Derecho Comercial, Prueba 1.

Concepto de Derecho Comercial

El comercio es su objeto principal, según algunos autores, se puede definir;

Profesor Osvaldo Contreras Es la rama del derecho privado que estudia el conjunto de principios y normas que regulan los actos y contratos mercantiles, y los derechos y obligaciones de los comerciantes (sujetos activos).

Ricardo Sandoval López Es la rama del derecho privado que regula la actividad comercial y la de los sujetos activos que la ejecutan o que intervienen en ella.

Por tanto el Derecho Comercial regula:

Contratos, actos y negocios mercantiles. Comerciantes; o sea, los sujetos activos.

El origen del derecho comercial se remota a los Estado Unidos, surgiendo espontáneamente de la costumbre, ej. El contrato de leasing (arrendamiento con compromiso de venta).

Objeto principal:

Comercio: Es la actividad que realiza el hombre con el objeto de obtener beneficios por medio del cambio, de la circulación, del transporte o de la transformación de los productos de la naturaleza o de la industria y de la prestación de servicios.

¿Dónde incluimos al Derecho Comercial?

Dentro del derecho privado; al igual que el Derecho Civil, pues este es el derecho privado común por excelencia, y por tanto, aplicable a todos los hombres, como el nacimiento y la muerte. Sin embargo, el Derecho Comercial es especial, ya que rige parte de la actividad económica que es el comercio y además las relaciones que nacen de su ejercicio, a diferencia del Derecho Civil; en consecuencia, el CC es supletorio, pues regula la materia que no está regulada en el Código de Comercio.

La definición es esencialmente doctrinal, además es la más completa, sin embargo existen dos nociones con distinto significado.

Noción económica Corresponde a la tercera fase en que se divide la industria.

Industria: es toda actividad que supone un esfuerzo del hombre; esta puede ser:1°. Extractiva: extrae recursos naturales o materias prima. A esta fase no le interesa al

Derecho Comercial, porque no hay intercambio; ej. Ganadería, minería.

2°. Manufactura o fabril: dependiendo si es o no con el auxilio de máquinas, consiste en la elaboración o transformación de la riqueza; sea por la vía manual o por vía mecánica. Acá entendemos como inserto el concepto de empresa; pero esta puede estar en las tres fases, sin perjuicio de esto, en sentido estricto, al Derecho Comercial, no le interesa; ej. Trigo – harina.

3°. Mercantil o comercial: es el intercambio propiamente tal entre los productos, y es la fase que le interesa al Derecho Comercial.

Noción jurídica es un concepto más amplio, tanto, que no ha sido definido y abarca dos fases de la industria (manufacturera y mercantil); podemos decir que se vincula con las cosas que son susceptibles de un acto jurídico o de apropiación privada; algunos ejemplos (todos legales) son:

Los casos establecido en el art. 1464 del CC, refiriéndose a la incomrciabilidad en el sentido de que hay objeto ilícito, cuando este recae en objetos no comerciales; ej. El aire.

Los derechos intransmisibles (intransferibles?), ej. El derecho de alimento y habitación. Cosas embargadas por decreto judicial. Especies que son objeto de litigio.

El Código Civil se refiere indirectamente al comercio en:

1. Art. 1460 Requisitos 2. Art. 1461 del objeto3. Art. 1670 Extinción de una obligación, ¿Cuál es la relación? Extinción de una obligación por

pérdida de la cosa debida; una de las cosas para no estar en el comercio humano es destruir la especie o cuerpo cierto.

4. Art. 2498 Prescripción adquisitiva, habla de los bienes corporales muebles, e inmuebles que estén en el comercio humano.

Cuando hablamos de la noción jurídica de comercio, no se trata de que las empresas en sí, sean actos de comercio, sino que se refiere a los actos realizados por estas, que sí lo son, y el titular de la empresa es el empresario, sea individual o colectivo (sociedad).

El comercio se clasifica según:

1. El medio donde se realiza: Terrestre. Marítimo. Aéreo.

2. Su lugar: Interior: es aquel que se realiza dentro del país; también se conoce como comercio

nacional.

Exterior: es aquel que se realiza fuera del país; también se conoce como comercio internacional. A su vez puede ser:- De importación: Introducción legal de mercancías extranjeras, sea para su uso o

consumo.- De exportación: Salida legal, sea de mercancías nacionales o nacionalizadas, para su

uso o consumo en el extranjero.- De tránsito: Aunque las mercancías pasan por el territorio nacional, se van a otro

país. La clasificación mencionada anteriormente es importante para efectos de legislación aplicable. Las definiciones anteriores, son de la ordenanza de aduanas.3. Su objeto:

Transporte. Bancario. Vestuario, etc.

Elementos del comercio

1°. El cambio, circulación o intermediación de productos y servicios que constituyen las actividades propias del comercio.

2°. El lucro, atendido como el fin que induce a la realización de todas estas actividades (actividades de comercio y sociedades).

El derecho comercial puede ser percibido en dos sentidos

1. Derecho Comercial en un sentido objetivo Se refiere a la actividad comercial en general.2. Derecho Comercial en un sentido subjetivo Se refiere a los sujetos activos que intervienen,

(los comerciantes).

Sin perjuicio de lo anterior, el Derecho Comercial, no se refiere sólo a los comerciantes; su objeto principal es el comercio y a partir de eso se realiza la clasificación en el Art. 3 del Código Comercio; en consecuencia, son las actividades que se desarrolla entre comerciantes las que regula el Código de Comercio, como la capacidad, las obligaciones, prohibiciones, etc.

Art. 7 Código de Comercio define que es comerciante. El elemento esencial de esta definición es la habitualidad con que la persona desarrolla las actividades de comercio. En el fondo, la habitualidad es lo que define al comerciante, a la persona que ejerce el comercio.

Art. 8 Código de Comercio Señala que personas no son comerciantes; es este caso son las personas que realizan actividades de este tipo esporádicamente.

Características del Derecho Comercial

1. Es flexible: Porque el Derecho Comercial hace un uso restringido de la formalidad, y cuando lo hace es porque sirve para la fijación del derecho, o bien porque puede ser útil para la vida jurídica (seguro), o bien para proteger el bien general de la sociedad o de terceros; ej. Los trámites que se siguen para la formación de la sociedad.

El Derecho Comercial, se caracteriza por su simpleza y sencillez; la gran mayoría de los contratos mercantiles y todos aquellos que tienes un carácter masivo, son consensuales, pues si se utilizan menos formalismos, se flexibiliza la relación.

2. Se apoya en la buena fe: El Derecho Comercial hace un uso intensivo de la buena fe y nace de la interpretación del art. 1546 del CC; tiene relación en que se trata de prescindir de todo formalismo. En alguna rama del Derecho Comercial, como en los Seguros, se habla de máxima buena fe, en donde esta es esencial para la misma rama.

3. Está en evolución constante y en expansión: El campo del Derecho Comercial crece y evoluciona cada día, de alguna manera es una herramienta del derecho que permite la actuación de varios agentes que hacen circular la riqueza y expandir los negocios. Ninguna rama del derecho se extiende con tanta velocidad y tantas figuras jurídicas.

4. Tiene tendencias a la universalidad: O tiende a que el comercio en general no conozca fronteras y por el contrario, trata de que no existan; ej. El Derecho Comercial tiende a crear instituciones internacionales, como una entidad que regula todo lo relativo a la actividad económica de mercancías, o bien, normas sobre título de créditos, (cheque, pagaré, letra). En consecuencia, cada día que pasa, el comercio o las normas relativas al comercio, se está masificando, y por lo tanto se permite la comunicación entre los distintos países del orden.

hubo un movimiento surgido en los años sesenta, que ha establecido la existencia de una nueva, Lex Mercatoria , es decir , un conjunto de normas y principios del derecho comercial internacional que sería aplicable a todas las relaciones mercantiles internacionales , intentando que estas se asemejen a las normas establecidas para el comercio interno.

5. Es consuetudinario: Porque se caracteriza por dar una amplia aceptación a las costumbres mercantiles como fuente de derecho, lo que desde el punto de vista internacional, tiene una amplia importancia.

6. Uniformidad: Pues no solo se desarrolla en el ámbito interno –aperturas de fronteras comerciales, geopolíticas, avances de las comunicaciones, tráficos de personas, de mercancías de un lugar a otro- modela un panorama económico extra frontera, por tanto no se radica en cuatro paredes; además cada vez son más las personas que quieren contribuir en la relación que se produce; sin embargo hay limitaciones que se dan principalmente por política, religión, etc. Que tienen a trabar la posibilidad del intercambio; cabe agregar, que también hay un tema de confianza.

