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1
Universidad de Poitiers
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
MASTER II- Derecho de la Acción Pública
2020-2021
Pontificia Universidad Javeriana
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS
Pregrado-carrera de Derecho
2013-2020
DEMOCRACIA DIRECTA Y DEMOCRACIA REPRESENTATIVA O LA DISTINCIÓN INEXACTA ENTRE MODELOS DEMOCRÁTICOS
Mémoire para el
Master II-Derecho de la Acción Pública
Por
Gabriel Andrés SUAREZ GOMEZ
DIRECTOR DEL MÉMOIRE
Señor Damien Fallon
Maestro de conferencias en Derecho Público
En la Universidad de Poitiers
MÉ
MO
IRE
MA
ST
ER
II
2
La Universidad de Poitiers no entiende otorgar ninguna
aprobación a las opiniones escritas en este documento. Estas
opiniones deben ser consideradas como propias a cada lector.
3
A mis padres, hermano y a toda mi familia. A mis amigas y
amigos. Especialmente a Laura, Natalie, María, Melissa, Mateo,
Elena, Pablo, Javier y Andrés por todo su apoyo y consejo durante la
redacción en confinamiento del presente trabajo.
A la universidad Javeriana, mi alma mater y puerta de
entrada al mundo académico.
4
Mis agradecimientos al Profesor Damien Fallon por sus
importantes consejos
5
TABLA DE CONTENIDO
LISTA DE ABREVIACIONES ........................................................................................... 6
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 8
PRIMERA PARTE: LAS NOCIONES ANTAGÓNICAS DE LOS MODELOS DE
DEMOCRACIA DIRECTA Y REPRESENTATIVA .................................................... 23
CAPÍTULO I: EL ORÍGEN OPUESTO DE LOS MODELOS DE DEMOCRACIA
DIRECTA Y REPRESENTATIVA ................................................................................. 25
SECCIÓN I: EL ORÍGEN CONCRETO DEL MODELO DE DEMOCRACIA
DIRECTA ..................................................................................................................... 26
SECCION II: EL ORÍGEN ABSTRACTO DEL MODELO DE DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA ................................................................................................... 34
CAPÍTULO II: LAS CONSECUENCIAS ANTINÓMICAS DE LOS MODELOS DE
DEMOCRACIA DIRECTA Y REPRESENTATIVA ..................................................... 42
SECCION I: EL ACTUAR FUNDAMENTAL DEL PUEBLO EN EL MODELO DE
LA DEMOCRACIA DIRECTA ................................................................................... 42
SECCIÓN II: LA REPRESENTACIÓN NECESARIA DE LA NACIÓN EN EL
MODELO DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. ........................................ 54
SEGUNDA PARTE: LA CONTESTACIÓN TEORICO-PRÁCTICA DE LA
UTILIDAD DE LOS MODELOS DEMOCRÁTICOS DIRECTO Y
REPRESENTATIVO ......................................................................................................... 66
CAPÍTULO I: LAS CRÍTICAS TEÓRICO-PRÁCTICAS DE LA UTILIDAD DE LA
UTILISACIÓN DE MODELOS ...................................................................................... 68
SECCIÓN I: LA DISTINCIÓN INEXACTA DE LOS TITULARES SOBERANÍA 68
SECCIÓN II: LA INTROMISIÓN EVIDENTE DE MECANISMOS AJENOS
ENTRE LOS DOS MODELOS ................................................................................... 87
CAPÍTULO II: LA RELATIVIZACIÓN TEÓRICO-PRÁCTICA DE LA UTILIDAD
DE LA MODELISACIÓN ............................................................................................. 107
SECCIÓN I: EL SURGIMIENTO NOVADOR DE LOS MODELOS
DEMOCRATICOS ..................................................................................................... 108
SECCIÓN II: LA IRRUPCIÓN VERTIGINOSA DE LA ERA DIGITAL ............... 117
CONCLUSIÓN ................................................................................................................. 130
ANEXOS ........................................................................................................................... 133
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 134
6
LISTA DE ABREVIACIONES
CC Consejo Constitucional
CCC Corte Constitucional Colombiana
CSJ Corte Suprema de Justicia
CE Consejo de Estado
DUDHC Declaración Universal de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano
Exp Expediente
GJ Gaceta Judicial
PORF Prensa Oficial de la República Francesa
TA Tribunal Administrativo
7
“Hoy discutimos a Dios, discutimos la patria y si no discutimos la familia es porque
ella se está discutiendo a sí misma. Pero no discutimos la democracia, eso no. Pues yo
digo, discutámosla, señoras y señores, discutámosla a todas horas, discutámosla en todos
los foros porque si no lo hacemos a tiempo, si no descubrimos la manera de reinventarla,
sí de reinventarla, no será sólo la democracia que se pierda. También se perderá la
esperanza de ver un día dignamente respetados los derechos humanos en este infeliz
planeta y ese sería el fracaso de nuestra época. La señal de traición que marcaría por
siempre jamás el rostro de la humanidad que ahora somos”
José SARAMAGO
8
INTRODUCCIÓN
9
La palabra democracia encuentra sus orígenes en las palabras griegas “Demos”,
pueblo y “Kratos” poder. En tanto que modo de gobierno, la democracia es un régimen
que encuentra su inicio en la antigüedad greco-romana1. En efecto, bajo un fuerte trazo de
los regímenes autocráticos hacia el año 600 antes Jesucristo, es el poeta Solón quién le
daría la primera Constitución a Atenas y habría, así, de instalar el primer régimen
democrático2.
Bajo el imperio Romano, el nacimiento del régimen democrático encuentra su
origen al comienzo del siglo quinto A.C. El desarrollo durante el periodo real y republicano
de los comicios traduce una idea primaria de democracia3. Durante este periodo, la práctica
de la democracia era muy limitada porque estaba asociada a las clases medias, minoritarias
comparadas con la aristocracia4. Los sufragios de las personas ricas tenían mucho más
valor que aquellos de las personas pobres. El acceso a los puestos del Estado estaba
reservado a los ciudadanos más ricos debido al sistema censitario, es decir basado sobre la
cantidad de impuestos a pagar5.
Así, aun cuando el nacimiento de la democracia encuentra sus orígenes en Atenas y
Roma estos regímenes se asemejaban más que todo a la aristocracia y no a un auténtico
régimen democrático6. Efectivamente, los esclavos tenían un status civitatis fuertemente
limitado7 y eso agravado por el hecho de que había más esclavos que ciudadanos
8.
En Europa occidental, la aparición de la democracia está ligada a la aparición de las
Comunas (municipios) hace nueve siglos9. Efectivamente, se ha desarrollado una cierta
autonomía respecto al poder señorial y así el desarrollo de una burguesía. Por lo tanto, las
1 ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 160. 2 Ibid.
3 BARTHÉLEMY Joseph et DUEZ Paul, Traité de droit constitutionnel, [s. n.], 2004, p. 54.
4 ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, op. cit., p. 160.
5 Ibid., p. 161.
6 BARTHÉLEMY Joseph et DUEZ Paul, op. cit., p. 54.
7 Ibid.
8 Ibid.
9 ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 161.
10
actividades ya no estarán vinculadas a la tierra sino a otras como la artesanía o el
comercio10
. En este período, el movimiento democrático era también bastante limitado ya
que este movimiento, limitado a la burguesía, tuvo como consecuencia la separación de los
sectores de la población del poder en favor de las mismas. Así pues, la segregación de las
grandes mayorías de la población en la dirección de los asuntos públicos11
.
En Inglaterra, el nacimiento del régimen democrático está ligado al nacimiento del
régimen de democracia representativa12
. Es la reunión en 1295 convocada por el rey
Eduardo I donde a la composición feudal del «Consejo del rey» se habrían asociado
representantes del bajo clero13
. Este Parlamento tenía dos grandes poderes: el
consentimiento del impuesto y el consentimiento a la retirada de tropas14
.
Una vez asociados, diversos movimientos en el tiempo debilitarán el poder del rey.
En particular, la revolución de 1688 con la instalación de la dinastía de orange y la
promulgación de una Carta de derechos, el rey renuncia a su poder de legislar y, por tanto,
sólo el Parlamento tiene derecho a votar la ley15
. Bajo este contexto, el filósofo inglés
Thomas Hobbes propondrá en su obra «Leviatán» en 1641 la corriente absolutista en el
sentido en el cual el contrato social resultaría de una transferencia de los derechos de los
ciudadanos a un soberano cuyos poderes serían absolutos16
.
Así, queda claro que Thomas Hobbes es el padre fundador del régimen
representativo17
. Por el contrario, el filósofo John Locke enseñará que la delegación de la
soberanía debe estar limitada por las condiciones y reservas inscritas en el contrato social18
.
Para Locke, los límites de la transferencia de soberanía son de dos clases.
10
Ibid. 11
Ibid. 12
Ibid., p. 163. 13
Ibid., p. 161. 14
Ibid. 15
Ibid. 16
CAPITANT René, MORELOU Jean-Pierre et WALINE Marcel, Écrits constitutionnels, [s. n.], 1982, p. 37. 17
Ibid., p. 42. 18
Ibid., p. 37.
11
Por una parte, el derecho reconocido al individuo a negarse a su obediencia si el
soberano sobrepasa los límites impuestos a su poder. Por otro lado, los controles que deben
existir entre los poderes19
.
En Francia, el nacimiento de la democracia está ligado a la primera convocatoria de
representantes de tres órdenes al mismo tiempo (clero, nobleza y terceros) por el rey Felipe
el Hermoso en el año 130220
. Sin embargo, no será hasta el año de 1484 con la
convocatoria de los Estados Generales que Philipe Pot expresaría que “el pueblo es la
fuente del poder” y que así es al pueblo a quien vuelve el poder cuando el Rey es incapaz
de gobernar y no a otro organismo como el Consejo de los Reyes21
.
Otro acontecimiento digno de mención se sitúa en el siglo XVI, en la época de las
guerras de las religiones donde el origen popular del poder se afirma a lo largo de las luchas
entre católicos y protestantes contra el poder real22
.
A pesar del llamamiento de 1302, los estados generales no se consolidarán y, así,
no habrá un movimiento de institucionalización como el observado en Inglaterra23
.
Efectivamente, estas tres órdenes se reunían al mismo tiempo pero no deliberaban en
común y no presentaban un frente común contra la realeza24
.
Desde entonces, sólo conservaban el poder de un consentimiento al impuesto fijado
por el rey que no fue bien utilizado porque la nobleza apoyaba constantemente las causas
reales y la reunión de las tres órdenes era siempre la iniciativa de apoyo a las causas del
rey25
.
Es así como el rey afirmaba su poder divino. Un ejemplo, se encuentra en el
preámbulo del edicto de Luis XV de diciembre de 1770 que proclamaba: «Sólo de Dios
tenemos nuestra corona; el derecho a hacer las leyes nos pertenece a nosotros solos, sin
dependencia y sin división. » Habrá que esperar hasta el movimiento de las ideas del siglo
19
Ibid., p. 47. 20
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 162. 21
BARTHÉLEMY Joseph et DUEZ Paul, Traité de droit constitutionnel, [s. n.], 2004, p. 55. 22
Ibid. 23
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, op. cit., p. 162. 24
Ibid. 25
Ibid.
12
XVIII para que aparezcan en el derecho positivo, el principio democrático en la forma de la
soberanía nacional26
.
En consecuencia, nace un principio jurídico fundamental: la inalienabilidad de la
soberanía. Así nacería la desaparición de una idea de contrato entre el rey y el pueblo
porque este ya no será más que un simple cometido27
. Cabe destacar la importante
influencia de la Escuela de Derecho de la Naturaleza y de las Gentes, de la que Emer de
Vattel (autor del «derecho de gentes») y Hugo Grotius (autor del Derecho de la guerra y de
la paz) eran miembros notables.
Sin embargo, es el «contrato social» del filósofo suizo Jean Jacques Rousseau el
que desarrollará el concepto de un ente colectivo con una conciencia y voluntad de los
individuos que la componen y que será el titular de la soberanía28
. Para Rousseau, los
ciudadanos no deben delegar la soberanía, sino ejercerla ellos mismos, en las formas
definidas por el contrato social. Así pues, la democracia sería el régimen en el que la
soberanía pertenece a leyes votadas por todos y aplicables a todos29
.
En este sentido, Rousseau es uno de los principales teóricos de la democracia y uno
de los padres fundadores de la democracia directa30
. Los efectos de este acto culminarán en
la votación del 26 de agosto de 1789 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, que en su artículo 3 dispone: “El principio de toda soberanía reside
esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercer una autoridad
que no emane expresamente de ella. » La nación, pues, va a ser concebida como una
persona jurídica titular del derecho de soberanía31
.
En cuanto a los modelos de democracia en derecho comparado, puede decirse que
estos están dispuestos en forma de democracia semi directa. Es decir, un modelo que
conjuga mecanismos directos y representativos. Por ejemplo, en Europa, específicamente
en Francia esta fórmula está dispuesta en el artículo 3 de la Constitución de 1958 en los
siguientes términos: «La soberanía nacional pertenece al pueblo que la ejerce por sus
26
BARTHÉLEMY Joseph et DUEZ Paul, Traité de droit constitutionnel, [s. n.], 2004, p. 56. 27
Ibid., p. 57. 28
Ibid. 29
CAPITANT René, MORELOU Jean-Pierre et WALINE Marcel, Écrits constitutionnels, [s. n.], 1982, p. 84. 30
Ibid., p. 37. 31
BARTHÉLEMY Joseph et DUEZ Paul, op. cit., p. 37.
13
representantes y por medio del referéndum32
. » Se desprende, entonces, que el pueblo
francés es el titular de la soberanía y que se expresa de dos maneras: por vía directa a través
del referéndum o por vía indirecta a través de sus representantes. Una fórmula idéntica se
encuentra, por otra parte, en la Constitución Rumana33
. Este modelo que utiliza sin
distinción las nociones de pueblo o nación se encuentra en el artículo 1 de la Constitución
Española de 1982: «La soberanía nacional reside en el pueblo español; todos los poderes
del Estado emanan de é34
l » O, invirtiendo la fórmula en la Declaración de San Marino35
.
Igualmente, el pueblo en tanto titular de la soberanía está dispuesto también en otras
Constituciones. Valga la pena aclarar, utilizando una gran diversidad de fórmulas. Por
ejemplo, en la Constitución Portuguesa de 197636
, de los Países Bajos de 181537
, Italiana38
,
Andorrana39
, la Ley Constitucional Federal Austriaca40
, la Constitución Eslovena41
,
Checo42
, la Ley Fundamental Húngara43
, la Constitución Croata44
, Moldavo45
,
32
Constitución Francesa de 1958, artículo 3. 33
Constitución Rumana de 1991. Artículo 1. «La soberanía nacional pertenece al pueblo rumano, que la
ejerce mediante sus órganos representativos y mediante el referéndum» 34
Constitution Española de 1978, artículo 1. 35
Declaración de los derechos de los ciudadanos y de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico
de San Marino, Ley nº 59 de 8 de julio de 1974 «La soberanía de la República reside en el pueblo, que la
ejerce en las formas estatutarias de la democracia representativa, La ley rige el Arengo y las demás
instituciones de democracia directa.» 36
Constitución portuguesa de 1976, artículo 3: «La soberanía, una e indivisible reside en el pueblo que la
ejerce en las formas previstas por la Constitución. » 37
Constitución Neerlandesa, 1815, artículo 50: “Los Estados Generales representan a todo el pueblo
holandés.” 38
Constitución Italiana, 1947. Artículo 1: “Italia es una república democrática, fundada en el trabajo. La
soberanía pertenece al pueblo, que la ejerce en las formas y dentro de los límites de la Constitución” 39
Constitución de Andorra, 1993. Artículo 1: “La soberanía reside en el pueblo andorrano, que la ejerce por
los diferentes medios de participación y las instituciones establecidas por la presente Constitución.” 40
Ley Constitucional Federal Austríaca, 1920. Artículo 1: “Austria es una República democrática. El
derecho emana del pueblo.” 41
Constitución Eslovena de 1991. Artículo 1: “En Eslovenia, el poder pertenece al pueblo. Las ciudadanas y
los ciudadanos lo ejercen directamente y mediante elecciones, de conformidad con el principio de separación
de poderes, en los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.” 42
Constitución Checa de 1992. Artículo Segundo: “Del pueblo emana todo el poder del Estado, que lo ejerce
por medio de los órganos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Una ley constitucional puede
determinar los casos en que el pueblo ejerce directamente el poder del Estado” 43
Ley Fundamental Húngara, Artículo B: “3. Los poderes públicos tienen su autoridad del pueblo. 4. El
pueblo ejercerá sus poderes por medio de sus representantes elegidos o, en casos excepcionales,
directamente” 44
Constitución Croata de 1990. Artículo 1: “El poder en la República de Croacia emana del pueblo y
pertenece al pueblo como comunidad de ciudadanos libres e iguales. El pueblo ejerce este poder mediante la
elección de representantes y su poder de decisión directo» 45
Constitución Moldava de 1994. Artículo 2: «La soberanía nacional pertenece al pueblo de la República de
Moldavia, que la ejerce directamente y por sus órganos representativos, en las formas determinadas por la
Constitución»
14
Ucraniana46
, Albanesa47
, Griega48
, Lituana49
, Letona50
, Estonia51
, Finlandesa52
, Sueca53
y la Constitución Federal Rusa.54
Por otra parte, aunque tradicionalmente se mencione que Suiza es “un modelo de
democracia directa”, su Constitución de 1999 no hace más que una referencia implícita de
este modelo en su artículo primero: «El pueblo suizo y los cantones (…) forman la
Confederación Suiza55
» y un poco más explícito en su artículo 51: “Cada cantón se dota de
una constitución democrática. Ésta debe haber sido aceptada por el pueblo y debe poder
ser revisada si así lo solicita la mayoría del electorado.”
