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U N I V E R S I D A D A L A S P E R U A N A SDirección Universitaria de Educación a Distancia0703-Escuela Académico Profesional de Derecho
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ASIGNATURA: DERECHO LABORAL II – COLECTIVO..
DOCENTE: TEÒFILA T. DÌAZ AROCO.
ESTUDIANTE: MILTON BARRERA CHUQUIZUTA.
CÓDIGO: 2008228336.
CICLO: IX
UDED: CHACHAPOYAS.
PER. ACADÉMICO: 2014-I
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
IMPORTANTE:El presente trabajo tiene carácter aplicativo. Para poder desarrollarlo adecuadamente es necesario, primero, leer y comprender los temas relacionados a las preguntas que encontraran en material del curso, luego de ello podrán resolver con mayor facilidad y rapidez las situaciones de aprendizaje planteadas.ESTIMADO ALUMNO. Se considerará la evaluación de la redacción, ortografía, y presentación del trabajo en este formato. Con un valor de 2 ptos
PREGUNTAS:
1. (4P) Después del análisis crítico de un fallo jurisprudencial en el que el Juzgador
Haya recurrido al Convenio Internacionales N° 87, N°98 o 151, precise:A) Los fundamentos del fallo.B) Su posición.
2- (2P) Teniendo en consideración la autonomía del Derecho Colectivo del Trabajo, demuestre:
A) Mediante un esquema la relación entre su naturaleza mixta y su finalidad inmediata y mediata.
B) Mediante casos su relación con dos Ramas del Derecho3- (4P) Después del análisis crítico e interpretación de la Ley General de
Inspección de trabajo Ley N° 28806 y de su Reglamento N° 019-2006 TR: A) Mediante un esquema de contenidos precise la organización, estructura,
funcionamiento, composición.B) A través de casos demuestre y precise la aplicación de una sanción: b.1. Leve, b.2. grave, yb.3. muy grave.
4. (2P) Precise la norma jurídica, los requisitos exigidos por la norma y en base a un esquema el procedimiento de registro de un sindicato del sector público.
5. (3P) Teniendo en consideración la interpretación y aplicación de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo D. S.N° 010-2003-TR y de su Reglamento D.S.N° 011-92-TR, valiéndose de un esquema de contenidos, demuestra el proceso de la negociación colectiva y redacte la convención colectiva de trabajo.
6. (3P)Después del análisis e interpretación del D. S.N° 003-82-PCM, de la Ley N° 27556, del D:S.N°003-2004-TR, a través de un esquema de contenidos demuestre el proceso de la negociación colectiva en el Sector Público y redacte la convención colectiva de trabajo.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
PRECISE LA BIBLIOGRAFIA
Le recuerdo que para la elaboración de la actividad obligatoria es fundamental el
contenido de conocimientos, la precisión de los dispositivos legales en cada caso, la
documentación pertinente, es indispensable orden, claridad, precisión, recuadre y
en negrita sus respuestas, observe estrictamente las indicaciones determinadas
por la Universidad.
“LE DESEO EXITOS EN ESTE NUEVO RETO Y NO OLVIDE QUE LA INVESTIGACIÒN
PROFUNDIZA NUESTROS CONOCIMIENTOS”
1.- (4P) Después del análisis crítico de un fallo jurisprudencial en el que el Juzgador
haya recurrido al Convenio Internacionales N° 87, N°98 o 151, precise:
Los fundamentos del fallo.
Su posición.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
INTRODUCCION
El tema de Derecho colectivo II como un corolario ético humano y de principios, es el Derecho
protector en general del trabajador como ser humano y como actor principal e indispensable del
desarrollo productivo, lo cual es una rama del Derecho Privado y Público que regula las
relaciones colectivas entre las empresas y el conjunto de trabajadores organizados con la
finalidad de equilibrar los derechos e intereses de los sujetos de la relación a través de los
mecanismos y resultados de la negociación , a la vez el Derecho Colectivo del Trabajo es
protector , necesario, imperativo, realista, objetivo democrático sus orígenes han sido
burocráticos, administrativista y estilista, lo que tiene carácter instrumental ya que no solo se
integran por normas sino también por convenio Colectivo, lo cual constituye la negociación
colectiva uno de los medios necesarios e importantes de la solución de los conflictos, la
conciliación, el arbitraje que en determinado momento puede aplicarse en marco de la
negociación colectiva a fin de hacerse más viable, lo que a la vez se adjunta las fuentes del
derecho todas aquellas causas que se generan la presencia institucionalizada de normas
jurídicas, orientadas a consolidar y regular las relaciones de los hombres entre sí como la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, las fuentes reales, la justicia, la equidad porque su
aplicación corresponde a los jueces y demás autoridades encargadas de la Ley y del trabajo, el
derecho individual del trabajo presentan diferentes cualitativas y cuantitativas con relación al
concepto, origen, finalidad, normas jurídicas aplicables, sujetos, relación jurídica al conflicto.
El hombre tiene la facultad inherente para poder obrar de una manera o de otra y de no obrar,
por lo que es responsable de sus actos durante el ejercicio de sus derechos sindicales, toda
persona tiene la libertad para asociarse a una libertad sindical o de constituir organizaciones
sindicales o administrar organizaciones.
Las clausulas sindicales son parte integrante de la convención colectiva y como tal son actos
jurídicos convencionales mediante los cuales los interlocutores-sindicato y empleador –
establecen condiciones a las relaciones sindicales y las normas que generan obligaciones para
ambas partes, lo cual está reconocido a nivel mundial contando con el reconocimiento de la
organización mundial del trabajo a través de los convenios internacionales, los convenios y
recomendaciones emanan de la OIT, organismo de transcendental importancia, a través de lo
cual nos demuestra su constante preocupación, los mismos que constituyen normas de
protección de los derechos individuales y colectivos del trabajador así como del empleador.
PARTE I
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
1. GENERALIDADES:
Usualmente se reconoce al término “Jurisprudencia” dos acepciones. La primera como “ciencia
del derecho” y, la segunda, como “el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las
decisiones de los tribunales.”
1 Esta segunda acepción es a la que nos referiremos en el presente trabajo; y que, siguiendo a
García Fernández, se ha entendido como “el conjunto de resoluciones dictadas por jueces y
tribunales al enjuiciar las controversias que le son sometidas.
Lo que complementa el ordenamiento jurídico no es, exactamente, la jurisprudencia sino en la
doctrina que establece el Tribunal Supremo al resolver las controversias que le son sometidas,
normalmente en recursos de casación.”
2.-Pero aquí debemos plantearnos la pregunta de si ¿realmente es la jurisprudencia una fuente
de Derecho? Encontramos tanto en la ley como en la doctrina posiciones encontradas
dependiendo de muchos factores como el sistema del “common law” o el derecho civil o
romanístico, la determinación expresa de la ley en un determinado ordenamiento jurídico, las
concepciones doctrinarias.
Una primera posición es considerar que la jurisprudencia no es norma, aunque la interpretación
jurisprudencial se compara a la norma.
Es el caso de España. En efecto, se señala que los jueces y tribunales no tienen potestad
normativa, solo de resolver conflictos concretos con arreglo a las fuentes objetivas, pero
destacan que al establecer el artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral, como motivo
de casación “…infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que
fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate” significa que la jurisprudencia se
incorpora a la norma como un todo inseparable creando la expectativa de que los casos futuros
serán resueltos por cada tribunal en el mismo sentido que los anteriores.
Para Hernando Santiago la jurisprudencia no tiene carácter de fuente del Derecho; es más,
afirma “…que la jurisprudencia continental ni es, ni debe ser fuente del derecho” y que “…la
jurisprudencia será solo un mero recurso o procedimiento de filtrado, depurado –y sobre todo de
navegación- dentro de esos mismos flujos ordina mentales que ya han introducido por la fuentes
propiamente dichas.”
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Para Herrera Carbuccia la jurisprudencia “no solo es fuente de derecho, es la expresión viva del
pasado, del presente y de futuro posible del derecho.”
Por lo general, los ordenamientos jurídicos contemplan, formalmente, una enunciación de las
fuentes. Nada más, a título de ejemplo, en Costa Rica se señalan en el artículo 6 de la Ley
General de la Administración Pública, y se enumeran fuentes escritas y no escritas. Las
primeras, son las siguientes:
a) la Constitución Política;
b) los tratados internacionales y las normas de la comunidad centroamericana;
c) las leyes y los demás actos con valor de ley;
d) los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes de los otros Supremos Poderes en
la materia de su competencia.
En tanto se reconocen como normas no escritas, en forma enunciativa y no preceptiva, a la
costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho.
Hay pues un reconocimiento formal de la jurisprudencia como norma no escrita.
Pero sucede que los mismos ordenamientos suelen ser ambiguos, por un lado la reconocen
como fuente, por el otro, le dan otro carácter. Para comprobar lo apuntado haré referencia al
derecho costarricense.
Así, según el artículo 9 del Código Civil, la jurisprudencia contribuirá a “…informar el
ordenamiento jurídico.”7En tanto, la Ley General de la Administración Pública, artículo
7-1, expresamente la reconoce como fuente cuando se trate de suplir la ausencia de
disposiciones para regular una materia.8
El artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 del 26
de setiembre de 1982) dispone: “Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General
constituyen jurisprudencia administrativa, y son de obligatorio acatamiento para la Administración
Pública.”9 El Reglamento del Registro Público, reconoce carácter normativo a la jurisprudencia
registral.10 Y el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que la
jurisprudencia de la jurisdicción constitucional es vinculante “erga omnes”, salvo para sí
misma.11
Sin embargo, independientemente del sistema, lo reconozca la ley expresamente o no, hay
consenso sobre su importancia y de que en la realidad se comporta como una auténtica fuente
de derecho. Por lo que adquiere plena validez lo señalado por Cabanellas al calificar esta
discusión como “bizantina” al decir “Lo mismo supone prácticamente que la ley proclama que la
jurisprudencia es fuente del derecho que el silencio guardado al respecto, y casi la prohibición
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
que se osara establecer. La ley hay que aplicarla, incluso con amenaza penal para el juez que no
falle escudándose en su oscuridad o inexistencia; y como no las hay en todos los casos, ni todos
son de meridiana interpretación, pues, las partes disienten precisamente en cada litigio sobre
ellas, esa decisión es el sentido de la ley. La jurisprudencia es en definitiva la ley que vive,
désele el nombre técnico que se prefiere respecto de las fuentes jurídicas.”12
Si bien, tiene un comportamiento normativo, diferentes razones se apuntan para considerar que
la jurisprudencia es más una expectativa que una certeza: a) la independencia y autonomía del
juzgador que puede válidamente discrepar del criterio del superior; b) la dificultad de prever
cómo aplicarán la ley, tribunales que pertenezcan a jurisdicciones diferentes (como el orden
contencioso administrativo y el orden social en España) c) el principio de igualdad en la
aplicación de la ley respecto de la jurisprudencia lo que implica es que si ésta es modificada,
tiene que ser debidamente justificada; d) la modificación de la jurisprudencia no implica revisar
sentencias anteriores basada en igual criterio porque sería incompatible con la seguridad
jurídica.13
La opción de considerar la jurisprudencia como una fuente del Derecho, implica determinar
también varias cuestiones: los requisitos que se requieren para que se pueda considerar
establecida una línea jurisprudencial; la necesidad de publicarla.
2. REQUISITOS PARA QUE SURJA LA JURISPRUDENCIA
Determinar cuándo se considera que “ha nacido” una jurisprudencia, es algo que se establecerá
básicamente por una disposición normativa del respectivo ordenamiento jurídico. Generalmente
se exige una reiteración de fallos sosteniendo una interpretación unitaria.14 Por otro lado, vale
como jurisprudencia la doctrina que haya sido motivo decisorio del recurso.15 Además, debe
emanar del tribunal de mayor rango. En el caso de España, el Tribunal Supremo.16
En el caso de México, según expone García Maynes,17 para que las decisiones de la Suprema
Corte de Justicia obliguen a ésta y a los demás tribunales, se necesita que “lo resuelto en ellos
se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario”. Además, se requiere de
un voto calificado (14 ministros o integrantes de la Corte).
Citando el artículo 2 de la Ley 3726 de 29 de diciembre de 1953, ley sobre procedimiento de
casación, Herrera Carbuccia señala que en la República Dominicana en unos supuestos basta
una sola decisión para establecer el precedente; es el caso de las sentencias llamadas de
“principio”. El otro supuesto al que hace referencia es el de la “jurisprudencia constante” que “es
la línea definida judicialmente para determinados casos en una materia de derecho o
procedimiento, jurisprudencia que es formada por los tribunales de primer, segundo, o de
tribunales superiores…”18
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Pero, en general, llama la atención que un concepto tan importante, sea que se le considere
fuente normativa formal expresa, o con efectos similares, no esté bien regulado en los
ordenamientos o lo esté en forma insuficiente, quizá con excepción del caso de México citado.
Podríamos hacernos varias preguntas: ¿si los votos del Tribunal respectivo deben ser
unánimes?, ¿bastaría un voto de mayoría?, ¿podrían los jueces integrantes del respectivo
tribunal introducir notas aclaratorias que varíen el fundamento teórico de la sentencia, pero no el
“por tanto” o resultado esencial del fallo?, y por supuesto, el número de sentencias, conformes
de toda conformidad, para establecer la doctrina jurisprudencial.
Por lo dicho hasta ahora, sea cual sea la posición que adopte un ordenamiento jurídico respecto
a la jurisprudencia es innegable que se le debe dar publicidad, más aún si expresamente está
reconocida como ley formal. Por eso, son importantes en todos los países las recopilaciones
jurisprudenciales. Continuando con ejemplos tomados de la experiencia costarricense la ley
estableció la obligación de la publicación de las sentencias de las salas de casación, lo que se
hizo adecuadamente durante muchos años hasta que la cantidad de fallos, problemas
presupuestarios, entre otros, provocó que, de hecho, se descontinuara. En la actualidad, las
nuevas tecnologías han propiciado reactivar y mejorar la publicidad de la jurisprudencia. Las
diferentes Salas de Casación y la Sala Constitucional tienen sitios en la red, en la que es posible
encontrar, debidamente sistematizados cronológicamente y por materia, las sentencias.
Usualmente el fallo está incluido en la respectiva página a más tardar al mes de dictado.19
2. PROBLEMAS EN TORNO A LA JURISPRUDENCIA
A la jurisprudencia se le imputan diversos problemas y se le reconocen variadas virtudes.
Al extremo de las críticas podemos ubicar la hecha por un destacado jurista costarricense, don
Ricardo Jiménez Oreamuno, que en diversos momentos fue Presidente de la República, en tres
períodos constitucionales; Presidente del parlamento y presidió también la Corte Suprema de
Justicia, respectivamente, quien preocupado por la aplicación mecánica, decía que “…la
jurisprudencia es el trillo por donde pasan los jueces perezosos.”20 Creo que es una forma muy
gráfica de presentar lo que ha sido llamado por Herrera Carbuccia “seguidismo”, “falta de
análisis” o “reflexión” por parte de los tribunales inferiores que no hacen un análisis adecuado de
la situación anterior limitándose a buscar “semejanzas o igualdades.”21
Otro de los problemas que se señala es derivado del marco institucional de la justicia del
Trabajo, que puede propiciar que los jueces no sean especializados. Por ejemplo, se señala
respecto de Uruguay que el cambio en el proceso laboral marcha lento y que no puede hablarse
de que exista una magistratura especializada.22 En Costa Rica la situación es parcialmente
similar a la de Uruguay. Los jueces de primera instancia de la jurisdicción laboral, de hecho son
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especializados (no académicamente) por cuanto solo conocen materia laboral. En cuanto a los
tribunales superiores se dan dos situaciones: el del Primer Circuito Judicial de San José, que es
el más importante del país, es especializado. Sin embargo, en los demás circuitos judiciales, los
tribunales son mixtos: conocen materia laboral y otras como civil, penal, familia. Si bien se
procura que al menos uno de los tres jueces tenga formación en laboral se ha detectado una
mala práctica y es que, cuando eso ocurre (y no es en todos los casos en que se logra designar
un juez conocedor de la materia laboral, pues en un determinado concurso puede que no
participen especialistas, etc.) el tribunal hace una división interna de trabajo así el que sabe
laboral resuelve estos asuntos, el penalista los de esa materia, de tal manera que puede suceder
que el tribunal se vuelva, de hecho, unipersonal.
La Sala de Casación laboral, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que es en realidad
una tercera instancia rogada; sí tiene una especialidad, pues aunque conoce adicionalmente
otras materias (familia, juicios universales, responsabilidad civil de jueces superiores, entre otros)
un 80% de los casos son laborales y de seguridad social y actualmente tres de sus cinco
integrantes son profesores universitarios de Derecho del Trabajo.
Plá señala como uno de los problemas más graves para la jurisprudencia, la falta de
especialización de los jueces no tanto los de primera instancia, sino los del Tribunal Superior que
le corresponde intervenir. Esta especialización debería existir en la formación, en la carrera y en
el ejercicio de la magistratura.23
Villasmil estima que aún la edad del juez es un factor que puede influir, pues podría determinar
una ideología básicamente conservadora a la hora de inter-
pretar la ley.24
Otro problema que puede afectar a la jurisprudencia es la dispersión que señala Javillier, se da
cuando en un determinado país la materia laboral la conoce la vía administrativa y la vía judicial,
y distintas jurisdicciones como pueden ser la contencioso administrativa, la social y, en menor
grado, agrego, la penal y constitucional.25
Un problema importante que surge es el de las discrepancias entre diversas sentencias. Sobre el
tema, Plá manifiesta su preocupación, al estimar que en la materia laboral tales discrepancias
son más graves que en otras áreas, por su propia naturaleza, ya que afectan a un número muy
elevado de personas, los fallos son frecuentes y numerosos y afectan intensamente al
trabajador.26 Considera que la solución adecuada, siguiendo a Deveali, es el mecanismo de
unificación de la jurisprudencia.27
Para evitar esa dispersión de los diversos tribunales superiores de justicia en España se prevé
un “recurso de casación para la unificación de doctrina”, contra las sentencias dictadas en
suplicación por las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia de las comunidades
autónomas, cuando fueren contradictorias entre sí con la de otro u otras salas de los referidos
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
tribunales superiores, siempre que sean firmes, o con sentencias del Tribunal Supremo28.
Según indican Alonso Olea y Casas Baamonte, además de los efectos jurisprudenciales, al
restablecer, confirmar o fijar la doctrina unificada ajustada a derecho, producen efectos
jurisdiccionales sobre “las situaciones jurídicas particulares creadas por las sentencias
impugnadas.29
4. FORTALEZAS DE LA JURISPRUDENCIA
De otra parte, a la jurisprudencia se le reconocen diversas características positivas como las
siguientes:
Tiene una importancia trascendental supliendo las deficiencias de una determinada legislación,
integrando, completando, esclareciendo “normas excesivamente pocas, insuficientes o
notoriamente precarias”30 y dando un sentido exacto a los textos, así como colmando lagunas.
Puede ser modificada por la dinámica judicial sin necesidad de reformas legislativas.31
Por su parte, Brun le reconoce a la jurisprudencia un espíritu innovador. Sostiene que le da
autoridad a los principios en ausencia del texto legal, también indica que neutraliza textos legales
peligrosos.32
Villasmil manifiesta que el carácter creativo del juez, propio del sistema anglosajón, se expresa
también en los sistemas continentales considerando que la existencia de cláusulas generales
(como ejemplo señala la “buena fe”) y conceptos jurídicos indeterminados es una forma de
delegación de poder al juez que gana así capacidad decisoria para llenar los vacíos de la propia
legislación.33
Inspira nuevas leyes o reformas de las existentes. En efecto, se destaca que es usual en muy
diversos ordenamientos que la regulación de un tema concreto ya ha sido establecida en las
decisiones de los tribunales y que el Poder Legislativo se inspira en esta línea de pensamiento a
la hora de promulgar leyes.34
5. ALGUNAS CIRCUNSTANCIAS QUE IMPACTAN LA JURISPRUDENCIA.
La permanencia de una determinada línea jurisprudencial se ve afectada por motivos internoso
externos.
En efecto, la jurisprudencia no es inmutable. Por lo tanto, puede ocurrir un cambio que la
modifique. Cuando esto se presenta se produce un fenómeno negativo porque va a ocurrir el
equivalente a darle “efecto retroactivo a una ley” con el inconveniente de que no puede preverse
en qué momento la variación va a producirse y por lo tanto se le aplicará la nueva jurisprudencia
a casos presentados a los tribunales antes de la variación y en los que seguramente los
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
abogados y las partes planearon su estrategia tomando en cuenta el criterio anterior.35 Pero no
se pueden afectar los casos ya fallados.
Otro supuesto es lo que ocurre cuando la norma que interpreta la jurisprudencia es declarada
inconstitucional. En este caso la jurisprudencia “decae”, pero los casos que ya habían sido
fallados no se afectan. Como señala Alonso García, la declaratoria de inconstitucionalidad de
una norma no crea derecho “pero si dice lo que no es derecho” y lo deduce del artículo 161.1 de
la Constitución española que dice “la declaración de la inconstitucionalidad de una norma
jurídica, con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia
o sentencias recaídas no perdieran el valor de cosa juzgada….”36
Si la jurisprudencia es fuente de Derecho no podría tener carácter retroactivo al igual que ocurre
con la ley. Esto quizás es uno de los temas más complicados que plantea la jurisprudencia como
fuente del Derecho. Si la jurisprudencia tuviera efecto retroactivo perdería una de sus
características como es la posibilidad de cambio y de adaptación a nuevas circunstancias.
La Sala Constitucional de Costa Rica estimó que la jurisprudencia tiene carácter de fuente
material, no escrita “cuyo fin es auxiliar, secundaria –en principio- que orienta y ayuda a los
operadores del derecho a entender, aplicar y darle subsistencia a la ley, pero no se considera
fuente en sí misma creadora
de derecho”.
PARTE II
ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL CAMPO
LABORAL
1. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Las características particulares que ofrece el Derecho del Trabajo, hace que más allá de la
clásica clasificación de las fuentes, en reales o materiales y formales, diversos autores intentaron
clasificaciones de las fuentes específicas para esta disciplina.37
Martín Valverde, Rodríguez- Sañudo Gutiérrez y García Murcia38 distinguen entre fuentes
estatales y fuentes extraestatales. Dentro de las extraestatales se encuentran las
supranacionales e internacionales; y las fuentes profesionales. Tienen en común la necesidad de
lo que los citados autores llaman “una norma de reconocimiento” en el ordenamiento estatal.39
Barbagelata enuncia, dentro del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo los siguientes: los
principios y disposiciones constitucionales; los convenios internacionales del trabajo; la
legislación ordinaria; los convenios colectivos; los laudos y sentencias normativas; los
reglamentos internos; las fuentes no escritas e informales.40
Por su parte, Palomeque y Álvarez de la Rosa destacan que el Derecho del Trabajo participa,
por supuesto, de las fuentes comunes propias del ordenamiento jurídico español como son la
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
ley, la costumbre y los principios generales del derecho pero además, cuenta con fuentes
específicas y peculiares propias como el convenio colectivo, expresión de “la autonomía
colectiva o poder compartido por los trabajadores y empresarios para que a través de sus
respectivos representantes, autorregulan sus intereses y, en particular, establecen
autónomamente las condiciones que han de ajustarse las relaciones de trabajo…”41
2. PARTICULARIDADES DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO DEL TRABAJO.
En el Derecho del Trabajo el sistema de fuentes del derecho, tiene una especial complejidad
derivada de factores tales como su número, rapidez con que se suceden en el tiempo, distinta
naturaleza y ámbitos de aplicación42, y se expresa además en relación con el principio de
jerarquía normativa y el principio de
orden normativo.43
El principio general en materia de fuentes, es el de la jerarquía normativa en el sentido de que si
sobre un mismo supuesto se aplican simultáneamente dos normas, se impondrá la de mayor
rango.44 Pero en materia laboral se aplicará la que sea más favorable para los trabajadores,
aunque sea de menor rango. Es la regla que Barbagelata llama de la “conservación” de las
condiciones más favorables.45
Otra particularidad del Derecho Laboral en la materia es la que Barbagelata llama del
“sobrepujamiento”46 que corrige el criterio de la jerarquía normativa en cuanto una norma
posterior, aún de jerarquía inferior, puede introducir mejoras sobre la anterior, de jerarquía
superior, en tanto se conservan los mayores niveles de protección que puede contener la norma
inferior47, principio que consagra el inciso 8 del artículo 19 de la Constitución de la Organización
Internacional
del Trabajo.48
Señala Babace, citando a Barbagelata, que una de las formas en que se manifiesta el
particularismo del Derecho del Trabajo es en materia de fuentes.49
Babace destaca también como una de las manifestaciones de los particularismos del Derecho
Laboral “el surgimiento de nuevas normas de derecho internacional de trabajo, derecho
comunitario originario y derivado, cláusulas sociales en tratados comerciales y negociación
colectiva regional”50, lo que tiene impacto en el tema que luego veremos de la jurisprudencia en
el plano internacional.
“En gran medida las fuentes del derecho del trabajo son compartidas por éste con las demás
ramas o sectores del ordenamiento jurídico.”51
Pero el Derecho del Trabajo tiene fuentes propias y características como el convenio colectivo.52
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Pero las fuentes que el Derecho de Trabajo, comparte, se “modelizan” de forma muy singular en
la materia laboral que proporciona una perspectiva privilegiada de contemplación del sistema
global de fuentes del derecho.53
Cabanellas destaca precisamente como uno de los “riesgos genéricos” de la jurisprudencia
laboral el que la sentencia, en algunos casos, origina la creación de una norma general,
refiriéndose al supuesto de la sentencia colectiva en los conflictos colectivos por el carácter “erga
ommes” que tiene, toda vez que se aplica incluso a quienes no hayan sido parte del juicio al
entender que están representados por la respectiva asociación.54
Señala Font, refiriéndose al caso del Uruguay, que dada la importancia que tiene la formación de
normas provenientes del poder autónomo y autorregulador de las partes sociales “resultaría
virtualmente inextricable de no ser por la labor de interpretación,
integración y aplicación desarrollada por la juris-prudencia con el apoyo y la orientación de una
profusa y rica doctrina.”55
3. IMPORTANCIA CRECIENTE DE LA JURISPRUDENCIA LABORAL
Dentro de la relatividad y subjetividad que conlleva, pueden o suelen identificarse diversos
factores que potencian el papel de la jurisprudencia en el campo laboral.
Por ejemplo, en Uruguay se señalan las siguientes: a) la pérdida de representatividad del
movimiento sindical que lleva a los trabajadores al ámbito judicial para resolver sus problemas;
b) derivado de lo anterior, también “el decidido ingreso del derecho colectivo en el campo judicial;
c) los cambios en la economía uruguaya y los consecuentes reajustes estructurales en el plano
laboral y; d) la importancia y variedad de los operadores jurídicos.56
3. ANÁLISIS DE TRES TEMAS ESPECÍFICOS
a) El carácter normativo de los laudos y la sentencia colectiva.
Entre las diversas particularidades que presenta la jurisprudencia como fuente del derecho en el
Derecho del Trabajo están los laudos en los procesos colectivos y aún, como veremos, en el
ámbito administrativo, en decisiones que producen efectos similares.
Es lo que se produce en los conflictos colectivos que “…afecta a una categoría profesional de
trabajadores, considerados en abstracto, lo que hace que la solución del mismo alcance a todos
los trabajadores de la categoría, aunque algunos de ellos no hubieren intervenido en el
conflicto.”57
Barbagelata58 señala que las sentencias normativas tenían en su país un carácter
absolutamente excepcional (1978). Igualmente, destaca que desde que entró en vigencia la ley
No. 10.449 de 12 de noviembre de 1943 y hasta 1963 los laudos de los consejos de salarios
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
eran fuente normativa para todos los empleadores y trabajadores de una actividad o región
dentro del ámbito de su jurisdicción.
Según indicó respecto de los laudos, luego de amplias discusiones, la doctrina llegó a aceptar
que tenían contenido material de ley “en cuanto establecían reglas generales y objetivas a
aplicar en el futuro, dentro de la órbita del respectivo consejo de salarios.”59
Deveali, por su parte,60 indica que estas decisiones, según el organismo que las dicte pueden
ser de naturaleza oficial, estatal o profesional. Destaca como ejemplo, la ley No. 14.250, relativa
al régimen legal para los convenios colectivos de Trabajo que contempla la creación de unas
comisiones paritarias que tienen la atribución de “interpretar con alcance general la convención
colectiva” y “la resolución ejecutoriada tiene fuerza de obligatoriedad general, como el convenio
colectivo, cumpliendo las formalidades legales que de tal efecto se establecen en la misma
ley.”61
En Costa Rica, en los asuntos en que es ilegal la huelga de los trabajadores, y por lo tanto, es
obligatorio el arbitraje, o cuando estos voluntariamente deciden someterse a un arbitraje, deben
iniciarse unas diligencias que se tramitan en primera instancia, dentro de la jurisdicción laboral,
ante un tribunal tripartito (el juez, como representante del Estado, y un representante de cada
parte social), que tiene amplísimas atribuciones, pues su laudo, en lo correspondiente a las
reivindicaciones de carácter económico-social, podrá “resolver con entera libertad
y en conciencia, negando o accediendo, total o parcialmente, lo pedido y aún concediendo cosas
distintas a las solicitadas.62
Para poder llegar al arbitraje los trabajadores deben cumplir con ciertos requisitos que indica la
ley y otros que ha consagrado la práctica forense, como firmar un pliego de peticiones. De ahí
surgió la creencia que la sentencia solo beneficiaba a los firmantes a diferencia de, por ejemplo,
una convención colectiva que se aplica a los afiliados al sindicato firmante, a todos los
trabajadores presentes y futuros del respectivo centro de trabajo y, en el supuesto de extensión,
a toda una región o actividad. Sin embargo, la jurisprudencia, primero del Tribunal Superior de
Trabajo de San José, -a la época el único que conocía apelaciones en materia laboral en el país-
luego de la casación laboral, indicó que el fallo comprendía a todos los trabajadores actuales de
la empresa. Con una diferencia: la Sala distingue la fecha de vigencia de los derechos que
emanan de la sentencia colectiva; para los firmantes de la demanda desde la presentación de
ésta; para los demás trabajadores, a partir de la firmeza del fallo.
No se aplica a los que se contraten luego de la sentencia.
b- Importancia de la jurisprudencia laboral en el plan internacional.
La jurisprudencia tiene también una faceta que se manifiesta en el plano internacional.
En efecto, desde hace varios años, como consecuencia de la globalización de la economía, se
ha venido estableciendo una estrecha relación entre el comercio internacional y los derechos
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
laborales. Se busca evitar el “dumping social”. Así, desde muy diversos ámbitos, como el de los
requisitos unilaterales que establecen los países para acceder a sus mercados, como es el caso
de los Estados Unidos y la Unión Europea, los tratados de libre comercio, las normas de
responsabilidad social empresarial, las presiones de grupos de consumidores, etc., es frecuente
que para acceder a un determinado mercado, obtener determinadas ventajas arancelarias, ser
aceptado como proveedor de una empresa, mantener la imagen de una marca, sea necesario
respetar los derechos fundamentales de los trabajadores internacionalmente reconocidos.63
Aparece como un hecho innegable que la determinación de los alcances de esos derechos
fundamentales de los trabajadores internacionalmente reconocidos debe ser hecho
precisamente, aunque no necesariamente solo por ella, por la institución que en el sistema de
Naciones Unidas es la especializada en la materia laboral y aquí adquieren especial relevancia
las decisiones de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo: la
Comisión de Expertos en aplicación de convenios y recomendaciones, la Comisión de aplicación
de normas de la Conferencia, el Comité de Libertad Sindical, las comisiones de encuesta y los
comités tripartitos Ad hoc. Las decisiones de estos órganos no pueden aplicarse coactivamente,
pero su prestigio, seriedad y autoridad moral es tal que, sin duda, sus decisiones son temidas
por los Estados y, de hecho establecen precedentes que en la práctica tienen los mismos efectos
de la jurisprudencia
a nivel nacional.
Hay que destacar que en Colombia, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia
que, como derivación de las obligaciones contraídas por el Estado al suscribir y ratificar el
Tratado Constitutivo de la OIT, las recomendaciones de los órganos de control, como los
emitidos por el Comité de Libertad Sindical, no son meras directrices, guías o lineamientos que
debe seguir el Estado colombiano, sino que ellas constituyen un orden expreso vinculante para
el Estado y cada uno de sus órganos.64
Además, si partimos del hecho de que la Organización Internacional del Trabajo, a través del
Centro Internacional de Formación de la O.I.T con sede en Turín, realiza constantemente cursos
de capacitación para jueces y magistrados en diversas partes del mundo en relación con los
derechos fundamentales de los trabajadores y su incorporación al derecho nacional, así como
sobre las decisiones de los órganos de control, es previsible que esa tendencia que se ha
iniciado en Colombia se acentúe.
En efecto, en estos cursos se promueve el uso del derecho internacional (del trabajo) por parte
de los tribunales internos desde cuatro perspectivas: la aplicación directa del derecho
internacional para resolver el litigio, esto en dos sentidos, para apartar una norma interna cuyo
contenido es menos favorable que la norma internacional, y para colmar una laguna del derecho
interno; el derecho internacional como guía de interpretación del derecho interno; la creación de
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
principios internacionales y la referencia del derecho internacional para reforzar una solución
basada en el derecho nacional. Además, entre los instrumentos de derecho internacional a
emplear por los tribunales internos se enuncia: a) los tratados, pactos y convenciones ratificadas;
b) los tratados, pactos y convenciones aún sin ratificar; los instrumentos no sometidos a
ratificación y d) la jurisprudencia internacional.
c. La jurisprudencia vinculante y la independencia del juez
No cabe la menor duda de que la independencia del juez es el elemento esencial para el buen
funcionamiento de la administración de justicia y para que en definitiva cumpla su importante
papel. Implica una independencia general del Poder Judicial frente a los demás poderes del
Estado, especialmente dotándolo de los recursos necesarios para su adecuado funcionamiento;
dándoles estabilidad a todos los jueces. El Juez debe ser independiente, no debe aceptarse
como recomendable y exigible la fiscalización del superior sobre la labor jurisdiccional (sí sería
válido el control del rendimiento y otros aspectos administrativos), y por lo tanto, la fuerza
vinculante de la jurisprudencia puede violar la independencia, pues le impone una manera de
interpretar la norma.65
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en una importante
sentencia, redactada por el Magistrado Luis Paulino Mora Mora, manifestó lo siguiente: “Así las
cosas, la jurisprudencia obligatoria es otra manifestación de ese irrespeto de la independencia
del juez que campea en la región. Fácilmente se justifica como institución que propicia la
seguridad jurídica, pues conociendo lo resuelto por los Tribunales Superiores podemos
orientarnos en la interpretación de la ley y establecer con meridiana seguridad la forma en que
todos los administradores de justicia la harán, pero en realidad reduce el ámbito de interpretación
en que debe actuar el juez y en consecuencia le afecta en su independencia, pues se le impone
una forma de interpretar la norma. En nuestro sistema, la Ley que rige la jurisdicción
constitucional, en su artículo 13, dispone la vinculación de todos a la jurisprudencia y
precedentes de esa jurisdicción, al señalar que: ‘La jurisprudencia y los precedentes de la
jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma.’ Desde luego que
esa vinculatoriedad puede conllevar mayor seguridad y orden en la interpretación de las normas,
pero esa buena intención -debe reconocerse- afecta sensiblemente la independencia del
juzgador, que deberá atenerse a una interpretación que no le es propia. Estimo que sí es válida
una salvedad en relación con la obligatoriedad de la jurisprudencia, propia de los tribunales
constitucionales cuando utilizan la facultad de la interpretación conforme, a efecto de salvar la
inconstitucionalidad de una norma, en los casos en que así se procede y se señala que la dada
es la única interpretación conforme al marco constitucional, parece que los jueces deben
atenerse a ella, no en respeto del antecedente sino del marco constitucional.”66 Podemos
cuestionarnos, con buen fundamento, si el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
que consagra ese principio de la obligatoriedad de las sentencias de ese alto tribunal, puede
resultar inconstitucional. El tema es más que polémico. En efecto, en Costa Rica, la Constitución
Política tiene un principio similar al que consagra la constitución española y es el de que el Poder
Judicial solo esta sometido a la Constitución y a la ley (artículo 154). Por ello, al no estar la
jurisprudencia, salvo en el derecho administrativo, incluida como fuente formal, sino más bien
como informadora del derecho, en una ocasión fue planteada una consulta judicial de
constitucionalidad en la que expresamente el consultante consideraba que un juez ordinario no
puede, ni debe desacatar una línea jurisprudencial dictada por la Sala Constitucional. La Sala
denegó evacuar la consulta. Dos de sus siete integrantes salvaron el voto y evacuaron la
consulta en el sentido que es inconstitucional que los jueces y tribunales del orden común
desapliquen la jurisprudencia constitucional vinculante.67
Podrían surgir cuestionamientos, y ya han ocurrido. En efecto, en una sentencia, la Sala
Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en forma expresa, desaplicó una jurisprudencia de la
Sala Constitucional. El caso concreto trató de lo siguiente: la mencionada Sala ha establecido
que para el despido de cualquier trabajador(a) público es necesario seguir el debido proceso que
establece la Ley General de la Administración Pública, aún si se trataba de una trabajadora
embarazada. Respecto de estas personas el Código de Trabajo establece que necesariamente
de previo al despido, se debe pedir la autorización del Ministerio de Trabajo, pero la Sala
Constitucional consideró que bastaba con el primer procedimiento. Aplicando la jurisprudencia
constitucional se despidió a una trabajadora en estado de embarazo, se le respetó el debido
proceso referido, pero no se pidió autorización al Ministerio de Trabajo. En forma expresa la Sala
Segunda de la Corte Suprema de Justicia se separó de la línea jurisprudencial del tribunal
constitucional alegando que: “Por lo tanto, en el caso de doña …., el despido fue ilegal por
incumplir con el procedimiento exigido por la norma legal que, como queda dicho, vino a
establecer en forma genérica el fuero de maternidad (reforma al artículo 94 del Código de
Trabajo), que no es excluyente del sistema general del debido proceso que rige para todos los
trabajadores del sector público. De modo que si una trabajadora del sector público incurre en una
falta que autorice el despido, este se podrá ejecutar hasta que se haya obtenido la autorización
del órgano administrativo al que la ley le dio competencia para tutelar el cumplimiento del fuero
por maternidad.”
Consideró la Sala que además de no estar permitido distinguir donde la ley no lo hace, y que los
juzgadores solo están sometidos a la Constitución y a las Leyes (artículo 154 constitucional), el
artículo 94 no permite hacer la interpretación que hizo la Sala Constitucional para excluir a las
servidoras públicas del fuero contra el despido discriminatorio por maternidad, el cual se
presume salvo prueba idónea en contrario, mismo que por primera vez se creó con la reforma
tantas veces citada, de manera que, acudiendo a la obligación emanada del artículo 154 en
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relación con los numerales 51 y 71 constitucionales y 94 del Código de Trabajo, desaplicó el
precedente de la Sala Constitucional contenido en el voto 780-98, por estimar que éste no puede
limitar la obligación constitucional que tiene esta Sala de resolver los casos aplicando las leyes
especiales como la que aquí se analiza, que por su vocación tutelar de todas las trabajadoras
embarazadas o en periodo de lactancia, mal haríamos en desaplicarla para el caso concreto,
pues nos transformaríamos tácitamente en legisladores dando una interpretación auténtica que
es competencia del legislador ordinario, de modo que en criterio de esta juzgadora el precedente
constitucional antes citado no tiene la virtud de legitimar a los juzgadores laborales para dejar de
aplicar el artículo 94 a todas las servidoras del sector público que hayan sido objeto de despido
sin contar con la autorización de la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social…”68
Pero, más aún, la polémica está más que planteada cuando la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, en forma expresa y convincentemente razonada, en el fallo 211 de las 11:15 horas
del 18 de marzo de 2005, también sostuvo una tesis diferente a la de la Sala Constitucional. Así,
la Sala Constitucional había establecido jurisprudencialmente que el requisito de que se necesita
orden escrita del juez competente para realizar un allanamiento podría ser cambiado con la
presencia del juez y la firma en el acta respectiva. Al respecto, la Sala Tercera dijo: “Ya el
Constituyente previó los supuestos en que es posible allanar sin la existencia de una orden
previa, entonces, ¿por qué extender más allá del marco constitucionalmente definido y autorizar
a los jueces a allanar sin orden en otros casos no previstos, solo porque él estuvo presente, lo
que de por sí es su obligación? La presencia del Juez es exigida por el espíritu mismo de la
Constitución y además de forma expresa por la ley, de modo que no le suma ni le resta nada a la
exigencia constitucional expresa de orden previa escrita y, en todo caso, aún cuando se acepte
la orden “verbal”, no exime de la necesidad de exponer los fundamentos de la medida en forma
previa al ingreso.”