Alguna soluciones que se han planteado para este problema son:

I. Se ha tratado de tender a la unificación de las legislaciones internas y a través de esta, encontrar solución al conflicto; lo que ha sido impracticable.

II. A través de la regulación de compraventa internacional en base a la normativa interna de los distintos países; lo que también ha sido impracticable, pues hay dicotomías legales, ya que las legislaciones internas no han previsto ese tipo de contratos; las normas de compraventa en Chile, resuelve los problemas acá. En resumen, es impracticable porque las legislaciones internas no han previsto reglas de solución, o más bien, no han sido previstas para regular este tipo de contrato.

Por eso hay una búsqueda de unificación de criterios que de una forma establezcan procedimientos para la solución del conflicto.

Este proceso de unificación de criterios se produce con posterioridad a la segunda guerra mundial, período en el cual se ha impulsado por:

Instituciones no gubernamentales. Organizaciones internacionales. Convenios o tratados internacionales de libre comercio.

En suma, la uniformidad se refiere a la práctica de criterios de solución, de procedimientos tendientes a la resolver problemas.

Este intercambio traspasa las fronteras, ya no se realiza sólo en el país. Al respecto surgen dificultades para realizar esta actividad económica, como por ejemplo el lenguaje. Entonces, la legislación intenta buscar soluciones para que las personas de distintos países, puedan realizar la actividad económica (las soluciones mencionadas anteriormente).O sea, se ha querido la uniformidad del Derecho Comercial sea aplicable.

A. En cuanto a los organismos no gubernamentales, destaca la Cámara de Comercio Internacional que:

Tiene su sede en París. Se ocupa de fomentar el desarrollo del comercio internacional. A través del trabajo de sus comisiones en donde construyen una recopilación de los

usos comerciales existentes en el mundo; ej. INCOTERMS (términos comerciales internacionales), (define las obligaciones de compradores y vendedores en las compraventas internacionales); normas CIF (consto internacional de fletes).

B. En cuanto a los organismos internacionales: Destaca la Organización Internacional de Comercio, (OMC).

Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. Sin perjuicio de las anteriores, encontramos a los organismos permanentes de la ONU.

C. En cuanto a tratados internacionales de libre comercio: Fueron desarrollados en Chile en los años noventa. Existen acuerdos bilaterales con Estados Unidos, Australia, Japón, etc. Establecen sistemas de solución de conflictos a las diferencias que se planteen.

En conclusión, el derecho comercial tiende a la uniformidad, pero aún no es uniforme, no ha sido posible, pero sí se ha avanzado mucho.

Libertad de comercio

Bases del Derecho Comercial Tiene tres acápites importantes:

Conceptos. Disposiciones legales en que se apoya. Tendencia contemporánea a la desregulación, propugnando una libertad de comercio nacional

e internacional.

¿Qué se entiende por libertad de comercio?

Los autores dicen que consiste en un régimen jurídico y económico en el cual se ampara e incentiva la libre iniciativa de los particulares a emprender actividades comerciales. Este régimen se apoya en que reconoce que el comercio está integrado a la libre actividad de la empresa privada y el Estado se limita a complementar subsidiariamente esta participación de los particulares en el mercado.

Este concepto tiene sus pilares fundamentales en:

La propiedad privada. La subsidiariedad del Estado. El riesgo de la empresa junto con la finalidad del lucro que las guía.

En el ámbito internacional, la libertad de comercio consiste en la eliminación de las barreras proteccionistas con la finalidad de estimular la libre competencia de las empresas que se dedican a la exportación.

En chile se tiende a entender que existe la libertad de comercio y se busca favorecerlo en el ámbito interno tratando de armonizar la libre iniciativa con el deseo de que los frutos de la riqueza se distribuyan de la forma más equitativa posible; siendo el Estado y sus Instituciones los encargados de velar por el equilibrio entre estos

Chile internacionalmente tiene una economía abierta, compitiendo con tasas arancelarias bajas, así como también trata de asociarse en organizaciones de libre comercio o mercados comunes.

En consecuencia, se debe conciliar que la iniciativa privada y lo que se logre de ésta, se reparta de la forma más equitativa. Pero esto, en la práctica no pasa. ¿Quién debe velar por esto? El Estado y las Instituciones que forma el Estado.

Se deben eliminar las barreras, así participo y entiendo de esta libertad de comercio. Por ejemplo, en los supermercados la carne uruguaya, argentina, entre otras, es más barata que la carne Chilena; surge un problema, por esto, se deben eliminar las barreras arancelarias. Sin embargo todo esto es en desmedro del producto nacional, surgiendo así el dumping, que consiste en subsidiar productos en una baja arancelaria en desmedro del comercio importado.

Imposiciones legales que regulan la actividad de comercio

Libertad para hacer todo aquello que no dañe a un tercero y el hecho que la ley prohíbe solo a lo nocivo para la sociedad.

En Chile, la libertad de comercio se apoya en diversas disposiciones constitucionales y legales. En nuestra Constitución, siguiendo a la Constitución de 1833 y la Constitución de 1925, consagra en el art. 19 a modo de garantía, (art. 19 N° 21 y ss.) la actividad económica es solo para los particulares, la libertad para adquirir toda clase de bienes exceptuándose los que pertenecen a la nación toda o que son comunes a los hombres, etc.

En el plano legal, la libertad de comercio está apoyado por la libertad de contratación, art. 1545 CC.

Relación del Derecho Comercial con otras ramas del Derecho;

Con el Derecho Civil: El Código de Comercio siempre se complementa con el Código Civil, y viceversa, sobre todo en el desarrollo de la sociedad, la formación del consentimiento, y en el valor que se le da a la costumbre; en otros países la relación es más estrecha. La regla general, es que el Código de Comercio se apoya en las reglas de prescripción del el Código Civil.

Con el Derecho Económico: Gran relación, porque ambos tienen un campo de acción similar al mundo de la economía y el mundo de los negocios. El Derecho Económico se preocupa de las normas de regulación o de supervigilancia de la economía, en cambio el Derecho Comercial, visualiza la esfera privada de esta economía.

- El Estado puede intervenir en el Derecho Comercial cuando: Existe un interés general.

También se diferencia del Derecho Económico en sus características, atendiendo a su finalidad, además, las normas del Derecho Económico son interpretativas, mientras que las del Derecho Comercial, son dispositivas.

Con el Derecho Penal: Junto al uso y aplicación de la buena fe, y su semejanza está en que el incumplimiento se sanciona. La economía y los negocios están entregados a la libertad, y no

es menos que el Estado sancione las actividades que sean atentatorias a las buenas costumbres.No hay sanción penal a la infracción a la libre competencia, pues está el actual tribunal de la libre competencia.

Pese a que el Estado interviene lo mínimo, la idea es que no se atente contra la libertad de comercio.

Clasificación y ramas del Derecho Comercial;

Derecho Comercial Aéreo, Terrestre o Marítimo; distinguiendo según donde se ejecuten los hechos que el Derecho Comercial regula. Desde sus orígenes, el Derecho Comercial nació para regular el comercio marítimo.

Derecho Comercial Nacional e Internacional; según el ámbito de aplicación de normas mercantiles, teniendo relación con el comercio que se ejerce entre diversos Estados. Hoy en día, el comercio interno está protegido por el Derecho Comercial nacional. Pero existen diversas convenciones internacionales, cuya legislación se ha incorporado a nuestro Derecho; ej. Convención de Viena, con respecto a la compraventa de mercaderías.

Derecho Comercial Sustantivo y Adjetivo; será material aquel que rija las relaciones jurídicas que se derivan de uno y otro acto de comercio; y será objetivo, el conjunto de reglas que establecen los medios a través de los cuales se hacen valer en juicio los distintos derechos.

En suma:Derecho Comercial Sustantivo Regula actos de comercio.Derecho Comercial Adjetivo Medios para hacer valer los derechos.

Otras ramas del Derecho Comercial;- Derecho Societario.- Derecho Marítimo.- Derecho de los Seguros.- Derecho de las Quiebras.- Otros.

Algunos autores incluyen en el Derecho Comercial, el Derecho Bancario, pues todos los bancos deben constituirse como Sociedad Anónima. El Derecho Bancario, no se estudia aquí, porque los bancos están regulados por el ¿?

Respecto a la regulación de títulos de crédito, encontramos a:

1. Letra.2. Pagaré. 3. Cheque. 4. Factura.

Además establece las normas que regulan el Derecho Comercial.