Igualmente, en el contexto del derecho comparado, es posible encontrar fórmulas
en las cuales el pueblo es cotitular. Así, el artículo 6 de la Constitución Irlandesa dispone:
«Todos los poderes de gobierno, legislativo, ejecutivo y judicial emanan, después de Dios,
del pueblo, que tiene derecho a designar a los dirigentes del Estado y, en última instancia,
a decidir sobre todas las cuestiones de interés nacional, de conformidad con las exigencias
del bien común56
. »
46
Constitución de Ucrania de 1996. Artículo 5: “El titular de la soberanía y la única fuente de poder en
Ucrania es el pueblo. El pueblo ejerce el poder directamente o a través de los poderes públicos y las
colectividades locales.” 47
Constitución de Albania de 1998. Artículo 2: “La soberanía en la República de Albania corresponde al
pueblo. El pueblo ejerce la soberanía a través de sus representantes o directamente.” 48
Constitución griega de 1975. Artículo 1: “2. La soberanía popular constituye el fundamento del régimen
político. 3. Todos los poderes emanan del pueblo, existen para él y la nación, y son ejercidos como está
prescrito por la Constitución.” 49
Constitución lituana de 1992. Artículo 4: “El pueblo ejercerá su poder soberano supremo, directamente o
por medio de sus representantes democráticamente elegidos.” 50
Constitución de Letonia de 1922. Artículo 2: “En Letonia, el poder soberano pertenece al pueblo letón.” 51
Constitución de Estonia de 1992. Artículo 1: “Estonia es una república democrática independiente y
soberana en la que el poder supremo del Estado reside en el pueblo.” 52
Constitución Finlandesa de 2000. Artículo 2: “En Finlandia, todos los poderes pertenecen al pueblo,
representado por el Parlamento en sesión. La democracia implica el derecho de las personas a participar e
influir en el desarrollo de la sociedad y en su entorno. El ejercicio de los poderes públicos debe basarse en la
ley. La ley debe respetarse rigurosamente en todas las actividades públicas.” 53
Constitución Sueca de 1974. Artículo 1: “En Suecia, los poderes públicos emanan del pueblo. La soberanía
nacional sueca se basa en la libertad de opinión y el sufragio universal e igual. Se realiza mediante un
régimen constitucional representativo y parlamentario y mediante una gestión autónoma de las
colectividades territoriales.” 54
Constitución de la Federación de Rusia de 1993. Artículo 1: “1. El titular de la soberanía y la única fuente
de poder en la Federación de Rusia es su pueblo multinacional. 2. El pueblo ejerce su poder directamente,
así como a través de los órganos del poder del Estado y de los órganos de autogobierno.” 55
Constitución Suiza de 1999, preámbulo. 56
Constitución Irlandesa de 1934, artículo 51.
15
Igualmente, se encuentran otros modelos que no disponen al pueblo o a la nación
sino a «los ciudadanos» como titulares. Así, según la Constitución eslovaca: «El poder del
Estado emana de los ciudadanos que lo ejercen por medio de sus representantes elegidos o
directamente57
.» Esta fórmula se la encuentra, la constitución de Serbia58
, la constitución de
Montenegro59
y la constitución de Macedonia del Norte60
. Por otra parte, otras cláusulas
estipulan la Nación como titular. Así es el caso del artículo 33 de la Constitución Belga de
1831 que dispone: “Todos los poderes emanan de la Nación. Se ejercerán de la manera
establecida por la Constitución.” La constitución Luxemburguesa61
, y la constitución
Polaca62
.
A nivel americano, el modelo de soberanía popular, es decir la fórmula según la
cual el pueblo es titular de la soberanía, este modelo se encuentra en la mayoría de las
Constituciones del continente. Así, este modelo se encuentra en las constituciones de
Guatemala63
, de Honduras64
, de El Salvador65
, de Nicaragua66
, de Panamá67
, Colombia68
57
Constitución Eslovaca de 1992, artículo 2. 58
Constitución de Serbia de 2006. Artículo 2: «La soberanía pertenece a los ciudadanos que la ejercen por
medio del referéndum, de la iniciativa popular y eligiendo libremente a sus representantes» 59
Constitución de Montenegro de 2007. Artículo 2: “El titular de la soberanía es el ciudadano con
ciudadanía montenegrina. El ciudadano ejercerá el poder directamente y a través de los representantes
libremente elegidos.” 60
Constitución de la República Macedonia del Norte. Artículo 2: “En la República de Macedonia, la
soberanía proviene de los ciudadanos y les pertenece. Los ciudadanos de la República de Macedonia ejercen
el poder a través de representantes elegidos democráticamente, mediante referéndum y otras formas de
expresión directa” 61
Constitución Luxemburguesa de 1868. Revisión del 15 de mayo de 1919. Artículo 32: “La potencia
soberana reside en la Nación. El Gran Duque lo ejerce de conformidad con la presente Constitución y las
leyes del país” 62
Constitución Polaca de 1997. Artículo 4: “En la República de Polonia, el poder supremo pertenece a la
Nación. La Nación ejerce el poder por sus representantes o lo ejerce directamente» 63
Constitución de Guatemala: “La soberanía reside en el pueblo que la delega, para su ejercicio, en los
órganos legislativo, ejecutivo y judicial. Queda prohibida la subordinación entre ellos.” 64
Constitución de Honduras de 1982. Artículo 2: “La soberanía corresponde al pueblo del que emanan todos
los poderes del Estado que se ejercen por representación. La soberanía del pueblo también podrá ejercerse
de manera directa, a través del plebiscito y el referéndum. » 65
Constitución de El Salvador de 1983. Artículo 83: “El Salvador es un Estado soberano. La soberanía
reside en el pueblo; que la ejerce en la forma plebiscitaria y dentro de los límites de esta Constitución.” 66
Constitución de Nicaragua de 1987. Artículo 2: “La soberanía nacional reside en el pueblo y la ejerce
mediante instrumentos democráticos, decidiendo y participando libremente en la construcción y la perfección
del sistema económico, político y social de la nación” 67
Constitución de Panamá de 1972. Artículo 2: “El poder público emana del pueblo. El Estado lo ejerce
conforme a esta Constitución lo establece, a través de los Órganos Legislativo; Ejecutivo y Judicial, los
cuales actúan limitado y separadamente, pero en armonía colaboración» 68
Constitución Colombiana de 1991. Artículo 3: “La Soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del que
emana el poder público. El pueblo lo ejerce de forma directa o por sus representantes, en los términos que la
Constitución establece»
16
Ecuador69
, Perú70
, Argentina con una cláusula particular71
, la Constitución del Paraguay72
, la Constitución Boliviana73
, Brasileña74
, Venezolana de 199975
, Constitución de
Guyana76
, la Constitución de Surinam de 198777
, Cubana78
y la Constitución de la
República Dominicana79
. También, se encuentra el modelo del principio democrático
basado en la soberanía nacional. Así, la Constitución de Costa Rica80
dispone: “La
soberanía reside exclusivamente en la Nación”, la Constitución Chilena81
, la Constitución
del Uruguay82
y la Constitución Haitiana83
. La Constitución Mexicana establece el
69
Constitución Ecuatoriana de 2008. Artículo 2: «La soberanía reside en el pueblo, cuya voluntad es el
fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de
participación directa previstas en la Constitución» 70
Constitución Peruana de 1993. Artículo 45: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen» 71
Constitución Argentina 1993. Artículo 37: “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos
políticos, a la luz del principio de la soberanía popular y de las leyes dictadas en consecuencia, el sufragio
universal, igual, secreto y obligatorio” 72
Constitución del Paraguay de 1992. Artículos 2 y 3: “En la República del Paraguay la soberanía reside en
el pueblo, que la ejerce, según las disposiciones de esta Constitución. Artículo 3. El pueblo ejerce el poder
público a través del sufragio.” 73
Constitución Boliviana de 2009. Artículo 7: “La soberanía reside en el pueblo boliviano, se ejerce de
forma directa y delegada. De ella emanan, por delegación, las funciones y atribución de los órganos del
poder público; es inalienable e imprescriptible. “ 74
Constitución Brasileña de 1988. Artículo 1: “Todo el poder emana del pueblo, que lo ejerce a través de
representantes elegidos directamente, en los términos de esta Constitución.” 75
Constitución Venezolana de 1999. Artículo 5: “La soberanía reside de manera intransferible en el
puebloque lo ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y la ley o indirectamente a través
del sufragio, por los órganos democráticos establecidos por o bajo esta Constitución.” 76
Constitución de Guyana de 1980. Capítulo 2. “La soberanía pertenece al pueblo, que la ejerce a través de
sus representantes y los órganos democráticos establecen por o bajo esta Constitución.” 77
Constitución de Surinam de 1987. Artículo primero: “La República de Surinam es u Estado democrático
fundado en la soberanía del pueblo.” 78
Constitución de Cuba de 2019. Artículo 2: “En la República Cubana, la soberanía reside de manera
intransferible en el pueblo, del cual surge todo el poder del Estado. El pueblo lo ejerce directamente o por las
Asambleas del poder popular y los otros órganos del Estado derivados de ella, en la forma y según las
normas fijadas por la Constitución y las leyes.” 79
Constitución de la República Dominicana de 2015. Artículo 2: «La soberanía reside exclusivamente en el
pueblo, del que surgen todos los poderes, que ejercen a través de sus representantes o de manera directa, en
los términos establecidos en esta Constitución y las leyes» 80
Constitución de Costa Rica de 1949. Artículo 2. 81
Constitución Chilena de 1993. Artículo 5: “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se
realiza por el pueblo a través de plebiscitos y elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece” 82
Constitución del Uruguay de 1967. Artículo 4: “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la
Nación, que es competente del derecho exclusivo de establecer sus leyes, del modo que expresará más
adelante” 83
Constitución de Haití de 1987. Artículo 58: “La soberanía nacional reside en la universalidad de los
ciudadanos. Los ciudadanos ejercen directamente las prerrogativas de la soberanía por: a. La elección del
Presidente de la República; b. La elección de los miembros del Poder Legislativo; la elección de los
miembros de todos los demás cuerpos o de todas las asambleas previstas por la Constitución y por la ley;
Artículo 59. Los ciudadanos delegan el ejercicio de la soberanía nacional en tres poderes: a. El poder
17
principio democrático basado en los dos modelos sin distinción alguna entre el ejercicio
directo o indirecto: “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo.
Todo poder público viene del pueblo y es instituido para su beneficio. El pueblo tiene
siempre el derecho inalienable de alterar o modificar la forma de gobierno84
.”
En África, las formulas empleadas ya sea para disponer al pueblo o la nación como
titulares también se encuentran allí. Siguiendo el modelo de la soberanía nacional se
encuentran los siguientes Estados de Marruecos85
y Etiopía86
. Además, el principio
democrático dispuesto en la forma de la soberanía popular se encuentra también en la
Constitución Argelina87
, la Constitución Tunecina88
, la Constitución de Egipto89
, la
Constitución Senegalesa90
, la Constitución de Gambia91
, Guinea-Bissau, Guinea, Sierra
Leona, Liberia, Malí bajo su fórmula de «Su principio es el gobierno del pueblo, por el
pueblo y para el pueblo92
»; Costa de Marfil, Burkina Faso, Ghana, Togo, Benin, Níger,
Chad, Camerún, República Centroafricana, Eritrea, Djibouti, Somalia, Kenia, República
legislativo; b. El poder ejecutivo; c. El poder judicial. El principio de separación de los tres poderes está
consagrado en la Constitución.” 84
Constitución Mexicana de 1917. Artículo 39 85
Constitución de Marruecos de 2011. Artículo 2 “La soberanía pertenece a la nación que la ejerce
directamente mediante referéndum, e indirectamente a través de sus representantes” 86
Constitución de Etiopía de 1995. Artículo 8: “Todo el poder soberano reside en las naciones y pueblos de
Etiopía. Esta Constitución es una expresión de su soberanía. Su soberanía se expresará a través de sus
representantes elegidos de acuerdo con esta Constitución y a través de su participación democrática.” 87
Constitución de Argelia de 1996. Artículos 7 y 8: “El pueblo es la fuente de todo poder. La soberanía
nacional pertenece exclusivamente al pueblo. Art. 8. El pueblo ejerce su soberanía por medio de las
instituciones que se da a sí mismo. El pueblo la ejerce también por medio de referéndum y a través de sus
representantes elegidos. El Presidente de la República puede directamente recurrir a la expresión de la
voluntad popular.” 88
Constitución de Túnez de 2014. Artículo 3: «El pueblo es el poseedor de la soberanía, fuente de los
poderes que ejerce a través de sus representantes elegidos o mediante referéndum. »
Constitución Turca de 1982. Artículo 6: La soberanía pertenece sin condiciones ni reservas a la nación. La
nación turca ejerce su soberanía por medio de los órganos habilitados y según los principios establecidos por
la Constitución» 89
Constitución de Egipto de 2014. Artículo 4: “La soberanía pertenece al pueblo, que la ejerce y la protege.
Es la fuente de toda autoridad y salvaguarda la unidad nacional, fundada en los principios de igualdad,
justicia y equidad de oportunidades para todos los ciudadanos, en las condiciones previstas por la
Constitución.” 90
Constitución del Senegal de 2001. Artículo 2: “El pueblo es la fuente de todo poder. La soberanía nacional
pertenece al pueblo, que la ejerce a través de sus representantes elegidos y mediante referéndum.” 91
Constitución de Gambia de 1997. Artículo 2: “La soberanía de Gambia reside en el pueblo de Gambia, del
que todos los órganos del gobierno encuentran la fuente de su autoridad y en su nombre y para su
prosperidad, los poderes del gobierno deben ejercerse en los términos de esta Constitución.” 92
Constitución de Malí de 1992, artículo 25.
18
Democrática del Congo, Congo, Gabón, Guinea Ecuatorial, Angola, Ruanda, Burundi,
Sudáfrica93
y Madagascar.
En el Medio Oriente, la Constitución Turca establece el modelo basado en la
soberanía nacional94
, así como Jordania. Igualmente, también es posible encontrar modelos
basados en la soberanía popular. Por ejemplo, en la Constitución Libanesa: « El pueblo es
la fuente de los poderes y el titular de la soberanía que ejerce a través de las instituciones
constitucionales.» y en las Constituciones de Israel, Armenia, Qatar, Kuwait e Irak. Un
modelo particular se encuentra en la Constitución de Arabia Saudita que dispone: «La
autoridad del gobierno emana del Sagrado Corán y de la Tradición del Profeta que
prevalecen sobre la presente y sobre todas las demás leyes del Estado95
. »
En Asia, el modelo de la soberanía popular encuentra su lugar en una gran parte de
Estados. Especialmente en la Constitución de Kazajistán96
, la Constitución de la República
Popular China97
, Nepal, Corea del Sur, Japón98
, Filipinas, Vietnam, Indonesia, Tailandia.
Habiendo establecido el fondo histórico y de derecho comparado de la democracia y
de sus dos modelos llamados directos y representativos, es pertinente definir los conceptos
importantes para comprender la temática. Para comenzar, el concepto de modelo puede
definirse como «un trabajo de selección de determinados datos voluntariamente
simplificados y generalizados con el fin de constituir puntos de referencia comparativos o
93
Constitución de Sudáfrica de 1996: "Therefore, through our Freely Elected Representatives, adopt this
Constitution as the supreme law of the Republic so to…" 94
Constitución Turca de 1982. Artículo 6: “La soberanía pertenece sin condiciones ni reservas a la Nación.
La Nación Turca ejerce su soberanía por el intermedio de los órganos habilitados et según los principios
instituidos por la Constitución” 95
Constitución de Arabia Saudita. Artículo 7. 96
Constitución de Kazajstán, artículo 2: “El pueblo será la única fuente del poder del Gobierno. El pueblo
ejercerá el poder directamente a través del referéndum nacional y de las elecciones libres así como delega la
ejecución de sus disposiciones a las instituciones del Estado. » 97
Constitución de la República Popular China de 1982.Artículo 2: “Todo el poder en la República Popular
China pertenece al pueblo. Los órganos por los que el pueblo ejerce el poder del Estado son la Asamblea
Popular Nacional y las asambleas populares locales en los diferentes niveles. De conformidad con las
disposiciones de la ley, el pueblo participa, por diversos medios y bajo diversas formas, en la gestión del
Estado y en la de los asuntos económicos, culturales y sociales.” 98
Constitución de Japón de 1946. Artículo 1: “El Emperador es el símbolo del Estado y de la unidad del
pueblo; debe sus funciones a la voluntad del pueblo, en quien reside el poder soberano. “
19
evaluativos99
» también puede decirse que «Los modelos están destinados a menudo a ser
provisionales y a ser ajustados después de confrontación a la realidad100
. »
En cuanto a la noción de Pueblo, habrá de entenderse como el conjunto de
ciudadanos, es decir, las personas vinculadas al Estado por la nacionalidad. Es aquí donde
las nociones de Pueblo y Nación encuentras puntos en común101
.
Por democracia, habrá que partir de la definición de Abraham Lincoln enunciada
en el discurso de Gettysburg del 19 de noviembre de 1863, según la cual «la democracia es
el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. » Un Estado está entonces en
democracia cuando el pueblo dispone de soberanía y, por lo tanto, el poder se atribuye a la
universalidad de los ciudadanos, de conformidad con los principios de la igualdad y en
consonancia con los derechos fundamentales102
.
Al haber definido la democracia, su régimen o modelo directo puede definirse como
aquel en el que “el pueblo ejerce directamente la soberanía de conformidad con la noción
de soberanía popular. Cada ciudadano dispone de una parcela de soberanía y puede
dirigir incluso los asuntos del Estado sin recurrir a representantes103
”.
En contraste, la democracia representativa que implica la teoría de la soberanía
nacional. Así pues, se trata de un régimen en el que algunos ciudadanos designan a los
representantes de la Nación. Nación, entendida como una entidad abstracta, distinta de los
individuos que la componen104
.
