inevitable que la Constitución tuviera en cuentala "línea política general" trazada por el programa y que los textos cons-


titucionales se adecuaran a la actualización continua de los programas.Por lo tanto, la Constitución consistía en el registro de los progresos y delas innovaciones en todos los campos, comprendido el institucional, ob-tenidos en avance hacia el comunismo y, por ende, las Constituciones seconcebían casi como un "proceso verbal" de las realizaciones obtenidas,mientras que solamente correspondía al programa del partido trazar laslíneas del desarrollo futuro. La doctrina de la Constitución-balance fueexpresada con claridad por Stalin en el informe sobre el proyecto deConstitución de 1936, en el cual se precisaba que "la Constitución no de-be confundirse con el programa" y que "el programa se refiere sobre to-do al futuro, la Constitución se refiere al presente". La Constitución deVietnam de 1980 afirma textualmente en su preámbulo "la exigencia queuna Constitución institucionalice la línea política actual del partido co-munista vietnamita".

La contraposición entre el papel político de hecho ejercido por lasfuerzas sociales, en particular por su núcleo dominante, y la Constituciónformal constituye la base doctrinal de la Constitución material de Mor-tati, que ha tenido muchos seguidores en Italia. Tal doctrina hace énfasisde modo determinante sobre el papel desarrollado por las fuerzas políti-cas en fijación de los principios organizadores y funcionales que sonesenciales para la vida de un ordenamiento. En tal sentido se realiza unafirme revalorización del papel desempeñado por la realidad social, queno se limita más al prejurídico. El elemento social del Estado se perfilaya dispuesto en tomo a un núcleo de principios que contribuyen a darleuna configuración política propia. En su interior, puede delinearse unelemento dominante, titular y gestor del poder, distinto del dominado, obien -en los ordenamientos democráticos donde se tiende a negar, porlo menos en línea teórica, una contraposición bastante rígida- una par-ticipación necesaria de toda la base social al poder político intentandoobtener una mayor relación entre Estado-comunidad y Estado-aparato:en ambos casos son las fuerzas políticas en grado de caracterizar el orde-namiento las que expresan los principios y fines constituyentes de laConstitución material.

Según esta tendencia, se observa cómo existen en cada ordenamientonormas constitucionales -por lo regular formalizadas en un texto adhoc, pero también contenidas en diversos textos o con carácter meramen-te consuetudinario o convencional- relativas a decisiones fundamenta-les en materia de organización del Estado-aparato (en particular: recurso


al principio de concentración y de separación en la distribución de lascompetencias, al principio paritario y al subsidiario en la utilización delas mismas); en materia de organización del Estado-comunidad (régimende las autonomías públicas y privadas); en materia de relaciones entreaparato y comunidad (régimen de las relaciones autoridad-libertad); enmateria de relaciones entre Estado-ordenamiento y comunidad interna-cional y similares. Estas normas derivan y son condicionadas por unprincipio originario que constituye al mismo tiempo el núcleo efectivode toda la organización constitucional. Este principio es el resultado deljuego de las fuerzas políticas que interactúan en el ordenamiento, la op-ción de base que condiciona a los demás principios de la vida social y ju-rídica o incluso a las mismas fuerzas políticas dominantes que se estable-cen directamente en cuanto tales como principio.

Por las razones expuestas la doctrina de la Constitución material esta-blece que el principio normativo que da origen y justifica a un orde-namiento es la Constitución por excelencia, la cual consiste en la fuerzanormativa de la voluntad política, con aplicación realista del principio deefectividad (principio utilizado también con una perspectiva diversa, enúltima instancia, por la misma doctrina normativa al tratar de indivi-duar, procediendo hacia atrás, una última justificación de las normasgraduadas por sistema). Por lo tanto, la Constitución material está engrado de presentarse como la real fuente de validez del sistema (y, porende, también de la Constitución formal); de garantizar la unidad en elámbito de valoración interpretativa de las normas existentes y de llenar la-gunas; de permitir que se determinen los límites de continuidad y de loscambios estatales teniendo en cuenta a la misma como parámetro de re-ferencia. Entonces, son los principios constitucionales sustanciales, delos que se ha hablado, los que revisten una función esencial para com-prender una Constitución. Es a éstos a los que se hace referencia para in-dividuar la esencia fundamental. Las normas constitucionales formalesexistentes constituyen en general un punto necesario de partida en elproceso interpretativo, pero es imposible basarse solamente sobre éstas,ya que muchos institutos formalmente inmutables en el tiempo cubren unsignificado útil sólo si se tiene en cuenta el valor efectivo que han idoasumiendo.

El condicionamiento de la Constitución por parte de los elementosprejurídicos, también, es propio de la doctrina institucional: según estaconcepción la organización social (institución) preexiste al derecho posi-


tivo y no se agota en éste. La Constitución "real" (social) y la "formal"(jurídica), a causa del nexo entre la institución y el ordenamiento, escierto que se distinguen pero resultan unitarias. También en esta concep-ción es importante el elemento factual de la capacidad de las fuerzas po-líticas a imponerse y, adquiriendo estabilidad, a legitimar al ordenamien-to, y por ende su Constitución, basándose en el principio de efectividad.

6. Concepción de la Constitución como tabla de valores

Las doctrinas citadas por último han sido criticadas en cuanto no con-sideran la importancia de reconocer a las personas y los valores éticos re-lacionados con las mismas. La doctrina decisionista vendría a ser la exal-tación de la fuerza en el conflicto político que se expresa en la decisióndel vencedor, que impone su concepción del ordenamiento social y jurí-dico. Pero también la doctrina de la Constitución material ofrece un re-lieve determinante al simple resultado del juego de las fuerzas políticas.Bajo un aspecto diverso la doctrina normativa se limitaría a señalar lanorma fundamental que está en condiciones de justificar un conjunto dereglas procesales que constituyen el marco dentro del cual se desarrollacualquier ordenamiento. La insatisfacción por estas orientaciones doctri-nales se acentúa por el hecho de que durante el periodo entre los dosconflictos mundiales se afirmaron e impusieron ordenamientos estatalesque desconocieron o violaron sistemáticamente las exigencias elementa-les de la persona, y que parecen haber confirmado plenamente la idea dela mera identificación entre la fuerza estatal y el derecho, por una parte,y de la reducción del derecho a simple contenedor formal-procesal de lafuerza, por la otra.

Por lo tanto, las múltiples interpretaciones sobre el significado de laConstitución que se han afirmado en tiempos más recientes concuerdanen la valorización de la persona humana y de sus derechos, que se con-vierten en punto central de la concepción del Estado y de su Constitu-ción. De una manera más persuasiva se considera que el Estado no puededejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al Estado mis-mo y a su Constitución. Estos valores, y en particular aquellos que miranel papel de la persona humana, constituyen presupuestos de la Constitu-ción estatal que da por cierta la existencia de los principios éticos queconstituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho.Estos principios son compartidos por los miembros de la comunidad es-


tatal pero también por la comunidad internacional, como lo prevé el ar-tículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El dato im-portante es que tales principios éticos no están limitados al área del viejoderecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Esta-do y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son consideradosnormas de derecho positivo. Los principios son las concepciones domi-nantes de la realidad social (por ejemplo el principio de igualdad), luegoconstituyen la Constitución material en sentido estricto y son trasladadosa la Constitución formal escrita.

La doctrina apenas citada abre el camino a la positivización de los prin-cipios-valores éticos. Sobre este sendero se han movido algunas Constitu-ciones de la segunda posguerra: la italiana (1948), la alemana (1949) yde manera más reciente la portuguesa (1976) y la española (1978). Igual-mente, la doctrina de los valores ha influenciado la jurisprudencia de al-gunos tribunales constitucionales, entre ellos a la Corte Constitucionalitaliana. De acuerdo con este planteamiento, los principios-valores éticos(el valor "persona" en sus dimensiones más significativas) son comparti-dos por la sociedad y luego son acogidos por la Constitución, que atribu-ye a éstos una posición fuerte e invariable al interior del ordenamiento.Según algunos, en el ordenamiento constitucional se incorpora una ver-dadera moral constitucional que tiende a conciliar las exigencias basadassobre los principios éticos queridos por la sociedad y las fundadas sobrelos mismos principios "adaptados" a las exigencias de las instituciones(la moral institucional es una moral ideal "circunstanciada" respecto alas exigencias de las instituciones políticas).

111. NECESIDAD y LÍMITES DE LA FORMA ESCRITA. LA DOCTRINA

DE LA CONSTITUCIÓN "MATERIAL" COMO BÚSQUEDADEL FUNDAMENTO PRIMARIO DEL ORDENAMIENTO

Y CONDICIONAMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL

Las concepciones de la Constitución antes expuestas reflejan diversaspero predominantes concepciones del Estado. De todas formas es evi-dente que al variar la forma de Estado puede variar el concepto de Cons-titución, por lo cual en realidad se pueden encontrar tantas concepcionesde la Constitución cuantas sean las formas de Estado que en concreto sehan verificado. Entre las diversas concepciones, la garantista, ligada a la


racionalidad y normatividad, ha ejercido influjo preponderante en el de-sarrollo de la ciencia del derecho constitucional, de modo que todavía, yrecientemente, se sostiene que en sentido estricto, sólo un sistema orgá-nico de garantías puede presuponer la existencia de una Constitución,que de otro modo no se daría si dominase el arbitrio de un déspota. Se-gún esta tendencia, el "objeto de una Constitución ... es limitar la acciónarbitraria del gobierno, garantizar los derechos de los gobernados y dis-ciplinar las intervenciones del poder soberano". Tal concepción tiende acircunscribir el concepto de Constitución a aquellas formas de Estadoque profesen la ideología liberal. Sin embargo, la doctrina dominante re-conoce que, despojada de las superestructuras contingentes del Estado li-beral, la Constitución se define, principalmente, como conjunto normati-vo orgánico que constituye el fundamento de cada ordenamiento estatal,con independencia de la ideología elegida.

Si existe concordancia sobre la esencia normativa de la Constituciónno se puede malinterpretar, como resulta de todo lo anterior, una coinci-dencia entre naturaleza normativa y carácter formal de la Constitución,puesto que el derecho constitucional, como derecho del hecho político yde las libertades fundamentales, debe preocuparse de la vigencia real y,por ende, de la efectividad de la prescripción normativa a nivel constitu-cional. Tal efectividad no coincide con la vigencia sólo formal de laConstitución, pero puede relacionarse también con actos formalmente nocalificados como constitucionales, por ejemplo leyes y sentencias de lascortes, o con hechos normativos. Por lo tanto, el área sustancial de lanormativa constitucional no coincide con el de la normativa formalmentedefinida como tal. Pero, como se indicó, la misma definición de la natu-raleza sustancialmente constitucional de ciertas normas plantea proble-mas dificiles de resolver y, de todos modos, en la práctica varía de un au-tor a otro.

La misma tendencia a adoptar la forma escrita para enunciar la Cons-titución no es de por sí resolutiva. Por esto, se ha intentado identificarcomo constitucionales las disposiciones protegidas por la revisión consti-tucional mediante procedimientos reforzados, es decir, diversos de losseguidos por la legislación ordinaria, procedimientos a través de los cua-les es posible individuar una diversificación frente a aquellas Constitu-ciones que no prevén tal protección (contraposición entre Constitucionesrígidas y flexibles). Sin embargo, la tendencia a esa particular formaliza-ción de los preceptos constitucionales no significa que éstos se limiten,


necesariamente, a los introducidos en un texto ad hoc, ni que los formal-mente individuados mantengan siempre su alcance originario. Sin dudael recurso a formas agravadas de revisión puede llevar a presumir que lasnormas protegidas revistan un contenido de principios realmente esen-ciales para cierto ordenamiento, pero esto no asegura la perfecta coinci-dencia entre forma y sustancia constitucional.

Con lo dicho no se pretende sostener que la Constitución escrita ca-rezca de significado preciso. La forma escrita -que se afirmó claramen-te pese a la permanencia de Constituciones predominantemente consue-tudinarias y a la presencia de costumbres constitucionales en cualquiertipo de ordenamiento- responde a razones evidentes de técnica organi-zativa de los ordenamientos políticos, en la medida que tiende a aseguraruna estabilización de las estructuras, mientras que el enfoque garantistaimpreso por las teorías del constitucionalismo facilita la consolidación yconservación de valores ideológicos y políticos en protección de intere-ses individuales y colectivos. Además, la forma escrita parece siempretener, con mayor o menor intensidad, un significado instrumental paralas ideologías que contiene un ordenamiento, tanto en el caso de las lla-madas Constituciones-balance, en las que en polémica con el pasado setraza el balance de los resultados obtenidos en el campo político, y sobretodo en el caso de las llamadas Constituciones-programa, que expresanparticularmente, y de modo explícito, un sistema orgánico de directricesa obtener en breve, mediano o largo plazo. La forma escrita es, al mismotiempo, vehículo para difundir los principios acogidos en las varias op-ciones políticas de los constituyentes. Tal exigencia propagandista haproducido que los textos constitucionales se recarguen de modo progre-sivo, con la ampliación de las disposiciones en materia económica y so-cial, yendo más allá de las simples disposiciones organizadoras relativasal reparto y al uso del poder político (contraposición entre Constitucio-nes largas y breves). En general, debe tenerse presente que el recurso ala forma escrita resulta inevitable si se forman nuevos Estados y si cam-bia en modo radical el ordenamiento constitucional.

Por consiguiente, la formalización es un intento de cristalización delos principios esenciales, pero como intento, por lo general termina conresultados desalentadores. En realidad, si es natural que el poder consti-tuyente intente imponer a los órganos directivos de un ordenamiento lí-neas de acción conforme a su propia concepción de las relaciones políti-cas y sociales, no se ha dicho que el sistema pueda limitarse a marcar su


propio desarrollo de acuerdo a principios de conservación. En grado máso menos evidente cabe suponer evoluciones o involuciones. Por lo demás,a menudo son las mismas directrices queridas por el constituyente las queproducen consecuencias inconciliables con los principios básicos. Por lotanto, la incongruencia entre el texto y la realidad de la Constitución esfrecuente, y entre otras cosas se ha puesto en evidencia ampliamentetambién en las Constituciones-balance de los Estados socialistas, las quedeberían cumplir la función primordial de describir la realidad de las re-laciones económicas y sociales.

Estas observaciones indican cómo una de las características inevita-bles de todo ordenamiento es la búsqueda de una coalición entre el sis-tema tendencialmente estático de sus normas originarias y las orienta-ciones impresas por las directivas políticas que formulan los órganosconstitucionales impulsados por la dinámica de las fuerzas sociales. Taldinámica provoca un estado continuo de tensión que somete a intensassolicitudes a los principios formalizados especialmente en las Constitu-ciones rígidas, pues la adecuación de su texto a las exigencias del mo-mento tropieza con particulares obstáculos.

Además de la hipótesis de la progresiva separación entre la realidadconstitucional y los principios formales, se ha observado en general queéstos representan una parte de la Constitución que sólo puede compren-derse si se hace énfasis de los principios esenciales; lo cual es evidentetanto en la hipótesis en la cual no existe una Constitución escrita conteni-da en un documento unitario -como en el caso, a menudo citado, deGran Bretaña e Israel-, como cuando nos percatamos de la incongruen-cia entre los principios formales preexistentes y la realidad constitucio-nal subyacente -así sucedió en el último periodo de vigencia del orde-namiento estatutario italiano tras la consolidación del fascismo-o

La identificación de los principios esenciales que constituyen la basede un ordenamiento constitucional y que hacen parte de su ineliminablenúcleo, y que según una conocida doctrina identifican a la Constituciónen sentido material, se mantienen esenciales con el fin de comprender elsignificado último de Constitución.


SECCIÓN 11

FORMACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

1. PROCEDIMIENTOS DE FORMACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES.

FUNCIÓN DE LA COSTUMBRE. PROCEDIMIENTOS FORMALES"EXTERNOS" E "INTERNOS"

La formación de las Constituciones procede de órganos y procedi-mientos que pueden examinarse fácilmente sólo en la hipótesis de elabo-ración de Constituciones escritas generalmente consolidadas. De todosmodos se recuerda la importancia asumida, especialmente en el pasado,de las elaboraciones consuetudinarias, hoy superadas en cuanto han sidosustituidas por el recurso predominante de textos escritos que consideranlas costumbres constitucionales como complementarias de los mismostextos constitucionales.

La Constitución francesa del ancien régime tenía carácter preponde-rantemente consuetudinario, así como también las restantes Constitucio-nes de los Estados absolutos anteriores a las revoluciones burguesas, acuyo conjunto ancho y prevaleciente de normas consuetudinarias se su-maban grupos orgánicos de normas de valor constitucional contenidos enactos que se sucedieron en el tiempo. Esta situación se ha mantenido en elReino Unido, donde a una base consuetudinaria se unieron, con el tiem-po, textos escritos considerados constitucionales (Magna Charta de 1215;Confirmatio Chartarum de 1227; Petition ofRights de 1629; Bill ofRightsde 1688; Act of Settlement de 1700).

Las viejas Constituciones consuetudinarias o las costumbres que inte-gran los textos constitucionales escritos que disciplinan sólo algunos ins-titutos fundamentales, dejando indeterminada la disciplina de otros insti-tutos fundamentales (por ejemplo las costumbres que integran las leyesconstitucionales francesas de 1875, base de la III República), dependende que se consolide la convicción de su carácter obligatorio (con inde-pendencia de su duración y repetición, ya que para formar una costumbreconstitucional, a diferencia de la costumbre iusprivatista, basta con la


creación de un precedente) en un ámbito subjetivo no necesariamenteextenso (pues es suficiente que la obligatoriedad la sientan los sujetos ti-tulares de determinados órganos constitucionales que deben aplicarla yno siempre la generalidad de los sujetos de un ordenamiento, que puedenser ajenos a los comportamientos de los órganos constitucionales). Sinembargo, en la actualidad, como ya se había dicho, las costumbres cons-titucionales por lo regular tienen valor complementario de los textos es-critos, y por lo tanto es a éstos a los que debemos prestar atención.

Cada ordenamiento constitucional tiene un origen propio, que es difi-cil de individuar en las Constituciones consuetudinarias del pasado y,por el contrario, es fácil de hallar en las Constituciones que se concen-tran en un acto formal. En la práctica, prescindiendo de la forma de Esta-do a la cual se relacionan, las Constituciones contemporáneas derivan deuna decisión inicial que se valoriza en cuanto se fundamenta en cierto or-denamiento. Los casos más evidentes son aquellos en los cuales la deci-sión constitucional tiene lugar en el momento en que se afirma un nuevoEstado que se integra a la comunidad internacional; en otros casos laConstitución obtiene cambios en la forma de Estado a consecuencia deuna revolución o con la decisión de proceder a una radical reestructura-ción de la organización estatal, por ejemplo pasando del Estado centra-lista a una estructura federal. Queda el hecho, extremadamente importan-te, que todas las veces que se adopta una Constitución el órgano quedecide no está vinculado jurídicamente por reglas jurídicas precedentes.Por el contrario, no se excluye el hecho que existan vínculos de naturale-za política. Para calificar al sujeto que decide sobre la Constitución se haadoptado el término de poder constituyente desde el periodo de la Revo-lución francesa, cuando se debían establecer las bases de un nuevo orde-namiento radicalmente diverso al previsto por la Constitución monárqui-ca vigente en ese entonces: en esas circunstancias el poder constituyentede la asamblea se afirmó como esencia de una nueva soberanía, en con-testación a la monárquica, dejada de lado, y era definido como privo delímites jurídicos en modo absoluto. Diversamente, los poderes discipli-nados por la voluntad del poder constituyente, definidos poderes consti-tuidos, que comprenden los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial asícomo también el de revisión, eran por definición sometidos a sujeción dela Constitución.

La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, y enparticular entre poder constituyente y poder de revisión constitucional,


conserva una gran importancia con el fin de individuar la continuidad deuna Constitución, que se tiene cuando se ejerce el poder de revisión (co-mo se explicará a partir del parágrafo 1, sección IV), o una disconti-nuidad entre una Constitución y otra, que ocurre cuando está en juegoel poder constituyente. Los casos más evidentes de uso del poder consti-tuyente tienen lugar cuando se forman nuevos sujetos de derecho inter-nacional que se dotan de Constituciones como expresión formal y sus-tancial de tal poder; es el caso de las Constituciones de Estados nuevosprovenientes de la desmembración de Estados con matriz federativa so-cialista (por ejemplo República Checa, Eslovaquia, Eslovenia, Croacia).Otros casos han tenido lugar por el cambio de forma de Estado si biencontinuaban siendo sujetos de derecho internacional (por ejemplo aban-dono de la forma de Estado autoritario en favor de la de derivación libe-ral, como es el caso de Portugal y España, o abandono del socialismo, enel caso de Rumania). Aparte de los casos en los cuales el poder constitu-yente se manifiesta a través de actos definidos formalmente como Cons-tituciones, existen ejemplos en que se usan formalmente reglas relativasa la revisión del ordenamiento precedente (esto ha ocurrido con frecuen-cia en la fase de abandono de las Constituciones socialistas: Polonia,Hungría, Bulgaria, Checoslovaquia durante el bienio 1989-1991). En talhipótesis se evidencia la legitimidad sustancial de la decisión constitu-yente, sin que tengan relevancia las formas utilizadas para decidir. Aveces se hace uso del poder constituyente mediante la elección de unaasamblea apropiada, sin renunciar al texto constitucional precedente, sinoque se consideran los principios fundamentales del mismo que vinculana los mismos constituyentes (Venezuela, 1999). En otros casos, inclusi-ve, se retiene ilegítimo un proyecto de ley instituyente de una asambleaconstituyente, sobre la base de que la única modalidad de reforma de laCarta era, para el caso que nos ocupa, el procedimiento constituido allíprevisto (Bolivia, 2001).

La doctrina ha propuesto superar la distinción entre poder constitu-yente y poder de revisión, ya que en el Estado constitucional contempo-ráneo existen principios destinados a permanecer constantes e invaria-dos, aunque se sucedan en los diversos textos constitucionales, por loque el uso del poder constituyente en realidad sería sólo innovador demanera parcial, y nunca de modo radical. En efecto, es fácil constatar,por ejemplo, que la concepción de los derechos de libertad no ha cam-biado con la sucesión de algunas Constituciones (principalmente las nue-


vas Constituciones danesa de 1953, sueca de 1975, holandesa de 1983 ybelga de 1994) frente a las precedentes. Tal opinión, que de todos modossería limitada a la realidad de los ordenamientos de derivación liberal,tampoco parece aceptable con relación a las hipótesis citadas en el casode Constituciones de Estados nuevos y de Constituciones que marcan elpaso de una forma de Estado a otra. Con relación a los ordenamientos dederivación liberal, que nunca se apartarían de una serie de principios-va-lores generalmente compartidos, es cierto que la inserción, si bien confir-mativa, de los mismos principios en el texto se confía únicamente a lavoluntad del constituyente.

Las Constituciones contenidas en un documento formal -aunque ésteno se defina expresamente como Constitución- pueden elaborarse porun órgano del ordenamiento interesado o por órganos de otro ordena-miento. En este último caso es claro que la Constitución definida comotal lo será realmente sólo en el momento en que el ordenamiento al quese destina llegue a ser plenamente soberano.

1. Procedimientos externos

La hipótesis de procedimientos formativos de Constituciones externasal ordenamiento al que se destinan se dan cuando un Estado ha perdidosu plena soberanía a consecuencia de una derrota bélica y en el caso deterritorios coloniales que adquieren su independencia.

Los ejemplos son numerosos: la Constitución japonesa de 1946 semodeló sobre un esquema impuesto por un órgano de un Estado extran-jero (formalmente por el comandante supremo de las fuerzas aliadas); laLey Fundamental alemana de 1949 fue condicionada por los principiosimpuestos por las potencias ocupantes (el proyecto fue sometido a apro-bación de la jefatura de las potencias occidentales); numerosas Constitu-ciones de Estados que fueron posesiones inglesas fueron dictadas por elParlamento británico (Canadá, 1867; Australia, 1901; Sudáfrica, 1909),o por actos gubernativos (Orders in Council) para Estados recién inde-pendizados en diversos continentes (por ejemplo Nigeria, 1946; Jamaica,1962; Bermudas, 1962; Anguila, 1967; Mauricio, 1968; Fidji, 1970; Mal-ta, 1964).

En el caso de Japón, el gobierno militar aliado, entre los diversos ob-jetivos trazados, había dado una posición primaria a la reforma constitu-


cional mediante la introducción de un sistema de democracia parlamen-taria y la drástica reducción de las prerrogativas del emperador. Estasreformas fueron realizadas por el mismo gobierno militar que impuso lanueva Constitución. Como se nota, "el anteproyecto fue escrito por elstaff del SCAP (comandante supremo de las fuerzas aliadas) y por el ge-neral Douglas Mac Arthur, y luego fue entregado bajo fuertes presionesal gobierno japonés a inicios de 1947". La Constitución impuesta fueaceptada rápidamente por la sociedad japonesa que terminó reconocién-dola como propia, adecuándose durante medio siglo a sus preceptos.

La tendencia de las potencias aliadas en cuanto a la reestructuracióndel Estado alemán fue manifestada con firmeza en diversas ocasiones. Ladirectiva núm. 1067 emanada por el jefe del Estado mayor de EstadosUnidos en abril de 1945 preveía la descentralización a través de unidadesque tenían que ser incluidas en un Estado federal y el reconocimiento algobierno central de poderes específicos. Los Acuerdos de Londres sobrela futura organización política de Alemania, comunicados a los represen-tantes alemanes en julio de 1948, autorizaban a los ministros-presidentesde los Ldnder a convocar una asamblea constituyente formada mediantelas asambleas de los Ldnder; sugerían las modalidades electorales y pre-veían un referéndum popular sobre la Constitución una vez aprobada porlos gobernadores militares aliados. En particular, se preveía que "la Asam-blea constituyente redactara una Constitución democrática que establecie-ra para los Estados participantes una estructura gubernamental de tipo fe-deral... y que proteja los derechos de los Estados participantes, previendouna autoridad central idónea, y que contenga garantías de los derechos ylibertades individuales". Los ministros-presidentes acogieron la autoriza-ción de convocar una asamblea, que fue llamada "Consejo Parlamenta-rio", con el propósito de adoptar una Ley Fundamental provisional en es-pera de poder crear la Constitución definitiva del país. El texto de la Leyfundamental alemana fue elaborado por los representantes de los Ldnder(mientras que el Estatuto de ocupación de las potencias aliadas reservabaa éstos "el derecho de reasumir en todo o en parte el ejercicio de la auto-ridad plena") y fue aprobado por las asambleas de los Ldnder casi porunanimidad (habiendo fijado las potencias aliadas una mayoría de dostercios).