Señala Herrera Carbuccia que en la República Dominicana las disposiciones que establecen y
mantienen la unidad de la jurisprudencia que son las decisiones de la Suprema Corte de Justicia
“no disminuye la independencia que son propias a sus funciones y que le han sido conferidas por
el artículo 16 de la Ley de Organización Judicial.”69
En España, según se ha destacado, con base en las disposiciones de la Constitución y de la
jurisprudencia, que con fundamento en los principios de autonomía e independencia judicial,
aunque exista una determinada línea jurisprudencial, los tribunales inferiores pueden lícitamente
discrepar del criterio sostenido por el Tribunal Supremo.70
En Venezuela, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 177, incorporó un elemento que
Hernández califica propio de un sistema de precedentes judiciales que dispone que los jueces
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
deban acoger la doctrina de casación establecida en los casos análogos, para defender la
integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.71
Hernández Álvarez, desde la perspectiva del derecho Venezolano, es muy crítico de ese carácter
vinculante de la jurisprudencia. Ahí la Sala de Casación Social sostiene tal condición para su
doctrina reiterada y al resolver los recursos de casación y de control de la legalidad deja sin
efecto los fallos que se aparten de la misma.72
Hernández, hace tres observaciones al respecto: 1) partiendo de las disposiciones
constitucionales que consagran el principio de la independencia de los jueces en su doble
dimensión como poder público y al resolver los juicios concluye que esa función no puede estar
sujeta a subordinación. Destaca que la única excepción, al igual que ocurre en Costa Rica según
vimos, son las decisiones de la Sala Constitucional y, por lo tanto, la disposición de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo no puede establecer otras excepciones al principio de la
independencia de los jueces. 2) la segunda observación se refiere a que la fuerza vinculante de
la casación limita el poder creador innovador de la jurisprudencia de instancia que conoce mejor
la realidad de los hechos; 3) y una tercera observación, muy importante por cierto, es la dificultad
en identificar cuál es la doctrina de casación, pues no hay elementos para determinar cuando
nace esa doctrina; cuántos fallos en un mismo sentido se requieren. Reconoce que es evidente
que no puede ser uno solo, pero no se sabe más de eso. Aparte que también, la doctrina de
casación tiende a variar y es poco sistemática.73
Lo polémico del tema ha quedado nuevamente de manifiesto en el discurso de inauguración del
año judicial español del Presidente del Tribunal Supremo don José Hernando Santiago, dado el
13 de setiembre de 2005, quien reconoce que en el tema las posiciones están polarizadas y con
escasas posibilidades de concertación entre ellas.74
El primer tema que le preocupa es la aparición de sentencias contradictorias respecto de hechos
sustancialmente idénticos y para el que el derecho objetivo aplicable es el mismo, con la
consecuencia de inseguridad jurídica y la ruptura en la práctica del principio de igualdad ante la
ley. Y destaco un hecho de mucha validez: la jurisprudencia contradictoria deslegitima a los
jueces ante los ciudadanos por la inseguridad que genera75, quienes además, desconocen que
las verdades procesales pueden ser diferentes que las verdades reales.
Pero en el planteamiento del ilustre magistrado hay un supuesto propio de la realidad española,
y seguramente que no podemos generalizar para muchos países, “…que la independencia
judicial o la falta de concepción no son cuestiones de las que debamos preocuparnos en
exceso.”76 Y afirma en forma contundente, “…tampoco se afectará la independencia judicial.
Como es sabido, esa independencia no es otra cosa que una garantía institucional encaminada a
asegurar la sujeción exclusiva, sin injerencias o presiones de los jueces al imperio de la ley. Pero
poco juego tiene dentro de esa independencia la libertad de criterio del Juez. La independencia
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
es objetiva, funcionalmente afectado al imperio de la ley y previsible, pues su contenido es el
contenido de la ley. El criterio resulta sujetivo, personal y por tanto imprescindible. Ningún
problema existe, pues, en mi opinión, para unificar los criterios a través de la jurisprudencia,
siempre y cuando nos mantengamos dentro de los confines de la ley, es decir, de la mejor
interpretación y aplicación de la ley dichos por el tribunal supremo.”77
Además, a pesar de ser divergente, en lo esencial, con lo que hemos planteado y con el
pensamiento citado de Hernández, reconoce lo positivo de la riqueza de análisis sobre un
determinado tema que surge del “diálogo” permanente entre los Jueces inferiores y el Tribunal
Supremo que propicia las reflexiones, análisis y perspectivas, y produce mejores conclusiones
finales y ayuda a que la jurisprudencia no se petrifique.78 Aunque pienso que esos efectos
favorables pueden lograrse por otras vías que no provoque los problemas de las resoluciones
contradictorias, a través de opciones de política legislativa, que no indica.79
Nos enfrentamos a una opción entre seguridad jurídica o independencia judicial:
Lo primero: puede generar todos los vicios o debilidades que se apuntan atrás a la
jurisprudencia.
Lo segundo: el juez independiente y, en general, el Poder Judicial son fundamentales para la
democracia. Pero si se considera de más valor la independencia del juez que la seguridad deber
ir acompañada de toda una gama de medidas: preparación en la formación universitaria y cursos
de iniciación en la formación del juez; carrera judicial mediante concursos de oposición;
formación permanente, entre otros, todo de modo tal que, al ser un juez bien formado y
estudioso, que conozca ampliamente la doctrina jurisprudencial y científica, atenúe las posibles
contradicciones y se afecte así la seguridad jurídica.
En lo personal, opto por la independencia del juez, sin la cual estimo no puede funcionar la
administración de justicia y por lo tanto la democracia, seguridad que de todas formas va a sufrir
por el carácter cambiante e innovador que aún en los supuestos de jurisprudencia obligatoria y
unificación de ésta, se puede producir.
La jurisprudencia obligatoria y la independencia del juez podrán ser compatibles en el tanto la
única consecuencia para el juzgador de irrespetar, sea la de que, al límite, sus fallos le sean
revocados. Pero en el tanto la sentencia sea razonablemente bien fundada y no incurra en
negligencia manifiesta o dolo, esa sería la única consecuencia. Diferente sería la situación si el
irrespeto o violación de la línea jurisprudencial que fija quien tiene autoridad para ello puede dar
origen a una causa por desacato.
La independencia judicial llega al punto de que debe aceptar el que el Juez, en su sentencia,
puede llegar a equivocarse sin que tal situación le genere responsabilidad, salvo en el caso de
dolo en lo penal o culpa grave que le sea imputable80.
San José, marzo de 2007
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Notas
*Magistrado de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Catedrático de Derecho del
Trabajo de la Universidad de Costa Rica, Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social, Ex –Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica. 1 vid. García Maynes, Eduardo, “Introducción al estudio del Derecho”. México,
Editorial Porrúa, Vigésima edición, 1972, pág. 68.
d) los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes de los otros Supremos Poderes en
la materia de su competencia.
.
2 García Fernández, Manuel, “Manual de Derecho del Trabajo”, Editorial Ariel, Barcerlona, 1990,
pág. 57.3 vid. Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; Sala
Franco, Tomás. “Compendio de Derecho del Trabajo”. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, Tomo I,
pág. 63.
4 Ibídem pág. 63.
5 Hernando Santiago, Francisco José, “Jurisprudencia vinculante: una necesidad del Estado de
Derecho”, discurso dado el 13 de setiembre de 2005. Crónica de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Año Judicial 2004-2005. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005.
6 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón; “Importancia de la Unidad de la Jurisprudencia laboral,
análisis y discusión”. Revista Gaceta Laboral, volumen 12, No. 1, 2006. Universidad de Zulia,
pág. 124.
7 El artículo 9 del Código Civil de Costa Rica dispone: “La Jurisprudencia contribuirá a informar
el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las Salas de
Casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho” , no se le reconoce expresamente el carácter de fuente formal .
8 El artículo 7 dispone: “1- Las normas no escritas – como la costumbre, la jurisprudencia y los
principios generales de derecho –servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de
aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o
delimitan” “2- Cuando se trata de suplir la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones que
regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.” “3- Las normas no escritas
prevalecerán sobre las escritas de rango inferior”. Gutiérrez (Gutiérrez Rodríguez, Marco de
Jesús, “La jurisprudencia como fuente de derecho”. San José, Editorial Juriscentro, 1982 págs.
195 y ss) destaca las siguientes características que deduce de la disposición citada: a) no puede
contrariar normas escritas existentes, aunque éstas sean insuficientes, no puede resolver “contra
legen”; b) la jurisprudencia en esta materia es mutable, no existe la regla del precedente
obligatorio; c) no existe una jerarquía predeterminada por el legislador, entre jurisprudencia, MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
costumbre y principios generales de derecho.
9 Gutiérrez Rodríguez, Marco de Jesús, op. cit, págs. 198 y 199. Señala las siguientes
características: a) opera el precedente obligatorio; b) no se trata de decisiones judiciales sino de
dictámenes profesionales.
10 Dicho Reglamento dispone: “Artículo 45. -Acatamiento de la Jurisprudencia registral. El
Registrador general comunicará mediante circular, aquellas calificaciones o resoluciones de
recursos que considere de importancia para la solución de casos similares que se presenten en
el futuro. El contenido de dicha circular será de obligado acatamiento para los registradores de
partida en casos análogos a fin de garantizar un principio de unidad de criterio en la certificación
registral” (Reglamento del Registro Público, No. 9885-J del 16 de abril de 1979, reformado por
decreto ejecutivo No. 12247-J, de 24 de abril de 1981). Comprende la regla obligatoria las
decisiones del Registrador general (vía administrativa) como las resoluciones de ocursos (vía
judicial).
11 Al desarrollar los alcances de dicha norma la Sala Constitucional estableció que tiene ese
carácter tanto las sentencias que se dicten al resolver un recuro de inconstitucionalidad como los
que se originen en un recurso de amparo. (En efecto en la sentencia No. 927-94 de las 15 horas
del 15 de febrero de 1994 se estableció que “Se da, eso sí, la particularidad de que los
precedentes cubren tanto aquéllos provenientes de la vía del amparo, primero en el tiempo, y
que en realidad determinaron lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad citada. De toda
suerte, no importa diferenciar el tipo de precedente o la proveniencia de la Jurisprudencia
constitucional. Sea, en uno otro caso, se ha ido decantando una doctrina, y no obstante que los
efectos de uno u otro difieren, desde que en la primera vía procesal (inconstitucional) la
sentencia estimatoria es anulatoria y con carácter retroactivo a la fecha de vigencia de la norma
impugnada, que en la segunda (amparo) lo resuelto implica una orden inmediata y directa a la
autoridad autora del acto o de decisión concreta y particularizada). Y el remedio en caso de
inobservancia del artículo 13, sería recurrir por la vía del recurso de amparo (Así, lo estableció en
sentencia No. 115-92 de 17 de enero de 1992 al señalar: “De tal forma que quienes se
encuentren en la misma situación que los que recurren en cualquier dependencia de la
Administración Pública, deben ser beneficiados –en acatamiento del fallo y al artículo citado- con
lo resuelto en la sentencia; pero si no pudieren obtener ese beneficio por negativa de la
Administración a declararlo a su favor, pueden plantear acción de amparo citando como
antecedente la resolución (previa) de esta Sala”.
12 Cabanellas, Guillermo, “Compendio de Derecho Laboral”; Buenos Aires, Bibliográfica Omeba,
1968, Tomo I, pág. 189.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
13 Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan y Sala Franco,
Tomás, op.cit, pág. 64.
14 Alonso Olea, Manuel; Casas Baamonte, María Emilia. Derecho del Trabajo, Madrid, Cívitas
Ediciones, Salamanca, Vigésima edición, pág. 803.
15 Ibídem, pág. 804.
16 Ibídem, pág. 804.
17 García Maynes, Eduardo, op.cit pág. 69.
18 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón, op. cit, pág. 124.
19 Los sitios de las Salas de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica son:
Sala Primera: www.poder-judicial.go.cr/salaprimera
Sala Segunda: www.poder-judicial.go.cr/salasegunda
Sala Tercera:www.poder-judicial.go.cr/salatercera
Sala Constitucional: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional
20 Citado por Gutiérrez Rodríguez, Marcos de Jesús, op.cit.pág. 178.
21 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón, op.cit , pág. 126.
22 Font Bertinot, Bismark, “La jurisprudencia laboral como fuente del derecho” en “Treinta y seis
estudios sobre las Fuentes de Derecho de Trabajo”, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 1 edición, 1995, págs. 376 y 377.
23 Plá Rodríguez, Américo, “Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia en materia laboral en
estos últimos veinticinco años”, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XVI, No. 90, Junio de 1973,
pág. 249.
24 Villasmil Prieto, Humberto, “Estudios de Derecho del Trabajo”, Universidad Católica Andrés
Bello, Caracas, Segunda Edición, 2005, pág. 45.
25 Javillier, Jean Claude, Droit du Travail Librairie Generale de Droit et du Jurisprudence, 2da.
Edición, 1981, págs. 49-51.
26 Plá Rodríguez, Américo, op. cit. págs. 244 y 245.
27 Op.cit. pág. 245.
28 vid. Albiol Montesinos, Ignacio y otros, op.cit. págs. 129 y 130.
29 Alonso Olea, Manuel, Casas Baamonte, María Emilia, “Derecho del Trabajo”, Civitas, Madrid,
Vigésima Edición, pág. 810.
30 Plá Rodríguez, Américo op. cit, págs. 242.
31 vid. Baudrit Carrillo, Diego. “Sobre la función de la jurisprudencia”, en “El nuevo título
preliminar del Código Civil de Costa Rica”, San José, Editorial Juriscentro, 2000, pág. 85.
32 Brun, Andre y Galland, Henry, “Droit du Travail, Paris,Sirei, 1958, pág 73.
33 Op. cit, pág. 33
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
34 Ghera, Eduardo, Diritto del Lavoro, Cacucci Editore, Bari, 2000, pág. 13.
35 vid. Gutiérrez Rodríguez, Marco de Jesús, op.cit. pág 171.
36 Alonso García, Manuel. “Curso de Derecho del Trabajo”, Barcelona. Editorial
Ariel S.A., Novena Edición, 1985, págs. 268 y 269.
37 Deveali detalla las siguientes: 1- clasificación de Paul Durand y R. Jaussaud: a) derecho
interno de origen etático; b) derecho de origen profesional; c) derecho internacional del trabajo.
2- Clasificación de Walter Keskel y Herman Dersch: a) relación de trabajo; b) derecho normativo
colectivo; c) Organización profesional y social del trabajo; d) Protección del Trabajo; e)
Procedimiento. 3- Clasificación de Bajon Chacón y Pérez Botija: a) fuentes de producción,
fuentes jurídicas positivas. 4- Clasificación de Ludovico Barassi: a) por voluntad del Estado; b)
por voluntad de los interesados, c) por voluntad del ambiente. 5- Clasificación de Francisco De
Ferrari: a) Fuente etática; b) fuente extraetática; c) fuentes internacionales. 6- Clasificación de
Guillermo Cabanellas: a) nacionales e internacionales; b) directas o indirectas; c) generales y
específicas; d) legislativas y particulares; e) estatales, contractuales y extracontractuales; f)
reales y formales; g) principales y supletorias; h) escritas y no escritas; i) normativas y colectivas.
7- Clasificación de Ernesto Krotoschin: a) reales; b) formales. 8- Clasificación de Jean D. Pozzo:
a) fuentes formales de carácter general; b) fuentes formales particulares del Derecho de Trabajo,
vid. Deveali, Mario, “Tratado de Derecho del Trabajo” La Ley, Segunda Edición actualizada y
ampliada, Buenos Aires, págs. 465 a 474. En España, se señala que el artículo 3.1 del Estatuto
de los Trabajadores, enumera como fuentes de la relación laboral las disposiciones legales y
reglamentarias del Estado, las convenciones colectivas, la voluntad de las partes manifestada en
el contrato de trabajo, los usos y costumbres locales y profesionales. Además, determinadas
internacionales y comunitarias y, limitadamente normas enmarcadas de las comunidades
autónomas. (Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; y Sala
Franco, Tomás. “Compendio de Derecho del Trabajo. Tomo I. Fuentes y relaciones colectivas,
Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, pág. 33.
38 vid. Martín Valverde, Antonio; Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, Fermín y García Murcia, Joaquín,
“Derecho del Trabajo” Tecno, Madrid, Decimotercera Edición, 2004, pág. 93).
39 Ibid. pág. 93.
40 Barbagelata, Héctor Hugo, “Derecho del Trabajo”, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1978, Tomo I, págs. 84 a 100.
41 Palomeque López, Manuel Carkos; Álvarez de la Rosa, Manuel, “Derecho del Trabajo”,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, Duodécima edición, 2004, pág. 93.
42 vid. Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; Sala Franco,
Tomas, “Compendio de Derecho del Trabajo”, Tirant Lo Blanch, Segunda Edición actualizada
hasta setiembre de 2000, Valencia, 2000, pág. 123.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
43 Ibídem, pág. 123.
44 Ibid. pág. 124.
45 vid. Barbagelata, Héctor Hugo, op.cit, pág. 83.
46 Ibid, pág. 83.
47 Ibídem, pág 84.
48 “8. En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una
recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro,
menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores
condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.
49 Babace, Héctor, “Particularismo de las fuentes del Derecho del Trabajo” en “Treinta y seis
estudios sobre las fuentes del Derecho del Trabajo”, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 1995, pág. 50.
50 Op. cit. pág.61.
51 Alonso Olea, Manuel, “Las fuentes del derecho en especial del derecho del trabajo según la
constitución” Editorial Cívitas, Madrid, 1982, pág. 14.
52 Ibídem, pág. 13.
53 Ibídem. 54 Cabanellas, Guillermo, op. cit. pág. 189.
55 Font Bertinot, Bismark, op.cit. pág. 373.
56 Font Bertinot, Bismark, op..cit. págs. 380-382.
57 Montero Aroca, Juan, “El Proceso Laboral”, Librería Bosch, Barcelona, 1981, pág. 274.
58 Barbagelata, Héctor Hugo “Derecho del Trabajo”, Montevideo, Fondo de Cultura Universitaria,
Vol. I, págs. 94 y 95.
59 Op. cit, pág. 95.
60 Deveali, Mario L. “Tratado de Derecho del Trabajo”, Buenos Aires, La Ley, Sociedad Anónima
editora e Impresora, 2da. Edición 197, Tomo I, págs. 514 y 515.
61 Deveali, Mario L., op.cit, pág. 514.
62 Código de Trabajo, art. 532.
63 Estos derechos son, por ejemplo, en el tratado de libre comercio concertado entre los Estados
Unidos de América, los países centroamericanos y la República Dominicana, conocido como
CAFTA-RD, los siguientes: el derecho de asociación, el derecho a organizarse y negociar
colectivamente; la prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio, una
edad mínima para el empleo de niños, y la prohibición y eliminación de las peores formas de
trabajo infantil y condiciones aceptables de trabajo, respecto a salarios mínimos, horas de
trabajo, seguridad y salud ocupacional.
64 Sentencia No. 603-03 del 23 de julio de 2003.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
65 van der Laat Echeverría, Bernardo, “La Jurisprudencia laboral y el futuro del Derecho del
Trabajo”, I Congreso sobre Gerencia, Ley y Jurisprudencia Laboral, su impacto en el desarrollo
socioeconómico, Caracas, 13 al 15 de noviembre 2005, págs. 305 y sgtes.
66 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 5798 de las 16:21 horas
del 11 de agosto de 1998. Acción de inconstitucionalidad, promovida por Saret de Costa Rica
S.A.
67 Sala Constitucional voto No. 15957-06.
68 Sentencia Sala Segunda No. 2005-0063, de la 14:45 horas del 20 de julio de 2005.
69 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón, op. cit. pág. 136.
70 Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Miguel; López Gandía, Juan y Sala Franco, Tomás,
op.cit. pág. 64.
71 Hernández Alvarez, Oscar, “Crítica al carácter vinculante de la doctrina de la
Sala de Casación Social”, Derecho del Trabajo, Fundación “Universitas”, Barquisimeto, Número
1 (enero/ diciembre 2005, pág. 338.
72 Ibídem, pág. 340.
73 Ibídem; págs. 340-436.
74 Hernando Santiago, Francisco José, op. cit. pág XIV.
75 Op.cit, pág.XV.
76 Ibídem, pág. XXIII.
77 Ibídem, pág. LXXXIII.
78 Ibídem pág. XXVII.
79 Ibídem pág.XXVII.
80 La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en reiterada jurisprudencia
ha establecido: “que no es cualquier infracción la que hace surgir la responsabilidad civil del
juzgador, pues ello atentaría contra la necesaria independencia y la indispensable tranquilidad,
para el Juez, en el diario desempeño de sus funciones. De esa manera, se ha señalado que la
responsabilidad civil no puede prosperar, sino en el caso de dolo, en lo penal, o de culpa grave,
imputables al juez. Se hace necesario, entonces, que el funcionario haya actuado con malicia,
con el fin de perjudicar a la parte perdidosa; o bien, que haya procedido con ignorancia grande
respecto de las normas legales aplicables al caso concreto; pero, también, la responsabilidad
surge, si ha actuado con descuido evidente en el estudio de la litis, que haga imposible justificar
su proceder”. Sentencia número 575 de las nueve horas treinta y cinco minutos del catorce de
julio del 2004.
DESARROLLO DEL DERECHO COLECTIVO II:
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
2.- Teniendo en consideración la autonomía del derecho colectivo del trabajo, demuestre:
Mediante un esquema la relación entre su naturaleza mixta y su finalidad inmediata y
mediata.
Hablando sobre la Naturaleza y Campo de Acción es un acto previo a la huelga, pero no es
únicamente un antecedente ya que subsiste a lo largo de la suspensión del trabajo, si algún
momento desapareciera el acuerdo de los trabajadores terminaría la huelga, pues se rompería la
unidad y el propósitos de defender los intereses comunes.
La coalición es el soporte de las instituciones del derecho colectivo del trabajo, el derecho de
base sin el cual no son posibles ni la huelga, ni la asociación sindical.
Por otro lado, las clases de los sindicatos son los siguientes:
- Gremiales
- De Empresa
- Industriales
- Nacionales de Industria
- De Oficios Varios.
También existen lo que son las huelgas laborales a través del juzgado laboral de acuerdo a su
jurisdicción y competencia en Chachapoyas, Chiclayo, Trujillo, lima, etc.
Y por último existen los convenios colectivos.
B.- Mediante casos su relación con dos ramas del derecho:
Tenemos las siguientes:
En esta ocasión el derecho laboral y el derecho laboral colectivo II tiene bastante relación con
una determinada rama del derecho la cual es el derecho constitucional, ya que para incumplir o
caer en un delito laboral se tendrían que incumplir por ejemplo un contrato de trabajo, los
tratados internacionales existentes, y estos mismos forman parte del derecho constitucional.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
En la ley del derecho laboral y del derecho laboral colectivo II existen los convenios colectivos y
sus tipos son:
- Convenios de Empresa
- Convenios Empresariales
- Convenios de Grados Superiores.
3.- Después del análisis crítico e interpretación de la Ley General de Inspección de Trabajo
Ley N 28806 y de su Reglamento N 019-2006-TR.
A) Mediante un esquema de contenidos precise la organización, estructura,
funcionamiento, composición.
B) A través de casos demuestre y precise la aplicación de una sanción:
b.1. Leve,
b.2. grave, y
b.3. muy grave
RESPUESTA N 3:
ARTICULO 6º — La empresa que emplee hasta OCHENTA (80) trabajadores, cuya facturación
anual no supere el importe que establezca la reglamentación y que produzca un incremento neto
en su nómina de trabajadores, gozará de una reducción de sus contribuciones a la Seguridad
Social por el término de DOCE (12) meses, con relación a cada nuevo trabajador que incorpore
hasta el 31 de diciembre de 2004.
La reducción consistirá en una exención parcial de las contribuciones al sistema de la Seguridad
Social, equivalente a la tercera parte de las contribuciones vigentes.
Cuando el trabajador que se contratare para ocupar el nuevo puesto de trabajo fuera un
beneficiario o beneficiaria del Programa Jefes de Hogar, la exención parcial se elevará a la mitad
de dichas contribuciones.
Las condiciones que deberán cumplirse para el goce de este beneficio, así como la composición
de la reducción, serán fijadas por la reglamentación.
La reducción citada no podrá afectar el financiamiento de la Seguridad Social, ni los derechos
conferidos a los trabajadores por los regímenes de la Seguridad Social, ni alterar las
contribuciones a las obras sociales.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
El PODER EJECUTIVO NACIONAL, en base a las previsiones que efectuará el MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, adoptará los recaudos presupuestarios
necesarios para compensar la aplicación de la reducción de que se trata.
El presente beneficio regirá hasta el 31 de diciembre de 2004, quedando facultado el PODER
EJECUTIVO NACIONAL para prorrogar su vigencia o reducir los topes establecidos en el
presente artículo, en función de la evolución de los índices de empleo. Anualmente el Poder
Ejecutivo Nacional deberá informar a las Comisiones de Legislación del Trabajo de ambas
Cámaras del Poder Legislativo Nacional sobre los elementos objetivos que fundaron la
determinación adoptada. El cese del presente régimen de promoción no afectará su goce por
parte de las empresas a las que se les hubiera acordado, respecto de los trabajadores
incorporados durante su vigencia.
Este beneficio no será de aplicación a los contratos regulados en el artículo 99 de la Ley de
Contrato de Trabajo, Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.
(Nota Infoleg: por art. 1° del Decreto N° 1066/2008 B.O. 10/7/2008 se prorroga desde la fecha
de prevista en el Decreto N° 25/2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, la vigencia del beneficio
instituido por el presente artículo. Prórrogas anteriores: Decreto N° 25/2007 B.O.
24/1/2007, Decreto N° 31/2006 B.O. 11/1/2006, Decreto N° 2013/2004 B.O. 7/1/2005)
(Nota Infoleg: por art. 1° del Decreto N° 817/2004 B.O. 28/6/2004 se consideran incluidas en el
beneficio instituido por el presente artículo las empresas definidas en el artículo 5º del Régimen
de Contrato de Trabajo aprobado por la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, que
empleen hasta ochenta trabajadores y cuya facturación anual neta no supere una determinada
suma. Ver más detalles en la norma de referencia)
ARTICULO 7º — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL promoverá
la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y
municipales. A tal fin, ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos
nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo,
reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a
los trabajadores.
TITULO II
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
Capítulo I
Negociación Colectiva
ARTICULO 8º — Sustitúyese el artículo 1º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por
el siguiente:
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
"Artículo 1º — Las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación
profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores, y una asociación sindical
de trabajadores con personería gremial, se rigen por las disposiciones de la presente ley.
Sólo están excluidos de esta ley los trabajadores comprendidos en las Leyes Nº 23.929 y Nº
24.185, en tanto dichas normas regulan sus propios regímenes convencionales."
ARTICULO 9º — Sustitúyese el artículo 2º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por
el siguiente:
"Artículo 2º — En caso que hubiese dejado de existir la o las asociaciones de empleadores que
hubieran acordado la anterior convención colectiva o que la existente no pudiere ser calificada de
suficientemente representativa o que no hubiere ninguna, la autoridad de aplicación, siguiendo
las pautas que deberán fijarse en la reglamentación, atribuirá la representación del sector
empleador a un grupo de aquellos con relación a los cuales deberá operar la convención o tener
como representantes de todos ellos a quien o a quienes puedan ser considerados legitimados
para asumir el carácter de parte en las negociaciones."
ARTICULO 10. — Sustitúyese el artículo 3º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 3º — Las convenciones colectivas deberán celebrarse por escrito y consignarán:
a) Lugar y fecha de su celebración.
b) El nombre de los intervinientes y acreditación de sus personerías.
c) Las actividades y las categorías de trabajadores a que se refieren.
d) La zona de aplicación.
e) El período de vigencia.
f) Las materias objeto de la negociación."
ARTICULO 11. — Sustitúyese el artículo 4º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 4º — Las normas originadas en las convenciones colectivas que sean homologadas por
el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en su carácter de autoridad
de aplicación, regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro
del ámbito a que estas convenciones se refieran; cuando se trate de un acuerdo destinado a ser
aplicado a más de un empleador, alcanzarán a todos los comprendidos en sus particulares
ámbitos. Todo ello sin perjuicio de que los trabajadores y los empleadores invistan o no el
carácter de afiliados a las respectivas asociaciones signatarias.
Será presupuesto esencial para acceder a la homologación, que la convención no contenga
cláusulas violatorias de normas de orden público o que afecten el interés general.
Los convenios colectivos de trabajo de empresa o de grupo de empresas, deberán observar las
condiciones establecidas en el párrafo precedente y serán presentados ante la autoridad de
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
aplicación para su registro, publicación y depósito, conforme a lo previsto en el artículo 5º de
esta ley.
Sin perjuicio de ello, estos convenios podrán ser homologados a pedido de parte."
ARTICULO 12. — Sustitúyese el artículo 5º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 5º — Las convenciones colectivas regirán a partir de la fecha en que se dictó el acto
administrativo que resuelve la homologación o el registro, según el caso.
El texto de las convenciones colectivas será publicado por el MINISTERIO DE TRABAJO,
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, dentro de los DIEZ (10) días de registradas u homologadas,
según corresponda.
Vencido este término, la publicación efectuada por cualquiera de las partes en la forma que fije la
reglamentación, surtirá los mismos efectos legales que la publicación oficial.
El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL llevará un registro de las
convenciones colectivas, a cuyo efecto el instrumento de las mismas quedará depositado en el
citado MINISTERIO."
ARTICULO 13. — Sustitúyese el artículo 6º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 6º — Una convención colectiva de trabajo, cuyo término estuviere vencido, mantendrá
la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que una nueva convención colectiva la sustituya,
salvo que en la convención colectiva vencida se hubiese acordado lo contrario.
Las partes podrán establecer diferentes plazos de vigencia de las cláusulas convencionales".
ARTICULO 14. — Sustitúyese el artículo 13 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 13. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL será la
autoridad de aplicación de la presente ley y vigilará el cumplimiento de las convenciones
colectivas."
ARTICULO 15. — Sustituyese el artículo 14 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 14. — Los convenios colectivos de trabajo podrán prever la constitución de Comisiones
Paritarias, integradas por un número igual de representantes de empleadores y trabajadores,
cuyo funcionamiento y atribuciones serán las establecidas en el respectivo convenio, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo siguiente."
ARTICULO 16. — Sustitúyase el artículo 15 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria
por el siguiente:
"Artículo 15. — Estas comisiones estarán facultadas para:
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
a) Interpretar con alcance general la convención colectiva, a pedido de cualquiera de las partes o
de la autoridad de aplicación.
b) Intervenir en las controversias o conflictos de carácter individual o plurindividual, por la
aplicación de normas convencionales cuando las partes del convenio colectivo de trabajo lo
acuerden.
c) Intervenir al suscitarse un conflicto colectivo de intereses cuando ambas partes del convenio
colectivo de trabajo lo acuerden.
d) Clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones
por efecto de las innovaciones tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa. Las
decisiones que adopte la Comisión quedarán incorporadas al Convenio Colectivo de Trabajo,
como parte integrante del mismo."
ARTICULO 17. — Sustitúyase el artículo 16 de la ley 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria por el
siguiente:
"Artículo 16. — Cualquiera de las partes de un convenio colectivo de trabajo, que no prevea el
funcionamiento de las comisiones referidas en el artículo 14, podrá solicitar al MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL la constitución de una Comisión Paritaria a los
efectos y con las atribuciones previstas en el inciso a) del artículo anterior.
Dicha Comisión será presidida por un funcionario designado por el MINISTERIO DE TRABAJO,
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y estará integrada por un número igual de representantes de
trabajadores y empleadores."
ARTICULO 18. — Incorpórense en la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, con las
identificaciones y denominaciones que en cada caso se indica, los siguientes Capítulos:
"Capítulo III - Ambitos de la Negociación Colectiva"; "Capítulo IV - Articulación de los Convenios
Colectivos"; "Capítulo V – Convenios de Empresas en Crisis" y "Capítulo VI – Fomento de la
Negociación Colectiva", que contendrán los artículos que en cada caso se incluyen.
Capítulo III – Ambitos de Negociación Colectiva.
Artículo 21. — Los convenios colectivos tendrán los siguientes ámbitos personales y territoriales
conforme a lo que las partes acuerden dentro de su capacidad representativa:
— Convenio nacional, regional o de otro ámbito territorial.
— Convenio intersectorial o marco.
— Convenio de actividad.
— Convenio de profesión, oficio o categoría.
— Convenio de empresa o grupo de empresas.
Artículo 22. — La representación de los trabajadores en la negociación del convenio colectivo de
empresa, estará a cargo del sindicato cuya personería gremial los comprenda y se integrará
también con delegados del personal, en un número que no exceda la representación establecida
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
en el artículo 45 de la Ley Nº 23.551 hasta un máximo de CUATRO (4), cualquiera sea el
número de trabajadores comprendidos en el convenio colectivo de trabajo de que se trate.
Capítulo IV – Articulación de los Convenios Colectivos.
Artículo 23. — Los convenios colectivos de ámbito mayor podrán establecer formas de
articulación entre unidades de negociación de ámbitos diferentes, ajustándose las partes a sus
respectivas facultades de representación.
Dichos convenios podrán determinar sus materias propias y hacer remisión expresa de las
materias a negociar en los convenios de ámbito menor.
Los convenios de ámbito menor, en caso de existir un convenio de ámbito mayor que los
comprenda, podrán considerar:
a) Materias delegadas por el convenio de ámbito mayor.
b) Materias no tratadas por el de ámbito mayor.
c) Materias propias de la organización de la empresa.
d) Condiciones más favorables al trabajador.
Artículo 24. — Queda establecido el siguiente orden de prelación de normas:
a) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual
ámbito.
b) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en
tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de
ambos convenios deberá ser efectuada por instituciones".
Capítulo V- Convenios de Empresas en Crisis
Artículo 25. — La exclusión de una empresa en crisis del convenio colectivo que le fuera
aplicable, sólo podrá realizarse mediante acuerdo entre el empleador y las partes signatarias del
convenio colectivo, en el marco del procedimiento preventivo de crisis previsto en el Título III,
Capítulo VI de la Ley Nº 24.013.
El convenio de crisis deberá instrumentarse por un lapso temporal determinado."
Capítulo VI- Fomento de la Negociación Colectiva.
Artículo 26. — Con relación a los convenios colectivos de trabajo que se encontraren vigentes
por ultractividad, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL establecerá
un mecanismo voluntario de mediación, conciliación y arbitraje, destinado a superar la falta de
acuerdo entre las partes para la renovación de dichos convenios."
Capítulo II
Procedimiento de la Negociación Colectiva
ARTICULO 19. — Sustitúyase el artículo 3º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el
siguiente:
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
"Artículo 3º. — Quienes reciban la comunicación del artículo anterior estarán obligados a
responderla y a designar sus representantes en la comisión que se integre al efecto."
ARTICULO 20. — Sustitúyase el artículo 4º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el
siguiente:
"Artículo 4º. — En el plazo de QUINCE (15) días a contar desde la recepción de la notificación
del artículo 2º de esta ley, se constituirá la comisión negociadora con representantes sindicales,
la que deberá integrarse respetando lo establecido en la Ley Nº 25.674, y la representación de
los empleadores. Las partes podrán concurrir a las negociaciones con asesores técnicos con voz
pero sin voto.
a) Las partes están obligadas a negociar de buena fe. Ello implica:
I. Concurrir a las reuniones acordadas o fijadas por la autoridad de aplicación.
II. Designar negociadores con mandato suficiente.
III. Intercambiar la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate,
para entablar una discusión fundada y obtener un acuerdo. Dicho intercambio deberá
obligatoriamente incluir la información relativa a la distribución de los beneficios de la
productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolución.
IV. Realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos.
b) En la negociación colectiva entablada al nivel de la empresa el intercambio de información
alcanzará, además, a las informaciones relativas a los siguientes temas:
I. Situación económica de la empresa, del sector y del entorno en el que aquella se desenvuelve.
II. Costo laboral unitario.
III. Causales e indicadores de ausentismo.
IV. Innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas.
V. Organización, duración y distribución del tiempo de trabajo.
VI. Siniestralidad laboral y medidas de prevención.
VII. Planes y acciones en materia de formación profesional.
c) La obligación de negociar de buena fe en los procedimientos preventivos de crisis y respecto
de las empresas concursadas, impone al empleador el deber de informar a los trabajadores a
través de la representación sindical sobre las causas y circunstancias que motivaron la iniciación
del procedimiento de crisis o la presentación en concurso.
En el caso del procedimiento de crisis, la empresa deberá informar sobre las siguientes materias:
I. Mantenimiento del empleo.
II. Movilidad funcional, horaria o salarial.
III. Innovación tecnológica y cambio organizacional.
IV. Recalificación y formación profesional de los trabajadores.
V. Reubicación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral.
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VI. Aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
VII. Programas de apoyo a la generación de micro emprendimientos para los trabajadores
afectados.
En el supuesto de empresas concursadas, se deberá informar especialmente sobre las
siguientes materias:
I. Causas de la crisis y sus repercusiones sobre el empleo.
II. Situación económico financiera de la empresa y del entorno en que se desenvuelve.
III. Propuesta de acuerdo con los acreedores.
IV. Rehabilitación de la actividad productiva.
V. Situación de los créditos laborales.
d) Quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa, como consecuencia
del cumplimiento por parte de ésta de los deberes de información, están obligados a guardar
secreto acerca de la misma.
e) Cuando alguna de las partes, se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente
vulnerando el principio de buena fe, en los términos del inciso a), la parte afectada por el
incumplimiento podrá promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente, mediante
el proceso sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales.
El tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de
buena fe y podrá, además, sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un máximo
equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del total de la masa salarial del mes en que se
produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la
negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud, el importe de la sanción se incrementará
en un DIEZ POR CIENTO (10%) por cada CINCO (5) días de mora en acatar la decisión judicial.
En el supuesto de reincidencia el máximo previsto en el presente inciso podrá elevarse hasta el
equivalente al CIEN POR CIENTO (100%) de esos montos.
Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo
666 bis del Código Civil.
Cuando cesaren los actos que dieron origen a la acción entablada, dentro del plazo que al efecto
establezca la decisión judicial, el monto de la sanción podrá ser reducido por el juez hasta el
CINCUENTA POR CIENTO (50%).
Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de
inspección del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL."
ARTICULO 21. — Sustitúyase el artículo 5º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el
siguiente:
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
"Artículo 5º. — De lo ocurrido en el transcurso de las negociaciones se labrará un acta resumida.
Los acuerdos se adoptarán con el consentimiento de los sectores representados.
Cuando en el seno de la representación de una de las partes no hubiere unanimidad,
prevalecerá la posición de la mayoría de sus integrantes."
ARTICULO 22. — Sustitúyese el artículo 6º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el
siguiente:
"Artículo 6º. — Las convenciones colectivas de trabajo son homologadas por el MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en su carácter de autoridad de aplicación.
La homologación deberá producirse dentro de un plazo no mayor de TREINTA (30) días de
recibida la solicitud, siempre que la convención reúna todos los requisitos establecidos a tal
efecto. Transcurrido dicho plazo se la considerará tácitamente homologada."
ARTICULO 23. — Sustitúyase el artículo 7º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el
siguiente:
"Artículo 7º — En los diferendos que se susciten en el curso de las negociaciones se aplicará la
Ley Nº 14.786. Sin perjuicio de ello las partes podrán, de común acuerdo, someterse a la
intervención de un servicio de mediación, conciliación y arbitraje que funcionará en el ámbito del
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.
La reglamentación determinará sus funciones así como su organización y normas de
procedimiento, preservando su autonomía."
Capítulo III
Conflictos Colectivos de Trabajo
ARTICULO 24. — Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción
de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas
servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su
interrupción.
Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de
agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.
Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como
servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación,
previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes
supuestos:
a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de
la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la
población.
b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios
de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
El PODER EJECUTIVO NACIONAL con la intervención del MINISTERIO DE TRABAJO,
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y previa consulta a las organizaciones de empleadores y de
trabajadores, dictará la reglamentación del presente artículo dentro del plazo de NOVENTA (90)
días, conforme los principios de la Organización Internacional del Trabajo."
Capítulo IV
Balance Social
ARTICULO 25. — Las empresas que ocupen a más de TRESCIENTOS (300) trabajadores
deberán elaborar, anualmente, un balance social que recoja información sistematizada relativa a
condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa.
Este documento será girado por la empresa al sindicato con personería gremial, signatario de la
convención colectiva de trabajo que le sea aplicable, dentro de los TREINTA (30) días de
elaborado. Una copia del balance será depositada en el MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL, la que será considerada estrictamente confidencial.
Las empresas que empleen trabajadores distribuidos en varios establecimientos, deberán
elaborar un balance social único, si la convención colectiva aplicable fuese de actividad o se
aplicare un único convenio colectivo de empresa. Para el caso de que la misma empresa sea
suscriptora de más de un convenio colectivo de trabajo, deberá elaborar un balance social en
cada caso, cualquiera sea el número de trabajadores comprendidos.
ARTICULO 26. — El balance social incluirá la información que seguidamente se indica, la que
podrá ser ampliada por la reglamentación tomando en cuenta, entre otras consideraciones, las
actividades de que se trate:
a) Balance general anual, cuenta de ganancias y pérdidas, notas complementarias, cuadros
anexos y memoria del ejercicio.
b) Estado y evolución económica y financiera de la empresa y del mercado en que actúa.
c) Incidencia del costo laboral.
d) Evolución de la masa salarial promedio. Su distribución según niveles y categorías.
e) Evolución de la dotación del personal y distribución del tiempo de trabajo.
f) Rotación del personal por edad y sexo.
g) Capacitación.
h) Personal efectivizado.
i) Régimen de pasantías y prácticas rentadas.
j) Estadísticas sobre accidentes de trabajo y enfermedades inculpables.
k) Tercerizaciones y subcontrataciones efectuadas.
l) Programas de innovación tecnológica y organizacional que impacten sobre la plantilla de
personal o puedan involucrar modificación de condiciones de trabajo.
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ARTICULO 27. — El primer balance social de cada empresa o establecimiento corresponderá al
año siguiente al que se registre la cantidad mínima de trabajadores legalmente exigida.
TITULO III
ADMINISTRACION DEL TRABAJO
Capítulo I
Inspección del Trabajo
ARTICULO 28. — Créase el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social
(SIDITYSS), destinado al control y fiscalización del cumplimiento de las normas del trabajo y de
la seguridad social en todo el territorio nacional, a fin de garantizar los derechos de los
trabajadores previstos en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y en los Convenios
Internacionales ratificados por la República Argentina, eliminar el empleo no registrado y las
demás distorsiones que el incumplimiento de la normativa laboral y de la seguridad social
provoquen.
Integrarán el sistema la autoridad administrativa del trabajo y de la seguridad social nacional y
las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que actuarán bajo los
principios de corresponsabilidad, coparticipación, cooperación y coordinación, para garantizar su
funcionamiento eficaz y homogéneo en todo el territorio nacional.
A tal efecto se celebrarán convenios y ejecutarán acciones con las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, para alcanzar los fines y objetivos descriptos en los párrafos
precedentes.
Los convenios celebrados por el Estado nacional con las Provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, con anterioridad a la sanción de la presente ley, mantendrán su vigencia hasta
tanto no sean modificados.
Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a dictar normas similares a
las del presente capítulo en sus respectivas jurisdicciones.