Ahora bien, aunque es un tema tradicional, la discusión sobre los modelos de
democracia directa y la democracia representativa es un debate muy actual. En Europa, por
ejemplo, el referéndum del 23 de junio de 2016 sobre el procedimiento de retirada del
Reino Unido de la Unión Europea denominado «Brexit» y sus efectos jurídicos han
99
CHAMPEIL-DESPLATS Véronique, Méthodologies du droit et des sciences du droit, Dalloz, 2016, p. 341. 100
Ibid., p. 340. 101
LE DIVELLEC Armel et VILLIERS Michel de, Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, Dalloz, 2017,
p. 407. 102
GICQUEL Jean et GICQUEL Jean-Éric, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 260. 103
FAVOREU Louis, GAÏA Patrick, GHEVONTIAN Richard FAVOREU Louis, GAÏA Patrick,
GHEVONTIAN Richard, MESTRE Jean-Louis, PFERSMANN Otto, ROUX André, SCOFFONI, Guy. Droit
constitutionnel, 22e éd., Paris, Dalloz, 2019, XXV‑1147 p.
104 HAMON Francis et TROPER Michel, Droit Constitutionnel, LGDJ, 2019, p. 189.
20
planteado interrogantes sobre la elección del pueblo y la elección del Parlamento a
propósito de los debates que han tenido lugar antes y después del acuerdo final105
. ¿No es
acaso el Reino Unido un ejemplo clásico de un modelo de democracia representativa?
En Francia, se encuentra una tendencia a un aumento de la aplicación de
mecanismos de democracia directa, en particular mediante la presencia de listas ciudadanas
y la crisis de los partidos políticos subrayada por el movimiento de los “chalecos
amarillos106
.” Una opción hacia el mecanismo del sorteo buscaría pues reforzar la
legitimidad en el modelo democrático representativo. Ejemplo de lo anterior, la
Convención Ciudadana por el Clima trataría de lograr este objetivo. Este mecanismo de
elección a través del sorteo, se utilizó en Islandia tras la crisis económica de 2008 y en
Irlanda con la Convención Constitucional Irlandesa (2012-2015), compuesta en dos tercios
por personas elegidas a través del sorteo107
.
Además, valga decir, en Francia se encuentra una confrontación directa también
entre los dichos modelos llamados «directo» y “representativos” debido a la aplicación del
referéndum de iniciativa compartida. El Referéndum ha estado en el centro de los debates
debido a la reciente introducción del procedimiento del “referéndum de iniciativa
compartida», consistente en la recolecta de apoyos para garantizar el carácter de servicio
público nacional de la explotación de los aeródromos de París108
.
El proyecto de ley declarado conforme a la Constitución109
y puesto en
consideración a la recolección de 4,7 millones de firmas para derogar una ley ya vigente110
.
Cumplido el lapso de tiempo y con un total de 1 093 030 de firmas de electores la iniciativa
no obtuvo el umbral necesario. Sin embargo, aquí se encuentra un juego que tiene en el
fondo un gran interés teórico.
105
CHALTIEL Florence, « Brèves réflexions sur l’Union des peuples et des souverainetés », Revue du
marché commun et de l’Union Européenne, 2019, p. 597. 106
LE BART Christian, « Une sacralisation de la société civile » [en ligne], Le Télégramme, 2020. 107
MEYRAN Régis, « Le tirage au sort peut-il réveiller la démocratie? » [en ligne], Alternative économique,
2020. 108
MAUPIN Emmanuelle, « La privatisation d’Aéroports de Paris suspendue à la procédure de référendum
d’initiative partagée » [en ligne], Dalloz, 2019. 109
C.C, décision No. 2019-1 RIP du 9 mai 2019, Proposition de loi visant à affirmer le caractère de service
public national de l'exploitation des aérodromes de Paris ; PORF n°0112 du 15 mai 2019, texte n° 65. 110
AGUZZI Cédric et GHÉVONTIAN Richard, « Le Conseil Constitutionnel et la concurrence entre
procédure parlementaire et procédure du référendum d’initiative partagé: à propos de la décision No. 2019-1
RIP », Constitutions, 2019, p. 268.
21
Efectivamente estos debates antes mencionados expresan todo un mismo debate en
el fondo: ¿Cómo conciliar la elección del pueblo con la elección de los representantes? ¿Es
el Parlamento el verdadero representante de la voluntad general? ¿Se puede hablar de un
verdadero modelo representativo cuando existe un procedimiento de referéndum? ¿O acaso
sería mejor hablar de un modelo de democracia semi-directa111
?
Esta constatación adquiere un interés cada vez mayor en Francia teniendo en cuenta
los resultados del gran debate nacional a propósito de la temática de «La democracia y la
ciudadanía112
». Según los resultados, el 74% de los encuestados considera que es
necesario introducir una dosis proporcional por lo menos en una elección, el 86% piensa
que sería deseable reducir el número de parlamentarios y el 80% estima que es necesario
recurrir cada vez más al referéndum a nivel local113
.
Por otra parte, la democracia, ya sea directa o indirecta, se ha visto fuertemente
atravesada por la era digital que ha conllevado su modernización Así, hoy en día, a menudo
son los términos democracia electrónica, cyber-democracia, tele-democracia, o e-
democracia o democracia 2.0 los que forman parte de la discusión114
a pesar de los retos de
participación115
y confianza que suscitan116
.
111
VERPEAUX Michel, « Démocratie représentative versus démocratie semi-directe », AJDA, 2019. Según
Michel Verpeaux, el término «semi-directo» se refiere a este modelo democrático. Así, en cuanto a la cuestión
del referéndum, el autor considera: “Al mismo tiempo, la decisión No. 2019-1 RIP no ha querido impedir el
recurso a un posible referéndum en un contexto de mayor consideración de la democracia semidirecta, lo que
proclama el párrafo 1 del artículo 3 de la Constitución, según el cual «la soberanía nacional pertenece al
pueblo que la ejerce por sus representantes y por medio del referéndum.” 112
El Decreto No. 2019-23, de 14 de enero de 2019, por el que se establece una misión de organización de
coordinación del gran debate nacional, instituyó, en su artículo 1, al Primer Ministro, la misión de organizar y
coordinar el gran debate nacional. El gran debate ha dejado como resultado: 1.932.884 contribuciones en
línea, 10.134 reuniones locales, 16.337 municipios que han abierto cuadernos ciudadanos y 27.324 correos
electrónicos recibidos. Información disponible en: https://granddebat.fr/ 113
Resultados del Gran Debate Nacional. Disponibles en: https://granddebat.fr/ 114
A este propósito, en la actualidad se proponen Foros para discutir y reflexionar sobre este tema. Véase al
respecto el Foro Mundial de la Democracia organizado en Estrasburgo del 23 al 27 de noviembre de 2017.
Disponible en: https://www.lemonde.fr/actualite-medias/article/2013/11/25/cinq-experiences-de-democratie-
2-0_3519922_3236.html?fbclid=IwAR3UBwgVopJT1dyKToNu4RUG4vU-
1eZEHYdCWv_lCNhlbLsKOKishWiK138 115
BRETEAU Sébastien, « L’e-démocratie, une nécessité pour plus de démocratie » [en ligne], Les Echos,
2012 12apr. J.-C. 116
BONNECARRÈRE Philippe et CABANEL Henri, « Démocratie représentative, participative, paritaire »,
Sénat de la République, 2017. En este Informe, el Senado concluye: “(…) 5/ En pleno auge, la democracia
participativa tampoco está exenta de críticas, en particular porque la participación de los individuos sigue
estando todavía demasiado limitada a un círculo de iniciados y existe el riesgo de una representación
excesiva de opiniones no necesariamente mayoritarias.”
22
Al mismo tiempo, en este tiempo especial, se plantean interrogantes sobre el uso de
las TIC durante la situación de crisis sanitaria a causa de la pandemia del covid-19. En
efecto, surgen preguntas en torno a la reunión de la totalidad de los miembros de la rama
legislativa, el ejercicio de la representación popular y la concentración de poder en algunos
miembros del Parlamento debido a la imposibilidad física de congregarse decretada por el
poder ejecutivo. ¿Se estará entonces ante un ejercicio representativo excepcional? ¿Es
competente la rama ejecutiva para limitar el ejercicio deliberativo de la rama legislativa?
Con todo, la problemática prevista en este escrito es la siguiente: ¿Son útiles los
modelos clásicos de democracia directa y representativa para comprender la democracia?
Por lo tanto, para dar una respuesta a tal enfoque, habrá que estudiar en un primer
momento, las nociones antagónicas de los modelos de democracia directa y representativa
(I) para estudiar, en un segundo tiempo, que aunque clásicos, hay una contestación teórica-
práctica de la utilidad de los modelos directos y representativos (II).
23
PRIMERA PARTE: LAS NOCIONES ANTAGÓNICAS DE LOS
MODELOS DE DEMOCRACIA DIRECTA Y REPRESENTATIVA
24
Los dos modelos a estudiar en esta primera parte son modelos antagónicos. Por un
lado, el modelo de la democracia directa basado en la noción de «Pueblo» tiene como
consecuencia que el propio pueblo sea la fuente del poder ejecutivo, legislativo y judicial.
Sin embargo, el aumento de la población y la división del trabajo crearán la necesidad de
los mandatarios. Esta elección, sin embargo, se ejerce a través del sufragio universal y con
plenas garantías a los electores para ejercer este derecho que podría describirse incluso de
«sagrado».
Por otra parte, el modelo de la democracia representativa se basa en la noción de
«Nación». Entidad abstracta, inmutable e imprescriptible que hay que hacer representar
necesariamente porque la Nación no es como tal el pueblo. El pueblo no sería más que la
gente del común y así la calidad de elector se reserva solamente a algunos ciudadanos que
tendrán las cualidades para ejercer esta función en nombre del estado.
En este modelo, el sufragio es entonces una función a ejercer y no un derecho en el
sentido del modelo democrático directo. Con este panorama, resulta necesario comenzar, en
primer lugar, por estudiar el origen de esta división entre modelos. Así, en el primer
capítulo, pues, se abordará la cuestión del origen opuesto de los modelos de democracia
directa y representativa. (Capítulo I) En el segundo capítulo se examinarán las
consecuencias antinómicas de los modelos de democracia directa y representativa (Capítulo
II).
25
CAPÍTULO I: EL ORÍGEN OPUESTO DE LOS MODELOS DE
DEMOCRACIA DIRECTA Y REPRESENTATIVA
En primer lugar, antes de plantear la pregunta sobre el origen de los modelos
democráticos, hay una cuestión que habrá que resolver de antemano para continuar. Esta
cuestión se refiere a la legitimidad, en términos sociológicos, del ejercicio del poder. SEn
términos de los profesores Hamon y Troper, «¿Cómo se puede fundar el derecho de
algunos hombres a gobernar a otros?117
»
En las sociedades antiguas, la respuesta a esta pregunta correspondía a justificar la
naturaleza extraordinaria incluso divina de los gobernantes118
. En las sociedades modernas
no se discute su naturaleza mundana. Hoy, es la autoridad que los ha elegido la que no es
impugnada: Dios, Nación o Pueblo119
.
El derecho constitucional no aborda o no se ocupa de la cuestión de cómo se ha
designado a los gobernantes. Es decir, por ejemplo, a la cuestión de Dios como fuente de
poder120
. El constitucionalismo se interesa y da una respuesta diferente porque el poder no
está legitimado por el modo de designación, sino que es legítimo a la luz de la voluntad
ajena que pretende expresar121
.
Así pues, se trata de observar que sus decisiones están justificadas ya que
representan un verdadero titular y no son sus propias decisiones122
. Dicho esto, en una
primera sección, se estudiará el origen concreto del modelo de democracia directa (sección
I) y en una segunda parte se abordará la cuestión del origen abstracto del modelo de
democracia representativa. (Sección II).
117
HAMON Francis et TROPER Michel, Droit Constitutionnel, LGDJ, 2019, p. 182. 118
Ibid. 119
Ibid. 120
Ibid. 121
Ibid. 122
Ibid.
26
SECCIÓN I: EL ORÍGEN CONCRETO DEL MODELO DE DEMOCRACIA
DIRECTA
El origen concreto del modelo de la democracia directa tiene relación directa con la
noción de pueblo. En efecto, el origen de la democracia directa encuentra sus fuentes al
mismo tiempo que la democracia. Es decir en la época Ateniense. Según Marcel David, “El
pueblo Ateniense consistía en unos 30.000 ciudadanos. No todos participaban
regularmente en el ekklèsla. Por otra parte, se hubiesen sentido muy incómodos de hacerlo
ya que, en las gradas de la Pnyx, poco más de 6.000 de ellos podían encontrar lugar. Sólo
un grupo pequeño de personas, las de la cuarta clase soloniana, las «etnias», eran asiduas
en ella gracias a la indemnización de presencia de la que se beneficiaban (misthos
ekklèsiasticos123
)”
A este pueblo le correspondían las funciones de gobernar, juzgar y legislar124
. En la
República de Platón se encuentra una explicación sobre el nacimiento del régimen
democrático, en esencia directa. En efecto, explica el filósofo: “Pues bien, en mi opinión, la
democracia llega cuando los pobres, habiendo ganado la victoria sobre los ricos, matan a
unos, expulsan a otros, y comparten también con los que quedan, la administración de los
asuntos y los cargos públicos, que, en este gobierno, son dados por el hechizo para la
mayoría. Así es como se establece la democracia, ya sea por la vía de las armas, ya por la
retirada de los ricos, asustados de su peligro125
. »
Al mismo tiempo, el filósofo griego exponía ya algunas características de este
sistema: “Todo el mundo es libre en este Estado; en él se respira la libertad y la liberación
de toda molestia; cada uno es maestro de hacer lo que le plazca126
.” Para Platón, en la
democracia, se podían encontrar todos los ejemplos de democracia gracias a la libertad que
ofrece la democracia se pueden encontrar todos los tipos de gobierno: “En efecto, parece
que si alguien quisiera formar el plan de un Estado, como hacemos antes, sólo tendría que
transportarse a un Estado democrático como en un mercado de gobiernos de todo tipo; y
123
DAVID Marcel, La souveraineté du peuple, Presses Universitaires de France, 1996. 124
Ibid. 125
Platon, L’État ou La République de Platon. Traduction de Grou, revue et corrigée sur le texte grec
d’Emm.Bekker, Charpentier, 1849, p. 334. 126
Platon, op. cit.
27
podría elegir el que quisiera y luego ejecutar su proyecto según el modelo que hubiera
elegido127
”
Así pues para Platón, tanta libertad ofrecida es un defecto ya que: “Esta indulgencia
del Estado, esta liberación de todo escrúpulo mezquino que le hace despreciar esas
máximas que teníamos la simplicidad de tratar con tanto respeto, trazando el plan de
nuestro Estado, cuando decíamos que, a menos que alguien estuviera dotado de una
naturaleza extraordinaria, nadie podría llegar a ser virtuoso, si desde la infancia la belleza
y la honestidad no han ocupado sus juegos, y si después no la ha hecho un estudio serio,
nunca se volvería virtuoso?128
»
Una definición más concreta se encuentra en la obra de Aristóteles. En efecto, en el
libro IV titulado «Política», Aristóteles define: “¿Qué es el derecho en la democracia? Es
la igualdad basada en el número, no en el mérito. De aquí se deduce que el pueblo es
necesariamente el amo, y que lo que agrada al gran número es la ley suprema y el derecho.
En efecto, todos, en el sistema de la democracia, tienen una influencia igual129
.»
Igualmente, el filósofo griego da algunas características de la democracia,
originalmente, directa: “Estos principios establecidos y admitidos, sobre todo para la
organización de los poderes, son las diversas combinaciones de un sistema democrático:
El magistrado será elegido por todos y entre todos. Todos ordenarán a cada uno, y cada
individuo controlará a todos a su vez. Los cargos se designarán por sorteo, al menos los
que no requieran experiencia ni conocimientos adquiridos. Los censos exigidos para llegar
a las funciones públicas será débil o desnudo (…) la asamblea del pueblo será investida
del poder supremo.130
”
Aristóteles, contemplaba ya un modelo de democracia directa y evocaba una especie
de representación ciertamente caracterizada: “Un senado es una institución muy
democrática, allí donde la multitud no es asalariada. De lo contrario, el Senado está
127
Ibid., p. 334. 128
Ibid., p. 335. 129
ARISTOTE, La Politique. Traduction de Champagne. Revue et corrigée par M. Hoefer. [en ligne],
Lefèvre, 1843, p. 269. 130
Ibid., p. 270‑ 271.
28
paralizado, porque el pueblo, que recibe una indemnización por asistencia, atrae a él todos
los asuntos é131
l.”
Sin embargo, es bien conocida la opinión del filósofo griego sobre la democracia:
“Los características de la oligarquía son la riqueza, la nobleza, la instrucción. Los de la
democracia son la oscuridad, la pobreza, el ejercicio de los oficios132
. »
Esta definición de la democracia será de utilidad para recordar la composición del
pueblo definido por el filósofo suizo Jean Jacques Rousseau como el conjunto de los
ciudadanos que habitan un territorio determinado sometido al Estado133
. Según Rousseau,
el conjunto de los individuos que forman el cuerpo social son titulares de una parte de la
soberanía y sólo a través de la consulta de cada ciudadano se puede obtener la voluntad
general134
.
Así: “Supongamos que el Estado esté compuesto por diez mil ciudadanos. El
soberano sólo puede ser considerado colectivamente y en cuerpo. Pero cada individuo,
como sujeto, es considerado como individuo. Así, el soberano está hablando de diez mil a
uno, es decir, que cada miembro del Estado no tiene por su parte más que la décima
milésima parte de la autoridad soberana aunque esté totalmente sometido135
.”
Precisando que: “Ahora bien, el soberano, al no estar formado más que por los
particulares que lo componen, no tiene ni puede tener intereses contrarios a los suyos; por
lo tanto, la potencia soberana no tiene necesidad de garante hacia los súbditos, porque es
imposible que el cuerpo quiera perjudicar a todos sus miembros, y veremos a continuación
que no puede perjudicar a ninguno en particular. El soberano, por lo único que es, es
siempre lo que debe ser136
.”