Los territorios sometidos a la soberanía británica (definidos en su tiem-po como parte del Imperio) recibieron del gobierno o del Parlamentoestatutos que contenían su disciplina fundamental a menudo definidos


como Constituciones (Constitutions), y esto sea que fuesen colonias (Co-lonies), sea que obtuviesen, sucesivamente, un amplio grado de auto-nomía (Self-govemment) para convertirse en Dominions en 1931. El Self-govemment comportaba una especie de limitada (pero frecuentementesustancial) soberanía "interna", reservando al Reino Unido las competen-cias de política exterior y de defensa y el poder de suspender la Constitu-ción en situaciones de emergencia. La concesión de la independenciacomportaba el reconocimiento de la personalidad internacional y el cesede los vínculos de dependencia del Parlamento y del gobierno inglés,continuando, tendencialmente, el vínculo constituido por la pertenencia ala Comunidad de Naciones Británicas (Commonwealth). Se concedía laindependencia con leyes del Parlamento (por ejemplo Indian Indepen-dence Act y Ceylon Independence Act de 1947) o con actos gubernativos(Ghana Constitution Order in Council de 1957). Las Constituciones deEstados de reciente independencia eran preparadas por el gobierno inglésen contacto con exponentes políticos (partido mayoritario, en general deacuerdo con los de la oposición) del territorio interesado, a menudo se in-sertaban en Orders in Council distintas de la ley parlamentaria que reco-nocía la independencia. Las disposiciones dictadas por la vieja potenciacolonial para que sirviesen como Constituciones de los nuevos Estadosfueron inicialmente reconocidas por éstos como tales, pasándose, sin em-bargo, en un segundo momento a la afirmación plena de la soberanía me-diante "revisiones" de los textos británicos por parte de los órganosconstitucionales locales: afirmación del principio de la llamada Constitu-tional Autocthony.

Un caso de notable interés, articulado en un periodo que va más alláde un siglo, lo constituye la Constitución canadiense.

En 1867 una ley del Parlamento inglés (British North America Act) re-guló el régimen constitucional de los territorios de Canadá. Posterior-mente, con el paso de la autonomía política a un Estado de soberanía in-ternacional, que culmina con la superación del status de Dominion de laCorona, el Brithish North America Act de 1867 asumió valor de Consti-tución canadiense. Pero tan sólo en 1982 el Parlamento inglés, a travésdel Canada Act de 1982, reconoció formalmente que ninguna ley delmismo sería aplicable a Canadá, aprobando unjoint resolution delibera-do por las dos cámaras del Parlamento canadiense con contenido com-plementario respecto a la Ley de 1867, en cuanto adoptaba la Carta cana-diense de los Derechos y Libertades (Sección 1), y que contenía una


enmienda al artículo 92 del British North America Act de 1867 en ma-teria de competencias de las provincias y, sobre todo, disciplinaba ex novoel procedimiento de revisión constitucional confiándolo por primera vez yde manera integral a los órganos constitucionales canadienses (Sección V).

En todas estas hipótesis el procedimiento de formación de una nuevaConstitución tiene origen en los actos soberanos (decisión constituyente)imputables a un Estado diverso de aquel que será regulado por la nuevaConstitución; sin embargo, estos actos se transforman en reales Constitu-ciones de los Estados interesados al momento en el cual los mismos esta-rán en condiciones de auto-administrarse cuando alcancen una efectivaindependencia. Terminando, así, la relación jurídica vinculante o deriva-da respecto al Estado que con antelación los había condicionado en di-verso modo. Por lo tanto, el hecho normativo que comporta la afirma-ción de nuevos ordenamientos soberanos tiene consecuencias de novacióncon respecto a los actos (las "Constituciones" dictadas por otro Estado)que en realidad hasta aquel momento hacían parte del ordenamiento delEstado que les había adoptado, y que por lo tanto se convierten en la basenormativa de los nuevos ordenamientos.

2. Procedimientos internacionalmente guiados

Además de los ejemplos de procedimientos encaminados a adoptarnuevas Constituciones por obra de órganos estatales diversos de aquellosdestinados a acogerlos, existen ejemplos de procedimientos que se desa-rrollan recurriendo a acuerdos entre los Estados o a través de la actividadde organizaciones internacionales. En estos procedimientos se introdu-cen fases en las cuales también intervienen órganos de los Estados inte-resados en la adopción de los nuevos textos constitucionales. Para estasConstituciones se puede recurrir al concepto de poder constituyente "asis-tido" o "guiado".

Como ejemplos de poder constituyente guiado se pueden citar: Namibia(1982-1990), Camboya (1989-1993), Bosnia-Herzegovina (1991-1995) yMacedonia (2001).

Con respecto a Namibia, a consecuencia de un acuerdo entre Sudáfri-ca y la oposición local, y gracias al trabajo de un "grupo de contacto"formado por miembros del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, sellegó a la resolución núm. 435 del 29 de septiembre de 1978, que fijó lostérminos de definición del nuevo ordenamiento. El documento hace refe-


rencía a "principios constitucionales" elaborados de manera informal porla oposición namibiana en el exterior. Éstos conciernen tanto los aspec-tos procesales (elección de una asamblea constituyente sobre la base pro-porcional) como los sustanciales (conforme a la Declaración Universalde los Derechos del Hombre, preferencia por la forma de gobierno parla-mentaria en un Estado unitario). Los principios son incorporados en elplan de transición incluido en la resolución núm. 632 del 16 de febrerode 1989. En 1989 se elige la asamblea constituyente y el trabajo se desa-rrolla bajo la vigilancia y supervisión de un grupo especial de NacionesUnidas para la asistencia a la transición (UNCTAD), que durante el pe-riodo constituyente apoya a la administración sudafricana en el ejerciciode todas las funciones públicas. El trabajo constituyente termina con laadopción de la Constitución de 1990 que convalida la decisión ya conso-lidada al momento de la definición y confirmación de los principiosconstitucionales mencionados.

En cuanto a Camboya, después de un periodo de conflicto armado, ybajo la presión internacional, los principales cinco grupos políticos lle-gan a un arreglo mediante los Acuerdos de París de 1990, aprobados porel Consejo de Seguridad con la resolución núm. 718 del 31 de octubre de1991. Los acuerdos contienen "principios" relativos a la formulación de laConstitución en curso de redacción con referencia a la exigencia por elrespeto de los derechos humanos (conforme con la Declaración Uni-versal y con otros instrumentos internacionales). En cuanto a la forma deEstado y de gobierno se refieren a la subdivisión en áreas regionales conel fin de delimitar las circunscripciones electorales y confiar la represen-tación de la soberanía nacional a un órgano provisional que representea las diversas facciones (Consejo Supremo Nacional). Los asuntos ordina-rios son administrados por una autoridad transitoria de Nacíones Unidasen Camboya (UNCTAD). Las elecciones para la constituyente se desen-vuelven efectivamente, pero la introducción de los principios en materiade derechos humanos en la Constitución de 1993 tienen lugar sólo parcial-mente, mientras para lo que se refiere a la forma de gobierno se alcanza aconstituir un gobierno de unidad nacional que confirma la solución de lafase transitoria y que no logra impedir una rápida degeneración de la si-tuación de hecho.

Por lo que se refiere a Bosnia- Herzegovina tenemos que las etapas re-lativas a las diversas iniciativas internacionales son múltiples y particu-larmente complejas. Es suficiente citar la Conferencia Internacional so-


bre ex Yugoslavia organizada por el Secretariado de Naciones Unidas en1992, en la cual se formulan principios constitucionales (Plan Vanee-Owen), y las iniciativas del grupo de contacto que conducen a los Acuer-dos de Dayton de 1995. Los textos adoptados formulan las líneas guíasen materia de derechos humanos (con reenvío a los diversos instrumen-tos internacionales) y afrontan los temas de la forma de Estado y de go-bierno con fórmulas inspiradas en el modelo federal ex yugoslavo. Por lotanto, se predispone el texto de una Constitución para la federación deBosnia y Herzegovina (marzo de 1994, como texto incluido en el acuer-do de Washington) y el de una Constitución para la República de Bosniay Herzegovina (noviembre de 1995), el Estado que incluyó como "entes"distintos tanto a la mencionada Federación de Bosnia Herzegovina, co-mo a la República de los serbios de Bosnia.

En la práctica, ante la imposibilidad de convocar a las asambleas ade-cuadas a nivel de república y de entidades que compongan las mismas(Federación croata-musulmana y República Serbia de Bosnia), los acuer-dos de base se convierten en verdaderas cartas constitucionales bajo laguía de mediadores internacionales. En el texto de las dos Constitucionesse introducen remisiones extensas a los diversos instrumentos internacio-nales sobre derechos humanos que son acogidos constitucionalmente (sibien prescindiendo de la ratificación previa por parte de las diversas rea-lidades estatales) y son confiadas a la vigilancia de órganos cuyo nom-bramiento corresponde a organismos internacionales (Consejo de Europapara el nombramiento de jueces constitucionales y OSCE -Organiza-ción para la Cooperación y la Seguridad en Europa- para los ombuds-man), mientras que el contencioso constitucional sobre los derechos seatribuye a una jurisdicción ad hoc (la Corte para los derechos humanos yla Cámara para los derechos humanos prevista por el anexo 6 de losAcuerdos de Dayton). A nivel de las formas de gobierno se prevé un Eje-cutivo colegiado, con presidencia rotatoria, que permite la alternancia delos diversos componentes étnicos. Ambas Constituciones avalan a las re-particiones territoriales étnicamente homogéneas que formalmente con-firman la pasada limpieza étnica y avalan las actuales y futuras operacio-nes de consolidación étnica. El monitoreo sobre el acatamiento de lasfórmulas constitucionales que derivan del acuerdo es confiado a la ofici-na del Alto Representante de la Comunidad Internacional (OHR), insti-tuido según lo dispuesto por el anexo 10 del Acuerdo de 1995. En cam-bio, la Constitución de la República de los serbios de Bosnia escapó a la


mediación internacional, una de las dos "entidades" previstas por losacuerdos como componente de la República de Bosnia Herzegovina. TalConstitución, votada por el Parlamento local en 1992, comporta una for-ma de Estado unitaria, un gobierno presidencial y una amplia tutela delos derechos. Sin embargo, numerosas enmiendas fueron introducidassucesivamente, bajo la presión del OHR, para empalmar el texto a laConstitución querida por toda la República de Bosnia.

La disgregación de la federación yugoslava y el referéndum de 1991condujo a Macedonia a la proclamación de la independencia y a la pro-mulgación de una Constitución democrática. En la base del método adop-tado para concretizar este fenómeno de asistencia internacional para lareforma, se formuló elframework agreement firmado el 13 de agosto de2001 por los representantes del gobierno de Macedonia y por los leadersde la etnia albanesa, mediadores y garantes, un representante de la UniónEuropea y uno de los Estados Unidos. En la parte inicial del acuerdo, loscontrayentes fijaron las condiciones, contenidos y finalidades del pacto:desarme inmediato y disolución del ejército de liberación albanés; man-tenimiento de los confines nacionales actuales; compromiso de las auto-ridades de Macedonia en la introducción de enmiendas constitucionalesque garanticen a las minorías, expresión de una parte de la población equi-valente al 20%, por lo menos, del total de la identidad lingüística-culturaly de cuotas específicas representativas de los órganos constitucionales yde la administración pública (según el esquema del All. A del acuerdo),así como el empeño en la adopción de una ley ordinaria sobre la descen-tralización territorial (All. B). Los garantes internacionales, a su vez, secomprometían a una doble forma de asistencia: acción militar pacífica delas fuerzas de la OTAN en la recolección de armas de los guerrilleros al-baneses (operación Essential Harvest, que se concluye con la entrega de3,875 piezas de armamento) y supervisión sucesiva del proceso de refor-ma (operación Amber Fox), y la organización de una conferencia de"donadores" para la colecta de ayuda financiera al país. La primera fasede los planes de paz comprendió la cesación de hostilidades y el inicio detrabajos parlamentarios para la reforma, y se desarrolló regularmente,confiando a una comisión adecuada el examen del texto de 15 enmiendascontenidas en el acuerdo. El desvío repentino de la opinión pública y de laatención de las organizaciones internacionales sobre los episodios de te-rrorismo internacional acaecidos en septiembre de 2001, coadyuvó a rea-nimar las resistencias a la reforma, que estaban apaciguadas de manera


débil desde los acuerdos realizados en el verano precedente. En efecto, lasesión de la asamblea de Macedonia para aprobar las modificaciones tu-vo de modo alternado diversas deserciones del partido de oposición y delpartido mayoritario; el punto que creó grandes desavenencias fue la supre-sión de una referencia explícita del pueblo macedonio en el preámbulo yde la Iglesia ortodoxa macedonia en el artículo sobre la libertad religiosa.La convocatoria de las instituciones europeas y el reenvío de la confe-rencia de los donadores no sirvieron para estimular el regular prosegui-miento de los trabajos parlamentarios, razón por la cual el procedimientoen mención, "revisión internacionalmente guiada", aún no ha dado losfrutos esperados, referentes a la posibilidad efectiva de interiorizacióndel texto propuesto por parte de las poblaciones locales.

En general, las Constituciones preparadas sustancialmente por órganosde Naciones Unidas suplen la insuficiencia del consenso que pueda madu-rarse de modo pacífico y espontáneo en el ámbito de las comunidades in-teresadas en su sucesiva vigencia. Naciones Unidas obra como agente dela comunidad internacional con el fin de imponer la paz en aquellos terri-torios trastornados a causa de las guerras internas entre facciones (Cam-boya, Bosnia) o destinados a salir de la tutela de una potencia extranjera(Namibia). La aceptación efectiva del texto heteroproducido por parte delas comunidades locales, y por consiguiente su legitimación, aún consti-tuye un problema. Esta circunstancia resulta efectiva en Namibia, mien-tras que fracasa en Camboya y es bastante incierta en Bosnia. En efecto,en tales áreas regionales cada facción y grupo étnico tiende a concebir lafijación de los principios de organización y de funcionamiento en térmi-nos no autónomos, en el ámbito de una soberanía estatal más amplia quesea aceptada por todos, pero en términos de autodeterminación con ten-dencia a romper el marco constitucional impuesto desde el exterior. Elmantenimiento de una Constitución que unifique a las etnias hostiles esposible sólo si los organismos internacionales que han tomado las deci-siones constituyentes se encuentran presentes sobre el territorio con suspropios instrumentos coercitivos. Resultaría extremadamente problemá-tico si tal presencia coercitiva llegara a cesar.

Una situación que en ciertos aspectos es "anómala" se verifica en Ko-sovo. En efecto, sustancialmente se está en presencia de un procedimien-to constituyente internacionalmente guiado por Naciones Unidas, paraser más preciso, por la autoridad denominada United Nation Interim


Administration Mission in Kosovo (UNAMK), aunque, desde el puntode vista estrictamente formal, Kosovo continúa siendo una provincia quepertenece a la República Federal Yugoslava. El hecho de que la activi-dad de desmilitarización y de paz puesta en marcha por la autoridad enmención -y sostenida, entre otras cosas, por un contingente de seguri-dad guiado por la OTAN- se oriente más allá de tal objetivo, se deducedel contenido de la resolución núm. 1244. En efecto, con base en tal actonormativo, la UNAMK es competente para aplicar los principios y losderechos fundamentales previstos por la resolución y por las convencio-nes internacionales, todas las veces en las que exista un contraste o dife-rencia con la legislación vigente en Kosovo. Además, en mayo de 2001,la Secretaría General de Naciones Unidas aprobó, de acuerdo con laUNAMK, una auténtica Constitución provisional (Constitutional Frame-work for Provisional Self Government), la cual, además de los derechosfundamentales (no catalogados pero mencionados en las convencionesinternacionales), regula de modo detallado la forma de gobierno y lasmodalidades de funcionamiento de los órganos constitucionales del país,excepto lo relativo a la autoridad sobre la provincia por parte de Nacio-nes Unidas. Estas últimas continúan siendo competentes para intervenirtoda vez que las autoridades, constituidas en el ejercicio de la función le-gislativa, ejecutiva y judicial, respectivamente, publiquen actos en con-traste con la resolución núm. 1244. En fin, resultan prácticamente inexis-tentes las referencias que se encuentran en la Carta relativas al papel dela República Federal yugoslava, a la cual, como se explicó, Kosovo con-tinúa formalmente incorporado.

3. Procedimientos internos

Aclarado lo anterior, examinaremos a continuación los procedimien-tos constituyentes en el ámbito interno de los ordenamientos interesados.En esta hipótesis, aunque varíe el órgano y las características del procedi-miento, nos encontramos siempre en el cuadro de un único ordenamientode referencia. Los procedimientos de formación de las Constituciones di-fieren según la titularidad del poder constituyente y las modalidades se-guidas en la adopción de la decisión constituyente, y están claramentecondicionadas por la concepción del Estado que prevalece en un mo-mento histórico dado.


Tal condicionamiento indica que el poder constituyente, si bien pordefinición es libre de vínculos jurídicos, puede encontrar límites objeti-vos. Estos límites se correlacionan con la exigencia de respetar los prin-cipios trascendentales del derecho natural (por ejemplo los derechos delhombre); los principios inherentes a la concepción misma del Estado quese quiere adoptar (por tanto, es inevitable afirmar el principio de sobera-nía estatal si se quiere dar origen a la Constitución de un ente que no estésubordinado a otros Estados, o bien ocurre decidirse en favor del predomi-nio de la soberanía del Estado central respecto a los estados miembros sise quiere dar origen a una Constitución federal); los vínculos jurídicos he-terónomos que derivan del ordenamiento internacional (por ejemplo, lasConstituciones deben acoger con frecuencia las consecuencias de aconte-cimientos bélicos: la Constitución austriaca de 1920 tuvo en cuenta eltratado de Saint Germain de 1919 y después de la Segunda Guerra Mun-dial se ciñó al Estatuto de neutralidad impuesto por las potencias quevencieron en 1955).

El procedimiento constituyente está articulado, por lo regular, en va-rias etapas: a) etapa de la iniciativa; b) etapa preparatoria, y c) etapadeliberatoria del texto constitucional. En la primera etapa los órganos deun ordenamiento precedente, o los órganos instituidos ex novo en contrastecon el anterior, asumen la iniciativa informal o formal de promover la for-mación de la Constitución. En la segunda etapa se fijan las bases consti-tuyentes promoviendo la creación de una asamblea o la convocatoria deun referéndum, también se predisponen proyectos, y rigen los regímenesconstitucionales transitorios; en esta etapa el gobierno obra "de hecho" ode manera provisional. En la tercera etapa se discuten los proyectos, sedesenvuelve el debate, y se decide sobre la adopción del texto, que confrecuencia se somete a votación en la asamblea o mediante un referén-dum. Tal esquema es deducible por gran parte de la experiencia históricacomparada, pero está sujeto a ajustes y variaciones.

11. PROCEDIMIENTOS MONÁRQUICOS Y DEMOCRÁTICOS;PROCEDIMIENTOS FEDERATIVOS

Por largo tiempo la distinción que se realizaba fue aquella entre proce-dimientos monárquicos (el otorgamiento y el pacto) y procedimientosdemocráticos (trámite una asamblea constituyente). Hoy tal clasificación


parece parcial e insatisfactoria y se va integrando con más recientes ex-penencias,

l. Procedimientos monárquicos

En los procedimientos denominados monárquicos, que hoy presentaninterés predominantemente histórico, el titular del poder constituyenteera inicialmente el rey, posteriormente se pasa a un desdoblamiento de latitularidad entre el rey y la asamblea representativa.

El "otorgamiento" (octroi), jurídicamente unilateral pero siempre polí-ticamente consecuencia de presiones externas y de negociaciones, presu-pone la renuncia o la limitación por parte de un soberano absoluto de supoder, que consiente fijar en el texto constitucional garantías en favor deestratos o clases emergentes (véanse las Constituciones francesa de 1814;de Baviera y Baden de 1818; española de 1834; sarda-piamontesa de1848; japonesa de 1889; etiope de 1931; tailandesa de 1974). El "pacto"comporta una negociación bilateral entre el soberano y el pueblo (a tra-vés de una asamblea), y por consiguiente, también, el reconocimiento atal sujeto de una participación en el poder constituyente, afirmando, jun-to al principio monárquico, la soberanía popular (véanse las Constitu-ciones sueca de 1809; noruega de 1814; francesa de 1830; prusiana de1850; españolas de 1845 y 1876).

2. Procedimientos democráticos

Se definían como democráticos aquellos procedimientos que presupo-nían el paso de la soberanía al pueblo, que podía manifestarla en el planoconstituyente o en modo indirecto, mediante asambleas elegidas, o biendirectamente, mediante referéndum.

La convención o asamblea constituyente es una asamblea elegida conel fin específico de elaborar una Constitución. El ejemplo inicial provie-ne de los primeros estados norteamericanos a partir de 1776 y de laelaboración de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, a la cualsiguieron los textos constitucionales franceses de 1791, 1848 Y 1875.La mayor parte de las Constituciones posteriores a los dos conflictosmundiales se hicieron de este modo, entre ellas la Constitución italianavigente y la Constitución portuguesa de 1976. En todos estos casos men-cionados la asamblea encargada de elaborar la Constitución tuvo una es-


tructura monocameral. Excepcionalmente puede adoptarse una estructurabicameral, como en el caso de las Cortes constituyentes españolas pre-vistas por la octava ley fundamental de 1976 que adoptaron la Constitu-ción de 1978. El recurso a consultas referendarias puede referirse tanto aopciones previas a la determinación precisa del texto constitucional, co-mo para aprobar el texto mismo.

A. Referéndum preconstituyente

En esta hipótesis se pueden incluir las consultas populares relativas alas elecciones institucionales (monarquía o república), como las ocurri-das en Noruega en 1905, en Grecia en 1924, 1935, 1973 Y 1974 Yen Ita-lia en 1946; las atinentes a la separación de un territorio del Estado alcual pertenece, como el referéndum sobre la separación entre Noruega ySuecia en 1905 y la separación entre Islandia y Dinamarca en 1944, pre-liminar a la formación sucesiva del Estado soberano islandés; como tam-bién otras análogas a las anteriores y encaminadas a la desmembraciónde un Estado federal preexistente, como los referéndum relacionados conla secesión de Eslovenia y Croacia de la República Socialista FederativaYugoslava en 1990 y aquellos relativos a la independencia de Lituania,Letonia, Estonia y Georgia (1991); las consultas relativas a la aprobaciónde una propuesta dirigida a permitir las elecciones de una asambleaconstituyente, como sucedió en Francia en 1945, o para convocar una re-forma constitucional que es atribuida al Parlamento, el cual para losefectos se transforma en órgano constituyente, como sucedió en Españaen 1976.

Resulta fácil verificar el hecho que las hipótesis históricas tan sólo enparte versan sobre la determinación precisa de realizar las premisas de unfuturo (formal) proceso constituyente (caso francés y español). En otroscasos, las consultas sobre la forma republicana o monárquica por sí mis-mas conducen a decisiones constituyentes, en cuanto sobre el punto es-pecífico las futuras asambleas constituyentes seguramente se vincularían.En las consultas relativas a la rescisión de los vínculos de subordinacióndel territorio, aunque dotados de una amplia autonomía respecto a los or-denamientos soberanos precedentes, la consulta, si es favorable, conducea la consolidación de la soberanía de los nuevos Estados como premisapara la adopción de nuevas Constituciones.


B. Referéndum constituyente

En estas hipótesis se incluyen las consultas referendarias relacionadascon la aprobación de un texto constitucional considerado definitivo, pre-dispuesto y deliberado por una asamblea representativa encargada (espe-cíficamente) de preparar el texto (Irlanda, 1937; Francia, 1793, 1795 Y1946; Dinamarca, 1953; Turquía, 1961; Grecia, 1968; España, 1978; Ru-mania, 1991) o por el gobierno (Francia, 1799 y 1958). El referéndumsobre la Constitución asume un significado importante en los estadosmiembros de Estados Unidos de América. Podemos añadir a los casos ci-tados el referéndum popular trasnacional sugerido sobre la base de unapropuesta del texto constitucional europeo elaborado por los órganos dela Unión.

Se observa que por lo general las asambleas constituyentes, una vezelegidas, se atribuyen funciones de dirección, control y legislación, pues-to que constituyen los cuerpos electivos representativos de la comunidadnacional, a pesar de los intentos por restringir su función a la sola apro-bación del texto constitucional. En el caso de Italia, según el decreto le-gislativo de la Lugartenencia núm. 151 del 25 de junio de 1944, y el de-creto legislativo de la Lugartenencia núm. 98 del 16 de marzo de 1946,se decidió que el gobierno conservara la competencia legislativa hasta laentrada en vigor de la nueva Constitución. Igualmente, en el caso deFrancia, la Asamblea Constituyente que elaboró la Constitución de 1946no estuvo dotada de atribuciones de control político y legislativas. En elcaso de Portugal, sobre todo gracias al Movimiento de las Fuerzas Arma-das, se intentó limitar la función de la Asamblea que debía adoptar laConstitución de 1976, privándola de atribuciones legislativas, de direc-ción y de control. Todos estos intentos fracasaron en la práctica, ya quelas asambleas reivindicaron, una vez constituidas, la plenitud de los po-deres relacionados al carácter representativo del electorado.

C. El pacto entre estados para constituir un Estado federal

El consentimiento de los estados que quieren formar un Estado federalpuede exigirse para verificar si están dispuestos realmente a aceptar laslimitaciones o renuncias de soberanía establecidas en una nueva Consti-tución federal (Constitución de los Estados Unidos de 1787).


El 21 de febrero de 1787 el Congreso continental, único órgano de laentonces existente Confederación de los Estados Unidos de América,aprobó una resolución en la cual se planteaba la oportunidad de reuniruna convención en Filadelfia para revisar los artículos de la Confedera-ción. Los delegados de los diversos estados se reunieron en Filadelfia apartir del 14 de mayo. Sólo el estado de Rhode Island rechazó el envíode una delegación a la Convention.