ARTICULO 29. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL será la
autoridad de aplicación del Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social
en todo el territorio nacional. En tal carácter, le corresponde:
a) Velar para que los distintos servicios del sistema cumplan con las normas que los regulan y,
en especial, con las exigencias de los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del
Trabajo.
b) Coordinar la actuación de todos los servicios, formulando recomendaciones y elaborando
planes de mejoramiento.
c) Ejercer las demás funciones que a la autoridad central asignan los Convenios 81 y 129 de la
Organización Internacional del Trabajo, sus recomendaciones complementarias y aquellas otras
que contribuyan al mejor desempeño de los servicios.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
d) Actuar, mediante acciones de inspección complementarias, en aquellas jurisdicciones donde
se registre un elevado índice de incumplimiento a la normativa laboral y de la seguridad social,
informando y notificando previamente al servicio local.
e) Recabar y promover especialmente con miras a la detección del trabajo no registrado, la
participación coordinada y la colaboración de las entidades representativas de los trabajadores y
los empleadores.
ARTICULO 30. — Cuando un servicio local de inspección del trabajo no cumpla con las
exigencias de los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo o con las que
se deriven de este capítulo, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
previa intervención del Consejo Federal del Trabajo, ejercerá coordinadamente con éste y con
las jurisdicciones provinciales las correspondientes facultades.
ARTICULO 31. — Los servicios de inspección comprendidos en el Sistema Integral de
Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITYSS) deberán contar con los recursos
adecuados para la real y efectiva prestación del servicio y llevarán un Registro de Inspección,
Infracciones y Sanciones. Deberán informar a las organizaciones empresariales y sindicales
acerca de las actividades realizadas y de los resultados alcanzados. Los representantes
sindicales de los trabajadores tendrán derecho a acompañar al inspector durante la inspección y
a ser informados de sus resultados.
ARTICULO 32. — Los inspectores actuarán de oficio o por denuncia, recogerán en actas el
resultado de sus actuaciones y, en su caso, iniciarán el procedimiento para la aplicación de
sanciones.
En el ejercicio de sus funciones y dentro de su jurisdicción, los inspectores están facultados para:
a) Entrar en los lugares sujetos a inspección, sin necesidad de notificación previa ni de orden
judicial de allanamiento.
b) Requerir la información y realizar las diligencias probatorias que consideren necesarias,
incluida la identificación de las personas que se encuentren en el lugar de trabajo inspeccionado.
c) Solicitar los documentos y datos que estimen necesarios para el ejercicio de sus funciones,
intimar el cumplimiento de las normas y hacer comparecer a los responsables de su
cumplimiento.
d) Clausurar los lugares de trabajo en los supuestos legalmente previstos y ordenar la
suspensión inmediata de tareas que —a juicio de la autoridad de aplicación— impliquen un
riesgo grave e inminente para la salud y la seguridad de los trabajadores.
En todos los casos los inspectores labrarán un acta circunstanciada del procedimiento que
firmarán junto al o los sujetos responsables. Los responsables del cumplimiento de la normativa
del trabajo y la seguridad social, están obligados a colaborar con el inspector, así como a
facilitarle la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus competencias.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
La fuerza pública deberá prestar el auxilio que requiera el inspector en ejercicio de sus
funciones.
ARTICULO 33. — Comprobada la infracción a las normas laborales que impliquen, de alguna
forma, una evasión tributaria o a la Seguridad Social, el hecho deberá ser denunciado
formalmente a la Administración Federal de Ingresos Públicos y/o a los otros organismos de
control fiscal. Ello sin perjuicio, en el caso que corresponda, de la notificación fehaciente a las
autoridades de control migratorio a los fines de la aplicación de la Ley Nº 25.871.
ARTICULO 34. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL deberá
destinar la totalidad de los recursos obtenidos por la aplicación de sanciones pecuniarias a la
infracción de la normativa laboral, sea por imperio de la Ley Nº 25.212 o del artículo 37 de la
presente, al fortalecimiento del servicio de la inspección del trabajo.
ARTICULO 35. — Sin perjuicio de las facultades propias en materia de inspección del trabajo de
los Gobiernos Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL realizará en todo el territorio nacional acciones
coordinadas con las respectivas jurisdicciones de fiscalización para la erradicación del trabajo
infantil.
Las actuaciones labradas por dicho Ministerio en las que se verifiquen incumplimientos, deberán
ser remitidas a dichas administraciones locales, las que continuarán con el procedimiento para la
aplicación de las sanciones correspondientes.
ARTICULO 36. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL procederá,
sin perjuicio de las facultades concurrentes de la Administración Federal de Ingresos Públicos, a
verificar y fiscalizar en todo el territorio nacional, el cumplimiento por parte de los empleadores
de la obligación de declarar e ingresar los aportes y contribuciones sobre la nómina salarial, que
integran el Sistema Unico de la Seguridad Social, a cargo de la Administración Nacional de la
Seguridad Social, conforme a las normas reglamentarias vigentes en la materia.
ARTICULO 37. — Cuando el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en
ejercicio de las facultades conferidas en el artículo anterior, verifique infracciones de los
empleadores a las obligaciones de la seguridad social aplicará las penalidades correspondientes,
utilizando la tipificación, procedimiento y régimen sancionatorio que, a tal efecto, aplica la
Administración Federal de Ingresos Públicos. Posteriormente, remitirá las actuaciones a la
Administración Federal de Ingresos Públicos para la determinación, notificación, percepción y, en
su caso, ejecución de la deuda, en el marco de su competencia.
ARTICULO 38. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y la
Administración Federal de Ingresos Públicos, dictarán las normas complementarias y aprobarán
los modelos de instrumentos actuariales necesarios para su implementación, dentro del plazo de
SESENTA (60) días de la entrada en vigencia de la presente ley.
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Capítulo II
Simplificación Registral
ARTICULO 39. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
establecerá el organismo encargado y los procedimientos destinados a la simplificación y
unificación en materia de inscripción laboral y de la Seguridad Social, con el objeto de que la
registración de empleadores y trabajadores se cumpla en un solo acto y a través de un único
trámite.
El PODER EJECUTIVO NACIONAL dictará las normas para la reglamentación e instrumentación
de lo dispuesto en el presente artículo.
Capítulo III
Cooperativas de Trabajo
ARTICULO 40. — Los servicios de inspección del trabajo están habilitados para ejercer el con-
tralor de las cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas
laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores dependientes a su servicio así
como a los socios de ella que se desempeñaren en fraude a la ley laboral.
Estos últimos serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la cual
presten servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social.
Si durante esas inspecciones se comprobare que se ha incurrido en una desnaturalización de la
figura cooperativa con el propósito de sustraerse, total o parcialmente, a la aplicación de la
legislación del trabajo denunciarán, sin perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las
infracciones a las normas laborales y proceder a su juzgamiento y sanción, esa circunstancia a la
autoridad específica de fiscalización pública a los efectos del artículo 101 y concordantes de la
Ley Nº 20.337.
Las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios
eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias
de colocación.
TITULO IV
DISPOSICIONES FINALES
ARTICULO 41. — Derógase la Ley Nº 17.183, los artículos 17 y 19 de la Ley Nº 14.250 t.o.
1988; el artículo 92 de la Ley Nº 24.467, los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 11 y 13 de la Ley Nº
25.013 y el Decreto Nº 105/00.
ARTICULO 42. — Ratifícase la derogación de las Leyes Nº 16.936, Nº 18.608, Nº 18.692 y Nº
20.638; los artículos 11, 18 y 20 de la Ley Nº 14.250 t.o. 1988; los artículos 12, 14, 15 y 16 de la
Ley Nº 25.013, el inciso e) del artículo 2º del Anexo I de la Ley Nº 25.212 y los Decretos Nº
2184/90 y Nº 470/93.
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ARTICULO 43. — Lo establecido por el artículo 2º de la presente ley será de aplicación a todas
las relaciones laborales iniciadas a partir de su entrada en vigencia.
ARTICULO 44. — Hasta tanto el PODER EJECUTIVO NACIONAL dicte la reglamentación
prevista por el artículo 24 de la presente ley, continuará transitoriamente en vigencia el Decreto
Nº 843/00.
ARTICULO 45. — Todos los plazos previstos en la presente ley, excepto los establecidos en el
Título I, se computarán en días hábiles administrativos.
ARTICULO 46. — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES A
LOS DOS DIAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL CUATRO.
—REGISTRADO BAJO EL Nº 25.877—
EDUARDO O. CAMAÑO. — MARCELO A. GUINLE. — Eduardo D. Rollano. — Juan Estrada.
Por otro lado podemos decir que el derecho colectivo II tiene mucha relación con la Ley de
Inspección del Derecho Laboral I ya que de ahí se da a conocer las huelgas, los sindicatos y los
convenios colectivos laborales ante los jueces ante el juzgado laboral y ante la Sala de la Corte
Suprema de Justicia y elevarlo plenamente a la Sala Plena de Justicia en Lima.
En consecuencia, El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el
artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia.
Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin
derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo
establecido en los artículos 231 y 232.
El período de prueba se regirá por las siguientes reglas:
1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el
período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha
renunciado al período de prueba.
2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores
será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de
trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare
sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza
permanente.
3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de
prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento,
se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período.
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4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las
excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador
incluye los derechos sindicales.
5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social.
6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o
enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará
exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato
de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo
del artículo 212.
7. El período de prueba, se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y
de la Seguridad Social."
4. (2P) Precise la norma jurídica, los requisitos exigidos por la norma y en base a un
esquema el procedimiento de registro de un sindicato del sector público.
i. De: Victor Almonacid Lamelas
Fecha: Julio 2005
Origen: Noticias Jurídicas
ii. 1. Base Constitucional
iii. Dispone el art. 103.3 de la Constitución: “La Ley regulará...”:
iv. “...el estatuto de los funcionarios públicos,...”.Este mandato de reserva de ley está
incumplido hasta la fecha. La a priori provisional Ley 30/84 (de 2 de agosto, de Medidas
para la Reforma de la Función Pública) mantiene una vigencia artificial, y ha necesitado
ser reformada y completada por muchas otras normas, incluida la Ley de Funcionarios
Civiles del Estado del 64, preconstitucional y vigente..
v. “...el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y
capacidad,...”,principios a los que se unen los de igualdad (amén de los arts. 14 y 23.2
de la Constitución) y publicidad (principio que aparece en la Ley 30/84, pero al que el TC
ha elevado de rango), resultando asimismo aplicables el RD 364/95 (de 10 de marzo,
por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la
Administración General del Estado) y, respecto de la Administración Local, el RD
896/91 (de 7 de junio, por el que se establecen las Reglas básicas y programas mínimos
a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de
Administración Local).
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vi. “...las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación,...”. Se trata en este
caso de un contenido sin duda básico del Estatuto, y que actualmente se halla en la Ley
9/87 (de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de
trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas).
vii. “...el sistema de incompatibilidades...”. Esta materia, asimismo básica, se encuentra
regulada en la actualidad en la Ley 53/84 (de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del
Personal al servicio de las Administraciones Públicas) y su Reglamento de desarrollo
(RD 598/95, de 30 de abril).
viii. “...y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.”, las cuales
en este caso se establecen en diferentes normas, comenzando por las
mencionadas Leyes 30/84 y 53/84 y terminando por las normas que establecen el
sistema de responsabilidad de los funcionarios (administrativa, disciplinaria, contable y
penal), que van desde la propia Ley 30/92 hasta el propio Código Penal (Ley Orgánica
10/95).
ix. La reserva legal del art. 103, debe por su parte completarse con el art. 149.1.18, que
precisa la titularidad de esta competencia (estatal1) y la naturaleza de la norma (ley
básica) que regule el régimen estatutario de los funcionarios públicos. Así, “(El Estado
tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:) Las bases del régimen
jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus
funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común
ante ellas...”
x. 2. Antecendentes
xi. Como decíamos en “El personal al servicio de la nueva administración local”2, la
dispersión normativa en torno a la regulación de la materia es formidable, hecho éste
que convive difícilmente con el mandato constitucional de regulación por ley del estatuto
de los funcionarios públicos. Y ello porque dicho mandato se refiere a un “Estatuto
Único” (aunque al nivel de “lo básico”), aplicable a todos los funcionarios públicos y
regulado preferiblemente en una sola ley, lo cual se opone evidentemente a la
proliferación de normas. Se exige por tanto un cambio formal, que podría consistir en
una refundición de la normativa vigente o en la aprobación de una nueva ley que agote
la reserva constitucional, así como material, conviniendo en este sentido la adaptación
de alguna de las disposiciones más antiguas (como la LFCE del 64) a la realidad
práctica.
xii. En cierto modo, a este doble propósito pretendía responder (provisional y parcialmente),
la Ley 30/84 de 2 de agosto, pero su excesiva brevedad en algunas cuestiones y, como
consecuencia de lo anterior, el gran número de disposiciones necesarias para
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completarla, la convierten en un instrumento poco eficaz al servicio de estos objetivos
(sin olvidar la tacha de inconstitucionalidad que tuvo el texto original de la norma, lo cual
propició la STC de 11 de junio del 87 y la reforma del 88).
xiii. Sin embargo, si algún mérito hay que atribuir a la citada Ley es la acotación de las
materias básicas de regulación estatal (ex art. 149.1.18 de la Constitución), por lo que,
para la elaboración de un Estatuto de la Función Pública, únicamente habría que seguir
las pautas marcadas por la Constitución, de acuerdo con la interpretación doctrinal del
Tribunal Constitucional (que efectúa, sobre todo, en la citada Sentencia), y por la
propia Ley 30/84 (adaptada en el 88 a la reserva de Ley básica constitucional).
xiv. No obstante, no parece tarea tan sencilla como de lo dicho pudiera desprenderse. De
hecho, existiendo un borrador de Proyecto de Ley reguladora del Estatuto de la Función
Pública desde el año 97 (Anteproyecto de 10 de febrero de 1998, cuyo Proyecto se
remitió al Parlamento en Julio de 1999), aún no se ha aprobado como Ley. Ello, sin
duda, es debido al conflictivo debate político y sindical que se centra en esta materia, ya
que la nueva Ley constituirá un único texto normativo regulador del Estatuto jurídico de
un colectivo humano integrado por más de dos millones de personas, y cuyo contenido
debe abarcar materias tan diversas y tan complejas como el régimen retributivo de todos
los funcionarios o el sistema de acceso a la Función Pública.
xv. Por todo ello se está preparando el nuevo Anteproyecto (de 2005), que constituye una
versión renegociada y, en muchos aspectos reformada, del de 1998, y cuya aprobación
se pretende en la presente legislatura. Por ello, mediante Orden APU/3018/2004, de 16
de septiembre, se constituyó la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto
Básico del Empleado Público3, con la finalidad de “llevar a cabo los análisis y estudios
previos así como la elaboración de un documento que sirva de base para la posterior
elaboración del anteproyecto” de dicho Estatuto. Los trabajos de dicha Comisión se
plasman en su Informe de abril de 2005, verdadera antesala del nuevo Estatuto, y que
analizamos a continuación.
xvi. 3. El nuevo estatuto
xvii. Para abordar el estudio del contenido del nuevo Estatuto, partimos del análisis de las
aportaciones más importantes del Estudio-Informe de la “Comisión de Expertos”. En
dicho análisis hemos integrado las novedades que presentaba el Anteproyecto del 98
(según su Exposición de Motivos), punto de partida del de 2005.
xviii. 3.1.3. El nuevo estatuto
xix. Un mismo Estatuto Básico para funcionarios y empleados públicos con contrato
laboral.
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xx. En efecto, se propone la elaboración y aprobación de un Estatuto Básico del Empleado
Público, que integre los principios y normas esenciales aplicables a todos los empleados
públicos, ya tengan la condición de funcionarios o de contratados laborales, sin perjuicio
de las especialidades de cada uno.
xxi. Ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto.
xxii. Las normas comunes del Estatuto Básico del Empleado Público deben aplicarse a las
relaciones de empleo de todas las Administraciones, organismos y entidades públicas,
incluidas las fundaciones del sector público y las sociedades mercantiles dependientes
de una Administración o ente público, creadas por ellos para satisfacer necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y que se financien
mayoritariamente con fondos públicos, así como a entidades u organismos públicos
dotados de autonomía o independencia funcional, sin perjuicio de las leyes y normas
especiales que, en el marco del Estatuto Básico, puedan aprobarse en cada caso.
xxiii. Personal excluido de su ámbito de aplicación.
xxiv. Se ha de excluir de la aplicación directa del Estatuto Básico del Empleado Público tan
sólo a aquellos grupos de funcionarios o empleados que deben tener un estatuto propio
y diferenciado en virtud de previsiones constitucionales (miembros de las Fuerzas
Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Jueces, Magistrados y Fiscales,
personal al servicio de la Administración de Justicia y personal de los órganos
constitucionales) o a otros para los que, por razón de su extraordinaria singularidad,
como es el caso de los funcionarios retribuidos por arancel o los del Centro Nacional de
Inteligencia, no sean apropiadas la mayoría de los principios y normas comunes del
empleo público, sin perjuicio de la aplicación supletoria de aquel Estatuto Básico en los
términos que prevea la legislación propia de dichos colectivos.
xxv. Leyes generales y sectoriales de desarrollo y aplicación del Estatuto Básico.
xxvi. El Estatuto Básico, por su propia naturaleza, no puede llevar a término por sí sólo la
necesaria reforma del empleo público, sino que debe ser desarrollado y detallado por las
leyes del Estado y de las Comunidades sobre la materia, a las que debe abrir espacios
suficientes de regulación4.
xxvii. Peculiaridades de los empleados de la Administración Local.
xxviii. Las peculiaridades que afectan a los empleados públicos de la Administración Local
deben ser tenidas en cuenta, en todo momento, en la elaboración del Estatuto Básico
del Empleado Público. No obstante, es necesario aplicar a la Administración Local el
mismo régimen de garantías de cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y
capacidad en el acceso al empleo público que rija para las demás Administraciones
Públicas. También es necesario reforzar las garantías de imparcialidad en el ejercicio de
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sus funciones de los empleados locales y, muy en especial, de los funcionarios que
tienen a su cargo las funciones de control interno y asesoramiento preceptivo5.
xxix. Materias que debe regular el Estatuto y principios de subsidiariedad y
proporcionalidad de su regulación.
xxx. El Estatuto Básico del Empleado Público debe abordar las siguientes materias6:
xxxi. Los principios ordenadores del empleo público.
xxxii. La determinación y definición de las clases de empleados públicos, incluido el personal
directivo, especificando el tipo de legislación aplicable a las relaciones de empleo en
cada caso.
xxxiii. Los instrumentos de planificación, ordenación y gestión de los recursos humanos, con la
flexibilidad necesaria para que cada Administración adopte los que más le convengan.
xxxiv. Los requisitos generales para el acceso al empleo público y los elementos que
garanticen la efectividad de los principios de mérito y capacidad e igualdad, así como la
transparencia y la agilidad de los procesos selectivos.
xxxv. Los aspectos y garantías básicas de promoción profesional de los funcionarios, sobre la
base de los criterios de mérito y capacidad y de rendimiento y en atención a las
necesidades del servicio.
xxxvi. Las normas básicas sobre situaciones administrativas y extinción de la relación de
servicio de los empleados públicos.
xxxvii. Las normas básicas que faciliten la movilidad de los empleados entre las distintas
Administraciones Públicas.
xxxviii. El conjunto de derechos básicos de los empleados públicos.
xxxix. Las bases del régimen retributivo de los funcionarios públicos.
xl. El sistema de representación y la estructura, contenido y efectos de la negociación
colectiva de los funcionarios públicos, las peculiaridades aplicables al empleo público
laboral a este respecto y otros procedimientos de participación y de solución de
conflictos.
xli. Los principios éticos y los deberes básicos de los empleados públicos.
xlii. Las normas básicas sobre incompatibilidades de los empleados públicos.
xliii. Los principios del régimen de responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos.
xliv. Las relaciones de cooperación entre las Administraciones en materia de empleo público.
xlv. La Comisión considera también, que la legislación básica general en materia de empleo
público debe ser sistematizada y reducida en atención a criterios de subsidiariedad y
proporcionalidad, de manera que, estableciendo las necesarias garantías de
cumplimiento de los principios ordenadores del empleo público, permita a cada
legislador y a cada nivel de Gobierno y Administración adoptar la regulación y las
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estrategias que considere más convenientes para alcanzar el objetivo común de
modernizar la Administración y mejorar el servicio al ciudadano.
xlvi. Principios ordenadores del empleo público
xlvii. Deben incluirse en el texto del Estatuto Básico, como principios generales ordenadores
del empleo público, los siguientes:
xlviii. Servicio a los ciudadanos.
xlix. Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional.
l. Sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
li. Objetividad e imparcialidad en el servicio.
lii. Eficacia en la previsión y gestión de los recursos humanos.
liii. Desarrollo y cualificación profesional permanente de los empleados públicos.
liv. Transparencia en la gestión.
lv. Jerarquía en la atribución, ordenación y desempeño de las funciones.
lvi. Participación y negociación colectiva, a través de los representantes, en la
determinación de las condiciones de empleo.
lvii. Coordinación y cooperación entre las Administraciones Públicas en la regulación y
gestión del sistema de empleo público.
lviii. 3.2. Las clases de empleados públicos
lix. Clasificación del personal y determinación de funciones reservadas a funcionarios
públicos.
lx. El Estatuto Básico del Empleado Público debe diferenciar cuatro clases de personal:
lxi. Funcionarios públicos, ya sean de carrera o de carácter temporal (interinos).
lxii. Personal laboral, ya sea fijo o temporal.
lxiii. Personal eventual.
lxiv. Personal directivo.
lxv. El Estatuto Básico ha de remitir a la legislación que regule el personal de la
Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la
Administración Local y a la legislación sectorial correspondiente, la determinación de los
puestos y funciones reservados a funcionarios públicos, con la única salvedad de atribuir
necesariamente a aquéllos los puestos que impliquen una participación, directa o
indirecta, en el ejercicio de potestades públicas y en la salvaguarda de los intereses
generales del Estado y demás Entidades públicas. En cualquier caso, dicha legislación
de desarrollo debe establecer, en la medida de lo posible, un único tipo de régimen
jurídico, estatutario o laboral, para los empleados que realizan cada tipo de función. El
Estatuto debe prever asimismo modalidades de prestación de los servicios a tiempo
parcial y a domicilio o a distancia, inclusive para el personal funcionario.
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lxvi. Regulación de una relación laboral especial de empleo público en el Estatuto.
lxvii. El Estatuto ha de regular las peculiaridades de la relación laboral especial de empleo
público, relativas a la contratación, promoción interna, derechos y deberes básicos,
negociación colectiva y extinción de la relación laboral, entre otros extremos, además de
las que sean aplicables en común a todos los empleados públicos, sin perjuicio de
la aplicación subsidiaria de la legislación laboral general7.
lxviii. Reducción de la temporalidad en el empleo público
lxix. El Estatuto debe mantener la posibilidad de nombrar personal funcionario o laboral de
carácter interino o temporal8, pero sólo para el desempeño de puestos de trabajo o
funciones reservadas a funcionarios de carrera o a contratados laborales fijos,
respectivamente, mientras no puedan ser desempeñadas por éstos, o para la sustitución
transitoria de los mismos, o bien para subvenir a situaciones extraordinarias de
necesidad y urgencia o para la ejecución de programas de carácter temporal. Para
reducir la excesiva tasa de temporalidad en el empleo público, el cese del personal
funcionario o contratado interino o temporal debe producirse, en todo caso, cuando
finalice la situación transitoria que dio lugar a su nombramiento. A tal efecto, en el caso
de que desempeñe una plaza vacante de plantilla, la misma debe incluirse en la primera
oferta de empleo público posterior a la interinidad, salvo que se decida su amortización.
lxx. Límites del personal eventual y obligación de transparencia
lxxi. La Comisión considera que el personal eventual, de libre nombramiento y cese, sólo
debe desempeñar funciones expresamente calificadas por las leyes como de confianza
política y debe cesar automáticamente cuando lo haga la autoridad a la que presta su
función de confianza. El desempeño de este tipo de funciones no debe poder constituir
mérito para el acceso al empleo público o para la promoción profesional.
lxxii. Previsión de la figura del directivo público
lxxiii. El Estatuto debe prever la figura de los directivos públicos, como una clase más de
personal, remitiendo la regulación, en su caso, de su estatuto específico y de las
funciones que le corresponden a las leyes del Estado y de las Comunidades
Autónomas9.
lxxiv. Ya el Anteproyecto del 98 consideraba conveniente avanzar en el camino de la
profesionalización de la Función Pública directiva, en la línea de la Ley de Organización
y Funcionamiento de la Administración General del Estado de 14 de abril de 1997. El
Estatuto regulará por primera vez en nuestro país la función directiva en las
Administraciones Públicas, cuyos titulares estarán sujetos a responsabilidad profesional,
personal y directa por la gestión desarrollada y sometidos a control y evaluación de
dicha gestión por el órgano superior competente.
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lxxv. 3.3. Planificación de recursos humanos, gestión de personal y ordenación de la
actividad
lxxvi. Necesidad de una planificación estratégica de recursos humanos.
lxxvii. El Estatuto ha de contemplar la planificación de recursos humanos, que, de acuerdo con
la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas, podrá adoptar cada
Administración, con objeto de dimensionar adecuadamente sus efectivos, lograr su
mejor distribución y facilitar su formación y promoción profesional y la movilidad, todo
ello con la finalidad de lograr la mayor eficacia en el servicio a los ciudadanos y
aumentar la productividad, en el marco de los recursos económicos disponibles. El
Estatuto debería señalar a título indicativo los tipos de previsiones y medidas que, de
acuerdo con la ley aplicable en cada caso, puedan contener los planes, incluyendo la
reasignación de efectivos.
lxxviii. Oferta de empleo público.
lxxix. Por lo que se refiere a la oferta de empleo público, el Estatuto Básico debe limitarse a
establecer que las vacantes que cada Administración decida cubrir mediante la
incorporación de nuevo personal con carácter indefinido deben ser objeto de una oferta
pública y publicada en los diarios oficiales correspondientes con anterioridad a la
convocatoria del procedimiento selectivo, en los términos y con los requisitos y
condiciones que establezcan las leyes que desarrollen dicho Estatuto. La publicación de
la oferta comporta la obligación de convocar las correspondientes pruebas selectivas,
conforme a lo que dispongan dichas leyes.
lxxx. Registros de Personal y Observatorio del Empleo Público.
lxxxi. El Estatuto ha de recoger la institución de los Registros de Personal de las
Administraciones Públicas, en los que deben ser inscritos todos los empleados públicos
sin excepción. A la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas o sobre el
régimen local que desarrolle el Estatuto Básico debe corresponder la determinación de
los datos que deben inscribirse en el Registro y de las reglas de acceso y utilización de
los mismos, de conformidad con las normas sobre protección de datos personales10.
lxxxii. Además, debe contemplarse la creación de un centro de información u Observatorio del
Empleo Público con la función de recabar, ordenar, analizar y difundir la información en
materia de empleo público. Su naturaleza jurídica y estructura debe ser abierta a la
participación de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local.
lxxxiii. Estructura del empleo público y ordenación de la actividad.
lxxxiv. El Estatuto Básico debe preservar al máximo la flexibilidad del diseño estructural del
empleo público en cada Administración y la posibilidad de actualizarlo, sin perjuicio de
algunas normas mínimas, prescriptivas u orientativas, que coordinen el conjunto del
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sistema, faciliten la movilidad interadministrativa y guíen, en su caso, aquella
actualización.
lxxxv. En materia de ordenación de los puestos de trabajo, el Estatuto debe limitarse a
establecer que cada Administración, de acuerdo con la legislación que le sea aplicable y
en ejercicio de sus potestades de organización interna, ordenará los puestos, plazas o
funciones que deba desempeñar el personal a su servicio mediante aquellos
instrumentos que considere más adecuados a sus necesidades, pudiendo establecerse,
en su caso, determinados puestos-tipo, no singularizados o genéricos.
lxxxvi. Debe establecerse, por otra parte, que corresponde a las leyes del Estado y de las
Comunidades Autónomas que regulen su respectiva función pública y a cada
Administración Local crear, modificar o suprimir los cuerpos, escalas y grupos de
funcionarios, así como las áreas funcionales o sectores del empleo público que se
estimen convenientes. En ejercicio de su potestad organizativa, cada Administración
podrá también determinar los grupos profesionales del personal laboral con que cuenten.
lxxxvii. Clasificación de los funcionarios por niveles de titulación académica.
lxxxviii. La Comisión propone mantener la clasificación de los grupos de funcionarios públicos en
función de los niveles de titulación académica, si bien, adecuándolos a la estructura
actual y prevista del sistema educativo, lo que apunta a una reducción del número de
grupos hoy establecida11. La misma clasificación es extensible al personal laboral y así
debe establecerse, preferentemente, en el propio Estatuto Básico del Empleado Público.
lxxxix. 3.4. El acceso al empleo público
xc. Los principios generales del acceso al empleo público
xci. Como tales deben establecerse expresamente en el Estatuto Básico los siguientes:
xcii. Publicidad, entendiendo por tal la difusión efectiva de las convocatorias en unas
condiciones que permitan su conocimiento por la totalidad de los candidatos potenciales.
xciii. Libre concurrencia e igualdad, de acuerdo con los requisitos generales de acceso al
empleo público y con los requerimientos propios del perfil que corresponde al contenido
funcional del puesto o grupo profesional correspondiente.
xciv. Mérito y capacidad, que supone la elección del mejor o los mejores candidatos.
xcv. Transparencia en la gestión del proceso y en el funcionamiento de los órganos de
selección, sin perjuicio del carácter reservado de sus deliberaciones.
xcvi. Especialización y profesionalidad de las personas encargadas de resolver los
procedimientos de acceso.
xcvii. Garantía de la independencia del órgano de selección y de la imparcialidad de cada uno
de sus miembros individualmente considerados.
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xcviii. Fiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad de los
aspirantes, teniendo en cuenta su adecuación para evaluar las competencias que
forman parte del perfil de idoneidad previamente definido.
xcix. Eficacia de los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos
seleccionados al perfil correspondiente.
c. Eficiencia y agilidad de los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y
cada una de las garantías que deben caracterizar el proceso.
ci. Requisitos generales para el acceso.
cii. El Estatuto debería establecer los requisitos generales para el acceso a los empleos
públicos, en los siguientes términos:
ciii. En materia de nacionalidad, debe recogerse lo previsto en la legislación vigente,
ampliando la posibilidad de admitir, por ley, el acceso de los ciudadanos de países de la
Unión Europea a empleos que hoy les están vedados12, así como el acceso de
ciudadanos extracomunitarios al ejercicio de determinados puestos o empleos
reservados a funcionarios públicos, sin condición de reciprocidad, cuando existan
causas justificadas de interés público.
civ. La edad mínima para el acceso al empleo público debe ser la de dieciséis años. Sólo por
ley y en virtud de causa justificada podrá establecerse una edad máxima para el acceso.
cv. Se podrán exigir las aptitudes físicas que sean necesarias para el desempeño de las
funciones de que se trate en cada caso. No obstante, cada Administración debe reservar
un mínimo del 5 por 100 de las plazas que convoque, en cómputo anual de ofertas, para
el acceso de discapacitados, ya sea mediante reserva de ese porcentaje en las
convocatorias generales o mediante turnos específicos, y deberán adaptar las
modalidades de realización de las pruebas a las necesidades de los discapacitados que
participen en ellas.
cvi. Los interesados deben poseer la titulación académica que en cada caso se requiera, en
virtud de los grupos de titulación generales y del perfil de las funciones a desempeñar.
cvii. Se podrá exigir el conocimiento de las lenguas cooficiales en las Comunidades
Autónomas o territorios que las tengan, de acuerdo con la legislación lingüística
aplicable en cada caso, así como, por razón de las funciones a desempeñar, el
conocimiento de idiomas extranjeros.
cviii. En cuanto al requisito de no haber sido separado del servicio como funcionario público,
debe fijarse un plazo máximo de sus efectos, coincidente con el plazo máximo de las
penas de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos previstas en el Código Penal.
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cix. No podrá exigirse para el acceso ningún otro requisito específico que no guarde relación
objetiva y proporcionada con las funciones a desempeñar y no se establezca de manera
abstracta y general.
cx. Sistemas y procedimientos de selección
cxi. Como garantía básica del cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y
capacidad, el Estatuto Básico debería contener un conjunto de reglas y garantías
suficientes. La Comisión considera que tales reglas deben ser las que se enuncian a
continuación:
cxii. Debe quedar garantizado en todo caso y debidamente el principio de publicidad,
considerándose nulas de pleno derecho las pruebas que no tengan posibilidad efectiva
de conocer cualesquiera interesados en concurrir a ellas.
cxiii. Deben quedar absolutamente prohibidas las pruebas restringidas de todo tipo, sin
perjuicio de lo que se establezca a efectos de promoción interna y de las medidas de
discriminación positiva para las personas discapacitadas.
cxiv. En todo caso, el proceso selectivo para empleados fijos, funcionarios o laborales, debe
incluir una o varias pruebas de capacidad. Estas pruebas pueden consistir en la
verificación de conocimientos, con carácter oral o escrito, la realización de pruebas de
aptitud y de capacidades cognitivas, la realización de ejercicios y simulaciones
demostrativos de la posesión de habilidades y destrezas y, en su caso, la superación de
pruebas físicas.
cxv. Sólo excepcionalmente, en virtud de ley y de manera justificada, puede excepcionarse la
realización de una prueba de capacidad y sustituirse por una mera valoración de
méritos.
cxvi. Cuando se combinen pruebas de capacidad con valoraciones de méritos, la puntuación
que se otorgue a esta última fase y, en particular, a los méritos consistentes en la
valoración de servicios ya prestados, debe ser proporcionada y no determinar por sí
misma el resultado del proceso selectivo.
cxvii. La prueba o pruebas de capacidad pueden ser completadas con instrumentos de
información biográfica de los candidatos y valoración de méritos y referencias, con la
superación de pruebas psicométricas o de exámenes médicos o con la realización de
entrevistas de selección, verificadas por personal especializado.
cxviii. Las pruebas de capacidad pueden ser también completadas o parcialmente sustituidas
por la realización de cursos selectivos de formación en escuelas o centros oficiales.
cxix. La legislación aplicable puede condicionar la consolidación del acceso a un periodo de
prueba por plazo breve y razonable, que deseablemente debería ser tutelado o guiado
por algún empleado público. La decisión negativa sobre la superación del periodo de
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prueba debe ser estrictamente motivada. La misma exigencia de motivación debe
aplicarse en aquellos casos en que se aplique el periodo de prueba previsto en la
legislación laboral.
cxx. Especialmente en el caso de procedimientos de selección que previsiblemente susciten
una muy amplia concurrencia y, sobre todo, si se trata del acceso a empleos con
exigencia de titulación de los grupos inferiores, el proceso puede dividirse en dos fases,
una de reclutamiento o preselección y otra específicamente selectiva para quienes
hayan superado la primera, que tendrán además derecho a concurrir a la segunda fase
en nuevas convocatorias durante un plazo limitado.
cxxi. Composición de los órganos de selección.
cxxii. La Comisión propone que el Estatuto Básico establezca de manera expresa que la
composición de los órganos de selección de empleados públicos de todo tipo debe
ajustarse a estrictos criterios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros,
excluyéndose en todo caso de formar parte de ellos al personal de elección o
designación política, comprendido el personal eventual, representantes de los sindicatos,
órganos unitarios de representación del personal o asociaciones que ejerzan funciones
representativas de los empleados públicos, personas que hayan intervenido en la
preparación de los candidatos y todas aquellas afectadas por alguna causa de
abstención o recusación.
cxxiii. Creación de órganos independientes de garantía.
cxxiv. El Estatuto debe prever la creación de órganos específicos destinados a la organización
de los procesos de selección, dotados de un estatuto de independencia, que pudieran
también, en su caso, resolver las reclamaciones formuladas contra las propuestas de los
órganos selectivos.
cxxv. Selección del personal temporal.
cxxvi. Asimismo, la Comisión propone que la selección del personal interino y temporal se
ajuste también a los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, mediante
procedimientos o criterios objetivos compatibles con la agilidad de la selección, y que
sean resueltos porórganos dotados de las mismas garantías de imparcialidad y
especialización aplicables a la selección del resto de los empleados públicos.
cxxvii. 3.5. La promoción profesional de los empleados públicos13.
cxxviii. Sistemas de carrera horizontal
cxxix. El Estatuto Básico del Empleado Público ha de permitir a las Administraciones que lo
deseen implantar un sistema de carrera horizontal, que no descanse en la movilidad
jerárquica o vertical de ascenso a puestos de trabajo de nivel superior, sino en el
reconocimiento de los conocimientos técnicos y del trabajo desarrollado por el empleado
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público, mediante la determinación de distintas categorías (o modalidades equivalentes),
fijando el número de categorías, los criterios de progresión de una a otra y la
compensación retributiva correspondiente a cada una.
cxxx. Necesidad de generalizar los sistemas de evaluación del rendimiento.
cxxxi. Se reconoce la obligación de todas las Administraciones Públicas de introducir sistemas
de evaluación del rendimiento de sus empleados, mediante la aplicación de criterios y
técnicas que garanticen la objetividad e imparcialidad de la evaluación, vinculando
expresamente a sus resultados la promoción profesional y los complementos de
productividad o similares de los empleados públicos.
cxxxii. Promoción profesional del personal laboral.
cxxxiii. Se propone que el Estatuto remita a la negociación colectiva la determinación del
régimen de promoción profesional de los empleados públicos con contrato laboral, sin
perjuicio de la posibilidad de adaptarlo a los principios y criterios aplicables a los
funcionarios, a través de la negociación.
cxxxiv. Promoción interna.
cxxxv. En materia de promoción interna, la Comisión propone que el Estatuto Básico la prevea,
tanto para el personal funcionario como para el personal laboral, y ya sea en su
modalidad de acceso a grupos de titulación superior a la de origen, como a grupos o
colectivos de titulación equivalente (promoción horizontal) y desde el empleo público
laboral a la función pública o viceversa (promoción cruzada). En todo caso, los
procedimientos de promoción interna deben observar los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad, si bien no debe ser exigible que se repitan, en ese
proceso, pruebas relativas a conocimientos y capacidades ya acreditados por el
empleado público en el procedimiento selectivo de acceso14.
cxxxvi. Formación de los empleados públicos.
cxxxvii. La Comisión recomienda que en el Estatuto se haga referencia a la necesidad de las
Administraciones Públicas de dedicar los recursos necesarios a la formación y
perfeccionamiento de sus empleados y de que establezcan los derechos y deberes de
los mismos al respecto. Las actividades de formación deben someterse a los criterios de
programación, gestión y evaluación pertinentes para el logro de sus fines.
cxxxviii. Provisión de puestos de trabajo.
cxxxix. El Estatuto debería establecer que la provisión de puestos de trabajo debe llevarse a
cabo por procedimientos basados en los principios de publicidad, mérito y capacidad.