Fuentes del Derecho Comercial

1°. Código de Comercio: Que redactó José Gabriel Ocampo, argentino, en el año 1865, quedando todas las normas anteriores derogadas, siendo esta de tipo orgánica –normas que dictaba el reino de España como las Siete Partidas, las Ordenanzas de Bilbao, Leyes Marianas-; la derogación aparece en el párrafo final del título preliminar. Se inspiró en el Código de Comercio francés de 1807 y el Código de Comercio Español de 1829. Este Código, que fue el primero en regular el contrato de comercio mercantil y de comercio terrestre; con el tiempo han surgido leyes complementarias.

2°. Leyes Complementarias: Como la Ley sobre Sociedades Anónimas, sobre Mercados de Valores, Seguros, de Letras de Cambio y Pagaré (apéndice del Código de Comercio).José Gabriel Ocampo, destacado jurista argentino, llegó a Chile por motivos políticos en 1858; se le concedió la nacionalidad por gracia, además fue parte del comité revisor del Código Civil.

Ámbito de aplicación del Código de Comercio Chileno

Art. 1 Fija la aplicación, pero el tenor literal confunde la idea de base, el Código va a regir tres tipos de obligaciones.

1. De los comerciantes, que se refieren a operaciones de comercio.2. De los no comerciante, para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.3. De los contratos mercantiles.

Sin embargo. El artículo 1° tiene una connotación falsa, incompleta e inexacta.

Falsa: Porque nuestro Código de Comercio, se inspiró en un criterio objetivo (comercial) para determinar si el acto es comercial o no. Sin duda, el acto no se determina por la calidad de la persona que lo ejecuta, sino por el acto en sí mismo, con independencia a la persona que lo ejecuta por lo que el acto determina si es comercial o no; así, para ser comerciante se requiere de las disposiciones del art. 7° y 8°, así este último, señala que quien ejecuta accidentalmente actos de comercio no es comerciante, pero igual queda sujeto a las reglas mercantiles, por tanto solo van a ser relaciones comerciales las que enumera el art. 3 en las que se atiende al objeto y no al sujeto. Por último cabe mencionar, que para atender quien es el comerciante, hay que tener presente la habitualidad del acto que realiza.

Incompleta: Porque lo que le interesa al Código es regir la actividad mercantil, sea o no comerciante el que lo contraiga, siendo más amplia esta.

Es inexacta: Porque nuestro Código, no rige contratos que sean exclusivamente comerciales, sino, que contratos contemplado en el Código Civil y en el Código de Comercio, así entonces los contratos serían exclusivamente mercantiles si los rigiera solo el Código de Comercio.

3°. Ley Comercial: Esta de alguna manera, rige según alguno autores y resumiendo, las Leyes Complementarias (especiales), las del Código de Comercio, y el Código Civil en su aplicación supletoria. En nuestro ordenamiento jurídico (romanista), la ley es la principal fuente formal del Derecho y de ahí surge la Ley Comercial. Cuando se diferencia la Ley Comercial, no quiere decir que esta tiene autonomía propia, o que sea distinta a otra, pues su carácter, nace de la naturaleza propia de las materias que regula, de las materias que constituyen su objeto, por tanto no se estudia como ley diferente.

El Código Civil, en su aplicación supletoria, art. 2°, claramente ahí lo sitúa; la norma concuerda con el art. 4° del Código Civil en el sentido supletorio. En consecuencia, todos aquellos casos que no sean resueltas por las Leyes Mercantiles especiales o por el Código de Comercio, se van a regir por las normas del Código civil supletoriamente.

De ahí, la crítica de ciertos autores en que el Código Civil y la ley común, no sean consideradas como fuente del Derecho Comercial, ya que su función, es solo supletoria para el caso en que no exista norma legal o mercantil que regule la materia. Según Manuel Morales, el Código Civil es fuente del Derecho Comercial (supletoria).

Los autores modernos clasifican a estos tres en leyes mercantiles.

4°. La Costumbre: Tiene un importante relevancia. Pues es considerada como fuente, incluso antes de su positividad. Antes de constituir un antecedente, la costumbre de los comerciantes en la edad media, fue de alguna manera ante el silencio de los estatutos, lo que suplía los problemas y sugiere ciertas soluciones que hoy constituyen la ley comercial.

La Costumbre requiere:

Repetición constante y uniforme de una conducta o de ciertos hechos por parte de una comunidad, con la convicción de que este obedece a un imperativo jurídico que es el “OPINIO IURIS”, o sea, con el convencimiento que la conducta que realiza satisface una necesidad.

La Costumbre al contrario de la Ley, no es el resultado de un caso reflexivo del Derecho, sino, que una manifestación espontánea derivada de un largo proceso de aplicación reiterada de una misma conducta o situación determinada, o sea, constituye una norma consuetudinaria de Derecho objetivo.

Elementos que confluyen con la Costumbre:

I. Material: Son aquellos actos, hechos o conductas que se repiten de manera pública, constante y uniforme en el territorio de la república o de una determinada localidad; de general aplicación.

II. Espiritual (subjetivo): Es la creencia o convicción de que la repetición de hechos, actos o conductas determinadas, constituyen una necesidad jurídica.

La norma social, solo cumple con uno de los requisitos, a diferencia de la costumbre; ej. Dar la mano, no constituye Costumbre.

Clasificación de la Costumbre

Dependiendo de la función que el ordenamiento jurídico le otorga, distinguimos:1. Según Ley: Art. 2° del Código Civil, cuando la ley se remite expresamente a ella.2. Fuera de Ley: “Costumbre en silencio de Ley”, opera, ya sea salvando los vacíos y

llenando las lagunas de la ley, como parámetro hermenéutico de los pasajes dudosos o aclarando su voluntad o precisando su fundamento legal, arts. 4° y 6° del Código de Comercio.

3. Contra Ley: Contraria a la norma legal escrita, con la suficiente fuerza para modificarla e incluso para derogarla cuando está en desuso.

En nuestro ordenamiento jurídico, en materia de Derecho Comercial, es válida la Costumbre según Ley y la fuera de la Ley; además, la Costumbre en Derecho Comercial, se diferencia de la Costumbre en el Derecho Civil en que en la última, solo se aplica la Costumbre según ley, “SECUNDUM LEGE”.

La Costumbre contra Ley, no se aplica bajo ninguna circunstancia en nuestro ordenamiento jurídico, y constituye objeto ilícito en el Derecho Civil, y hasta un hecho punible en Derecho Penal. En el Derecho Comercial, ésta no contiene valor alguno.

¿Cómo se estudia en el Derecho Comercial?

El parámetro lo da el Código de Comercio, según el art. 4° y 6°, y asumen dos funciones claramente diferenciables;

1°. Suple el silencio de la Ley; aludiendo como fuente formal del Derecho, como lo menciona el art. 4° del Código de Comercio.

- Pues, como los Juzgado de Comercio no existen, se radican en los Juzgados civiles, además se sabe que no se implementaran pronto; además de los Tribunales Arbitrales.

2°. Sirve de criterio hermenéutico de la Ley mercantil; Costumbre Interpretativa, para qué sirve, está en el Código de Comercio, mecanismos de interpretación de las aristas oscuras de éste. El sentido de decir que la Costumbre ayuda a interpretar o a aclarar el sentido de palabras o frases técnicas o intención de las partes al contratar, lo exige per se, como una norma de

Derecho Comercial vinculante, que de alguna manera, sirve porque el juez en un caso determinado o concreto resuelva el conflicto.

Diferencias entre la Costumbre mercantil y la Costumbre Civil

1°. En Civil, solo se aplica según Ley; mientras que en Comercial, se aplica según Ley, y la que suple el silencio de la Ley, acá es más amplia su aplicación.

2°. La Costumbre Mercantil, es fuente del Derecho Comercial en la medida en que se encuentre o acredite o le conste al juez de comercio (juez civil).

3°. El Código Civil, no fija los elementos que deben reunir la Costumbre para ser considerada fuente de derecho, a diferencia del art. 4° del Código de Comercio que sí lo señala. Tal y como falla un juez laboral –conforme a la sana crítica, la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos afianzados que él conoce o que todo el mundo supone conocer- debe fallar el juez comercial (juez civil), o sea, de una forma prudencial.

4°. El Código Civil no contiene normas a probar en juicio la existencia de una costumbre, mientras que sí en el Código de Comercio, art. 5°.

Requisitos de la Costumbre mercantil; analizando el elemento material;

1. Hechos uniformes; o sea, una misma conducta de cara a una misma circunstancia material; en este sentido, una determinada conducta, será manifestación de Costumbre mercantil, cuando los comerciantes lo reiteran en iguales términos, características y formas para saciar una necesidad.

2. Hechos públicos; su manifestación debe ser ampliamente conocida, ya sea en el país o determinada localidad, e incluso en el concierto internacional.