La Convention obró formalmente como órgano de revisión de losArtículos de la Confederación. Cuatro fueron los proyectos presentados enla Convention: el Virginia (Radolph) Plan y el Pinckney Plan, presenta-dos el 29 de mayo; el New Jersey (Paterson) Plan, presentado el 15 dejunio, y el Hamilton Plan, del 18 de junio. El primero proponía un cam-bio decisivo que implicaba la superación de la amending clause de losArtículos de la Confederación, sugiriendo por tanto un procedimientoilegítimo a tenor del ordenamiento confederal entonces vigente. El se-gundo proyecto se perdió; fue reconstruido en parte basándose en docu-mentos sucesivos, pero no parece que tenga importancia para el procesoformativo de la Constitución federal. El tercer proyecto -es decir el NewJersey Plan- se contraponía al de Virginia sobre todo porque el proce-so formativo debía seguirse según las modalidades previstas por el ar-tículo XIII de la Confederación. Las modificaciones fueron sustancial-mente menos importantes comparadas con las del proyecto anterior, peroel Plan introdujo el importante principio de la Supremacy clause, que seincorporó luego al artículo VI de la Constitución. El proyecto de Hamil-ton nunca se discutió en la asamblea.

Es interesante observar que las modalidades acogidas por la Conven-tion para ratificar el documento que redactó, proceden en gran parte delprimer proyecto y, por lo tanto, son incompatibles con el artículo XIII dela Confederación: pero la norma contenida en el artículo VI de la nuevaConstitución federal muestra claramente cómo el documento, después deaprobarse por el mismo Congreso continental que promovió la Conven-ción de Filadelfia, se remitió a los estados miembros de la Confederaciónpara que lo ratificasen ("La ratificación por parte de las asambleas denueve Estados bastará para que entre en vigor la presente Constituciónen los estados que la hayan ratificado").


111. PROCEDIMIENTOS ADOPTADOS POR LAS AUTOCRACIAS

CONTEMPORÁNEAS

La adopción de las Constituciones que rechazaron la tradicional con-cepción liberal de la democracia seguiría varias modalidades que en par-te pretendían respetar el modelo mencionado de procedimiento democrá-tico.

1. Procedimientos seguidos en los Estados autoritariosy en los Estados recién independizados

Los Estados definidos como autoritarios y la mayor parte de los Esta-dos recién independizados contemplan el procedimiento de adopciónunilateral y el plebiscito constituyente.

El plebiscito constituyente es la versión autoritaria del referéndum de-mocrático. Se diferencia de este último por el carácter meramente formalde la adhesión pedida al electorado, de tal modo que produce resultadosprevistos de antemano. En la práctica, la adopción es sustancialmentefruto de una decisión unilateral de los auténticos detentadores del poderconstituyente (jefe carismático, leader del partido único, jefe o junta mi-litar), mientras que el voto popular tiende a ofrecer una mera ratificación(en el plano jurídico formal) y una legitimación del poder de los gober-nantes (en el plano político sustancial).

Son considerados prototipos del procedimiento plebiscitario los plan-teados por Napoleón luego del golpe de Estado de 1799 (concentracióndel poder por el primer cónsul) y en 1802 (consulado vitalicio), así comoel de Napoleón III después del golpe de Estado de 1851. Se presentanprocedimientos análogos en la experiencia sucesiva, con referimiento,por ejemplo, a las Constituciones: portuguesa de 1933; griega de 1968;argelina de 1976; iraní de 1979; chilena de 1980. Otras veces el papelpopular se reduce aún más, pidiéndose el consenso general para una re-forma constitucional no muy bien precisada (Constituciones francesasdel año X y del año XII).

En Irán, luego de la revolución que presenció el fin de la Constituciónimperial, el 30 de marzo de 1979 tuvo lugar el referéndum relativo a laelección de la monarquía o de la República, y después de las eleccionesde la asamblea constituyente del 3 de agosto de 1979, esta última en un


tiempo breve preparó un texto constitucional que fue sometido a referén-dum e12 y 3 de diciembre de 1979. Teniendo en cuenta el clima de ten-siones y de violencia existente entre los grupos políticos, religiosos y ét-nicos, y por consiguiente, del seguro condicionamiento por parte de losvotantes, la naturaleza de las consultas no podía dejar de ser de carácterplebiscitario.

El plebiscito chileno del 10. de septiembre de 1980 fue regulado porel decreto-ley núm. 3465 del 8 de agosto de 1980; entre la fecha de pu-blicación del texto de la Constitución (11 de agosto) y la fecha de vota-ción transcurrió un mes. La posibilidades de debate sobre el texto pro-puesto fueron muy limitadas para los exponentes del partido católico (tansólo el ex presidente E. Frei logró declarar, en los comicios a los cualesadhirieron exponentes de las diversas oposiciones, el propio rechazo alproyecto de Constitución) y nulas para el partido de izquierda. De todasformas, todos los partidos se encontraban disueltos. El 67% de los votan-tes aprobó el texto del gobierno.

La Constitución sometida al electorado disciplinaba un régimen defi-nitivo precedido por un régimen transitorio que en síntesis tendía a man-tener en la presidencia al general Pinochet por un periodo equivalente ados mandatos presidenciales (dieciséis años) como mínimo. Con anterio-ridad se había convocado para el 4 de enero de 1978 un plebiscito enca-minado a legitimar al gobierno militar. En el caso de las consultas de1978 las actividades fueron condicionadas por medio del control mante-nido por el gobierno militar sobre los medios de información a través defuertes restricciones a las formas de oposición; por el condicionamientode los electores con la entrega de tarjetas electorales en las que la expre-sión "sí" aparecía junto a la bandera nacional; por la parcialidad de loscolegios electorales; por la falta de garantías relativas a la manifestacióndel voto, y por la ausencia de medios de protección jurídica mediante re-cursos. El Decreto de Convocatoria de la Consulta Nacional que conte-nía normas relativas a las votaciones fue publicado el día anterior a lasmismas. Los resultados oficiales arrojaron el 75% correspondiente al"sí", el 20.30% referente al "no" y el 4.70% de tarjetas anuladas o enblanco.

En Uruguay, luego de la disolución del Parlamento en 1973 y de ladeposición en 1976 del último presidente electo, los militares convoca-ron un referéndum de tipo plebiscitario con el fin de legitimar la JuntaMilitar de Gobierno (consejo de seguridad nacional) y de adoptar una


nueva Constitución; la iniciativa no tuvo éxito: el 30 de noviembre de1980 el texto fue rechazado por el 58% de los votantes. También en estecaso el texto del proyecto constitucional fue sometido al voto sin quemediara un debate libre y sin la presencia de los partidos, consideradosfuera de ley. La única sorpresa fue la ausencia de fraudes, en estos casosbien difusos, con el fin de manipular el resultado electoral.

La adopción unilateral es otro remedio a través del cual el poderconstituyente, detentado por un sector de la población y privo de legiti-mación popular explícita, adopta directamente la decisión constitucional.Chile es un caso ejemplar, donde el nuevo orden constitucional transito-rio, subsiguiente al golpe de Estado del lo. de septiembre de 1973, fueadoptado mediante una serie de "actos constitucionales" de la Junta deGobierno en ejercicio del poder constituyente.

La adopción de actos o estatutos "institucionales" o "constitucionales"por parte de los gobiernos militares fue uno de los mecanismos a travésde los cuales, órganos de hecho instaurados mediante procedimientos re-volucionarios pretendieron obtener su legitimación al poder. Además delejemplo chileno, se puede citar el acto institucional núm. 1 de abril de1964 adoptado en Brasil, que hacía mención al poder constituyente inhe-rente a la revolución, y los diversos "actos" de reorganización nacionaladoptados por la Junta Militar argentina luego del 24 de marzo de 1976.Tales actos preveían el mantenimiento de la Constitución nacional en lamedida de su compatibilidad. Es similar el enfoque seguido por el go-bierno militar en Ecuador en 1976. El gobierno militar de Uruguay, alaceptar el restablecimiento de la Constitución precedente mediante el de-creto constitucional núm. 19 del 15 de septiembre de 1984, establecíauna serie de límites en la normativa de la reforma. En la práctica, los ac-tos institucionales se presentan como expresiones del poder constituyen-te (ya que están en grado de ignorar los vínculos establecidos por lasConstituciones liberal-democráticas y porque reconocen la vigencia porparte de las mismas en la medida en que se juzguen compatibles con losprincipios establecidos por los actos mismos) y son reconocidos comotales por las mismas cortes supremas de los Estados interesados, como lodemuestra la experiencia argentina y de otros países en los cuales se ma-nifiesta una posición legalizadora de las cortes hacia los gobiernos de he-cho. Tal valoración no parece objetada por el hecho de que al final deuna fase constitucional autocrática se restablezca la Constitución prece-dente.


2. Procedimientos seguidos en los Estados socialistas

En los Estados que sostienen haber realizado un socialismo marxis-ta-leninista el procedimiento constituyente asumió características parti-cularmente homogéneas. El partido (único o que aspira a serlo y por tan-to guía temporal de coaliciones nacionales precarias e instrumentales), através de sus órganos directivos, colegiados o monocráticos, adopta ladecisión constituyente que puede ser ratificada por un órgano representa-tivo asambleario o mediante referéndum.

La adopción por parte de un órgano del partido es típica de la fase re-volucionaria. Los Congresos de los Soviet adoptaron la primera Constitu-ción rusa en 1918, así como también la federal de 1924. Asimismo, fuevotada la Constitución de Kampuchea Democrática (Camboya) en 1976,por el Congreso del Funk.

La adopción por parte de un órgano del partido y sucesiva ratifica-ción asamblearia, es seguida con variaciones por numerosos ordena-mientos en los que el partido-guía ya se ha consolidado y comporta unainiciativa del partido, que se vuelve promotor de una propuesta y, porende, del nombramiento de una comisión, en general dentro de laasamblea parlamentaria, que formula un texto analítico y articulado delproyecto. El proyecto se difunde y discute por varios organismos controla-dos por el partido y, eventualmente, se somete a discusión popular. Luegose envía para que sea votado definitivamente por la asamblea, la cual,por lo regular, lo ratifica por unanimidad y posteriormente se somete a laaprobación de un congreso del partido. Un procedimiento similar fue se-guido por la URSS en lo referente a las Constituciones de 1936 y de1977 en países de Europa Oriental, en China en 1954, 1975, 1978 Y 1982,yen Albania en 1976.

La adopción por parte de órganos del partido integrada por referén-dum, bastante insólita, fue seguida en la aprobación de la Constituciónde Alemania Oriental de 1968, búlgara de 1971 y cubana de 1976. En es-te caso el referéndum es de naturaleza plebiscitaria.

IV. PROCEDIMIENTO CONSTITUYENTE PROVISIONAL

A menudo, especialmente cuando se verifica el paso de una forma deEstado a otra, preceden a la nueva Constitución hechos y actos encami-


nados a desarrollar un papel limitado en el tiempo, en cuanto momentosterminales de procedimientos constituyentes con carácter provisional. Entales casos no sólo se encuentran textos que expresamente son califica-dos como Constituciones provisionales o transitorias, pero puede darseel restablecimiento de Constituciones suspendidas anteriormente (porejemplo Argentina, 1983) así como la modificación de la Constituciónmaterial, quedando invariada formalmente la Constitución formal (es elcaso del desmantelamiento progresivo de la Constitución de la URSS de1977 en la fase articulada que precedió al nuevo texto constitucional ru-so de 1993). Varían las modalidades y los órganos utilizados en la faseen la cual se introduce la Constitución provisional.

Éstos implican un hecho revolucionario que ponga fin al ordenamien-to constitucional precedente o el derrocamiento del viejo orden a causade la decisión formal de un órgano de tal ordenamiento o, en fin, la de-terminación consensual tanto de los órganos del ordenamiento preexis-tente como de órganos instituidos en la fase de transición. En todos estoscasos la naturaleza constituyente del acontecimiento se aprecia en laafirmación de una concepción del derecho y del Estado inconciliablecon la anteriormente vigente que lleva a la introducción de un funda-mento diverso sobre la validez del ordenamiento positivo.

Ejemplos del primer caso son los acontecimientos constitucionalesportugueses del bienio 1974-1976. En 1974, un golpe de Estado militaracabó con la Constitución del "Estado nuevo", que data de 1933, y elMovimiento de las Fuerzas Armadas (MFA) ejerció el poder constitu-yente adoptando un "Programa" (que tiene naturaleza de Constituciónprovisional unilateral: abril de 1974), después tuvo lugar una "Platafor-ma de acuerdo constitucional con los partidos políticos" (abril de 1975)que éstos debieron aceptar (como acto constitucional unilateral) y, en fin,una segunda "Plataforma de acuerdo constitucional entre el MFA Y lospartidos políticos" (febrero de 1976) (tercer acto constitucional, pero yade naturaleza bilateral, concordado entre el MFA y los partidos). Estosactos, emanados por un poder constituyente provisional, formaron el nú-cleo de la Constitución provisional portuguesa antes de que entrara envigor la Constitución votada por la asamblea constituyente de 1976.

Un ejemplo del segundo caso es la votación por parte de las Cortesfranquistas de la octava ley fundamental de 1976. Esta ley, adoptada for-malmente en respeto de la Constitución vigente en ese entonces (leyes


fundamentales adoptadas por el Estado autoritario), en realidad tuvo co-mo objetivo romper, sustancialmente, con aquel ordenamiento y prevertoda una serie de nuevos principios constitucionales antitéticos para rea-lizar en un futuro mediante las nuevas Cortes constituyentes que llevarona la Constitución de 1978. La octava ley fundamental contenía en sí unaverdadera Constitución provisional, que solamente era formalmente com-patible con la Constitución franquista.

Un ejemplo del tercer caso se tiene en la gestión conjunta entre los ex-ponentes del ordenamiento en curso de desaparición y los movimientosde oposición reunidos en propicios organismos colegiados, del pasaje delas Constituciones socialistas a las Constituciones de sello liberal. Se tra-ta de la fórmula organizativa "Forum", utilizada en Alemania, Hungría,Polonia y Checoslovaquia en 1989. Otro ejemplo de notable interés tieneque ver con el proceso seguido para la superación de la Constitución deSudáfrica de 1983, a partir de 1989, a través de una serie de leyes queeliminasen el régimen de separación racial (Apartheid), la reunión deconferencias preparativas del compromiso constituyente (1991-1993), yla aprobación de una Constitución transitoria (1993) destinada a teneruna vigencia durante un quinquenio. La elaboración del texto constitu-cional se efectuó en la sede del "foro muItipartidista", pero la aprobaciónformal (Constitution 01 the Republic 01South Africa Act núm. 200 del 22de diciembre de 1993, publicada el 28 de enero de 1994) fue efectuadapor el Parlamento tricameral previsto por la Constitución precedente.Visto el carácter experimental del texto se previó que las dos asambleasdel nuevo ordenamiento en reunión conjunta formaran una "asambleaconstitucional" encargada de redactar el texto de la futura Constitucióndefinitiva, bajo el control del nuevo tribunal constitucional, sin que sepudieran modificar algunos principios fundamentales. Y en efecto, en lostérminos previstos por el artículo 73, 1 de la Constitution Act de 1993, laAsamblea constitucional aprueba el texto de la nueva Constitución (8 demayo de 1996), rechazado por la Corte Constitucional (6 de septiembrede 1996) porque no respetaba algunos principios fundamentales, delibe-rado nuevamente por la Asamblea (11 de octubre de 1996) y entra en vi-gor el 4 de febrero de 1997 como Constitution Act 1996. Pero con baseen una serie de disposiciones transitorias algunos mandatos constitucio-nales son destinados a volverse operativos tan sólo en un momento di-ferido.


La etapa en que se afirma la Constitución provisional y que preludiala Constitución definitiva es considerada por la doctrina palito lógica co-mo periodo de "transición". Para el derecho constitucional la noción detransición puede utilizarse para poner en evidencia la tendencia dinámi-ca-procedimental del cambio constitucional, con la condición que se ten-gan bien presentes las diversas situaciones que pueden reconducirse en elmarco de las transiciones. En efecto, la transición de la cual hablan lospolitólogos, no necesariamente debe ser siempre una transición de un ré-gimen a otro o de una forma de Estado a otra. La transición, entendidacomo el abandono de las reglas precedentes de convivencia política enfavor de otras, también puede manifestarse al interno de una determinadaforma de Estado, como en el caso del pasaje de la Cuarta a la Quinta Re-pública en Francia, consagrado con el cambio de las reglas constitucio-nales formales mediante la superación de la Constitución de 1946 porobra de la de 1958; asimismo, la transición puede manifestarse medianteuna revisión total de la Constitución con el paso de una forma de gobier-no a otra, como tendría que ocurrir en Italia de acuerdo con la Ley cons-titucional núm. 1 de 1997, concluyéndose así un largo proceso cuyo ini-cio puede identificarse con el referéndum de 1993 sobre la ley electoraldel Senado.

Con referencia específica a los procesos destinados a generar cambiosen las formas de Estado, se debe aclarar que el paso de una forma consti-tucional a otra no se limita al abandono de formas de Estado autocráticaspara pasar a las democráticas, como habitualmente se señala en la litera-tura sobre "transiciones democráticas", sino que también puede darsecon el abandono de una forma democrática en favor de una autocrática(lo que sucede cuando luego de una "oleada" de democratización sigueuna de "reflujo" en sentido contrario). En general, resulta importante se-ñalar el hecho que en las transiciones constitucionales puede persistir undualismo provisional entre la vieja Constitución que ha sido superada yla nueva Constitución que se afirma de hecho pero que aún no se forma-liza. Ejemplos del paso de una forma de Estado a otra se tienen con latransición del Estado democrático liberal al autocrático en Italia (1922-1925), con las transiciones de una forma de Estado autocrática a una de-mocrática (España 1976-1978; Perú, 1977-1979; Argentina, 1982-1983;Brasil, 1985-1988; Chile, 1988-1990), y con la transición del Estado au-tocrático socialista al democrático de influencia liberal en Europa delEste (1989-1990).


SECCIÓN III

CONTENIDOS DE LA CONSTITUCIÓN

1. CONTENIDOS DE LAS CONSTITUCIONES: FINES, MATERIACONSTITUCIONAL E INTEGRACIÓN DE LOS TEXTOS

CONSTITUCIONALES

El examen de los contenidos de las Constituciones es objeto especí-fico de buena parte del análisis que sigue a continuación, relativo a lasdiversas formas de Estado y de gobierno. De todos modos se puede evi-denciar, en general, que los textos constitucionales escritos están condi-cionados por las finalidades que caracterizan las diversas formas deEstado, las últimas de las cuales influyen en modo diverso sobre la elec-ción de las materias a regular en el ámbito constitucional, aunque haymaterias que habitualmente están presentes en todas las Constitucionesescritas.

l. Finalidades

El contenido de las Constituciones se encuentra estrechamente condi-cionado a los fines que toda Constitución señala.

Los fines generales son: a) fijación de los criterios de organización delpoder en modo que estabilicen a las fuerzas políticas que controlan alEstado, asimismo, b) fines estatales a los cuales está predispuesto el ejer-cicio del poder estatal. En cuanto al inciso a, se tiene que señalar que to-dos los constituyentes se preocuparon por ofrecer legitimidad, es decirfundamento jurídico, al poder de los titulares de los diversos órganos es-tatales. De los procedimientos a través de los cuales se ofrece una justifi-cación del poder (legitimación) deriva la posibilidad, jurídicamente tute-lada, de imponer su autoridad a todo el ordenamiento. En fin, el poder sedistribuye según distintos criterios estableciendo reglas de competenciamediante las cuales los diversos órganos ejercen diferentes funciones pú-blicas. En cuanto al inciso b, toda Constitución determina los fines a los


cuales debe encaminarse el poder estatal. Tales fines varían según la for-ma de Estado, en la medida que la concepción de la Constitución y delsistema jurídico que ésta disciplina es instrumental respecto a la concep-ción política que se encuentra en la base y que es acogida por ésta. Talcarácter instrumental es particularmente claro en los textos constitucio-nales que tienden a privilegiar enunciaciones ideológicas con respecto amedidas organizativas. Un ejemplo claro es la Constitución china de1975; pero en realidad, toda Constitución incorpora siempre su ideolo-gía, de modo que no existen Constituciones neutras.

2. La materia

Sobre la definición de materia constitucional no existe un acuerdo en-tre los constitucionalistas que intentan individuar el objeto de las normasque regulan la materia típica, propia de toda Constitución.

La materia típica comprendería: la organización esencial del ordena-miento (regulación de los órganos constitucionales y, en particular, losdotados con facultades de dirección y normación, incluidos los criteriosde elección de sus titulares); el desarrollo de la ideología fundamentalelegida por un ordenamiento (que comporta normas de dirección quetambién condicionan la elección organizadora); la posición de los sujetosgobernados (tanto individuales como colectivos); las relaciones esencia-les entre órganos constitucionales, entre éstos y los gobernados, y entregobernantes.

No todos estos principios se introducen, necesariamente, en el texto for-mal, mientras que, de otra parte, el texto puede recargarse de normas queno son indispensables para delinear los fundamentos esenciales peroque son consideradas como necesarias y oportunas por los constituyen-tes. Por consiguiente, las Constituciones pueden presentar textos conci-sos, equilibrados o prolijos.

Las Constituciones liberales del siglo XIX se preocuparon de la fun-ción de los órganos constitucionales, por tanto, regulaban la posición delsoberano y de la asamblea parlamentaria junto con los derechos de liber-tad política. El aumento de las tareas de intervención pública, la intro-ducción de los derechos sociales y económicos a partir de la Constitu-ción mexicana de 1917 Y de la Constitución alemana de 1919, así comola racionalización de la forma de gobierno, requirieron una regulaciónconstitucional más amplia en los textos de la primera y de la segunda


posguerras mundiales. Además, las Constituciones de tipo federal, te-niendo que regular las complejas relaciones interestatales, resultaban engeneral muy extensas, como sucedió con la Constitución de la India de1950 que llega a casi cuatrocientos artículos.

La tendencia a valorizar las ideologías, acentuando el carácter "propa-gandístico" de los textos constitucionales, ha contribuido a extenderlassensiblemente. Esta orientación estuvo presente en las Constitucionesfrancesas del periodo revolucionario. Esto ha sido más evidente en lasConstituciones rusas y en las de los demás Estados socialistas, así comoen muchas Constituciones de Estados recientemente independizados, es-pecialmente en el continente africano. Sin embargo, no siempre esa ten-dencia lleva a la prolijidad. A veces ocurre lo contrario: la Constituciónchina de 1975 es muy sintética, contiene casi siempre normas de direc-ción política, limitando al máximo las normas orgánicas. En otros casosel carácter extenso de la Constitución depende, sobre todo, de su enfoquede transacción entre numerosas y diferentes fuerzas políticas que con-currieron a formarla: cada una de ellas quiso introducir en el texto cons-titucional una garantía para realizar su propio programa político-institu-cional, logrando así un resultado particularmente complejo, como en elcaso de la Constitución portuguesa de 1976, que tiene trescientos treceartículos.

Como es evidente, el carácter extenso o breve de un texto constitucio-nal depende de varias causas y no simplemente de una decisión "técnica"de los constituyentes. Sin embargo, existe un aspecto que no debe subes-timarse, que se refiere al "rendimiento" de la Constitución: éste, segúncierta doctrina, sería mejor si la Constitución es breve y, por tanto, selimita a delinear sucintamente sólo los institutos fundamentales confian-do su integración a la sucesiva aplicación de los órganos constituciona-les. Por el contrario, una Constitución demasiado detallada se expondríamás fácilmente a una aplicación defectuosa o, incluso, sería destinada aun fin rápido. Como ejemplo de longevidad de una Constitución breve secita con frecuencia la Constitución de los Estados Unidos, que sigue envigor pasados dos siglos y se ha adaptado, fácilmente, al cambio radicalde la realidad interna e internacional.

Tradicionalmente, la materia constitucional se trata principalmentecon referencia a la organización constitucional (órganos, competencias yrelaciones entre éstos) y a los derechos de libertad (posición del indivi-


duo respecto al poder constituido, declaración de los derechos y sus ga-rantías).

La disciplina de la organización constitucional se refiere a las diver-sas soluciones relativas a la titularidad del poder, que puede correspon-der a la generalidad de los sujetos que forman una comunidad política oa una parte de éstos y que se ejerce de acuerdo con el principio de con-centración o con el de separación. Además, se refiere a las modalidadesde ejercicio del poder, con particular referencia a los procedimientos deformación de las decisiones políticas y normativas, administrativas y ju-risdiccionales, y a la garantía o no del principio consensual de los desti-natarios de las decisiones políticas en antítesis al principio de imposiciónunilateral de las mismas. Esta disciplina se encuentra influida por la fina-lización del poder que condiciona globalmente las opciones de cada or-denamiento con relación a la ideología escogida. En la práctica, la partede la Constitución relativa a la organización manifiesta con evidencia loscriterios que califican a la forma de Estado y a la forma de gobierno es-cogida (véase primera parte, capítulo segundo, apartado IV).

En el Estado de derivación liberal se adopta el principio de separaciónde poderes en presencia de diversos órganos constitucionales encargadostendencialmente de desempeñar cada cual las funciones que le son pro-pias, y se regulan las modalidades procedimentales a través de las cualesse ejercen estas últimas. En cambio, en el Estado socialista rige el princi-pio de unidad del poder estatal, que más bien debería responder a la afir-mación del principio de soberanía popular, por lo cual la presencia de ar-ticulaciones organizativas se justifica únicamente por las exigencias defuncionalidad del sistema. El principio de concentración del poder tienelugar tanto en los Estados autoritarios que se afirmaron sobre la base delmodelo fascista, como también en los Estados que se formaron despuésdel proceso de descolonización.

La disciplina de los derechos se contiene principalmente en el textode las Constituciones o, a veces, en los actos sustancialmente constitu-cionales con una denominación diversa. En efecto, históricamente, figu-ran actos como las "declaraciones de los derechos" del periodo de la Re-volución francesa, y en particular la de 1789, y las cartas de derechos(Bills 01 Rights) de las colonias inglesas de Norteamérica (de 1776).Tales actos proclamaban en forma solemne los derechos consideradosnaturales, como la propiedad, la libertad personal, la seguridad, la resis-tencia a la opresión. Éstos fueron precedidos por el Bill 01Rights inglés


de 1689, el cual sin embargo pretendía ratificar los derechos tradicional-mente garantizados al ciudadano en el marco del Common Law. Corrien-temente las declaraciones y los Bill 01Rights aparecen como preámbulode la Constitución (véase, por ejemplo, el Bill 01Rights que aparece pre-viamente al texto de la Constitución canadiense de 1960), pero a la vezpueden ser posteriores a la Constitución, como en el caso de las enmien-das constitucionales incorporadas a partir de 1789 a la Constitución delos Estados Unidos de América de 1787.