Con carácter general, la valoración de méritos y capacidades, a estos efectos, debe
corresponder a órganos colegiados imparciales y especializados, de composición
estrictamente técnica; la legislación aplicable en cada caso podría prever la posibilidad
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de recurso o reclamación contra sus decisiones o propuestas ante órganos
administrativos no sometidos a instrucciones jerárquicas.
cxl. Continuidad en el puesto de trabajo, evaluación periódica y supuestos de cese.
cxli. El Estatuto debe establecer que los titulares de los puestos de trabajo a que han
accedido a ellos mediante un procedimiento selectivo de provisión, tengan derecho a
desempeñar su puesto durante el plazo mínimo razonable que establezca la legislación
en cada caso aplicable, pudiendo ser prorrogado dicho plazo automáticamente en virtud
de la evaluación de su rendimiento.
cxlii. Movilidad de los empleados públicos15.
cxliii. La Comisión propone que las leyes que regulen la función pública de las distintas
Administraciones determinen, en su caso, los límites funcionales de la movilidad
voluntaria de los funcionarios públicos, pudiendo facultar a las Administraciones
competentes para que limiten la participación en los procedimientos de provisión de
puestos de trabajo a los empleados de determinadas áreas funcionales o sectores de
actividad. Las referidas leyes han de regular asimismo los supuestos y procedimientos
de movilidad forzosa, que en todo caso deben respetar las retribuciones de los
funcionarios, sus condiciones esenciales de empleo y el derecho a un puesto de trabajo
al que puedan desplazarse desde su residencia en un tiempo razonable. Sólo por
causas urgentes e inaplazables de interés público, con carácter temporal y mediante la
compensación que corresponda, puede imponerse al funcionario un cambio de trabajo
que implique modificar su lugar de residencia.
cxliv. La Comisión entiende asimismo que el Estatuto Básico del Empleado Público debe
impulsar las posibilidades de movilidad interadministrativa de los empleados públicos,
haciendo referencia a los convenios y acuerdos que puedan adoptar entre ellas, en su
caso en el marco de la Conferencia Sectorial de Administración Pública y sin perjuicio de
los derechos de movilidad voluntaria que puedan establecerse por ley especial para
sectores determinados.
cxlv. 3.6. Situaciones administrativas de los empleados públicos16.
cxlvi. El Estatuto Básico del Empleado Público debe disponer la aplicación del mismo régimen
de situaciones administrativas a los funcionarios públicos y a los empleados públicos con
contrato laboral. El Estatuto debe igualmente regular las distintas situaciones
administrativas de los empleados públicos, si bien con diferente grado de intensidad. La
regulación debe ser común y prácticamente uniforme por lo que se refiere a las
situaciones de servicios especiales y servicio en otra Administración Pública (no ya sólo
en Comunidades Autónomas), y en lo que respecta a todas aquellas situaciones que
tienen su fundamento en la legislación especial de protección social de los trabajadores,
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tales como las relativas a la conciliación de la vida profesional y familiar, protección de
las familias numerosas, protección frente a la violencia de género y similares.
cxlvii. La regulación debe ser mínima en cuanto a las situaciones excepcionales de expectativa
de destino y excedencia forzosa o similares, en cuanto a la excedencia voluntaria
incentivada y en cuanto a la excedencia por prestación de servicios en el sector público
correspondiente a la propia Administración de origen, de manera que pueda ser
desarrollada o complementada por las leyes del Estado o de las Comunidades
Autónomas en función de sus necesidades y de sus opciones de autoorganización y
gestión de personal.
cxlviii. El Estatuto debe establecer también una regulación mínima del derecho a la excedencia
voluntaria, en términos parecidos a los actuales, sin perjuicio de que pueda ser
completada por las leyes de aplicación del mismo.
cxlix. La situación de suspensión de funciones o de empleo debe regularse en parte por
remisión a la legislación penal y, en otra parte, a la del régimen disciplinario de los
empleados públicos.
cl. En todo caso debe regularse la pérdida de la condición de empleado público que pueda
derivar del agotamiento de los plazos o del incumplimiento de las obligaciones
impuestas a quienes se encuentren en determinadas situaciones.
cli. Se propone, por otra parte, que se simplifique el listado de supuestos en que cabe
aplicar la situación de servicios especiales, remitiendo la regulación de las situaciones
del personal directivo a su regulación propia y excluyendo la aplicación de dicha
situación a la generalidad de los empleados de organismos o entidades determinadas
del sector público, por el mero hecho de serlo, salvo excepción estrictamente justificada.
clii. La Comisión entiende finalmente que la regulación básica de la situación de excedencia
voluntaria por prestación de servicios en el sector público debería no sólo reconocer el
tiempo de permanencia en la misma a efectos de trienios y derechos pasivos, sino
contemplar también un derecho de reingreso preferente en el puesto de origen u otro
similar, con ocasión de vacante.
cliii. 3.7. Extinción de la relación de empleo público17.
cliv. Causas de extinción de la relación de servicio de los funcionarios.
clv. Se propone que se mantengan en el Estatuto las causas de extinción de la relación de
servicio de los funcionarios públicos previstas en la actualidad: renuncia, pérdida del
requisito de nacionalidad que proceda, inhabilitación penal, separación del servicio y
jubilación.
clvi. Igualmente, se considera que debe mantenerse el mismo régimen y modalidades de
jubilación previstas en la legislación general, con dos adiciones:
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clvii. Debe contemplarse el derecho del funcionario a la prórroga del servicio activo a efectos
de alcanzar el período de cotización necesario para causar pensión, siempre que no
sean más de seis años y el funcionario reúna la capacidad funcional necesaria para el
ejercicio de su actividad.
clviii. También debe contemplarse la jubilación voluntaria parcial del funcionario público, desde
cinco años antes de la edad de jubilación forzosa o incluso después de esta edad, en
este último caso como modalidad de prolongación voluntaria del servicio activo, y en
todo caso con reducción proporcional de retribuciones y condicionada a las necesidades
del servicio.
clix. Supresión del despido improcedente para los empleados públicos con contrato
laboral.
clx. La Comisión recomienda la supresión del despido improcedente en el Estatuto Básico
del Empleado Público para el personal con contrato laboral al que se aplique, de manera
que declarada la nulidad del despido proceda en todo caso la readmisión del trabajador.
clxi. 3.8 Derechos básicos de los empleados públicos
clxii. La Comisión propone que se incluya en el Estatuto el siguiente catálogo de
derechos básicos de los empleados públicos:
clxiii. a) Derechos de carácter individual:
clxiv. A la inamovilidad en la condición de funcionario público de quienes tengan este carácter.
clxv. Al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional.
clxvi. A la promoción profesional según principios de igualdad, mérito y capacidad y de
acuerdo con los procedimientos establecidos en cada caso.
clxvii. A ser evaluado de forma objetiva y transparente en el ejercicio de sus funciones.
clxviii. A percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio que procedan.
clxix. A participar en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad donde preste sus
servicios y a ser informado por sus jefes o superiores de las tareas a desarrollar.
clxx. A recibir asistencia jurídica y protección de la Administración Pública en el ejercicio
legítimo de su actividad profesional, conforme a la legislación vigente.
clxxi. A las distinciones y recompensas que le correspondan por el cumplimiento sobresaliente
de sus funciones.
clxxii. A la formación profesional y a la actualización permanente de sus conocimientos y
capacidades profesionales.
clxxiii. A que sea respetada su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el
trabajo, especialmente frente al acoso sexual y moral.
clxxiv. A la conciliación de la vida laboral y familiar.
clxxv. A la libertad de expresión, dentro de los límites derivados de la Constitución y las leyes.
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clxxvi. A recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
clxxvii. A vacaciones, descansos y permisos.
clxxviii. A la jubilación según los términos y condiciones establecidas en las normas aplicables.
clxxix. A las prestaciones de la Seguridad Social correspondientes al régimen que les sea de
aplicación.
clxxx. b) Derechos de carácter colectivo:
clxxxi. A la libertad sindical.
clxxxii. A la libre asociación profesional.
clxxxiii. A la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de
trabajo.
clxxxiv. De huelga, con los límites establecidos por la ley y la garantía del mantenimiento de los
servicios esenciales de la comunidad.
clxxxv. Al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, de acuerdo con la legislación
aplicable en cada caso.
clxxxvi. De reunión.
clxxxvii. 3.9. El Sistema Retributivo18
clxxxviii. Reserva al Estado de la competencia para establecer porcentajes máximos de
incremento de la masa salarial aplicables en todas las Administraciones Públicas,
previa consulta a las mismas.
clxxxix. La Comisión propone que el Estatuto salvaguarde expresamente la competencia del
Estado para establecer límites generales al incremento del gasto de personal de las
Administraciones Públicas, si bien mediante la fijación, en su caso, de porcentajes
máximos de aumento de la “masa salarial” global de cada una de las Administraciones
Públicas19.
cxc. Retribuciones básicas y, en particular, las pagas extraordinarias.
cxci. En cuanto a la cuantía de las retribuciones básicas de todos los funcionarios públicos y,
en concreto, del sueldo base y los trienios, se propone que se siga fijando por el Estado
a través de las Leyes de Presupuestos, aunque previa consulta al resto de las
Administraciones y previa negociación colectiva. Por lo que se refiere a las pagas
extraordinarias, deben alcanzar, siquiera sea gradualmente, el importe de una
mensualidad íntegra de las retribuciones de cada funcionario, incluidas las retribuciones
complementarias de carácter fijo.
cxcii. Variedad de retribuciones complementarias y complemento de productividad.
cxciii. El Estatuto debe reconocer a las leyes que regulen la función pública del Estado, de las
Comunidades Autónomas y de la Administración Local o sectores determinados de ella
la posibilidad de establecer su propio modelo de retribuciones complementarias,
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vinculándolas sea a la progresión alcanzada en la carrera, sea a las características del
puesto, actividad o funciones que desempeñe el funcionario, en atención en su caso a
sus diferentes factores o componentes, sea a través de fondos sociales o de salarios
diferidos, sea en atención a la productividad o rendimiento de cada funcionario en el
ejercicio de su cargo.
cxciv. El complemento que retribuye la productividad debe generalizarse, en la mayor medida
posible. Cada Administración debe determinar para cada rama, sector y nivel de su
propio empleo público las formas de evaluación, los criterios a tener en cuenta y las
consecuencias, favorables o desfavorables en términos de percepción del mencionado
complemento de productividad o similar.
cxcv. Retribuciones del personal laboral.
cxcvi. La Comisión propone que las retribuciones del personal laboral al servicio de las
Administraciones Públicas se determinen a través de la negociación colectiva,
respetando las reglas de la legislación laboral común y los límites presupuestarios que
puedan establecerse.
cxcvii. Otras reglas específicas.
cxcviii. El Estatuto Básico puede completarse con la regla de deducción proporcional de
retribuciones en caso de huelga o de no realización de la jornada, y con el
reconocimiento expreso del derecho de los empleados públicos a los intereses legales
de demora en caso de impago de sus retribuciones, desde la fecha del devengo.
cxcix. 3.10. Representación, participación y negociación colectiva de los empleados
públicos20
cc. Órganos de representación de los funcionarios públicos y elecciones.
cci. El Estatuto ha de recoger la regulación relativa a los órganos de representación de los
funcionarios públicos (Delegados de Personal y Juntas de Personal), su número en cada
una de las unidades electorales que se constituyan, las facultades y legitimación de los
órganos de representación, así como las garantías y derechos de sus miembros.
También ha de regular la duración de su mandato, en los mismos términos de la
legislación vigente. No obstante, debe remitirse a las leyes del Estado y de las
Comunidades Autónomas y a las que regulen la Administración Local la posibilidad de
establecer las respectivas unidades electorales y la de permitir que las que establezcan
sean modificadas por los órganos de gobierno, previa negociación con los sindicatos.
ccii. Se propone mantener el esquema vigente en la actualidad para la promoción de
elecciones a Delegados y Juntas de Personal y para el procedimiento electoral, si bien
reduciendo el contenido básico de la mencionada normativa a un conjunto de reglas
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generales que garanticen la igualdad básica de derechos de todos los funcionarios
públicos y de los candidatos a las elecciones21.
cciii. Negociación colectiva de los funcionarios: principios, sujetos y estructura de la
negociación.
cciv. La regulación de la negociación colectiva de los empleados públicos ha de fundarse en
los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad de la negociación en
las materias propias de ésta, buena fe negocial y publicidad y transparencia; tales
principios han de establecerse de forma expresa o implícita en el texto del Estatuto.
ccv. En materia de legitimación, se recomienda que, previo acuerdo con los sindicatos en la
Mesa General de las Administraciones Públicas, se pueda introducir en la legislación
básica la posibilidad de que se reconozca capacidad para negociar, además de a
aquéllos, a las Juntas de Personal y a los Delegados de Personal de los funcionarios en
ámbitos determinados y, muy especialmente, en aquellos ámbitos locales en que los
sindicatos carezcan de una presencia efectiva22.
ccvi. Cuando menos, debería establecerse en el Estatuto Básico el derecho de los miembros
de la Junta de Personal o Delegados del Personal de los funcionarios de participar en
las Mesas de negociación con voz pero sin voto.
ccvii. Se considera necesario, por otra parte, que se admita la legitimación negocial de las
asociaciones de municipios, así como de las Entidades Locales de ámbito
supramunicipal, previendo la posibilidad de adhesión previa o sucesiva de los municipios
a la negociación colectiva que puedan llevar a cabo en el ámbito correspondiente.
ccviii. El Estatuto debe recoger asimismo la estructura de Mesas generales y Mesas
sectoriales de negociación previstas en la legislación vigente, si bien flexibilizando el
régimen de las sectoriales para que puedan ser creadas por acuerdo de la Mesa general
correspondiente por causa justificada, sin perjuicio de lo que pueda establecer la
legislación sectorial aplicable.
ccix. Mesa General de las Administraciones Públicas.
ccx. La Comisión recomienda también que se prevea la constitución de una Mesa General de
las Administraciones Públicas para negociar aquellas condiciones de trabajo que,
debiendo ser establecidas por la legislación del Estado, afecten al conjunto de los
empleados públicos, o de los funcionarios públicos, como es el caso de las reglas o
límites generales que pueden establecer las Leyes de Presupuestos del Estado, la
legislación básica de los funcionarios públicos, y la legislación laboral especial para los
empleados públicos.
ccxi. La legitimación para negociar en esta Mesa General correspondería a la Administración
General del Estado, que, no obstante, debería coordinar previamente su posición
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negociadora con las Comunidades Autónomas y los representantes de la Administración
Local en la Conferencia Sectorial de Administración Pública o en foros específicos.
ccxii. La legitimación para negociar en representación de los empleados públicos en la Mesa
General de las Administraciones Públicas debe reconocerse a las organizaciones
sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, así como a los
sindicatos que hayan obtenido el diez por ciento o más de representación en el ámbito
correspondiente, sea el específico de los funcionarios públicos cuando la Mesa trate
exclusivamente de condiciones que afecten a éstos, sea el del conjunto de los
empleados públicos en otros casos.
ccxiii. Funcionamiento de las Mesas.
ccxiv. El Estatuto debe fijar el número máximo de miembros de la Mesa negociadora, en el de
doce o quince para cada una de las partes. Por lo que se refiere a los representantes de
los funcionarios en las Mesas y de acuerdo con los principios de representatividad y de
proporcionalidad, debe reconocerse la presencia de un representante (como mínimo)
para cada organización sindical con legitimación para negociar y repartirse los restantes
puestos en la Mesa de forma proporcional a los resultados electorales en el ámbito
específico de referencia.
ccxv. El acuerdo de la Mesa negociadora requerirá el voto favorable de la mayoría de los
miembros de la misma, que sean representantes de los funcionarios.
ccxvi. Materias negociables y materias excluidas de la negociación.
ccxvii. La Comisión recomienda que, en cada ámbito respectivo y según las competencias de
cada Administración Pública, sean objeto de negociación las siguientes materias23:
ccxviii. El incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones
Públicas que proceda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del
Estado de cada año.
ccxix. La determinación y aplicación de las retribuciones de los funcionarios.
ccxx. Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y de la promoción
interna.
ccxxi. Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de
clases pasivas.
ccxxii. Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.
ccxxiii. La fijación de los criterios generales de acción social y aquellas materias en que así se
establezca en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
ccxxiv. Las materias que afecten a las retribuciones y a las condiciones de trabajo de los
funcionarios y cuya regulación exija norma con rango de ley.
ccxxv. Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.
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ccxxvi. Las materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos y
movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación
estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones
de trabajo de los empleados públicos.
ccxxvii. Por otra parte, deben quedar excluidas de la negociación, las siguientes materias24:
ccxxviii. Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de
organización, en la triple acepción de poderes de estructuración de competencias y
órganos administrativos, poderes de elección de las modalidades de gestión y poderes
de dotación o asignación de medios. En estos casos, las organizaciones sindicales
deben tener derecho a ser consultadas, cuando el ejercicio de aquellas potestades
tengan repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios.
ccxxix. Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica.
ccxxx. La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los
servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y las
disposiciones administrativas.
ccxxxi. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo.
ccxxxii. La regulación y la determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios,
órganos y procedimientos de acceso y promoción profesional.
ccxxxiii. Pactos, Acuerdos y negociación sobre proyectos de ley.
ccxxxiv. Se propone que el Estatuto Básico del Empleado Público diferencie entre Pactos y
Acuerdos adoptados en el marco de la negociación colectiva de los funcionarios
públicos, según se celebren sobre materias de competencia de los órganos
administrativos o de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas25.
ccxxxv. Si los Acuerdos tratan sobre materias que deben ser reguladas por una ley, el Estatuto
debe establecer que su eficacia se agote con el cumplimiento por el órgano de gobierno
correspondiente de la obligación de aprobar y enviar al Parlamento un proyecto de ley
que recoja lo acordado.
ccxxxvi. Si los Acuerdos o Pactos versan sobre materias que no precisan ser reguladas por una
ley, pero tienen contenido normativo, las partes podrán convenir si alcanzan por sí
mismos eficacia normativa o deben dar lugar a la elaboración y aprobación, obligada, de
una norma reglamentaria.
ccxxxvii. En el primer caso, los Pactos y Acuerdos de contenido normativo, una vez ratificados los
segundos, deben ser objeto de publicación en el diario oficial correspondiente como
requisito de su eficacia normativa. Si los Pactos y Acuerdos carecen de contenido
normativo, tendrán la eficacia obligacional que en cada caso corresponda, y no precisan
de publicación oficial para alcanzar su eficacia propia.
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ccxxxviii. Procedimiento de negociación y obligación de negociar de buena fe.
ccxxxix. El Estatuto debe disponer expresamente que el procedimiento de negociación debe
fundarse en el principio de buena fe y que sólo es posible rechazar la iniciativa de
negociación de una de las partes por causa legalmente prevista o por razones de interés
público suficientemente motivadas26.
ccxl. Las Mesas negociadoras deben constituirse en el plazo máximo de un mes desde la
recepción de la comunicación de la iniciativa para negociar y pueden establecer, desde
entonces, un calendario o plan de negociación, sin que sea necesaria la solicitud de
todas las organizaciones sindicales componentes de una Mesa para reunirla.
ccxli. Los Pactos y Acuerdos deben celebrarse por escrito y determinar, como mínimo, las
partes que los conciertan, su ámbito de aplicación, la comisión de seguimiento, el plazo
de vigencia y los plazos, formas y condiciones de su denuncia.
ccxlii. Una vez celebrados los Pactos y ratificados los Acuerdos, deben ser remitidos a la
oficina pública competente para su depósito, previo control de legalidad formal, y a
efectos de su publicación posterior en el diario oficial correspondiente.
ccxliii. El Estatuto debe prever expresamente fórmulas de adhesión de una Administración o
Entidad Pública a los Acuerdos alcanzados por otra de su misma naturaleza y rango
dentro del territorio de cada Comunidad Autónoma, o a los Acuerdos alcanzados en un
ámbito supramunicipal o para un conjunto de Universidades públicas.
ccxliv. Vigencia de los Pactos y Acuerdos.
ccxlv. El Estatuto Básico establecerá que los Pactos y Acuerdos pueden tener vigencia
plurianual, salvo cuando estipulen el incremento de las retribuciones que haya de
establecerse en los Presupuestos Generales de las distintas Administraciones Públicas.
En todo caso, los Pactos y Acuerdos deben tener un plazo de vigencia, salvo cuando
tengan por contenido la elaboración de un proyecto de ley (distinto de la Ley de
Presupuestos Generales) o la elaboración de un reglamento. A estos últimos casos
deben aplicarse las reglas generales sobre vigencia de las normas jurídicas.
ccxlvi. Cuando el resto de los Pactos o Acuerdos agoten su plazo de vigencia sin que se haya
acordado su sustitución, prórroga o renovación, deben prolongar su vigencia durante un
período máximo de seis meses a partir del cual la Administración competente podría
regular de manera unilateral las condiciones de trabajo a que se refieren.
ccxlvii. Solución extrajudicial de conflictos.
ccxlviii. Resulta conveniente introducir en el Estatuto Básico la posibilidad de acudir a
procedimientos de solución extrajudicial de conflictos colectivos, como el arbitraje y,
fundamentalmente, la mediación, que sirvieran para resolver conflictos derivados de la
negociación o de la aplicación e interpretación de Pactos y Acuerdos. La mediación sería
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
obligatoria siempre que una de las dos partes la solicitara, salvo cuando se trate de
negociar proyectos de ley. El arbitraje debería requerir la conformidad de ambas partes,
si bien el laudo arbitral sería vinculante.
ccxlix. Negociación común para funcionarios y personal laboral y reglas especiales para
la de este último.
ccl. La Comisión entiende que las diferencias existentes en la materia en la legislación
administrativa y laboral impiden establecer una negociación colectiva conjunta para el
personal funcionario y laboral al servicio de las Administraciones Públicas. No obstante,
sí es necesario que el Estatuto Básico prevea la posibilidad de que las Administraciones
Públicas constituyan un órgano de negociación común para el personal funcionario y
laboral,para todas aquellas condiciones de trabajo que les sean comunes, teniendo los
Acuerdos, Pactos y convenios colectivos resultantes diferentes efectos según el
colectivo al que sean de aplicación.
ccli. Del mismo modo, el Estatuto ha de disponer que la negociación colectiva de los
empleados públicos con contrato laboral se rija por el Estatuto de los Trabajadores. Ello
no obstante, los convenios colectivos que se celebren deben ajustarse a los incrementos
retributivos que establezcan las respectivas Leyes de Presupuestos, deviniendo
inaplicables las cláusulas que se opongan a ellas. Las Administraciones Públicas podrán
establecer una fiscalización previa de los convenios colectivos para verificar el
cumplimiento de dichos límites presupuestarios.
cclii. Derecho de reunión
ccliii. El Estatuto deber contener una regulación unitaria del derecho de reunión con fines
sindicales para los funcionarios públicos y para el personal laboral, sin perjuicio de las
necesarias actualizaciones y reduciendo, en su caso, dicha regulación a lo estrictamente
básico.
ccliv. 3.11. Código Ético y Deberes de los Empleados Públicos
cclv. El Anteproyecto del 98 contenía una importante novedad como es la referencia expresa
a los valores éticos en el servicio público: integridad, transparencia en la gestión,
receptividad, competencia profesional, servicio a los ciudadanos, neutralidad e
imparcialidad.
cclvi. Como apuntábamos en el citado artículo (“El personal al servicio de la nueva
administración local”), “la ética resulta fundamental como “valor añadido” a la
actuación de los funcionarios públicos. Se trata de un valor basado indirectamente en la
Constitución (sin duda ética tiene que ver con objetividad, con eficacia y con
imparcialidad, principios que aparecen en el art. 103, apartados 1 y 3). No obstante, no
es un principio recogido expresamente por las normas, ya que, por su propia naturaleza,
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
no debe venir impuesto desde fuera, sino existir en el interior de las personas. Una
fuerte ética personal y profesional, va mucho más allá y es más eficaz que la tipificación
de todos los delitos y todas las faltas, y que todo el sistema de responsabilidades de los
funcionarios, ya que no se basa en el temor a la sanción, sino en la creencia interna de
que actuar de una determinada forma nos enriquece, como personas y como
profesionales.
cclvii. Cabría además recordar, de acuerdo con la teoría de VILLORIA MENDIETA27, que la
Administración avanza hacia el reforzamiento de los aspectos éticos de la gestión
pública, por los que el político (y por extensión el funcionario) debe responder política y
fiscalmente (corresponsabilidad fiscal) ante el ciudadano. La ética también aparece
como el planteamiento más acertado, sino el único, a la hora de gestionar. Enfocado de
otro modo: ¿de qué otra forma se pueden gestionar intereses ajenos?”
cclviii. Partiendo de estas premisas, resulta necesario, a juicio de la Comisión, reforzar las
exigencias éticas en el empleo público, conforme a un conjunto de principios
establecidos por organizaciones internacionales, que serían los siguientes: la protección
del interés público de acuerdo con el ordenamiento jurídico, la lealtad institucional, la
imparcialidad y objetividad, la integridad, honestidad y ejemplaridad, la austeridad, la
profesionalidad, la iniciativa, diligencia y receptividad, la responsabilidad y la
transparencia, así como la confidencialidad cuando proceda.
cclix. Conforme a ellos, la Comisión considera que en el Estatuto debe incluirse el siguiente
catálogo de deberes básicos de los empleados públicos28:
cclx. Respetar la Constitución, los Estatutos de Autonomía y el resto del ordenamiento
jurídico.
cclxi. Deberes de imparcialidad y neutralidad en el ejercicio de sus funciones, y de servicio con
objetividad a los intereses generales.
cclxii. Promover el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres en el servicio público.
cclxiii. Obedecer las instrucciones y órdenes de los superiores, salvo cuando se trate de
órdenes manifiestamente ilegales.
cclxiv. Cumplir con diligencia las tareas que les correspondan o se les encomienden, y, en su
caso, resolver dentro de plazo los procedimientos o expedientes de su competencia.
cclxv. Deber de colaboración con los superiores y compañeros.
cclxvi. Cumplir la jornada y el horario establecidos.
cclxvii. Guardar secreto de aquellas informaciones que tengan dicho carácter según la
legislación en vigor.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
cclxviii. Deber de discreción en relación con aquellos asuntos que conozcan por razón de su
cargo, sin que puedan hacer uso de la información obtenida para beneficio propio o de
terceros, o en perjuicio del interés público.
cclxix. Deber de información a los ciudadanos sobre todas aquellas materias o asuntos que
tengan derecho a conocer, así como para facilitarles el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.
cclxx. Tratar con atención y respeto a los ciudadanos y a sus superiores, compañeros y
subordinados.
cclxxi. No contraer obligaciones económicas o de otro tipo con personas o entidades que
puedan desviarles del cumplimiento de sus deberes.
cclxxii. Declarar cualquier interés propio relacionado con el ejercicio de sus funciones, aunque
no entrañe un conflicto de intereses.
cclxxiii. Deber de abstención en aquellos asuntos en que tenga un interés personal conforme a
la legislación vigente.
cclxxiv. No utilizar los recursos y bienes de la Administración en provecho propio o de personas
allegadas y deber de velar por su conservación.
cclxxv. Deber de formación profesional, en los términos que se establezcan.
cclxxvi. Observar las normas de seguridad y salud laboral.
cclxxvii. El Estatuto debe también prever que las Administraciones Públicas, en el marco de su
respectiva competencia, puedan promover la elaboración de códigos de conducta
específicos para sus empleados o para sectores o grupos determinados de ellos, que
completen o especifiquen sus deberes éticos de servicio.
5. (3P) Teniendo en consideración la interpretación y aplicación de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo D. S.N° 010-2003-TR y de su Reglamento D.S.N°
011-92-TR, valiéndose de un esquema de contenidos, demuestra el proceso de la
negociación colectiva y redacte la convención colectiva de trabajo.
EL PROCESO DE LA NEGOCIACION COLECTIVA Y REDACTE LA CONVENCION
COLECTIVA DEL TRABAJO.
Derecho Colectivo del Trabajo
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
En esta Tercera Unidad desarrollaremos los siguientes temas:
3.1
Derecho Colectivo del Trabajo. Concepto. Denominación. Origen y evolución. La
cuestión de la autonomía. Caracteres. Principios. Institutos propios del derecho colectivo
del trabajo.
3.2
Las relaciones colectivas de trabajo. Derecho colectivo del trabajo y “relaciones
industriales”. Tipología de los modelos comparados de relaciones colectivas de trabajo.
El papel del Estado en las relaciones colectivas de trabajo: intervención y autonomía.
Principales características del modelo uruguayo.
3.3
Libertad sindical. Significado de la libertad sindical. Normas internacionales.
Sistematización de los derechos tutelados. Libertad sindical y derecho de asociación.
Contenido de la libertad sindical. Ámbito de aplicación subjetiva de la libertad sindical:
trabajadores, empleadores, funcionarios públicos. Libertad sindical individual. Aspecto
positivo y aspecto negativo. Libertad sindical colectiva. Derechos y garantías frente al
Estado, los empleadores y otras organizaciones. La cuestión de las cláusulas sindicales.
Protección de la actividad sindical. El fuero sindical y las prácticas desleales o actos de
injerencia. Protección a través de la OIT. El Comité de Libertad Sindical.
Consideraciones sobre la protección de la actividad sindical en Uruguay.
3.4
Sindicatos. Orígenes y evolución histórica. Naturaleza jurídica. Concepto de Sindicato.
Clases de organizaciones sindicales. Principios para la constitución de Sindicatos.
Estructura y organización interna. Autonomía sindical. Registro y personería gremial.
Pluralidad sindical. Representación y representatividad; concepto de Sindicato "más
representativo". Suspensión y disolución del Sindicato. Las organizaciones sindicales en
el Uruguay: principales aspectos de su origen, organización, funcionamiento y regulación
jurídica. Actualidad y perspectivas del movimiento sindical. Organizaciones de
empleadores.
3.5
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
La empresa. Concepto y proyecciones ante el Derecho del Trabajo. Participación de los
trabajadores en la empresa.
3.6
Negociación colectiva. Marco teórico. Justificación e importancia de una teoría general.
Evolución del concepto de negociación colectiva. Clases. Fines y funciones. Modelos de
negociación colectiva.
Estructura y funcionamiento de la negociación colectiva: niveles; concurrencia de
convenios colectivos; articulación.
3.7
Régimen general de los Convenios colectivos (con especial referencia al régimen
jurídico en el Uruguay). Concepto. Sujetos. Contenido. Cláusulas normativas y
obligacionales. Convenios colectivos: Alcance subjetivo. Formalidades. Extinción:
modalidades y mecanismos. Efectos del convenio colectivo.
3.8
Conflictos colectivos de trabajo. Concepto y clasificación. Medios de prevención y de
solución de los conflictos colectivos. Autotutela y heterotutela. Autocomposición y
héterocomposición. El arbitraje como medio de solución del conflicto.
3.9
La huelga. Concepto y etimología. Presupuestos. Evolución histórica. La huelga en las
Constituciones. La reglamentación legal de la huelga. Jurisprudencia del Comité de
Libertad Sindical. El derecho de huelga: caracteres; definición; clases de huelga.
Efectos de la huelga sobre el contrato individual de trabajo. El derecho de huelga en el
Uruguay. Su reconocimiento como derecho. Carácter "gremial" de la huelga. Titularidad
del derecho de huelga. La huelga como hecho. Dinámica de la huelga. Modalidades de
ejercicio: ¿formas atípicas? Límites internos y externos. Formas de conclusión de la
huelga. Servicios esenciales. Lock-out.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Dra. Ana Sotelo Márquez
Dra. Natalia Colotuzzo
SESIÓN 1
Derecho Colectivo del Trabajo: presentación. Concepto. Denominación. Origen y
evolución. La cuestión de la autonomía. Caracteres. Principios. Institutos propios del
Derecho Colectivo del Trabajo.
El objetivo de esta sesión será reflexionar acerca de la formación del Derecho colectivo
del trabajo.
Origen del Derecho del Trabajo.
El origen del Derecho Colectivo del Trabajo es el origen de sus institutos: del sindicato,
de la huelga y de la negociación colectiva. Se suele relatar este proceso muy vinculado
al proceso que se produjo en Francia, ya que en definitiva, allí tuvo su origen una de las
dos grandes revoluciones que marcan este comienzo del derecho colectivo que luego
dará origen al derecho del trabajo,. Es por eso que se suele afirmar que el derecho del
trabajo nace colectivo. La Revolución Francesa por un lado y la revolución industrial por
otro. Son las dos grandes revoluciones de pensamiento o ideológica una mediante el
desarrollo de las ideas centrales de libertad, igualdad y fraternidad y en la producción la
otra revolución que se produce a partir de la máquina de vapor, y la posibilidad de la
producción en masa.
Esto dará origen a grandes manufacturas y formas de producir que más tarde
encontrarán respecto de la idea de igualdad fundamentalmente un limite. No es posible
pensar ya en la igualdad dentro del contrato o relación de trabajo. El trabajador no
contrata en pie de igualdad con su empleador. Por eso el derecho civil que era el que
hasta ese momento existía para regular relaciones entre particulares que implicarán
relaciones productivas no va a bastar. Surgiendo así esta fuerza que se opone por la vía
de los hechos primero y que luego será reconocida por el derecho. Es primero entonces
la agrupación y la huelga los institutos que aparecen y luego se desarrollará la idea de
desigualdad jurídica para equilibrar las partes de la relación de trabajo. Es esta
construcción la que luego orientara la aparición del Derecho del Trabajo, que en un
primer momento será denominado Legislación Industrial.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
1. La etapa de la represión comienza con la la supresión del régimen corporativo en
1776, por el Edicto de Turgot. Luego la Ley d’ Allarde (2-17-, marzo, 1791), y continúa
con la Ley Le Chapellier, en 14-17 de junio de 1791. Se consagra la libertad de trabajo
por la primera, y por la segunda se prohíbe toda reconstitución de las corporaciones, con
las características que ha de tener esta ley como legislación represiva. La que se ve
acompañada por la existencia de una libreta obrera, en la que se consignaba si el
trabajador había sido despedido, porque de lo contrario era obligado a volver a la
manufactura, la que desaparecerá en el año 1890. Lo que resultaba complementado por
el art. 1781 del Código Napoleónico, (abrogado recién en 1868), que decía que el amo
sería creído acerca de sus afirmaciones tanto sea de pagos como de adelantos de
dinero. Y también las disposiciones del Código Penal (1810) que pena la coalisión y
asociación de más de 20 personas (que existe hasta 1874).
2. Tolerancia: En realidad esta etapa, podría encontrar su origen en lo que algunos
estudios denominan etapa humanitaria o humanitarismo, que comienza a surgir a partir
de los años 1830 – 1840, a raíz de algunos informes presentados sobre estudios en las
manufacturas. Uno de los más conocidos es el Informe de Louis Vilarmé de 1840, quien
estudia las manufacturas de lana, algodón y seda, y llega a conclusiones escalofriantes,
en cuanto a las condiciones de vida y de trabajo de esos trabajadores. Fijándose el
promedio de vida en edades muy tempranas. Se comienza entonces a hablar de
pauperismo y cuestión social. Aunque el comienzo propiamente dicho estaría en la
década de los 60 en el siglo XIX, ya que es allí cuando comienzan a desaparecer
algunas de las normas del período represor. Y es hacía 1884 que se comienza a dar un
reconocimiento legal.
3. Reconocimiento y protección:
Luego se comienza a entender que la unión de trabajadores es necesaria en ese
cometido de lograr un equilibrio entre esos poderes en juego. Y por lo tanto se entiende
que ese movimiento inevitable de que personas de una misma categoría profesional se
reúnan para la defensa de sus intereses en común, es justamente inevitable, pero
también importante. Acompaña a esto sin duda la idea de humanidad trasladada al
derecho, es decir, el entender la importancia del hombre que está detrás de estas
situaciones que venimos de describir, y también desde ese momento el sustento ético,
que tendrá la consolidación de una disciplina como esta que nace colectiva, y será de
algún modo la que de garantía del respeto por la dignidad humana.
1. Definición.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Podríamos definir al Derecho colectivo del trabajo como el núcleo de normas que regula
el conjunto del personal de la empresa, organizado o no; la formación y las funciones de
las asociaciones profesionales de trabajadores y patronos, sus relaciones, su posición
frente al Estado y los conflictos colectivos de trabajo (Plá Rodríguez, 1999, 7).
2. Denominación.
Si bien se han propuesto otros calificativos como ser: derecho de las relaciones
colectivas de trabajo o derecho sindical. Plá Rodríguez prefiere la denominación:
derecho colectivo del trabajo y cita a Krotoschin quien señala que: “como ocurre con
todo el derecho del trabajo también el derecho colectivo toma su nombre y su esencia
únicamente del lado de los trabajadores, en cuyo interés ese derecho existe
principalmente”.
3. Caracteres.
El Derecho Colectivo de Trabajo es una parte del Derecho del Trabajo pero aún así tiene
algunos caracteres que le son propios:
A. Es un derecho que atañe a grupos sociales.
B. Constituye un correctivo de la situación de inferioridad del trabajador frente al
empleador y persigue lograr el equilibrio colocándolos en igualdad para la concertación
de condiciones que debe respetar el contrato de trabajo.
C. Acepta la licitud del empleo de medios de acción directa.
D. Procura la solución pacífica entre los trabajadores y empleadores de los conflictos de
intereses colectivos y, por lo tanto, la consecución de cierto estado de paz laboral.
E. Reconoce la existencia de una nueva fuente del derecho, dado que los propios
interesados tienen la posibilidad, por la vía de los Convenio Colectivo de trabajo, de
creación de derecho objetivo.
F. Es garantía de libertad. Porque los hombres que carecen de poder económico pierden
su libertad, y por otra parte, aislados, carecen también de fuerza frente al Estado. Por
una doble razón, manifiesta De La Cueva, por mantener la independencia de las fuerzas
económicas y para facilitar la unión de los hombres, el derecho colectivo es una garantía
de libertad frente al Estado.
G. Triangularidad. M. De la Cueva en una de las sesiones del “Primer Coloquio sobre
libertad sindical en América Latina”, organizado por la OIT, en Ciudad de México del 6 al
14 de set de 1976, “un rayo de luz “ “cruzó frente a nosotros”, y dejó “como estela la
visión triangular del Derecho Colectivo de Trabajo”.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
De la Cueva dice: “En todos los escritos, ensayos y libros, hemos sostenido firmemente
la unidad del Derecho Colectivo de Trabajo, misma que se encuentra en la doctrina
alemana, creadora del término Derecho Colectivo de Trabajo, en la francesa que habla
de relaciones colectivas de trabajo, y en la italiana que prefiere la locución derecho
sindical”.
La doctrina alemana (Hueck Nipperdey), la escuela italiana (arts.39 y 40 de la
Constitución de 1946, de donde se analiza: la autonomía sindical, el contrato colectivo
de trabajo, sus formas de solución, la conciliación y el arbitraje, y las huelgas y los
paros). Y Paul Durand quien hace una distinción paralela: el derecho de las relaciones
colectivas de trabajo, comprende cuatro términos “el primero se ocupa de los sindicatos,
el siguiente de las convenciones colectivas, el tercero de los conflictos de trabajo, y el
cuarto de los procedimientos para la regulación de los conflictos colectivos”.
De estos maestros europeos – dice De la Cueva que tiene la impresión de que
reconocen que las instituciones de Derecho Colectivo de Trabajo, integran una unidad,
una consecuencia natural de que fueron el resultado de la lucha obrera en defensa de la
libertad, que posee dos dimensiones: el derecho a actuar para la realización de sus
fines, esto es, la libertad sindical comprendió, desde un principio, la facultad de negociar
colectivamente las condiciones de prestación de los trabajos, así como la posibilidad de
utilizar los medios a aceptar la contratación colectiva en condiciones justas.
Opina que la escisión del Derecho Colectivo de Trabajo en tres instituciones, que si bien
perseguirían una finalidad única, que es el bienestar inmediato de la clase trabajadora y
de sus hombres, y la creación de una sociedad futura en la que cese la explotación del
hombre por el hombre, podrían no obstante declararse independientes entre sí, de tal
manera que podría suprimirse alguna de ellas, así el caso de la huelga en la Italia
fascista, destruye la esencia del Derecho Colectivo de Trabajo: la supresión de la
facultad libre de formar sindicatos destruiría la base del estatuto; la negación del derecho
a la negociación y contratación colectivas colocaría a los sindicatos en estado de
incapacidad para la acción; y la prohibición de la huelga nos regresaría al siglo pasado,
cuando la celebración de un contrato colectivo dependió del sentido caritativo del
empresario. En las hipótesis presentadas, lo único que subsistiría sería una caricatura
del derecho colectivo.
El Derecho Colectivo de Trabajo se desdobla en varios principios e instituciones: la
libertad de coalición fluye hacia la asociación profesional y la huelga. Aquella es la unión
permanente de los trabajadores, en tanto la huelga es el procedimiento que permite
obligar a los patrones a aceptar una regulación equitativa de las relaciones de trabajo; y
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
el contrato colectivo plasma dicha regulación- esto es lo que dice De la Cueva en el
“derecho mexicano del trabajo”.
La visión triangular del Derecho Colectivo de Trabajo –agrega De la Cueva- a la que
también se puede llamar la teoría de la unidad indisociable, estaba en lo transcripto,
pero le faltaba precisión. Fue en el coloquio donde queda claro; en A. Latina, con
algunas excepciones, no se respetan los principios e instituciones, particularmente la
huelga, con el pretexto de la sindicación, la negociación y contratación colectivas y la
huelga misma, obedecían a razones y fundamentos diversos, lo que autorizaba el
reconocimiento e una o dos de ellas, con exclusión de otra u otras. Es ahí donde llega al
convencimiento de que en las estructuras económicas y capitalistas, la libertad no puede
ser seccionada; y toma del informe final de la OIT la tesis que expuso: “Acerca del
concepto en sí de la libertad sindical, un participante recalcó que el mismo estaba
constituido por una trilogía indisociable, a saber, el derecho de asociación, el de
negociación colectiva y el de huelga. La libertad sindical así entendida era un derecho de
carácter político, reconocido a todos los trabajadores sin distinción, incluidos los
funcionarios públicos. El ejercicio de dicha libertad posibilitaba la defensa de los
derechos ante el estado y los empleadores y garantizaba la justicia social necesaria para
que todos pudieran vivir dignamente y satisfacer sus necesidades”.
Esto coincide con el CIT 87. Se ratifica ante todo la concepción del Derecho Colectivo de
Trabajo como un derecho político, porque su misión inmediata es facilitar al trabajo los
elementos necesarios para imponer al capital una normación justa de las condiciones de
prestación de los servicios. Pero su fuerza y su valor radican en la idea de la existencia
de la trilogía indisociable de las instituciones del Derecho Colectivo de Trabajo.
La doctrina podría representarse gráficamente como un triángulo equilátero, cuyos
ángulos, todos idénticos en graduación, serían el sindicato, la negociación y contratación
y la huelga, de tal manera que ninguna de las tres figuras de la trilogía podría faltar,
porque desaparecería el triángulo.
De donde resulta falsa la afirmación de que la asociación profesional es posible en
ausencia del derecho a la negociación y contratación colectiva o huelga, pues si el
Derecho del Trabajo asegura la vida de los sindicatos es para que luchen por la
realización de sus fines.
Una idea más que refuerza la indisociabilidad de la trilogía: el principio básico y creador
del Derecho Colectivo del Trabajo es la libertad, a la que en la materia que nos ocupa,
se da el título de libertad sindical, y que es todo el contenido del triángulo, de los que se
desprende, al recorrer la historia, ya que fue ese principio el que “lanzó las flechas de la
sindicación, de la negociación y contratación colectivas y de la huelga”.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
4. Principios
En principio toda cuestión tiene relación con la autonomía o no del Derecho Colectivo de
Trabajo. Si es una parte el Derecho del Trabajo, como sostiene la mayoría de la
doctrina, entonces será necesario admitir que los principios generales del Derecho del
Trabajo se aplican por igual al Derecho sindical y , en especial entre ellos, el principio
protector.
Por otra parte es claro que en este sector del Derecho del Trabajo se suma un principio
o concepto básico o central absolutamente esencial: el de libertad sindical.
Y este principio de libertad sindical, cuyo contenido será objeto de la mayor parte de
todo curso de Derecho Colectivo de Trabajo, se descompone en tres grandes aspectos,
o reglas o subprincipios, a saber:
a. el de autonomía sindical stricto sensu, también denominado autonomía interna o
autarquía sindical (la libertad de constitución, estructuración y desarrollo del
sindicato);
b. el de autonomía colectiva, también llamada “autonomía privada colectiva” (la
facultad de los grupos profesionales de autorregular sus relaciones, creando D.
Objetivo); y
c. el de autotutela (la potestad del colectivo laboral de autoproteger sus propios
intereses, dentro de la cual se estaca el derecho de huelga).
Algunos autores sostienen la existencia de otros principios del Derecho sindical, en
particular, el tripartismo y la participación de los trabajadores en la empresa.
Bibliografía obligatoria
- ERMIDA URIARTE, Oscar; VILLAVICENCIO, Alfredo; y CORTÉS, Juan Carlos,
Derecho colectivo del trabajo. Materiales de Enseñanza, Pontificia Universidad Católica
del Perú, Segunda edición, Lima, 1990.
- PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Tomo IV, Volumen I, Editorial
Idea, Montevideo, 1999.
6.- (3P) Después del análisis e interpretación del D. S.N° 003-82-PCM, de la Ley N°
27556, del D.S.N°003-2004-TR, a través de un esquema de contenidos Demuestre
el proceso de la negociación colectiva en el Sector Público y redacte la
convención colectiva de trabajo.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
La negociación colectiva ha acusado, como es lógico, el impacto de las profundas
transformaciones que experimenta el mundo desde hace veinticinco años: la aceptación
general de la economía de mercado tras la caída del muro de Berlín, la reducción del
sector público, la redefinición del papel del Estado, la reestructuración y la
mundialización económicas, la generalización de técnicas eficaces para luchar contra la
inflación, la expansión de las formas atípicas de trabajo y de los contratos temporales,
los procesos de democratización política y social, la creciente autonomía de los
sindicatos y muchos otros factores quesería demasiado largo enumerar.