3. Los hechos deben ser generalmente ejecutados en un lugar o país determinado; cuando no referimos a la uniformidad, apuntamos a la identidad o reiteración de unos mismos hechos en el tiempo, ej. Realizar un mismo acto ante un requerimiento o necesidad jurídica; en cambio, la generalidad, se refiere a que esos hechos o conductas, sean observadas por el común de las persona, ya sea en el país o localidad de que se trate.

En suma:Uniformidad Identidad de los hechosGeneralidad Frecuencia con que estos hechos son

realizados o verificados en un ámbito espacial

determinado.

4. Hechos reiterados en un prolongado espacio de tiempo; la Ley exige que la reiteración de los mismos hechos o conductas, se verifiquen por un largo espacio de tiempo, lamentablemente, no se han entregado parámetros y es el juez quien decide según su prudencia y criterio.

Prueba de la Costumbre

Referido al art. 5° del Código de Comercio a lo que se agrega un requisito adicional para que sea considerada una fuente del Derecho Comercial, esto es, que la conducta sea acreditada por quien la invoca o alegue, y esto, es una manifestación práctica del “ONUS PROBANDI”.

Los autores interpretando el art. 5 del Código de Comercio concluyen o entienden que esta exigencia de la prueba tiene un carácter subsidiario o mejor dicho residual, dada la expresión “no constando a los juzgados de comercio” según dice el Código; así la costumbre y concretamente los hechos que la configuran solo tendría que probarse cuando estos no le consten a los juzgados y a los tribunales de justicia de una manera directa y personal; en tal caso habría que probarla. Ahora esto se puede o no entender, en la medida que entendamos que la carga probatoria le corresponde a las partes y no al juez, por tanto ellos son los que deben aportar los elementos necesarios para acreditar la costumbre, ello sin perjuicio de que el juez pueda optar a medidas para mejor resolver o bien que la ley en su caso lo faculte para actuar de oficio. ¿Por qué le corresponde a las partes la prueba y no al juez? Como no existen los tribunales comerciales, son los tribunales civiles quienes conocen tanto de materia civil como comercial y si es un juzgado civil, el impulso procesal lo tienen las partes, de ahí que el juez solo pueda actuar a través de las medidas para mejor resolver o actuar de oficio.

Dentro de la prueba de la costumbre, hay que determinar ¿de qué forma puedo acreditar la costumbre?

El art. 5 del Código de Comercio contempla dos vías por las cuales se pueden acreditar en juicio la costumbre mercantil.

¿Cómo se prueba la costumbre en materia civil? Se prueba por todo los medios de prueba legales, señalados en el CPC, a través de testigo, peritos, instrumento público, presunciones, etc.

“1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;”

Los autores han entendido que aquí, la referencia apunta a las sentencias emanadas de un órgano que ejerce jurisdicción, y con eso quiero involucrar a que se refiriere a tribunales ordinarios como tribunales arbitrales, y a las que hace referencia el artículo. Ahora sin perjuicio de ello algunos autores han entendido que no se pueden excluir aquellos tribunales especiales que dicten sentencias, sean que formen o no parte del Poder Judicial, pues donde el legislador no distingue, se amplía la interpretación.

¿A qué tipos de sentencias se refiere, dentro de la clasificación del art. 158 del CPC?

Se refiere a las Sentencias Definitivas y a las Sentencias Interlocutorias en sus distintos grados, ¿Por qué razón ambas sentencias? Porque ambas producen acción y excepción de cosa juzgada ; además pueden ser anteriores o posteriores a los hechos que motivan al juicio en que se invoca la costumbre, por último en este punto, las sentencias a que se refieres este art. 5° deben encontrarse firmes o ejecutoriadas, ¿Por qué razón? Porque solo a partir de ese estado procesal adquieren el mérito de verdad por mal, y esto quiere decir que son inamovibles para las partes, por lo mismo los autores rechazan que se pueda cumplir, por vías alternativas o de equivalencia, como la transacción, avenimiento judicial, la conciliación, y esto porque son medios extraordinarios para poner término a un litigio, y en este caso la ley es explícita en solicitar la concurrencia de sentencias, lo que involucra el pronunciamiento de un órgano jurisdiccional, siendo en este punto el legislador preciso.

“2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.”

En cuanto al segundo requisito que contempla el art. 5, es indispensable que las escrituras públicas sean anteriores a los hechos que motivan el juicio; su fundamento es que las partes no fabriquen o pretendan fabricar su propia prueba.

Existe un tercer caso especial, por el cual se puede acreditar la costumbre y se encuentra en el art. 825 del Código de Comercio, y que habla de la prueba de peritos. Este art. agrega como medio de prueba el informe de peritos para acreditar la costumbre mercantil, pero referido a la navegación y comercio marítimo; cuando esto ocurra y si se da, en tales casos la prueba va a ser apreciada conforme a las regla de la sana crítica, y esto es una reiteración de lo que establece el CPC en el art. 425.

- ¿Qué es la sana crítica? Es cuando los jueces fallan conforme a las normas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos afianzados.

La costumbre y los usos mercantiles; Esta figura se da a propósito de lo que establece el art. 149 N°3 del Código de Comercio, es decir, existe diferencia en cuanto a la costumbre y usos del comercio; los usos a diferencia de la costumbre no presenta los requisitos de uniformidad y de publicidad, así como tampoco el elemento subjetivo (espiritual (OPINIO IURIS), o sea, a la necesidad de obedecer a un imperativo jurídico), entonces si en los usos de comercio se carece de los requisitos de publicidad y uniformidad como también el elemento subjetivo, los usos serían aquellas conductas o prácticas observadas por las partes en sus respectivos contratos, y su objetivo o el objeto es de servir de criterio interpretativo de la voluntad de las partes, sin que sea necesario, los restantes elementos de la costumbre, así cuando el art. 149 del Código de Comercio se refiere al uso constante del comercio como forma de verificar la entrega de la cosa vendida, no le asigna el rango de fuente del derecho sino que por el contrario, un carácter funcional orientado a señalar la forma en que habrá de

concretarse la voluntad de los contratante, la importancia fundamental es que en este caso la ley le otorga valor al uso de comercio.

El uso de comercio al contrario de la costumbre mercantil, puede probarse por cualquier medio de prueba, o sea, estos hechos que configuran los usos pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba.

5. Tratados Internacionales; Al momento de hablar de uniformidad del Derecho Comercial que se ha utilizado para enfrentar los desafíos que involucra la globalización y fundamentalmente al fenómeno del desarrollo del derecho comercial internacional, surge la necesidad de que existan legislaciones que permitan resolver los problemas que surgen, ahora bien, las legislaciones nacionales, por esencia distintas entres si son un obstáculo, para desarrollar este comercio, y con ello ni siquiera se entra hablar de las barreras sociales que puedan existir en el mundo; incluso, el hecho de que esta legislación este inspirada en concepciones jurídicas distintas (common law y el sistema continental europeo). Pese a ello, en los últimos años el derecho comercial internacional, en forma paulatina y por la fuerza de las cosas, ha derivado en un proceso de uniformidad, fruto de esto se han originado diversos mecanismos para uniformar el Derecho Comercial en el ámbito internacional entre estos;

1) El constituido por la labores de las ONG en las cuales su labor de carácter privado ha estado adscrita al hecho de generar un conjunto de reglas convencionales que se inscriben en lo que se ha denominado LEX MERCATORIA, por ej. La Cámara de Comercio Internacional de París, o la INTERNATIONAL LAW ASOSSIATION; Francisco Orrego Vicuña juez de la haya y la cámara de comercio junto con Rafael Gómez Balmaceda son árbitros de la Cámara de Comercio de París, y esta cámara se han preocupado de crear normas que resuelvan conflictos comerciales internacionales.

2) Otro de los mecanismos son las ENTIDADES INTERGUBERNAMENTALES INTERNACIONALES como puede ser el INSTITUTO DE UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO, UNIDROIT, UNCITRAL , cuyas funciones se han traducido en la dictación de una serie de leyes modelos en materias de derecho mercantil entre otras.

3) También las denominadas LEYES UNIFORMES DE GINEBRA, existiendo una primera en materia de letra de cambio y pagaré del año 1039 y una segunda en materia de cheque del año 1981, por cuanto cada nación se obligó de incorporar a su legislación cada una de estas normas.

4) Por último los TRATADOSY CONVENIOS INTERNACIONALES, lo que en chile se incorpora a nuestra legislación vigente con el rango de ley. Sin duda alguna que la jurisprudencia ha zanjado este tema por lo que los tratados se incorporan con rango de ley en nuestro sistema toda vez que deben ser promulgados y publicados como Ley de la República más allá de la discusión doctrinaria.