La disciplina constitucional de los derechos contempla numerososasuntos:

En primer lugar se debe recordar la distinción entre los derechos con-tenidos en actos separados (declaraciones, Bill 01 Rights, preámbulos) ylos derechos contenidos en el texto de las Constituciones, y el problemarelativo a la relevancia del derecho natural, antecedente al Estado, y quesólo puede ser constatado y declarado por éste, frente al derecho que es-tablece el Estado mediante la Constitución. De esta contraposición po-dría derivar una distinción entre los derechos abstractos del "hombre" ylos derechos positivos del "ciudadano", pero se observa que la tendenciaconsiste en superar la diversificación y considerar también como partesustancial de la Constitución el contenido de las declaraciones y de lospreámbulos. A este propósito se puede recordar la jurisprudencia delConsejo Constitucional francés que considera parte integrante de laConstitución los derechos enunciados por la Declaración de 1789 a tra-vés del reenvío realizado por el preámbulo de la Constitución de 1958.

En segundo lugar se deben citar las modalidades de tutela de los dere-chos constitucionalmente previstos:

Inicialmente, la garantía derivaba principalmente del principio de se-paración de poderes. La autonomía del Poder Judicial hubiera garantiza-do la efectividad de la tutela frente al gobierno y las administraciones au-toritarias. Sin embargo, esta forma de garantía no amparaba respecto alos abusos provenientes del Legislativo. Los desarrollos de la Constitu-ción federal estadounidense atribuyeron a la Corte Suprema el control deconstitucionalidad de las leyes votadas por las asambleas. Por tanto, sehan desarrollado técnicas cada vez más garantistas del control hasta pre-ver explícitamente en los textos constitucionales la privación de eficaciade las normas contrarias a la Constitución, luego de una sentencia de lascortes constitucionales.


En tercer lugar, una vez individuados los derechos como expresiónde libertad individual es posible seguir su desarrollo paralelamente a laafirmación de las diversas formas de Estado. En este sentido se habla dederechos civiles (o derechos fundamentales, o derechos de libertad) conrespecto a los derechos que se afirmaron en el Estado liberal en contra-posición del poder estatal. Son los derechos estrechamente vinculados ala personalidad del individuo (libertad personal, de pensamiento, de reli-gión, de reunión, económicos), que se plantean tradicionalmente, en mo-do tal que excluyen las injerencias limitativas o coercitivas por parte delEstado. En este sentido se habla de libertades negativas. A tal concep-ción de los derechos corresponde la división de poderes, el principio delegalidad, el principio de superioridad de la ley parlamentaria como ex-presión de la soberanía popular y del principio representativo y, en losordenamientos del Common Law, el principio del Rule 01Law, que com-porta la superioridad del derecho declarado por los jueces independientesque están en grado de reprimir los abusos por perjuicios a los derechospor parte del poder político y administrativo. Asimismo, se habla de de-rechos políticos con respecto a los derechos asegurados al ciudadano enun Estado democrático representativo con el fin de consentir la participa-ción en la determinación de la dirección política (electorado activo y pa-sivo, asociación política). Se habla de derechos sociales con respecto ala tutela de las pretensiones del ciudadano con miras a obtener del Esta-do aquellas prestaciones que lo coloquen en grado de disfrutar de los ser-vicios que requieran la disponibilidad de recursos económicos públicos(trabajo, asistencia, previsión, estudio, cultura, salud). El papel activo delEstado nos lleva a hablar de libertades positivas. En los ordenamientosinfluenciados por los principios liberales los derechos sociales se añadena los derechos civiles y políticos precedentes. En los ordenamientos so-cialistas éstos asumen un papel preponderante, mientras que los primerostienden a volverse recesivos.

En cuarto lugar se nota que los derechos no pertenecen únicamente alos individuos sino que se extienden a las entidades colectivas. En efec-to, las Constituciones contienen, también, normas sobre derechos de losgrupos sociales. Por ejemplo, los derechos de las minorías étnicas, lin-güísticas, religiosas, los derechos de las asociaciones políticas como lospartidos y los sindicatos, los derechos de la familia, los derechos de lasescuelas y de la universidad.


En fin, se observa que a los derechos del individuo y de los grupos seañaden los derechos de enteras colectividades nacionales (derechos delos pueblos) y que junto a la normativa de los textos constitucionales sehalla una normativa (que se refiere también a los derechos anteriormenteenunciados de los particulares y de los grupos) contenida en actos de or-ganizaciones internacionales y en tratados internacionales. Tal normativapuede ser importante para los diversos ordenamientos constitucionalesen virtud de las normas internas que le permitan ser introducida y puedeser elevada a canon constitucional mediante evocación explícita de laConstitución, como sucedió con la Declaración Universal de los Dere-chos del Hombre de 1948, por obra de las Constituciones de los Estadosrecientemente independizados.

Por lo tanto, en la discusión más reciente se habla de individuar tres"generaciones" de derechos representadas por la extensión progresiva delos derechos del hombre, a los grupos y a los pueblos.

La primera "generación" de los derechos se caracteriza por la afirma-ción de la presencia del individuo como sujeto político. Se trata de losderechos civiles y políticos enunciados en las declaraciones diecioches-cas y en las Constituciones liberales. La segunda generación la constitu-yen los derechos sociales y económicos. Es decir, aquellos derechos in-troducidos por las Constituciones soviéticas y por las Constituciones dederivación liberal en las cuales se afirmó el llamado Estado social. Latercera generación se caracterizaría, además del fortalecimiento de la ten-dencia manifestada anteriormente, por la garantía de exigir una solidari-dad mayor entre los hombres en modo de asegurar los nuevos derechosal ambiente, al desarrollo, a la paz y al patrimonio común de la humani-dad. Sólo algunas de tales exigencias son relevantes en cuanto a dere-chos en Constituciones estatales, manteniendo regulados en general a losderechos de la llamada tercera generación a nivel de actos internaciona-les. Entre los derechos previstos por la Constitución existe el derecho alambiente salubre (artículo 192, Constitución yugoslava de 1974; artículo56, Constitución turca de 1982; artículo 45, Constitución española de1978; artículo 66, Constitución portuguesa de 1976; artículo 123, Cons-titución peruana de 1979), y en las Constituciones de Estados reciente-mente independizados, el derecho al desarrollo (Constitución argelina de1976, preámbulo y capítulo 11).


3. Integración y perfeccionamiento

No toda la materia referida a la organización fundamental del Estadoy a sus principios básicos de funcionamiento está contenida en el textoconstitucional. Por ello pueden darse, a través de diversos medios, "inte-graciones" a la Constitución, como sucede en el caso de las leyes consti-tucionales italianas, que se equiparan, respecto al valor de sus normas, alas contenidas en la Constitución. Otras veces se encuentran leyes inter-medias situadas entre la Constitución y las leyes ordinarias, como las"leyes orgánicas" francesas de integración de la Constitución, adoptadascon procedimiento reforzado, lo cual exige observar el parecer del Con-sejo Constitucional (artículo 46, Constitución de 1958); las que debenaprobarse con mayoría calificada de acuerdo con la Constitución belgasegún la revisión (texto de 1994); las "leyes orgánicas" relativas a los de-rechos y libertades fundamentales, a la aprobación de los estatutos regio-nales y al régimen electoral, que se han de aprobar con mayoría califica-da según la Constitución española de 1978 (artículo 81).

Casi todas las Constituciones, como no pueden ofrecer una disciplinaexhaustiva de los institutos a los que dan capital importancia, se venobligadas a reenviar a la sucesiva legislación ordinaria. Este remedio dalugar a la llamada "reserva de ley", que es absoluta cuando el Parlamentodebe regular en modo exhaustivo la materia que le ha sido confiada, y re-lativa si el poder reglamentario del Ejecutivo puede intervenir en el cua-dro de una normativa precedente de dirección parlamentaria. En caso deque el procedimiento se agrave por el respeto de condiciones procedi-mentales particulares y por la intervención de otros órganos, se habla dereserva reforzada.

En fin, conviene aclarar que la integración de la Constitución puedehacerse por vía informal, mediante costumbres y convenciones, o bienmediante actos formales como sentencias de los jueces, especialmente delas cortes constitucionales. En estas últimas hipótesis no siempre es fáciltrazar un confín preciso entre el concepto de integración o perfecciona-miento de una Constitución y el concepto de modificación. También conrespecto a este último se ha observado la importancia asumida por fuen-tes como las costumbres y las convenciones, así como también por actosformales, como las sentencias. Por razones expositivas se reenvía a loque expondré, enseguida, sobre tales hechos en el tema de las modifica-ciones de la Constitución (véase sección IV, apartado IV).


Por integración de la Constitución se entienden las modalidades diri-gidas a complementar el texto constitucional de modo que se pueda daruna aplicación completa. Las fuentes a través de las cuales opera la inte-gración pueden articularse en diversos niveles, como resulta evidente deacuerdo con la exposición preliminar.

La hipótesis en la cual una Constitución se forme por varios textosconstitucionales es diversa: de seguro éstos se encuentran "integrados"entre ellos, al mismo nivel, formando todos el derecho constitucional decierto ordenamiento (esto puede afirmarse en línea general, ya que enrealidad en tales casos podría individuarse la preeminencia de ciertoscomplejos normativos frente a otros). Existen varios ejemplos: el ordena-miento austriaco que prevé la Constitución federal (de 1920, en la ver-sión de 1929, varias veces enmendada) y los actos normativos mencio-nados por el artículo 149, 1, entre ellos la Ley Fundamental de Estadosobre los Derechos Generales de los Ciudadanos del 21 de diciembre de1867 (en la versión de 1982), la Ley sobre Protección de la Libertad Per-sonal del 27 de octubre de 1862, la Ley sobre Protección del Derecho del27 de octubre de 1862, así como otros textos normativos; el ordenamien-to sueco, que prevé el "instrumento de gobierno" (comúnmente definidoConstitución) de 1974, integrado por la Ley de Sucesión y por la Ley so-bre la Libertad de Prensa (ex artículo 3 del "instrumento de gobierno");el ordenamiento de Israel, donde, en aplicación de la Resolución Harari(1950) adoptada por la primera legislatura constituyente, se apruebanuna serie de leyes definidas "fundamentales" (en parte caracterizadas porprocedimientos de revisión agravados) sobre el Knesset (1958), sobre losterritorios de Israel (1960), sobre el presidente del Estado (1964), sobreel gobierno (1968, reformado en 1992), sobre la economía de Estado(1965), sobre las fuerzas armadas (1976), sobre Jerusalén, capital deIsrael (1980), sobre el Poder Judicial (1984), sobre la elección popular delprimer ministro (1992) -basándose en un sistema mayoritario a dobletumo, aplicado a partir de las elecciones de 1996- y sobre el contralordel Estado (1988), y sobre los derechos fundamentales, específicamenterespecto a la "dignidad humana y la libertad" y respecto a la "libertad deocupación" (1992).

Otro grupo significativo de ejemplos se tiene con la regulación sepa-rada de los derechos individuales en actos conocidos como declaracio-nes, preliminares al texto constitucional, como sucedió con las famosas


declaraciones francesas del periodo revolucionario o en actos "pospues-tos" (posteriores) al texto, como con el Bill 01Rights anexo a la Constitu-ción estadounidense.

11. EFICACIA DIRECTA E INDIRECTA DE LAS NORMASCONSTITUCIONALES. CARÁCTER NORMATIVO

DE LOS PREÁMBULOS Y DE LAS DECLARACIONES

La Constitución, en tanto máxima fuente del derecho de un ordena-miento, obviamente es de naturaleza preceptiva; por tanto, a ella se atri-buye una eficacia inmediata y directa. Esta consideración, que aparecefundada con referencia al complejo normativo constitucional, sin embar-go puede revelarse inexacta si se consideran las diversas normas consti-tucionales. En efecto, sólo una parte de tales normas tiene eficacia direc-ta, mientras otras tienen eficacia tan sólo indirecta, requiriendo para suaplicación de ulteriores intervenciones normativas.

Las normas constitucionales que por su estructura son idóneas a valer,por sí mismas, como reglas tienen eficacia directa, y pueden ser aplica-das inmediatamente sin necesidad de normas específicas y que impliquensu ejecución: se trata de normas referidas a la institución y a la esfera decompetencia de los órganos constitucionales y de aquellas que regulanlos derechos fundamentales y que valen en cuanto tales tanto para elciudadano como para la administración y la jurisdicción que deben tu-telados. La naturaleza vinculante de las normas en materia de derechosfundamentales (que son los derechos de libertad civil) tanto para ellegis-lador como para la administración se prevé, por ejemplo, en el artículo 3de la Ley Fundamental alemana de 1949, en el artículo 53, 1 de la Cons-titución española de 1978 y en el artículo 11, 1 de la Constitución turcade 1982.

Otras normas constitucionales, por lo regular, se consideran con efica-cia solamente indirecta, ya que no son aplicables por sí mismas frente alos sujetos del ordenamiento. Se trata de normas que fijan los objetivosque los órganos constitucionales deben alcanzar (llamadas normas pro-gramáticas), o que regulan los derechos sociales y económicos, y requie-ren de la intervención de órganos estatales para satisfacer efectivamentea los particulares. Estas normas tienen un alcance inmediato y vinculantepara los órganos constitucionales.


Entre las normas programáticas se hallan lafijación de objetivos gene-rales de los órganos estatales -por ejemplo promover el bienestar y ga-rantizar la libertad, previstos por el preámbulo de la Constitución de losEstados Unidos, o la promoción del bienestar común previsto por el ar-tículo 2 de la Constitución suiza-, así como verdaderos mandatos con-fiados al legislador. Entre estos mandatos se hallan, por ejemplo, el diri-gido a garantizar mediante la ley los derechos y las libertades de lasminorías ideológicas y filosóficas (artículo 6 bis, 2 de la Constituciónbelga), el encaminado a garantizar la igualdad legal y social entre los hi-jos legítimos y naturales (artículo 30, 3 de la Constitución italiana y ar-tículo 6, 5 de la Ley Fundamental de Bonn), el que tiene como fin asegu-rar la paridad entre el hombre y la mujer en todos los campos (preámbulode la Constitución francesa de 1946, aún vigente). Igualmente, se puedecitar el conocido artículo 3, 2 de la Constitución italiana que fija el prin-cipio de igualdad sustancial (es un deber de la República la remoción delos obstáculos económicos y sociales que perjudican la igualdad de losciudadanos), pero también existen previsiones análogas en las Constitu-ciones española de 1978 (artículo 9, 2), portuguesa de 1976 (artículo 9) yturca de 1982 (artículo 5). Normas de este tipo implican la sujeción úni-ca por parte de los órganos constitucionales; deben ser respetadas por ellegislador y su violación puede ser reconocida por los tribunales consti-tucionales.

Los derechos sociales, económicos y culturales, en particular (dere-chos al trabajo, a la educación, a la cultura, al ambiente y otros simila-res), son previstos en la mayoría de las Constituciones. Éstos vinculan alas autoridades (artículo 18, Constitución portuguesa de 1976), ya queson "criterios que guían el legislador, la administración de justicia y elfuncionamiento de las autoridades estatales" (artículo 53, 3 de la Consti-tución española de 1978) y su aplicación al individuo presupone una leyadecuada. También las normas que prevén tales derechos comportan,en primer lugar, obligaciones para los órganos constitucionales y elparticular puede hacer uso de los derechos una vez que los primeros ha-yan adecuado la norma al precepto constitucional. En las Constitucio-nes más recientes, entre los fines puestos por las Constituciones a las in-tervenciones del legislador se hallan en particular aquellos relativos agarantizar la cultura, el trabajo y el ambiente. Este trío de derechos se re-fleja en la Constitución griega de 1975 (artículos 116,21; 22, 1 Y 24, 1;respectivamente) y en la española de 1978 (artículos 44, 1; 40, 1; 41 Y


45, 2). La distinción que resulta de los textos constitucionales entre lasnormas que fijan mandatos para el legislador, cuya aplicación comportauna ampliación del área de los derechos perteneciente a los particulares(en materia cultural, laboral, ambiental y otros por el estilo), y las nor-mas que prevén explícitamente los llamados derechos sociales, es unaconsecuencia de las diversas opciones de los constituyentes. La exigen-cia de legislaciones que desarrollen las normas constitucionales es un da-to común a ambas hipótesis.

Los "preámbulos" y las "declaraciones", antepuestos al texto consti-tucional redactado en artículos, siempre han generado problemas especí-ficos respecto a su valorización. Surge así la pregunta de si tales actosforman parte integrante de la Constitución y si su contenido tiene valornormativo.

1. Los preámbulos

El preámbulo contiene fórmulas de promulgación y referencias a losprecedentes que han dado origen a la Constitución. Asimismo, ofreceuna motivación política; puede expresar votos, auspicios, afirmacionesde principios, no siempre enunciables fácilmente por normas articuladasen el texto.

El preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de 1787 asu-me el valor de una promulgación formal de la Constitución. En muchasConstituciones del pasado, en el preámbulo se hacía referencia a la fuen-te de legitimación del poder constituyente, como por ejemplo en el Esta-tuto albertino de 1848; en el que precede a la Ley Fundamental alemanade 1949, aprovecha la ocasión para prever una futura Constitución des-pués de la unificación del territorio alemán; en el de la Constitución por-tuguesa de 1976 se recuerdan los precedentes políticos que la originarony, en particular, el papel del Movimiento de las Fuerzas Armadas; en al-gunos Estados árabes se citan los valores éticos de su tradición y, en par-ticular, el derecho islámico (Constitución de la República de Túnez de1959; Constitución de la República Árabe de Egipto de 1971); en losEstados basados en la ideología socialista se expresa en modo amplio talfundamento doctrinal (Constitución de la República Democrática Ale-mana de 1968; Constitución china de 1954 y de 1975; Constitución cu-bana de 1976; Constitución de la URSS de 1977).


A pesar de la perplejidad en reconocer al preámbulo un valor directa-mente preceptivo, en ciertos casos no se ha dudado en equipararlo a lasnormas constitucionales, como en el caso del preámbulo de la Constitu-ción francesa de 1946 y de 1958. Lo mismo parece que puede decirse delos preámbulos de algunas Constituciones de países socialistas en los quese propende por reconocer su naturaleza preceptiva. Además, las disposi-ciones de los preámbulos son consideradas particularmente significati-vas, dado su frecuente y acentuado contenido ideológico, para el procesode interpretación de toda la normativa constitucional. En conjunto parececorrecto pensar que la naturaleza de los enunciados de los preámbulosconstitucionales no es homogénea: por lo general es posible acercar sucontenido al de las disposiciones de base, programáticas con eficaciadiferida, salvo hipótesis en las cuales la preceptividad es inmediata. Ade-más, es cierto que todas las enunciaciones de los preámbulos, compren-didas las formuladas en modo no preceptivo, deben permitir la interpre-tación de todo el texto constitucional.

Otro asunto es el inherente a la naturaleza jurídica atribuida a lospreámbulos: es evidente que en razón de la diversa naturaleza jurídica ydel rango que se atribuye a los preámbulos se logran diversos efectos enlo relativo al procedimiento para su modificación.

2. Las declaraciones

Las "declaraciones" contienen una enunciación articulada y precepti-va de algunos principios fundamentales que se refieren, sobre todo, a laposición del ciudadano en la sociedad. Su texto aparece separado formal-mente del constitucional, porque siguiendo las influencias ejercidas porlas doctrinas políticas del siglo XVIII, se sostuvo que los derechos fun-damentales del individuo deberían considerarse innatos y naturales y,por eso, sólo debían ser confirmados y "declarados", no atribuidos, porel texto constitucional. El carácter preceptivo de las declaraciones eracierto al momento de su adopción, mientras que los órganos constitucio-nales y los órganos judiciales los han considerado tendencialmente comoinmediatamente preceptivos.

La práctica de las declaraciones empieza con la Declaración de losDerechos del Estado de Virginia de 1776 seguida por la de otros estadosnorteamericanos. La Constitución federal de 1787 no contiene en suspremisas una declaración, pero el equivalente de ésta se encuentra conte-


nido en las enmiendas que fueron introducidas en 1791. Gran eco tuvo laDeclaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, unode los textos más famosos del periodo de la Revolución francesa. A ellasiguieron las de 1793, 1795 Y 1848. La Declaración de 1789 ha sido evo-cada recientemente en el preámbulo de la Constitución francesa de 1958.

Sin embargo hay que aclarar que a partir del ejemplo de la Constitu-ción de Bélgica de 1831, la materia de los derechos y de los deberes fun-damentales se reguló directamente en el texto constitucional, sea por lamayor relevancia atribuida cada vez más a tal materia que por razonesestructurales, y por último, para evitar dudas sobre el carácter preceptivode tales disposiciones. También durante el trabajo de la Asamblea Cons-tituyente italiana se rechazó la idea de una "declaración" apropiada, pre-firiendo introducir las disposiciones en tema de derechos en los "princi-pios fundamentales" y en la parte anterior al texto.

De todos modos, huellas de la concepción iusnaturalista se hallan ennumerosos textos constitucionales. El artículo 2 de la Constitución italia-na de 1948 prevé el reconocimiento de los derechos "inviolables delhombre". Igualmente, los derechos inviolables e inalienables se mencio-nan en el artículo 2 de la Ley Fundamental alemana de 1949, como fun-damento de toda comunidad humana, y ejemplos ulteriores emergen delpreámbulo de la Constitución francesa de 1946, y del artículo 10 de laConstitución española de 1978.

El método de "declaración" separada fue seguido igualmente en Rusiacon la "Declaración de los Derechos de los Pueblos de Rusia", de no-viembre de 1917, y además con la "Declaración de los Derechos del Pue-blo Trabajador Explotado", de 1918, premisa de la Constitución de laRepública Socialista Federativa Soviética de Rusia del mismo año, perocon la Constitución de 1936 la materia de los derechos y de los debereses introducida en el texto constitucional (capítulos X y XI); este ejemploha sido seguido por la Constitución de 1977 (capítulos VI y VII) Y porlas Constituciones de los demás Estados socialistas. Los documentosque recuerdan las declaraciones son las "Cartas" elaboradas durante elperiodo fascista en Italia (Carta del Trabajo, 1927; Carta de la Escuela,1938) y los "fueros españoles" (del Trabajo, 1938; de los Derechos delos Españoles, 1945): el valor constitucional de tales actos no dejaba lu-gar a dudas.


SECCIÓN IV

VARIACIONES DE LA CONSTITUCIÓN

1. MODIFICACIONES A LA CONSTITUCIÓN. MODIFICACIONESFORMALES MEDIANTE REVISIÓN Y SUS LÍMITES

Las transformaciones que inciden sobre una Constitución asumen di-verso significado según que permitan, o no, el reconocimiento de la per-manencia de sus caracteres originales que la identifican; en cuanto a lasegunda hipótesis, la transformación sería tan radical que se consideraríaconsecuencia de un poder constituyente sustancial. Cuando se habla demodificaciones se entiende que implícitamente se reconoce la perma-nencia del núcleo esencial de la Constitución modificada, es decir, deaquella parte que algunos definen como "superconstitución". Por consi-guiente, cuando las modificaciones atañen a gran parte de los institutosfundamentales, aunque formalmente corresponda a una revisión, en lasustancia puede darse una modificación radical de la Constitución.

Un ejemplo lo es la ley de revisión 1/82 del 30 de septiembre de 1982adoptada en Portugal sobre la base de los artículos 164 y 286 de la Cons-titución de 1976, que preveía la revisión una vez se cumpliera la primeralegislatura. La "revisión" fue radical, cubrió casi todo el texto constitu-cional y cambió en forma considerable su contenido, tanto de hacer creerque el órgano de revisión se haya investido de poderes sustancialmenteconstituyentes. En particular, la ley de revisión llevó a la superación delproyecto dirigido a introducir una forma de Estado socialista basado enel modelo leninista, optando así por una forma que concilia principios li-berales y socialistas. Igualmente eliminó el papel activo político-consti-tucional de los militares, restableciendo los principios de la democraciarepresentativa. Finalmente, introdujo el principio garante de la legalidadde acuerdo a lo planteado por el Estado de derecho e instituyó el Tribu-nal Constitucional.

Con la ley de revisión 1/89 del 8 de julio de 1989 se introducen modi-ficaciones ulteriores encaminadas a completar el proceso de alineación a


los principios de las Constituciones de inspiración liberal. Esta Ley, en-tre otras, modificaba el artículo 290 que enumeraba los límites a la revi-sión (nuevo artículo 288), eliminando parte de la protección que había si-do prevista para algunos principios de enfoque socialista en materia deorganización económica.

Las modificaciones se distinguen en modificaciones formales del tex-to constitucional (enmienda o revisión de la Constitución) mediante pro-cedimientos destinados expresamente a este efecto, y en simples muta-ciones del valor atribuido a las normas constitucionales formales demodo que se produce una incongruencia entre el texto formal y la reali-dad constitucional.

Las modificaciones informales pueden llegar a provocar la falta deaplicación de la Constitución, la formación de costumbres y convencio-nes y las intervenciones jurisprudenciales. En general, el complejo fenó-meno de interpretación de las disposiciones constitucionales tiene unaimportancia particular. Con frecuencia se prefiere la adecuación a nuevasexigencias que recurrir a las modificaciones formales, echando mano,para esto, de la interpretación. Un ejemplo poco conocido pero significa-tivo lo constituye la Constitución japonesa actual, en la cual, a pesar delreconocimiento de la exigencia de modificar algunos institutos y a pesarde la existencia de cláusulas constitucionales que prevén las modalidadesa través de las cuales se realiza la revisión del texto y el desenvolvimien-to de los trabajos preparatorios pertinentes, no obstante lo anterior, seprefiere reenviar el procedimiento formal de revisión a través de una in-terpretación de adecuación.

Por cuanto se refiere a las modificaciones formales del texto constitu-cional, cuando éstas se produzcan sin seguir procedimientos particulares(por lo general recurriendo a la legislación ordinaria), se dice que laConstitución esflexible (Constitución francesa de 1830, Estatuto alberti-no de 1848). Si por el contrario para la modificación se requieren órga-nos o procedimientos particulares, preestableciéndose así una garantíaespecial de la Constitución, ésta se define como rígida. Rígida es laConstitución de Estados Unidos de 1787, así como fueron rígidas casi to-das las Constituciones de la Francia revolucionaria. Con posterioridad, laprevisión de órganos ad hoc y de procedimientos agravados destinados adecidir sobre la revisión se convirtió en una regla, en cuanto se consideróuna forma de garantía para la estabilidad del ordenamiento constitucio-


nal, permitiendo al mismo tiempo las adaptaciones inevitables del textoque fueran necesarias para la mutación de la situación de hecho.

1. Revisión formal por medio de órganos y procedimientos especiales

Una enumeración de las modalidades que los diversos ordenamientoscontemplan para la modificación de un texto constitucional comprendehipótesis muy diferenciadas:

1) Asamblea parlamentaria, la cual utiliza el procedimiento ordinario(en diversas Constituciones flexibles).