Igualmente, continuaba: “Por tanto, digo que la soberanía, no siendo más que el
ejercicio de la voluntad general, no puede nunca enajenarse, y que el soberano, que no es
131
Ibid., p. 271. 132
Ibid. 133
CHANTEBOUT Bernard, Droit constitutionnel, Sirey Université, 2014, p. 82. 134
Ibid. 135
J.-J. Rousseau, Du contrat social (1762). Livre III. Chapitre I. Cité par MÉLIN-SOUCRAMANIEN
Ferdinand et PACTET Pierre, Droit constitutionnel, Sirey Université, 2019, p. 84. 136
J.J. Rousseau. Du contrat social (1762). S.N. 1851. P. 2
29
más que un ser colectivo, no puede ser representado más que por sí mismo, el poder puede
transmitirse bien, pero no la voluntad137
.”
En un sentido más preciso, el pueblo podría definirse como: «un colectivo abstracto
de pertenencia, cuyos límites abrazan a una comunidad cultural y jurídica inscrita en un
territorio, y que se considera portador de cualidades políticas de legitimidad y de
soberanía138
.”
Debido al gran tamaño de las poblaciones, Rousseau se decide a la importancia de la
representación artificial139
. En cualquier caso, frente a una gran desconfianza del mandato
del que está investido el representante, permanece una fe pecaminosa en la capacidad de
todos los ciudadanos para expresar ellos mismos la voluntad general y así ejercer la
soberanía140
.
Este modelo se encontraba, por ejemplo, en la Constitución Francesa del 24 de junio
de 1793. En efecto, el artículo 25 disponía: “La soberanía reside en el pueblo; es una e
indivisible, imprescriptible e inalienable.” y en su artículo 26: «Ninguna parte del pueblo
puede ejercer el poder de todo el pueblo; pero cada sección del soberano asamblea debe
gozar del derecho a expresar su voluntad con plena libertad.”
Otro ejemplo, la Constitución del 5 Fructidor Año III que en su artículo 17 disponía:
“La soberanía reside esencialmente en la universalidad de los ciudadanos.” y en su
artículo 18: “Ningún individuo, ninguna reunión parcial de ciudadanos puede atribuirse la
soberanía.” Expuesto así por el filósofo Suizo, bien podría decirse que las discusiones, en
la época Ateniense, en el ágora, se regían más bien por el principio de la isegoria. Principio
según el cual cualquier persona podía tomar la palabra y presentar una propuesta a los
demás141
.
137
Ibid.,p.3 138
TARRAGONI Federico, CASILLO I., BARBIER R. et al., « Peuple », in Dictionnaire critique et
interdisciplinaire de la participation, GIS, 2013. 139
NABLI Béligh, « Les modes de gouvernement de l’État », in État, Armand Colin, 2017. 140
Ibid., p. 72‑ 90. 141
GABORIAUX Chloé, « Démocratie directe », in Dictionnaire critique et interdisciplinaire de la
participation, GIS, 2013.
30
Por lo tanto, la democracia directa tiene sus orígenes en el pueblo. Pueblo que se
gobierna a sí mismo a través de la participación de todos los ciudadanos142
. Es el propio
pueblo el que está a cargo de la función legislativa, de tomar las decisiones
gubernamentales como la designación de sus funcionarios, la celebración de convenios
contractuales y también de administrar justicia143
.
Este modelo tiene como objetivo el ejercicio directo del poder por los ciudadanos
sin mediar entre el pueblo y el poder político144
. Incluso podría afirmarse que es la
democracia en su estado original y puro, cuyo gobierno representativo fue concebido
inicialmente como ajeno a la democracia145
.
Así es como el soberano aquí es el pueblo, la expresión de la voluntad general. La
ley debe ser aprobada directamente por el pueblo soberano, que habla sin necesidad de un
representante146
. De ahí que una delegación de su poder a otro equivalga a alienar su
libertad porque no existen garantías para que el representante cumpla fielmente su
mandato147
.
La democracia directa permite también un sentido de igualdad con los
representantes no sólo con la promulgación de la ley, sino también con la promulgación de
leyes contra las que ya han sido promulgadas o incluso a través del ejercicio del mecanismo
de mandato imperativo o el Recall en los sistemas anglosajones148
. Incluso, en un sentido
político, este régimen podría salvaguardar la palabra de grupos perniciosos de intereses
privados que se proponen influir en las elecciones149
.
Al ser un régimen en el que el pueblo tiene el ejercicio directo del poder, este
régimen sólo puede aplicarse a unidades muy pequeñas. Está mejor concebido a nivel
142
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 178. 143
Ibid. 144
GABORIAUX Chloé, op. cit. 145
Ibid. 146
NABLI Béligh, « Les modes de gouvernement de l’État », in État, Armand Colin, 2017. 147
LEVINSON Jessica, « Taking the initiative: How to save direct democracy », Lewis & Clark law review,
18, 2014, p. 43. 148
LEVINSON Jessica, « Taking the initiative: How to save direct democracy », Lewis & Clark law review,
18, 2014, p. 43. 149
LEVINSON Jessica, op. cit., p. 1020.
31
comunal que a nivel estatal150
. Un ejemplo clásico de esto se encuentra en el árbol de
palabrería de Malí151
. En efecto, en el árbol de palabrería, una vez al año, todo ciudadano
tiene la posibilidad de interpelar directamente a su gobierno152
.
Otro ejemplo se encuentra en Madagascar en el mecanismo denominado
“Fokonolona.” En efecto, existe un registro del padre Mariano quien durante el siglo XVII
intentaba evangelizar la población del reino de Shadia al noreste de la isla. El padre
portugués a su llegada a la isla contaba con asombro que: “Si al menos su rey tuviera
autoridad, no tendríamos motivos para desesperar (…) Pero él sólo posee la ciudad donde
nosotros residimos, es pobre y muy poco temido, y sus súbditos van donde quieran sin que
se atreva a repetirlo. En realidad, este pueblo forma una especie de república; en cuanto
llega un asunto importante, todo el mundo se reúne en consejo153
.”
Esta institución está hoy dispuesta en el preámbulo de la Constitución de
Madagascar de 2010: “Convencido de que el Fokonolona, organizado en Fokontany,
constituye un marco de vida, de emancipación, de intercambio y de concertación
participativa de los ciudadanos (…)” y en el artículo 152: “El Fokonolona, organizado en
Fokontany en los municipios, es la base del desarrollo y de la cohesión socio-cultural y
medioambiental. Los responsables de Fokontany participan en la elaboración del
programa de desarrollo de su municipio.” El fokonolona se define como: “la organización
básica de la vida comunitaria que los malgaches identifican con un antepasado común, con
la ayuda mutua para ciertas tareas y en ciertas circunstancias de la vida social, y un
sistema de gobierno en el que la decisión que afecta a la vida de la aldea se toma de común
acuerdo154
.”
Podría citarse aún un tercer mecanismo llamado “La palabre.” La palabrería, era
uno de los principales en África precolonial y consiste en reunir al pueblo con el fin de
debatir una gran cantidad de las cuestiones para tomar las decisiones importantes para toda
150
MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand et PACTET Pierre, Droit constitutionnel, Sirey Université, 2019,
p. 85. 151
LERNER Dietlind, « Démocratie directe Au Mali », Le courrier de l’UNESCO, 1999, p. 40‑ 41. 152
Ibid. 153
SOPOVA Jasmina. Arbres à palabres et systèmes occidentaux.1999. Le courrier de l’UNESCO. 52, 5. P.
42. 154
LINDNER Francesco, « Fokonolona e partecipazione », Africa: Rivista trimestrale di studi e
documentazione dell’istituto per l’Africa e l’Oriente, 1976, p. 42.
32
la comunidad155
. En este sistema, quien pide puede hacerse representar también por poetas,
narradores, cantantes tradicionales o portavoces, lo que garantiza una cierta neutralidad del
mediador156
. “La Palabra” es una institución democrática de las sociedades africanas
tradicionales que puede adoptar diversas modalidades157
.
El filósofo Jean Godefroy-Bidima explica que: «El palabrerío es una palabra
«dada a» «dirigida a» (...) Por el palabrero, la sociedad interroga sus referencias, se aleja
y puede entrar en un diálogo ininterrumpido con ella misma y su Otro158
. » Según Jasmina
Sopoya: “Las modalidades de la palabrería varían, pero el principio sigue siendo el
mismo. Que delibere sobre un matrimonio o una venta, que resuelva un litigio, que estudie
las circunstancias de un delito del que hay que encontrar al culpable, o que decida sobre el
castigo de este último159
.”
Así pues, la institución del palabrero constituye un germen del nacimiento del
régimen democrático directo, tradicional y generalizado en el continente africano. En
Europa podría citarse el caso de los cantones suizos en los que el régimen aplicable era el
del Landsgemeinde.
La Landsgemeinde se define como “la asamblea de todo el pueblo cantonal en
Appenzell, Glaris y Unterwald, Suiza160
”
Este régimen consistía en llamar a todos los ciudadanos para participar en una asamblea
local que se celebraba anualmente a finales de abril o mayo. Durante estas sesiones, los
ciudadanos resolvían las dificultades constitucionales, elegían a sus representantes,
aprobaban las leyes y pronunciaban sobre problemas administrativos de gran
envergadura161
.
Este modelo del Landsgemeinde se encuentra todavía en los cantones de Appenzell
Rhodes-Intérieures de Glaris donde el régimen consistente en votar con la mano levantada
155
Ibid. 156
Ibid. 157
Ibid. 158
BIDIMA Jean-Godefroy, La palabre, Michalon, 1997, p. 9. 159
LINDNER Francesco, op. cit., p. 42. 160
AVRIL Pierre et GICQUEL Jean, Lexique de droit constitutionnel, Presses Universitaires de France, 2016,
p. 69‑ 75. 161
MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand et PACTET Pierre, Droit constitutionnel, Sirey Université, 2019.
33
perdura. Sus orígenes se remontan a finales del siglo XIV162
. Para Denis de Rougemont,
cuando se trata del caso Suiza “este es el “soberano” un soberano visible, concreto, que se
manifiesta sobre el terreno. Cuando superamos estas dimensiones de reunir a todos los
ciudadanos en un recinto, ya no podemos ver al pueblo, no podemos ya no hablar de la
expresión de una voluntad genera163
l.”
En cuanto al cantón, el Landsgemeinde fue suprimido el 27 de abril de 1997 por el
54,4% de los votos presentados. Efectivamente, esta derogación, se debió más bien a los
déficits democráticos, ya que los enfermos y las personas impedidas no podían acudir a las
asambleas164
.
En Estados Unidos, la democracia directa es un régimen que encuentra prácticas
aisladas extendidas en al menos 26 Estados del país165
. Aquí, la forma más conocida de
ejercicio es el proceso llamado «ballot-initiative». Un proceso en el que los ciudadanos
pueden circular solicitudes y calificar nuevas leyes para la fijación de votos electorales166
. Este proceso se ha utilizado para promulgar una variedad de temas como las condenas de
delincuentes, la definición de nuevos tipos penales, la definición del matrimonio, la
protección de la fauna y la flora y el porcentaje destinado a la educación pública167
.
Sin embargo, este mecanismo se ha modificado en su fase de recogida de firmas, lo
que ha abierto la posibilidad de que los grupos de interés económico privado tengan una
mayor influencia en la calificación de las iniciativas. Esto se confirmó después del fallo
(Meyer c. Grant) de la Corte Suprema de los Estados Unidos168
.
En Colombia, manifestaciones aisladas de la democracia directa están presentes en
las reglas internas de las diferentes comunidades indígenas. Así, en la comunidad Awá, la
asamblea general es la autoridad suprema de la organización Camawari. Esta asamblea
162
GARÇON François, Le modèle suisse, Perrin, 2017, p. 51‑ 80. 163
Denis de Rougemont, Inédits, À la Baconnière, 1988, p. 32. Cité par GARÇON François, op. cit. 164
GARÇON François, op. cit. 165
LEVINSON Jessica, « Taking the initiative: How to save direct democracy », Lewis & Clark law review,
18, 2014, p. 1021. 166
Ibid. 167
Ibid. 168
Ibid., p. 1020.
34
tiene funciones legislativas, administrativas y judiciales. Está compuesta por diecisiete
«cabildos» y sus comunidades. La Asamblea General se reunirá cada seis meses169
.
Del mismo modo, las normas internas de la comunidad “Páez de Gaitana170
” en la
que se establece que la asamblea indígena es el órgano supremo de la
comunidad. Asamblea compuesta por todos los miembros de la comunidad Paez. Habrá que
citar aún los casos de las comunidades Anacona171
y Camëntsá172
en las que es la reunión
del pueblo que es la entidad suprema en las comunidades. El Cabildo por lo tanto es una
consecuencia de la reunión de la asamblea.
Habiendo estudiado el origen concreto del modelo de la democracia directa, habrá
que estudiar, a continuación, el origen abstracto del modelo democrático representativo. En
efecto, encontrando su fuente en el concepto de “Nación” entidad inalienable e
imprescriptible, esta entidad estaría lejos del concepto concreto del pueblo. Por lo tanto,
estos regímenes son opuestos. (Sección II).
SECCION II: EL ORÍGEN ABSTRACTO DEL MODELO DE DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA
En 1787, James Madison, “Founding Father” de Estados Unidos, explicaba el
origen y al mismo tiempo la importancia del modelo democrático representativo. En el
“Federalista” Número 10, publicado el 23 de noviembre de 1787, Madison nombraba el
modelo representativo como «República» y el modelo directo como una “facción”: “Una
república, lo que yo llamo un gobierno en el que se aplica el esquema de la representación,
abre una prospectiva diferente y promete curar lo que se ha visto (…) Dos grandes puntos
de diferencia entre una democracia y una república son: En primer lugar, la delegación
del Gobierno, en ésta, en un número de ciudadanos, elegidos por los demás. En segundo
lugar, si el número de ciudadanos aumenta y el territorio del país aumenta, el número de
diputados electos debe aumentar173
.”
169
Cabildo Majeur Awá de Ricaurte Camawari. Plan de vie Awa. Tuntu Awa Puram. 2002 170
Resgurdo Indigène Paez de la Gaitana. Lois internes du Resguardo Indigène. Tolima. 1997. 171
Peuple indigène Anacona. Plain intègral de développement Indigène Yanacona. 2001-2002. 172
Loi interne du peuple Camëntsá. 173
MADISON James, The Federalist Papers [en ligne], [s. n.], [s. d.].
35
En esta idea, por lo tanto, hay que apreciar al mismo tiempo dos ideas en la base:
Una, relativa a la función del electorado como responsable de la elección en cuanto al
mandatario. Una segunda, relativa a la abstracción del pueblo que se hace como elector de
los elegidos para su representación. Madison descarta así un modelo directo por un modelo
representativo. Modelo que cambia en función del número y extensión del
territorio. Madison también explicaba que: “Bajo este tipo de regulación, podría suceder
que la voz pública, pronunciada por los representantes del pueblo, sea más consonante con
el bien común que si fuese pronunciada por el propio pueblo174
.”
Es así como es necesaria una idea abstracta de representación nacida y una idea de
representación del bien común. Un bien común que sólo se puede interpretar a través de los
elegidos. A este respecto, escribía Alexis de Tocqueville que en América: “El pueblo
participa en la composición de las leyes por elección de los legisladores, en su aplicación
por elección de los agentes del poder ejecutivo; se puede decir que él mismo gobierna, ya
que la parte que se deja a la administración es débil y limitada, tanto pase siente de su
origen popular y obedece a la potencia de la que emana. El pueblo gobierna sobre el
mundo político americano como Dios sobre el universo. Él es la causa y el fin de todas las
cosas; todo sale y todo se absorbe en él.175
”
La analogía utilizada por Tocqueville al referirse a Dios da una primera idea de lo
que puede ser entendido por el pueblo escondido en la palabra Noción: Una entidad
abstracta, inalienable, imprescriptible, lejos de la concreción y sin embargo que determina
el futuro del territorio.
Madison y Alexander Hamilton continuarían su defensa del régimen represivo, en
particular mediante la publicación de los «papeles» No. 54, 54 y 56. En el primero de ellos,
Hamilton y Madison ofrecieron un argumento sobre la importancia de un gobierno: “El
Gobierno no está instituido para la protección de la propiedad, sino para la protección de
las personas, de los individuos176
.”
174
Ibid. 175
TOCQUEVILLE Alexis, De la démocratie en Amérique, [s. n.], 1848, p. 90. 176
MADISON James, The Federalist Papers [en ligne], [s. n.], [s. d.].
36
En cuanto al número de representantes, en el «papel» No. 55, Hamilton y Madison
expresaban: “La verdad es que en todos los casos, al menos un número es necesario para
asegurar los beneficios de la libre consulta y discusión y para evitar la combinación de
palabras inapropiadas. Por otra parte, el número debería limitarse dentro de un cierto
límite para evitar la confusión y la intemperancia de la multitud. En todas las Asambleas
numerosas, de cualquier composición, la pasión no faltó a luchar contra los cetros de la
razón. Siendo todos los ciudadanos atenienses un Sócrates, cada asamblea ateniense era
una multitud177
.”
En el número 56, Hamilton o Madison proseguían sus argumentos sobre el número
de los representantes necesarios: “Considerando cada Estado individualmente, sus leyes
son las mismas y sus intereses un poco diversificados. Pocos Hombres, pues, poseerán todo
el conocimiento necesario para una propia representación de ellos178
.”
En cuanto a la calidad de los representantes, Hamilton o Madison propusieron las
cualidades necesarias para ese ejercicio del mandato. En el número 57 de las ediciones del
Federalista, consideraban: “El objetivo de toda constitución es, o debería ser, en primer
lugar, obtener como mandatarios, personas que poseen la mayor sabiduría para discernir,
y la más virtud para perseguir, el bien común de la sociedad; y en segundo lugar, tomar
las precauciones más eficaces para retenerlos durante su mandato público. El modo
electivo de conseguir este tipo de los mandatarios es la política característica de un
gobierno republicano179
.” Así, pues, se afirmaba ya la necesaria representación, el cómo
los representantes serían los más virtuosos y los más capaces de salvaguardar el bien
común, el interés general.