6°. Doctrina: Sin duda alguna que la doctrina al igual que en otras ramas de Derecho constituye una fuente cierta del Derecho Comercial, si bien no es directa, si se utiliza de una manera

indirecta, y al igual que en otras ramas del derecho la doctrina tendrá importancia en la medida que del autor que se exponga por ej. Esta el español Joaquín XX; en el ámbito nacional, Arturo prado, Rafael Gómez Balmaceda, Raúl Varela, Juan Esteban Puga, Álvaro Puelma y otros autores constituyen un referente en esta área; ej. Si Juanito Pérez saca un artículo y Rafael Gómez saca otro artículo, un tribunal tomara en consideración a Rafael Gómez.

7°. Jurisprudencia; También constituye fuente del Derecho Comercial; hacia el respecto es importante destacar los fallos de los tribunales ordinarios al respecto y fundamentalmente hacia los últimos años los fallos de los tribunales arbitrales, constituyendo ellos sin perjuicio de lo que se entiende en nuestro ordenamiento jurídico un verdadero precedente al momento de resolver un conflicto.

8°. Constitución Política de la República; Su fundamentación es que el Derecho Comercial como rama del derecho vigente en chile queda sometido según la estructura piramidal del derecho a las Constitución Política de la Republica; esto en cuanto norma fundamental que debe primar por sobre cualquier otra norma inferior y esto trae una discusión por que los autores establecen la aparición del derecho constitucional económico, esto como rama del derecho público, así entonces la carta fundamental de los distintos estados han establecido principios además de las normas que fijan el marco orgánico de la actuación económica de un país determinado consagrando un estatuto de garantías especificas tendientes a garantizar y proteger la actividad e iniciativa económica privada, y este concepto de Constitución apareció en Europa fundamentalmente en el año 1919 con la generación de la Constitución alemana de bei…xx, modelo que dio nacimiento al modelo socialdemócrata alemán, sin embargo, desde fines de la segunda guerra mundial, el constitucionalismo se preocupó del ordenamiento de la institucionalidad política del estado y no de la economía como factor fundamental de su funcionamiento, pues se decía que la economía se regía por la ley natural, en consecuencia no era importante, y es principalmente conforme a los postulado de la escuela liberal alemana, comienza a surgir este cambio de pensamiento; en Chile este problema se postergó en cuanto a su discusión, que se denominó fundamentalmente constitucionalización plasmado en lo que se dice la economía social de mercado.

Teoría de los Actos de Comercio

La relación entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial es difusa, esto, por múltiples razones, tanto así que se habla de una mercantilización del Derecho Civil y una civilización del derecho Comercial.En un principio, tanto el Derecho Civil y el Derecho Comercial, coexistían como dos grandes cuerpos normativos, con límites diferenciados. Así entonces, el Derecho Comercial se reserva de una manera selectiva y excluyente a los profesionales comerciantes, con la característica que lo hacían habitualmente; por el contrario, se aplicaba el Derecho Civil a aquellos que no eran parte del Derecho Comercial.

Esto fue cambiando con la aparición de ésta tendencia objetiva en los actos de comercio, y además, por la aparición de los denominados actos mixtos o de doble carácter, donde el mismo acto podía tener carácter civil para una parte y mercantil para la otra, ello, aunque no fuere comerciante.Ante esta nueva figura, el Derecho Comercial, deja de ser especial o excluyente, en consecuencia, se transforma en un derecho aplicable a comerciantes y a todo aquel que ejecute un acto de comercio.Por tanto se entiende, que el Derecho Comercial se expande y que de alguna manera, se visualiza una mercantilización del Derecho Civil.

El abandono de este sentido del Derecho Comercial, trajo además, la incorporación del principio general de la accesoriedad en el ámbito mercantil, eso sí ampliado en comparación al concepto que se tiene en materia Civil. A partir de este nuevo concepto de accesoriedad, un acto configurado como civil (simplemente por no estar configurado como comercial por la ley), podría quedar sujeto al

Código de Comercio, si estaba destinado a asegurar o facilitar una operación principal mercantil, pero al mismo tiempo, un acto de comercio calificado así por la ley, podría situarse fuera del Derecho Comercial; ello en la medida que la actividad principal que lo genera y justifica, fuere de carácter Civil. Esta faceta o vertiente desmercantilizadora, se tradujo en lo que llamamos, la civilización del Derecho Comercial, lo que motivó la expansión del Derecho Civil hacia el Derecho Comercial.

Hoy en día, estas dos ramas del Derecho (Civil y Comercial), son autónomas y distintas, pero se vinculan entre sí, influenciándose recíprocamente a través de su regulación, al punto que en el día de hoy, ambas incluso, se superponen respecto de ciertas materias; ej. Compraventa, permuta, depósito, contratos civiles, aparecen regulados en el Código de Comercio; ej. Contrato de transportes, así como también contratos de carácter mercantil, están regulados en el Código Civil, como el mutuo o el préstamo de consumo, y las sociedades. En fin, existen límites separados y superpuestos.Éste fenómeno de mercantilidad y civilización, sin duda alguna que hoy en día, se encuentran insertos en las legislaciones de distintos países, ej. Italia, Brasil, países en donde se unificó el Derecho Civil con el Derecho Comercial.

Incluso la ley chilena, a través de la ley de arbitraje internacional, le asigna al concepto comercial, una amplitud que no se ve en la generalidad de los derechos, así por ejemplo, tender a la uniformidad de la legislación que existe en la materia.

En conclusión, hoy en día en el mundo, la situaciones cada vez más difusa, ya que existe una tendencia a uniformar las legislaciones, y por lo mismo, a la unificación de barreras que lo impiden.

¿Cómo se visualiza un acto de comercio en el Derecho chileno?

El acto de comercio no está definido, incluso en el derecho comparado, más de algunos esbozos; simplemente, la mayoría de las legislaciones aceptan el criterio objetivo, que, el estudio del Derecho Comercial, es el estudio de los actos de comercio.

Lo del criterio objetivo del Derecho Comercial chileno, siguió la senda del Código de Comercio francés de 1807, (art. 3 y art. 8), lo cual, fue un motivo para seguir este criterio (objetivo), por tanto, la realización de dichos actos, es lo que determina la aplicación del Derecho Comercial.

Diferencias entre acto civil y acto de comercio

Sin duda alguna, que el calificar indeterminado acto en civil y en comercial, tiene ciertas consecuencias jurídicas; de ello, la Corte Suprema y la doctrina han sido claras al mencionarlo.

¿En qué consecuencias jurídicas se traduce?

1°. Normas sobre la capacidad de las personas, esto es, a la capacidad para ejercer la actividad comercial; ej. Art. 10 y art. 11 del Código de Comercio, con las normas del Código Civil, presentan diferencias:

Código de Comercio: Señala que el menor adulto… Código Civil: Capacidad, incapaces relativos, autorización especial.

2°. En cuanto a las legislaciones aplicables; - Si el acto en concreto es de naturaleza civil, por no ser de aquellos que enumera el art.

3 del Código de Comercio, el estatuto aplicable es el Derecho Civil, tanto en forma como en fondo.

- En cambio si el acto es de naturaleza comercial, se regirá en todo y se estará a lo que diga la Ley Comercial, sea especial o general, y en caso de que estas nada digan, se aplicará el Código Civil.

Ej. En materia de sociedades, ¿qué se aplica?; en todo lo relacionado con las sociedades anónimas y responsabilidad limitada, rigen las Leyes especiales, en los demás, rige el Código Civil.

3°. En cuanto al concepto de comerciante; para ser considerado comerciante, se requiere que se ejecuten regularmente actos de comercio, de manera que es la naturaleza del acto, entre

otros, aquella que atribuye un carácter habitual a quienes se dedicaran al comercio. En consecuencia, en la medida que cumplan con esto y el art. 7, serán actos de comercio.

4°. En cuanto a la prueba en los actos civiles y la de los actos mercantiles; Código de Comercio, también contiene normas en materia de obligaciones

comerciales; ej. Art. 35 del Código de Comercio, establece a modo de prueba documental, los libros de contabilidad; si estos se llevan conforme a la ley, constituyen una prueba conforme al comerciante.

Código Civil, art. 1704 y el art. 346 del Código de Procedimiento Civil, indica claramente que los instrumentos privados adquieren el valor de escritura pública de acuerdo a quien las otorgó, solo cuando son reconocidos, solo cuando son reconocidos o mandados a reconocer.

En materia de prueba de testigos;- Art. 128 del Código de Comercio; ¿qué diferencia hay con la que se establece en

el Código Civil?- Arts. 1708 y 1709 del Código Civil.