Todo ello ha tenido repercusiones muy importantes y diversas en la negociación
colectiva. La cobertura personal de los convenios colectivos ha disminuido debido, entre
otros factores, a los altos niveles de desempleo y a la expansión de la economía no
estructurada, de la subcontratación y de varias formas atípicas de trabajo dependiente
(donde es más difícil la sindicación), aunque ha progresado la negociación colectiva en
la función pública de muchos
países.
También ha disminuido el margen de maniobra de las partes negociadoras a raíz de las
sucesivas crisis económicas y de los condicionamientos que les imponen los procesos
de racionalización e integración económica y los acuerdos de su gobierno respectivo con
las instituciones de Bretton Woods.
El endurecimiento de la competencia derivado de la mundialización y de
las innovaciones tecnológicas ha hecho que los convenios sectoriales (por rama de
actividad) estén perdiendo protagonismo en muchos países frente a los convenios de
empresa (o incluso de ámbitos inferiores como el establecimiento, fábrica o taller), que
deben atenerse estrictamente a los criterios de productividad y rendimiento. De este
modo, la flexibilización y la desregulación del trabajo han propiciado la negociación
colectiva empresa por empresa.
Al mismo tiempo, crece la necesidad de los acuerdos bipartitos y tripartitos de ámbito
nacional, dado que ciertas cuestiones de interés colectivo no pueden.
* Oficina Internacional del Trabajo. El presente artículo es una síntesis de un trabajo más
amplio que acaban del publicar los autores (Gernigon, Odero y Guido, 2000).
38 Revista Internacional del Trabajo ser tratadas en negociaciones de empresa, ni
incluso de rama, sobre todo cuando existen desfases importantes entre el desarrollo de
las regiones o los sectores económicos de un país. En muchas naciones se firman
pactos bipartitos o tripartitos que, más allá de las condiciones de trabajo en sentido
estricto, versan sobre el empleo, la formación profesional, la inflación y otros temas de
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
carácter social (véanse, por ejemplo, OIT, 1995a, y Héthy, 1995). Estos acuerdos hacen
que gane prestigio la negociación colectiva, al regular asuntos que antes eran objeto,
todo lo más, de consultas no vinculantes entre los interlocutores sociales.
La OIT ha realizado una ingente labor normativa durante sus ochenta años de historia
con el fin de promover la justicia social (véanse Valticos, 1996 y 1998) y una de sus
misiones principales es impulsar la negociación colectiva en todo el mundo. Este
cometido quedó fijado ya en la Declaración de Filadelfia de 1944, que forma parte de la
Constitución de la OIT, en la que se estableció.
«La obligación solemne de la Organización Internacional del Trabajo de fomentar, entre
todas las naciones del mundo, programas que permitan [...] lograr el reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva« (OIT, 1998 a, pág. 23). Este principio
tomó cuerpo en el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva
(núm. 98), adoptado cinco años más tarde, en 1949, que ha conseguido desde entonces
una adhesión casi universal: el número de Estados que lo han ratificado asciende ya a
ciento cuarenta y cinco en enero del presente año 2000, lo cual acredita la vigencia de
sus principios en la mayoría de los países.
Recientemente, en junio de 1998, la OIT dio un paso más al adoptar la
«Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su
seguimiento« (véase Kellerson, 1998). En ella se proclamó que «todos los Miembros,
aun cuando no hayan ratificado los convenios [fundamentales] tienen un compromiso
que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer
realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los
derechos fundamentales« (OIT, 1999a, pág. 105). Entre estos principios figura el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, junto con la libertad
sindical y la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, del trabajo infantil y de la
discriminación en materia de empleo y ocupación.
Las pautas en que debe enmarcarse la negociación colectiva para ser viable y eficaz
parten del principio de independencia y autonomía de las partes y del carácter libre y
voluntario de las negociaciones; abogan por la menor injerencia posible de las
autoridades públicas en los acuerdos bipartitos y dan primacía a los empleadores y sus
organizaciones y a las organizaciones sindicales en tanto que sujetos de la negociación.
La OIT ha alentado también los acuerdos tripartitos nacionales, que guardan semejanza
con los propios convenios que adoptan en su seno los representantes de trabajadores,
empleadores y gobiernos.
La historia ha demostrado que todos estos principios siguen siendo válidos desde que se
adoptara hace cincuenta años el Convenio núm. 98, a pesar de la metamorfosis que ha
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
sufrido el mundo entre tanto, razón por la cual hemos considerado oportuno escribir el
presente artículo. Expondremos los principios de la OIT en la materia tal como surgen de
las normas internacionales adoptadas Principios de la OIT sobre la negociación colectiva
39 por la misma y de los pronunciamientos al respecto de sus órganos de control
(principalmente, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical). Primero se exponen la definición y
el objeto de la negociación colectiva, sus sujetos y sus destinatarios y las materias
negociables. Después se tratan los principios de voluntariedad y buena fe, la
intervención de las autoridades y el caso particular de la administración pública. Para
terminar se hace una síntesis de los principios y se presentan unas observaciones
finales sobre el grado de aplicación de los mismos en todo el mundo1.
Definición y objeto de la negociación colectiva
La negociación colectiva se concibe en los instrumentos de la OIT2 como la actividad o
proceso encaminado a la conclusión de un acuerdo colectivo. El contrato o convenio
colectivo se define así en la Recomendación núm. 91,
párrafo 2: […] todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo,
celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones
de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas
de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los
trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de
acuerdo con la legislación nacional (OIT, 1985, pág. 856).
El texto añade que todo contrato colectivo ha de obligar tanto a sus firmantes como a las
personas en cuyo nombre se celebre, y que las disposiciones de los contratos de trabajo
individuales contrarias a aquel deberían considerarse como nulas y sustituirse de oficio
por las cláusulas correspondientes del mismo, pese a lo cual deberían respetarse las
disposiciones de los contratos individuales que sean más favorables a los trabajadores
que aquellas previstas por el contrato
colectivo (ibíd., párrafo 3, págs. 856 y 857). La Recomendación núm. 91sentó 1 Debido a
razones de espacio no se tratan en el presente artículo ni el derecho de huelga ni otros asuntos
afines como el de la paz social, el derecho de información a los trabajadores o la duración de los
convenios colectivos, que se exponen en la obra recién publicada (Gernigon,Odero y Guido,
2000).
2 La OIT ha adoptado varias normas que tratan directa o indirectamente de la negociación
colectiva o temas conexos: Recomendació n sobre los contratos colectivos, 1951 (núm.
91),Convenio sobre la libertad sindical y la protecció n del derecho de sindicación , 1948 (núm.
87),Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98),
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Convenio sobre los representan tes de los trabajadores s, 1971 (núm. 135), Recomendación
sobre la conciliación n y el arbitraje voluntarios, 1951 (núm. 92), Recomendación sobre las
organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (núm. 149), Convenio sobre las relaciones de
trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151), Recomendación sobre las relaciones de
trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 159), Convenio sobre la negociació n colectiva,
1981 (núm. 154), y Recomendació n sobre la negociació n colectiva, 1981 (núm. 163). Para
facilitar
la lectura, dichos instrumentos de la OIT se citarán en adelante sólo por su número.
Todos ellos están recopilados cronológicamente en OIT (1985). Los convenios y
recomendaciones relativos a la negociació n colectiva figuran también en OIT (1995b).
40 Revista Internacional del Trabajo pues, en 1951, el principio del carácter vinculante
del contrato colectivo 3 y el de su primacía sobre el contrato de trabajo individual, con la
única salvedad de garantizar las disposiciones de éste más beneficiosas para los
trabajadores.
El Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en varias ocasiones en
defensa de los contratos colectivos frente a los individuales, objetando que a estos
últimos se les dé idéntico estatuto o que se utilicen en perjuicio del personal afiliado a un
sindicato (véanse, por ejemplo, OIT, 1996a, párrafo 911, y OIT, 1997a, párrafos 517 y
518). Así, en un caso relativo al Reino Unido el Comité señaló que eludir a la
organización representativa y entrar en negociaciones directas e individuales con los
trabajadores era contrario al fomento de la negociación colectiva (OIT, 1998e, caso núm.
1852 (Reino Unido), párrafo 337). Por su parte, la Comisión de Expertos suscribe el
criterio de que dar primacía a los acuerdos individuales sobre los acuerdos colectivos no
fomenta la negociación colectiva, por lo que vulnera el artículo 4 del Convenio núm.
98(OIT, 1998c, pág. 243).
El Convenio núm. 98 no contiene una definición de los contratos colectivos, pero delimita
sus características fundamentales en el artículo 4:Deberán adoptarse medidas
adecuadas a las condiciones nacionales [...] para estimular y fomentar entre los
empleadores y las organizaciones de empleadores,por una parte, y las organizaciones
de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación
voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones
de empleo(OIT, 1985, pág. 831).
Durante los trabajos preparatorios del Convenio núm. 151 (1978) se
entendió que la palabra «negociación« abarcaba «cualquier forma de discusión,
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
tanto formal como informal, destinada a lograr un acuerdo«, y que era preferible a la
palabra «discusión«, pues esta última «no subrayaba la necesidad de tratar de obtener
un acuerdo« (OIT, 1978, párrafos 64 y 65, pág. 25/10).
El Convenio núm. 154, adoptado en 1981, sí que enuncia una definición
del concepto en su artículo 2:
[...] la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen
lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo
y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las
relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, o lograr
todos estos fines a la vez (OIT, 1985, pág. 1626).
Los órganos de control han reiterado que los interlocutores sociales tienen el derecho a
elegir, por sí mismos y sin cortapisas de las autoridades, el nivel en que ha de
celebrarse la negociación (nivel central, por rama de actividad o por empresa), y que
deben poder suscribir convenios las organizaciones de base, las federaciones y las
confederaciones (OIT, 1994a, párrafo 249, y OIT, 1996a,párrafo 783).
3 El carácter vinculante puede fijarse tanto por la vía legislativa como por la vía del
propio contrato colectivo, según el método vigente en cada país (OIT, 1951, pág. 597).
Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 41Sujetos, destinatarios y materias
de la negociación colectiva los instrumentos de la OIT, como se ha visto, sólo autorizan
la negociación colectiva con representantes de los trabajadores interesados si no existen
organizaciones sindicales en el ámbito del que se trate (de empresa o superior).
Esta norma figura en el citado párrafo 2 de la Recomendación núm. 91 y viene
confirmada en el Convenio núm. 135, cuyo artículo 5 postula que «la existencia de
representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatos
interesados o de sus representantes« (OIT, 1985, pág. 1390).
Asimismo, el artículo 3, párrafo 2, del Convenio núm. 154 dice que «deberán adoptarse,
si fuese necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos
representantes [de los trabajadores] no se utilice en menoscabo de la posición de las
organizaciones de trabajadores interesadas« (ibíd., pág. 1626).
Esta posibilidad de que representantes de los trabajadores concluyan contratos
colectivos si no hay una o varias organizaciones sindicales representativas se introdujo
en la Recomendación núm. 91 «tomando en consideración los casos de los países
donde las organizaciones sindicales no alcanzan un grado de desenvolvimiento
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
suficiente y a fin de que los principios instituidos por la Recomendación pudieran
aplicarse en esos países« (OIT, 1951, pág. 597).
El Comité de Libertad Sindical sostiene que, si existen uno o varios
Descendiendo a más detalles, el Comité indicó en un caso que esta disposición
rechazaba la posibilidad de que un empleador celebrara convenios colectivos con unos
delegados del personal que representaban solamente al 10 por ciento de los
trabajadores (ibíd., párrafo 788). La Comisión de Expertos no ha abordado estas
cuestiones en su último estudio sobre los Convenios núms. 87 y 98 (OIT,1994a), pero sí
en observaciones sobre la aplicación en ciertos países de los
convenios sobre libertad sindical y negociación colectiva, haciéndolo en un sentido
similar al del Comité en lo que respecta a los acuerdos colectivos con grupos de
trabajadores no sindicados (véanse, por ejemplo, las observaciones relativas a Costa
Rica en OIT, 1993a, págs. 198 y 199, y OIT, 1994b, págs. 224-226).
Para que los sindicatos puedan cumplir su objeto de «fomentar y defender los intereses
de los trabajadores« a través de la negociación colectiva, deben ser independientes y
han de tener la facultad de organizar sus actividades
sin intervenciones de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio legal
de este derecho (artículos 3 y 10 del Convenio núm. 87, OIT,1985, págs. 708 y 709).
Además, no deben estar «bajo el control de un empleador o de una organización de
empleadores« (artículo 2 del Convenio núm. 98,ibíd., pág. 830).
En este sentido, el Convenio núm. 151 establece en su artículo 5 que «las
organizaciones de empleados públicos gozarán de completa independencia respecto de
las autoridades públicas« (ibíd., pág. 1574), y la Recomendación 42 Revista
Internacional del Trabajo núm. 91 rechaza toda interpretación del concepto de contrato
colectivo «que
implique el reconocimiento de una organización de trabajadores creada, dominada o
sostenida económicamente por empleadores o sus representantes« (ibíd.,pág. 856).
Exigencia de cierto grado de representatividad
Otra cuestión que conviene examinar es si la facultad de negociar está
sujeta a un determinado grado de representatividad. Según el sistema vigente en cada
país, los sindicatos que participan en la negociación colectiva representan solamente a
sus afiliados o también al conjunto de trabajadores de la unidad de negociación de que
se trate; en este último caso, cuando un sindicato (o varios) cuenta con la representación
de la mayoría de los trabajadores – o de un porcentaje elevado establecido por la
legislación que no llegue a la mayoría –, es frecuente que tenga el derecho a ser agente
negociador exclusivo en nombre de todos los trabajadores de la unidad de negociación.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
La posición de la Comisión de Expertos es que ambos sistemas son compatibles con el
Convenio núm. 98 (OIT, 1994a, párrafos 238-242). En un caso relativo a Bulgaria, tras
examinar la queja de la organización querellante de que algunos convenios colectivos se
aplicaban sólo a las partes contratantes y a sus afiliados, y no a todos los trabajadores,
el Comité de Libertad Sindical declaró:
«Se trata de una opción legítima – como también podría serlo la contraria – que
no parece violar los principios de la libertad sindical y que, además, es seguida en
muchos países« (OIT, 1996b, caso 1765, párrafo 100). La Comisión de Expertos precisó
que en los casos en que la legislación nacional prevea la aplicación de un procedimiento
obligatorio para el reconocimiento de los sindicatos como agentes negociadores
exclusivos (en representación de todos los trabajadores y no sólo de los afiliados)
deberán observarse ciertas garantías, tales como las siguientes: a) la concesión del
certificado de reconocimiento por un órgano independiente; b) la elección de la
organización representativa a través del voto de la mayoría de los trabajadores de las
unidades de negociación interesadas; c) el derecho de toda organización que, en una
elección previa, no haya logrado obtener un número suficiente de votos para solicitar
una nueva votación después de transcurrido determinado período; y d) el derecho de
una nueva organización no certificada a solicitar una nueva votación después de que
haya transcurrido un período razonable.
[...] cuando ningún sindicato agrupe a más del 50 por ciento de los trabajadores, los
derechos de negociación colectiva deberían atribuirse a todos los sindicatos de la unidad
interesada, al menos en representación de sus propios afiliados. (OIT, 1994a, párrafos
240 y 241.)
El Comité de Libertad Sindical ha mantenido principios y decisiones en la misma línea
que la Comisión de Expertos (OIT, 1996a, párrafos 831-842), y ha insistido en que el
sindicato más representativo se designe «con arreglo a criterios objetivos y previamente
determinados a fin de evitar toda posibilidad de parcialidad o de abuso« (ibíd., párrafo
827).
Asimismo, la Recomendación núm. 163 enumera diversas medidas encaminadas a
promover la negociación colectiva, entre las que incluye el Principios de la OIT sobre la
negociación colectiva 43 reconocimiento de las organizaciones representativas de
empleadores y detrabajadores (OIT, 1985, pág. 1642, párrafo 3).
Trabajadores cubiertos.-El Convenio núm. 98 (artículos 4-6) vincula la negociación
colectiva a la conclusión de contratos colectivos para reglamentar las condiciones de
empleo; establece que «la legislación nacional deberá determinar el alcance de las
garantías previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
fuerzas armadas y a la policía«, y declara que «no trata de la situación de los
funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse en modo
alguno en menoscabo de sus derechos o de su estatuto« (OIT, 1985,
pág. 831). Por lo tanto, a tenor de dicho Convenio sólo puede excluirse del derecho de
negociación colectiva a las fuerzas armadas y a la policía y a la mencionada categoría
de funcionarios. Sobre este tipo de funcionarios, la Comisión de Expertos ha señalado
que la Comisión no puede concebir que categorías importantes de trabajadores
empleados por el Estado queden excluidas de los beneficios del Convenio por el mero
hecho de estar formalmente asimiladas a ciertos funcionarios
públicos que están al servicio de la administración del Estado. Conviene,
pues, establecer una distinción: por un lado, los funcionarios que cumplen actividades
propias de la administración del Estado (por ejemplo, en algunos países, funcionarios de
los ministerios y demás organismos gubernamentales comparables, así como sus
auxiliares), quienes pueden quedar excluidos del campo de aplicación del Convenio, y,
por otro lado, todas las demás personas empleadas por el gobierno, las empresas
públicas o las instituciones públicas autónomas, quienes deberían gozar de las garantías
previstas en el Convenio (OIT, 1994a, párrafo 200).
El Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en el mismo sentido
(OIT, 1996a, párrafos 793-795 y 798).
Materias objeto de la negociación.-Los Convenios núms. 98, 151 y 154 y la
Recomendación núm. 91 centran el contenido de la negociación en las condiciones de
trabajo y de empleo y en la regulación de las relaciones entre empleadores y
trabajadores y entre lasorganizaciones de unos y de otros.
La noción de condiciones de trabajo utilizada por los órganos de control
de la OIT no se limita a los temas tradicionales (jornada 4, horas extraordinarias,
descanso, salarios, etc.), sino que cubre «materias que normalmente pertenecen a la
esfera de las condiciones de empleo«, como, por ejemplo, las promociones, traslados,
supresiones de puestos sin previo aviso, etc. (OIT, 1994a, párrafo 250 y nota a pie de
página 17). Este criterio concuerda con la tendencia moderna de los países
desarrollados a reconocer la negociación colectiva «gestional«, 4 Por ejemplo, según la
Comisión de Expertos debe ser posible pactar en los convenios
colectivos una duración de la jornada de trabajo inferior a la prevista por la legislación
(OIT, 1998c, pág. 277).
44 Revista Internacional del Trabajo
que se ocupa de los procedimientos para resolver problemas como reducciones de
personal, cambios de horarios y otras cuestiones que exceden de las condiciones de
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
trabajo en sentido estricto. Según la Comisión de Expertos, «es contrario a los principios
del Convenio núm. 98 excluir de la negociación colectiva ciertas materias que atañen en
particular a las condiciones de empleo«, y «las medidas que se aplican unilateralmente
por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de
negociaciones son a menudo incompatibles con el Convenio« (ibíd., párrafos 265 y 250,
respectivamente).
Aunque la gama de temas negociables y su contenido son amplísimos, no son absolutos
sino que deben referirse primordial o esencialmente a las condiciones de empleo (OIT,
1996a, párrafo 812). Los órganos de control permiten excluir de los temas negociables
los relativos al poder de dirección del empresario, como por ejemplo la asignación de
tareas o la contratación (OIT, 1998c,
pág. 280), y admiten que la legislación prohíba pactar en los convenios cláusulas
discriminatorias o de seguridad sindical o contrarias a los mínimos de protección legales.
El Comité de Libertad Sindical ha señalado que también pueden considerarse
razonablemente fuera del alcance de la negociación «las cuestiones que corresponden,
evidentemente, de modo primordial o esencial a la dirección y funcionamiento de los
asuntos del gobierno« (OIT, 1996a, párrafo 812). Por ejemplo, en un caso reciente
contra el Gobierno del Canadá (Ontario), el Comité estimó que:
La determinación de las líneas generales de la política de la enseñanza, aunque
constituya una cuestión sobre la cual puede ser normal que se consulte a las
organizaciones del personal docente, no se presta a negociaciones colectivas entre
estas organizaciones y las autoridades competentes. [...]; sin embargo [...] deberían ser
susceptibles de ser objeto de la negociación colectiva libre [...] las consecuencias en las
condiciones de empleo de las decisiones de política educativa (OIT, 1998b, caso núm.
1951, párrafo 220).
Principios rectores
El principio de la negociación libre y voluntaria el carácter voluntario de la negociación
colectiva se halla recogido expresamente en el mencionado artículo 4 del Convenio núm.
98 y «constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical« (OIT,
1996a,párrafo 844). Así, el deber de fomentar la negociación colectiva excluye el recurso
a medidas de coacción: cuando la Conferencia Internacional del Trabajo elaboró el
Convenio núm. 154, quedó entendido que no se deberán adoptar medidas coercitivas
con este fin (OIT, 1981, pág. 22/6).
El Comité de Libertad Sindical, en este sentido, sostiene que ninguna
disposición del artículo 4 del Convenio núm. 98 obliga a un gobierno a imponer
coercitivamente un sistema de negociaciones colectivas a una organización
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
determinada, pues la intervención gubernamental alteraría claramente el carácter de
tales negociaciones (OIT, 1996a, párrafos 845 y 846).
Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 45 por lo tanto, de los convenios de la
OIT sobre negociación colectiva no se deriva la obligación formal de negociar 5 ni la de
alcanzar resultados (es decir,
un acuerdo). No obstante, los órganos de control abogan por que la legislación nacional
prevea que las organizaciones más representativas tomen parte en las negociaciones
colectivas (OIT, 1994a, párrafo 245), lo cual reclama el deber de reconocimiento de tales
organizaciones por la contraparte. La Comisión de expertos, al examinar la aplicación
del Convenio núm. 98, no ha criticado la prohibición de determinadas prácticas desleales
tales como el entorpecimiento deliberado de las negociaciones (ibíd., párrafo 246).
Asimismo, los órganos decontrol insisten en que los mecanismos de auxilio a la
negociación (informativos
y de conciliación, mediación o arbitraje) tengan carácter voluntario, pese a lo cual
numerosas legislaciones nacionales obligan a las partes a seguir un procedimiento fijo
que regula todas las etapas e incidentes del proceso y que prevé intervenciones
obligatorias y sucesivas de la autoridad administrativa, con arreglo a plazos
predeterminados.
En la práctica, los órganos de control han aceptado la imposición de ciertas sanciones
en caso de conductas contrarias a la buena fe o de prácticas desleales en la negociación
colectiva, siempre y cuando no sean desproporcionadas 6, y han admitido la conciliación
y la mediación impuestas por la legislación si tienen plazos razonables 7. Para adoptar
estos criterios se ha tenido en cuenta la voluntad de fomentar la negociación colectiva en
países donde el movimiento sindical no tenía suficiente desarrollo o la preocupación
subyacente en muchas legislaciones por evitar huelgas innecesarias o situaciones de
precariedad y de tensión derivadas de la falta de renovación de convenios colectivos,
particularmente cuando su campo de aplicación personal es muy extenso.
d) los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes de los otros Supremos Poderes en
la materia de su competencia.
.
2 García Fernández, Manuel, “Manual de Derecho del Trabajo”, Editorial Ariel, Barcerlona, 1990,
pág. 57.
3 vid. Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; Sala Franco,
Tomás. “Compendio de Derecho del Trabajo”. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, Tomo I, pág. 63.
4 Ibídem pág. 63.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
5 Hernando Santiago, Francisco José, “Jurisprudencia vinculante: una necesidad del Estado de
Derecho”, discurso dado el 13 de setiembre de 2005. Crónica de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Año Judicial 2004-2005. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005. 6 Herrera
Carbuccia, Manuel Ramón; “Importancia de la Unidad de la Jurisprudencia laboral, análisis y
discusión”. Revista Gaceta Laboral, volumen 12, No. 1, 2006. Universidad de Zulia, pág. 124.
7 El artículo 9 del Código Civil de Costa Rica dispone: “La Jurisprudencia contribuirá a informar
el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las Salas de
Casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho” , no se le reconoce expresamente el carácter de fuente formal .
8 El artículo 7 dispone: “1- Las normas no escritas – como la costumbre, la jurisprudencia y los
principios generales de derecho –servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de
aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o
delimitan” “2- Cuando se trata de suplir la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones que
regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.” “3- Las normas no escritas
prevalecerán sobre las escritas de rango inferior”. Gutiérrez (Gutiérrez Rodríguez, Marco de
Jesús, “La jurisprudencia como fuente de derecho”. San José, Editorial Juriscentro, 1982 págs.
195 y ss) destaca las siguientes características que deduce de la disposición citada: a) no puede
contrariar normas escritas existentes, aunque éstas sean insuficientes, no puede resolver “contra
legen”; b) la jurisprudencia en esta materia es mutable, no existe la regla del precedente
obligatorio; c) no existe una jerarquía predeterminada por el legislador, entre jurisprudencia,
costumbre y principios generales de derecho.
9 Gutiérrez Rodríguez, Marco de Jesús, op. cit, págs. 198 y 199. Señala las siguientes
características: a) opera el precedente obligatorio; b) no se trata de decisiones judiciales sino de
dictámenes profesionales.
10 Dicho Reglamento dispone: “Artículo 45. -Acatamiento de la Jurisprudencia registral. El
Registrador general comunicará mediante circular, aquellas calificaciones o resoluciones de
recursos que considere de importancia para la solución de casos similares que se presenten en
el futuro. El contenido de dicha circular será de obligado acatamiento para los registradores de
partida en casos análogos a fin de garantizar un principio de unidad de criterio en la certificación
registral” (Reglamento del Registro Público, No. 9885-J del 16 de abril de 1979, reformado por
decreto ejecutivo No. 12247-J, de 24 de abril de 1981). Comprende la regla obligatoria las
decisiones del Registrador general (vía administrativa) como las resoluciones de ocursos (vía
judicial).
11 Al desarrollar los alcances de dicha norma la Sala Constitucional estableció que tiene ese
carácter tanto las sentencias que se dicten al resolver un recuro de inconstitucionalidad como los
que se originen en un recurso de amparo. (En efecto en la sentencia No. 927-94 de las 15 horas
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
del 15 de febrero de 1994 se estableció que “Se da, eso sí, la particularidad de que los
precedentes cubren tanto aquéllos provenientes de la vía del amparo, primero en el tiempo, y
que en realidad determinaron lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad citada. De toda
suerte, no importa diferenciar el tipo de precedente o la proveniencia de la Jurisprudencia
constitucional. Sea, en uno otro caso, se ha ido decantando una doctrina, y no obstante que los
efectos de uno u otro difieren, desde que en la primera vía procesal (inconstitucional) la
sentencia estimatoria es anulatoria y con carácter retroactivo a la fecha de vigencia de la norma
impugnada, que en la segunda (amparo) lo resuelto implica una orden inmediata y directa a la
autoridad autora del acto o de decisión concreta y particularizada). Y el remedio en caso de
inobservancia del artículo 13, sería recurrir por la vía del recurso de amparo (Así, lo estableció en
sentencia No. 115-92 de 17 de enero de 1992 al señalar: “De tal forma que quienes se
encuentren en la misma situación que los que recurren en cualquier dependencia de la
Administración Pública, deben ser beneficiados –en acatamiento del fallo y al artículo citado- con
lo resuelto en la sentencia; pero si no pudieren obtener ese beneficio por negativa de la
Administración a declararlo a su favor, pueden plantear acción de amparo citando como
antecedente la resolución (previa) de esta Sala”.
12 Cabanellas, Guillermo, “Compendio de Derecho Laboral”; Buenos Aires, Bibliográfica Omeba,
1968, Tomo I, pág. 189.
13 Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan y Sala Franco,
Tomás, op.cit, pág. 64.
14 Alonso Olea, Manuel; Casas Baamonte, María Emilia. Derecho del Trabajo, Madrid, Cívitas
Ediciones, Salamanca, Vigésima edición, pág. 803.
15 Ibídem, pág. 804.
16 Ibídem, pág. 804.
17 García Maynes, Eduardo, op.cit pág. 69.
18 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón, op. cit, pág. 124.
19 Los sitios de las Salas de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica son: Sala Primera:
www.poder-judicial.go.cr/salaprimera
Sala Segunda: www.poder-judicial.go.cr/salasegunda sala
tercera:www.poder-judicial.go.cr/salaterceraSala Constitucional:
www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional 20 Citado por Gutiérrez Rodríguez, Marcos de Jesús,
op.cit.pág. 178. 21 Herrera Carbuccia, Manuel Ramón, op.cit ,pág. 126. 22 Font Bertinot,
Bismark, “La jurisprudencia laboral como fuente del derecho” en “Treinta y seis estudios sobre
las Fuentes de Derecho de Trabajo”, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1 edición,
1995, págs. 376 y 377.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
23 Plá Rodríguez, Américo, “Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia en materia laboral en
estos últimos veinticinco años”, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XVI, No. 90, Junio de 1973,
pág. 249.
24 Villasmil Prieto, Humberto, “Estudios de Derecho del Trabajo”, Universidad Católica Andrés
Bello, Caracas, Segunda Edición, 2005, pág. 45.
25 Javillier, Jean Claude, Droit du Travail Librairie Generale de Droit et du Jurisprudence, 2da.
Edición, 1981, págs. 49-51.
26 Plá Rodríguez, Américo, op. cit. págs. 244 y 245.
27 Op.cit. pág. 245.
28 vid. Albiol Montesinos, Ignacio y otros, op.cit. págs. 129 y 130.
29 Alonso Olea, Manuel, Casas Baamonte, María Emilia, “Derecho del Trabajo”, Civitas, Madrid,
Vigésima Edición, pág. 810.
30 Plá Rodríguez, Américo op. cit, págs. 242.
31 vid. Baudrit Carrillo, Diego. “Sobre la función de la jurisprudencia”, en “El nuevo título
preliminar del Código Civil de Costa Rica”, San José, Editorial Juriscentro, 2000, pág. 85.
32 Brun, Andre y Galland, Henry, “Droit du Travail, Paris,Sirei, 1958, pág 73.
33 Op. cit, pág. 3334 Ghera, Eduardo, Diritto del Lavoro, Cacucci Editore, Bari, 2000, pág. 13.
35 vid. Gutiérrez Rodríguez, Marco de Jesús, op.cit. pág 171.
36 Alonso García, Manuel. “Curso de Derecho del Trabajo”, Barcelona. Editorial Ariel S.A.,
Novena Edición, 1985, págs. 268 y 269.
37 Deveali detalla las siguientes: 1- clasificación de Paul Durand y R. Jaussaud:
a) derecho interno de origen etático; b) derecho de origen profesional; c) derecho
internacional del trabajo. 2- Clasificación de Walter Keskel y Herman Dersch: a) relación
de trabajo; b) derecho normativo colectivo; c) Organización profesional y social del
trabajo; d) Protección del Trabajo; e) Procedimiento. 3- Clasificación de Bajon Chacón y
Pérez Botija: a) fuentes de producción, fuentes jurídicas positivas. 4- Clasificación de
Ludovico Barassi: a) por voluntad del Estado; b) por voluntad de los interesados, c) por
voluntad del ambiente. 5- Clasificación de Francisco De Ferrari: a) Fuente etática; b)
fuente extraetática; c) fuentes internacionales. 6- Clasificación de Guillermo Cabanellas:
a) nacionales e internacionales; b) directas o indirectas; c) generales y específicas; d)
legislativas y particulares; e) estatales, contractuales y extracontractuales; f) reales y
formales; g) principales y supletorias; h) escritas y no escritas; i) normativas y colectivas.
7- Clasificación de Ernesto Krotoschin: a) reales; b) formales. 8- Clasificación de Jean D.
Pozzo: a) fuentes formales de carácter general; b) fuentes formales particulares del
Derecho de Trabajo, vid. Deveali, Mario, “Tratado de Derecho del Trabajo” La Ley,
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Segunda Edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, págs. 465 a 474. En España, se
señala que el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores, enumera como fuentes de la
relación laboral las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, las convenciones
colectivas, la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, los usos y
costumbres locales y profesionales. Además, determinadas internacionales y
comunitarias y, limitadamente normas enmarcadas de las comunidades autónomas.
(Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; y Sala
Franco, Tomás. “Compendio de Derecho del Trabajo. Tomo I. Fuentes y relaciones
colectivas, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, pág. 33.
38 vid. Martín Valverde, Antonio; Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, Fermín y García Murcia,
Joaquín, “Derecho del Trabajo” Tecno, Madrid, Decimotercera Edición, 2004, pág. 93).
39 Ibid. pág. 93.
40 Barbagelata, Héctor Hugo, “Derecho del Trabajo”, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1978, Tomo I, págs. 84 a 100.
41 Palomeque López, Manuel Carkos; Álvarez de la Rosa, Manuel, “Derecho del Trabajo”,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, Duodécima edición, 2004, pág. 93.
42 vid. Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Luis Miguel; López Gandía, Juan; Sala
Franco, Tomas, “Compendio de Derecho del Trabajo”, Tirant Lo Blanch, Segunda Edición
actualizada hasta setiembre de 2000, Valencia, 2000, pág. 123.
43 Ibídem, pág. 123.
44 Ibid. pág. 124.
45 vid. Barbagelata, Héctor Hugo, op.cit, pág. 83.
46 Ibid, pág. 83.
47 Ibídem, pág 84.
48 “8. En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una
recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro,
menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores
condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.
49 Babace, Héctor, “Particularismo de las fuentes del Derecho del Trabajo” en “Treinta y seis
estudios sobre las fuentes del Derecho del Trabajo”, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 1995, pág. 50.
50 Op. cit. pág.61.
51 Alonso Olea, Manuel, “Las fuentes del derecho en especial del derecho del trabajo según
la constitución” Editorial Cívitas, Madrid, 1982, pág. 14.
52 Ibídem, pág. 13.
53 Ibídem.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
54 Cabanellas, Guillermo, op. cit. pág. 189.
55 Font Bertinot, Bismark, op.cit. pág. 373.
56 Font Bertinot, Bismark, op..cit. págs. 380-382.
57 Montero Aroca, Juan, “El Proceso Laboral”, Librería Bosch, Barcelona,
1981, pág. 274.
58 Barbagelata, Héctor Hugo “Derecho del Trabajo”, Montevideo, Fondo de Cultura
Universitaria, Vol. I, págs. 94 y 95.
59 Op. cit, pág. 95.
60 Deveali, Mario L. “Tratado de Derecho del Trabajo”, Buenos Aires, La Ley, Sociedad
Anónima editora e Impresora, 2da. Edición 197, Tomo I, págs. 514 y 515.
61 Deveali, Mario L., op.cit, pág. 514.
62 Código de Trabajo, art. 532.
63 Estos derechos son, por ejemplo, en el tratado de libre comercio concertado entre los
Estados Unidos de América, los países centroamericanos y la República Dominicana,
conocido como CAFTA-RD, los siguientes: el derecho de asociación, el derecho a
organizarse y negociar colectivamente; la prohibición del uso de cualquier forma de trabajo
forzoso u obligatorio, una edad mínima para el empleo de niños, y la prohibición y
eliminación de las peores formas de trabajo infantil y condiciones aceptables de trabajo,
respecto a salarios mínimos, horas de trabajo, seguridad y salud ocupacional.
64 Sentencia No. 603-03 del 23 de julio de 2003.
65 van der Laat Echeverría, Bernardo, “La Jurisprudencia laboral y el futuro del Derecho del
Trabajo”, I Congreso sobre Gerencia, Ley y Jurisprudencia Laboral, su impacto en el
desarrollo socioeconómico, Caracas, 13 al 15 de noviembre 2005, págs. 305 y sgtes.
66 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 5798 de las 16:21
horas del 11 de agosto de 1998. Acción de inconstitucionalidad, promovida por Saret de
Costa Rica S.A.
67 Sala Constitucional voto No. 15957-06.
68 Sentencia Sala Segunda No. 2005-0063, de la 14:45 horas del 20 de julio de 2005. 69
Herrera Carbuccia, Manuel Ramón, op. cit. pág. 136.
70 Albiol Montesinos, Ignacio; Campos Ruiz, Miguel; López Gandía, Juan y Sala Franco,
Tomás, op.cit. pág. 64.
71 Hernández Alvarez, Oscar, “Crítica al carácter vinculante de la doctrina de la Sala de
Casación Social”, Derecho del Trabajo, Fundación “Universitas”, Barquisimeto, Número 1
(enero/ diciembre 2005, pág. 338.
72 Ibídem, pág. 340.
73 Ibídem; págs. 340-436.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
74 Hernando Santiago, Francisco José, op. cit. pág XIV.
75 Op.cit, pág.XV.
76 Ibídem, pág. XXIII.
77 Ibídem, pág. LXXXIII.
78 Ibídem pág. XXVII.
79 Ibídem pág.XXVII.
80 La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en reiterada
jurisprudencia ha establecido: “que no es cualquier infracción la que hace surgir la
responsabilidad civil del juzgador, pues ello atentaría contra la necesaria independencia y la
indispensable tranquilidad, para el Juez, en el diario desempeño de sus funciones. De esa
manera, se ha señalado que la responsabilidad civil no puede prosperar, sino en el caso de
dolo, en lo penal, o de culpa grave, imputables al juez. Se hace necesario, entonces, que el
funcionario haya actuado con malicia, con el fin de perjudicar a la parte perdidosa; o bien,
que haya procedido con ignorancia grande respecto de las normas legales aplicables al caso
concreto; pero, también, la responsabilidad surge, si ha actuado con descuido evidente en el
estudio de la litis, que haga imposible justificar su proceder”. Sentencia número 575 de las
nueve horas treinta y cinco minutos del catorce de julio del 2004.OLLO DEL DERECHO
COLECTIVO II:
2.- Teniendo en consideración la autonomía del derecho colectivo del trabajo, demuestre:
Mediante un esquema la relación entre su naturaleza mixta y su finalidad inmediata y
mediata.
Hablando sobre la Naturaleza y Campo de Acción es un acto previo a la huelga, pero no es
únicamente un antecedente ya que subsiste a lo largo de la suspensión del trabajo, si algún
momento desapareciera el acuerdo de los trabajadores terminaría la huelga, pues se rompería la
unidad y el propósitos de defender los intereses comunes.
La coalición es el soporte de las instituciones del derecho colectivo del trabajo, el derecho de
base sin el cual no son posibles ni la huelga, ni la asociación sindical.
Por otro lado, las clases de los sindicatos son los siguientes:
- Gremiales
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
- De Empresa
- Industriales
- Nacionales de Industria
- De Oficios Varios.
También existen lo que son las huelgas laborales a través del juzgado laboral de acuerdo a su
jurisdicción y competencia en Chachapoyas, Chiclayo, Trujillo, lima, etc.
Y por último existen los convenios colectivos.
B.- Mediante casos su relación con dos ramas del derecho:
Tenemos las siguientes:
En esta ocasión el derecho laboral y el derecho laboral colectivo II tiene bastante relación con
una determinada rama del derecho la cual es el derecho constitucional, ya que para incumplir o
caer en un delito laboral se tendrían que incumplir por ejemplo un contrato de trabajo, los
tratados internacionales existentes, y estos mismos forman parte del derecho constitucional.
En la ley del derecho laboral y del derecho laboral colectivo II existen los convenios colectivos y
sus tipos son:
- Convenios de Empresa
- Convenios Empresariales
- Convenios de Grados Superiores.
3.- Después del análisis crítico e interpretación de la Ley General de Inspección de Trabajo
Ley N 28806 y de su Reglamento N 019-2006-TR.
C) Mediante un esquema de contenidos precise la organización, estructura,
funcionamiento, composición.
D) A través de casos demuestre y precise la aplicación de una sanción:
b.1. Leve,
b.2. grave, y
b.3. muy grave
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
RESPUESTA N 3:
ARTICULO 6º — La empresa que emplee hasta OCHENTA (80) trabajadores, cuya facturación
anual no supere el importe que establezca la reglamentación y que produzca un incremento neto
en su nómina de trabajadores, gozará de una reducción de sus contribuciones a la Seguridad
Social por el término de DOCE (12) meses, con relación a cada nuevo trabajador que incorpore
hasta el 31 de diciembre de 2004.
La reducción consistirá en una exención parcial de las contribuciones al sistema de la Seguridad
Social, equivalente a la tercera parte de las contribuciones vigentes.
Cuando el trabajador que se contratare para ocupar el nuevo puesto de trabajo fuera un
beneficiario o beneficiaria del Programa Jefes de Hogar, la exención parcial se elevará a la mitad
de dichas contribuciones.
Las condiciones que deberán cumplirse para el goce de este beneficio, así como la composición
de la reducción, serán fijadas por la reglamentación.
La reducción citada no podrá afectar el financiamiento de la Seguridad Social, ni los derechos
conferidos a los trabajadores por los regímenes de la Seguridad Social, ni alterar las
contribuciones a las obras sociales.
El PODER EJECUTIVO NACIONAL, en base a las previsiones que efectuará el MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, adoptará los recaudos presupuestarios
necesarios para compensar la aplicación de la reducción de que se trata.
El presente beneficio regirá hasta el 31 de diciembre de 2004, quedando facultado el PODER
EJECUTIVO NACIONAL para prorrogar su vigencia o reducir los topes establecidos en el
presente artículo, en función de la evolución de los índices de empleo. Anualmente el Poder
Ejecutivo Nacional deberá informar a las Comisiones de Legislación del Trabajo de ambas
Cámaras del Poder Legislativo Nacional sobre los elementos objetivos que fundaron la
determinación adoptada. El cese del presente régimen de promoción no afectará su goce por
parte de las empresas a las que se les hubiera acordado, respecto de los trabajadores
incorporados durante su vigencia.
Este beneficio no será de aplicación a los contratos regulados en el artículo 99 de la Ley de
Contrato de Trabajo, Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.
(Nota Infoleg: por art. 1° del Decreto N° 1066/2008 B.O. 10/7/2008 se prorroga desde la fecha
de prevista en el Decreto N° 25/2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, la vigencia del beneficio
instituido por el presente artículo. Prórrogas anteriores: Decreto N° 25/2007 B.O.