2) Del mismo modo, pero con cierta peculiaridad en cuanto a la inicia-tiva y a los tiempos del procedimiento (un ejemplo característico encuanto a los tiempos son las Constituciones portuguesas de 1911 y 1933:cada diez años; característico en cuanto a la iniciativa es la Constituciónespañola de 1812 [conocida como Baiona], que reservaba la iniciativa alrey).

3) De la misma forma, pero con mayorías calificadas. Se trata de unode los grupos más amplios de ejemplos históricos de modelos de revi-sión. A título de ejemplo se mencionan:

a) Mayoría absoluta (acompañada de dos votaciones conformes suce-sivas): Prusia, 1850 (artículo 107); Brasil, 1891 (artículo 90), 1934(artículo 178), 1946 (artículo 217) y 1967 (artículo 51).

b) Mayoría de dos tercios (por lo general con una sola votación): Ale-mania, 1919 (artículo 76) y 1949 (artículo 79); Portugal, 1976 (ar-tículo 276); Brasil, 1967, modificada en 1969 (artículo 48), con dosvotaciones sucesivas).

e) Mayoría de tres quintos: Brasil, 1988 (artículo 60, 2) con tres vota-. .ciones sucesivas.d) Unanimidad (o dos votaciones sucesivas con mayoría de tres cuar-

tos): Liechtenstein, 1921 (artículo 111).

4) Deliberación al inicio del procedimiento de revisión con o sin ma-yorías cualificadas, acompañada de disolución de la asamblea, eleccio-nes, y revisión confiada a la nueva asamblea. Un ejemplo se individúa enla Constitución francesa de 1791, que pretendía tres votos uniformes ex-presos con ocasión de tres legislaturas bienales distintas y posteriormen-


te el voto definitivo de revisión en una cuarta legislatura (título VII).Múltiples votaciones preventivas fueron previstas por la Constitución es-pañola de 1812 (artículos 376-383) y por la Ley Orgánica de la Cámarafinlandesa (parágrafo 67). La elección articulada en dos fases (asambleade iniciativa y asamblea de deliberación) está presente en numerosos or-denamientos: Noruega, 1814 (artículo 112); Portugal, 1822 (artículo 28),1826 (artículos 140 y ss.) y 1838 (artículos 138 y ss.); Brasil, 1824 (ar-tículos 174 y ss.) y 1934 (artículo 174 para la revisión total); Bélgica,1831 (artículo 131); España, 1856 (artículo 87),1869 (artículos 110 yss.), 1931 (artículo 125); Rumania, 1866 (artículo 128); Luxemburgo,1868 (artículo 115); Islandia, 1944 (artículo 79); Grecia, 1975 (artículo110); Suecia, 1975 (artículo 15); Holanda, 1983 (artículo 137).

5) Revisión subsiguiente a la elección de una asamblea ad hoc confunción exclusiva de reforma (llamada convención). El modelo fue im-plantado por la Constitución francesa de 1793 (artículos 115-117) y su-cesivamente de 1848 (artículo 111) y es seguido, en parte, por la Consti-tución de Estados Unidos (artículo V). En estos ejemplos la iniciativa deconvocatoria puede derivar de las asambleas locales (Francia, 1793), de laasamblea legislativa (Francia, 1848), de los estados miembros (EstadosUnidos). Es evidente cómo este procedimiento es uno de los más próxi-mos a la concepción que tiende a confundir el poder constituyente y elpoder de revisión. Esto es seguido en algunos ejemplos históricos en quela convocatoria es atribuida a la asamblea legislativa: Argentina, 1853(artículo 30); Serbia, 1889 (artículo 201) y Grecia, 1864 (artículo 107).

6) Revisión realizada por la asamblea ordinaria preexistente o por unaasamblea ad hoc seguida eventualmente por un referéndum popular confunción de ratificación o de veto (Alemania, 1919, artículo 76; Austria,1920, artículo 44; Italia, 1948, artículo 138; España, 1978, artículo 167).

7) Combinación necesaria en la elaboración de un proyecto de ley derevisión parlamentaria y su sometimiento a referéndum. En tal caso, sinla intervención popular que lo apruebe no existe ley de revisión (referén-dum constitucional en sentido estricto) o no se perfecciona el iter forma-tivo de la ley (sanción popular que se añade a la deliberación de la asam-blea).

a) Referéndum necesario precedido de un voto parlamentario con ma-yoría calificada o no (Suiza, 1874, artículo 120 y artículo 6, 2 in-ciso c, alusivo al referéndum obligatorio de las Constituciones can-


tonales; Austria, 1920, artículo 44, relativo a las revisiones totales;Irlanda, 1937, artículos 46 y 47; Islandia, 1944, artículo 79, relativoal Estatuto eclesiástico; Japón, 1946, artículo 96; Venezuela, 1961,artículo 246, referente a la revisión total; por último, se incluyetambién el proyecto de Constitución francesa del 19 de abril de1946, artículo 123).

b) Referéndum necesario precedido de dos votaciones parlamentariasentre las cuales se desarrollan las elecciones generales (Constitu-ción de Dinamarca de 1953, artículo 88; España, 1978, artículo168, atinentes a los principios fundamentales). El antecedente his-tórico lo contempla la Constitución francesa de 1795 (artículos 336y ss.): referéndum necesario precedido de tres votaciones parlamen-tarias, con un intervalo de tres años y con elecciones de la asambleaad hoc para la revisión.

e) Referéndum necesario, pero excluyente en caso de que la ley de re-visión sea aprobada con mayorías especiales (Francia, 1946, artícu-lo 90) o sea sometida a las dos cámaras reunidas (Francia, 1958, ar-tículo 89, con iniciativa presidencial).

8) Revisión de las Constituciones federales, uniendo a la deliberaciónde los órganos federales la participación de los estados miembros a tra-vés de los propios órganos asamblearios representativos, o mediante con-sultas populares con alcance de ratificación o de veto (como ejemplos deintervención de las asambleas de los estados: Estados Unidos, artículo V;México, 1917, artículo 135; Venezuela, 1961, artículo 245 referente a larevisión parcial; Canadá, 1982, artículos 38 y ss., en cuanto a los dere-chos de las provincias. Como ejemplos de intervenciones de trámite loscuerpos electivos locales por vía referendaria: Suiza, 1874, artículos121-123; Australia, 1900, artículo 128, atinente al estatuto de los estadosen el ámbito del Estado federal).

A modo de integración de las indicaciones anteriores, conviene desta-car que cuando las Constituciones permiten la revisión de amplias partesde los textos constitucionales (conocida como revisión total) podemosindividuar diversos niveles de rigidez. Esto sucede en los casos previstospor la Constitución austriaca (artículo 44, 2), suiza (artículo 120), espa-ñola (artículo 168), así como en las hipótesis previstas en las Constitu-ciones más recientes, como la búlgara (artículos 157-163). En la práctica,


junto a los procedimientos agravados dirigidos a modificar las disposi-ciones constitucionales se regulan otros más agravados dirigidos a mo-dificar las partes del texto constitucional consideradas mayormente de-licadas. Así, en el caso de la Constitución española, una ley de revisiónrequiere la mayoría de tres quintos en ambas cámaras y se somete a refe-réndum popular sólo de manera eventual (artículo 167), pero si la pro-puesta de ley comporta una revisión total o una revisión de los principiosgenerales o de las normas en materia de derechos de libertad, en este ca-so se requiere la mayoría de dos tercios en ambas cámaras, la consi-guiente disolución de las mismas, la ratificación del voto favorable a larevisión por parte de las nuevas asambleas y una nueva votación con ma-yoría de dos tercios y, en fin, el sometimiento a referéndum popular quedeberá ser favorable (artículo 168). Como resulta evidente, con relacióna lo que es el ordinario procedimiento legislativo parlamentario y al dife-renciado encaminado a aprobar las leyes orgánicas (artículos 81 y ss.),según la Constitución española existen dos niveles de gravedad referen-tes al procedimiento de revisión, graduados según la importancia de laprotección asignada a la materia que será sujeta potencialmente a even-tuales modificaciones.

Una observación ulterior tiene que ver con las particularidades de losprocedimientos de revisión, incluyendo en éstas el uso del referéndum,cuando las modificaciones constitucionales se vuelven necesarias paraaceptar los vínculos internacionales que limitan la soberanía estatal. LaConstitución irlandesa (artículo 29) enmendada varias veces mediantereferéndum (1972, 1986, 1992) para dar vía libre a la ratificación de lostratados europeos. Igualmente, tuvieron lugar varias consultas referenda-rias conexas a procedimientos de revisión en Francia (1992) y en Dina-marca (1993) siempre con referencia a la participación en las organiza-ciones comunitarias europeas.

Por cuanto se refiere a la iniciativa del procedimiento de revisión, setiende a limitarla privilegiando la de los órganos cuyas diversas Consti-tuciones reconocen su predominio.

Así, en las Constituciones de tipo autocrático, como la francesa de1852, correspondía al Senado, nombrado por el emperador, tomar la ini-ciativa. En las Constituciones autoritarias la iniciativa se confiaba al Eje-cutivo (Constitución portuguesa de 1933, artículo 135; Constitución ru-mana de 1938, artículo 97). En las Constituciones de tipo demoliberal seprivilegia el papel de las asambleas (Constituciones francesas de 1791,


del año I1I, de 1848 y de 1946; Constitución italiana de 1948; Ley Fun-damental alemana de 1949). La iniciativa puede confiarse también, di-rectamente, al cuerpo electoral (Constitución francesa de 1793, Constitu-ción suiza de 1874). En general, en los más recientes ordenamientos dederivación liberal, caracterizados por un equilibrio entre el Legislativo yel Ejecutivo, la iniciativa puede ejercerse separadamente por los dos (le-yes constitucionales francesas de 1875; Constitución francesa de 1958;Constitución italiana de 1948; Ley Fundamental alemana de 1949). Enlos ordenamientos socialistas la iniciativa corresponde a órganos del par-tido, sin que tal competencia sea sancionada en el texto constitucional.En los ordenamientos presidenciales de tipo autoritario en muchos paísesrecientemente independizados, la iniciativa pertenece al presidente de laRepública (Constitución de Túnez de 1959, artículo 72; Constitución deSenegal de 1963, modificada por la ley de revisión de 1970, artículo 89;Constitución de Egipto de 1971, artículo 189; en todos estos casos enmodo concurrente con hipotéticas iniciativas de la asamblea representa-tiva).

Una vez adoptada la iniciativa es necesario establecer quién es compe-tente para tomarla en consideración: en general, conforme a lo consoli-dado en los ordenamientos de tradición liberal, corresponde siempre alParlamento examinar la iniciativa y decidir formalmente si se procedeconcretamente a la revisión.

El momento de la decisión corresponde a la deliberación sobre la mo-dificación del texto constitucional, que puede requerir mayorías especia-les; votación doble; intervalo de tiempo; referéndum, a veces acumula-dos entre ellos.

Son frecuentes las mayorías especiales (Constitución de Francia de1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Alemania, 1919, artículo 76y 1949, artículo 79; también en la generalidad de las Constituciones delos Estados socialistas; Constitución de Portugal de 1976, artículos 286 y287; Constitución de España de 1978, artículos 167 y 168).

A veces se requiere (también) una votación doble e idéntica, pasadocierto periodo de tiempo entre una y otra operación (Constitución deFrancia de 1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Túnez, 1959, ar-tículo 73).

En algunos ordenamientos se prevé unfraccionamiento entre la deli-beración de iniciativas dirigidas a la modificación y la efectiva aproba-ción específica en dos legislaturas diversas de modo que los resultados


de las elecciones comporten una especie de referéndum popular sobre lapropuesta (Constitución de Suecia de 1809, artículo 81; Noruega, 1815,artículo 112; Bélgica, 1831, artículo 131; Holanda, 1877, artículos 203 y204; Grecia, 1952, artículo 108, y 1975, artículo 110; España, 1978, ar-tículo 168, sólo para las revisiones "totales" y por lo que concierne a al-gunos institutos fundamentales).

Otras veces se contempla la integración de la deliberación parlamen-taria con un referéndum sucesivo previsto de modo eventual (Constitu-ción de Francia de 1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Consti-tución de Francia de 1958, artículo 89) o de modo taxativo (Constituciónde Suiza de 1874, artículos 120 y 121; Constitución de Alemania de1919, artículo 76; Constitución de Irlanda de 1937, artículo 46; Constitu-ción de Cuba de 1976, artículo 141, en caso de que la revisión se refieraa institutos fundamentales; Constitución de Egipto de 1971, artículo 189).La Constitución española de 1978 prevé el referéndum sólo de modoeventual si lo requiere una décima parte de los miembros de una cámara(artículo 167, 3), pero de modo taxativo cuando afecte toda la Constitu-ción o a sus institutos fundamentales (artículo 168, 3).

Revisión de la Constitución de los Estados Unidos

Entre las Constituciones contemporáneas la de los Estados Unidos deAmérica es -al menos desde el punto de vista formal- una de las másdificiles de enmendar. El procedimiento lo regula el artículo V de laConstitución federal que indica dos subprocedimientos alternativos parala aprobación (ratificación) de las enmiendas mismas. Precisamente lasenmiendas pueden proponerse en el Congreso por mayoría de dos terciosen ambas cámaras; o bien pueden ser propuestas por un órgano ad hoc(Convention for Proposing Amendments) convocado por el Congreso apetición de los legisladores de dos tercios de los estados miembros. Laenmienda así propuesta puede ratificarse por los legislativos de tres cuar-tos de los estados miembros, o por órganos ad hoc (Conventions) en trescuartos de los estados miembros, según que el Congreso escoja uno uotro tipo de ratificación. La enmienda, así ratificada, es -siempre a te-nor del artículo V de la Constitución- válida en todos sus efectos comoparte de la Constitución federal. El subprocedimiento de propuesta loelaboró la Asamblea Constituyente después de largas discusiones que seprolongaron hasta dos días antes de la conclusión de los trabajos: el 15


de septiembre de 1787. En cambio, menos complejo ha sido el iter quellevó a la determinación de remitir al Congreso la opción por uno u otrotipo de ratificación, como anteriormente se indicó. De los dos tipos, elprimero data de la experiencia confederal, mientras el segundo -ratifi-cación por medio de convenciones en los estados- corresponde al siste-ma adoptado para aprobar la Constitución federal. Se pueden delinearcuatro procedimientos alternativos de revisión. Las enmiendas pueden ser:1) propuestas por el Congreso y aprobadas por los legislativos de los es-tados miembros; o bien, 2) propuestas por el Congreso y ratificadas porlas Conventions en los estados miembros; o aún más, 3) propuestas por laConvention federal y aprobadas por los legislativos de los estados miem-bros; o bien, en fin, 4) propuestas por la Convention federal y aprobadaspor las Conventions en los estados miembros. En la práctica, las propues-tas de enmiendas han sido hasta ahora de iniciativa del Congreso; las pe-ticiones por parte de los estados para que se convocase una Conventionnunca han tenido éxito porque el Congreso estimó que la petición deconvocación no se realizó según las modalidades prescritas. Frente a loanterior, la tendencia del Congreso ha sido objeto de críticas. De veinti-siete enmiendas hasta ahora vigentes, veinticinco fueron aprobadas porlos legislativos y tan sólo una -la vigésimo primera- por las Conven-tions.

2. Límites de la revisión

De acuerdo con lo dicho anteriormente, las Constituciones presentanlímites en la revisión sea por cuanto se refiere a los órganos y a las moda-lidades procedimentales que siguen (límites formales en las Constitucionesrígidas), como por cuanto concierne al respeto de su núcleo esencial (lími-tes sustanciales presentes en las Constituciones definidas habitualmentecomo flexibles). A estos límites hay que añadir aquellos que impiden larevisión en contingencias particulares o que requieren el decurso de cier-to periodo de tiempo antes de utilizar el procedimiento de revisión (lími-tes temporales). Los límites pueden ser indicados expresamente, comosucede con los límites formales y con los temporales, o pueden ser implí-citos, como ocurre por lo general con los límites sustanciales (por ejem-plo, en las Constituciones socialistas no se encontraba una prohibiciónexplícita de cambio de la forma de Estado, pero nunca se ha dudado desu rigurosa vigencia). Asimismo, se debe subrayar cómo los límites lla-


mados "formales" en realidad tienen una conexión estrecha con los sus-tanciales. En efecto, cuando los constituyentes prevén formas agravadasy órganos ad hoc, lo hacen con el objeto de proteger institutos específi-cos previstos en la Constitución: la diferencia más evidente está dada porla generalidad de los vínculos formales, que protegen un número indeter-minado de situaciones, respecto a la puntualidad y a la absolutidad de loslímites sustanciales.

A. Límites sustanciales

En primer lugar debe recordarse que una Constitución puede prever elhecho de no poderse modificar. El Estatuto albertino estuvo concebidocomo "Ley fundamental perpetua e irrevocable de la monarquía". Talagudización de las expectativas de protección a tiempo indeterminado delas decisiones del constituyente fue retractada gracias a la consolidaciónpor vía consuetudinaria de la posibilidad de enmienda del estatuto enmención.

En segundo lugar existen Constituciones que no contemplan el temade la revisión, como lo son las Constituciones francesas de 1799, 1814,1815, 1830, 1852 Y la Constitución española de 1876. De tal silencio sededuce la imposibilidad de modificar el texto y por ende, en presencia detal conclusión absurda, se admitió la modificación del texto mediante elrecurso a modalidades idénticas a las seguidas para llegar a la aprobacióndel texto constitucional originario.

La prohibición de revisión busca, con frecuencia, proteger los dere-chos fundamentales de los particulares, que no pueden ser eliminados deltexto constitucional (Constitución italiana de 1948, artículo 2; Ley Fun-damental alemana de 1949, artículo 1, 1; Constitución griega de 1975,artículos 2, 1 Y 5, 1; Constitución portuguesa de 1976, revisada, artículo288).

Son frecuentes las previsiones que prohíben la modificación de la for-ma de gobierno: de la monárquica (Constitución de Noruega de 1814, ar-tículo 112; Constitución de Libia de 1951, artículo 197; Constitución deGrecia de 1951, artículo 108, 2); de la republicana (ley constitucionalfrancesa de 1884; Constituciones francesas de 1946, artículo 95 y de1958, artículo 89; Constitución italiana de 1948, artículo 139; Constitu-ción de Turquía de 1961, artículo 9; Constitución de Túnez de 1959, ar-tículo 72; Constitución de Senegal de 1963, revisada en 1970, artículo


89). A veces es objeto de especial tutela la estructura federal del Estado(Constitución de Estados Unidos de 1787, artículo V; Ley Fundamentalalemana de 1949, artículo 79, 3). Otras veces, con el objeto de salvaguar-dar la forma de Estado de posibles intentos de modificación de la relativaestructura, se introducen normas en tutela de la forma de Estado socialis-ta y del sistema político social revolucionario (Cuba, revisión de 2002).

Sin embargo, la lista de los institutos típicos que han de salvaguardar-se puede ser extremadamente extensa y analítica, como sucede en laConstitución portuguesa de 1976 (artículo 288), donde se sustraen a re-visión: la independencia y la unidad estatal; la forma republicana; la se-paración Estado-Iglesia; la separación de los poderes; las autonomíaslocales; el pluralismo político y de partidos; el derecho de oposición; lademocracia electiva y el sistema proporcional; los derechos individualesy colectivos; un régimen de economía mixta público-privado; las garan-tías constitucionales, y el control de constitucionalidad.

B. Límites temporales

También en las hipótesis teóricamente permitidas, la revisión no esadmisible si se refiere a circunstancias particulares, como el hecho de nohaber transcurrido cierto periodo de tiempo desde la adopción del textoconstitucional (prohibición de la revisión antes de transcurridas dos le-gislaturas, Constitución francesa de 1791; prohibición de revisión duran-te la primera legislatura en la Constitución de Portugal de 1976, artículo286, inciso j) o como la presencia de condiciones que justifiquen preocu-paciones en cuanto a la serenidad del debate sobre la revisión (prohibi-ción de la revisión durante la regencia en la Constitución belga de 1831,artículo 84; durante la ocupación extranjera del territorio nacional en lasConstituciones francesas de 1946, artículo 94 y de 1958, artículo 89; du-rante la vigencia del estado de asedio [también conocido como estado desitio] y del estado de emergencia en la Constitución portuguesa de 1976,artículo 284; en tiempo de guerra o en caso de impedimento de reuniónde las asambleas sobre el territorio nacional de acuerdo con la Constitu-ción belga de 1994, artículo 196; en tiempo de guerra y durante los esta-dos de crisis según la Constitución española de 1978, artículo 169).

A veces está prohibido proceder a la revisión si no ha pasado ciertoperiodo de tiempo desde la revisión anterior (diez años desde la adop-


ción, según la Constitución francesa de 1791; cinco años desde la revi-sión anterior como en la Constitución griega de 1975, artículo 110, 6).

C. Límites a la Constitución consuetudinaria

Si bien con contornos bastante particulares, el problema de la revisiónse refiere a aquellos ordenamientos desprovistos de una carta constitu-cional orgánica y basados en gran parte sobre costumbres, como en el ca-so de la Constitución inglesa. Esta Constitución no contempla un proce-dimiento formal de revisión, y el Parlamento, que está habilitado paraproducir derecho sin ningún límite en cuanto es "soberano", puede a tra-vés de las propias leyes modificar el ordenamiento preexistente. Se con-sideran objeto de no revisión las antiguas leyes como el Habeas corpusde 1679 y la ley que contiene la declaración de los derechos de 1689, ylas costumbres como la de la "soberanía" parlamentaria, o de los poderesprerrogativos de la Corona en el nombramiento del gabinete y en la diso-lución de la asamblea. El principio de supremacía del Parlamento esaquel sobre el cual convergen la mayoría de las opiniones doctrinales pa-ra identificar un caso absolutamente inmodificable por obra de la mismalegislación parlamentaria. Pero la aprobación del European CommunityAct de 1972, sobre cuya base se admite el predominio de normas comu-nitarias sobre aquellas adoptadas por el Parlamento inglés, cuando seanincompatibles frente a las primeras, crea una duda seria sobre la supervi-vencia del principio tradicional de la Constitución.

11. MODIFICACIONES FORMALES POR MEDIO DE DEROGACIONESEN CASOS ESPECIALES

Puede darse un caso particular de modificación de la Constitución,cuando se derogan sus normas sólo en un caso determinado, mientrasque en todos los demás casos posibles tales normas permanecen vigentes(es la llamada "ruptura" o quebrantamiento de la Constitución), volvien-do incierto establecer si las posibles derogaciones sean, o no, sólo lasprevistas formalmente en el mismo texto constitucional.

El criterio a seguir, en tal caso, parece ser no solamente el relativo a lasingularidad de la ordenanza por derogar, sino también el del nivel deexcepcionalidad de la misma ordenanza frente a una determinada regla


de la Constitución. La misma hipótesis sobre la clara inhibición, por par-te del texto constitucional, de una derogación a un caso particular, por logeneral, no parece formar parte de los principios fundamentales de losregímenes intangibles y que se sustraen al procedimiento de revisión ode integración constitucional, cuando la derogación dada mediante revi-sión o integración no sea compatible con los fines constitucionales deuno o más institutos (en esta óptica, la propuesta de derogar una tantumalgunos criterios de procedimiento entre los cuales el artículo 138 de laConstitución italiana, de acuerdo con el mensaje del presidente de la Re-pública del 26 de junio de 1991, sería compatible con la Constitución de1948). Por lo tanto, se debe verificar si se está en presencia de un simpleobstáculo formal frente a la derogación por parte de la norma constitu-cional que puede ser removida mediante modificación o integración de lamisma (quebrantamiento de la Constitución en sentido propio) o bien sisurge un impedimento sustancial que no puede ser superado dado que serefiere a la salvaguardia de los caracteres esenciales y de los principioscaracterísticos de la misma forma de Estado dada por cada ordenamientoy, por ende, no susceptible de derogación para un caso particular. Deacuerdo con un criterio propuesto, por ejemplo, puede identificarse unquebrantamiento de la Constitución con la convocación de un referén-dum de dirección -caso no contemplado, como es sabido, por el orde-namiento constitucional italiano concerniente a los institutos de demo-cracia directa- relativo al otorgamiento de un mandato constituyente alParlamento Europeo, mediante la ley constitucional núm. 2 del 3 de abrilde 1989.

Entre las rupturas de la Constitución deben distinguirse las llamadasauto-rupturas, que corresponden a las derogaciones admitidas por elmismo texto constitucional frente a algunas normas contenidas en el mis-mo. Esta hipótesis se verifica también al interno de la Constitución italia-na que, en las propias disposiciones transitorias y finales, configura algu-nas derogaciones concernientes, por ejemplo el artículo 49, que prohíbela reorganización del partido fascista ya disuelto, y el artículo 48, remi-tiendo a la ley la fijación de los límites para el electorado activo y pasi-vo, por no más de un quinquenio desde la entrada en vigor de la Cons-titución, a cargo de los jefes responsables del régimen fascista, excluyendoasimismo a los miembros y a los que pertenezcan a la ex casa reinante deSavoia del electorado activo y de la posibilidad de desempeñar cargoselectivos y oficios públicos. Igualmente, en los textos constitucionales se


puede encontrar, por lo general, una autorización preventiva a la posibi-lidad de derogar normas constitucionales. Esto ocurrió, por ejemplo, conrelación a la necesidad de adecuar el ordenamiento estatal al tratado in-ternacional (cfr. a título general el artículo 11 de la Constitución italiana,pero también, de modo más específico, el artículo 91, 3 de la Constitu-ción holandesa de 1983, la cual de manera analítica permite que la vigen-cia de las disposiciones de los tratados contrarios a la Constitución seaadmitida previa votación parlamentaria con mayoría de dos tercios).

III. MODIFICACIONES TEMPORALES MEDIANTE SUSPENSIÓN

Pueden darse modificaciones generales y provisionales de la Constitu-ción, con motivo de su suspensión, con respecto a la eficacia de la totali-dad de las normas constitucionales o de algunas de ellas. A diferencia dela revisión, que comporta una modificación definitiva y general de lasnormas, y del quebrantamiento o ruptura, que implica una modificacióncaracterizada por la especialidad de los sujetos interesados, con inciden-cia en la misma validez de las normas afectadas, en el caso de la suspen-sión las normas permanecen válidas, aunque se suspende, temporalmen-te, su eficacia.