5°. En materia de Costumbre; Código de Comercio; la Costumbre constituye una fuente formal del Derecho

Comercial chileno, además, suple el silencio de la ley. Código Civil; la costumbre constituye derecho en la medida, que la ley se remita a ella,

art. 2 del Código Civil.

¿Qué pasa con la autonomía de la voluntad en los actos de comercio?

La autonomía de la voluntad, es un principio rector del Derecho Privado en general; ¿cómo visualizamos a la ley de los actos de comercio?; ¿cómo yo, en virtud de este principio puedo actuar e intercambiar con otro?; ¿puedo transformar ese acto de comercio en un acto civil?

En la actualidad, está claramente establecido, que la autonomía de la voluntad, no es fuente generadora de actos de comercio, fuera de la Ley, y esto viene de sus orígenes. El propio Gabriel Ocampo descartó la voluntad de los contratantes, reafirmando el origen legal de los actos de comercio; más aún, las consecuencias jurídicas para que el acto sea considerado como mercantil, son de orden público, y por tanto, restrictivo, de manera que las partes no pueden:

- Derogarlos.- Incidir en su aplicación.

A diferencia de Civil, las partes son libres para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

En suma:

La autonomía de la voluntad, no procede bajo ningún respecto en el Derecho Comercial Chileno.

El principio de accesoriedad en el Derecho Comercial chileno

Fundamental en el Derecho Comercial, y de alguna forma tiene una connotación especialmente práctica, ya que se entiende que el acto de accesorio, es aquel que auxilia o sirve de complemento a otra actividad principal de carácter comercial, haciendo posible y garantizando su cumplimiento.

Una de las características distintivas de la accesoriedad mercantil, consiste en que;

Esta es más amplia que la accesoriedad en materia civil, en donde lo accesorio, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella, art. 1442 Código Civil.

En cambio en materia mercantil, la accesoriedad involucra la noción civil del concepto, pero además, por razones prácticas se comunica con la naturaleza del acto que se trate, ya sea ampliando o restringiendo el concepto de acto de comercio; así, un acto que en forma aislada tiene carácter civil, puede ser considerado como mercantil; ¿por qué?, por acceder precisamente a uno principal de ese carácter; o bien, un acto que en forma aislada se considera mercantil, puede no serlo si accede a uno principal de carácter civil.

En el primer caso, un ejemplo está dado por el fabricante de muebles que compra un camión para entregar sus productos; si uno lo ve en forma aislada, bien es una compraventa que no estaría contemplada en el art. 3 N°1 del Código de Comercio; pero si va asociada o es accesoria al giro mercantil del fabricante, es un acto de comercio.

Otro ejemplo; un agricultor compra semillas para su siembra y luego los sacos para vender su cosecha; si uno lo ve de manera aislada, las compras señaladas perfectamente pueden involucrarse dentro de la hipótesis del art. 3 N° 1 del Código de Comercio, pero el giro comercial del agricultor (que no tiene porqué ser esencial) puede hacer que se escape ese carácter, por tanto, ya no lo tendría en razón del principio de accesoriedad.

La Corte Suprema, define lo que se entiende por accesoriedad mercantil; según un fallo se indica;

Considerando la actividad o función que se desarrolla para determinar la naturaleza del acto, ampliando la mercantilización en actos que naturalmente no son tales, o excluyendo dicha clasificación, cuando no concurren comerciantes, o bien concluyendo, no realizan una actividad mercantil.

O sea, no es lo mismo la accesoriedad civil que la accesoriedad comercial.

Fundamentos legales como fuente de accesoriedad en el Derecho chileno

Se encuentra contemplada indirectamente en los arts. 3 inc. 2° y el art. 1 del Código de Comercio. No se refieren en forma explícita a la accesoriedad, pero sí sirven de base para su reconocimiento y aplicación por parte de la doctrina y la jurisprudencia.

- Art. 1, segunda parte Comprende la accesoriedad en un sentido restrictivo, ya que se refiere a las obligaciones contraídas por personas no comerciantes, para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales; ej. Prenda, hipoteca de naves; entonces de virtud de esta norma, el carácter comercial de contrato, como prenda o fianza, va a defender de la naturaleza mercantil o no, que tenga la obligación principal que garantiza. Muebles: prenda. Inmuebles: hipoteca.

- Art. 3 N°1 inc. segundo Considera la accesoriedad en un sentido inverso, y aunque se refiera a la compra y venta como acto de comercio, es considerada también como fuente de la teoría de lo accesorio, las siguientes razones:

I. En materia mercantil, el contrato de compra y venta es el ejemplo claro de lo que es un acto de comercio, por tanto, si se aplica a la compra y venta, también se debería aplicar a otros contratos.

II. En el Derecho Comparado, las legislaciones aplican la teoría de lo accesorio a la generalidad de los actos de comercio, sean o no, que estos sigan el criterio objetivo; ej. Francia, Alemania, Italia.

III. Como principio general del Derecho Mercantil, la accesoriedad está llamada a servir de orientación para la determinación de la mercatilidad, y esta conducta, busca llenar los vacíos legales satisfaciendo una necesidad jurídica.

IV. Por último, por una razón histórica, ya que el proyecto original del Código de Comercio, consagraba a la accesoriedad como un principio general, lo que se mantuvo, ya que la comisión redactora estimó que bastaba con incluirlo en la compraventa y en el art. 1 para entenderlo así.

Actos excluidos de los efectos de la accesoriedad mercantil

Esto quiere decir, que no todos los actos de comercio, ni todos los civiles, son permeables de la teoría de lo accesorio, esto en razón que:

A. Existen actos de comercio que en ningún caso pueden derivar en actos civiles, aun cuando el giro de quien los ejecuta, lo sea; esto ocurre por ej. En los actos denominados, actos de mercantilidad formal, art. 3 N°10 del Código de Comercio. A la inversa, los actos que recaigan sobre bienes inmuebles, como por ej. La compra de un bien raíz, que debería ser considerado civil, por no encontrarse contemplado en el art. 3, va a conservar su carácter, aunque la actividad principal de quien lo ejecuta o celebre, sea mercantil; ej. La compra y venta de un bien inmueble, que se dedica a la manufactura o almacén.

Las razones de todo lo anterior son históricas, y fundamentalmente se debe a que el comercio en su época medieval, sobre inmuebles, era una actividad que estaba vedada a los comerciantes; de alguna manera la tierra era el único bien de importancia, y todo el poder económico estaba en manos de la aristocracia y el clero, por tanto, la actividad comercial estaba contemplada principalmente para los bienes muebles.

Actos mixtos o de doble carácter

Son aquellos que la Ley considera civiles para una de las partes, y mercantiles para la otra, dependiendo de la posición jurídica que tenga cada parte en la relación comercial, o sea puede ser lo uno o lo otro, no es enteramente comercial, ni enteramente civil.

Esta definición también lo establece la jurisprudencia, según la cual:

Son aquellos que pueden ser mercantiles para uno de los contratantes, y civil para la otra, es decir, no son exclusivamente civiles, ni mercantiles, sino que lo son para una de las partes, de manera que en su aspecto mercantil, deben ser regidos por el Código de Comercio.

Así lo mencionado, da origen a la teoría de los actos mixtos o de doble carácter. El primero antecedente dado, es el borrador de Código de Comercio creado por Gabriel Ocampo, y luego con el segundo borrador, adquiere la fuerza de una institución de carácter general. Finalmente el Código de Comercio lo contempló de manera definitiva en el art. 3 inc. 1°.

Tratándose de actos de comercio que tiene tal carácter para ambas partes, no se presenta dificultad alguna, ej. El caso del fabricante que vende sus productos al distribuidor, ya que es un acto de carácter mercantil para el fabricante y para el distribuidor.

Problema; cuando tal carácter se presenta para una sola de las partes, como sería el caso del distribuidor que vende los productos que recibió el fabricante, a un consumidor final, en este caso, es comercial para quien vende y civil para el que lo compra. Tan cierto es esto, que dicha figura se contempla en el art. 2° de la Ley 19.496 (Ley de Protección al Consumidor).

¿Qué pasa si una persona va al supermercado y se cae? ¿Quién es responsable?

Se debe distinguir quien es consumidor; si esta persona lo es, podría aplicarse la Ley de Protección al Consumidor. Debemos saber también la responsabilidad del supermercado, y en esto existe una amplia interpretación del tribunal. Si se trata de un acto comercial, se aplicará la Ley Comercial, si se trata de un acto civil se aplicará la Ley civil.

¿Cómo se determina la ley aplicable en un acto mixto?