Según los profesores Hamon y Troper, todos los modelos de la representación están
basados en un esquema. Este esquema se basa en la existencia de un soberano, diferente de
177
MADISON James, The Federalist: The total number of the Representatives [en ligne], [s. n.], 1788 178
MADISON James, The Federalist: The same subject continued: The total number of the House of
Representatives [en ligne], [s. n.], 1788. 179
HAMILTON Alexander et MADISON James, The Federalist: The Alleged Tendency of the New Plan to
Elevate the Few at the Expense of the Many Considered in Connection with Representation [en ligne], [s. n.],
1788.
37
los gobernantes, que no pueden ejercer él mismo su poder. Pero el soberano tampoco puede
transferir su soberanía porque cesaría de ser soberano180
.
Así pues, hay que reconocer una diferencia entre la esencia de la soberanía y su
ejercicio. La esencia de la soberanía reside en el soberano, ya sea el pueblo o la nación. Su
ejercicio, por el contrario, puede delegarse en los representantes181
. El artículo 3 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, por ejemplo, dispone
que: “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo,
ningún individuo puede ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.”
Noción que se retomará en la Constitución Francesa de 1791 y se desarrollará en los
artículos 2 y 3 del Título II.
Sin embargo, la teoría de la representación presenta especificidades con respecto a
la del derecho privado. Una primera particularidad a destacar es que en derecho público no
hay dos personas como en derecho privado182
. Por eso, una corriente doctrinal, promulgada
por Raymond Carré de Malberg, considera que no se trata de una auténtica
representación183
. Por otra parte, habrá que distinguir el objeto mismo del mandato. En
efecto, en derecho público, el objeto de este mandato entre la Nación y el representante es
el ejercicio de la soberanía, por lo que no se trata de todas las funciones sino solamente de
la función legislativa184
.
En derecho privado, este acto consiste en dar a otra persona el poder de hacer algo
por el mandato y en su nombre185
. Por mandato representativo, la investidura dada al
representante es general186
. En este sentido, el representante seguirá siendo libre en sus
decisiones, ya que no está sometido a un programa impuesto por sus electores187
.
180
HAMON Francis et TROPER Michel, Droit Constitutionnel, LGDJ, 2019, p. 183. 181
Ibid. 182
Ibid. p.184. 183
Ibid. 184
Ibid. p.186. 185
Código Civil Francés. Artículo 1984: “El mandato o poder es un acto por el cual una persona da a otra la
facultad de hacer algo por el mandante y en su nombre. El contrato sólo se constituirá mediante la
aceptación del mandatario.” 186
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 180. 187
Ibid.
38
En efecto, el representante está para representar a la Nación completamente y no
simplemente a sus electores188
. Así pues, existe una clara diferencia con el Derecho
privado, ya que, efectivamente, en Derecho civil “el mandatario no puede hacer nada más
allá de lo que figura en su mandato189
.”
A pesar de estas diferencias doctrinarias tan marcadas, las decisiones del Consejo
Constitucional parecen dudar sobre estas palabras. En efecto, por decisión del 1-2 de julio
de 1986 , decisión 86-208 DC, el Consejo Constitucional califica al representante como “el
elegido de una circunscripción190
” mientras que el elegido siempre ha sido entendido como
el elegido de la circunscripción pero no de una circunscripción191
.
El Consejo Constitucional, por otra decisión de 15 de marzo de 1999, decisión 99-
410 DC, consideró que el Parlamentario «representa en el Parlamento a la nación entera y
no a la población de su circunscripción192
».
Adicionalmente, el político Irlandés Edmund Burke permitiría hacer una
descripción del carácter del mandato: “Ciertamente, debe ser un honor para un
representante vivir en la unión más íntima, en correspondencia con sus constituyentes…
Pero su opinión formal, su juicio reflexivo, su conciencia iluminada, no debe sacrificarlos
ni a usted, ni a ningún hombre, ni a ninguna clase. Instrucciones imperativas, mandatos
confiados y a los que el diputado se ve obligado a obedecer ciegamente con sus votos y sus
discursos, por contrarios que sean a la convicción la más clara de su juicio y de su
conciencia, son cosas absolutamente desconocidas a las leyes de este país, y que sólo
pueden ser imaginadas por un error fundamental sobre las reglas de nuestra Constitución.
El Parlamento no es un congreso de embajadores que representan intereses diversos y
188
Ibid., p. 181. 189
Código Civil, artículo 1989: «El mandatario no puede hacer nada más allá de lo que se lleva en su
mandato: el poder de transiger no contiene el de comprometer. » 190
C.C. decisión No. 86-208 DC de 2 de julio de 1986. Ley relativa a la elección de los diputados y que
autoriza al Gobierno a delimitar por ordenanza las circunscripciones electorales; PORF de 3 de julio de 1986,
recopilación, pág. 78. 191
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, op. cit., p. 181. 192
C.C, decisión No. 99-410 DC, de 15 de marzo de 1999. Ley Orgánica de Nueva Caledonia; PORF, de 21
de marzo de 1999, página 4234, recopilación, pág. 51.
39
hostiles, sino la asamblea deliberante de una nación que tiene un solo y el mismo interés en
vista, el del país193
.”
En este modelo, se trata del régimen en el que el pueblo decide delegar el ejercicio
de su soberanía a otros hombres elegidos para hacer la representación de él194
. En este
sistema de representatividad, los gobernantes ejercen efectivamente una soberanía de la
que, sin embargo, no son los titulares195
.
Así, la representatividad no será más que una variedad de la democracia, ya que está
vinculada a la aplicación de las elecciones por sufragio universal196
. Esta tesis había sido
proclamada por Montesquieu: “La gran ventaja de los representantes es que son capaces
de discutir los asuntos. El pueblo no es de todo tipo, lo que constituye uno de los grandes
inconvenientes de la democracia. Había un gran vicio en la mayoría de las antiguas
repúblicas, que era que el pueblo tenía derecho a tomar resoluciones activas, y que piden
algo de ejecución, algo de lo que es totalmente incapaz. Sólo debe entrar en el gobierno
para elegir a sus representantes, lo que está muy a su alcance. Porque si hay pocas
personas que conocen el grado preciso de la capacidad de los hombres, cada uno es sin
embargo capaz de saber, en general, si el que elige es más iluminado que la mayoría de los
demás197
.”
Esta idea fue también retomada por el abad Emmanuel-Joseph Sieyès cuyo escrito
“¿Qué es el Tercer Estado?” explica al respecto: “¿Qué es una nación? Un cuerpo de
Asociados viviendo bajo una ley común, y representados por la misma legislatura, etc198
.”
y además, la idea de continuidad de la Nación se encuentra también en su obra: “La
Nación, entonces depurada, podrá consolarse, pienso, de ser reducida a creerse compuesta
sólo por descendientes de los galos y Romanos.199
”
193
Edmund Burke. Lettre de remerciement à ses électeurs. 1774. Cité par : HAMON Francis et TROPER
Michel, Droit Constitutionnel, LGDJ, 2019, p. 85. 194
Ibid., p. 189. 195
Ibid., p. 190. 196
Ibid., p. 189. 197
Montesquieu. De l’esprit des lois, Livre XI, chap. 6. Cité par : Ibid. 198
Emmanuel-Joseph Sièyes. Qu’est-ce que le Tiers-État ? 1789. P. 13 199
Emmanuel-Joseph Sièyes, op. cit., p.17
40
Así, teniendo una definición doctrinaria, esta teoría nació constitucionalmente,
según los profesores Hamon y Troper, el 10 de agosto de 1791200
. Fue durante la
Revolución que la idea de la Representación tuvo como único objeto justificar a posteriori
el ejercicio de las funciones del poder legislativo201
.
En efecto, el 10 de agosto de 1791 tuvo lugar un debate entre Robespierre y Roeder
contra Barnave. Robespierre y Roeder consideraban que sólo el cuerpo legislativo podía ser
calificado de representante. Barnave, por su parte, estaba a favor de una idea de un cuerpo
legislativo como representante que ayudaba a expresar la voluntad. El rey podía expresar un
derecho de veto202
. Barnave ganaría el debate y pronunciaría una famosa frase sobre este
punto: “El representante está encargado de querer por la nación, mientras que el simple
funcionario nunca está encargado de actuar por ella203
.” Así, en la Constitución de 1791,
el artículo 1 disponía: “La Soberanía es una, indivisible, inalienable e
imprescriptible. Pertenece a la Nación; ninguna sección del pueblo, ni ningún individuo,
puede atribuirse su ejercicio.” Seguido del artículo 2: “La Nación, de la cual sólo emanan
todos los Poderes, sólo puede ejercerlos por delegación. - La Constitución francesa es
representativa: los representantes son el Cuerpo legislativo y el Rey204
.”
Este origen histórico encontraría su desarrollo doctrinario varios años más tarde con
Raymond Carré de Malberg. Sobre la distinción de la Nación como entidad abstracta, Carré
de Malberg escribía: “Ahora, ¿en qué sentido la Asamblea Nacional de 1789 transfería la
soberanía a la nación? ¿Quiere decir con esto que la soberanía tiene su origen en la
persona individual de todos los nacionales y de cada uno de ellos? Ciertamente no205
.” de
ahí que: “La nación es por tanto soberana, como colectividad unificada, es decir, como
entidad colectiva, que por lo misma que es sujeto del poder y de los derechos estatales,
200
HAMON Francis et TROPER Michel, op. cit., p. 190. 201
Ibid. 202
Ibid. 203
GICQUEL Jean et GICQUEL Jean-Éric, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 163 204
Constitution Française de 1791. Article 1 et 2. 205
CARRÉ DE MALBERG Raymond, Contribution à la théorie générale de l’État : spécialement d’après les
données fournies par le Droit constitutionnel français., CNRS, 1920, p. 173.
41
debe ser reconocida como una persona jurídica con una individualidad y un poder
superiores a los nacionales e independientes de ellos.206
”
Concluyendo Carré de Malberg expone que: “En una palabra, la Revolución, lejos
de transferir, como se ha dicho, la soberanía a todos los miembros de la nación, negaba,
una vez por todas, la calidad soberana a todo individuo en particular, como a todo grupo
parcial de individuos; y así, no hacía más que reconocer, a su manera, esta verdad
histórica, enunciada más arriba (p. 166), a saber, que la potencia de dominación estatal
sólo puede concebirse en el ser sintético y abstracto que personifica a la colectividad
nacional y que no es otro, en definitiva, que el Estado. Soberanía nacional o colectiva era,
en las ideas de 1789 y de 1791, la negación directa de toda soberanía individual207
»
La nación sería una entidad abstracta. Sin embargo, sólo se formaría de hombres
vivos en un territorio y en un momento dado, pero la nación está bien definida teniendo en
cuenta la continuidad de las generaciones o también un interés general que sería transversal
a los intereses particulares208
. La Nación sería una persona jurídica diferente de las
personas que componen el territorio, dotada de personalidad jurídica209
.
Así, sería indivisible e inalienable. En este modelo la democracia directa no es
posible porque la Nación es una entidad abstracta, por lo que no puede ejercer su soberanía,
por lo que no puede dejar de desear a sus representantes210
. Se encuentra aquí una primera
característica porque, como no existen hombres reales, necesariamente el poder de elegir
debe ser delegado a algunos hombres y aquí, pues, el sufragio es una función confiada por
la Nación y no un derecho211
.
Estos hombres elegidos, sin embargo, deben poseer ciertas características. En
particular, entre ellos, los que tenían una posición económica mucho más favorable o tenían
intereses que defender212
. Entonces, siendo los representantes de una entidad abstracta no
206
Ibid. 207
Ibid., p. 174. 208
HAMON Francis et TROPER Michel, Droit Constitutionnel, LGDJ, 2019, p. 190. 209
LE POURHIET Anne-Marie, Droit constitutionnel, Economica, 2017. 210
HAMON Francis et TROPER Michel, op. cit., p. 193. 211
Ibid. 212
Ibid.
42
estaban sometidos a ningún control213
. En este sentido, los gobernantes no están también
sujetos al mandato imperativo214
.Así, ya que la Nación es una entidad permanente, que
atraviesa las generaciones en el tiempo, las instituciones pueden también tener una variedad
de órganos representativos de la continuidad nacional como el Rey, senado, cámaras
hereditarias, etc215
. Este carácter hereditario se justifica porque al carácter intemporal de la
Nación, el gobierno justifica su intemporalidad y así una herencia no siempre se respeta, el
gobierno monárquico se justifica216
.
CAPÍTULO II: LAS CONSECUENCIAS ANTINÓMICAS DE LOS
MODELOS DE DEMOCRACIA DIRECTA Y REPRESENTATIVA
Habiendo estudiado los diversos orígenes de los dos modelos democráticos, en una
segunda etapa habrá que analizar las consecuencias antinómicas de los dos modelos. Por un
lado, la democracia directa, basada en la noción concreta de pueblo, sus consecuencias
apuntan más bien a un ejercicio por parte de éste, sin ningún representante.
Por otra parte, al ser la democracia representativa un régimen basado en el concepto
abstracto de naciones, sus consecuencias apuntan más bien a un mandato representativo
absoluto. Por eso, en este capítulo habrá que revisar en una primera sección, el obrar
fundamental del pueblo en el modelo de la democracia directa (SECCIÓN I). En una
segunda etapa habrá que estudiar la representación necesaria de la Nación en el modelo de
la democracia representativa (SECCIÓN II). Al darse cuenta de un contraste entre las dos
consecuencias, se demostrarán las consecuencias antinómicas de los dos modelos
democráticos.
SECCION I: EL ACTUAR FUNDAMENTAL DEL PUEBLO EN EL MODELO DE
LA DEMOCRACIA DIRECTA
213
Ibid. 214
MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand et PACTET Pierre, Droit constitutionnel, Sirey Université, 2019,
p. 84. 215
Ibid. 216
BRUNET Pierre, Vouloir pour la Nation, LGDJ, 2004, p. 33.
43
En efecto, la democracia directa tiene como consecuencia el actuar fundamental
pueblo en el modelo de la democracia directa. En este modelo el pueblo puede ejercer las
funciones legislativas, ejecutivas y judiciales de manera directa.
Así es como incluso la voluntad del pueblo, el ejercicio del poder por sí mismo
podría correr el riesgo de una dictadura de mayorías217
. Efectivamente, según J.J.
Rousseau, es la minoría la que se remite a la mayoría218
. Fue la mayoría la que supo
descubrir la voluntad general mientras que la minoría cometió un error, se equivocó219
. Según los profesores Ardant y Mathieu: “Vida, felicidad, bienes, libertades, se ha privado
de todo medio de defensa contra la mayoría, ésta puede volverse opresiva sin límites ni
oposición. No hay necesidad, por ejemplo, de inscribir en la Constitución una Carta de
Derechos220
.”
Así, en términos de los profesores Jean Gicquel y Jean Eric Gicquel, la soberanía
popular tiene por efecto tres consecuencias: El devenir del voto en el derecho, la admisión
del régimen republicano y la organización de la democracia popular221
.
En primer lugar, la noción de electorado-derecho. Electorado-derecho concierne la
cuestión del sufragio universal. Por lo que se refiere a esta consecuencia, habrá que
recordar la observación del profesor Gohin: “No hay democracia sin sufragio universal,
aunque pueda haber sufragio universal sin democracia, sin separación de poderes o a falta
de Estado de Derecho222
.”
Efectivamente, el electorado-derecho es una consecuencia innegable de este
régimen, ya que cada individuo posee una parte de la soberanía. Habrá que hacer aquí una
distinción entre el disfrute del derecho de voto, la concesión de una calidad de elector y el
ejercicio del derecho de voto.
217
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 177. 218
Ibid. 219
Ibid. 220
Ibid. 221
AVRIL Pierre et GICQUEL Jean, Lexique de droit constitutionnel, Presses Universitaires de France, 2016,
p. 268. 222
GOHIN Olivier, Droit constitutionnel, LexisNexis Litec, 2019, p. 281.
44
En cuanto al disfrute del derecho de voto, no se admitirá la denegación del derecho
de voto a una persona física que tenga la capacidad mental necesaria y la edad
requerida.223
Quedarían pues excluidos los que no poseen la ciudadanía, como los niños,
condenados a ciertas penas, extranjeros, enfermos mentales. Entonces, todos los ciudadanos
son libres de ejercer el voto o no, el voto es aquí opcional224
.
Así pues, todos los ciudadanos son con-soberanos. Por lo tanto es imperativo
recoger la opinión de todos acerca de las decisiones que hay que tomar225
. La soberanía es,
por tanto, favorable a la democracia directa. El pueblo puede incluso expresarse a través del
referéndum, sin necesidad de designar delegados226
. Cabe señalar también que, por razones
prácticas, el pueblo está obligado a elegir delegados que, sin embargo, no son
representantes.
En este sentido, como el sufragio universal, es un derecho político, no tiene un
carácter civil que supone una condición de ciudadano y que permite la asociación activa a
la vida pública, a través de la elección, por sufragio indirecto o directo, de sus
representantes227
. Sin embargo, la restricción del sufragio universal se ha convertido en
inaceptables en algunas categorías228
. Así, son inaceptables las restricciones vinculadas a la
fortuna (sufragio censitario) o a la instrucción del individuo (sufragio capacitatorio)229
y las
exclusiones relacionadas con el sexo o la profesión230
. En este sentido, el profesor señala
una relatividad en el tiempo y en el espacio de la noción del sufragio universal231
.
En Francia, por ejemplo, un primer paso fue la constitución de 1793 que instituyó
una especie de sufragio universal. El artículo 4 de la Constitución de 1791 disponía: “Todo
hombre nacido y domiciliado en Francia, de veintiún años cumplidos; - Todo extranjero de
veintiún años cumplidos, que, domiciliado en Francia desde hace un año - Y vive de su
223
GICQUEL Jean et GICQUEL Jean-Éric, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 268. 224
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 177. 225
Ibid. 226
Ibid. 227
GOHIN Olivier, Droit constitutionnel, LexisNexis Litec, 2019, p. 281. 228
Ibid., p. 182. 229
Ibid. 230
Ibid., p. 282. 231
Ibid.