La suspensión de la Constitución está relacionada con la exigenciaque el ordenamiento sea particularmente eficiente para afrontar situacio-nes consideradas excepcionales. Por lo tanto, la suspensión abre caminoa la instauración de un ordenamiento de excepción respecto a la normali-dad constitucional (definido en modo diverso: "estado de guerra" en cri-sis internacionales; "estado de asedio" y calificaciones análogas en crisisinternas) y, así se comprende en qué modo el concepto de suspensión dela Constitución y el de ordenamiento de excepción están asociados, comopremisa necesaria, en la presencia de ordenamientos que normalmenteconsienten la separación de poderes y la garantía de las autonomías indi-viduales y colectivas. En efecto, en los ordenamientos con concentraciónde poder, por lo general, existe ya un alto grado de eficiencia para afron-tar emergencias sin que subsistan formas de control del poder y formasde garantía de los derechos equiparables a las reconocidas a los ordena-mientos con separación de poderes. A título de ejemplo, en los orde-namientos con separación de poderes, las normas constitucionales quepor lo general son suspendidas corresponden a las atribuciones de direc-


ción y control de los Parlamentos y de garantía jurisdiccional de los ór-ganos judiciales, así como aquellas en materia de derechos políticos.

Un aspecto particularmente delicado relativo a la suspensión concier-ne a la determinación de lafuente normativa que puede permitirla, habi-litando a un órgano constitucional, por lo general al Ejecutivo pero tam-bién al Legislativo, para suspender la Constitución y poner en acción unordenamiento de excepción en caso de que se verifiquen situaciones depeligro para el ordenamiento constitucional. En efecto, característica de lassituaciones de peligro es su imperfecta previsión para una predisposiciónnormativa precedente (por ejemplo, en el mismo texto constitucional)porque no es siempre eficaz para cubrir todas las exigencias que se rea-licen en el futuro. Ante semejante eventualidad será necesario, igualmente,adoptar medidas de tutela del ordenamiento constituido, a menos que nose quiera facilitar su fin. En tal caso, el fundamento de la determinaciónde suspender la Constitución y de instaurar el ordenamiento de excep-ción no se encuentra en normas formales de la Constitución, sino en elprincipio de necesidad y, por ende, en una fuente-hecho.

Con esta premisa puede advertirse ahora que la actitud de los constitu-yentes, respecto a la suspensión y a los respectivos regímenes derogato-rios de excepción, puede variar sensiblemente: puede preverse en laConstitución, en modo detallado o con normas de reenvío a especifica-ciones sucesivas, pero puede darse también una omisión de considera-ción o incluso una prohibición textual. De otra parte, la previsión pre-ventiva puede contenerse en leyes, o bien la suspensión puede derivar deuna deliberación parlamentaria o de una determinación directa del Ejecu-tivo que comporta, a veces, una ratificación parlamentaria sucesiva.

Tal tipo de previsión se difundió en las Constituciones de las monar-quías constitucionales que pretendían así preconstituir un pretexto nor-mativo para el restablecimiento de regímenes de concentración que favo-recían al Ejecutivo monárquico (las llamadas cláusulas de salvaguardiadel absolutismo). Véanse, por ejemplo, las Constituciones: francesa delaño VIII, artículo 92; austriaca de 1867, artículo 14; búlgara de 1879, ar-tículos 47 y 48; rusa de 1906, artículo 87; montenegrina de 1906, artícu-lo 75. Además el conocido ejemplo ofrecido por el artículo 48, 2 de laConstitución de Weimar, que habilitaba al presidente del Reich, cuandola seguridad y el orden público fuesen gravemente perturbados o com-prometidos, a tomar las medidas necesarias para su restablecimiento, re-


curriendo también a la fuerza armada, y pudiendo suspender temporal-mente, total o parcialmente, los derechos fundamentales reconocidos porla Constitución. Interés particular reviste el artículo 16 de la Constitu-ción francesa de 1958 que habilita al presidente de la República para to-mar medidas de excepción en caso de amenaza grave e inmediata a la se-guridad del ordenamiento y por interrupción del funcionamiento regularde los órganos constitucionales. También existen previsiones explícitasen textos recientes (Constitución sueca de 1974, capítulo XIII; Constitu-ción griega de 1975, artículo 48; Constitución española de 1978, artícu-los 55 y 116; Constitución portuguesa de 1976, revisada, artículos 19,138 Y 164).

En cuanto a hipótesis en las que existe una prohibición expresa véanselas Constituciones: francesa de 1848, artículo 5,1; belga de 1831, artícu-los 67 y 130; noruega de 1814, artículo 17; luxemburguesa de 1866, ar-tículos 36 y 113; griega de 1911, artículo 35; finlandesa de 1919, artícu-lo 28; turca de 1924, artículos 52 y 103. Es conocido que la Constituciónitaliana actual prevé (artículo 78) el otorgamiento de poderes necesariosrelativos sólo al estado de guerra internacional, ignorando la hipótesis deemergencia interna.

Para las hipótesis de previsión legislativa en vía preventiva véanse,por ejemplo, para Francia, las leyes del 3 de agosto de 1849, 3 de abrilde 1878 y 17 de abril de 1916 sobre el estado de sitio, y las leyes del 3 deabril de 1955 y 7 de agosto de 1955 sobre el estado de emergencia; paraInglaterra, la Emergency Powers Act de 1920; para Italia, el Texto Únicode las Leyes de Seguridad Pública (PS) aprobado con decreto regio el 6 denoviembre de 1926, núm. 1848, el Texto Único sucesivo, aprobado condecreto regio del 18 de junio de 1931, núm. 773, asimismo el decreto re-gio del 8 de julio de 1938, núm. 1415 sobre la Ley de Guerra.

En cuanto a las hipótesis de reglamentación parlamentaria, cfr., porejemplo, para Gran Bretaña, el Defense ofthe Realm (Consolidation) Actde 1914 y los Emergency Powers (Defense) Acts de 1939 y de 1940; pa-ra Estados Unidos, el First War Powers Act del 18 de diciembre de 1941y el Second War Powers Act del 27 de marzo de 1942; para Italia, la leynúm. 671 del 22 de mayo de 1915, con ocasión de la Primera GuerraMundial; para Francia, la ley del 16 de marzo de 1956 para la soluciónde la crisis argelina; para Suiza los arrétés de la asamblea federal del 3 de


agosto de 1914 y del 30 de agosto de 1939, con ocasión de la Primera yde la Segunda Guerra Mundial.

La auto asunción por parte del Ejecutivo sin consiguiente ratificaciónparlamentaria es característica del periodo italiano estatutario; mientrasel recurso a la Indemnity Acts con posterioridad al ejercicio gubernativode los poderes de emergencia es característico del ordenamiento inglés.

IV. MUTACIONES INFORMALES, FUNCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA,DE LAS COSTUMBRES Y DE LAS CONVENCIONES

Mientras los instrumentos de revisión concluyen con una modifica-ción explícita de las Constituciones, otras mutaciones pueden operar uti-lizando técnicas que no se encaminan formalmente a tal fin (la jurispru-dencia), o bien se producen en modo tácito a través de adecuacionesrealizadas por vía de la costumbre y de la convención. En estas últimashipótesis es necesario analizar, a su vez, si nos hallamos en presencia desimples operaciones de aplicación de las Constituciones mediante unaactividad sustancialmente interpretativa (yen tal caso la jurisprudencia,los usos y las convenciones operan en el cuadro de las normas constitu-cionales a las que se refieren), o bien si se confronta en sentido estrictouna mutación de tales normas, sea en el sentido que se respete su letrapero no la ratio que les dio origen, sea en el sentido que se contradicenaquellas in tato, dándose, entonces, una derogación total.

1. La jurisprudencia

Particularmente importante es la influencia ejercida por la jurispru-dencia, especialmente la de las cortes que tienen como fin principal veri-ficar la conformidad de la legislación ordinaria con la Constitución e in-terpretarla. En tales casos, para saber cuál es el alcance efectivo de laConstitución es imposible prescindir del conocimiento de las sentenciasde las cortes. La actividad de interpretación que cumplen tales órganosha llevado a continuas adecuaciones de los textos constitucionales a larealidad contemporánea, a veces modificándolas sensiblemente, como lodemuestra la experiencia de Estados Unidos, de Canadá y de Australia.


2. Costumbres y convenciones

Las fuentes no escritas asumen una función importante. Éstas se en-cuentran en grado de producir derecho que integra al ordenamiento gene-ral, y por ende se equipara al derecho inserido en los textos constitucio-nales, o bien se limitan a producir derecho que sirve a las relacionesentre sujetos constitucionales en cuanto expresión de su autonomía (en elmarco de la Constitución escrita o de eventuales costumbres constitucio-nales existentes).

Entre las diferencias más evidentes que median entre las normas pro-ducidas por las primeras (costumbres) y las relacionadas con las se-gundas (convenciones) existe la diversa relación entre éstas y los sujetosconstitucionales a los cuales son destinadas: en el primer caso, una vezque la costumbre cobra vigencia es operante y vinculante prescindiendo dela voluntad del destinatario, que está sujeto a observarla al igual que a lasotras normas constitucionales; en el segundo caso, al ser la convenciónfruto de la autonomía de los sujetos constitucionales que la establecen,basándose en supuestos de hecho o históricos bien precisos, la variaciónde estos últimos justifica la ausencia del vínculo jurídico anteriormentevigente.

Con probabilidad es característico que el elemento de "disponibilidad"por parte de los sujetos constitucionales del vínculo jurídico, posible pa-ra las convenciones y excluyente para las costumbres, represente la líneadistintiva entre los dos tipos de fuente: las costumbres son expresión delordenamiento estatal en su totalidad, son heterónomas con respecto a lossujetos constitucionales constreñidos a observarlas y por tanto no es po-sible derogarlas según su propia voluntad; en cambio, las convencionesson la consecuencia de acuerdos, generalmente informales, entre los su-jetos constitucionales, por lo tanto constituyen la expresión de la propiaautonomía y pueden ser derogadas por los mismos sin que sean violadaslas normas del ordenamiento estatal.

En la práctica, tan sólo un examen preciso de las situaciones realespuede identificar la existencia de elementos de una convención o de unacostumbre, teniendo presente que, históricamente, la etapa convencionalpuede preceder a la etapa de consolidación de la costumbre. Además,no se puede atribuir a la terminología adoptada la definición de las fuen-tes en examen para poder identificar la presencia de convenciones o cos-tumbres: las conventions 01 the Constitution, famosas en los ordena-


mientas anglosajones, comprenden con frecuencia verdaderas costumbresconstitucionales.

Las conventions se consideran parte integrante de la Constitución yson fuentes que producen normas obligatorias pero que no son objeto detutela por parte de los jueces. Según la teoría de Dicey, realizada a finesdel siglo XIX y acogida por la jurisprudencia de los países del CommonLaw, el derecho constitucional se compone de reglas del derecho (laws)y de otras reglas (rules). Las primeras comprenden tanto a las normascontenidas en la ley parlamentaria (statutes ) como a las no escritas y queforman parte del Common Law, y constituyen en sentido estricto el dere-cho de la Constitución (the law 01 the Constitution); las segundas estánconstituidas por usos y prácticas que son seguidas por los órganos cons-titucionales, hacen parte del derecho constitucional del país y de la éticaconstitucional (constitutional morality) y son definidas como conven-tions. Inicialmente, según Dicey, las conventions eran reglas no escritasque definían el ejercicio de los poderes discrecionales de la Corona y porende los de los ministros en tanto servidores de la misma. De modo máspreciso, consentían el ejercicio a través de ministros responsables políti-camente frente al Parlamento, conforme a los principios del gobierno re-presentativo, de poderes legales que pertenecían formalmente a la Coro-na. En la práctica eran las reglas efectivamente operativas las queconsentían la aplicación de lo que sería la forma de gobierno parlamenta-ria, ante la ausencia de precisas normas constitucionales que definían elpapel de los órganos constitucionales. Marshall añade a estas reglas lasrelativas a las relaciones entre el primer ministro y el gabinete ministe-rial, el gobierno y el Parlamento, las dos cámaras del Parlamento, minis-tros y administración, ministros y aparato judicial, Reino Unido y paísesdel Commonwealth.

Al final, las conventions resultan ser reglas, consideradas non-legal enla medida que no pueden ser sancionadas por los jueces, que consientenel funcionamiento de un sistema de responsabilidad política (politicalaccountability) y por tanto son destinadas a garantizar, en última instan-cia, el respeto de las exigencias de los electores, siendo éstos el eje actualde la soberanía. También se puede considerar que el sistema de reglasconvencionales consiente una adecuación sustancial del ordenamiento alos que serían los valores constitucionales dominantes en un momentohistórico determinado.


Tal opinión se manifiesta en el importante parecer de la Corte Supre-ma canadiense del 28 de octubre de 1981 en materia de "repatriación" dela Constitución. El cual puede indicarse como la síntesis de la jurispru-dencia de las Cortes del Common Law en materia de conventions. Estodetermina cuáles son los requisitos según los cuáles puede considerarseoperativa una disciplina convencional: los antecedentes concordantes, laconvicción de la obligatoriedad de la norma, su justificación. En el casoespecífico la Corte debía verificar si existía o no una regla convencionalque requiriera el consenso de todas las provincias canadienses (estadosmiembros del Estado federal) con el fin de que las dos cámaras del Parla-mento pudieran iniciar un procedimiento de revisión constitucional: laCorte llegó a individuar tal convención. Como será precisado más ade-lante, la convention de la cual se trata entraría a formar parte precisamen-te del marco definitorio de una verdadera costumbre constitucional.

Vale la pena evidenciar que el hecho de excluir que las Cortes puedansancionar las violaciones de las convenciones, atribuyéndose en este ca-so la sanción a los órganos político-constitucionales, sin embargo no im-pide a las mismas asegurar su existencia, como lo demuestra el importan-te ejemplo citado.

Por lo general, las costumbres admitidas integran y complementan laConstitución escrita, ya que se considera que la voluntad exteriorizadapor los constituyentes comporta la compatibilidad con los textos escritostan sólo para las costumbres que no contrasten los textos constituciona-les. En cuanto a la función desempeñada, existen, entre otras, costumbresque interpretan las normas escritas, y costumbres que, si bien no impo-nen nuevos vínculos jurídicos, admiten comportamientos de los órganosconstitucionales (permisivos o facultativos).

Antes de indicar los ejemplos de costumbres que modifican las Cons-tituciones, se debe hacer énfasis sobre la importancia que las costumbrestienen también en los ordenamientos con Constitución escrita, y sobretodo en los ordenamientos federales. Además debe subrayarse la funciónde las jurisdicciones en identificar la existencia de las costumbres. Enefecto, el objetivo de verificar la subsistencia de la consolidación en eltiempo de la práctica consuetudinaria y de la convicción de la naturale-za jurídica de la regla que se deriva (longa repetitio e opinio iuris), amenudo se limita a las opiniones doctrinales, que son discutibles comotales. Por esto es determinante el papel del intérprete, especialmente deljuez constitucional, a fin de establecer mediante un procedimiento inter-


pretativo, que no siempre es meramente cognoscitivo sino interpretati-vo-creativo, si existen o no los requisitos esenciales de la regla consuetu-dinaria.

De manera ilustrativa se deben mencionar varios ejemplos del casoitaliano. La sentencia 12911981 de la Corte Constitucional que reconocela existencia de una costumbre constitucional derogatoria del artículo103 de la Constitución, el cual prevé la jurisdicción de la Corte de Cuen-tas en materia de contabilidad pública, haciendo explícita referencia a los" ...principios no escritos, que se manifiestan y consolidan mediante la re-petición constante de comportamientos uniformes ...", es decir, en formade verdaderas costumbres constitucionales. La sentencia sucesiva 711996que reconoce la formación de una costumbre que habilita la moción decensura hacia un ministro en particular, derogando así el principio de laresponsabilidad colectiva y unitaria del gabinete ministerial.

La Corte de Casación, salas civiles unidas, en la sentencia 707211983reconoce en una costumbre interpretativa la extensión a la Cámara deDiputados de la disposición del artículo 26 del Reglamento del Senadoque contempla la institución de órganos bicamerales en respeto delprincipio de proporcionalidad en la formación de tales comisiones. LaCorte de Cuentas, sección de control, mediante pronuncia 103811980,afirma que una costumbre secundum legem extiende el alcance del ar-tículo 2 de la ley núm. 5195 del 18 de febrero de 1888, que preveía lainstitución de un subsecretario de Estado para cada ministro, permitiendoasí el nombramiento de una pluralidad de subsecretarios.

En fin, conviene recordar la importancia que tienen las costumbres enel ordenamiento parlamentario, sea que se trate de costumbres innovado-ras, ya que se han afirmado en el silencio de específicas normas regla-mentarias, o bien sea que se trate de costumbres interpretativas de nor-mas escritas. Las costumbres parlamentarias tienden a ser "facultativas"en el sentido que comportan la juridicidad del comportamiento en el casoque sea, prescindiendo de su necesidad. Los casos más interesantes sonaquellos en que es permitido, siempre que no exista oposición, derogarpara casos particulares precisas disposiciones de los reglamentos parla-mentarios. Como ejemplos de costumbres parlamentarias son indicadaspor el Parlamento italiano: la inmunidad de la sede del Parlamento, queimpide la entrada en los edificios de las cámaras a sujetos extraños y a laautoridad pública sin previa autorización, y la limitación de los trabajos


parlamentarios únicamente a actos constitucionalmente necesarios en losperiodos de crisis del gobierno.

Volviendo a la hipótesis de mutación de los textos constitucionales,son costumbres innovadoras (y no convenciones) muchas de las cabinetconventions de los ordenamientos de tipo anglosajón: trátase de institu-tos, seguramente inderogables, no disciplinados por normas escritas, quesólo regulan la forma de gobierno parlamentaria si bien en presencia deuna Constitución escrita como en Canadá, Australia, Nueva Zelanda.

La introducción de la forma parlamentaria en las Constituciones quepreveían la monarquía constitucional (Estatuto albertino de 1848) tuvocarácter consuetudinario. Igual carácter tuvo la regulación de la funcióndel presidente del consejo durante la tercera República francesa, dadoque no fue contemplada por la Ley de 1875. Igualmente, la introduccióndel papel de los vicepresidentes del consejo, de los ministros sin carteray de los comités de ministros, ante el silencio de la Constitución italiana.Carácter consuetudinario, innovador, tienen las consultas presidencialesprevias a la formación del gobierno no previstas por el artículo 92 de laConstitución italiana, mientras que tiene un carácter simplemente con-vencionalla elección de los sujetos consultados y el orden de las consul-tas. Fruto de una costumbre innovadora fue la introducción de la funciónde control político de las comisiones del Congreso de los Estados Unidosa través de las cules se superaba el principio de la rígida separación depoderes prevista por la Constitución federal de 1787.

Es discutible el valor de las reglas que se observan en la formación deldirectorio suizo. La Constitución (artículo 96) prevé que de siete miem-bros no se puede escoger más de uno por cada cantón. Esta norma hasido integrada por otras reglas: no pueden pertenecer al grupo étnico ale-mán más de cinco miembros; los tres cantones mayores siempre son re-presentados; los cuatro partidos políticos de la ya tradicional coalicióndeben obtener un número de miembros proporcional a los sufragios. Ta-les reglas parecen tener carácter consuetudinario, aunque en casos espo-rádicos las relativas a la representación de los grupos étnicos han sidoderogadas. Carácter consuetudinario tiene la presencia, en el gabinete ca-nadiense, de miembros procedentes de las diversas provincias. Semejan-te naturaleza tiene probablemente la regla encaminada a individuar alpresidente del Bundesrat alemán: desde el periodo inmediatamente suce-sivo a la entrada en vigor de la Ley Fundamental, el presidente es elegi-do entre los miembros con un mandato de un año, en modo de consentir


una rotación que permita la alternancia de los jefes de los ejecutivos de losdiversos Ldnder, siguiendo el orden decreciente de la población de éstos.Carácter consuetudinario tienen las relaciones entre los órganos de parti-do y los órganos estatales, que no se encuentran previstos en los textosconstitucionales de los Estados socialistas.

En fin, hay que precisar, en contra de algunas perplejidades manifes-tadas, que las costumbres pueden tener valor abrogativo. Pensemos en eldebilitamiento de tal modo de muchas normas, todavía formalmente vi-gentes, que atribuían funciones de dirección al soberano en los ordena-mientos monárquicos (Holanda, Bélgica, Estados Escandinavos, ReinoUnido) y lo que sucedió, en ese sentido, durante la vigencia formal delEstatuto albertino en Italia. En este marco es particularmente interesanterecordar la pérdida del valor sustancial de la firma de los actos estatalespor parte del soberano, el debilitamiento de los poderes de prerrogativa,la pérdida del derecho de disolución de las asambleas representativas: to-dos ellos son institutos todavía formalmente mantenidos en la Constitu-ción. En los casos en que las Constituciones de la restauración monárqui-ca prohibían textualmente la iniciativa legislativa parlamentaria, aunqueconsintiendo el derecho de petición al rey (Estatuto real español de 1834),una costumbre abrogatoria suprimió la prohibición de iniciativa mien-tras, paralelamente, una costumbre interpretativa extensiva transformó elderecho de petición en un verdadero derecho de iniciativa legislativa.

LACONSTITUCIÓN 187

SECCIÓN V

PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

1. TUTELA DE LAS CONSTITUCIONES. OBJETO DE LAS NORMATIVAS

DE TUTELA EN LAS DIVERSAS FORMAS DE ESTADO

Es connatural a la formación de la Constitución la predisposición derecursos encaminados a garantizar su observancia y supervivencia. Enefecto, aunque pueden variar las justificaciones ideológicas de unaConstitución -y por ende, las formas de Estado correspondientes- escierto que las fuerzas políticas que adoptan una Constitución apuntan aasegurar mediante ésta su estabilización con el fin de perpetuarse. Co-mo ya se subrayó con respecto a las modificaciones formales de un tex-to constitucional, el reconocimiento de la posibilidad de revisión en-cuentra límites en la salvaguardia del núcleo central de la Constitucióny, por tanto, de la forma de Estado afirmada: "Constitución" también essinónimo de estabilidad del sistema político e institucional. Desde talperspectiva es fácil comprender la importancia que reviste la tutela dela Constitución.

Las modalidades de defensa de la Constitución se relacionan con lamisma concepción organizativa de los poderes públicos y con las norma-tivas específicas de tutela de la Constitución o de los institutos que la ca-racterizan y con la determinación de órganos dotados de funciones degarantía específicas, entre ellas la consistente en confiar a los jueces latarea de verificar si los actos de las autoridades administrativas o políti-cas (Parlamentos) están o no de acuerdo con las prescripciones constitu-cionales.

De un análisis efectuado sobre este tema específico se desprende laextrema importancia que todo ordenamiento estatal atribuye a la defen-sa de la Constitución y la variedad de modalidades ideadas para garan-tizarla.

Comenzando por el objeto de defensa puesto en acción por diversosordenamientos, se observa que el criterio más difuso consiste en plantear


el problema de defensa de la Constitución con respecto a los aspectosmateriales del Estado tradicional: el territorio, al que se vinculan implí-citamente las poblaciones correspondientes (véanse las Constituciones:alemana de 1871, preámbulo; austriaca de 1920, artículo 79, 1; mexicanade 1917, artículo 31, 3; francesa de 1958, artículos 5, 2; 16 Y 89, 4; ale-mana de 1949, enmendada en 1968, artículo 115 a, 4).

La defensa del territorio y de las poblaciones alcanza gran difusión encuanto se vincula, tradicionalmente, a una concepción de las relacionesinterestatales que percibe el peligro contra la seguridad de un ordena-miento en el riesgo de agresiones, conducidas mediante la fuerza arma-da, provenientes del exterior por obra de otro Estado. Semejante es laconcepción que basa el problema en la defensa de la independencia delEstado en el ámbito internacional (cfr. Constituciones: holandesa de 1887,artículo 187,1; mexicana del 1917, artículo 31,1; yugoslava de 1946, ar-tículo 134; francesa de 1958, artículo 16), concepción que se preocupapor destacar la tutela del aspecto "externo" de la soberanía estatal.

El énfasis puesto sobre la defensa del Estado en las relaciones interna-cionales limita la atención a un aspecto parcial de la defensa de un orde-namiento. En efecto, una mayor profundización indica que es impropiosostener que la agresión provenga sólo del exterior de un ordenamiento ytan sólo mediante el uso de la fuerza armada. Un Estado puede agredir aotro Estado con medidas diplomáticas o económicas, mientras que desdeel interior mismo de un ordenamiento puede originarse una agresión a lasinstituciones constitucionales, sea por la fuerza armada o por otras moda-lidades subversivas.

El Estado monopartidista afirmado durante el siglo XX contribuye aaclarar, a través de sus decisiones constitucionales, cómo el objeto de ladefensa tiene carácter homogéneo y total: no sólo el territorio o la inde-pendencia de que hablaban las Constituciones del Estado liberal, sino elpoder global del Estado-partido, y esto frente a cualquier agresión, exter-na e interna, desplegada mediante cualquier modalidad y, por tanto, sinrecurrir a las armas.

Las leyes fascistas adoptadas para la defensa del Estado, luego tras-plantadas al Código Penal de 1930, son una clara indicación de la nuevaconcepción global de la defensa. La ley núm. 2008 del 25 de noviembrede 1926 afirmó que la constitución o reconstitución de los partidos polí-ticos, como también todo acto dirigido contra la vida, la integridad y la


libertad personal del jefe de gobierno, serían perseguidos para "defenderal Estado" (artículos 4 y 1,2) e instituyó un tribunal especial para cono-cer de los delitos contra la seguridad del Estado (artículo 7). El CódigoPenal sucesivo acentuó la concepción de la defensa del Estado, así comola defensa de la ideología política que caracterizó al régimen y a la orga-nización del partido. Para el ordenamiento nacionalsocialista la defensadel partido único, de sus principios y de sus órganos se convirtió en ob-jeto primario de una amplia legislación que tutelaba al "pueblo", al "mo-vimiento" y al "Estado". La "dirección política del pueblo" estaba perso-nificada en un único órgano supremo que ocupaba el vértice de aquellatripartición.