Esto presenta una gran dificultad; se debe diferenciar entre la aplicación de la Ley común o general, o la norma comercial como Ley especial. Como ya se esbozó, y a falta de una norma legal que solucione el problema, la doctrina y la jurisprudencia, están de acuerdo que la Ley aplicable será la Ley del obligado, o sea, quien está obligado a cumplir el acto, se debe estar a pretensión jurídica completa con que se actúa en el juicio respectivo.

De esta forma:

Si el acto es mercantil Para el que deberá cumplir la obligación respectiva, se le aplicará la Ley mercantil, y sus obligaciones se podrán acreditar en base a dicha normativa.

Si el acto es civil Para el obligado se le aplicará la Ley civil.

Ej. El intermediario –vendedor- reclama el pago del precio al consumidor, deberá probar la obligación respectiva de conformidad a la Ley civil, porque ese es el carácter que asume en la relación jurídica el consumidor obligado al pago. Pero si el consumidor es el que demanda la entrega de la cosa al distribuidor, se aplicaran las normas del Código de Comercio, incluidas las normas probatorias.

Es distinto:

- Cobrar Que es propiamente civil.- Pedir que entreguen la cosa Que es de carácter comercial.

Dentro de la teoría de los actos mixtos, hay una discusión respecto de la mercantilidad de los actos sobre bienes inmuebles. Todo lo que recae sobre bienes muebles, tiene el carácter de civil/comercial, pero por razones históricas, los bienes inmuebles quedaron fuera de la mercantilidad, pues en este caso, solo operaría sobre muebles y no inmuebles.

Lo anterior, no cabe en términos absolutos, ya que no se entiende que haya una mayor diferencia entre el ánimo de lucrar, con el ánimo de aquel que compra o arrienda bienes muebles para revenderlos, con aquel que compra o arrienda bienes raíces con un ánimo especulativo o de lucro; ej. Arriendo de casas en verano.

Tampoco produce fuerza o razón, que se argumente que la inmovilidad de bienes raíces tienden a que estas no puedan ser consideradas como mercantiles, porque es claro que no pueden trasladarse de un ligar a otro, pero ello no implica que puedan ser objeto de actos de comercio.

Por último, en lo que concierne a la solemnidad, también debe entenderse que sí es parte del Derecho Comercial, en que también existen actos y contratos solemnes, como pueden ser las sociedades.

Por tanto y en resumen, esbozadas estas tres razones, nos permite señalar que la mercantilidad, también puede recaer en actos inmuebles, y las razones que señalan lo contrario, tiene como argumento un punto económico, y que se ha seguido por fuerza de la tradición; ej. En un sentido práctico, no parece tener una justificación, el no considerar como mercantil, el giro de una sociedad dedicada a la especulación inmobiliaria, o sea, cuando se compran terrenos edificables para revenderlos a un mayor precio, o al comprar terrenos para construir en ellos con el ánimo de revender lo construido.

¿El art. 3 del Código de Comercio, tiene un carácter taxativo?

En otro sentido, ¿existen otros actos de comercio distintos a los señalados en el art. 3 del Código de Comercio? Esto presenta una cierta discusión, algunos establecen que este artículo es taxativo en el sentido de que solo aquí están contemplados los actos de comercio, y hay otros que dicen que este numeral tercero no es taxativo, sino que aquí existe una enumeración de actos de comercio, sin perjuicio de que pueden existir otros actos de comercio.

I. Los que dicen que es taxativo; de alguna manera señalan que se rechaza la analogía como medio para configurar otros actos de comercio, las razones para afirmar que este art. Es taxativo son varias;

1) Se dice relación con que las normas que establece el Derecho Comercial por su carácter excepcional, deben interpretarse no en forma general, o sea, no recurriendo al espíritu general de la legislación en materia comercial, sino que más bien debe interpretarse restrictivamente; lo anterior según los diversos autores con Juan Eduardo Palma, el profesor Jorge Varela y otros, proviene de la historia fidedigna cuyo fundamento principal, está señalado en el mensaje del Código en que se restringe la analogía como mecanismo de interpretación.

Existen otras sub razones siendo la anterior la principal; en el sentido de que el art. 2 del Código de Comercio, hace aplicable las normas del Código Civil, a los casos no resueltos, situación que refuerza el carácter excepcional del Código de Comercio. Por tanto según esta tesis, el acto será mercantil en la medida que esté contemplado en el art. 3. Lo anterior está reforzado por la jurisprudencia, criterio que también esta conteste con el criterio objetivo sustentado por el Código de Comercio; es más, en este punto nuestra jurisprudencia establece que al no existir una definición de acto de comercio en nuestra ley, debemos estar a lo dispuesto en el art. 3 del Código de Comercio.

II. Los que niegan el carácter taxativo del art. 3; estos dicen que este artículo es enunciativo; las razones:

1) Dicen que el art. 3 al emplear la expresión “actos de comercio”, en fondo dice “son actos de comercio”, a causa de esta frase habría un carácter enunciativo que deja abierta la posibilidad de que puedan existir otros.

Recibe críticas esta argumentación, porque si se dice que el antecedente inmediato del Código de Comercio chileno es el Código francés de 1807, no podría tener este carácter toda vez que este código incorpora el criterio objetivo en reacción al criterio subjetivo.

2) Se dice que el art. 3 se incluyen actos de comercio de carácter general que permiten a su vez reconocer algunos elementos comunes del acto de comercio, sean objetivos o sean subjetivos; si hablamos del elemento objetivo entre estos estaría el cambio o la intermediación de valores reales, como la permuta por ejemplo, y si hablamos del elemento subjetivo, este se encontraría en el ánimo de lucro involucrado en el acto de intercambiar bienes y servicios.

3) Dada por el art. 3N° 5, al referirse a “otros establecimientos semejantes”, en que se estaría confirmando el carácter enunciativo de los actos allí consignados, dejando así abierta la posibilidad de que existan otros actos de comercio.

4) Aparece el profesor Osvaldo Contreras quien refiere que existen actos de comercio que no están contemplados en el art. 3 del Código de Comercio, y que no obstante a ello, tendrían un carácter claramente mercantil. Ej. Las sociedades anónimas, las sociedades por acción, la E.I.R.L.

Ahora bien esta última tesis se critica porque tal y como ha señalado la jurisprudencia la circunstancia que una ley le otorgue el carácter de mercantil a una sociedad no implica necesariamente que todo y cualquier acto ejecutado por ella tenga la misma naturaleza. Incluso siendo más extremista, estos autores señalan que aun el acto de comercio puede construirse a partir de la aplicación por analogía de la ley integrando así el Derecho Comercial y lo que es aún más raro, creando actos mercantiles.

Esta cátedra, al igual que la mayoría de los autores de este país, piensa que el art. 3 tiene un carácter taxativo, porque el carácter taxativo de los actos de comercio surge de la tendencia objetiva del Derecho Comercial tomada por el Código de Comercio chileno del Código francés de 1807, además como segunda razón en lo que concierne a la analogía como fuente creadora de actos de comercio, una cosa es sostener que el legislador ha creado otros actos de comercio que no incluyó en el art. 3 y otra distinta es que a partir de elementos que la ley no define se puedan configurar analógicamente actos de comercio que no están señalados en la ley, ya que si así fuere, se tiende a desdibujar la concepción objetiva de los actos de comercio, además señalando lo anterior es que los actos o contratos se van a considerar mercantiles

cuando su objeto consista en la realización de un acto de comercio concreto, específico, y por supuesto, aquellos que contemple el art. 3.

Clasificación tradicional:

1°. Actos de comercio terrestres y marítimos contemplados en los N° 1 al 12 del Art. 3 del Código de Comercio.

2°. Actos de comercio marítimos contemplados en los N°s 13 al 19 Art 3.

Dentro de la 1° clasificación hay una sub clasificación:

Dentro de estos actos de comercio terrestres y marítimos contemplados en los N°s 1 al 12 se distinguen 4 sub clasificaciones:

1) Actos de comercio calificados como mercantiles en atención a la intención de quienes lo ejecutan o celebran, los que están comprendidos en el art. 3 N° 1 al 4.

2) Actos de comercio que son considerados como mercantiles en atención al sujeto o agente que los realiza, esto es las empresas y en general la organización empresarial, comprendidos en el art. 3 N° 5 al 9 y N° 20.

3) Actos de comercio formales, o sea, aquellos que siempre son considerados como mercantiles cualquiera que sea la persona que lo ejecuta o la intención con que lo hace. Art 3 N°10 y según algunos autores también en el N° 2.

4) Aquellos considerados como comerciales en razón de la intermediación que involucra su ejecución, comprendidos en el art. 3 N° 11 y N° 12 y que corresponden a las operaciones de banco, de cambio, de corretaje y las de bolsa.