24/1/2007, Decreto N° 31/2006 B.O. 11/1/2006, Decreto N° 2013/2004 B.O. 7/1/2005)
(Nota Infoleg: por art. 1° del Decreto N° 817/2004 B.O. 28/6/2004 se consideran incluidas en el
beneficio instituido por el presente artículo las empresas definidas en el artículo 5º del Régimen
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
de Contrato de Trabajo aprobado por la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, que
empleen hasta ochenta trabajadores y cuya facturación anual neta no supere una determinada
suma. Ver más detalles en la norma de referencia)
ARTÍCULO 7º — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL promoverá
la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y
municipales. A tal fin, ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos
nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo,
reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a
los trabajadores.
TITULO II
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
Capítulo I
Negociación Colectiva
ARTÍCULO 8º — Sustitúyese el artículo 1º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por
el siguiente:
"Artículo 1º — Las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación
profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores, y una asociación sindical
de trabajadores con personería gremial, se rigen por las disposiciones de la presente ley.
Sólo están excluidos de esta ley los trabajadores comprendidos en las Leyes Nº 23.929 y Nº
24.185, en tanto dichas normas regulan sus propios regímenes convencionales."
ARTÍCULO 9º — Sustitúyese el artículo 2º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, por
el siguiente:
"Artículo 2º — En caso que hubiese dejado de existir la o las asociaciones de empleadores que
hubieran acordado la anterior convención colectiva o que la existente no pudiere ser calificada de
suficientemente representativa o que no hubiere ninguna, la autoridad de aplicación, siguiendo
las pautas que deberán fijarse en la reglamentación, atribuirá la representación del sector
empleador a un grupo de aquellos con relación a los cuales deberá operar la convención o tener
como representantes de todos ellos a quien o a quienes puedan ser considerados legitimados
para asumir el carácter de parte en las negociaciones."
ARTICULO 10. — Sustitúyese el artículo 3º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 3º — Las convenciones colectivas deberán celebrarse por escrito y consignarán:
a) Lugar y fecha de su celebración.
b) El nombre de los intervinientes y acreditación de sus personerías.
c) Las actividades y las categorías de trabajadores a que se refieren.
d) La zona de aplicación.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
e) El período de vigencia.
f) Las materias objeto de la negociación."
ARTICULO 11. — Sustitúyese el artículo 4º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 4º — Las normas originadas en las convenciones colectivas que sean homologadas por
el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en su carácter de autoridad
de aplicación, regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro
del ámbito a que estas convenciones se refieran; cuando se trate de un acuerdo destinado a ser
aplicado a más de un empleador, alcanzarán a todos los comprendidos en sus particulares
ámbitos. Todo ello sin perjuicio de que los trabajadores y los empleadores invistan o no el
carácter de afiliados a las respectivas asociaciones signatarias.
Será presupuesto esencial para acceder a la homologación, que la convención no contenga
cláusulas violatorias de normas de orden público o que afecten el interés general.
Los convenios colectivos de trabajo de empresa o de grupo de empresas, deberán observar las
condiciones establecidas en el párrafo precedente y serán presentados ante la autoridad de
aplicación para su registro, publicación y depósito, conforme a lo previsto en el artículo 5º de
esta ley.
Sin perjuicio de ello, estos convenios podrán ser homologados a pedido de parte."
ARTICULO 12. — Sustitúyese el artículo 5º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 5º — Las convenciones colectivas regirán a partir de la fecha en que se dictó el acto
administrativo que resuelve la homologación o el registro, según el caso.
El texto de las convenciones colectivas será publicado por el MINISTERIO DE TRABAJO,
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, dentro de los DIEZ (10) días de registradas u homologadas,
según corresponda.
Vencido este término, la publicación efectuada por cualquiera de las partes en la forma que fije la
reglamentación, surtirá los mismos efectos legales que la publicación oficial.
El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL llevará un registro de las
convenciones colectivas, a cuyo efecto el instrumento de las mismas quedará depositado en el
citado MINISTERIO."
ARTICULO 13. — Sustitúyese el artículo 6º de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 6º — Una convención colectiva de trabajo, cuyo término estuviere vencido, mantendrá
la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que una nueva convención colectiva la sustituya,
salvo que en la convención colectiva vencida se hubiese acordado lo contrario.
Las partes podrán establecer diferentes plazos de vigencia de las cláusulas convencionales".
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
ARTICULO 14. — Sustitúyese el artículo 13 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 13. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL será la
autoridad de aplicación de la presente ley y vigilará el cumplimiento de las convenciones
colectivas."
ARTICULO 15. — Sustituyese el artículo 14 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria,
por el siguiente:
"Artículo 14. — Los convenios colectivos de trabajo podrán prever la constitución de Comisiones
Paritarias, integradas por un número igual de representantes de empleadores y trabajadores,
cuyo funcionamiento y atribuciones serán las establecidas en el respectivo convenio, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo siguiente."
ARTICULO 16. — Sustitúyase el artículo 15 de la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria
por el siguiente:
"Artículo 15. — Estas comisiones estarán facultadas para:
a) Interpretar con alcance general la convención colectiva, a pedido de cualquiera de las partes o
de la autoridad de aplicación.
b) Intervenir en las controversias o conflictos de carácter individual o plurindividual, por la
aplicación de normas convencionales cuando las partes del convenio colectivo de trabajo lo
acuerden.
c) Intervenir al suscitarse un conflicto colectivo de intereses cuando ambas partes del convenio
colectivo de trabajo lo acuerden.
d) Clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones
por efecto de las innovaciones tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa. Las
decisiones que adopte la Comisión quedarán incorporadas al Convenio Colectivo de Trabajo,
como parte integrante del mismo."
ARTICULO 17. — Sustitúyase el artículo 16 de la ley 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria por el
siguiente:
"Artículo 16. — Cualquiera de las partes de un convenio colectivo de trabajo, que no prevea el
funcionamiento de las comisiones referidas en el artículo 14, podrá solicitar al MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL la constitución de una Comisión Paritaria a los
efectos y con las atribuciones previstas en el inciso a) del artículo anterior.
Dicha Comisión será presidida por un funcionario designado por el MINISTERIO DE TRABAJO,
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y estará integrada por un número igual de representantes de
trabajadores y empleadores."
ARTICULO 18. — Incorpórense en la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988) y su modificatoria, con las
identificaciones y denominaciones que en cada caso se indica, los siguientes Capítulos:
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
"Capítulo III - Ambitos de la Negociación Colectiva"; "Capítulo IV - Articulación de los Convenios
Colectivos"; "Capítulo V – Convenios de Empresas en Crisis" y "Capítulo VI – Fomento de la
Negociación Colectiva", que contendrán los artículos que en cada caso se incluyen.
Capítulo III – Ambitos de Negociación Colectiva.
Artículo 21. — Los convenios colectivos tendrán los siguientes ámbitos personales y territoriales
conforme a lo que las partes acuerden dentro de su capacidad representativa:
— Convenio nacional, regional o de otro ámbito territorial.
— Convenio intersectorial o marco.
— Convenio de actividad.
— Convenio de profesión, oficio o categoría.
— Convenio de empresa o grupo de empresas.
Artículo 22. — La representación de los trabajadores en la negociación del convenio colectivo de
empresa, estará a cargo del sindicato cuya personería gremial los comprenda y se integrará
también con delegados del personal, en un número que no exceda la representación establecida
en el artículo 45 de la Ley Nº 23.551 hasta un máximo de CUATRO (4), cualquiera sea el
número de trabajadores comprendidos en el convenio colectivo de trabajo de que se trate.
Capítulo IV – Articulación de los Convenios Colectivos.
Artículo 23. — Los convenios colectivos de ámbito mayor podrán establecer formas de
articulación entre unidades de negociación de ámbitos diferentes, ajustándose las partes a sus
respectivas facultades de representación.
Dichos convenios podrán determinar sus materias propias y hacer remisión expresa de las
materias a negociar en los convenios de ámbito menor.
Los convenios de ámbito menor, en caso de existir un convenio de ámbito mayor que los
comprenda, podrán considerar:
a) Materias delegadas por el convenio de ámbito mayor.
b) Materias no tratadas por el de ámbito mayor.
c) Materias propias de la organización de la empresa.
d) Condiciones más favorables al trabajador.
Artículo 24. — Queda establecido el siguiente orden de prelación de normas:
a) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual
ámbito.
b) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en
tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de
ambos convenios deberá ser efectuada por instituciones".
Capítulo V- Convenios de Empresas en Crisis
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Artículo 25. — La exclusión de una empresa en crisis del convenio colectivo que le fuera
aplicable, sólo podrá realizarse mediante acuerdo entre el empleador y las partes signatarias del
convenio colectivo, en el marco del procedimiento preventivo de crisis previsto en el Título III,
Capítulo VI de la Ley Nº 24.013.
El convenio de crisis deberá instrumentarse por un lapso temporal determinado."
Capítulo VI- Fomento de la Negociación Colectiva.
Artículo 26. — Con relación a los convenios colectivos de trabajo que se encontraren vigentes
por ultractividad, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL establecerá
un mecanismo voluntario de mediación, conciliación y arbitraje, destinado a superar la falta de
acuerdo entre las partes para la renovación de dichos convenios."
Capítulo II
Procedimiento de la Negociación Colectiva
ARTICULO 19. — Sustitúyase el artículo 3º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el
siguiente:
"Artículo 3º. — Quienes reciban la comunicación del artículo anterior estarán obligados a
responderla y a designar sus representantes en la comisión que se integre al efecto."
ARTICULO 20. — Sustitúyase el artículo 4º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el
siguiente:
"Artículo 4º. — En el plazo de QUINCE (15) días a contar desde la recepción de la notificación
del artículo 2º de esta ley, se constituirá la comisión negociadora con representantes sindicales,
la que deberá integrarse respetando lo establecido en la Ley Nº 25.674, y la representación de
los empleadores. Las partes podrán concurrir a las negociaciones con asesores técnicos con voz
pero sin voto.
a) Las partes están obligadas a negociar de buena fe. Ello implica:
I. Concurrir a las reuniones acordadas o fijadas por la autoridad de aplicación.
II. Designar negociadores con mandato suficiente.
III. Intercambiar la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate,
para entablar una discusión fundada y obtener un acuerdo. Dicho intercambio deberá
obligatoriamente incluir la información relativa a la distribución de los beneficios de la
productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolución.
IV. Realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos.
b) En la negociación colectiva entablada al nivel de la empresa el intercambio de información
alcanzará, además, a las informaciones relativas a los siguientes temas:
I. Situación económica de la empresa, del sector y del entorno en el que aquella se desenvuelve.
II. Costo laboral unitario.
III. Causales e indicadores de ausentismo.
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IV. Innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas.
V. Organización, duración y distribución del tiempo de trabajo.
VI. Siniestralidad laboral y medidas de prevención.
VII. Planes y acciones en materia de formación profesional.
c) La obligación de negociar de buena fe en los procedimientos preventivos de crisis y respecto
de las empresas concursadas, impone al empleador el deber de informar a los trabajadores a
través de la representación sindical sobre las causas y circunstancias que motivaron la iniciación
del procedimiento de crisis o la presentación en concurso.
En el caso del procedimiento de crisis, la empresa deberá informar sobre las siguientes materias:
I. Mantenimiento del empleo.
II. Movilidad funcional, horaria o salarial.
III. Innovación tecnológica y cambio organizacional.
IV. Recalificación y formación profesional de los trabajadores.
V. Reubicación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral.
VI. Aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
VII. Programas de apoyo a la generación de micro emprendimientos para los trabajadores
afectados.
En el supuesto de empresas concursadas, se deberá informar especialmente sobre las
siguientes materias:
I. Causas de la crisis y sus repercusiones sobre el empleo.
II. Situación económico financiera de la empresa y del entorno en que se desenvuelve.
III. Propuesta de acuerdo con los acreedores.
IV. Rehabilitación de la actividad productiva.
V. Situación de los créditos laborales.
d) Quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa, como consecuencia
del cumplimiento por parte de ésta de los deberes de información, están obligados a guardar
secreto acerca de la misma.
e) Cuando alguna de las partes, se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente
vulnerando el principio de buena fe, en los términos del inciso a), la parte afectada por el
incumplimiento podrá promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente, mediante
el proceso sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales.
El tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de
buena fe y podrá, además, sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un máximo
equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del total de la masa salarial del mes en que se
produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la
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negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud, el importe de la sanción se incrementará
en un DIEZ POR CIENTO (10%) por cada CINCO (5) días de mora en acatar la decisión judicial.
En el supuesto de reincidencia el máximo previsto en el presente inciso podrá elevarse hasta el
equivalente al CIEN POR CIENTO (100%) de esos montos.
Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo
666 bis del Código Civil.
Cuando cesaren los actos que dieron origen a la acción entablada, dentro del plazo que al efecto
establezca la decisión judicial, el monto de la sanción podrá ser reducido por el juez hasta el
CINCUENTA POR CIENTO (50%).
Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de
inspección del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL."
ARTICULO 21. — Sustitúyase el artículo 5º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el
siguiente:
"Artículo 5º. — De lo ocurrido en el transcurso de las negociaciones se labrará un acta resumida.
Los acuerdos se adoptarán con el consentimiento de los sectores representados.
Cuando en el seno de la representación de una de las partes no hubiere unanimidad,
prevalecerá la posición de la mayoría de sus integrantes."
ARTICULO 22. — Sustitúyese el artículo 6º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el
siguiente:
"Artículo 6º. — Las convenciones colectivas de trabajo son homologadas por el MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en su carácter de autoridad de aplicación.
La homologación deberá producirse dentro de un plazo no mayor de TREINTA (30) días de
recibida la solicitud, siempre que la convención reúna todos los requisitos establecidos a tal
efecto. Transcurrido dicho plazo se la considerará tácitamente homologada."
ARTICULO 23. — Sustitúyase el artículo 7º de la Ley Nº 23.546 y su modificatoria, por el
siguiente:
"Artículo 7º — En los diferendos que se susciten en el curso de las negociaciones se aplicará la
Ley Nº 14.786. Sin perjuicio de ello las partes podrán, de común acuerdo, someterse a la
intervención de un servicio de mediación, conciliación y arbitraje que funcionará en el ámbito del
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.
La reglamentación determinará sus funciones así como su organización y normas de
procedimiento, preservando su autonomía."
Capítulo III
Conflictos Colectivos de Trabajo
ARTICULO 24. — Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción
de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su
interrupción.
Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de
agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.
Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como
servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación,
previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes
supuestos:
a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de
la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la
población.
b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios
de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo.
El PODER EJECUTIVO NACIONAL con la intervención del MINISTERIO DE TRABAJO,
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y previa consulta a las organizaciones de empleadores y de
trabajadores, dictará la reglamentación del presente artículo dentro del plazo de NOVENTA (90)
días, conforme los principios de la Organización Internacional del Trabajo."
Capítulo IV
Balance Social
ARTICULO 25. — Las empresas que ocupen a más de TRESCIENTOS (300) trabajadores
deberán elaborar, anualmente, un balance social que recoja información sistematizada relativa a
condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa.
Este documento será girado por la empresa al sindicato con personería gremial, signatario de la
convención colectiva de trabajo que le sea aplicable, dentro de los TREINTA (30) días de
elaborado. Una copia del balance será depositada en el MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL, la que será considerada estrictamente confidencial.
Las empresas que empleen trabajadores distribuidos en varios establecimientos, deberán
elaborar un balance social único, si la convención colectiva aplicable fuese de actividad o se
aplicare un único convenio colectivo de empresa. Para el caso de que la misma empresa sea
suscriptora de más de un convenio colectivo de trabajo, deberá elaborar un balance social en
cada caso, cualquiera sea el número de trabajadores comprendidos.
ARTICULO 26. — El balance social incluirá la información que seguidamente se indica, la que
podrá ser ampliada por la reglamentación tomando en cuenta, entre otras consideraciones, las
actividades de que se trate:
a) Balance general anual, cuenta de ganancias y pérdidas, notas complementarias, cuadros
anexos y memoria del ejercicio.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
b) Estado y evolución económica y financiera de la empresa y del mercado en que actúa.
c) Incidencia del costo laboral.
d) Evolución de la masa salarial promedio. Su distribución según niveles y categorías.
e) Evolución de la dotación del personal y distribución del tiempo de trabajo.
f) Rotación del personal por edad y sexo.
g) Capacitación.
h) Personal efectivizado.
i) Régimen de pasantías y prácticas rentadas.
j) Estadísticas sobre accidentes de trabajo y enfermedades inculpables.
k) Tercerizaciones y subcontrataciones efectuadas.
l) Programas de innovación tecnológica y organizacional que impacten sobre la plantilla de
personal o puedan involucrar modificación de condiciones de trabajo.
ARTICULO 27. — El primer balance social de cada empresa o establecimiento corresponderá al
año siguiente al que se registre la cantidad mínima de trabajadores legalmente exigida.
TITULO III
ADMINISTRACION DEL TRABAJO
Capítulo I
Inspección del Trabajo
ARTICULO 28. — Créase el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social
(SIDITYSS), destinado al control y fiscalización del cumplimiento de las normas del trabajo y de
la seguridad social en todo el territorio nacional, a fin de garantizar los derechos de los
trabajadores previstos en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y en los Convenios
Internacionales ratificados por la República Argentina, eliminar el empleo no registrado y las
demás distorsiones que el incumplimiento de la normativa laboral y de la seguridad social
provoquen.
Integrarán el sistema la autoridad administrativa del trabajo y de la seguridad social nacional y
las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que actuarán bajo los
principios de corresponsabilidad, coparticipación, cooperación y coordinación, para garantizar su
funcionamiento eficaz y homogéneo en todo el territorio nacional.
A tal efecto se celebrarán convenios y ejecutarán acciones con las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, para alcanzar los fines y objetivos descriptos en los párrafos
precedentes.
Los convenios celebrados por el Estado nacional con las Provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, con anterioridad a la sanción de la presente ley, mantendrán su vigencia hasta
tanto no sean modificados.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a dictar normas similares a
las del presente capítulo en sus respectivas jurisdicciones.
ARTICULO 29. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL será la
autoridad de aplicación del Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social
en todo el territorio nacional. En tal carácter, le corresponde:
a) Velar para que los distintos servicios del sistema cumplan con las normas que los regulan y,
en especial, con las exigencias de los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del
Trabajo.
b) Coordinar la actuación de todos los servicios, formulando recomendaciones y elaborando
planes de mejoramiento.
c) Ejercer las demás funciones que a la autoridad central asignan los Convenios 81 y 129 de la
Organización Internacional del Trabajo, sus recomendaciones complementarias y aquellas otras
que contribuyan al mejor desempeño de los servicios.
d) Actuar, mediante acciones de inspección complementarias, en aquellas jurisdicciones donde
se registre un elevado índice de incumplimiento a la normativa laboral y de la seguridad social,
informando y notificando previamente al servicio local.
e) Recabar y promover especialmente con miras a la detección del trabajo no registrado, la
participación coordinada y la colaboración de las entidades representativas de los trabajadores y
los empleadores.
ARTICULO 30. — Cuando un servicio local de inspección del trabajo no cumpla con las
exigencias de los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo o con las que
se deriven de este capítulo, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
previa intervención del Consejo Federal del Trabajo, ejercerá coordinadamente con éste y con
las jurisdicciones provinciales las correspondientes facultades.
ARTICULO 31. — Los servicios de inspección comprendidos en el Sistema Integral de
Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITYSS) deberán contar con los recursos
adecuados para la real y efectiva prestación del servicio y llevarán un Registro de Inspección,
Infracciones y Sanciones. Deberán informar a las organizaciones empresariales y sindicales
acerca de las actividades realizadas y de los resultados alcanzados. Los representantes
sindicales de los trabajadores tendrán derecho a acompañar al inspector durante la inspección y
a ser informados de sus resultados.
ARTICULO 32. — Los inspectores actuarán de oficio o por denuncia, recogerán en actas el
resultado de sus actuaciones y, en su caso, iniciarán el procedimiento para la aplicación de
sanciones.
En el ejercicio de sus funciones y dentro de su jurisdicción, los inspectores están facultados para:
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
a) Entrar en los lugares sujetos a inspección, sin necesidad de notificación previa ni de orden
judicial de allanamiento.
b) Requerir la información y realizar las diligencias probatorias que consideren necesarias,
incluida la identificación de las personas que se encuentren en el lugar de trabajo inspeccionado.
c) Solicitar los documentos y datos que estimen necesarios para el ejercicio de sus funciones,
intimar el cumplimiento de las normas y hacer comparecer a los responsables de su
cumplimiento.
d) Clausurar los lugares de trabajo en los supuestos legalmente previstos y ordenar la
suspensión inmediata de tareas que —a juicio de la autoridad de aplicación— impliquen un
riesgo grave e inminente para la salud y la seguridad de los trabajadores.
En todos los casos los inspectores labrarán un acta circunstanciada del procedimiento que
firmarán junto al o los sujetos responsables. Los responsables del cumplimiento de la normativa
del trabajo y la seguridad social, están obligados a colaborar con el inspector, así como a
facilitarle la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus competencias.
La fuerza pública deberá prestar el auxilio que requiera el inspector en ejercicio de sus
funciones.
ARTICULO 33. — Comprobada la infracción a las normas laborales que impliquen, de alguna
forma, una evasión tributaria o a la Seguridad Social, el hecho deberá ser denunciado
formalmente a la Administración Federal de Ingresos Públicos y/o a los otros organismos de
control fiscal. Ello sin perjuicio, en el caso que corresponda, de la notificación fehaciente a las
autoridades de control migratorio a los fines de la aplicación de la Ley Nº 25.871.
ARTICULO 34. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL deberá
destinar la totalidad de los recursos obtenidos por la aplicación de sanciones pecuniarias a la
infracción de la normativa laboral, sea por imperio de la Ley Nº 25.212 o del artículo 37 de la
presente, al fortalecimiento del servicio de la inspección del trabajo.
ARTICULO 35. — Sin perjuicio de las facultades propias en materia de inspección del trabajo de
los Gobiernos Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL realizará en todo el territorio nacional acciones
coordinadas con las respectivas jurisdicciones de fiscalización para la erradicación del trabajo
infantil.
Las actuaciones labradas por dicho Ministerio en las que se verifiquen incumplimientos, deberán
ser remitidas a dichas administraciones locales, las que continuarán con el procedimiento para la
aplicación de las sanciones correspondientes.
ARTICULO 36. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL procederá,
sin perjuicio de las facultades concurrentes de la Administración Federal de Ingresos Públicos, a
verificar y fiscalizar en todo el territorio nacional, el cumplimiento por parte de los empleadores
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
de la obligación de declarar e ingresar los aportes y contribuciones sobre la nómina salarial, que
integran el Sistema Unico de la Seguridad Social, a cargo de la Administración Nacional de la
Seguridad Social, conforme a las normas reglamentarias vigentes en la materia.
ARTICULO 37. — Cuando el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en
ejercicio de las facultades conferidas en el artículo anterior, verifique infracciones de los
empleadores a las obligaciones de la seguridad social aplicará las penalidades correspondientes,
utilizando la tipificación, procedimiento y régimen sancionatorio que, a tal efecto, aplica la
Administración Federal de Ingresos Públicos. Posteriormente, remitirá las actuaciones a la
Administración Federal de Ingresos Públicos para la determinación, notificación, percepción y, en
su caso, ejecución de la deuda, en el marco de su competencia.
ARTICULO 38. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y la
Administración Federal de Ingresos Públicos, dictarán las normas complementarias y aprobarán
los modelos de instrumentos actuariales necesarios para su implementación, dentro del plazo de
SESENTA (60) días de la entrada en vigencia de la presente ley.
Capítulo II
Simplificación Registral
ARTICULO 39. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
establecerá el organismo encargado y los procedimientos destinados a la simplificación y
unificación en materia de inscripción laboral y de la Seguridad Social, con el objeto de que la
registración de empleadores y trabajadores se cumpla en un solo acto y a través de un único
trámite.
El PODER EJECUTIVO NACIONAL dictará las normas para la reglamentación e instrumentación
de lo dispuesto en el presente artículo.
Capítulo III
Cooperativas de Trabajo
ARTICULO 40. — Los servicios de inspección del trabajo están habilitados para ejercer el con-
tralor de las cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas
laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores dependientes a su servicio así
como a los socios de ella que se desempeñaren en fraude a la ley laboral.
Estos últimos serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la cual
presten servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social.
Si durante esas inspecciones se comprobare que se ha incurrido en una desnaturalización de la
figura cooperativa con el propósito de sustraerse, total o parcialmente, a la aplicación de la
legislación del trabajo denunciarán, sin perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las
infracciones a las normas laborales y proceder a su juzgamiento y sanción, esa circunstancia a la
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
autoridad específica de fiscalización pública a los efectos del artículo 101 y concordantes de la
Ley Nº 20.337.
Las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios
eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias
de colocación.
TITULO IV
DISPOSICIONES FINALES
ARTICULO 41. — Derógase la Ley Nº 17.183, los artículos 17 y 19 de la Ley Nº 14.250 t.o.
1988; el artículo 92 de la Ley Nº 24.467, los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 11 y 13 de la Ley Nº
25.013 y el Decreto Nº 105/00.
ARTICULO 42. — Ratifícase la derogación de las Leyes Nº 16.936, Nº 18.608, Nº 18.692 y Nº
20.638; los artículos 11, 18 y 20 de la Ley Nº 14.250 t.o. 1988; los artículos 12, 14, 15 y 16 de la
Ley Nº 25.013, el inciso e) del artículo 2º del Anexo I de la Ley Nº 25.212 y los Decretos Nº
2184/90 y Nº 470/93.
ARTICULO 43. — Lo establecido por el artículo 2º de la presente ley será de aplicación a todas
las relaciones laborales iniciadas a partir de su entrada en vigencia.
ARTICULO 44. — Hasta tanto el PODER EJECUTIVO NACIONAL dicte la reglamentación
prevista por el artículo 24 de la presente ley, continuará transitoriamente en vigencia el Decreto
Nº 843/00.
ARTICULO 45. — Todos los plazos previstos en la presente ley, excepto los establecidos en el
Título I, se computarán en días hábiles administrativos.
ARTICULO 46. — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES A
LOS DOS DIAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL CUATRO.
—REGISTRADO BAJO EL Nº 25.877—
EDUARDO O. CAMAÑO. — MARCELO A. GUINLE. — Eduardo D. Rollano. — Juan Estrada.
Por otro lado podemos decir que el derecho colectivo II tiene mucha relación con la Ley de
Inspección del Derecho Laboral I ya que de ahí se da a conocer las huelgas, los sindicatos y los
convenios colectivos laborales ante los jueces ante el juzgado laboral y ante la Sala de la Corte
Suprema de Justicia y elevarlo plenamente a la Sala Plena de Justicia en Lima.
En consecuencia, El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el
artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia.
Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin
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derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo
establecido en los artículos 231 y 232.
El período de prueba se regirá por las siguientes reglas:
1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el
período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha
renunciado al período de prueba.
2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores
será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de
trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare
sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza
permanente.
3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de
prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento,
se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período.
4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las
excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador
incluye los derechos sindicales.
5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social.
6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o
enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará
exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato
de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo
del artículo 212.
7. El período de prueba, se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y
de la Seguridad Social."
6. (2P) Precise la norma jurídica, los requisitos exigidos por la norma y en base a un
esquema el procedimiento de registro de un sindicato del sector público.
cclxxviii. De: Victor Almonacid Lamelas
cclxxix. Fecha: Julio 2005
cclxxx. Origen: Noticias Jurídicas
cclxxxi. 1. Base Constitucional
cclxxxii. Dispone el art. 103.3 de la Constitución: “La Ley regulará...”:
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
cclxxxiii. “...el estatuto de los funcionarios públicos,...”.Este mandato de reserva de ley está
incumplido hasta la fecha. La a priori provisional Ley 30/84 (de 2 de agosto, de Medidas
para la Reforma de la Función Pública) mantiene una vigencia artificial, y ha necesitado
ser reformada y completada por muchas otras normas, incluida la Ley de Funcionarios
Civiles del Estado del 64, preconstitucional y vigente..
cclxxxiv. “...el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y
capacidad,...”,principios a los que se unen los de igualdad (amén de los arts. 14 y 23.2
de la Constitución) y publicidad (principio que aparece en la Ley 30/84, pero al que el TC
ha elevado de rango), resultando asimismo aplicables el RD 364/95 (de 10 de marzo,
por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la
Administración General del Estado) y, respecto de la Administración Local, el RD
896/91 (de 7 de junio, por el que se establecen las Reglas básicas y programas mínimos
a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de
Administración Local).
cclxxxv. “...las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación,...”. Se trata en este
caso de un contenido sin duda básico del Estatuto, y que actualmente se halla en la Ley
9/87 (de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de
trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas).
cclxxxvi. “...el sistema de incompatibilidades...”. Esta materia, asimismo básica, se encuentra
regulada en la actualidad en la Ley 53/84 (de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del
Personal al servicio de las Administraciones Públicas) y su Reglamento de desarrollo
(RD 598/95, de 30 de abril).
cclxxxvii. “...y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.”, las cuales
en este caso se establecen en diferentes normas, comenzando por las
mencionadas Leyes 30/84 y 53/84 y terminando por las normas que establecen el
sistema de responsabilidad de los funcionarios (administrativa, disciplinaria, contable y
penal), que van desde la propia Ley 30/92 hasta el propio Código Penal (Ley Orgánica
10/95).
cclxxxviii. La reserva legal del art. 103, debe por su parte completarse con el art. 149.1.18, que
precisa la titularidad de esta competencia (estatal1) y la naturaleza de la norma (ley
básica) que regule el régimen estatutario de los funcionarios públicos. Así, “(El Estado
tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:) Las bases del régimen
jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus
funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común
ante ellas...”
cclxxxix. 2. Antecendentes
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
ccxc. Como decíamos en “El personal al servicio de la nueva administración local”2, la
dispersión normativa en torno a la regulación de la materia es formidable, hecho éste
que convive difícilmente con el mandato constitucional de regulación por ley del estatuto
de los funcionarios públicos. Y ello porque dicho mandato se refiere a un “Estatuto
Único” (aunque al nivel de “lo básico”), aplicable a todos los funcionarios públicos y
regulado preferiblemente en una sola ley, lo cual se opone evidentemente a la
proliferación de normas. Se exige por tanto un cambio formal, que podría consistir en
una refundición de la normativa vigente o en la aprobación de una nueva ley que agote
la reserva constitucional, así como material, conviniendo en este sentido la adaptación
de alguna de las disposiciones más antiguas (como la LFCE del 64) a la realidad
práctica.
ccxci. En cierto modo, a este doble propósito pretendía responder (provisional y parcialmente),
la Ley 30/84 de 2 de agosto, pero su excesiva brevedad en algunas cuestiones y, como
consecuencia de lo anterior, el gran número de disposiciones necesarias para
completarla, la convierten en un instrumento poco eficaz al servicio de estos objetivos
(sin olvidar la tacha de inconstitucionalidad que tuvo el texto original de la norma, lo cual
propició la STC de 11 de junio del 87 y la reforma del 88).
ccxcii. Sin embargo, si algún mérito hay que atribuir a la citada Ley es la acotación de las
materias básicas de regulación estatal (ex art. 149.1.18 de la Constitución), por lo que,
para la elaboración de un Estatuto de la Función Pública, únicamente habría que seguir
las pautas marcadas por la Constitución, de acuerdo con la interpretación doctrinal del
Tribunal Constitucional (que efectúa, sobre todo, en la citada Sentencia), y por la
propia Ley 30/84 (adaptada en el 88 a la reserva de Ley básica constitucional).
ccxciii. No obstante, no parece tarea tan sencilla como de lo dicho pudiera desprenderse. De
hecho, existiendo un borrador de Proyecto de Ley reguladora del Estatuto de la Función
Pública desde el año 97 (Anteproyecto de 10 de febrero de 1998, cuyo Proyecto se
remitió al Parlamento en Julio de 1999), aún no se ha aprobado como Ley. Ello, sin
duda, es debido al conflictivo debate político y sindical que se centra en esta materia, ya
que la nueva Ley constituirá un único texto normativo regulador del Estatuto jurídico de
un colectivo humano integrado por más de dos millones de personas, y cuyo contenido
debe abarcar materias tan diversas y tan complejas como el régimen retributivo de todos
los funcionarios o el sistema de acceso a la Función Pública.
ccxciv. Por todo ello se está preparando el nuevo Anteproyecto (de 2005), que constituye una
versión renegociada y, en muchos aspectos reformada, del de 1998, y cuya aprobación
se pretende en la presente legislatura. Por ello, mediante Orden APU/3018/2004, de 16
de septiembre, se constituyó la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Básico del Empleado Público3, con la finalidad de “llevar a cabo los análisis y estudios
previos así como la elaboración de un documento que sirva de base para la posterior
elaboración del anteproyecto” de dicho Estatuto. Los trabajos de dicha Comisión se
plasman en su Informe de abril de 2005, verdadera antesala del nuevo Estatuto, y que
analizamos a continuación.
ccxcv. 3. El nuevo estatuto
ccxcvi. Para abordar el estudio del contenido del nuevo Estatuto, partimos del análisis de las
aportaciones más importantes del Estudio-Informe de la “Comisión de Expertos”. En
dicho análisis hemos integrado las novedades que presentaba el Anteproyecto del 98
(según su Exposición de Motivos), punto de partida del de 2005.
ccxcvii. 3.1.3. El nuevo estatuto
ccxcviii. Un mismo Estatuto Básico para funcionarios y empleados públicos con contrato
laboral.
ccxcix. En efecto, se propone la elaboración y aprobación de un Estatuto Básico del Empleado
Público, que integre los principios y normas esenciales aplicables a todos los empleados
públicos, ya tengan la condición de funcionarios o de contratados laborales, sin perjuicio
de las especialidades de cada uno.
ccc. Ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto.
ccci. Las normas comunes del Estatuto Básico del Empleado Público deben aplicarse a las
relaciones de empleo de todas las Administraciones, organismos y entidades públicas,
incluidas las fundaciones del sector público y las sociedades mercantiles dependientes
de una Administración o ente público, creadas por ellos para satisfacer necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y que se financien
mayoritariamente con fondos públicos, así como a entidades u organismos públicos
dotados de autonomía o independencia funcional, sin perjuicio de las leyes y normas
especiales que, en el marco del Estatuto Básico, puedan aprobarse en cada caso.
cccii. Personal excluido de su ámbito de aplicación.
ccciii. Se ha de excluir de la aplicación directa del Estatuto Básico del Empleado Público tan
sólo a aquellos grupos de funcionarios o empleados que deben tener un estatuto propio
y diferenciado en virtud de previsiones constitucionales (miembros de las Fuerzas
Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Jueces, Magistrados y Fiscales,
personal al servicio de la Administración de Justicia y personal de los órganos
constitucionales) o a otros para los que, por razón de su extraordinaria singularidad,
como es el caso de los funcionarios retribuidos por arancel o los del Centro Nacional de
Inteligencia, no sean apropiadas la mayoría de los principios y normas comunes del
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
empleo público, sin perjuicio de la aplicación supletoria de aquel Estatuto Básico en los
términos que prevea la legislación propia de dichos colectivos.
ccciv. Leyes generales y sectoriales de desarrollo y aplicación del Estatuto Básico.
cccv. El Estatuto Básico, por su propia naturaleza, no puede llevar a término por sí sólo la
necesaria reforma del empleo público, sino que debe ser desarrollado y detallado por las
leyes del Estado y de las Comunidades sobre la materia, a las que debe abrir espacios
suficientes de regulación4.
cccvi. Peculiaridades de los empleados de la Administración Local.
cccvii. Las peculiaridades que afectan a los empleados públicos de la Administración Local
deben ser tenidas en cuenta, en todo momento, en la elaboración del Estatuto Básico
del Empleado Público. No obstante, es necesario aplicar a la Administración Local el
mismo régimen de garantías de cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y
capacidad en el acceso al empleo público que rija para las demás Administraciones
Públicas. También es necesario reforzar las garantías de imparcialidad en el ejercicio de
sus funciones de los empleados locales y, muy en especial, de los funcionarios que
tienen a su cargo las funciones de control interno y asesoramiento preceptivo5.
cccviii. Materias que debe regular el Estatuto y principios de subsidiariedad y
proporcionalidad de su regulación.
cccix. El Estatuto Básico del Empleado Público debe abordar las siguientes materias6:
cccx. Los principios ordenadores del empleo público.
cccxi. La determinación y definición de las clases de empleados públicos, incluido el personal
directivo, especificando el tipo de legislación aplicable a las relaciones de empleo en
cada caso.
cccxii. Los instrumentos de planificación, ordenación y gestión de los recursos humanos, con la
flexibilidad necesaria para que cada Administración adopte los que más le convengan.
cccxiii. Los requisitos generales para el acceso al empleo público y los elementos que
garanticen la efectividad de los principios de mérito y capacidad e igualdad, así como la
transparencia y la agilidad de los procesos selectivos.
cccxiv. Los aspectos y garantías básicas de promoción profesional de los funcionarios, sobre la
base de los criterios de mérito y capacidad y de rendimiento y en atención a las
necesidades del servicio.
cccxv. Las normas básicas sobre situaciones administrativas y extinción de la relación de
servicio de los empleados públicos.
cccxvi. Las normas básicas que faciliten la movilidad de los empleados entre las distintas
Administraciones Públicas.
cccxvii. El conjunto de derechos básicos de los empleados públicos.
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cccxviii. Las bases del régimen retributivo de los funcionarios públicos.
cccxix. El sistema de representación y la estructura, contenido y efectos de la negociación
colectiva de los funcionarios públicos, las peculiaridades aplicables al empleo público
laboral a este respecto y otros procedimientos de participación y de solución de
conflictos.
cccxx. Los principios éticos y los deberes básicos de los empleados públicos.
cccxxi. Las normas básicas sobre incompatibilidades de los empleados públicos.
cccxxii. Los principios del régimen de responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos.
cccxxiii. Las relaciones de cooperación entre las Administraciones en materia de empleo público.
cccxxiv. La Comisión considera también, que la legislación básica general en materia de empleo
público debe ser sistematizada y reducida en atención a criterios de subsidiariedad y
proporcionalidad, de manera que, estableciendo las necesarias garantías de
cumplimiento de los principios ordenadores del empleo público, permita a cada
legislador y a cada nivel de Gobierno y Administración adoptar la regulación y las
estrategias que considere más convenientes para alcanzar el objetivo común de
modernizar la Administración y mejorar el servicio al ciudadano.
cccxxv. Principios ordenadores del empleo público
cccxxvi. Deben incluirse en el texto del Estatuto Básico, como principios generales ordenadores
del empleo público, los siguientes:
cccxxvii. Servicio a los ciudadanos.
cccxxviii. Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional.
cccxxix. Sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
cccxxx. Objetividad e imparcialidad en el servicio.
cccxxxi. Eficacia en la previsión y gestión de los recursos humanos.
cccxxxii. Desarrollo y cualificación profesional permanente de los empleados públicos.
cccxxxiii. Transparencia en la gestión.
cccxxxiv. Jerarquía en la atribución, ordenación y desempeño de las funciones.
cccxxxv. Participación y negociación colectiva, a través de los representantes, en la
determinación de las condiciones de empleo.
cccxxxvi. Coordinación y cooperación entre las Administraciones Públicas en la regulación y
gestión del sistema de empleo público.
cccxxxvii. 3.2. Las clases de empleados públicos
cccxxxviii. Clasificación del personal y determinación de funciones reservadas a funcionarios
públicos.
cccxxxix. El Estatuto Básico del Empleado Público debe diferenciar cuatro clases de personal:
cccxl. Funcionarios públicos, ya sean de carrera o de carácter temporal (interinos).
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cccxli. Personal laboral, ya sea fijo o temporal.
cccxlii. Personal eventual.
cccxliii. Personal directivo.
cccxliv. El Estatuto Básico ha de remitir a la legislación que regule el personal de la
Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la
Administración Local y a la legislación sectorial correspondiente, la determinación de los
puestos y funciones reservados a funcionarios públicos, con la única salvedad de atribuir
necesariamente a aquéllos los puestos que impliquen una participación, directa o
indirecta, en el ejercicio de potestades públicas y en la salvaguarda de los intereses
generales del Estado y demás Entidades públicas. En cualquier caso, dicha legislación
de desarrollo debe establecer, en la medida de lo posible, un único tipo de régimen
jurídico, estatutario o laboral, para los empleados que realizan cada tipo de función. El
Estatuto debe prever asimismo modalidades de prestación de los servicios a tiempo
parcial y a domicilio o a distancia, inclusive para el personal funcionario.
cccxlv. Regulación de una relación laboral especial de empleo público en el Estatuto.
cccxlvi. El Estatuto ha de regular las peculiaridades de la relación laboral especial de empleo
público, relativas a la contratación, promoción interna, derechos y deberes básicos,
negociación colectiva y extinción de la relación laboral, entre otros extremos, además de
las que sean aplicables en común a todos los empleados públicos, sin perjuicio de
la aplicación subsidiaria de la legislación laboral general7.
cccxlvii. Reducción de la temporalidad en el empleo público
cccxlviii. El Estatuto debe mantener la posibilidad de nombrar personal funcionario o laboral de
carácter interino o temporal8, pero sólo para el desempeño de puestos de trabajo o
funciones reservadas a funcionarios de carrera o a contratados laborales fijos,
respectivamente, mientras no puedan ser desempeñadas por éstos, o para la sustitución
transitoria de los mismos, o bien para subvenir a situaciones extraordinarias de
necesidad y urgencia o para la ejecución de programas de carácter temporal. Para
reducir la excesiva tasa de temporalidad en el empleo público, el cese del personal
funcionario o contratado interino o temporal debe producirse, en todo caso, cuando
finalice la situación transitoria que dio lugar a su nombramiento. A tal efecto, en el caso
de que desempeñe una plaza vacante de plantilla, la misma debe incluirse en la primera
oferta de empleo público posterior a la interinidad, salvo que se decida su amortización.
cccxlix. Límites del personal eventual y obligación de transparencia
cccl. La Comisión considera que el personal eventual, de libre nombramiento y cese, sólo
debe desempeñar funciones expresamente calificadas por las leyes como de confianza
política y debe cesar automáticamente cuando lo haga la autoridad a la que presta su
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función de confianza. El desempeño de este tipo de funciones no debe poder constituir
mérito para el acceso al empleo público o para la promoción profesional.
cccli. Previsión de la figura del directivo público
ccclii. El Estatuto debe prever la figura de los directivos públicos, como una clase más de
personal, remitiendo la regulación, en su caso, de su estatuto específico y de las
funciones que le corresponden a las leyes del Estado y de las Comunidades
Autónomas9.
cccliii. Ya el Anteproyecto del 98 consideraba conveniente avanzar en el camino de la
profesionalización de la Función Pública directiva, en la línea de la Ley de Organización
y Funcionamiento de la Administración General del Estado de 14 de abril de 1997. El
Estatuto regulará por primera vez en nuestro país la función directiva en las
Administraciones Públicas, cuyos titulares estarán sujetos a responsabilidad profesional,
personal y directa por la gestión desarrollada y sometidos a control y evaluación de
dicha gestión por el órgano superior competente.
cccliv. 3.3. Planificación de recursos humanos, gestión de personal y ordenación de la
actividad
ccclv. Necesidad de una planificación estratégica de recursos humanos.
ccclvi. El Estatuto ha de contemplar la planificación de recursos humanos, que, de acuerdo con
la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas, podrá adoptar cada
Administración, con objeto de dimensionar adecuadamente sus efectivos, lograr su
mejor distribución y facilitar su formación y promoción profesional y la movilidad, todo
ello con la finalidad de lograr la mayor eficacia en el servicio a los ciudadanos y
aumentar la productividad, en el marco de los recursos económicos disponibles. El
Estatuto debería señalar a título indicativo los tipos de previsiones y medidas que, de
acuerdo con la ley aplicable en cada caso, puedan contener los planes, incluyendo la
reasignación de efectivos.
ccclvii. Oferta de empleo público.
ccclviii. Por lo que se refiere a la oferta de empleo público, el Estatuto Básico debe limitarse a
establecer que las vacantes que cada Administración decida cubrir mediante la
incorporación de nuevo personal con carácter indefinido deben ser objeto de una oferta
pública y publicada en los diarios oficiales correspondientes con anterioridad a la
convocatoria del procedimiento selectivo, en los términos y con los requisitos y
condiciones que establezcan las leyes que desarrollen dicho Estatuto. La publicación de
la oferta comporta la obligación de convocar las correspondientes pruebas selectivas,
conforme a lo que dispongan dichas leyes.
ccclix. Registros de Personal y Observatorio del Empleo Público.