45
trabajo - O adquiere una propiedad - O se casa con una francesa - O adopta un niño - O
alimenta a un anciano; - Todo extranjero, que será juzgado por el Cuerpo legislativo haber
merecido bien de la humanidad - Es admitido al ejercicio de los Derechos de ciudadano
francés.”
Sin embargo, fue hasta el decreto del 5 de marzo de 1848 que el sufragio universal
se extendió a todos los hombres. Este decreto estableció en su artículo quinto que: “El
sufragio será directo y universal” y en su artículo 6: “Son electores todos los Franceses de
21 años que residan en el municipio desde hace seis meses y no judicialmente privados o
suspendidos del ejercicio de los derechos cívicos.”
Habría que esperar hasta la ordenanza del 21 de abril de 1944 “sobre la
organización de los poderes públicos en Francia después de la liberación” para que el
sufragio se universalizara verdaderamente con el derecho de voto de las mujeres.
En cuanto al derecho de voto de las mujeres, éste ha sido reconocido solamente a
partir del siglo XX. Sin embargo, en algunos estados de los Estados Unidos, ya había
comenzado a ser reconocido como en los estados de Kansas (1838) y Wyoming (1869). En
Colombia, el Estado federal de Velez lo había reconocido en 1853. Después, en el siglo
XX, comenzó a ser paulatinamente reconocido. En Finlandia en 1906, en 1918 en Alemania
y Polonia, 1920 en los Estados Unidos, 1928 el Reino Unido, 1929 en Ecuador, 1931 en
España y Chile, 1934 en Cuba y Turquía, 1949 en China, 1954 en Colombia, 1976 en
Portugal y en 2011 en Arabia Saudita. Ahora bien, desde la doctrina hay preguntas sobre el
carácter realmente universal del sufragio, ya que, en efecto, los extranjeros (con excepción
de los nacionales comunitarios, en Europa, según condiciones específicas) no gozan del
derecho al voto232
.
Otro aspecto a tener cuenta es el método utilizado para calcular la votación
obtenida por el representante. Así, primero que todo, el método de votación: “es un método
de cálculo que permite declarar a los candidatos vencedores.233
” Habría que añadir, de
acuerdo con los profesores Hughes Portelli y Thomas Ehrhard, que una democracia masiva
232
MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand et PACTET Pierre, Droit constitutionnel, Sirey Université, 2019,
p. 91. 233
HAQUET Arnaud, Droit constitutionnel, Dalloz, 2019, p. 48.
46
no sólo concierne a los mecanismos del sufragio sino también a las modalidades del
escrutinio234
.
Así, habría dos mecanismos posibles: el escrutinio mayoritario que acentúa el
derecho como función, y el segundo, la representación proporcional235
. En efecto: “En la
lógica del sistema censitario, el escrutinio mayoritario había prevalecido, en el siglo XIX,
en todos los Estados Europeos. En el Reino Unido, donde la transición del sufragio
censitario al sufragio universal ha sido muy gradual, los partidos dominantes han
mantenido el escrutinio mayoritario y se han resistido a la ofensiva contra él tras la
Primera Guerra Mundial. En Francia, el mantenimiento del sistema mayoritario era
deseado por un personal político compuesto de notables, que veía como principal ventaja
este sistema ser uninominal y permitir un vínculo directo entre el elegido y un electorado
predominantemente rura.l236
”
Igualmente, el escrutinio mayoritario es una modalidad más íntima con un sufragio
censitario, es decir con la concepción de la elección en tanto función. En cambio, la
representación proporcional es una modalidad que refleja mejor la voluntad popular. Los
Profesores Portelli y Ehrhard explican sobre la aparición de esta modalidad: “La
proporcionalidad apareció en Bélgica en 1899. Siendo el sufragio universal combinado
con el escrutinio mayoritario llevó a la victoria absoluta del partido católico en las
elecciones de 1894. Seguidamente fue introducido en Suecia en 1907 y en casi todos los
Estados Europeos después de la Primera Guerra Mundial, excepto el Reino Unido y
Francia (a pesar de un breve intento de escrutinio mixto, predominantemente mayoritario,
de 1919 a 1927237
).”
Sobre los objetivos del escrutinio mayoritario, el profesor Arnaud Haquet explica:
“Con el escrutinio mayoritario, el candidato elegido es el que ha obtenido el mayor
número de votos en la circunscripción. Cuando se trata de un escrutinio de lista, la
234
PORTELLI Hugues et EHRHARD Thomas, Droit constitutionnel, Dalloz, 2019, p. 47. 235
Ibid. 236
Ibid. 237
Ibid.
47
formación que prevalece sobre el conjunto de los escaños es la que ha llegado a la
cabeza.238
“
Sobre estas modalidades en una vuelta o dos vueltas, el profesor Arnaud explica que
el escrutinio mayoritario en una vuelta: “es directo y brutal. El candidato llega a la cabeza
es designado inmediatamente. Es elegido incluso si obtiene, por ejemplo, sólo el 35% de
los votos. Por lo tanto, los votantes tienden a votar según su utilidad. No votan por un
candidato que consideren con pocas probabilidades de ganar”. Eligen a quien tiene una
oportunidad real de triunfar239
.”
En cuanto a sus ventajas, se podría anotar que: “En este sistema simple y rápido, el
nombre del Primer Ministro es conocido desde el anuncio de los resultados. El partido que
gana el mayor número de circunscripciones obtiene la mayoría de los escaños (…) El two
party system favorecido por este modo de escrutinio, tiene otra virtud. Contribuye a dar un
estatuto a la oposición sin la cual no puede haber deliberación.240
“y sobre sus
inconvenientes, se le podría reprochar la disminución de las posibilidades de las pequeñas
formaciones de ganar elecciones241
.
Respecto del escrutinio mayoritario en dos vueltas: “El candidato que llegue en
cabeza en la primera vuelta no es necesariamente elegido. El proceso electoral tiene en
cuenta los votos obtenidos por todos los candidatos. Podrán remitirse a la segunda vuelta
a un candidato distinto del que estuviera en cabeza en la primera vuelta242
.” y así “con
este sistema, el candidato declarado ganador obtuvo a menudo una puntuación que, en la
primera vuelta, estaba lejos de la mayoría absoluta243
.”
Ahora bien, acerca de los efectos del escrutinio mayoritario: “éste tiene la ventaja
de permitir la constitución de mayorías claras, ya sea en la forma del bipartidismo
(mayoría en una vuelta), ya sea en la forma de la bipolarización (mayoría en dos vueltas)
que tampoco tiene efectos automáticos. También presenta defectos. El escrutinio
mayoritario en una vuelta puede permitir la victoria en escaños de un partido que haya
238
HAQUET Arnaud, Droit constitutionnel, Dalloz, 2019, p. 49. 239
Ibid. 240
Ibid. 241
Ibid. 242
Ibid. p. 50 243
Ibid. p. 50
48
tenido menos votos que otro, pero mejor repartidos que su adversario. (…) En cuanto al
escrutinio en dos vueltas, también puede favorecer exageradamente a una coalición por su
efecto multiplicador244
. »
Por lo que se refiere a la representación proporcional, “los puestos que deban
cubrirse se distribuirán entre las listas en función del número de votos obtenidos245
.” Sobre
sus efectos: “Se reconoce comúnmente que la representación proporcional, destinada a
distribuir la representación en función del peso efectivo de cada partido, presenta la
ventaja de la equidad, pero el inconveniente de una fragmentación de la representación, a
menudo impide la formación de mayorías. Éstas no son entonces el resultado de la
votación, sino de las negociaciones entre partidos al día siguiente de ésta. Como se trata
de sobrecreer de una votación de lista, refuerza el peso de los aparatos partidistas que
constituyen las listas246
.”
Habría que añadir, pues, que este “sistema es equitativo. Permite la representación
de los candidatos en proporción a sus resultados. La representación da una imagen más
fiel de la opinión de los ciudadanos que el sistema mayoritario. (…) Este método de
votación les da visibilidad. Por esta razón, los partidos lo reivindican. El escrutinio
proporcional también aporta seguridad a la clase política. Favorece a los líderes de los
partidos políticos. Es muy probable que los primeros en la lista sean elegidos247
.”
Por otra parte, como ya se ha recordado, no se admite aquí ninguna
representación. Los vínculos entre el elegido y los electores son estrechos248
. En efecto, los
delegados conocen instrucciones precisas y, por tanto, tienen un mandato imperativo249
. Si
el elegido no respeta el mandato del que ha sido investido, podrá ser destituido por el
pueblo, el electorado250
.
Los elegidos no son más que delegados, no pueden descubrir la voluntad nacional,
exponen la voluntad del cuerpo electoral pero no formulan la voluntad de la
244
Ibid., p. 51-52. 245
HAQUET Arnaud, op. cit., p. 50. 246
PORTELLI Hugues et EHRHARD Thomas, op. cit., p. 51. 247
A. Haquet, « Droit constitutionnel », op. cit., pp. 50-51. 248
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 177. 249
Ibid. 250
Ibid.
49
Nación.251
Según los profesores Avril y Gicquel el mandato imperativo consiste en una
“obligación para un elegido, aplicar las instrucciones de sus electores o de su partido,
sancionada por una posibilidad de revocación252
.”
Así, en el Antiguo Régimen, todos los diputados recibían un mandato imperativo de
sus electores, los comerciantes. Pero desde el artículo 27 de la Constitución de 1958: “Todo
mandato imperativo es nulo.” Para contrastar, en América Latina, en cambio, en
Venezuela, según el artículo 6 de la Constitución de 1999: “El gobierno de la República
Bolivariana de Venezuela y de las entidades políticas que la componen es y será siempre
democrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y
de mandatos revocables.” y el artículo 72 precisa las condiciones de este mandato
imperativo: “Todos los cargos y magistraturas de elección popular son
revocables. Después de la mitad del término para el que haya sido elegido el
representante, un umbral de al menos el 20% de los electores inscritos en la
circunscripción correspondiente podrá solicitar la convocatoria de un referéndum para
revocar su mandato.”
En Colombia, el procedimiento de “revocación del mandato” se ha aplicado desde
la constitución de 1991. En efecto, el artículo 40 dispone: “Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, el ejercicio y el control del poder político. Para realizar
este derecho, puede: 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que
la Constitución y la ley establecen.” Incluso el artículo 103 establecido que la revocación
del mandato es un mecanismo de participación democrática: “Son mecanismos de
participación del pueblo en el ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el
referéndum, la consulta popular, el Cabildo Abierto, la iniciativa popular y la revocación
del mandato.”
La ley Estatutaria 1757 de 2015 “Por la que se dictan disposiciones relativas a la
promoción y protección del derecho a la participación democrática” regula el mandato
imperativo, en la ley nombrada como revocación del mandato. El artículo 6 dispone que
este mecanismo podrá aplicarse después de 12 meses de la elección del alcalde o
251
Ibid. 252
AVRIL Pierre et GICQUEL Jean, Lexique de droit constitutionnel, Presses Universitaires de France, 2016.
50
«gobernador» (autoridad administrativa de los departamentos). El artículo 36 establece que
este mecanismo requiere el voto popular.
Sobre este mecanismo llamado también “voto programático”, la Corte
Constitucional Colombiana se ha pronunciado. Mediante sentencia C-011 de 21 de enero de
1994 “Control constitucional del proyecto de ley estatutario «mediante el cual se regula el
voto programático y se dictan otras disposiciones”, el Tribunal de Justicia consideró: “El
voto programático es una expresión de la soberanía popular y la democracia participativa
que estrecha la relación entre los elegidos (alcaldes y gobernadores) y los electores. Dado
que el elector está dispuesto a imponer al elegido por mandato un programa, el voto
programático facilita un control más efectivo de los electores sobre los mandatarios. La
posibilidad de revocación del mandato es consecuencia de esta nueva relación dispuesta
por la Constitución de 1991.253
”
Este razonamiento fue confirmado por el Tribunal de Justicia con la sentencia C-
179 de 12 de marzo de 2002 «Control constitucional del proyecto de ley 58/00 Senado y
219/01 Cámara de Representantes «Por el que se revisan las leyes 131 y 134 de 1994 que
regulan el voto programático. » Que consideró que: “Nuestra constitución no sólo tomó el
concepto de soberanía popular sino que además dispuso una forma combinada de
democracia directa y representativa. Para el ejercicio directo de la soberanía, la Carta ha
previsto los mecanismos de participación ciudadana, entre ellos algunos específicos que
tienen por objeto permitir el control político directo sobre el poder público. Control
efectivo en la revocación del mandato254
. »
Igualmente, esta consideración fue retomada recientemente por el Tribunal
Constitucional a través de la sentencia C-150-de 8 de abril de 2015: “Controlar que el
nuevo mandatario esté vinculado al programa de gobierno aprobado por el pueblo
constituyente es una forma en la que se alcanza la «participación en la conformación,
ejercicio y control del poder político.” Este es el eje en torno al cual gira la disposición
constitucional. La posibilidad de dicha participación no es un asunto limitado a los
253
C.C.C. Sentencia C-011 de 21 de enero de 1994. Ref. Exp. No. P.E.-001. «Control constitucional del
proyecto de ley estatutario «mediante el cual se regula el voto programático y se dictan otras disposiciones» 254
C.C.C. Sentencia C-179 de 12 de marzo de 2002. Ref. Exp. P.E.-014. Control constitucional del proyecto
de ley 58/00 Senado y 219/01 Cámara de Representantes «Por el cual se revisan las leyes 131 y 134 de 1994
que regulan el voto programático. »
51
integrantes de un movimiento, grupo o partido político o coalición que haya apoyado el
candidato. Todos los ciudadanos locales son titulares de dicho derecho y, en esta medida,
tienen un interés legítimo en el resultado del proceso de designación del nuevo alcalde.255
“
Este procedimiento se denomina Recall en el common law system y se recuerda
como un mecanismo de democracia directa consagrado para restablecer la confianza
pública256
.
Hay que destacar también el caso de la Constitución ecuatoriana que dispone toda la
cuarta sección del capítulo primero a la “democracia directa” y así dispone en el artículo
103 un interesante mecanismo llamado de iniciativa popular: “La iniciativa popular
normativa se ejercerá para proponer la creación, reforma o derogación de normas
jurídicas a la Función legislativa u otro órgano con competencia normativa. Deberá
contar con el apoyo de un número superior del 0-25 % de las personas inscritas en el
registro electoral en las jurisdicciones respectivas.”
Ahora bien, una segunda consecuencia en cuanto al ejercicio del poder por la
soberanía popular es la posibilidad que admite, según los profesores Jean Gicquel y Jean
Éric Gicquel, del régimen republicano. En efecto, este ejercicio es una idea de monarquía,
extraña al ejercicio de la voluntad momentánea del pueblo257
.
Una monarquía así impedirá el ejercicio directo del poder por el pueblo258
. Es
necesario que el pueblo pueda ejercer la voluntad en cualquier momento. Un segundo
mecanismo de mandato imperativo previsto en la Constitución colombiana se refiere a los
miembros del Congreso de la República.
En efecto, el artículo 133 dispone: “Los miembros de cuerpos colegiados de
elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien
común. El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del
255
C.C.C. Sentencia C-150 de 8 de abril de 2015. Ref. Exp. PE-038. «Control constitucional del Proyecto de
ley estatutario 134 de 2011 Cámara de Representantes (133 de 2011 Cámara)-227 de 2012 Senado»
«Mediante el cual se dictan disposiciones relativas a la promoción y protección del derecho a la participación
democrática» 256
KIRKSTEIN Erik, « Recalls protect democracy », USA today, 26 janvier 2012. 257
GICQUEL Jean et GICQUEL Jean-Éric, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 268.Jean Gicquel ; Jean-Éric Gicquel. 258
Ibid.
52
cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.” Y el artículo 183 precisa las
causas de la pérdida del mandato: “Los congresistas perderán su investidura: 1. Por
violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de
intereses. 2. Por la inasistencia, en un mismo periodo de sesiones, a seis reuniones
plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura. 3.
Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de
instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4. Por
indebida destinación de dineros públicos. 5. Por tráfico de influencias debidamente
comprobado. Parágrafo. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza
mayor.”
Asímismo, el artículo 184 dispone que: “La pérdida de la investidura será
decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de
veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa
directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano.”
Estos motivos fueron desarrollados por el legislador a través de la Ley 1881 de 2018
«Por la cual se establece el procedimiento de la pérdida del mandato de los miembros del
Congreso, la doble instancia, el término de caducidad y otras disposiciones. » Estos
mismos motivos de pérdida del mandato se transpusieron para los representantes locales
con la Ley 136 de 1994 “Por la que se dictan normas para la modernización de la
organización y funcionamiento de los municipios” y mediante la Ley 617 de 6 de octubre
de 2000 “Mediante la cual se revisa parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto
Extraordinario 1222 de 1986, se añade la Ley Orgánica del Presupuesto, el Decreto 1421
de 1993, se dictan normas relativas a la descentralización y otras para la disminución del
gasto público nacional.”
Una tercera característica establecida por los profesores Gicquel e Gicquel es,
paradójicamente, la tendencia de la soberanía popular hacia un régimen de democracia
semi-directa.
53
Así pues, los profesores explican que “La ley, que es la consagración de esta
voluntad general, también debe ser establecida por el pueblo en persona259
.” Así, con
Estados de un tamaño considerable, en los que ya no es posible el debate entre todos los
ciudadanos, parece posible al menos mecanismos en los que los pueblos puedan al menos
ratificar estas leyes260
.
Es importante tener en cuenta que la soberanía popular llama a la consagración del
mecanismo de referéndum. Según los profesores Ardant y Mathieu, el referéndum consiste
en “someter un texto a la aprobación del conjunto de los ciudadanos.” Así pues, sería
mejor hablar de votación y no de elección261
.