En los ordenamientos socialistas la defensa de las instituciones concre-tas del régimen en su conjunto está prevista en normas constitucionales(Constituciones: yugoslava de 1946, artículo 80, 2; checoslovaca de 1948,preámbulo; húngara de 1949, artículo 3; alemana democrática de 1949,artículos 4, 2 Y 6, 2; por vez primera la Constitución de la República So-cialista Federativa Soviética de Rusia de 1918, artículo 1O, conforme a larevisión de 1925) y en la totalidad de la normativa penal, cuyo fin prima-rio se define como "la protección del régimen existente y del orden cons-tituido" (Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética deRusia de 1961, artículo 1; búlgaro de 1951, artículo 1; húngaro de 1962,artículo 1; checoslovaco de 1962, artículo 1; yugoslavo de 1960, artículo1), Y en los cuales numerosas normas eran dirigidas a asegurar la protec-ción del régimen y de sus instituciones más características (por ejemplo,véase la previsión del delito de propaganda antisoviética en el CódigoPenal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 1961,artículo 70, y el régimen de delitos contra la integridad ideológica en elCódigo Penal húngaro de 1962, artículos 116-134). Además, las normaspenales en defensa de la ideología socialista tutelan también a los otrosEstados socialistas en virtud del principio internacionalista y, por tanto,independientemente del área territorial del Estado que adopta la normati-va de defensa ideológica (Código Penal de la República Socialista Fede-rativa Soviética de Rusia, artículo 73; Código Penal búlgaro, artículo 98;Código Penal húngaro, artículo 133; Código Penal checoslovaco, artícu-los 98-108).

El modelo escogido por el Estado monopartidista influyó, también,ordenamientos pluripartidistas que siguen ideologías radicalmente diver-


sas. La exigencia de defender las instituciones liberales frente a la ame-naza subversiva dirigida a eliminarlas hizo adoptar soluciones marcadasde una elevada intransigencia ideológica en el plano de la normativaconstitucional y con una orientación fuertemente represiva en el planopenal; la Ley Fundamental alemana de 1949 declara la inconstitucionali-dad de los "partidos que según su programa o la actitud de sus miembrostiendan a atentar contra el orden constitucional liberal y democrático o aeliminarlo o a poner en peligro la existencia de la República federal" (ar-tículo 21, 2) Yprevé la pérdida de los derechos de libertad de quienes losusen "para combatir el orden constitucional liberal y democrático" (ar-tículo 18). La legislación de Sudáfrica (Ley del 26 de junio de 1950), deAustralia (Ley del 20 de octubre de 1950) y de los Estados Unidos (Leydel 23 de septiembre de 1950 y Ley del 19 de agosto de 1954) preveíanormas represivas frente a actividades subversivas de las organizacionescomunistas. De este modo nació la denominada "democracia autoritaria"o "protegida", expresión de una tendencia sensiblemente diversa deacuerdo a lo considerado tradicionalmente por el pluralismo liberal.

La normativa orgánica de defensa adoptada por los Estados de partidoúnico, que en ciertos momentos ha influido también en los ordenamien-tos pluripartidistas de derivación liberal, ayuda a comprender cómo elverdadero objeto de la tutela son los principios fundamentales que carac-terizan la forma de Estado o, incluso, las fuerzas políticas que los adop-tan. El objetivo de la protección no radica, pues, en el territorio y en lasoberanía, simples valores emblemáticos, sino en la misma Constituciónmaterial del ordenamiento. En consecuencia, la defensa constituye de-fensa de las instituciones que caracterizan a un ordenamiento: circunscri-ta a un complejo unitario y concentrado de instituciones en los ordena-mientos autocráticos políticamente homogéneos; extendida a múltiplesinstancias de imputación del poder en los ordenamientos democráticospolíticamente heterogéneos. Al mismo tiempo, la defensa de las institu-ciones supone la defensa de la ideología, elemento motor de todo orde-namiento, componente esencial de la Constitución material, en cuanto ín-sita en las fuerzas políticas dominantes. Ideologías e instituciones seencuentran íntimamente vinculadas, ya que el ordenamiento "institucio-naliza" su propia ideología.


11. MODALIDADES DE TUTELA: CRITERIOS GENERALESDE ORGANIZACIÓN. INSTRUMENTOS TÉCNICOS DE CONTROL

SOBRE ÓRGANOS y SOBRE ACTOS, JUSTICIA POLÍTICA, NORMATIVASEXTRA JURIS ORDINEM

La exigencia de auto conservación de todo ordenamiento se manifiestaen la tutela de las instituciones que caracterizan a la Constitución mate-rial. Pueden ser numerosas las modalidades a través de las cuales se ga-rantiza la tutela.

1) En primer lugar, en sentido lato, los mismos criterios de estructu-ración del ordenamiento ofrecen una forma de tutela de la Constitución.En los ordenamientos con separación de poderes, por ejemplo, la articu-lación del poder entre varios órganos, que lleva a controles recíprocos,debería ser una rémora para los atentados contra la Constitución puestosen acción por un órgano constitucional (el llamado golpe de Estado). Ha-ce parte de este tipo de garantía la asignación de competencias a órganos,por lo general colegiados, que ejercen funciones conforme a procedi-mientos regulados por normas precisas que reglamentan el uso de lasfunciones públicas, así como las posibilidades de intervención de talesórganos con el objeto de ejercer un control obstativo a la adopción de ac-tos inconstitucionales, incluso mediante el obstruccionismo parlamenta-rio. En los ordenamientos monopartidistas, en los que sólo quien ofreceabsolutas garantías de lealtad frente a la ideología oficial es llamado paradesempeñar cargos públicos, un mecanismo rígido de selección de lossujetos a quienes se confia tal responsabilidad debería eliminar cualquierriesgo contra las instituciones provenientes "de abajo", es decir de la co-munidad estatal, cuando el elemento social infiel al régimen pretendiesecambiar los criterios de participación en el poder estatal.

2) En segundo lugar, las Constituciones pueden prever instrumentostécnicos destinados a la tutela, como la "rigidez" y los procedimientosconexos para modificar el texto, así como los límites expresos de revi-sión destinados a proteger la Constitución, y, sobre todo, órganos y pro-cedimientos dirigidos a garantizar la Constitución o confiándoles la fun-ción de tutela respecto a otros órganos constitucionales o sólo respecto asus actos.

En la primera hipótesis, la tutela se ejerce frente al comportamientoglobal de un órgano o de varios órganos constitucionales; en la segunda,


tan sólo respecto a determinados actos. Comportaba una forma de tutelaglobal sobre los órganos de dirección la función del jefe de Estado con-cebido como "guardián" de la Constitución en el marco de la Constitu-ción de Weimar. Supone una forma de tutela global sobre los órganos elcontrol que puede ejercerse por el "poder militar" sobre el "civil" en mu-chas Constituciones iberoamericanas, en las que los militares se definentextualmente como garantes de la Constitución (véanse las Constitucio-nes de: Perú, 1933, artículo 213; Paraguay, 1940, artículo 18; Ecuador,1945, artículo 113; Brasil, 1946, artículo 177; República Dominicana,1947, artículo 86; Venezuela, 1953, artículo 56 y 1961, artículo 132; Chi-le, 1980, artículo 90, 2 Y3) o que confian a los militares la vigilancia delrespeto de cláusulas constitucionales particulares, como "la norma sobrela alternancia en la Presidencia de la República" en la Constitución de ElSalvador de 1950 (artículo 14). Por lo general, el papel de garantes de laConstitución se atribuye a los militares en ordenamientos en los que, aúnno concentrándose en órganos militares la totalidad de la dirección polí-tica (gobierno "directo"), éste se deja a órganos civiles con posibilidadde supervisión e intervención de los órganos militares (gobierno "indi-recto").

El derecho de resistencia, previsto por algunos instrumentos consti-tucionales, puede remitirse al concepto de control global sobre el com-portamiento de los órganos constitucionales. Tal derecho, como garantíacontra los abusos del gobierno, fue previsto por las declaraciones diecio-chescas (Maryland, 1767, artículo 6; Virginia, 1776, artículo 3; Pennsyl-vania, 1776, artículos 5 y 6; Vermont, 1777, artículos 7 y 8; Massa-chussetts, 1780, artículo 5; New Hampshire, 1784, artículos 2, 3 y 10;Francia, 1789, artículo 2, y de 1793, artículo 35), y ha sido recogidorecientemente en las Constituciones de algunos Ldnder alemanes (Hes-sen, 1946, artículo 147; Bremen, 1947, artículo 19), en la misma LeyFundamental de 1949 (artículo 20), y en la Constitución portuguesa de1976, revisada (artículo 21). Esto comporta la intervención popular endefensa de la Constitución en caso de que los otros mecanismos predis-puestos formalmente no estén en grado de salvaguardarla.

Los controles previstos para verificar la conformidad a la Constituciónsuponen formas de tutela limitadas a actos particulares adoptados por ór-ganos constitucionales. Estos controles, que producen varios tipos deconsecuencias, según sean los órganos que le ejercitan y de los diversosprocedimientos previstos por los diferentes ordenamientos, pueden ser


desarrollados por órganos que al mismo tiempo son titulares de poderesde dirección política (controles "políticos") o por órganos privados de ta-les competencias (controles 'jurisdiccionales") y que forman parte delámbito de aquellos que son definidos controles de constitucionalidad delos actos (véase infra, apartado I1I).

3) En tercer lugar, las normas destinadas a la protección del poderconstituido ofrecen formas de tutela específica, tanto a nivel del textoconstitucional que como en la legislación penal, previéndose mecanis-mos sancionatorios adecuados en caso de infracciones. Estas últimas sedefinen como delitos "políticos", y se articulan como delitos contra la se-guridad interna y contra la seguridad internacional del Estado: todos tie-nen en común la característica de dirigirse contra las instituciones políti-cas estatales. El conocimiento de los delitos se puede confiar a juecespenales ordinarios o a jueces a quienes se les atribuye, en vía especial, lacompetencia para conocer los delitos contra la seguridad del ordena-miento cometidos por cualquiera, o sólo por titulares de órganos consti-tucionales, como en el caso de atentado contra la Constitución por el jefede Estado, donde se confía la competencia a la Corte Constitucional, se-gún la Constitución italiana vigente.

4) En cuarto lugar, hay que subrayar que la tutela de la Constituciónno puede obstaculizarse con prescripciones formales de la misma, porconsiguiente puede desarrollarse contrastando y violando los preceptosconstitucionales. En efecto, si es verdad que son los principios que ca-racterizan la Constitución material y las mismas fuerzas políticas que lasformulan los que deben sobrevivir, es comprensible que en caso de peli-gro, cuando es imposible recurrir a las modalidades constitucionalmenteprevistas, se puede actuar en derogación de la Constitución, provocandosu suspensión temporal e introduciendo una nueva normativa excepcio-nal. La suspensión de la Constitución y el consecuente ordenamiento de-rogatorio que (temporal y parcialmente) la sustituye, puede preverse an-ticipadamente por el texto constitucional. La Ley Fundamental alemanade 1949, revisada por la Ley del 24 de junio de 1968, es un ejemplo decómo se puede prever, con anticipación, una compleja articulación insti-tucional defensiva en circunstancias de peligro interno y externo, inten-tando no comprometer a algunos institutos esenciales, pero consintiendoimportantes formas limitadoras de las garantías constitucionales. Si laConstitución no lo prevé, y de todos modos es indispensable asegurarla defensa, la justificación de la suspensión y de la introducción de un


ordenamiento derogatorio se basa en el principio de necesidad que operacomo fuente de la normativa de defensa. En el ordenamiento temporalinstaurado, basándose en la necesidad, normalmente se produce una con-centración de poder en favor de un órgano constitucional preexistente ode un nuevo órgano que interviene en defensa de la Constitución sin vin-cularse con límites formales previstos en el texto constitucional y sin uti-lizar el sistema de fuentes normales (la llamada dictadura comisarial).Este órgano, en general forma parte del Ejecutivo cuando el peligro paralas instituciones proviene del exterior (guerra internacional) o de accio-nes subversivas internas que provienen "de abajo". Pero se debe advertirque podrían verificarse hipótesis de agresión "desde arriba" cuando fue-sen los órganos constitucionales del vértice quienes colocan en peligro laConstitución. En este caso la violación de los preceptos formales del tex-to constitucional podrá realizarse por la comunidad estatal con el fin,siempre, de salvar la Constitución (el llamado derecho de resistencia).

III. TUTELA MEDIANTE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADSOBRE LOS ACTOS. EL CONTROL POLÍTICO

Como se indicó en el parágrafo anterior, una forma particular de ga-rantía de la Constitución se ofrece con el reconocimiento, a un órgano oa un sistema de órganos, de la competencia para verificar si los actos delos otros órganos están o no conformes a la Constitución, con la posibili-dad de adoptar eventuales medidas que restablezcan la legalidad consti-tucional.

Los actos sometidos a la comprobación de compatibilidad con laConstitución son tanto los administrativos como los normativos adopta-dos por órganos, como las asambleas legislativas, titulares de la funciónde dirección política. En los ordenamientos con separación de poderes deEuropa continental, un acto administrativo contrario a la Constituciónpuede anularse por la misma autoridad administrativa o por un juez quetiene competencia específica para examinar el recurso contra los actos dela administración, por otra parte puede desaplicarse por todos los demásjueces que a causa del principio de separación de poderes no estén habi-litados para anular una determinación de un órgano del Poder Ejecutivo.Este sistema lo siguen los ordenamientos que reconocen la distinción en-tre jurisdicción ordinaria y jurisdicción administrativa, como es el caso


del ordenamiento italiano. En otros ordenamientos que desconocen eljuez administrativo prevalece el principio de la desaplicación de los ac-tos contrarios a la Constitución.

Los problemas más delicados surgen con respecto a la comprobaciónde compatibilidad con la Constitución de actos que formulan preceptosnormativos de aplicación primaria o secundaria de la Constitución. Éstosse adoptan, por lo regular, por Parlamentos o por gobiernos que utilizan,a veces, competencias parlamentarias (decretos delegados u ordenanzasde urgencia sometibles a conversión), y, por tanto, por órganos que sontitulares de la función de dirección política. Es evidente la dificultad depermitir que existan órganos que puedan controlar el proceder de los ór-ganos de dirección política con el fin de verificar si la Constitución ha si-do violada o no, adoptando medidas que para garantizar su restableci-miento comporten, como consecuencia, la necesidad de retractar cuantose ha decidido en su momento, por ejemplo anulando las disposicionesde una ley.

Las tendencias afirmadas en los ordenamientos que admiten el controlson de dos tipos: una tiende a consentir una verificación de la constitu-cionalidad del acto o de sus disposiciones concretas en el ámbito de losmismos órganos constitucionales que ejercen la función de dirección("control político"); el otro admite que la comprobación sea confiadatambién a órganos diversos de los de dirección, terceros e imparcialesrespecto a la cuestión de constitucionalidad ("control jurisdiccional"),distinguiéndose la hipótesis en que cada juez puede proceder a la com-probación de la compatibilidad, de aquella en que tal comprobación seaconcentrada en un solo juez especializado.

El control político confiado a los órganos de dirección comporta unaverificación de la constitucionalidad al interior del procedimiento deperfeccionamiento del acto normativo. Éste tiene carácter preventivo res-pecto a la entrada en vigor del acto y puede suscitarse por la solicitud deun órgano constitucional y no por sujetos externos a los órganos, y com-porta, si se comprueba la inconstitucionalidad, la no publicación ni entra-da en vigor del acto o, también, la no adopción cuando el control sea alinterno del procedimiento formativo.

En Italia, a consecuencia de una reforma de los reglamentos parla-mentarios en 1981, se previó una forma de contro 1de constitucionalidadpreventiva durante el examen del proyecto de ley de "conversión" de undecreto-ley gubernativo atribuido a las comisiones parlamentarias. Las


comisiones son llamadas a expresar su propio parecer sobre la existenciade los presupuestos de necesidad y de urgencia, según el artículo 77, 2 dela Constitución. Si el parecer fuera negativo, corresponde a la asambleadeliberar prejudicialmente sobre la existencia de los presupuestos (ar-tículo 96 bis del Reglamento de la Cámara de Diputados y, en modo par-cialmente contrario, artículo 78 del Reglamento del Senado). Tan sólo unexamen positivo por parte de las asambleas permite al proyecto de ley deconversión seguir su propio iter parlamentario.

El control de constitucionalidad mediante un órgano político es carac-terístico del ordenamiento francés, en el cual se arraigó, desde el periodode la Revolución, la doctrina de la soberanía parlamentaria conforme a lacual no se podía consentir a un órgano extraño al Parlamento, y en parti-cular a los jueces, invalidar una norma legal (Ley del 16 y 24 de agostode 1790). Posteriormente, las Constituciones del año VIII y de 1852 con-fiaron al Senado "conservador" de la Constitución la tarea de verificar laconstitucionalidad de las leyes antes de su promulgación. La Constitu-ción de 1958 (artículos 56-63) ha previsto un Consejo Constitucional,cuerpo político compuesto por nueve miembros nombrados por el presi-dente de la República y por los presidentes de las dos asambleas parla-mentarias e integrado por los ex presidentes de la República. Este Conse-jo utiliza procedimientos de tipo jurisdiccional y está encargado deexaminar preventivamente a la promulgación la constitucionalidad de lasleyes y de los reglamentos parlamentarios, a petición del presidente de laRepública, del primer ministro, de los presidentes de la asamblea (artícu-los 61 y 62 de la Constitución y Ley orgánica del 7 de noviembre de1958) y a instancia de sesenta diputados o senadores (revisión del artícu-lo 61 de la Constitución del 4 y 26 de diciembre de 1974).

Una hipótesis particularmente compleja de control mediante órganospolíticos es la prevista por la Constitución portuguesa de 1976 (artículos277 -285). Ésta preveía en primer lugar un control preventivo atribuido alConsejo de la Revolución, órgano constitucional de dirección políticapero con las mismas atribuciones de garantía, que examinaba los actosantes de la promulgación presidencial. Si el Consejo optaba por la in-constitucionalidad ejercía un veto suspensivo sobre los actos parlamenta-rios y definitivo sobre los gubernamentales. También fue previsto uncontrol sucesivo a la entrada en vigor de los actos normativos. Éste pro-cedía a través de diversas modalidades. En caso de recurso presentadopor órganos constitucionales o por las regiones autónomas, el Consejo de


la Revolución declaraba con valor erga omnes la anulación, previo pare-cer de la Comisión Constitucional, órgano político dotado de competen-cia específica en la materia. Cuando la cuestión de constitucionalidad fueinstaurada ante los jueces, éstos, si lo retuvieran, desaplicaban las nor-mas inconstitucionales, y agotados los remedios ordinarios se recurría ala Comisión Constitucional, que juzgaba definitivamente tan sólo sobreel caso concreto (sin eficacia erga omnes). Sin embargo, si la Comisiónretenía por tres veces la inconstitucionalidad de una norma, el Consejode la Revolución podía declarar la anulación, con eficacia, esta vez, ge-neral.

En los ordenamientos socialistas se han previsto controles internos alos órganos constitucionales. Se confia al órgano asambleario que tienela función de adoptar las Constituciones y las leyes, así como también laverificación de un eventual vicio de constitucionalidad. En esta hipótesisla concentración de la competencia de control en el órgano que es dotadode la competencia de adopción, está relacionada a la circunstancia que laasamblea se considera formalmente supremo órgano del poder estatal, y,por lo tanto, no censurable por otras instancias, mientras que el principiode "unidad del poder" estatal ni siquiera permite imaginar la configura-ción de una instancia de control jurisdiccional contrapuesta a la asam-blearia. En general, el control de constitucionalidad es (o fue) confiadoal Presidium de la asamblea (Constituciones: rumana de 1965, artículo43, 13; húngara de 1972, artículo 30; cubana de 1976, artículo 73 e; de laURSS de 1977, artículo 121, 40; china de 1978, artículo 22, 30), pre-viéndose, a veces, la institución de una comisión parlamentaria especiali-zada con atribuciones preparatorias y consultivas respecto a la asamblea(Constitución rumana de 1965, artículo 53).

IV. CONTROL JURISDICCIONAL DIFUSO Y CONTROL CONCENTRADO;MODALIDADES DE LA PUESTA EN MARCHA DEL CONTROL;

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A TRAVÉSDE LA GARANTÍA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS

El control jurisdiccional de constitucionalidad comporta, por lo gene-ral, una verificación sucesiva al perfeccionamiento del acto, a su promul-gación, publicación y entrada en vigor, verificación que se opera por unórgano bien distinto de los órganos de dirección que tienen la tarea de


adoptar el acto normativo. Este control tiene lugar normalmente en losordenamientos garantistas con separación de poderes, y se distingue encontrol confiado indistintamente a los jueces (control difuso) y en con-trol confiado a un órgano especializado que tiene (entre otras) la funciónde pronunciarse sobre la cuestión de constitucionalidad (control concen-trado ).

En la hipótesis de control difuso todo juez es titular del poder de veri-ficación de compatibilidad con respecto a la Constitución de las normasque es llamado a aplicar. Sin embargo, no tiene el poder de anular estasnormas sino simplemente de no aplicarlas al caso que se le somete. Portanto, todo juez es habilitado para reexaminar la cuestión pudiendo darseevidentes contrastes jurisprudenciales, y pudiéndose replantear el mismocaso con el tiempo. Sin embargo, en los ordenamientos anglosajones, enlos cuales los jueces inferiores están vinculados a las sentencias prece-dentes de los superiores ("stare decisis"), las sentencias de estos últimosque constatan la inconstitucionalidad pueden en la práctica equivaler auna anulación. El ejemplo más conocido es el de Estados Unidos, endonde cada juez, en general a excepción de parte, puede declarar la in-constitucionalidad, y cuando tal juicio es confirmado por la Corte Supre-ma, aunque se limite en teoría al caso decidido, en realidad será tenidoen cuenta en el futuro por cualquier juez.

En la hipótesis de control concentrado, el juicio sobre la conformidadcon la Constitución se confía a un órgano vértice de la estructura juris-diccional (como se prevé en la Constitución irlandesa de 1937, artículo34 y por la japonesa de 1946, artículo 81), o bien, se confía a órganos adhoc que obran primordialmente como garantes de la Constitución. Se tra-ta de tribunales o cortes constitucionales que también acumulan otrascompetencias importantes. Tales órganos están formados prevalentemen-te por técnicos del derecho escogidos, por lo general, por los órganos ti-tulares de la función de dirección, y que desempeñan un papel políticoimportante en el equilibrio entre los órganos constitucionales.

Característica de los procedimientos ante las cortes constitucionaleses el reconocimiento de la posibilidad de iniciar éstos no sólo con oca-sión de un proceso pendiente, sino también a iniciativa del juez o a ex-cepción de parte, también con acción directa, y la sentencia tiene efectoserga omnes, consistiendo en una anulación de las normas impugnadas.

Al interno de la más amplia categoría sobre control de constitucionali-dad de las leyes y de los actos con fuerza de ley, se distingue entre las hi-


pótesis sobre el control concreto de las normas, ejercido por las cortesconstitucionales cuando sea instaurada la cuestión de constitucionalidadpor parte del juez a qua o por las partes del proceso, que permanece sus-pendido en espera de la pronunciación del juez constitucional (recursoincidental), y la hipótesis del control abstracto, que se verifica cuandoante las cortes constitucionales se interpone la cuestión de constituciona-lidad, prescindiendo de la existencia de un proceso pendiente, por logeneral a iniciativa del gobierno o por una fracción del órgano representa-tivo. Al interno de la categoría del control abstracto debe distinguirse,además, entre control abstracto preventivo y sucesivo, según que el con-trol de constitucionalidad lo ejerzan las cortes constitucionales en un mo-mento precedente o subsiguiente a la promulgación o a la entrada en vi-gor de la ley. Resulta particularmente significativa la facultad otorgadapor algunos ordenamientos a una fracción de la asamblea representativa(un tercio de miembros del Bundestag en Alemania, un tercio de miem-bros del Consejo Nacional en Austria, cincuenta diputados o cincuentasenadores en España y una décima parte de los miembros de la Asam-blea de la República en Portugal) de recurrir ante las respectivas cortes otribunales constitucionales, en el ámbito del control abstracto de lasnormas, impugnando las disposiciones legislativas cuya aprobación nolograran impedir las fuerzas políticas de oposición durante el iter parla-mentario de formación de la ley. El proseguimiento de competencias po-líticas a través de medios jurídicos permite de este modo a las minoríasparlamentarias valorizar en modo amplio su propiafunción de oposición,que será circundada por una garantía importante e incisiva frente a lasdecisiones adoptadas en el Parlamento por la mayoría (véase infra se-gunda parte, capítulo segundo, sección 1, apartado V).

El control de constitucionalidad mediante un órgano jurisdiccional es-pecial se introdujo en Austria (Corte Constitucional federal) con la Cons-titución de 1920, lo imitó la Constitución checoslovaca del mismo año,acogiéndose la tesis de Hans Kelsen que pretendía de este modo instituirun medio para garantizar el respeto de la Constitución, norma superior,por las fuentes normativas a ella subordinadas. La Constitución (artícu-los 139 y 140) atribuía la facultad de impugnar las leyes federales y losreglamentos locales, respectivamente, al gobierno federal y a los de los es-tados miembros. Tras la revisión del 7 de diciembre de 1929 se admitióque las supremas magistraturas civiles y administrativas podían proponerla cuestión de constitucionalidad, y la ley del 10. de julio de 1976 reco-


nació la misma facultad a un tercio de miembros del Parlamento federaly de las asambleas de los estados miembros. El aspecto fundamental delsistema austriaco es que el control de la Corte, sucesivo a la entrada envigor del acto, conlleva a pronunciar la inconstitucionalidad, produce laanulación con efecto generalizado (erga omnes), con aplicación a partirde la publicación de la sentencia (ex nune) y con facultad dilatoria infe-rior a seis meses. En fin, la Constitución austriaca introdujo (artículo144) un recurso individual (Besehwerde) contra actos administrativos so-lo en el caso de violación de los derechos fundamentales consagrados enla Constitución, permitiendo el acceso a la Corte después de agotar losdemás remedios jurisdiccionales.

El modelo austriaco tuvo notable éxito después del segundo conflictomundial. Fue seguido por la Constitución italiana de 1948 (artículos134-13 7), si bien con diferencias importantes. Esta última previó la ac-ción directa por obra del gobierno y de las juntas regionales, junto alprocedimiento incidental con motivo de un proceso pendiente ante unjuez que, por propia iniciativa o a excepción de parte, puede plantear lacuestión de constitucionalidad ante la Corte Constitucional (ley núm. 1del 9 de febrero de 1948, y ley núm. 87 del 11 de marzo de 1953).

La Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949 hainstituido un Tribunal Constitucional federal (artículos 93 y 94), previen-do tanto la acción directa del gobierno federal y del estado miembro o deun tercio de los miembros del Bundestag, como el procedimiento inci-dental (ley del 12 de diciembre de 1951). A diferencia de lo previsto enAustria y en Italia, los efectos de la declaración de inconstitucionalidadson retroactivos (ex tune). Además, se regula un recurso individual deconstitucionalidad (Veifassungsbesehwerde), en términos más ampliosque el austriaco, por la violación de los derechos constitucionales funda-mentales, contra los actos u omisiones de cualquier autoridad, sea ad-ministrativa como legislativa y jurisdiccional, y una vez agotados losremedios jurisdiccionales (artículos 90-96 de la ley del 12 de diciembrede 1951 y artículo 93, 1 de la Constitución, revisado por la ley del 29 deenero de 1969).