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ccclx. El Estatuto ha de recoger la institución de los Registros de Personal de las
Administraciones Públicas, en los que deben ser inscritos todos los empleados públicos
sin excepción. A la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas o sobre el
régimen local que desarrolle el Estatuto Básico debe corresponder la determinación de
los datos que deben inscribirse en el Registro y de las reglas de acceso y utilización de
los mismos, de conformidad con las normas sobre protección de datos personales10.
ccclxi. Además, debe contemplarse la creación de un centro de información u Observatorio del
Empleo Público con la función de recabar, ordenar, analizar y difundir la información en
materia de empleo público. Su naturaleza jurídica y estructura debe ser abierta a la
participación de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local.
ccclxii. Estructura del empleo público y ordenación de la actividad.
ccclxiii. El Estatuto Básico debe preservar al máximo la flexibilidad del diseño estructural del
empleo público en cada Administración y la posibilidad de actualizarlo, sin perjuicio de
algunas normas mínimas, prescriptivas u orientativas, que coordinen el conjunto del
sistema, faciliten la movilidad interadministrativa y guíen, en su caso, aquella
actualización.
ccclxiv. En materia de ordenación de los puestos de trabajo, el Estatuto debe limitarse a
establecer que cada Administración, de acuerdo con la legislación que le sea aplicable y
en ejercicio de sus potestades de organización interna, ordenará los puestos, plazas o
funciones que deba desempeñar el personal a su servicio mediante aquellos
instrumentos que considere más adecuados a sus necesidades, pudiendo establecerse,
en su caso, determinados puestos-tipo, no singularizados o genéricos.
ccclxv. Debe establecerse, por otra parte, que corresponde a las leyes del Estado y de las
Comunidades Autónomas que regulen su respectiva función pública y a cada
Administración Local crear, modificar o suprimir los cuerpos, escalas y grupos de
funcionarios, así como las áreas funcionales o sectores del empleo público que se
estimen convenientes. En ejercicio de su potestad organizativa, cada Administración
podrá también determinar los grupos profesionales del personal laboral con que cuenten.
ccclxvi. Clasificación de los funcionarios por niveles de titulación académica.
ccclxvii. La Comisión propone mantener la clasificación de los grupos de funcionarios públicos en
función de los niveles de titulación académica, si bien, adecuándolos a la estructura
actual y prevista del sistema educativo, lo que apunta a una reducción del número de
grupos hoy establecida11. La misma clasificación es extensible al personal laboral y así
debe establecerse, preferentemente, en el propio Estatuto Básico del Empleado Público.
ccclxviii. 3.4. El acceso al empleo público
ccclxix. Los principios generales del acceso al empleo público
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ccclxx. Como tales deben establecerse expresamente en el Estatuto Básico los siguientes:
ccclxxi. Publicidad, entendiendo por tal la difusión efectiva de las convocatorias en unas
condiciones que permitan su conocimiento por la totalidad de los candidatos potenciales.
ccclxxii. Libre concurrencia e igualdad, de acuerdo con los requisitos generales de acceso al
empleo público y con los requerimientos propios del perfil que corresponde al contenido
funcional del puesto o grupo profesional correspondiente.
ccclxxiii. Mérito y capacidad, que supone la elección del mejor o los mejores candidatos.
ccclxxiv. Transparencia en la gestión del proceso y en el funcionamiento de los órganos de
selección, sin perjuicio del carácter reservado de sus deliberaciones.
ccclxxv. Especialización y profesionalidad de las personas encargadas de resolver los
procedimientos de acceso.
ccclxxvi. Garantía de la independencia del órgano de selección y de la imparcialidad de cada uno
de sus miembros individualmente considerados.
ccclxxvii. Fiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad de los
aspirantes, teniendo en cuenta su adecuación para evaluar las competencias que
forman parte del perfil de idoneidad previamente definido.
ccclxxviii. Eficacia de los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos
seleccionados al perfil correspondiente.
ccclxxix. Eficiencia y agilidad de los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y
cada una de las garantías que deben caracterizar el proceso.
ccclxxx. Requisitos generales para el acceso.
ccclxxxi. El Estatuto debería establecer los requisitos generales para el acceso a los empleos
públicos, en los siguientes términos:
ccclxxxii. En materia de nacionalidad, debe recogerse lo previsto en la legislación vigente,
ampliando la posibilidad de admitir, por ley, el acceso de los ciudadanos de países de la
Unión Europea a empleos que hoy les están vedados12, así como el acceso de
ciudadanos extracomunitarios al ejercicio de determinados puestos o empleos
reservados a funcionarios públicos, sin condición de reciprocidad, cuando existan
causas justificadas de interés público.
ccclxxxiii. La edad mínima para el acceso al empleo público debe ser la de dieciséis años. Sólo por
ley y en virtud de causa justificada podrá establecerse una edad máxima para el acceso.
ccclxxxiv. Se podrán exigir las aptitudes físicas que sean necesarias para el desempeño de las
funciones de que se trate en cada caso. No obstante, cada Administración debe reservar
un mínimo del 5 por 100 de las plazas que convoque, en cómputo anual de ofertas, para
el acceso de discapacitados, ya sea mediante reserva de ese porcentaje en las
convocatorias generales o mediante turnos específicos, y deberán adaptar las
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modalidades de realización de las pruebas a las necesidades de los discapacitados que
participen en ellas.
ccclxxxv. Los interesados deben poseer la titulación académica que en cada caso se requiera, en
virtud de los grupos de titulación generales y del perfil de las funciones a desempeñar.
ccclxxxvi. Se podrá exigir el conocimiento de las lenguas cooficiales en las Comunidades
Autónomas o territorios que las tengan, de acuerdo con la legislación lingüística
aplicable en cada caso, así como, por razón de las funciones a desempeñar, el
conocimiento de idiomas extranjeros.
ccclxxxvii. En cuanto al requisito de no haber sido separado del servicio como funcionario público,
debe fijarse un plazo máximo de sus efectos, coincidente con el plazo máximo de las
penas de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos previstas en el Código Penal.
ccclxxxviii. No podrá exigirse para el acceso ningún otro requisito específico que no guarde relación
objetiva y proporcionada con las funciones a desempeñar y no se establezca de manera
abstracta y general.
ccclxxxix. Sistemas y procedimientos de selección
cccxc. Como garantía básica del cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y
capacidad, el Estatuto Básico debería contener un conjunto de reglas y garantías
suficientes. La Comisión considera que tales reglas deben ser las que se enuncian a
continuación:
cccxci. Debe quedar garantizado en todo caso y debidamente el principio de publicidad,
considerándose nulas de pleno derecho las pruebas que no tengan posibilidad efectiva
de conocer cualesquiera interesados en concurrir a ellas.
cccxcii. Deben quedar absolutamente prohibidas las pruebas restringidas de todo tipo, sin
perjuicio de lo que se establezca a efectos de promoción interna y de las medidas de
discriminación positiva para las personas discapacitadas.
cccxciii. En todo caso, el proceso selectivo para empleados fijos, funcionarios o laborales, debe
incluir una o varias pruebas de capacidad. Estas pruebas pueden consistir en la
verificación de conocimientos, con carácter oral o escrito, la realización de pruebas de
aptitud y de capacidades cognitivas, la realización de ejercicios y simulaciones
demostrativos de la posesión de habilidades y destrezas y, en su caso, la superación de
pruebas físicas.
cccxciv. Sólo excepcionalmente, en virtud de ley y de manera justificada, puede excepcionarse la
realización de una prueba de capacidad y sustituirse por una mera valoración de
méritos.
cccxcv. Cuando se combinen pruebas de capacidad con valoraciones de méritos, la puntuación
que se otorgue a esta última fase y, en particular, a los méritos consistentes en la
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valoración de servicios ya prestados, debe ser proporcionada y no determinar por sí
misma el resultado del proceso selectivo.
cccxcvi. La prueba o pruebas de capacidad pueden ser completadas con instrumentos de
información biográfica de los candidatos y valoración de méritos y referencias, con la
superación de pruebas psicométricas o de exámenes médicos o con la realización de
entrevistas de selección, verificadas por personal especializado.
cccxcvii. Las pruebas de capacidad pueden ser también completadas o parcialmente sustituidas
por la realización de cursos selectivos de formación en escuelas o centros oficiales.
cccxcviii. La legislación aplicable puede condicionar la consolidación del acceso a un periodo de
prueba por plazo breve y razonable, que deseablemente debería ser tutelado o guiado
por algún empleado público. La decisión negativa sobre la superación del periodo de
prueba debe ser estrictamente motivada. La misma exigencia de motivación debe
aplicarse en aquellos casos en que se aplique el periodo de prueba previsto en la
legislación laboral.
cccxcix. Especialmente en el caso de procedimientos de selección que previsiblemente susciten
una muy amplia concurrencia y, sobre todo, si se trata del acceso a empleos con
exigencia de titulación de los grupos inferiores, el proceso puede dividirse en dos fases,
una de reclutamiento o preselección y otra específicamente selectiva para quienes
hayan superado la primera, que tendrán además derecho a concurrir a la segunda fase
en nuevas convocatorias durante un plazo limitado.
cd. Composición de los órganos de selección.
cdi. La Comisión propone que el Estatuto Básico establezca de manera expresa que la
composición de los órganos de selección de empleados públicos de todo tipo debe
ajustarse a estrictos criterios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros,
excluyéndose en todo caso de formar parte de ellos al personal de elección o
designación política, comprendido el personal eventual, representantes de los sindicatos,
órganos unitarios de representación del personal o asociaciones que ejerzan funciones
representativas de los empleados públicos, personas que hayan intervenido en la
preparación de los candidatos y todas aquellas afectadas por alguna causa de
abstención o recusación.
cdii. Creación de órganos independientes de garantía.
cdiii. El Estatuto debe prever la creación de órganos específicos destinados a la organización
de los procesos de selección, dotados de un estatuto de independencia, que pudieran
también, en su caso, resolver las reclamaciones formuladas contra las propuestas de los
órganos selectivos.
cdiv. Selección del personal temporal.
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cdv. Asimismo, la Comisión propone que la selección del personal interino y temporal se
ajuste también a los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, mediante
procedimientos o criterios objetivos compatibles con la agilidad de la selección, y que
sean resueltos porórganos dotados de las mismas garantías de imparcialidad y
especialización aplicables a la selección del resto de los empleados públicos.
cdvi. 3.5. La promoción profesional de los empleados públicos13.
cdvii. Sistemas de carrera horizontal
cdviii. El Estatuto Básico del Empleado Público ha de permitir a las Administraciones que lo
deseen implantar un sistema de carrera horizontal, que no descanse en la movilidad
jerárquica o vertical de ascenso a puestos de trabajo de nivel superior, sino en el
reconocimiento de los conocimientos técnicos y del trabajo desarrollado por el empleado
público, mediante la determinación de distintas categorías (o modalidades equivalentes),
fijando el número de categorías, los criterios de progresión de una a otra y la
compensación retributiva correspondiente a cada una.
cdix. Necesidad de generalizar los sistemas de evaluación del rendimiento.
cdx. Se reconoce la obligación de todas las Administraciones Públicas de introducir sistemas
de evaluación del rendimiento de sus empleados, mediante la aplicación de criterios y
técnicas que garanticen la objetividad e imparcialidad de la evaluación, vinculando
expresamente a sus resultados la promoción profesional y los complementos de
productividad o similares de los empleados públicos.
cdxi. Promoción profesional del personal laboral.
cdxii. Se propone que el Estatuto remita a la negociación colectiva la determinación del
régimen de promoción profesional de los empleados públicos con contrato laboral, sin
perjuicio de la posibilidad de adaptarlo a los principios y criterios aplicables a los
funcionarios, a través de la negociación.
cdxiii. Promoción interna.
cdxiv. En materia de promoción interna, la Comisión propone que el Estatuto Básico la prevea,
tanto para el personal funcionario como para el personal laboral, y ya sea en su
modalidad de acceso a grupos de titulación superior a la de origen, como a grupos o
colectivos de titulación equivalente (promoción horizontal) y desde el empleo público
laboral a la función pública o viceversa (promoción cruzada). En todo caso, los
procedimientos de promoción interna deben observar los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad, si bien no debe ser exigible que se repitan, en ese
proceso, pruebas relativas a conocimientos y capacidades ya acreditados por el
empleado público en el procedimiento selectivo de acceso14.
cdxv. Formación de los empleados públicos.
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cdxvi. La Comisión recomienda que en el Estatuto se haga referencia a la necesidad de las
Administraciones Públicas de dedicar los recursos necesarios a la formación y
perfeccionamiento de sus empleados y de que establezcan los derechos y deberes de
los mismos al respecto. Las actividades de formación deben someterse a los criterios de
programación, gestión y evaluación pertinentes para el logro de sus fines.
cdxvii. Provisión de puestos de trabajo.
cdxviii. El Estatuto debería establecer que la provisión de puestos de trabajo debe llevarse a
cabo por procedimientos basados en los principios de publicidad, mérito y capacidad.
Con carácter general, la valoración de méritos y capacidades, a estos efectos, debe
corresponder a órganos colegiados imparciales y especializados, de composición
estrictamente técnica; la legislación aplicable en cada caso podría prever la posibilidad
de recurso o reclamación contra sus decisiones o propuestas ante órganos
administrativos no sometidos a instrucciones jerárquicas.
cdxix. Continuidad en el puesto de trabajo, evaluación periódica y supuestos de cese.
cdxx. El Estatuto debe establecer que los titulares de los puestos de trabajo a que han
accedido a ellos mediante un procedimiento selectivo de provisión, tengan derecho a
desempeñar su puesto durante el plazo mínimo razonable que establezca la legislación
en cada caso aplicable, pudiendo ser prorrogado dicho plazo automáticamente en virtud
de la evaluación de su rendimiento.
cdxxi. Movilidad de los empleados públicos15.
cdxxii. La Comisión propone que las leyes que regulen la función pública de las distintas
Administraciones determinen, en su caso, los límites funcionales de la movilidad
voluntaria de los funcionarios públicos, pudiendo facultar a las Administraciones
competentes para que limiten la participación en los procedimientos de provisión de
puestos de trabajo a los empleados de determinadas áreas funcionales o sectores de
actividad. Las referidas leyes han de regular asimismo los supuestos y procedimientos
de movilidad forzosa, que en todo caso deben respetar las retribuciones de los
funcionarios, sus condiciones esenciales de empleo y el derecho a un puesto de trabajo
al que puedan desplazarse desde su residencia en un tiempo razonable. Sólo por
causas urgentes e inaplazables de interés público, con carácter temporal y mediante la
compensación que corresponda, puede imponerse al funcionario un cambio de trabajo
que implique modificar su lugar de residencia.
cdxxiii. La Comisión entiende asimismo que el Estatuto Básico del Empleado Público debe
impulsar las posibilidades de movilidad interadministrativa de los empleados públicos,
haciendo referencia a los convenios y acuerdos que puedan adoptar entre ellas, en su
caso en el marco de la Conferencia Sectorial de Administración Pública y sin perjuicio de
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los derechos de movilidad voluntaria que puedan establecerse por ley especial para
sectores determinados.
cdxxiv. 3.6. Situaciones administrativas de los empleados públicos16.
cdxxv. El Estatuto Básico del Empleado Público debe disponer la aplicación del mismo régimen
de situaciones administrativas a los funcionarios públicos y a los empleados públicos con
contrato laboral. El Estatuto debe igualmente regular las distintas situaciones
administrativas de los empleados públicos, si bien con diferente grado de intensidad. La
regulación debe ser común y prácticamente uniforme por lo que se refiere a las
situaciones de servicios especiales y servicio en otra Administración Pública (no ya sólo
en Comunidades Autónomas), y en lo que respecta a todas aquellas situaciones que
tienen su fundamento en la legislación especial de protección social de los trabajadores,
tales como las relativas a la conciliación de la vida profesional y familiar, protección de
las familias numerosas, protección frente a la violencia de género y similares.
cdxxvi. La regulación debe ser mínima en cuanto a las situaciones excepcionales de expectativa
de destino y excedencia forzosa o similares, en cuanto a la excedencia voluntaria
incentivada y en cuanto a la excedencia por prestación de servicios en el sector público
correspondiente a la propia Administración de origen, de manera que pueda ser
desarrollada o complementada por las leyes del Estado o de las Comunidades
Autónomas en función de sus necesidades y de sus opciones de autoorganización y
gestión de personal.
cdxxvii. El Estatuto debe establecer también una regulación mínima del derecho a la excedencia
voluntaria, en términos parecidos a los actuales, sin perjuicio de que pueda ser
completada por las leyes de aplicación del mismo.
cdxxviii. La situación de suspensión de funciones o de empleo debe regularse en parte por
remisión a la legislación penal y, en otra parte, a la del régimen disciplinario de los
empleados públicos.
cdxxix. En todo caso debe regularse la pérdida de la condición de empleado público que pueda
derivar del agotamiento de los plazos o del incumplimiento de las obligaciones
impuestas a quienes se encuentren en determinadas situaciones.
cdxxx. Se propone, por otra parte, que se simplifique el listado de supuestos en que cabe
aplicar la situación de servicios especiales, remitiendo la regulación de las situaciones
del personal directivo a su regulación propia y excluyendo la aplicación de dicha
situación a la generalidad de los empleados de organismos o entidades determinadas
del sector público, por el mero hecho de serlo, salvo excepción estrictamente justificada.
cdxxxi. La Comisión entiende finalmente que la regulación básica de la situación de excedencia
voluntaria por prestación de servicios en el sector público debería no sólo reconocer el
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tiempo de permanencia en la misma a efectos de trienios y derechos pasivos, sino
contemplar también un derecho de reingreso preferente en el puesto de origen u otro
similar, con ocasión de vacante.
cdxxxii. 3.7. Extinción de la relación de empleo público17.
cdxxxiii. Causas de extinción de la relación de servicio de los funcionarios.
cdxxxiv. Se propone que se mantengan en el Estatuto las causas de extinción de la relación de
servicio de los funcionarios públicos previstas en la actualidad: renuncia, pérdida del
requisito de nacionalidad que proceda, inhabilitación penal, separación del servicio y
jubilación.
cdxxxv. Igualmente, se considera que debe mantenerse el mismo régimen y modalidades de
jubilación previstas en la legislación general, con dos adiciones:
cdxxxvi. Debe contemplarse el derecho del funcionario a la prórroga del servicio activo a efectos
de alcanzar el período de cotización necesario para causar pensión, siempre que no
sean más de seis años y el funcionario reúna la capacidad funcional necesaria para el
ejercicio de su actividad.
cdxxxvii. También debe contemplarse la jubilación voluntaria parcial del funcionario público, desde
cinco años antes de la edad de jubilación forzosa o incluso después de esta edad, en
este último caso como modalidad de prolongación voluntaria del servicio activo, y en
todo caso con reducción proporcional de retribuciones y condicionada a las necesidades
del servicio.
cdxxxviii. Supresión del despido improcedente para los empleados públicos con contrato
laboral.
cdxxxix. La Comisión recomienda la supresión del despido improcedente en el Estatuto Básico
del Empleado Público para el personal con contrato laboral al que se aplique, de manera
que declarada la nulidad del despido proceda en todo caso la readmisión del trabajador.
cdxl. 3.8 Derechos básicos de los empleados públicos
cdxli. La Comisión propone que se incluya en el Estatuto el siguiente catálogo de
derechos básicos de los empleados públicos:
cdxlii. a) Derechos de carácter individual:
cdxliii. A la inamovilidad en la condición de funcionario público de quienes tengan este carácter.
cdxliv. Al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional.
cdxlv. A la promoción profesional según principios de igualdad, mérito y capacidad y de
acuerdo con los procedimientos establecidos en cada caso.
cdxlvi. A ser evaluado de forma objetiva y transparente en el ejercicio de sus funciones.
cdxlvii. A percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio que procedan.
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cdxlviii. A participar en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad donde preste sus
servicios y a ser informado por sus jefes o superiores de las tareas a desarrollar.
cdxlix. A recibir asistencia jurídica y protección de la Administración Pública en el ejercicio
legítimo de su actividad profesional, conforme a la legislación vigente.
cdl. A las distinciones y recompensas que le correspondan por el cumplimiento sobresaliente
de sus funciones.
cdli. A la formación profesional y a la actualización permanente de sus conocimientos y
capacidades profesionales.
cdlii. A que sea respetada su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el
trabajo, especialmente frente al acoso sexual y moral.
cdliii. A la conciliación de la vida laboral y familiar.
cdliv. A la libertad de expresión, dentro de los límites derivados de la Constitución y las leyes.
cdlv. A recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
cdlvi. A vacaciones, descansos y permisos.
cdlvii. A la jubilación según los términos y condiciones establecidas en las normas aplicables.
cdlviii. A las prestaciones de la Seguridad Social correspondientes al régimen que les sea de
aplicación.
cdlix. b) Derechos de carácter colectivo:
cdlx. A la libertad sindical.
cdlxi. A la libre asociación profesional.
cdlxii. A la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de
trabajo.
cdlxiii. De huelga, con los límites establecidos por la ley y la garantía del mantenimiento de los
servicios esenciales de la comunidad.
cdlxiv. Al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, de acuerdo con la legislación
aplicable en cada caso.
cdlxv. De reunión.
cdlxvi. 3.9. El Sistema Retributivo18
cdlxvii. Reserva al Estado de la competencia para establecer porcentajes máximos de
incremento de la masa salarial aplicables en todas las Administraciones Públicas,
previa consulta a las mismas.
cdlxviii. La Comisión propone que el Estatuto salvaguarde expresamente la competencia del
Estado para establecer límites generales al incremento del gasto de personal de las
Administraciones Públicas, si bien mediante la fijación, en su caso, de porcentajes
máximos de aumento de la “masa salarial” global de cada una de las Administraciones
Públicas19.
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cdlxix. Retribuciones básicas y, en particular, las pagas extraordinarias.
cdlxx. En cuanto a la cuantía de las retribuciones básicas de todos los funcionarios públicos y,
en concreto, del sueldo base y los trienios, se propone que se siga fijando por el Estado
a través de las Leyes de Presupuestos, aunque previa consulta al resto de las
Administraciones y previa negociación colectiva. Por lo que se refiere a las pagas
extraordinarias, deben alcanzar, siquiera sea gradualmente, el importe de una
mensualidad íntegra de las retribuciones de cada funcionario, incluidas las retribuciones
complementarias de carácter fijo.
cdlxxi. Variedad de retribuciones complementarias y complemento de productividad.
cdlxxii. El Estatuto debe reconocer a las leyes que regulen la función pública del Estado, de las
Comunidades Autónomas y de la Administración Local o sectores determinados de ella
la posibilidad de establecer su propio modelo de retribuciones complementarias,
vinculándolas sea a la progresión alcanzada en la carrera, sea a las características del
puesto, actividad o funciones que desempeñe el funcionario, en atención en su caso a
sus diferentes factores o componentes, sea a través de fondos sociales o de salarios
diferidos, sea en atención a la productividad o rendimiento de cada funcionario en el
ejercicio de su cargo.
cdlxxiii. El complemento que retribuye la productividad debe generalizarse, en la mayor medida
posible. Cada Administración debe determinar para cada rama, sector y nivel de su
propio empleo público las formas de evaluación, los criterios a tener en cuenta y las
consecuencias, favorables o desfavorables en términos de percepción del mencionado
complemento de productividad o similar.
cdlxxiv. Retribuciones del personal laboral.
cdlxxv. La Comisión propone que las retribuciones del personal laboral al servicio de las
Administraciones Públicas se determinen a través de la negociación colectiva,
respetando las reglas de la legislación laboral común y los límites presupuestarios que
puedan establecerse.
cdlxxvi. Otras reglas específicas.
cdlxxvii. El Estatuto Básico puede completarse con la regla de deducción proporcional de
retribuciones en caso de huelga o de no realización de la jornada, y con el
reconocimiento expreso del derecho de los empleados públicos a los intereses legales
de demora en caso de impago de sus retribuciones, desde la fecha del devengo.
cdlxxviii. 3.10. Representación, participación y negociación colectiva de los empleados
públicos20
cdlxxix. Órganos de representación de los funcionarios públicos y elecciones.
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cdlxxx. El Estatuto ha de recoger la regulación relativa a los órganos de representación de los
funcionarios públicos (Delegados de Personal y Juntas de Personal), su número en cada
una de las unidades electorales que se constituyan, las facultades y legitimación de los
órganos de representación, así como las garantías y derechos de sus miembros.
También ha de regular la duración de su mandato, en los mismos términos de la
legislación vigente. No obstante, debe remitirse a las leyes del Estado y de las
Comunidades Autónomas y a las que regulen la Administración Local la posibilidad de
establecer las respectivas unidades electorales y la de permitir que las que establezcan
sean modificadas por los órganos de gobierno, previa negociación con los sindicatos.
cdlxxxi. Se propone mantener el esquema vigente en la actualidad para la promoción de
elecciones a Delegados y Juntas de Personal y para el procedimiento electoral, si bien
reduciendo el contenido básico de la mencionada normativa a un conjunto de reglas
generales que garanticen la igualdad básica de derechos de todos los funcionarios
públicos y de los candidatos a las elecciones21.
cdlxxxii. Negociación colectiva de los funcionarios: principios, sujetos y estructura de la
negociación.
cdlxxxiii. La regulación de la negociación colectiva de los empleados públicos ha de fundarse en
los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad de la negociación en
las materias propias de ésta, buena fe negocial y publicidad y transparencia; tales
principios han de establecerse de forma expresa o implícita en el texto del Estatuto.
cdlxxxiv. En materia de legitimación, se recomienda que, previo acuerdo con los sindicatos en la
Mesa General de las Administraciones Públicas, se pueda introducir en la legislación
básica la posibilidad de que se reconozca capacidad para negociar, además de a
aquéllos, a las Juntas de Personal y a los Delegados de Personal de los funcionarios en
ámbitos determinados y, muy especialmente, en aquellos ámbitos locales en que los
sindicatos carezcan de una presencia efectiva22.
cdlxxxv. Cuando menos, debería establecerse en el Estatuto Básico el derecho de los miembros
de la Junta de Personal o Delegados del Personal de los funcionarios de participar en
las Mesas de negociación con voz pero sin voto.
cdlxxxvi. Se considera necesario, por otra parte, que se admita la legitimación negocial de las
asociaciones de municipios, así como de las Entidades Locales de ámbito
supramunicipal, previendo la posibilidad de adhesión previa o sucesiva de los municipios
a la negociación colectiva que puedan llevar a cabo en el ámbito correspondiente.
cdlxxxvii. El Estatuto debe recoger asimismo la estructura de Mesas generales y Mesas
sectoriales de negociación previstas en la legislación vigente, si bien flexibilizando el
régimen de las sectoriales para que puedan ser creadas por acuerdo de la Mesa general
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correspondiente por causa justificada, sin perjuicio de lo que pueda establecer la
legislación sectorial aplicable.
cdlxxxviii. Mesa General de las Administraciones Públicas.
cdlxxxix. La Comisión recomienda también que se prevea la constitución de una Mesa General de
las Administraciones Públicas para negociar aquellas condiciones de trabajo que,
debiendo ser establecidas por la legislación del Estado, afecten al conjunto de los
empleados públicos, o de los funcionarios públicos, como es el caso de las reglas o
límites generales que pueden establecer las Leyes de Presupuestos del Estado, la
legislación básica de los funcionarios públicos, y la legislación laboral especial para los
empleados públicos.
cdxc. La legitimación para negociar en esta Mesa General correspondería a la Administración
General del Estado, que, no obstante, debería coordinar previamente su posición
negociadora con las Comunidades Autónomas y los representantes de la Administración
Local en la Conferencia Sectorial de Administración Pública o en foros específicos.
cdxci. La legitimación para negociar en representación de los empleados públicos en la Mesa
General de las Administraciones Públicas debe reconocerse a las organizaciones
sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, así como a los
sindicatos que hayan obtenido el diez por ciento o más de representación en el ámbito
correspondiente, sea el específico de los funcionarios públicos cuando la Mesa trate
exclusivamente de condiciones que afecten a éstos, sea el del conjunto de los
empleados públicos en otros casos.
cdxcii. Funcionamiento de las Mesas.
cdxciii. El Estatuto debe fijar el número máximo de miembros de la Mesa negociadora, en el de
doce o quince para cada una de las partes. Por lo que se refiere a los representantes de
los funcionarios en las Mesas y de acuerdo con los principios de representatividad y de
proporcionalidad, debe reconocerse la presencia de un representante (como mínimo)
para cada organización sindical con legitimación para negociar y repartirse los restantes
puestos en la Mesa de forma proporcional a los resultados electorales en el ámbito
específico de referencia.
cdxciv. El acuerdo de la Mesa negociadora requerirá el voto favorable de la mayoría de los
miembros de la misma, que sean representantes de los funcionarios.
cdxcv. Materias negociables y materias excluidas de la negociación.
cdxcvi. La Comisión recomienda que, en cada ámbito respectivo y según las competencias de
cada Administración Pública, sean objeto de negociación las siguientes materias23:
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cdxcvii. El incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones
Públicas que proceda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del
Estado de cada año.
cdxcviii. La determinación y aplicación de las retribuciones de los funcionarios.
cdxcix. Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y de la promoción
interna.
d. Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de
clases pasivas.
di. Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.
dii. La fijación de los criterios generales de acción social y aquellas materias en que así se
establezca en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
diii. Las materias que afecten a las retribuciones y a las condiciones de trabajo de los
funcionarios y cuya regulación exija norma con rango de ley.
div. Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.
dv. Las materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos y
movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación
estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones
de trabajo de los empleados públicos.
dvi. Por otra parte, deben quedar excluidas de la negociación, las siguientes materias24:
dvii. Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de
organización, en la triple acepción de poderes de estructuración de competencias y
órganos administrativos, poderes de elección de las modalidades de gestión y poderes
de dotación o asignación de medios. En estos casos, las organizaciones sindicales
deben tener derecho a ser consultadas, cuando el ejercicio de aquellas potestades
tengan repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios.
dviii. Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica.
dix. La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los
servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y las
disposiciones administrativas.
dx. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo.
dxi. La regulación y la determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios,
órganos y procedimientos de acceso y promoción profesional.
dxii. Pactos, Acuerdos y negociación sobre proyectos de ley.
dxiii. Se propone que el Estatuto Básico del Empleado Público diferencie entre Pactos y
Acuerdos adoptados en el marco de la negociación colectiva de los funcionarios
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
públicos, según se celebren sobre materias de competencia de los órganos
administrativos o de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas25.
dxiv. Si los Acuerdos tratan sobre materias que deben ser reguladas por una ley, el Estatuto
debe establecer que su eficacia se agote con el cumplimiento por el órgano de gobierno
correspondiente de la obligación de aprobar y enviar al Parlamento un proyecto de ley
que recoja lo acordado.
dxv. Si los Acuerdos o Pactos versan sobre materias que no precisan ser reguladas por una
ley, pero tienen contenido normativo, las partes podrán convenir si alcanzan por sí
mismos eficacia normativa o deben dar lugar a la elaboración y aprobación, obligada, de
una norma reglamentaria.
dxvi. En el primer caso, los Pactos y Acuerdos de contenido normativo, una vez ratificados los
segundos, deben ser objeto de publicación en el diario oficial correspondiente como
requisito de su eficacia normativa. Si los Pactos y Acuerdos carecen de contenido
normativo, tendrán la eficacia obligacional que en cada caso corresponda, y no precisan
de publicación oficial para alcanzar su eficacia propia.
dxvii. Procedimiento de negociación y obligación de negociar de buena fe.
dxviii. El Estatuto debe disponer expresamente que el procedimiento de negociación debe
fundarse en el principio de buena fe y que sólo es posible rechazar la iniciativa de
negociación de una de las partes por causa legalmente prevista o por razones de interés
público suficientemente motivadas26.
dxix. Las Mesas negociadoras deben constituirse en el plazo máximo de un mes desde la
recepción de la comunicación de la iniciativa para negociar y pueden establecer, desde
entonces, un calendario o plan de negociación, sin que sea necesaria la solicitud de
todas las organizaciones sindicales componentes de una Mesa para reunirla.
dxx. Los Pactos y Acuerdos deben celebrarse por escrito y determinar, como mínimo, las
partes que los conciertan, su ámbito de aplicación, la comisión de seguimiento, el plazo
de vigencia y los plazos, formas y condiciones de su denuncia.
dxxi. Una vez celebrados los Pactos y ratificados los Acuerdos, deben ser remitidos a la
oficina pública competente para su depósito, previo control de legalidad formal, y a
efectos de su publicación posterior en el diario oficial correspondiente.
dxxii. El Estatuto debe prever expresamente fórmulas de adhesión de una Administración o
Entidad Pública a los Acuerdos alcanzados por otra de su misma naturaleza y rango
dentro del territorio de cada Comunidad Autónoma, o a los Acuerdos alcanzados en un
ámbito supramunicipal o para un conjunto de Universidades públicas.
dxxiii. Vigencia de los Pactos y Acuerdos.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
dxxiv. El Estatuto Básico establecerá que los Pactos y Acuerdos pueden tener vigencia
plurianual, salvo cuando estipulen el incremento de las retribuciones que haya de
establecerse en los Presupuestos Generales de las distintas Administraciones Públicas.
En todo caso, los Pactos y Acuerdos deben tener un plazo de vigencia, salvo cuando
tengan por contenido la elaboración de un proyecto de ley (distinto de la Ley de
Presupuestos Generales) o la elaboración de un reglamento. A estos últimos casos
deben aplicarse las reglas generales sobre vigencia de las normas jurídicas.
dxxv. Cuando el resto de los Pactos o Acuerdos agoten su plazo de vigencia sin que se haya
acordado su sustitución, prórroga o renovación, deben prolongar su vigencia durante un
período máximo de seis meses a partir del cual la Administración competente podría
regular de manera unilateral las condiciones de trabajo a que se refieren.
dxxvi. Solución extrajudicial de conflictos.
dxxvii. Resulta conveniente introducir en el Estatuto Básico la posibilidad de acudir a
procedimientos de solución extrajudicial de conflictos colectivos, como el arbitraje y,
fundamentalmente, la mediación, que sirvieran para resolver conflictos derivados de la
negociación o de la aplicación e interpretación de Pactos y Acuerdos. La mediación sería
obligatoria siempre que una de las dos partes la solicitara, salvo cuando se trate de
negociar proyectos de ley. El arbitraje debería requerir la conformidad de ambas partes,
si bien el laudo arbitral sería vinculante.
dxxviii. Negociación común para funcionarios y personal laboral y reglas especiales para
la de este último.
dxxix. La Comisión entiende que las diferencias existentes en la materia en la legislación
administrativa y laboral impiden establecer una negociación colectiva conjunta para el
personal funcionario y laboral al servicio de las Administraciones Públicas. No obstante,
sí es necesario que el Estatuto Básico prevea la posibilidad de que las Administraciones
Públicas constituyan un órgano de negociación común para el personal funcionario y
laboral,para todas aquellas condiciones de trabajo que les sean comunes, teniendo los
Acuerdos, Pactos y convenios colectivos resultantes diferentes efectos según el
colectivo al que sean de aplicación.
dxxx. Del mismo modo, el Estatuto ha de disponer que la negociación colectiva de los
empleados públicos con contrato laboral se rija por el Estatuto de los Trabajadores. Ello
no obstante, los convenios colectivos que se celebren deben ajustarse a los incrementos
retributivos que establezcan las respectivas Leyes de Presupuestos, deviniendo
inaplicables las cláusulas que se opongan a ellas. Las Administraciones Públicas podrán
establecer una fiscalización previa de los convenios colectivos para verificar el
cumplimiento de dichos límites presupuestarios.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
dxxxi. Derecho de reunión
dxxxii. El Estatuto deber contener una regulación unitaria del derecho de reunión con fines
sindicales para los funcionarios públicos y para el personal laboral, sin perjuicio de las
necesarias actualizaciones y reduciendo, en su caso, dicha regulación a lo estrictamente
básico.
dxxxiii. 3.11. Código Ético y Deberes de los Empleados Públicos
dxxxiv. El Anteproyecto del 98 contenía una importante novedad como es la referencia expresa
a los valores éticos en el servicio público: integridad, transparencia en la gestión,
receptividad, competencia profesional, servicio a los ciudadanos, neutralidad e
imparcialidad.
dxxxv. Como apuntábamos en el citado artículo (“El personal al servicio de la nueva
administración local”), “la ética resulta fundamental como “valor añadido” a la
actuación de los funcionarios públicos. Se trata de un valor basado indirectamente en la
Constitución (sin duda ética tiene que ver con objetividad, con eficacia y con
imparcialidad, principios que aparecen en el art. 103, apartados 1 y 3). No obstante, no
es un principio recogido expresamente por las normas, ya que, por su propia naturaleza,
no debe venir impuesto desde fuera, sino existir en el interior de las personas. Una
fuerte ética personal y profesional, va mucho más allá y es más eficaz que la tipificación
de todos los delitos y todas las faltas, y que todo el sistema de responsabilidades de los
funcionarios, ya que no se basa en el temor a la sanción, sino en la creencia interna de
que actuar de una determinada forma nos enriquece, como personas y como
profesionales.
dxxxvi. Cabría además recordar, de acuerdo con la teoría de VILLORIA MENDIETA27, que la
Administración avanza hacia el reforzamiento de los aspectos éticos de la gestión
pública, por los que el político (y por extensión el funcionario) debe responder política y
fiscalmente (corresponsabilidad fiscal) ante el ciudadano. La ética también aparece
como el planteamiento más acertado, sino el único, a la hora de gestionar. Enfocado de
otro modo: ¿de qué otra forma se pueden gestionar intereses ajenos?”
dxxxvii. Partiendo de estas premisas, resulta necesario, a juicio de la Comisión, reforzar las
exigencias éticas en el empleo público, conforme a un conjunto de principios
establecidos por organizaciones internacionales, que serían los siguientes: la protección
del interés público de acuerdo con el ordenamiento jurídico, la lealtad institucional, la
imparcialidad y objetividad, la integridad, honestidad y ejemplaridad, la austeridad, la
profesionalidad, la iniciativa, diligencia y receptividad, la responsabilidad y la
transparencia, así como la confidencialidad cuando proceda.
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dxxxviii. Conforme a ellos, la Comisión considera que en el Estatuto debe incluirse el siguiente
catálogo de deberes básicos de los empleados públicos28:
dxxxix. Respetar la Constitución, los Estatutos de Autonomía y el resto del ordenamiento
jurídico.
dxl. Deberes de imparcialidad y neutralidad en el ejercicio de sus funciones, y de servicio con
objetividad a los intereses generales.
dxli. Promover el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres en el servicio público.
dxlii. Obedecer las instrucciones y órdenes de los superiores, salvo cuando se trate de
órdenes manifiestamente ilegales.
dxliii. Cumplir con diligencia las tareas que les correspondan o se les encomienden, y, en su
caso, resolver dentro de plazo los procedimientos o expedientes de su competencia.
dxliv. Deber de colaboración con los superiores y compañeros.
dxlv. Cumplir la jornada y el horario establecidos.
dxlvi. Guardar secreto de aquellas informaciones que tengan dicho carácter según la
legislación en vigor.
dxlvii. Deber de discreción en relación con aquellos asuntos que conozcan por razón de su
cargo, sin que puedan hacer uso de la información obtenida para beneficio propio o de
terceros, o en perjuicio del interés público.
dxlviii. Deber de información a los ciudadanos sobre todas aquellas materias o asuntos que
tengan derecho a conocer, así como para facilitarles el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.
dxlix. Tratar con atención y respeto a los ciudadanos y a sus superiores, compañeros y
subordinados.
dl. No contraer obligaciones económicas o de otro tipo con personas o entidades que
puedan desviarles del cumplimiento de sus deberes.
dli. Declarar cualquier interés propio relacionado con el ejercicio de sus funciones, aunque
no entrañe un conflicto de intereses.
dlii. Deber de abstención en aquellos asuntos en que tenga un interés personal conforme a
la legislación vigente.
dliii. No utilizar los recursos y bienes de la Administración en provecho propio o de personas
allegadas y deber de velar por su conservación.
dliv. Deber de formación profesional, en los términos que se establezcan.
dlv. Observar las normas de seguridad y salud laboral.
dlvi. El Estatuto debe también prever que las Administraciones Públicas, en el marco de su
respectiva competencia, puedan promover la elaboración de códigos de conducta
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
específicos para sus empleados o para sectores o grupos determinados de ellos, que
completen o especifiquen sus deberes éticos de servicio.