Así, habría diferentes tipos de referéndum: Un referéndum constituyente o
legislativo que se refiere a la presentación de textos de carácter legislativo o constitucional
al pueblo262
. El referéndum obligatorio u optativo que se refiere a una reforma, sea o no
necesariamente sometida al pueblo.
En Francia, desde la revisión del 1 de marzo de 2005, una nueva adhesión en el seno
de la Unión Europea debe someterse al pueblo a través del referéndum. El referéndum de
ratificación por el que se somete al pueblo un texto que ya ha sido votado por el
Parlamento para su aprobación263
. El referéndum abrogativo mediante el cual el pueblo
decide poner fin a el referéndum abrogativo mediante el cual el pueblo decide poner fin a la
aplicación de un texto mismo sobre un tratado264
.
El referéndum mediante el cual se solicita al pueblo que dé su opinión sobre una
reforma. Este fue el caso en Francia en 1945 en relación con el retorno de las instituciones
de 1875. El referéndum de arbitraje en el que el pueblo está llamado a resolver conflictos
entre los poderes públicos265
.
259
Ibid. 260
Ibid. 261
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 184. 262
Ibid. 263
Ibid. 264
Ibid. 265
Ibid.
54
Finalemente, después de haber estudiado el ejercicio de la soberanía popular
expresada en el modelo de democracia directa, habrá que estudiar en una segunda etapa, la
representación necesaria de la Nación en la democracia representativa. Por lo tanto, el
ejercicio de la soberanía nacional en el régimen democrático representativo.
SECCIÓN II: LA REPRESENTACIÓN NECESARION DE LA NACIÓN EN EL
MODELO DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA.
Dos de los más ardientes defensores del modelo representativo fueron los padres
fundadores de los Estados Unidos Alexander Hamilton y James Madison. En efecto,
Hamilton y Madison rechazaban toda idea de ejercicio del poder directo por el pueblo y
oponían a este modelo la idea de una necesaria representación. Explicaban la necesidad del
mandato de los representantes para representar la idea del bien común y de la opinión del
pueblo.
En el “Federalist Paper” Número 63, se expresaban así: “Añade para todas estas
consideraciones los argumentos de la historia que nos recuerda que ninguna república
larga sobrevivió sin un senado. Esparta, Roma y Cartago son, de hecho, los únicos Estados
a los que se puede aplicar el carácter. (…) La diferencia entre la democracia americana y
otras repúblicas consiste en el principio de representación, que es el eje en el que se funda
el movimiento” De estos hechos, junto con otros que podrían añadirse, está claro que el
principio de representación no era ni desconocido a los clásicos ni apreciado a las huellas
generales en sus constituciones políticas. La verdadera distinción entre éstas y los
gobiernos americanos, reside en LA TOTAL EXCLUSIÓN DEL PUEBLO, DE SU
CAPACIDAD COLECTIVA, de algún reparto en la REPRESENTATIVIDAD, y en la
TOTAL EXCLUSIÓN DE LOS REPRESENTANTES DEL PUEBLO en la administración
de los asuntos.266
” (Mayúscula original del texto).
Se aprecia en este sentido un rechazo total del ejercicio directo del poder por el
pueblo en todas las esferas: tanto a nivel ejecutivo, legislativo y judicial. Hamilton y
Madison, no concebían la idea de ningún reparto del poder entre los elegidos y el
266
Ibid.
55
pueblo. Según ellos, sólo los representantes podían descifrar e interpretar bien la voluntad
popular.
Por otra parte, según Pierre Mazeaud, la representación nacional, piedra fundadora
del modelo republicano francés267
, no puede separarse de la creencia de un interés general,
de un interés público268
. Idea recordada por el abad Sieyès que había dicho al respecto: “Es
necesario que en la decadencia misma de las costumbres públicas, cuando el egoísmo
parece gobernar todas las almas, sea necesario -digo yo- que, incluso en estos largos
intervalos, la asamblea de una nación esté tan constituida que los intereses particulares
queden aislados269
.”
Así pues, la idea de una representación implica una idea de representación del
interés general. Considerando como un todo como se estableció Pierre Mazeaud recuerda
entonces que: “El diputado francés no representa a sus electores, no a su circunscripción,
sino a la nación entera; cada diputado es el representante de la nación, no representa
intereses particulares, sino un interés nacional, es decir, general; Como su voluntad está
guiada por el interés general, la ley es siempre la expresión de una voluntad general270
.”
Así se proclama en el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano: “La expresión de la voluntad general.” Al respecto, el profesor
Pierre Mazeaud añade: “El interés general está en el corazón del sistema representativo
francés tal como se engendra a los hombres de la Revolución y tal como se va a aplicar
por nuestro derecho público, según el cual el Parlamento, y por tanto la ley, están
destinados a expresar el interés general271
.”
Los representantes, pues, sólo actúan por el interés general y así la nación sólo
puede expresarse a través de sus representantes. Por tanto, la representación es necesaria en
este modelo de democracia representativa. En efecto, puesto que la nación es una entidad
inalienable, imprescriptible, atemporal, su única manera de ejercer su poder es a través de
sus representantes.
267
Mazeaud Pierre, « Le peuple et l’intérêt général », in Le peuple et l’intérêt général, Paris, LGDJ, 2012,
pp. 47-59. 268
MAZEAUD Pierre, op. cit., p. 49. 269
Emmanuel-Joseph Sieyès. Qu’est-ce que le Tiers État ?. Cité par Mazeaud, p. 49. 270
MAZEAUD Pierre, op. cit., p. 49. 271
Ibid.
56
Representantes que son titulares de un mandato. Este mandato tiene un objeto. Un
objeto, sin embargo, que no incluye todas las funciones, pero sólo la función legislativa272
.
A tal efecto, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano establece en el
artículo 6: “La Ley es la expresión de la voluntad general.” por lo tanto es la voluntad del
soberano273
.
De este origen, habrá que sacar dos consecuencias. Según los profesores Hamon y
Troper, la primera de ellas, es que sólo los elegidos, las autoridades legislativas, son los
representantes de la Nación. Así, quedan excluidas las autoridades ejecutivas y
judiciales.274
La autoridad ejecutiva, entonces, sólo está encargada de hacer cumplir las leyes y,
por tanto, la voluntad del soberano. El ejecutivo adquiere legitimidad precisamente gracias
a la ejecución de leyes aprobadas por el soberano275
. El ejecutivo, pues, concreta la
voluntad de la autoridad legislativa, único representante de la Nación. De ahí que la
Constitución francesa de 1791 dispusiera en el Título III “de los poderes públicos”
,artículo 2 que: “La Nación, de la que emanan todos los poderes, sólo puede ejercerlos por
delegación. - La Constitución francesa es representativa: los representantes son el Cuerpo
legislativo y el Rey.”
El Rey era entonces una representación de la Nación porque podía participar con su
veto en la función legislativa. No fue su calidad de Jefe de Estado o de Gobierno lo que le
otorgó esta calificación276
. El artículo 2 del mismo título II disponía lo siguiente: “El Poder
Legislativo se delega en una Asamblea Nacional compuesta de representantes temporales,
libremente elegidos por el pueblo, para ser ejercido por ella, con la sanción del rey, de la
manera que se determinará a continuación. »
Una segunda característica subrayada por los profesores Hamon y Troper es que la
calidad de representante es ajena respecto del modo de designación277
. Entonces el
representante no está vinculado a la elección. Por eso, según esta perspectiva, son
272
HAMON Francis et TROPER Michel, Droit Constitutionnel, LGDJ, 2019, p. 186. 273
Ibid. 274
Ibid. 275
Ibid. 276
Ibid. 277
Ibid.
57
representantes todos aquellos cuyo consentimiento es necesario para la formación de la ley,
pero no exclusivamente una autoridad legislativa278
. Así, con independencia de su modo de
elección, una Cámara de Diputados o del poder del ejecutivo si dispone de un monopolio
del derecho de veto serían representantes de la Nación soberana279
.
Una vez estudiado el objeto de este mandato, será necesario revisar sus
características. En primer lugar, se trata de un carácter colectivo y no individual, ya que el
mandato no se concede a una persona específica, sino a una autoridad280
.
En el marco de una Asamblea, entonces, no es solo un único diputado el que
representa, sino toda la Asamblea. Y es así porque es la Asamblea reunida en la que cada
representante que la compone puede expresar su voluntad o la idea que se hace de la
voluntad nacional y así es como resulta el proceso legislativo281
.
En cambio, aunque un solo representante puede encontrarse incluso en la minoría,
este no representaría la voluntad general en su totalidad282
. Su pensamiento y su voluntad
pueden incluso ser divergentes de la voluntad general. Así, en esta idea de una
representación de una autoridad y no sólo de un diputado, la Constitución de 1791 disponía
en la sección III “Asambleas electorales. Nombramiento de los representantes” artículo 7:
“Los representantes nombrados en los departamentos no serán representantes de un
departamento particular, sino de la Nación entera, y no se les podrá dar mandato alguno.”
Esta idea se mantuvo y fue así cuando en 1871, Francia cedió a Alemania los
departamentos de Lorena y Alsacia.
En efecto, los representantes de estas dos colectividades siguieron ocupando su
escaño en el Parlamento francés. Una solución diferente se adoptó cuando en 1962 una
disposición legislativa decidió poner fin al mandato de los parlamentarios que habían sido
elegidos en los antiguos departamentos argelinos283
.
278
Ibid. 279
Ibid. 280
Ibid. 281
Ibid. 282
Ibid. 283
Ibid. p.187.
58
Esta decisión es susceptible de críticas ya que, efectivamente, como se ha estudiado
más arriba, los elegidos representan a la nación toda junta y no sólo una parte de ella. Sin
embargo, los profesores Hamon y Troper explican que esta decisión está “justificada
simplemente a la luz de la teoría de la representación284
.”
Esta idea de mandato representativo podría resumirse bien por el filósofo Nicolás de
Condorcet ante la convención: “Mandatario del pueblo, haré lo que crea más conforme a
sus intereses. Me ha enviado para exponer mis ideas, no las suyas, la independencia
absoluta de mis opiniones es el primero de mis deberes para con él.”
Al contrario del régimen democrático directo, el régimen de la democracia
representativa no admite el mandato imperativo. En el sistema democrático representativo,
el mandato no es análogo a la del derecho privado.285
Esto se explica porque el diputado es
un representante de la Nación, junto con los demás miembros, entera y no de una
circunscripción286
.
En Francia, el mandato imperativo ha sido prohibido en la mayoría de las formas
explícita o implícitamente287
. Por ejemplo, la Constitución de 1791, en la sección V
“Reunión de representantes en Asamblea Nacional Legislativa», en su artículo 7 disponía:
“Los representantes de la Nación son inviolables: no podrán ser buscados, acusados ni
juzgados en ningún tiempo por lo que hayan dicho, escrito o hecho en el ejercicio de sus
funciones de representantes.” La Constitución de 1793 en su artículo 43 disponía: “Los
diputados no podrán ser buscados, acusados ni juzgados en ningún momento por las
opiniones que hayan enunciado en el seno del Cuerpo legislativo.”
La única excepción parecía ser el enjuiciamiento penal, pero se requería la
autorización del poder legislativo. Así, el artículo 44 disponía: “Pueden, por hecho
criminal, ser aprehendidos en flagrante delito: pero la orden de detención y la orden de
detención sólo pueden ser dictadas contra ellos con la autorización del Cuerpo
Legislativo.”
284
Ibid. p. 186. 285
Ibid., p. 188. 286
Ibid. 287
Ibid.
59
Este mandato imperativo, como ya se ha establecido, fue prohibido en Francia con
las disposiciones del artículo 27: “Todo mandato imperativo es nulo. El derecho de voto de
los diputados al Parlamento es personal. La ley orgánica podrá autorizar
excepcionalmente la delegación de voto. En este caso, nadie podrá recibir más de un
mandato.” Esta prohibición se encuentra también la Constitución Española en el artículo 67
“Los miembros de los tribunales generales no estarán vinculados por mandato
imperativo.”
En Colombia, el artículo de 64 de la Constitución Colombiana de 1821 disponía:
“Los Senadores y los Representantes tienen este carácter en razón de la nación y no para
el Departamento o la Provincia que los nombran. No reciben órdenes ni instrucciones
particulares de las Asambleas Electorales, que sólo pueden solicitar peticiones.”
En el Reino Unido, régimen tradicionalmente llamado representativo, desde el
“Recall of Mps Act” de 2015, se estableció un procedimiento de mandato imperativo. La
“Recall of Mps Act” explica que una “Recall Petition” consiste en “a. Para un miembro
del parlamento a perder su escaño en la Cámara de los Comunes y (b) para una próxima
elección decide quién podría ser el próximo miembro del Parlamento.” Se iniciará un
procedimiento de “Recall” si “1 a. Se ha reunido una primera, segunda y tercera
condición de Recall y si (b) el “Speaker” anuncia la noticia según la sección cinco». Sin
embargo, este procedimiento sólo puede ser iniciado por un “funcionario.”
Por otra parte, la democracia representativa supone que el voto no sea un derecho
porque los ciudadanos no son soberanos individuales. Los ciudadanos ejercen pues una
función porque actúan por cuenta de la Nación.288
Esta idea supone varias
consecuencias. Una primera es que supone un sufragio restringido. En efecto, no todos los
ciudadanos son necesariamente electores.
La Nación, inalienable e imprescriptible, puede decidir que sólo una determinada
categoría de ciudadanos sean electores. Un enfoque crítico de esta noción distante de la
Nación es que permite un desapego de los elegidos y electores, pero también justifica una
reducción del número de electores para que los representantes procedan de las personas
288
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 177.
60
más acomodadas289
. Y es así porque como lo explica el profesor Bernard Chantebout: “El
razonamiento que justifica el sufragio restringido parte de los mismos principios que
justifican el sistema representativo. Como la Nación es una entidad jurídica distinta de las
personas que la componen, nadie tiene un derecho natural a participar de cualquier
manera en la expresión de su voluntad. Es la Constitución la que determina soberanamente
la manera en que la Nación se expresará. Si la Constitución decide lo que podría no hacer,
que el derecho a hablar y a querer en nombre de la nación pertenece a una asamblea
elegida, también debe prever que un cierto número de personas asuman la función que
consiste en elegir esta asamblea290
.”
Debido al voto restringido, también se prevén dos divisiones. La primera consiste en
un sufragio censitario en el que se llama a los ciudadanos con una situación económica más
favorable para que ejerzan el derecho al voto. Habría también el sufragio fundado en la
capacidad. Sufragio en el que el voto se limita a los electores con un mínimo de
conocimiento291
.
Así, en 1789, los electores eran más bien burgueses. Por lo tanto, había una especie
de sufragio censitario. Entonces, el artículo 2 de la sección segunda del Capítulo primero de
la Constitución de 1791 disponía: “Para ser ciudadano activo, hay que: Haber nacido o
haberse convertido en ciudadano Francés; Tener veinticinco años de edad; Estar
domiciliado en la ciudad o en el cantón por el tiempo que determine la ley; Pague, en
cualquier lugar del Reino, una contribución directa al menos igual al valor de tres días
hábiles, y represente el recibo; No estar en un estado de domesticidad, es decir, un
sirviente con salario; Estar registrado en el municipio de su domicilio con el papel de
guardias nacionales; Han hecho el juramento cívico."
Esta situación cambió con la Constitución de 1958, que establece en su artículo 3:
“Son electores, en las condiciones determinadas por la ley, todos los ciudadanos franceses
de edad plena de ambos sexos, que gozan de sus derechos civiles y políticos."
289
CHANTEBOUT Bernard, Droit constitutionnel, Sirey Université, 2014, p. 86. 290
Ibid., p. 87. 291
Ibid.
61
Otro ejemplo, la Constitución colombiana de 1821 estipuló en su artículo 21 que
para ser votante se requería: “1. Ser un votante no suspendido; 2. Saber leer y escribir; 3.
Tener más de 25 años y ser vecino de alguna parroquia en el Cantón en las elecciones; 4.
Ser propietario de un inmueble con un valor libre de quinientos pesos o disfrutar de un
empleo de trescientos pesos de renta anual o ser usufructuario de bienes que producen una
renta de trescientos pesos anuales o profesar una ciencia o tener un título científico.” Esta
situación ya no existe.
La constitución de 1991 dispone en el artículo 98 que: "A menos que la ley disponga
lo contrario, la ciudadanía se ejercerá a partir de los 18 años." Y el artículo 99: “La
calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el
derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa
autoridad o jurisdicción.”
Una segunda consecuencia supone que si el voto es una función y no un derecho,
esta función ejercida en nombre de la Nación, se convierte en obligatoria. No tienen otra
opción, no tienen una facultad292
. Esto es así en el sistema representativo belga. La
Constitución de 1831 aún vigente establece en su artículo 62 que: “La constitución de los
colegios electorales está regulada por ley. Las elecciones se llevan a cabo a través del
sistema de representación proporcional que determina la ley. La votación es obligatoria y
secreta. Se lleva a cabo en el municipio, excepto las excepciones que determine la ley.” Es
el caso de la Constitución argentina que establece en su artículo 37: "El sufragio es
universal, igual, secreto y obligatorio.”
En Colombia, la fórmula es intermedia porque si votar no es una obligación, es un
deber cívico. El artículo 258 establece: "Votar es un derecho y un deber de los
ciudadanos."
Una tercera consecuencia, supone que no hay vínculo entre el representante y el
votante. Este último es el representante de toda la Nación y no una porción. La Nación es
una entidad indivisible. Una consecuencia de esta falta de conexión es que los
292
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 184.
62
representantes no pueden ser sometidos a procedimientos en su contra debido a sus votos u
opiniones expresadas.
De hecho, por ejemplo, la Constitución Francesa de 1958 en su artículo 26
establece: "Ningún miembro del Parlamento puede ser procesado, buscado, arrestado,
detenido o juzgado con ocasión de opiniones o votos emitidos por él en el ejercicio de sus
funciones."