La Constitución española de 1931 (artículos 121 y ss.) instituía el Tri-bunal de Garantías Constitucionales confiando a éste el control de cons-titucionalidad de las leyes, así como el recurso de "amparo" (defensa) delas garantías constitucionales como un remedio para proteger los dere-


chos fundamentales realizable en última instancia, después de los recur-sos previos, tanto por el directo interesado como por cualquier otro (ac-ción popular). La Constitución de 1978 prevé un Tribunal Constitucional(artículos 159-165), disciplina el control de constitucionalidad con ac-ción directa del gobierno, del defensor del pueblo, de cincuenta diputa-dos o cincuenta senadores y de los órganos de las comunidades autóno-mas, o por vía incidental respecto a las leyes y a los actos con fuerza deley. Además, incorpora el recurso de amparo, pero en única instancia, enfavor de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución acualquier persona física o jurídica que invoque un interés legítimo, comotambién del defensor del pueblo y del Ministerio Público.

Debemos citar otros ejemplos de jurisdicción constitucional: la ley derevisión núm. 1/82 del 30 de septiembre de 1982 de la Constitución por-tuguesa de 1976 (artículos 278 y ss.) instituyó un Tribunal Constitucio-nal con competencia para ejercer un control preventivo y sucesivo deconstitucionalidad, que obra también como instancia de apelación contralas sentencias de los tribunales que apliquen normas que hayan sido de-claradas inconstitucionales; la Constitución griega de 1975 (artículo 100)instituyó la Corte Suprema Especial que decide sobre la constitucionali-dad de las leyes cuando se produzca una jurisprudencia contraria porparte de las magistraturas supremas del Estado (por ende, luego de unafase en que el control de constitucionalidad haya sido ejercido por los di-versos jueces en forma difusa). La sentencia de la Corte tiene eficacia er-ga omnes. En Bélgica, la reforma constitucional de 1980 instituyó laCour d'arbitrage destinada a dirimir los conflictos de competencia entreel Estado y los entes territoriales y, bajo este perfil, es competente tam-bién para verificar la constitucionalidad de las leyes (artículo 142, Cons-titución de 1994); en fin, la Constitución suiza de 1874 (artículo 113)atribuye al Tribunal Federal el control de constitucionalidad sólo sobrelas leyes cantonales con exclusión explícita (artículo 113, 3) de las leyesfederales, sin embargo se prevé la competencia en cuestiones de conflic-tos entre estados y cantones y entre cantones, así como la competenciaen tema de recursos en caso de violación de los derechos constitucional-mente garantizados, que siempre comportan una interpretación, aplica-ción y tutela de la Constitución.

La preferencia general en favor de un sistema de control jurisdiccionalde constitucionalidad de tipo concentrado tuvo lugar en los ordenamien-tos de Europa Centro-Oriental durante la transición pos-socialista.


En algunos ordenamientos socialistas fue prevista una jurisdicciónconstitucional con derogación parcial del mencionado principio de su-premacía de la asamblea representativa, lo que comporta un control "po-lítico" de constitucionalidad: en Yugoslavia con la Constitución de 1963(artículos 241-251) Y de 1974 (artículos 375 -396); en Checoslovaquia conla Ley constitucional núm. 143 del 27 de octubre de 1968 (artículo 86);en Polonia con la ley de revisión de la Constitución del 26 de marzo de1982 (nuevo artículo 33 a) y con la ley del 29 de abril de 1985; en Hun-gría con la ley de revisión de la Constitución del 27 de diciembre de1983 (nuevo artículo 21, 3). En todas estas medidas organizativas, reali-zadas de manera particular en Yugoslavia, la intervención del juez cons-titucional fue estructurada con el objeto de consentir a la asamblea la po-sibilidad de reexaminar las disposiciones reconocidas como contrarias ala Constitución (véase tercera parte, capítulo segundo, parágrafo VI). Talsituación cambia profundamente con las reformas constitucionales intro-ducidas en la URSS yen otros ordenamientos a partir de 1988.

Tras la caída del régimen soviético y de la sucesiva adopción en elEste europeo de textos constitucionales de inspiración democrático-libe-ral, el sistema concentrado se mantiene sustancialmente en Polonia y enHungría, y se introduce ex novo en Eslovenia, Rumania, Albania, Rusia,República Checa y República de Eslovaquia.

Puede ser interesante indicar que en Cuba, después de la eliminacióndel régimen presidencial y de la introducción del socialismo castrista, laLey constitucional del 7 de febrero de 1959 mantuvo formalmente el con-trol de constitucionalidad confiado a la Corte Suprema de Justicia (artícu-los 150 y ss.), previendo la acción directa tanto de los órganos públicoscomo de los ciudadanos contra normas inconstitucionales con la posibili-dad de anularlas. Tal normativa, que imitaba lo establecido por la Cons-titución anterior de 1940 (artículos 182 y ss.), que nunca se aplicó, nofue confirmada por la Constitución de 1976.

El modelo de juez único de constitucionalidad se adoptó en otros or-denamientos, si bien sin ejercer una función comparable a las realizadaspor las cortes europeas (Guatemala, Constitución de 1965, artículos262-265; Chile, ley de reforma constitucional del 21 de enero de 1970,relativa al artículo 78 de la Constitución; Perú, Constitución de 1979, ar-tículo 296; Turquía, Constitución de 1961, artículos 145-152; Chipre,Constitución de 1960, artículos 133-151; Irak, Constitución de 1968, ar-tículo 87).


De acuerdo con lo anterior, el acceso a las cortes constitucionales, sibien con diversas modalidades, permite ofrecer un remedio contra las le-yes que violan la Constitución tanto de manera directa como indirecta(incidental), en ambos casos las cortes examinan la compatibilidad de lasnormas respecto a la Constitución, prescindiendo, en el caso del accesoincidental, del examen de las situaciones procesales que lo originaron.Pero ha ocurrido que, junto a este grupo de hipótesis, existen otras en lascuales procede el recurso ante las cortes por violación de los derechosconstitucionalmente garantizados de los particulares. También en estecaso es indudable que hay siempre una tutela de la Constitución, pero tansólo en conexión o en el presupuesto de una exigencia de la tutela del in-dividuo que resulta relevante en cuanto tal para el juez. Desde esta pers-pectiva conviene recordar que junto a los recursos directos previstos porlas Constituciones austriaca y alemana, una interesante ampliación pre-senta en América Latina el instituto del amparo que ha sido acogido, co-mo es sabido, por la Constitución española. El juicio de amparo se intro-dujo por primera vez en la Constitución del estado de Yucatán de 1841(artículos 53, 63 y 64) y luego lo acogió la Constitución mexicana de1917 (artículos 103 y ss.), siendo objeto de una normativa sucesiva quelo extendió a diversas hipótesis de tutela. El amparo es una forma de re-medio ofrecido por el juez ante el recurso individual para tutelar, sobretodo, las libertades fundamentales y se da contra cualquier tipo de actode la autoridad pública (actos administrativos, sentencias) y tambiéncontra leyes contrarias a la Constitución (amparo contra leyes), las cua-les, si se reconocen como tales, no se aplican, mas no se anulan, por losjueces y tienen efecto sólo entre las partes del proceso. La competenciacorresponde a los jueces federales y en última instancia a la Corte Su-prema.

El derecho de cada individuo de recurrir directamente ante la corteconstitucional por la violación de la libertad o de los derechos constitucio-nalmente garantizados por parte de un acto normativo se prevé igualmenteen algunas Constituciones del Este europeo de carácter reciente, como enla de Hungría, Albania, República Checa, Eslovaquia, Rusia, Croacia yEslovenia. En cambio, en el sistema polaco, la petición realizada por elindividuo es admisible sólo si se dirige a eliminar una decisión judicial oadministrativa "definitiva" fundada sobre un acto normativo que se repu-ta inconstitucional.


Por otra parte, haciendo énfasis precisamente de las peculiaridades ín-sitas en el remedio por vía incidental -previsto en numerosos ordena-mientos, como se ha dicho-, la doctrina más reciente además de los mo-delos de tipo concentrado y difuso ha configurado un tercer modelodefinido como mixto, dada la copresencia de elementos que reenvían almodelo principal. Para ser más precisos, se puede definir como tal el mo-delo que además de los instrumentos típicos regulados por la Constitu-ción austriaca incluye también el recurso definido como incidental (sinembargo, es cierto que el mismo Kelsen no ignoraba la posibilidad de in-cluir el recurso antes mencionado entre las variantes de control de tipoconcentrado, aunque, como se había dicho, tal solución no halla espacioen la Constitución austriaca).

Partiendo de estas premisas, según la doctrina, las peculiaridades delmodelo mixto permitirían intensificar la separación tradicional entre elsistema de control concentrado y el sistema de control difuso, y esto poruna serie de razones bien precisas: a) sobre todo por el hecho del ele-mento de concreción propio del recurso por vía incidental y típico de lossistemas de control difuso, el cual, por razones del requisito de la rele-vancia -yen consecuencia por la necesidad de suspender el juicio ins-taurado ante el juez ad quo-, permitiría unir el juicio de constitucionali-dad al juicio del ad quo mediante la citada relación de prejudicialidad(por ejemplo Italia, Alemania y España); b) en segundo lugar, gracias ala previsión específica, en el ámbito de los sistemas de control concen-trado, de soluciones que permiten el acceso directo al tribunal constitu-cional, sobre todo en hipótesis de violación de los derechos (por ejemploEspaña y Alemania); e) en tercer lugar, en razón de la técnica de sen-tencias adicionales desarrolladas en la jurisprudencia constitucional de nu-merosos países que acogen el modelo de tipo concentrado, que justamentefavorecería el mencionado acercamiento, sobre todo si tales pronuncia-ciones resultan acompañadas del requisito de la retroactividad. La conse-cuencia más significativa, desde el punto de vista comparado, es la deencontrar una cierta tendencia a privilegiar las formas de control que sefundan cada vez más sobre el derecho viviente, es decir, sobre un requisi-to concreto, no pudiendo negar, desde este punto de vista, la influenciaejercida por el sistema americano (que evidentemente parece asumir unaposición importante).

Partiendo de las diversas formas de control que se encuentran al inte-rior de la tripartición citada, se pensó en simplificar su clasificación, dis-


tinguiendo, respectivamente, entre los sistemas que contemplan formasde control de tipo abstracto, relacionados con juicios que actúan en unafase del procedimiento de formación del acto legislativo y destinados arecaer sobre las diversas relaciones que median entre los órganos consti-tucionales y los sistemas que adoptan formas de control de tipo concreto,es decir, los que actúan sobre actos normativos en vigor y que se encami-nan principalmente a la salvaguarda de los derechos fundamentales delos individuos.


SECCIÓN VI

LOS CICLOS CONSTITUCIONALES

MODELOS y CICLOS CONSTITUCIONALES

Como conclusión de todo lo expuesto es útil indicar cuáles pueden de-finirse como ciclos constitucionales, y que consisten en agrupaciones deConstituciones reconducibles a algunos tipos que condicionan el desa-rrollo de las diversas experiencias constitucionales. Por lo general seráfácil advertir cómo todo tipo presupone una forma de Estado y de go-bierno propias, aunque existen fórmulas organizativas adaptables en mo-do promiscuo a formas de Estado radicalmente diferentes. La tipologíaque sigue tiene valor puramente ejemplificador, ya que es imposibleofrecer un cuadro completo de los desarrollos atribuibles a diversos mo-delos constitucionales.

1. La Constitución de los Estados Unidos de América

Las Constituciones liberales comienzan con la "Declaración de inde-pendencia" de 1776 de los estados norteamericanos, que proclama el de-recho de los pueblos al auto gobierno. A ella siguieron las Constitucionesde las ex colonias y, en fin, la Constitución de los Estados Unidos deAmérica de 1787.

Esta Constitución, que contenía el primer ejemplo de república presi-dencial y federal y que, salvo numerosas enmiendas adicionales, todavíaestá vigente -y por lo tanto es la más antigua en cuanto texto formal-ha sido el modelo, aunque deformado, de casi todos los Estados de Amé-rica Centro-meridional cuando lograron su independencia en el sigloXIX, tanto en el aspecto presidencial como en el federal (se consideranhabitualmente inspiradas en el modelo presidencial las Constituciones deColombia de 1866, Venezuela de 1830, Ecuador de 1821, Chile de 1818,México de 1824, Argentina de 1826, Perú de 1828, Bolivia de 1831,Uruguay de 1830). Además, la forma de gobierno presidencial fue adop-


tada en África por Liberia en 1847 Y en este siglo por numerosos Estadosafricanos y asiáticos (por ejemplo: Filipinas, 1935 y 1973; Vietnam delSur, 1967; Corea del Sur, 1962; Indonesia, 1945; Argelia, 1963 y 1976;Egipto, 1971; Túnez, 1959; Tanzania, 1965; Zaire, 1974; Botswana, 1966;Malawi, 1966; Zambia, 1964 y 1973; Bangladesh, 1972; Sri Lanka,1978). A estos ordenamientos llegó, a menudo, en modo indirecto me-diante la imitación de las modalidades semipresidenciales adoptadas porla Constitución gaullista de 1958 (casi todas las Constituciones de losEstados africanos que forman parte de la Comunidad francesa según elartículo 77 de la Constitución, que reconocía, si bien con límites, la auto-nomía constituyente).

En Europa, la inspiración parcial en el modelo presidencial se indivi-duó en numerosas Constituciones que apuntaban a reforzar al Ejecutivosi bien sin desconocer los institutos parlamentarios (Constituciones contendencia presidencial o semipresidenciales: Alemania, 1919; Austria, 1920y 1929; Finlandia, 1919; Irlanda, 1937; Islandia, 1944; Francia, 1958; Por-tugal, 1976; igualmente, la misma Constitución española de 1978, que sibien monárquica fue influida por la solución gaullista de 1958).

El sistema federal tuvo influjo directo o indirecto en todas las solu-ciones sucesivas y en particular en la Constitución federal suiza (1848 y1874), en la australiana (1900) y sudafricana (1909), en la austriaca(1920), en las alemanas (1871, 1919, 1949), en algunas Constituciones su-damericanas (Argentina, 1853; Brasil, 1891; México, 1917), africanas(Nigeria, 1960; Tanzania, 1965) y asiáticas (India, 1950; Malaya, 1957 y1963). También algunos Estados socialistas han adoptado soluciones fe-derales (República Socialista Federativa Soviética de Rusia, 1918; URSS,1924, 1936 Y 1977; Yugoslavia, 1946, 1953, 1963 Y 1974; Checoslova-quia, 1968).

2. Las Constituciones francesas de la Revolución

Las Constituciones francesas del periodo revolucionario dejaron hue-llas profundas en todo el desarrollo constitucional sucesivo.

La "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" de1789 influyó a las sucesivas Constituciones de muchos países que la aco-gieron textualmente. Esta Declaración fue enunciada en la Constituciónfrancesa de 1946 (preámbulo) y en la premisa de la Constitución de 1958


y, a pesar de las profundas enmiendas ideológicas, inspiró a las dos "de-claraciones" del periodo revolucionario ruso (1917 y 1918).

La Constitución de 1791, que contemplaba la forma monárquica, ins-piró a la Constitución española (llamada de Cádiz) de 1812, que sirvióde modelo en Italia a los movimientos revolucionarios de 1821, Y a laConstitución de Noruega de 1814, que a pesar de las sucesivas adecua-ciones todavía está vigente.

La Constitución jacobina del año I (1793), no aplicada, sin embargotuvo una influencia importante en el desarrollo de las ideas políticas, encuanto se inspiró en una democracia directa y radical basada en la volun-tad popular y asamblearia, y por primera vez enunció los "derechos so-ciales" (derecho al trabajo y a la instrucción) que se replantearán por laConstitución mexicana de 1917 Y alemana de 1919. Esta Constituciónsuministrará, también, el esquema organizativo de referencia a las solu-ciones adoptadas por las Constituciones soviéticas a partir de 1918.

La Constitución del Directorio del año III (1795) adoptó una forma degobierno colegiado que persiste en las Constituciones suizas de 1848 yde 1874 todavía vigente, y consolidó la victoria de las clases burguesas,adoptando medidas organizativas seguidas por todas las Repúblicasitalianas constituidas tras los éxitos de las armadas francesas y de las con-quistas napoleónicas.

Las Constituciones napoleónicas (1799, 1802, 1804) introdujeron ins-titutos correctores de algunos principios democráticos conocidos por latradición británica y formalizados en las primeras Constituciones revolu-cionarias, que tendrán fortuna en los ordenamientos autoritarios de todotiempo: eliminación de las elecciones y sustitución de las mismas por elsistema de las designaciones; subdivisión de las asambleas en colegiosdiversos, fraccionando y debilitando las funciones parlamentarias; recur-so al plebiscito como instituto de enlace con el electorado.

3. Las Constituciones de la restauración; monarquía"limitada" y constitucional

Las Constituciones de la restauración, después de la caída del régimennapoleónico (1815), no restablecieron la monarquía absoluta, sino queintrodujeron y generalizaron la monarquía "limitada", ya experimentadaen Inglaterra, que implicaba la presencia junto al Ejecutivo monárquicode una asamblea representativa electiva. La Constitución sueca (1809),


vigente si bien con profundas modificaciones hasta 1974, se movió enese sentido. La Constitución francesa de 1814 confirmó esa tendencia,aceptada por numerosos estados alemanes, que sobrevivió en Alemaniahasta 1918.

En la primera mitad del siglo se afirmaron en Europa las Constitucio-nes "liberales". Éstas, en general, no rechazaban el esquema de la monar-quía limitada, contraponiendo siempre el Ejecutivo monárquico al Parla-mento electivo, pero tendían a fundar la justificación del poder de todoslos órganos y, por tanto, también del rey, en la soberanía de la "nación"yen consecuencia de la Constitución. La Constitución francesa de 1830, yen particular la belga de 1831, introdujeron la "monarquía constitucio-nal", seguida por el Estatuto del Reino de Cerdeña (1848), la Constitu-ción de Prusia (1848-1850), Japón (1889) y por otros numerosos Estadosde Europa (por ejemplo Dinamarca, 1843 y 1866; Holanda, 1887; Lu-xemburgo, 1848 y 1868; Grecia, 1864; Rumania, 1866; Bulgaria, 1881 y1893). Muchas de estas Constituciones originaron por vía consuetudina-ria formas de gobierno parlamentario, repitiendo a un siglo de distancialo que se había verificado fuera de cualquier norma formal en Inglaterra.Las mismas Constituciones permitieron una progresiva democratizaciónde los ordenamientos mediante la extensión del voto y la organización delos partidos de masa entre fines del siglo XIX y comienzos del siglo xx.

4. Las Constituciones del parlamentarismo "racionalizado"

El final del primer conflicto mundial contempló en muchos Estados,incluidos los creados ex novo, la adopción de Constituciones que si bienpermanecieron sustancialmente fieles a los principios del Estado liberalintrodujeron, preferentemente, la forma de gobierno republicana, una di-fusa disciplina de los derechos sociales y, teniendo en cuenta la ya indis-pensable presencia del gabinete ministerial y de su vinculación fiduciariacon el Parlamento, intentaron regular sus relaciones. Se trata de las deno-minadas Constituciones "racionalizadas", que interesaron numerososEstados europeos; entre éstas figuran la alemana (llamada Constituciónde Weimar, 1919), la austriaca y la checoslovaca (1920) y la española(1931) (a las que pueden añadirse: Finlandia, 1919; Lituania, Estonia yLetonia, 1920-1922; Polonia, 1921; Yugoslavia, 1921; Turquía, 1924;Grecia, 1927).


Esta tendencia fue confirmada en la segunda posguerra mundial enotras Constituciones, que insistiendo en la racionalización de la forma degobierno parlamentario, ensancharon sensiblemente el ámbito de los ins-titutos democráticos, sobre todo en el tema de los derechos sociales yeconómicos y de garantía de las autonomías (Francia, 1946; Italia, 1948;Ldnder alemanes, 1946-1947; República Federal Alemana, 1949; Japón,1946). La misma tendencia se ha seguido en las Constituciones europeasmás recientes (Dinamarca, 1953; Suecia, 1974; Grecia, 1975; Portugal,1976; España, 1978). En fin, análoga orientación adoptan las Consti-tuciones de numerosos países de Europa Oriental al final del régimen delos dos bloques contrapuestos, oriental y occidental.

5. La racionalización de la Constitución consuetudinaria inglesa

Uno de los procesos más amplios de "racionalización" corresponde alintento por adaptar los institutos constitucionales ingleses a la realidadde numerosos Estados a medida que adquirían la independencia respec-to de Inglaterra. Tal proceso comenzó a fines del siglo XIX para comple-tarse después del segundo conflicto mundial.

Al no existir una Constitución inglesa, en cuanto documento orgánicoy formal que contenga disposiciones esenciales para la vida del Estado,las Constituciones de que se habla comportaron una reconstrucción siste-mática de institutos frecuentemente consuetudinarios o regulados pornormas escritas contenidas en textos escritos de naturaleza diversa. Re-cordemos las Constituciones de Canadá (1867), de Australia (1901), deNueva Zelanda (1931), de Sudáfrica (1909) y otras más, entre ellas lasde: India, 1950; Pakistán, 1956; Ceilán, 1946; Costa de Oro, 1954; Gha-na, 1957; Nigeria, 1960; Gambia, 1965; Jamaica, 1962; Trinidad y Toba-go, 1962; Malta, 1964; Mauricio, 1968). Habiendo tomado como modelola Constitución inglesa cuando ya se había consolidado el papel predo-minante del primer ministro, se introducen formas de gobierno de tipoparlamentario con predominio del primer ministro en sistemas tenden-cialmente bipartidistas, garantizándose la función de control y la alter-nancia de la oposición. Sin embargo, sólo las tres primeras Constitucio-nes citadas han funcionado en modo análogo al modelo de referencia,mientras que la casi totalidad de las demás han dado resultados diversosy contradictorios, sin que existan presupuestos de hecho semejantes aaquellos en que maduró la Constitución inglesa.


6. La Constitución de la Unión de RepúblicasSocialistas Soviéticas

Después del primer conflicto mundial se inicia el ciclo de las Consti-tuciones socialistas de Rusia soviética y de la Unión de Repúblicas So-cialistas Soviéticas, que tienden a la realización de la sociedad comunista(1918, 1924, 1936 Y 1977). Entre éstas tuvo una influencia particular laConstitución de 1936, que después del éxito obtenido por la URSS en elsegundo conflicto mundial fue fielmente imitada en Europa Oriental(Bulgaria, 1947; Rumania, 1948 y 1952; Checoslovaquia, 1948; Repú-blica Democrática Alemana, 1949; Hungría, 1949; Albania, 1946;Yugoslavia, 1946; Polonia, 1952), en Asia (China, 1954; Mongolia Exte-rior, 1940; Vietnam del Norte, 1946; Corea del Norte, 1948). Los acon-tecimientos consiguientes a la desestalinización (1956) influyeron demanera marginal a las nuevas Constituciones y a las enmiendas constitu-cionales más recientes, ya que, si bien se da un espacio amplio a algunasexigencias nacionales en sus textos, lo cierto es que la estructura del po-der estatal se mantiene modelada según la Constitución estalinista de1936 (cfr. Rumania, 1965; República Democrática Alemana, 1968 y1974; Checoslovaquia, 1960 y 1968; Bulgaria, 1971; Hungría, 1972; Po-lonia, 1976 y 1983; Albania, 1976; Mongolia, 1960; Vietnam, 1959 y1980; China, 1975, 1978 Y 1982; Corea del Norte, 1972; Cuba, 1976).Por el contrario, las exigencias nacionales traen consigo diferenciacio-nes más evidentes en las sucesivas Constituciones de Yugoslavia (1953,1963 Y 1974).

A partir de 1989 la mayor parte de las Constituciones caracterizadaspor principios socialistas marxistas-leninistas son revisadas y, conse-cuentemente, abrogadas. Entre éstas las Constituciones de los países deEuropa Centro-Oriental y la Constitución de la URSS, que tras variasmodificaciones deja de existir a finales de 1991.

7. Las Constituciones autoritarias

Después del primer conflicto mundial empieza también el ciclo deConstituciones autoritarias. Sin embargo, se observa que ni la Italia fas-cista ni la Alemania nacionalsocialista tuvieron Constituciones propias,sino tan sólo una legislación inorgánica con valor constitucional. En ge-neral, las respectivas normativas constitucionales derivaban de un con-


junto de adaptaciones de institutos preexistentes y de verdaderas innova-ciones. Estos institutos han inspirado, en parte, una sola Constitución: laportuguesa de 1933, así como a las siete leyes fundamentales españolasdel periodo 1938-1967. Otros muchos ordenamientos autoritarios o hanreconocido a algunos institutos del fascismo (por ejemplo, partido único,instituciones corporativas: Estados europeos Centro-Orientales y balcá-nicos antes del segundo conflicto mundial) o han utilizado institutos yaconocidos por el cesarismo napoleónico (por ejemplo, reducción de losprocedimientos electivos y sistema de "propuestas"; fraccionamientode la representación política; plebiscitos: Grecia, 1967; Chile, 1973 y1980).

8. Las Constituciones islámicas

Los Estados recientemente independizados del llamado Tercer Mundopor lo general han utilizado como modelos las Constituciones de losEstados coloniales, adoptando la forma parlamentaria y la presidencial, yaquellas de los Estados socialistas. Sin embargo, existen raros ejemplosen los cuales estos ordenamientos han escogido modalidades organizati-vas originales, pero sin que las mismas hayan servido como modelo parasucesivas adopciones. Parece una excepción el recurso a fórmulas consti-tucionales que intentan disciplinar de modo orgánico algunos ordena-mientos siguiendo el restablecimiento de los principios del Islam. En talhipótesis se parte de ejemplos en los cuales los principios islámicosconstituyen la base de un ordenamiento que se estructura tendencialmen-te según los esquemas liberales y socialistas (Pakistán, 1956 y 1962; So-malia, 1960; Marruecos, 1961 y 1972; Túnez, 1959; Mauritania, 1961),llegando a ejemplos en los que los principios islámicos infunden toda laestructura constitucional (Libia, 1969 y 1977; Egipto, 1971; Irán, 1979).

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Derecho Constitucional Comparado- GIUSEPPE de VERGOTTINI