7. (3P) Teniendo en consideración la interpretación y aplicación de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo D. S.N° 010-2003-TR y de su Reglamento D.S.N°
011-92-TR, valiéndose de un esquema de contenidos, demuestra el proceso de la
negociación colectiva y redacte la convención colectiva de trabajo.
EL PROCESO DE LA NEGOCIACION COLECTIVA Y REDACTE LA CONVENCION
COLECTIVA DEL TRABAJO.
Derecho Colectivo del Trabajo
En esta Tercera Unidad desarrollaremos los siguientes temas:
3.1
Derecho Colectivo del Trabajo. Concepto. Denominación. Origen y evolución. La cuestión de la
autonomía. Caracteres. Principios. Institutos propios del derecho colectivo del trabajo.
3.2
Las relaciones colectivas de trabajo. Derecho colectivo del trabajo y “relaciones industriales”.
Tipología de los modelos comparados de relaciones colectivas de trabajo. El papel del Estado en
las relaciones colectivas de trabajo: intervención y autonomía. Principales características del
modelo uruguayo.
3.4
Libertad sindical. Significado de la libertad sindical. Normas internacionales. Sistematización de
los derechos tutelados. Libertad sindical y derecho de asociación. Contenido de la libertad
sindical. Ámbito de aplicación subjetiva de la libertad sindical: trabajadores, empleadores,
funcionarios públicos. Libertad sindical individual. Aspecto positivo y aspecto negativo. Libertad
sindical colectiva. Derechos y garantías frente al Estado, los empleadores y otras
organizaciones. La cuestión de las cláusulas sindicales. Protección de la actividad sindical. El
fuero sindical y las prácticas desleales o actos de injerencia. Protección a través de la OIT. El
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Comité de Libertad Sindical. Consideraciones sobre la protección de la actividad sindical en
Uruguay.
3.4
Sindicatos. Orígenes y evolución histórica. Naturaleza jurídica. Concepto de Sindicato. Clases de
organizaciones sindicales. Principios para la constitución de Sindicatos. Estructura y
organización interna. Autonomía sindical. Registro y personería gremial. Pluralidad sindical.
Representación y representatividad; concepto de Sindicato "más representativo". Suspensión y
disolución del Sindicato. Las organizaciones sindicales en el Uruguay: principales aspectos de su
origen, organización, funcionamiento y regulación jurídica. Actualidad y perspectivas del
movimiento sindical. Organizaciones de empleadores.
3.5
La empresa. Concepto y proyecciones ante el Derecho del Trabajo. Participación de los
trabajadores en la empresa.
3.6
Negociación colectiva. Marco teórico. Justificación e importancia de una teoría general.
Evolución del concepto de negociación colectiva. Clases. Fines y funciones. Modelos de
negociación colectiva.
Estructura y funcionamiento de la negociación colectiva: niveles; concurrencia de convenios
colectivos; articulación.
3.7
Régimen general de los Convenios colectivos (con especial referencia al régimen jurídico en el
Uruguay). Concepto. Sujetos. Contenido. Cláusulas normativas y obligacionales. Convenios
colectivos: Alcance subjetivo. Formalidades. Extinción: modalidades y mecanismos. Efectos del
convenio colectivo.
3.8
Conflictos colectivos de trabajo. Concepto y clasificación. Medios de prevención y de solución de
los conflictos colectivos. Autotutela y heterotutela. Autocomposición y héterocomposición. El
arbitraje como medio de solución del conflicto.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
3.9
La huelga. Concepto y etimología. Presupuestos. Evolución histórica. La huelga en las
Constituciones. La reglamentación legal de la huelga. Jurisprudencia del Comité de Libertad
Sindical. El derecho de huelga: caracteres; definición; clases de huelga.
Efectos de la huelga sobre el contrato individual de trabajo. El derecho de huelga en el Uruguay.
Su reconocimiento como derecho. Carácter "gremial" de la huelga. Titularidad del derecho de
huelga. La huelga como hecho. Dinámica de la huelga. Modalidades de ejercicio: ¿formas
atípicas? Límites internos y externos. Formas de conclusión de la huelga. Servicios esenciales.
Lock-out.
Dra. Ana Sotelo Márquez
Dra. Natalia Colotuzzo
SESIÓN 1
Derecho Colectivo del Trabajo: presentación. Concepto. Denominación. Origen y evolución. La
cuestión de la autonomía. Caracteres. Principios. Institutos propios del Derecho Colectivo del
Trabajo.
El objetivo de esta sesión será reflexionar acerca de la formación del Derecho colectivo del
trabajo.
Origen del Derecho del Trabajo.
El origen del Derecho Colectivo del Trabajo es el origen de sus institutos: del sindicato, de la
huelga y de la negociación colectiva. Se suele relatar este proceso muy vinculado al proceso que
se produjo en Francia, ya que en definitiva, allí tuvo su origen una de las dos grandes
revoluciones que marcan este comienzo del derecho colectivo que luego dará origen al derecho
del trabajo,. Es por eso que se suele afirmar que el derecho del trabajo nace colectivo. La
Revolución Francesa por un lado y la revolución industrial por otro. Son las dos grandes
revoluciones de pensamiento o ideológica una mediante el desarrollo de las ideas centrales de
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
libertad, igualdad y fraternidad y en la producción la otra revolución que se produce a partir de la
máquina de vapor, y la posibilidad de la producción en masa.
Esto dará origen a grandes manufacturas y formas de producir que más tarde encontrarán
respecto de la idea de igualdad fundamentalmente un limite. No es posible pensar ya en la
igualdad dentro del contrato o relación de trabajo. El trabajador no contrata en pie de igualdad
con su empleador. Por eso el derecho civil que era el que hasta ese momento existía para
regular relaciones entre particulares que implicarán relaciones productivas no va a bastar.
Surgiendo así esta fuerza que se opone por la vía de los hechos primero y que luego será
reconocida por el derecho. Es primero entonces la agrupación y la huelga los institutos que
aparecen y luego se desarrollará la idea de desigualdad jurídica para equilibrar las partes de la
relación de trabajo. Es esta construcción la que luego orientara la aparición del Derecho del
Trabajo, que en un primer momento será denominado Legislación Industrial.
1. La etapa de la represión comienza con la la supresión del régimen corporativo en 1776, por el
Edicto de Turgot. Luego la Ley d’ Allarde (2-17-, marzo, 1791), y continúa con la Ley Le
Chapellier, en 14-17 de junio de 1791. Se consagra la libertad de trabajo por la primera, y por la
segunda se prohíbe toda reconstitución de las corporaciones, con las características que ha de
tener esta ley como legislación represiva. La que se ve acompañada por la existencia de una
libreta obrera, en la que se consignaba si el trabajador había sido despedido, porque de lo
contrario era obligado a volver a la manufactura, la que desaparecerá en el año 1890. Lo que
resultaba complementado por el art. 1781 del Código Napoleónico, (abrogado recién en 1868),
que decía que el amo sería creído acerca de sus afirmaciones tanto sea de pagos como de
adelantos de dinero. Y también las disposiciones del Código Penal (1810) que pena la coalisión y
asociación de más de 20 personas (que existe hasta 1874).
2. Tolerancia: En realidad esta etapa, podría encontrar su origen en lo que algunos estudios
denominan etapa humanitaria o humanitarismo, que comienza a surgir a partir de los años 1830
– 1840, a raíz de algunos informes presentados sobre estudios en las manufacturas. Uno de los
más conocidos es el Informe de Louis Vilarmé de 1840, quien estudia las manufacturas de lana,
algodón y seda, y llega a conclusiones escalofriantes, en cuanto a las condiciones de vida y de
trabajo de esos trabajadores. Fijándose el promedio de vida en edades muy tempranas. Se
comienza entonces a hablar de pauperismo y cuestión social. Aunque el comienzo propiamente
dicho estaría en la década de los 60 en el siglo XIX, ya que es allí cuando comienzan a
desaparecer algunas de las normas del período represor. Y es hacía 1884 que se comienza a
dar un reconocimiento legal.
3. Reconocimiento y protección:
Luego se comienza a entender que la unión de trabajadores es necesaria en ese cometido de
lograr un equilibrio entre esos poderes en juego. Y por lo tanto se entiende que ese movimiento
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
inevitable de que personas de una misma categoría profesional se reúnan para la defensa de
sus intereses en común, es justamente inevitable, pero también importante. Acompaña a esto sin
duda la idea de humanidad trasladada al derecho, es decir, el entender la importancia del
hombre que esta detrás de estas situaciones que venimos de describir, y también desde ese
momento el sustento ético, que tendrá la consolidación de una disciplina como esta que nace
colectiva, y será de algún modo la que de garantía del respeto por la dignidad humana.
1. Definición.
Podríamos definir al Derecho colectivo del trabajo como el núcleo de normas que regula el
conjunto del personal de la empresa, organizado o no; la formación y las funciones de las
asociaciones profesionales de trabajadores y patronos, sus relaciones, su posición frente al
Estado y los conflictos colectivos de trabajo (Plá Rodríguez, 1999, 7).
2. Denominación.
Si bien se han propuesto otros calificativos como ser: derecho de las relaciones colectivas de
trabajo o derecho sindical. Plá Rodríguez prefiere la denominación: derecho colectivo del trabajo
y cita a Krotoschin quien señala que: “como ocurre con todo el derecho del trabajo también el
derecho colectivo toma su nombre y su esencia únicamente del lado de los trabajadores, en cuyo
interés ese derecho existe principalmente”.
3. Caracteres.
El Derecho Colectivo de Trabajo es una parte del Derecho del Trabajo pero aún así tiene
algunos caracteres que le son propios:
A. Es un derecho que atañe a grupos sociales.
B. Constituye un correctivo de la situación de inferioridad del trabajador frente al empleador y
persigue lograr el equilibrio colocándolos en igualdad para la concertación de condiciones que
debe respetar el contrato de trabajo.
C. Acepta la licitud del empleo de medios de acción directa.
D. Procura la solución pacífica entre los trabajadores y empleadores de los conflictos de
intereses colectivos y, por lo tanto, la consecución de cierto estado de paz laboral.
E. Reconoce la existencia de una nueva fuente del derecho, dado que los propios interesados
tienen la posibilidad, por la vía de los Convenio Colectivo de trabajo, de creación de derecho
objetivo.
F. Es garantía de libertad. Porque los hombres que carecen de poder económico pierden su
libertad, y por otra parte, aislados, carecen también de fuerza frente al Estado. Por una doble
razón, manifiesta De La Cueva, por mantener la independencia de las fuerzas económicas y
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
para facilitar la unión de los hombres, el derecho colectivo es una garantía de libertad frente al
Estado.
G. Triangularidad. M. De la Cueva en una de las sesiones del “Primer Coloquio sobre libertad
sindical en América Latina”, organizado por la OIT, en Ciudad de México del 6 al 14 de set de
1976, “un rayo de luz “ “cruzó frente a nosotros”, y dejó “como estela la visión triangular del
Derecho Colectivo de Trabajo”.
De la Cueva dice: “En todos los escritos, ensayos y libros, hemos sostenido firmemente la unidad
del Derecho Colectivo de Trabajo, misma que se encuentra en la doctrina alemana, creadora del
término Derecho Colectivo de Trabajo, en la francesa que habla de relaciones colectivas de
trabajo, y en la italiana que prefiere la locución derecho sindical”.
La doctrina alemana (Hueck Nipperdey), la escuela italiana (arts.39 y 40 de la Constitución de
1946, de donde se analiza: la autonomía sindical, el contrato colectivo de trabajo, sus formas de
solución, la conciliación y el arbitraje, y las huelgas y los paros). Y Paul Durand quien hace una
distinción paralela: el derecho de las relaciones colectivas de trabajo, comprende cuatro términos
“el primero se ocupa de los sindicatos, el siguiente de las convenciones colectivas, el tercero de
los conflictos de trabajo, y el cuarto de los procedimientos para la regulación de los conflictos
colectivos”.
De estos maestros europeos – dice De la Cueva que tiene la impresión de que reconocen que
las instituciones de Derecho Colectivo de Trabajo, integran una unidad, una consecuencia
natural de que fueron el resultado de la lucha obrera en defensa de la libertad, que posee dos
dimensiones: el derecho a actuar para la realización de sus fines, esto es, la libertad sindical
comprendió, desde un principio, la facultad de negociar colectivamente las condiciones de
prestación de los trabajos, así como la posibilidad de utilizar los medios a aceptar la contratación
colectiva en condiciones justas.
Opina que la escisión del Derecho Colectivo de Trabajo en tres instituciones, que si bien
perseguirían una finalidad única, que es el bienestar inmediato de la clase trabajadora y de sus
hombres, y la creación de una sociedad futura en la que cese la explotación del hombre por el
hombre, podrían no obstante declararse independientes entre sí, de tal manera que podría
suprimirse alguna de ellas, así el caso de la huelga en la Italia fascista, destruye la esencia del
Derecho Colectivo de Trabajo: la supresión de la facultad libre de formar sindicatos destruiría la
base del estatuto; la negación del derecho a la negociación y contratación colectivas colocaría a
los sindicatos en estado de incapacidad para la acción; y la prohibición de la huelga nos
regresaría al siglo pasado, cuando la celebración de un contrato colectivo dependió del sentido
caritativo del empresario. En las hipótesis presentadas, lo único que subsistiría sería una
caricatura del derecho colectivo.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
El Derecho Colectivo de Trabajo se desdobla en varios principios e instituciones: la libertad de
coalición fluye hacia la asociación profesional y la huelga. Aquella es la unión permanente de los
trabajadores, en tanto la huelga es el procedimiento que permite obligar a los patrones a aceptar
una regulación equitativa de las relaciones de trabajo; y el contrato colectivo plasma dicha
regulación- esto es lo que dice De la Cueva en el “derecho mexicano del trabajo”.
La visión triangular del Derecho Colectivo de Trabajo –agrega De la Cueva- a la que también se
puede llamar la teoría de la unidad indisociable, estaba en lo transcripto, pero le faltaba
precisión. Fue en el coloquio donde queda claro; en A. Latina, con algunas excepciones, no se
respetan los principios e instituciones, particularmente la huelga, con el pretexto de la
sindicación, la negociación y contratación colectivas y la huelga misma, obedecían a razones y
fundamentos diversos, lo que autorizaba el reconocimiento e una o dos de ellas, con exclusión
de otra u otras. Es ahí donde llega al convencimiento de que en las estructuras económicas y
capitalistas, la libertad no puede ser seccionada; y toma del informe final de la OIT la tesis que
expuso: “Acerca del concepto en sí de la libertad sindical, un participante recalcó que el mismo
estaba constituido por una trilogía indisociable, a saber, el derecho de asociación, el de
negociación colectiva y el de huelga. La libertad sindical así entendida era un derecho de
carácter político, reconocido a todos los trabajadores sin distinción, incluidos los funcionarios
públicos. El ejercicio de dicha libertad posibilitaba la defensa de los derechos ante el estado y los
empleadores y garantizaba la justicia social necesaria para que todos pudieran vivir dignamente
y satisfacer sus necesidades”.
Esto coincide con el CIT 87. Se ratifica ante todo la concepción del Derecho Colectivo de Trabajo
como un derecho político, porque su misión inmediata es facilitar al trabajo los elementos
necesarios para imponer al capital una normación justa de las condiciones de prestación de los
servicios. Pero su fuerza y su valor radican en la idea de la existencia de la trilogía indisociable
de las instituciones del Derecho Colectivo de Trabajo.
La doctrina podría representarse gráficamente como un triángulo equilátero, cuyos ángulos,
todos idénticos en graduación, serían el sindicato, la negociación y contratación y la huelga, de
tal manera que ninguna de las tres figuras de la trilogía podría faltar, porque desaparecería el
triángulo.
De donde resulta falsa la afirmación de que la asociación profesional es posible en ausencia del
derecho a la negociación y contratación colectiva o huelga, pues si el Derecho del Trabajo
asegura la vida de los sindicatos es para que luchen por la realización de sus fines.
Una idea más que refuerza la indisociabilidad de la trilogía: el principio básico y creador del
Derecho Colectivo del Trabajo es la libertad, a la que en la materia que nos ocupa, se da el título
de libertad sindical, y que es todo el contenido del triángulo, de los que se desprende, al recorrer
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
la historia, ya que fue ese principio el que “lanzó las flechas de la sindicación, de la negociación y
contratación colectivas y de la huelga”.
4. Principios
En principio toda cuestión tiene relación con la autonomía o no del Derecho Colectivo de
Trabajo. Si es una parte el Derecho del Trabajo, como sostiene la mayoría de la doctrina,
entonces será necesario admitir que los principios generales del Derecho del Trabajo se aplican
por igual al Derecho sindical y , en especial entre ellos, el principio protector.
Por otra parte es claro que en este sector del Derecho del Trabajo se suma un principio o
concepto básico o central absolutamente esencial: el de libertad sindical.
Y este principio de libertad sindical, cuyo contenido será objeto de la mayor parte de todo curso
de Derecho Colectivo de Trabajo, se descompone en tres grandes aspectos, o reglas o
subprincipios, a saber:
d. el de autonomía sindical stricto sensu, también denominado autonomía interna o
autarquía sindical (la libertad de constitución, estructuración y desarrollo del
sindicato);
e. el de autonomía colectiva, también llamada “autonomía privada colectiva” (la
facultad de los grupos profesionales de autorregular sus relaciones, creando D.
Objetivo); y
f. el de autotutela (la potestad del colectivo laboral de autoproteger sus propios
intereses, dentro de la cual se estaca el derecho de huelga).
Algunos autores sostienen la existencia de otros principios del Derecho sindical, en particular, el
tripartismo y la participación de los trabajadores en la empresa.
Bibliografía obligatoria
- ERMIDA URIARTE, Oscar; VILLAVICENCIO, Alfredo; y CORTÉS, Juan Carlos, Derecho
colectivo del trabajo. Materiales de Enseñanza, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Segunda edición, Lima, 1990.
- PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Tomo IV, Volumen I, Editorial Idea,
Montevideo, 1999.
6.- (3P) Después del análisis e interpretación del D. S.N° 003-82-PCM, de la Ley N° 27556,
del D.S.N°003-2004-TR, a través de un esquema de contenidos Demuestre el proceso de la
negociación colectiva en el Sector Público y redacte la convención colectiva de trabajo.
MILTON IBARRERA CHUQUIZUTA
Demuestre el proceso de la negociación colectiva en el Sector Público y redacte la convención colectiva de trabajo.
La negociación colectiva ha acusado, como es lógico, el impacto de las profundas
transformaciones que experimenta el mundo desde hace veinticinco años: la aceptación general
de la economía de mercado tras la caída del muro de Berlín, la reducción del sector público, la
redefinición del papel del Estado, la reestructuración y la mundialización económicas, la
generalización de técnicas eficaces para luchar contra la inflación, la expansión de las formas
atípicas de trabajo y de los contratos temporales, los procesos de democratización política y
social, la creciente autonomía de los sindicatos y muchos otros factores que sería demasiado
largo enumerar.
Todo ello ha tenido repercusiones muy importantes y diversas en la negociación colectiva. La
cobertura personal de los convenios colectivos ha disminuido debido, entre otros factores, a los
altos niveles de desempleo y a la expansión de la economía no estructurada, de la
subcontratación y de varias formas atípicas de trabajo dependiente (donde es más difícil la
sindicación),aunque ha progresado la negociación colectiva en la función pública de muchos
países. También ha disminuido el margen de maniobra de las partes negociadoras a raíz de las
sucesivas crisis económicas y de los condicionamientos que les imponen los procesos de
racionalización e integración económica y los acuerdos de su gobierno respectivo con las
instituciones de Bretton Woods.
El endurecimiento de la competencia derivado de la mundialización y de las innovaciones
tecnológicas ha hecho que los convenios sectoriales (por rama de actividad) estén perdiendo
protagonismo en muchos países frente a los convenios de empresa (o incluso de ámbitos
inferiores como el establecimiento, fábrica o taller), que deben atenerse estrictamente a los
criterios de productividad y rendimiento. De este modo, la flexibilización y la desregulación del
trabajo han propiciado la negociación colectiva empresa por empresa. Al mismo tiempo, crece la
necesidad de los acuerdos bipartitos y tripartitos de ámbito nacional, dado que ciertas cuestiones
de interés colectivo no pueden * Oficina Internacional del Trabajo. El presente artículo es una
síntesis de un trabajo másamplio que acaban del publicar los autores (Gernigon, Odero y Guido,
2000).38 Revista Internacional del Trabajo ser tratadas en negociaciones de empresa, ni incluso
de rama, sobre todo cuando existen desfases importantes entre el desarrollo de las regiones o
los sectores económicos de un país. En muchas naciones se firman pactos bipartitos o tripartitos
que, más allá de las condiciones de trabajo en sentido estricto, versan sobre el empleo, la
formación profesional, la inflación y otros temas de carácter social (véanse, por ejemplo, OIT,
1995a, y Héthy, 1995). Estos acuerdos hacen que gane prestigio la negociación colectiva, al
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regular asuntos que antes eran objeto, todo lo más, de consultas no vinculantes entre los
interlocutores sociales.
La OIT ha realizado una ingente labor normativa durante sus ochenta años de historia con el fin
de promover la justicia social (véanse Valticos, 1996 y 1998) y una de sus misiones principales
es impulsar la negociación colectiva entodo el mundo. Este cometido quedó fijado ya en la
Declaración de Filadelfiade 1944, que forma parte de la Constitución de la OIT, en la que se
estableció «la obligación solemne de la Organización Internacional del Trabajo de fomentar,
entre todas las naciones del mundo, programas que permitan [...] lograr el reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva« (OIT, 1998a, pág. 23). Este principio tomó cuerpo
en el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (núm. 98), adoptado
cinco años más tarde, en 1949, que ha conseguido desde entonces una adhesión casi universal:
el número de Estados que lo han ratificado asciende ya a ciento cuarenta y cinco en enero del
presente año 2000, lo cual acredita la vigencia de sus principios en la mayoría de los países.
Recientemente, en junio de 1998, la OIT dio un paso más al adoptar la «Declaración relativa a
los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento« (véase Kellerson, 1998).
En ella se proclamó que «todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios
[fundamentales] tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización
de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los
principios relativos a los derechos fundamentales« (OIT, 1999a, pág. 105). Entre estos principios
figura el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, junto con la libertad
sindical y la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, del trabajo infantil y de la discriminación
en materia de empleo y ocupación.
Las pautas en que debe enmarcarse la negociación colectiva para ser viable y eficaz parten del
principio de independencia y autonomía de las partes y del carácter libre y voluntario de las
negociaciones; abogan por la menor injerencia posible de las autoridades públicas en los
acuerdos bipartitos y dan primacía a los empleadores y sus organizaciones y a las
organizaciones sindicales en tanto que sujetos de la negociación. La OIT ha alentado también
los acuerdos tripartitos nacionales, que guardan semejanza con los propios convenios que
adoptan en su seno los representantes de trabajadores, empleadores y gobiernos.
La historia ha demostrado que todos estos principios siguen siendo válidos desde que se
adoptara hace cincuenta años el Convenio núm. 98, a pesar de la metamorfosis que ha sufrido el
mundo entre tanto, razón por la cual hemos considerado oportuno escribir el presente artículo.
Expondremos los principios de la OIT en la materia tal como surgen de las normas
internacionales adoptadas Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 39 por la misma y
de los pronunciamientos al respecto de sus órganos de control (principalmente, la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical).
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Primero se exponen la definición y el objeto de la negociación colectiva, sus sujetos y sus
destinatarios y las materias negociables. Después se tratan los principios de voluntariedad y
buena fe, la intervención de las autoridades y el caso particular de la administración pública.
Para terminar se hace una síntesis de los principios y se presentan unas observaciones finales
sobre el grado de aplicación de los mismos en todo el mundo1.
Definición y objeto de la negociación colectiva
La negociación colectiva se concibe en los instrumentos de la OIT2 como la actividad o proceso
encaminado a la conclusión de un acuerdo colectivo. El contrato o convenio colectivo se define
así en la Recomendación núm. 91, párrafo 2:
[…] todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo,
celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de
empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de
trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores
interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación
nacional (OIT, 1985,
pág. 856).
El texto añade que todo contrato colectivo ha de obligar tanto a sus firmantes como a las
personas en cuyo nombre se celebre, y que las disposiciones de los contratos de trabajo
individuales contrarias a aquel deberían considerarse como nulas y sustituirse de oficio por las
cláusulas correspondientes del mismo, pese a lo cual deberían respetarse las disposiciones de
los contratos individuales que sean más favorables a los trabajadores que aquellas previstas por
el contrato colectivo (ibíd., párrafo 3, págs. 856 y 857). La Recomendación núm. 91 sentó 1
Debido a razones de espacio no se tratan en el presente artículo ni el derecho de huelga ni otros
asuntos afines como el de la paz social, el derecho de información a los trabajadores o la
duración de los convenios colectivos, que se exponen en la obra recién publicada (Gernigon,
Odero y Guido, 2000). 2 La OIT ha adoptado varias normas que tratan directa o indirectamente
de la negociación colectiva o temas conexos: Recomendació n sobre los contratos colectivos,
1951 (núm. 91), Convenio sobre la libertad sindical y la protecció n del derecho de sindicació n,
1948 (núm. 87), convenio sobre el derecho de sindicació n y de negociació n colectiva, 1949
(núm. 98), Convenio sobre los representan tes de los trabajadore s, 1971 (núm. 135),
Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios, 1951 (núm. 92), Recomendación
sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (núm. 149), Convenio sobre las
relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151), Recomendación sobre las
relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 159), Convenio sobre la
negociació n colectiva, 1981 (núm. 154), y Recomendació n sobre la negociació n colectiva, 1981
(núm. 163). Para facilitar la lectura, dichos instrumentos de la OIT se citarán en adelante sólo por
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su número. Todos ellos están recopilados cronológicamente en OIT (1985). Los convenios y
recomendaciones relativos a la negociació n colectiva figuran también en OIT (1995b).
40 Revista Internacional del Trabajo pues, en 1951, el principio del carácter vinculante del
contrato colectivo 3 y el de su primacía sobre el contrato de trabajo individual, con la única
salvedad de garantizar las disposiciones de éste más beneficiosas para los trabajadores.
El Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en varias ocasiones en defensa de los
contratos colectivos frente a los individuales, objetando que a estos últimos se les dé idéntico
estatuto o que se utilicen en perjuicio del personal afiliado a un sindicato (véanse, por ejemplo,
OIT, 1996a, párrafo 911, y OIT, 1997a, párrafos 517 y 518). Así, en un caso relativo al Reino
Unido el Comité señaló que eludir a la organización representativa y entrar en negociaciones
directas e individuales con los trabajadores era contrario al fomento de la negociación colectiva
(OIT, 1998e, caso núm. 1852 (Reino Unido), párrafo 337). Por su parte, la Comisión de Expertos
suscribe el criterio de que dar primacía a los acuerdos individuales sobre los acuerdos colectivos
no fomenta la negociación colectiva, por lo que vulnera el artículo 4 del Convenio núm. 98
(OIT, 1998c, pág. 243).
El Convenio núm. 98 no contiene una definición de los contratos colectivos, pero delimita sus
características fundamentales en el artículo 4: Deberán adoptarse medidas adecuadas a las
condiciones nacionales [...] para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones
de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno
desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por
medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo (OIT, 1985, pág. 831).
Durante los trabajos preparatorios del Convenio núm. 151 (1978) se entendió que la palabra
«negociación« abarcaba «cualquier forma de discusión, tanto formal como informal, destinada a
lograr un acuerdo«, y que era preferible a la palabra «discusión«, pues esta última «no
subrayaba la necesidad de tratar de obtener un acuerdo« (OIT, 1978, párrafos 64 y 65, pág.
25/10).
El Convenio núm. 154, adoptado en 1981, sí que enuncia una definición del concepto en su
artículo 2: [...] la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen
lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones
de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por
otra, con el fin de: a) fijar las
condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez (OIT, 1985, pág. 1626).
Los órganos de control han reiterado que los interlocutores sociales tienen el derecho a elegir,
por sí mismos y sin cortapisas de las autoridades, el nivel en que ha de celebrarse la
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negociación (nivel central, por rama de actividad o por empresa), y que deben poder suscribir
convenios las organizaciones de base, las federaciones y las confederaciones (OIT, 1994a,
párrafo 249, y OIT, 1996a, párrafo 783).
3 El carácter vinculante puede fijarse tanto por la vía legislativa como por la vía del propio
contrato colectivo, según el método vigente en cada país (OIT, 1951, pág. 597).
Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 41 Sujetos, destinatarios y materias de la
negociación colectiva Los instrumentos de la OIT, como se ha visto, sólo autorizan la
negociación colectiva con representantes de los trabajadores interesados si no existen
organizaciones sindicales en el ámbito del que se trate (de empresa o superior).
Esta norma figura en el citado párrafo 2 de la Recomendación núm. 91 y viene confirmada en el
Convenio núm. 135, cuyo artículo 5 postula que «la existencia de representantes electos no se
utilice en menoscabo de la posición de lossindicatos interesados o de sus representantes« (OIT,
1985, pág. 1390).
Asimismo, el artículo 3, párrafo 2, del Convenio núm. 154 dice que «deberán adoptarse, si fuese
necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos representantes [de los
trabajadores] no se utilice en menoscabo de la posición de las organizaciones de trabajadores
interesadas« (ibíd., pág. 1626).
Esta posibilidad de que representantes de los trabajadores concluyan contratos colectivos si no
hay una o varias organizaciones sindicales representativas se introdujo en la Recomendación
núm. 91 «tomando en consideración los casos de los países donde las organizaciones sindicales
no alcanzan un grado de desenvolvimiento suficiente y a fin de que los principios instituidos por
la recomendación pudieran aplicarse en esos países« (OIT, 1951, pág. 597).
El Comité de Libertad Sindical sostiene que, si existen uno o varios sindicatos en la empresa, los
arreglos directos entre un empleador y un grupo no sindicado de trabajadores no promueven la
negociación colectiva en el sentido previsto en el artículo 4 del Convenio núm. 98 (OIT, 1996a,
párrafo 790).
Descendiendo a más detalles, el Comité indicó en un caso que esta disposición rechazaba la
posibilidad de que un empleador celebrara convenios colectivos con unos delegados del
personal que representaban solamente al 10 por ciento de los trabajadores (ibíd., párrafo 788).
La Comisión de Expertos no ha abordado estas cuestiones en su último estudio sobre los
Convenios núms. 87 y 98 (OIT, 1994a), pero sí en observaciones sobre la aplicación en ciertos
países de los convenios sobre libertad sindical y negociación colectiva, haciéndolo en un sentido
similar al del Comité en lo que respecta a los acuerdos colectivos con grupos de trabajadores no
sindicados (véanse, por ejemplo, las observaciones relativas a Costa Rica en OIT, 1993a, págs.
198 y 199, y OIT, 1994b,págs. 224-226).
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Para que los sindicatos puedan cumplir su objeto de «fomentar y defender los intereses de los
trabajadores« a través de la negociación colectiva, deben ser independientes y han de tener la
facultad de organizar sus actividades sin intervenciones de las autoridades públicas que limiten o
entorpezcan el ejercicio legal de este derecho (artículos 3 y 10 del Convenio núm. 87, OIT, 1985,
págs. 708 y 709). Además, no deben estar «bajo el control de un empleador o de una
organización de empleadores« (artículo 2 del Convenio núm. 98, ibíd., pág. 830).
En este sentido, el Convenio núm. 151 establece en su artículo 5 que «las organizaciones de
empleados públicos gozarán de completa independencia respecto de las autoridades públicas«
(ibíd., pág. 1574), y la Recomendación 42 Revista Internacional del Trabajo núm. 91 rechaza
toda interpretación del concepto de contrato colectivo «que implique el reconocimiento de una
organización de trabajadores creada, dominada o sostenida económicamente por empleadores o
sus representantes« (ibíd.,
pág. 856).
Exigencia de cierto grado de representatividad Otra cuestión que conviene examinar es si la
facultad de negociar está sujeta a un determinado grado de representatividad. Según el sistema
vigente en cada país, los sindicatos que participan en la negociación colectiva representan
solamente a sus afiliados o también al conjunto de trabajadores de la unidad de negociación de
que se trate; en este último caso, cuando un sindicato (o varios) cuenta con la representación de
la mayoría de los trabajadores – o de un porcentaje elevado establecido por la legislación que no
llegue a la mayoría –, es frecuente que tenga el derecho a ser agente negociador exclusivo en
nombre de
todos los trabajadores de la unidad de negociación.
La posición de la Comisión de Expertos es que ambos sistemas son compatibles
con el Convenio núm. 98 (OIT, 1994a, párrafos 238-242). En un caso relativo a Bulgaria, tras
examinar la queja de la organización querellante de que algunos convenios colectivos se
aplicaban sólo a las partes contratantes y a sus afiliados, y no a todos los trabajadores, el Comité
de Libertad Sindical declaró:
«Se trata de una opción legítima – como también podría serlo la contraria – que no parece violar
los principios de la libertad sindical y que, además, es seguida en muchos países« (OIT, 1996b,
caso 1765, párrafo 100). La Comisión de expertos precisó que en los casos en que la legislación
nacional prevea la aplicación de un procedimiento obligatorio para el reconocimiento de los
sindicatos como agentes negociadores exclusivos (en representación de todos los trabajadores y
no sólo de los afiliados) deberán observarse ciertas garantías, tales como las siguientes: a) la
concesión del certificado de reconocimiento por un órgano independiente; b) la elección de la
organización representativa a través del voto de la mayoría de los trabajadores de las unidades
de negociación interesadas; c) el derecho de toda organización que, en una elección previa, no
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haya logrado obtener un número suficiente de votos para solicitar una nueva votación después
de transcurrido determinado período; y d) el derecho de una nueva organización no certificada a
solicitar una nueva votación después de que haya transcurrido un período razonable.
[...] cuando ningún sindicato agrupe a más del 50 por ciento de los trabajadores, los derechos de
negociación colectiva deberían atribuirse a todos los sindicatos de la unidad interesada, al
menos en representación de sus propiosafiliados. (OIT, 1994a, párrafos 240 y 241.)
El Comité de Libertad Sindical ha mantenido principios y decisiones en la misma línea que la
Comisión de Expertos (OIT, 1996a, párrafos 831-842), y ha insistido en que el sindicato más
representativo se designe «con arreglo a criterios objetivos y previamente determinados a fin de
evitar toda posibilidad de parcialidad o de abuso« (ibíd., párrafo 827).
Asimismo, la Recomendación núm. 163 enumera diversas medidas encaminadas a promover la
negociación colectiva, entre las que incluye el Principios de la OIT sobre la negociación colectiva
43 reconocimiento de las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores
(OIT, 1985, pág. 1642, párrafo 3).
Trabajadores cubiertos.-El Convenio núm. 98 (artículos 4-6) vincula la negociación colectiva a la
conclusión de contratos colectivos para reglamentar las condiciones de empleo;establece que
«la legislación nacional deberá determinar el alcance de las garantías previstas en el presente
Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía«, y declara que
«no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá
interpretarse en modo alguno en menoscabo de sus derechos o de su estatuto« (OIT, 1985, pág.
831). Por lo tanto, a tenor de dicho Convenio sólo puede excluirse del derecho de negociación
colectiva a las fuerzas armadas y a la policía y a la mencionada categoría de funcionarios. Sobre
este tipo de funcionarios, la comisión de Expertos ha señalado que la Comisión no puede
concebir que categorías importantes de trabajadores empleados por el Estado queden excluidas
de los beneficios del Convenio por el mero hecho de estar formalmente asimiladas a ciertos
funcionarios públicos que están al servicio de la administración del Estado. Conviene, pues,
establecer una distinción: por un lado, los funcionarios que cumplen actividades propias de la
administración del Estado (por ejemplo, en algunos países, funcionarios de los ministerios y
demás organismos gubernamentales comparables, así como sus auxiliares), quienes pueden
quedar excluidos del campo de aplicación del Convenio, y, por otro lado, todas las demás
personas empleadas por el gobierno, las empresas públicas o las instituciones públicas
autónomas, quienes deberían gozar de las garantías previstas en el Convenio
(OIT, 1994a, párrafo 200).
El Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en el mismo sentido (OIT, 1996a, párrafos 793-
795 y 798).
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Materias objeto de la negociación los Convenios núms. 98, 151 y 154 y la Recomendación núm.
91 centran el contenido de la negociación en las condiciones de trabajo y de empleo y en la
regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores y entre las organizaciones de
unos y de otros.
La noción de condiciones de trabajo utilizada por los órganos de control de la OIT no se limita a
los temas tradicionales (jornada 4, horas extraordinarias, descanso, salarios, etc.), sino que
cubre «materias que normalmente pertenece a la esfera de las condiciones de empleo«, como,
por ejemplo, las promociones, traslados, supresiones de puestos sin previo aviso, etc. (OIT,
1994a, párrafo 250 y nota a pie de página 17). Este criterio concuerda con la tendencia moderna
de los países desarrollados a reconocer la negociación colectiva.
«gestional«,
4 Por ejemplo, según la Comisión de Expertos debe ser posible pactar en los convenios
colectivos una duración de la jornada de trabajo inferior a la prevista por la legislación (OIT,
1998c, pág. 277).
44 Revista Internacional del Trabajo que se ocupa de los procedimientos para resolver
problemas como reducciones de personal, cambios de horarios y otras cuestiones que exceden
de las condiciones de trabajo en sentido estricto. Según la Comisión de Expertos, «es contrario a
los principios del Convenio núm. 98 excluir de la negociación colectiva ciertas materias que
atañen en particular a las condiciones de empleo«, y «las medidas que se aplican
unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de
negociaciones son a menudo incompatibles con el Convenio« (ibíd., párrafos 265 y 250,
respectivamente).
Aunque la gama de temas negociables y su contenido son amplísimos, no son absolutos sino
que deben referirse primordial o esencialmente a las condiciones de empleo (OIT, 1996a, párrafo
812). Los órganos de control permiten excluir de los temas negociables los relativos al poder de
dirección del empresario, como por ejemplo la asignación de tareas o la contratación (OIT,
1998c, pág. 280), y admiten que la legislación prohíba pactar en los convenios cláusulas
discriminatorias o de seguridad sindical o contrarias a los mínimos de protección legales.
El Comité de Libertad Sindical ha señalado que también pueden considerarse razonablemente
fuera del alcance de la negociación «las cuestiones que corresponden, evidentemente, de modo
primordial o esencial a la dirección y funcionamiento de los asuntos del gobierno« (OIT, 1996a,
párrafo 812). Por ejemplo, en un caso reciente contra el Gobierno del Canadá (Ontario), el
Comité estimó que:
La determinación de las líneas generales de la política de la enseñanza, aunque constituya una
cuestión sobre la cual puede ser normal que se consulte a las organizaciones del personal
docente, no se presta a negociaciones colectivas entre estas organizaciones y las autoridades
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competentes. [...]; sin embargo [...] deberían ser susceptibles de ser objeto de la negociación
colectiva libre [...] las consecuencias en las condiciones de empleo de las decisiones de política
educativa (OIT, 1998b, caso núm. 1951, párrafo 220).
Principios rectores el principio de la negociación libre y voluntaria el carácter voluntario de la
negociación colectiva se halla recogido expresamente en el mencionado artículo 4 del Convenio
núm. 98 y «constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical« (OIT,
1996a, párrafo 844). Así, el deber de fomentar la negociación colectiva excluye el recurso a
medidas de coacción: cuando la Conferencia Internacional del Trabajo elaboró el Convenio núm.
154, quedó entendido que no se deberán adoptar medidas coercitivas con este fin (OIT, 1981,
pág. 22/6).
El Comité de Libertad Sindical, en este sentido, sostiene que ninguna disposición del artículo 4
del Convenio núm. 98 obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de
negociaciones colectivas a una organización determinada, pues la intervención gubernamental
alteraría claramente el carácter de tales negociaciones (OIT, 1996a, párrafos 845 y 846).
Principios de la OIT sobre la negociación colectiva 45 por lo tanto, de los convenios de la OIT
sobre negociación colectiva no se deriva la obligación formal de negociar 5 ni la de alcanzar
resultados (es decir, un acuerdo). No obstante, los órganos de control abogan por que la
legislación nacional prevea que las organizaciones más representativas tomen parte en las
negociaciones colectivas (OIT, 1994a, párrafo 245), lo cual reclama el deber de reconocimiento
de tales organizaciones por la contraparte. La Comisión de expertos, al examinar la aplicación
del Convenio núm. 98, no ha criticado la prohibición de determinadas prácticas desleales tales
como el entorpecimiento deliberado de las negociaciones (ibíd., párrafo 246). Asimismo, los
órganos de control insisten en que los mecanismos de auxilio a la negociación (informativos y de
conciliación, mediación o arbitraje) tengan carácter voluntario, pese a lo cual numerosas
legislaciones nacionales obligan a las partes a seguir un procedimiento fijo que regula todas las
etapas e incidentes del proceso y que prevé intervenciones obligatorias y sucesivas de la
autoridad administrativa, con arreglo a plazos predeterminados.
En la práctica, los órganos de control han aceptado la imposición de ciertas sanciones en caso
de conductas contrarias a la buena fe o de prácticas desleales en la negociación colectiva,
siempre y cuando no sean desproporcionadas 6, y han admitido la conciliación y la mediación
impuestas por la legislación si tienen plazos razonables 7. Para adoptar estos criterios se ha
tenido en cuenta la voluntad de fomentar la negociación colectiva en países donde el movimiento
sindical no tenía suficiente desarrollo o la preocupación subyacente en muchas legislaciones por
evitar huelgas innecesarias o situaciones de precariedad y de tensión derivadas de la falta de
renovación de convenios colectivos, particularmente cuando su campo de aplicación personal es
muy extenso.
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