Ahora bien respecto de los actos de comercio marítimos lo que podemos decir al respecto es que todos los contratos que se realicen o concernientes al comercio marítimo son mercantiles, por el contrario todos los contratos relativos a agua dulce se van a considerar terrestres.

Actos de comercio terrestres y marítimos contemplados en los números 1 al 12 del art. 3.

Una breve introducción: se ha criticado mucho esta clasificación y se critica porque los limites no se encontrarían claramente delimitados en esta clasificación, en buenas cuentas se adolece de mucha imprecisión, de muchos defectos y especialmente en este primero grupo que vamos a estudiar (comprendidos del 1 al 4), así como también en los actos de mercantilizad formal, que son los terceros.

En algunos casos no se puede decir fehacientemente que un acto pertenece a un grupo y no a otro, un ejemplo de ello es lo que pasa con el N° 2.

Primer grupo: Los actos de comercio calificados de mercantiles en atención a la intención de quienes lo ejecutan o celebran, es decir la intención mía al celebrar el acto es que este fuera mercantil o comercial.

En este primer grupo que incluyen los actos de comercio regulados en los primeros numerales del artículo 3, sin perjuicio que dentro de ellos el señalado en el N° 2, o sea la compra de un establecimiento de comercio y el señalado en el N° 4, la comisión o mandato mercantil tienen el carácter de comercial, sin que en estos casos la norma legal exija de manera expresa como en los otros casos la intención clara o una cierta intención de

quienes ejecutan o celebran el acto. Sin perjuicio de entender que la intención de realizar actos de comercio se sub entiende en los números que acabamos de señalar, de alguna forma esta subentendido el carácter mercantil en estos numerales, se podría decir que hay un carácter formal en ellos, por lo tanto si viene tengo que tener la intención en estos números aparece como subentendida esta figura.

1. Compra Mercantil

Si uno visualiza el N° 1 del art. 3, este ya lo hemos visto en numerosas oportunidades.

Si observan este N° 1, el Código de Comercio separa la mercantilidad de la compra o adquisición por permuta de la venta o enajenación por permuta. Ya que exige distintos requisitos para cada una de las operaciones.

¿Dónde encuentra esto su fundamento? Respuesta está dada en que el contrato o acto puede ser mixto o de doble carácter.

¿Por qué diferencio entre venta y enajenación, es distinto?

Ahora bien para que haya una compra mercantil se requiere como el Código lo dice, que ella verse sobre una cosa mueble y que se haga con el ánimo de vender, permutar o arrendar esa misma cosa, obteniendo una ganancia o lucro comercial.

Pues bien lo anterior tienen su origen en que el criterio del Código, la mercantilidad siempre debe recaer sobre cosas muebles pero cabe agregar que la calidad de muebles puede recaer tanto en cosas corporales como incorporales, así como también puede recaer en muebles por anticipación. No olvidar que la mercantilidad por regla general no recae sobre inmuebles. Los muebles son: los que pueden trasladarse de un lugar a otro, sea por sí mismo o por medio de un tercero.

Segundo de los elementos que mencionamos: el ánimo, la intención, la existencia de esta revela la presencia de este elemento, la intención que es un requisito de mercantilidad en estos tipos de compras, así como también constituye un requisito o manifestación del elemento intermediación en la circulación de la riqueza.

Quedamos en la primera sub clasificación que dice relación con la intención, que son los numerales situados del 1 al 4 del art. 3, y empezamos con el N° 1 que es la compra mercantil, que es distinto de la venta mercantil.

Requisitos:

1°. Verse sobre una cosa mueble con sus distintos aspectos, relacionar con la mercantilidad de los inmuebles sobre la accesoriedad.

2°. Que exista un ánimo, en relacionar vender, permutar o arrendar la cosa comprada, lo importante es la intención que de alguna manera visualiza un elemente subjetivo; ahora esta intención de vender, dar en permuta o arriendo la cosa debe existir al momento de efectuarse la compra, ello incluso aunque el propósito, o sea la compra, no se concrete, aun así puede ser admisible, y con esto quiero decir que incluso aunque fuese admisible, dicha figura no va a afectar la mercantilidad.

Al momento de efectuarse la compra esta intención debe existir, da lo mismo que después se concrete o no. No existe obligación que esta venta o permuta o arrendamiento se realice a continuación, o sea inmediatamente luego de la compra o bien en un plazo.

Existió durante un tiempo una discusión doctrinaria sobre en qué momento debía existir esta intención, o sea podría existir esta intención si yo me doy un plazo para que esto se concrete, algunos autores distinguían, nosotros debemos tener muy claro que da lo mismo, da lo mismo si esto se concreta o no.

Cuando hablamos de un elemento intención que se sitúa en la esfera de lo subjetivo puede dificultarse al prueba de la mercantilidad del acto, al que como ya hemos dicho conforme a las regla generales, debe darse conforme lo estipula el Código Civil, Art 1698 y sgts., o sea, debe probarlo quien lo alega; así entonces, dicha prueba deberá rendirse por los términos generales y va a recaer en circunstancias que puedan revelar la intención del comprador al momento de la adquisición, o sea de que se haya efectuado la compra con la intención ya señalada. Las partes tendrán que ser bastante acuciosos para que lo sucedido le conste al juez, y el juez al utilizar los medios generales se va a valer de todos los medios de prueba que señala el Código civil, incluso las presunciones.

En suma, los requisito; Debe recaer sobre una cosa mueble. Debe existir un ánimo o intención de vender, permutar o arrendar.

La doctrina señala un tercer requisito, el ánimo de lucro: aun cuando la ley no lo exige, la doctrina en forma unánime se pronuncia por la exigencia de que exista en el sujeto del acto, el propósito de obtener una ganancia o lucro mercantil con la venta, permuta o arrendamiento. La razón es que no se concibe la mercantilidad de un acto sin el espíritu de lucro, por tanto las compras hechas sin el ánimo de obtener lucro, no son mercantiles.

Ahora si aplicamos al teoría de lo accesorio deben considerarse mercantiles las compras cuando sean accesorias a las operaciones de una industria comería, ya que aun cuando se realicen actos a título gratuito igual van a ser mercantiles.

En la cátedra se entenderá el ánimo de lucro como un requisito.

2. Venta Mercantil

Efectuada una adquisición que tenga el carácter de mercantil, la venta también lo será, porque constituye la realización del propósito por parte del comprador, que adquirió la cosa con el ánimo de venderla, por tanto y a diferencia de la compra, que debe ser precedida de un mero propósito de vender, la venta por el contrario debe ser precedida de una autentica compra mercantil, no bastando la intención.

Si no hay compra, no hay venta, y por tanto si eso no ocurre, esta venta no va a tener el carácter de comercial, va a tener el carácter de civil, o sea, en el sistema de nuestro Código las ventas que son precedidas de otros actos que tienen el carácter de jurídico pero no son mercantiles tampoco tienen tal carácter, así por ejemplo las ventas que se hagan de cosas adquiridas a título gratuito, como una herencia o como un legado, ello aun cuando se hagan con espíritu de obtener ganancia; y del mismo modo en nuestro Código son ventas civiles, las que efectúan los productores primarios, como un agricultor, un pescador, etc. Porque en ellas, en su acción, no hay una compra mercantil que las preceda y aun cuando las cosas que estos producen las vendan elaboradas o transformadas.

La excepción a esta regla, se da cuando la actividad extractiva no constituye si no la que suministra un insumo o una fábrica, que hace de la transformación de esta materia prima su actividad ordinaria, vendiendo a los

terceros productos elaborados y no en el estado en que fueron extraídos de la naturaleza; ej. Las viñas, la industria de la celulosa, la harina de pescado, etc.

3. Permuta

Aquí todo lo dicho en relación con la compra y la venta mercantil se aplica íntegramente a la adquisición y a la venta por permuta, o sea para que sea mercantil una permuta debe estar precedida de una compra que tenga tal carácter.

Salvedad la adquisición de una cosa mueble por permuta no está calificada como mercantil.

Art 161 Código de Comercio

Permuta; es el cambio de una cosa por otra. Cada permutante se va a considerar un vendedor ya que no existe un precio, es un contrato reciproco entre dos vendedores, es una doble venta.

El fundamento de esto está en el art. 1794 Código Civil y en el art. 1897 del mismo Código.

Materia de la prueba:

Introducción al derecho mercantil Fuente del derecho mercantil Teoría general de los actos de comercio Estudio de los actos de comercio hasta la permuta incluida. Apunte de evolución del derecho comercial Clase que dice relación con la constitución política como fuente del derecho comercial.