Asimismo, la Constitución colombiana concreta esta ausencia de vínculo entre los
dos en su artículo 185: “Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos
que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas
en el reglamento respectivo. Una disposición mucho más rigurosa se puede encontrar en el
artículo 128 de la Constitución ecuatoriana de 2008:" Las asambleas gozan de protección
especial de la Corte Nacional de Justicia durante el ejercicio de sus funciones. No será
responsable ni en materia civil ni penal por sus opiniones expresadas, ni por las decisiones
o actos que tomen en el ejercicio de sus funciones, dentro y fuera de la Asamblea
Nacional."
Actualmente, ante la extraordinaria crisis de salud causada por el Covid-19, una
atención especial merece la noción de representación que se ha estudiado hasta ahora. A
nivel mundial, la crisis causada por la pandemia de este virus ha causado muchas
consecuencias, especialmente sociales, económicas, políticas e institucionales.
En particular, en Francia con ocasión de la ley de declaratoria del estado de crisis
sanitaria a través de la ley n ° 2020-290 del 23 de marzo de 2020 para hacer frente a la
epidemia covid-19. Por lo tanto, dadas las características de la propagación del virus entre
la población, mediante el Decreto No. 2020-293 del 23 de marzo de 2020 que prescribe las
medidas generales necesarias para enfrentar la epidemia de covid-19 en el contexto del
estado de emergencia sanitaria, el artículo 7 disponía que: "Cualquier reunión, reunión o
actividad que reúna a más de 100 personas en un entorno cerrado o abierto
simultáneamente está prohibido en el territorio de la República hasta el 15 de abril de
2020. Las reuniones o actividades esenciales para la continuidad de la vida de la Nación
pueden mantenerse mediante una derogación por parte del representante del Estado en el
departamento, mediante medidas regulatorias o individuales, excepto cuando las
63
circunstancias locales se opongan. El representante del Estado en el departamento tiene el
mismo poder para prohibir o restringir, mediante medidas reglamentarias o individuales,
reuniones o actividades no contempladas en el párrafo primero cuando así lo exijan las
circunstancias locales.”
Por este motivo y ante las circunstancias excepcionales de la epidemia del covid-19,
el Parlamento decidió por Conferencia de Presidentes de la Asamblea Nacional que a partir
del 28 de abril el hemiciclo no podrá acoger la totalidad de los diputados. Así, en la
Reunión del martes 21 de abril de 2020: “La Conferencia de Presidentes ha decidido,
previa consulta a la Agencia Regional de Salud de Île-de-France, y habida cuenta de la
evolución de la situación sanitaria, flexibilizar las normas de presencia en sesión pública,
en estricto cumplimiento del Decreto n s. 2020-423 de 14 de abril de 2020, que establece
que en el territorio de la República está prohibida toda reunión o actividad que implique
de manera simultánea a más de cien personas estar en medio cerrado o abierto. Por
consiguiente, a partir del 28 de abril, el hemiciclo podrá acoger, presidentes de grupo o
sus representantes, a 75 diputados, cuya distribución por grupos será la siguiente: Larem:
40, LR:13, Modem: 5, SOC:4, UDI-Agir: 4, LT: 3, FI: 3, GDR: 3293
. »
Así pues, la crisis del Covid-19 tuvo como consecuencia la imposibilidad de que
todos los mandatarios de la representación nacional se reunieran para discutir las medidas
propias de la crisis sanitaria.
Por lo tanto, hay consecuencias a nivel político e institucional que se derivan de las
circunstancias sanitarias por las que se atraviesa. Ante esta situación excepcional, en la
sesión del martes 28 de abril de 2020, el Presidente, Sr. Richard Ferrand, recordó que:
“Ojalá, Señorías, esta conmoción general nos enseñe a abordar los temas en toda su
complejidad, y no en su aparente simplicidad. Esta responsabilidad se la debemos a los
franceses, ya que somos la representación nacional. No son ustedes solamente setenta y
cinco diputados en esta Cámara - un número excepcionalmente reducido para respetar las
recomendaciones sanitarias. Por supuesto, saludo a todos nuestros colegas, cuya ausencia
física no debe ocultar el trabajo activo y la presencia a distancia. No sois solamente
293
Asamblea Nacional, «Relación de conclusiones de la Conferencia de Presidentes del martes 21 de abril de
2020 (reunión celebrada en forma de videoconferencia). » , en Asamblea Nacional [en línea].
64
setenta y cinco diputados, representáis a la República, en su rica diversidad, con sus
sensibilidades y concepciones políticas diferentes. No sois solamente setenta y cinco
diputados, lleváis la espera y la esperanza de millones de franceses que nos miran hoy,
porque la historia que nos convoca es la de la vida cotidiana de cada uno y de nuestro
destino colectivo294
. »
Siendo aún muy temprano para sacar conclusiones, se podría afirmar que la crisis
sanitaria excepcional tuvo como consecuencia una nueva concepción restrictiva en cuanto
al número de diputados relativa a la representación nacional del pueblo francés. Mediante la
Decisión No. 2020-800, de 11 de mayo de 2020, «Ley por la que se prorroga el estado de
emergencia sanitaria y se completan sus disposiciones», el Consejo Constitucional tuvo
ocasión de pronunciarse sobre la reducción de los diputados en el hemiciclo.
En efecto , sobre el procedimiento de la ley, el Consejo afirmó: “Los senadores
demandantes alegan que, al imponer, por razones sanitarias, una limitación del número de
diputados presentes simultáneamente en el hemiciclo a setenta y cinco, según una
representación proporcional de los grupos, la Conferencia de Presidentes de la Asamblea
Nacional, impidió a algunos diputados participar en los debates sobre la ley impugnada y
defender personalmente sus enmiendas, en violación de la libertad de los diputados al
Parlamento en el ejercicio de su mandato y de su derecho de enmienda.”
Así pues, recordando el artículo 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789: “La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los
ciudadanos tienen derecho a participar personalmente, o por sus representantes, en su
formación”, el primer párrafo del artículo 3 de la Constitución: “La soberanía nacional
pertenece al pueblo que la ejerce por medio de sus representantes y por medio del
referéndum”, el artículo 26: “Ningún miembro del Parlamento podrá ser perseguido,
buscado, detenido, encarcelado o juzgado con ocasión de las opiniones o votos emitidos
por él en el ejercicio de sus funciones.”, el artículo 27: “Todo mandato imperativo es nulo»
el Consejo recordó que: «Estas disposiciones imponen el respeto de la libertad de los
diputados al Parlamento en el ejercicio de su mandato;” y el artículo 44 de la Constitución:
294
Asamblea Nacional, «Acta íntegra. Sesión del martes 28 de abril de 2020. » sobre Asamblea Nacional [en
línea], publicada el 28 de marzo de 2020.
65
“Los miembros del Parlamento y el Gobierno tienen derecho a enmienda. Este derecho se
ejerce en sesión o en comisión según las condiciones fijadas por los reglamentos de las
asambleas, en el marco determinado por una ley orgánica;” el Consejo recuerda las
consideraciones adoptadas el 21 y 28 de abril de 2020, reiteradas el 5 de mayo de 2020 para
considerar que: “En cualquier caso, si los senadores demandantes alegan que se ha
impedido a los diputados participar en las votaciones o presentar sus enmiendas, no lo
establecen. Además, los trabajos parlamentarios no sólo mencionan a los diputados que se
hubieran presentado para participar en los debates, defender sus enmiendas o participar
en las votaciones, se le habría denegado. Por lo tanto, los cargos sólo pueden
desestimarse295
. » Así, este punto fue decidido por el Consejo Constitucional en un
contexto excepcional debido al covid-19.
Así pues, habiendo apreciado las características principales de los dos modelos de la
democracia representativa, se han demostrado, por contraste, las diferencias con el modelo
democrático directo. Estas diferencias, aunque originarias e incluso doctrinarias, han sido
discutidas teórica y prácticamente debido a las dificultades concretas relativas a la elección
hecha entre estos dos conceptos. Por ello, en la segunda parte se examinará la impugnación
teórica-práctica de la utilidad de los modelos democráticos directos y representativos.
295
C.C, Decisión No. 2020-800 de 11 de mayo de 2020 Ley por la que se prorroga el estado de emergencia
sanitaria y se completan sus disposiciones; PORF No. 0116 de 12 de mayo de 2020, texto No. 2
66
SEGUNDA PARTE: LA CONTESTACIÓN TEORICO-PRÁCTICA DE
LA UTILIDAD DE LOS MODELOS DEMOCRÁTICOS DIRECTO Y
REPRESENTATIVO
67
Una vez presentados los dos modelos democráticos y sus diferencias, habría que
criticar sus fundamentos porque estos, a todas luces, resultan artificiales. En efecto, el
origen único de la democracia y la concepción del pueblo nunca han desaparecido. Ambos
argumentos cuestionan la creación de dos modelos diferentes. Así, aunque los dos modelos
se construyen de una manera opuesta, las diversas críticas teóricas-prácticas se imponen.
Entonces, las nociones de pueblo y de nación se funden para llegar al molde del
pueblo en el sentido único del término y así eliminar dudas sobre la noción de un pueblo en
el sentido abstracto, inalienable e imprescriptible que había que representar. Ambos
modelos se mezclan en la práctica y, por tanto, la existencia de modelos puros de
democracia directa y representativa no existe. Surgen nuevos modelos de democracia.
Al mismo tiempo, los modelos semidemocráticos de hoy están siendo transformados
por una irrupción, a toda velocidad, de lo digital en el ejercicio del poder. Por lo tanto, en el
primer capítulo de esta parte habrá que presentar las críticas teóricas-prácticas de la utilidad
de la modelización. (Capítulo I) Una vez realizadas las críticas sobre la existencia de estos
dos modelos, habrá que estudiar en el segundo capítulo, la relativización teórica-práctica de
la utilidad de la modelización. (Capítulo II).
68
CAPÍTULO I: LAS CRÍTICAS TEÓRICO-PRÁCTICAS DE LA
UTILIDAD DE MODELOS
Las críticas sobre esta utilización de modelos democráticos se plantean en el plano
teórico-práctico. En efecto, para servirse de ellos para una utilización pedagógica, la
existencia pura de estos modelos en los Estados del mundo ya no existe aunque existan
ejemplos aislados a nivel mundial. Esta presentación por modelos, justificada por objetivos
pedagógicos, sigue siendo, sin embargo, criticable, ya que engaña sobre los modelos que
existen hoy en día.
Así, en una primera sección habrá que estudiar la distinción inexacta de los titulares
de la soberanía y, por tanto, la utilización indiferente de los términos Pueblo y Nación
(Sección I). Las críticas hechas sobre estos modelos, será necesario en una segunda sección,
la interferencia evidente de los mecanismos propios entre los dos modelos (Sección II).
Efectivamente, aunque podría pensarse que algunos países disponen de modelos
por excelencia llamados «directos» o «representativos», este enunciado resulta engañoso,
ya que estos regímenes han incluido mecanismos para que el pueblo a través de sus
electores pueda manifestarse. Así pues, los modelos sólo tienen una utilidad práctica e
histórica.
SECCIÓN I: LA DISTINCIÓN INEXACTA DE LOS TITULARES SOBERANÍA
En “La educación sentimental”, el escritor francés Gustave Flaubert evocaba: “De
repente, la Marsellesa resuena. Hussonnet y Federico se inclinaron sobre la rampa. Era el
pueblo. Se precipitó por las escaleras, sacudiendo a flote vertiginosas cabezas desnudas,
cascos, gorros rojos, bayonetas y hombros, tan impetuosamente que la gente desaparecía
en aquella masa bulliciosa que siempre subía, como un río reprimido por una marea de
equinoccios, con un largo mugido, bajo un impulso irresistible. En lo alto se extendió, y el
canto cayó (…). Entonces una alegría frenética estalló, como si, en lugar del trono,
hubiera aparecido un futuro de felicidad ilimitada; y el pueblo, no tanto por venganza
como para afirmar su posesión, rompió, laceró los espejos y las cortinas, los candelabros,
69
las antorchas, las mesas, las sillas, los taburetes, todos los muebles, hasta álbumes de
dibujo, hasta cestas de tapicería.296
”
Aquí está la acción del pueblo, el sentimiento, la realidad. En estas palabras
impregnadas del romanticismo y realismo el pueblo se expresa de manera directa y por lo
tanto podría ser descartado, desde estas líneas, cualquier idea de un pueblo abstracto.
Según los profesores Hamon y Troper, al menos dos críticos cuestionan estas dos
nociones de Pueblo y Nación. Una razón sería histórica y una segunda teórica porque la
distinción “se basa en un presupuesto inaceptable297
.”
Una primera crítica histórica, subrayada por los profesores es que en apariencia el
uso de este modelo funciona utilizando la constitución de 1791. La Constitución proclama
el modelo basado en la soberanía nacional. El sistema representativo, el sufragio restringido
y el mandato representativo están dispuestos en esta Carta.
Así, el artículo 1 del título III consagra, en primer lugar, la Nación como titular de la
soberanía: “La Soberanía es una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Pertenece a la
Nación; ninguna sección del pueblo, ni ningún individuo, puede 'atribuirse' su ejercicio.”
En el artículo 2, dicha Constitución establece la Nación como entidad central de origen del
poder y los Parlamentarios y el Rey como únicos representantes de ella: “La Nación, de la
que emanan todos los Poderes, sólo puede ejercerlos por delegación. - La Constitución
francesa es representativa: los representantes son el Cuerpo legislativo y el Rey.”
El artículo 3 delega la única función legislativa a la Asamblea Nacional y al Rey a
través del poder de sanción: “El Poder Legislativo se delega en una Asamblea Nacional
compuesta de representantes temporales, libremente elegidos por el pueblo, para ser
ejercido por ella, con la sanción del rey, de la manera que se determinará a continuación.”
La sección II Asambleas primarias. Nombramiento de los electores» del capítulo
primero “De la Asamblea Nacional legislativa” disponía en su artículo 2 el sufragio
restringido en la época: o ser ciudadano activo, es necesario: “Haber nacido o llegado a ser
francés; Tener veinticinco años cumplidos; Estar domiciliado en la ciudad o en el cantón
296
FLAUBERT Gustave, L’éducation sentimentale, Lévy, 1869.Troisième partie, chapitre 1. 297
HAMON François et TROPER Michel, Droit Constitutionnel, 1, 40e éd., op. cit., p. 188.
70
desde el tiempo determinado por la ley; Pagar, en cualquier lugar del Reino, una
contribución directa por lo menos igual al valor de tres jornadas de trabajo, y representar
su recibo; No estar en un estado de domesticidad, es decir, de siervo a sueldo; Estar
inscrito en el municipio de su domicilio en el papel de los guardias nacionales; Haber
prestado el juramento cívico.” Por lo tanto, la constitución de 1791 es un reflejo exacto de
un modelo democrático representativo.
Sin embargo, como lo expresan los profesores Hamon y Troper, no puede
concluirse que este modelo correspondiera al principio representativo298
. Las
justificaciones de este modelo pueden ser incluso a posteriori o incluso de una simple
coincidencia299
. Así, podría citarse el caso de la Constitución de 24 de junio de 1793. El
artículo 25 de esta Carta dispone en su artículo 25: «La soberanía reside en el pueblo; es
una e indivisible, imprescriptible e inalienable. »
Así pues, podría esperarse, según el principio de la soberanía popular, un modo de
ejercicio del poder basado en la democracia directa. Sin embargo, la Carta contiene
cláusulas que se asemejan a un modelo llamado representativo. El artículo 26 dispone que:
“ninguna parte del pueblo puede ejercer el poder de todo el pueblo; pero cada sección del
soberano asamblea debe gozar del derecho de expresar su voluntad con plena libertad.”
Aunque en un modelo basado en la soberanía popular en el que cada ciudadano es
soberano, se puede pedir que se cumpla el artículo 27: “Que todo individuo que usurpe la
soberanía sea asesinado en el momento por los hombres libres.” Ese modelo democrático
directo no estaba previsto en absoluto en la Constitución de 1793, ya que el ciudadano no
era un verdadero soberano.
Había incluso una consagración del sufragio restringido dispuesto en el artículo 4
porque solamente era un ciudadano: “Todo hombre nacido y domiciliado en Francia, de
veintiún años cumplidos; - Todo extranjero de veintiún años cumplidos, que, domiciliado
en Francia desde hace un año - Y vive de su trabajo - O adquiere una propiedad - O se
casa con una francesa - O adopta un niño - O alimenta a un anciano; - Cualquier
extranjero, que será juzgado por el Cuerpo Legislativo haber merecido la 'humanidad - Es
298
HAMON Francis et TROPER Michel, Droit Constitutionnel, LGDJ, 2019, p. 194. 299
Ibid.
71
admitido al 'ejercicio de los Derechos de ciudadano francés.” Además, si se defiende que
esta Carta se basa en la democracia directa, debería contar con mecanismos de mandato
imperativo y de referéndum. Sin embargo, la Carta no disponía de ninguno de esos
mecanismos.
Un segundo ejemplo se encuentra en la Constitución del 4 de junio de 1814. Se trata
de una carta en la que ni siquiera se concede la soberanía ni al pueblo. A pesar de esta
ausencia, el artículo 40 disponía una especie de sufragio censitario: “Los electores que
participan en el nombramiento de los diputados no pueden tener derecho a votar si no
pagan una contribución directa de trescientos francos, y si tienen menos de treinta años.”
Las funciones legislativas otorgadas al Rey y las Cámaras de Pares y de los
diputados de los departamentos según la siguiente fórmula “El poder legislativo es ejercido
colectivamente por el rey, la Cámara de Pares y la Cámara de Diputados de los
departamentos.” pero según el artículo 16: “El rey propone la ley.” En vista de estos dos
ejemplos, surge otra observación sencilla de deducir: Las palabras nación y pueblo, son
sinónimos en un sentido riguroso300
.
Esta constatación, de una utilización indiferente de las nociones pueblo/nación, se
puede constatar también con la Constitución del 5 Fructidor del año III, 22 de agosto de
1795. En efecto, el artículo 17 disponía: “La soberanía reside esencialmente en la
universalidad de los ciudadanos.” A pesar de esta constatación, de una disposición relativa
a la soberanía popular, la Constitución de 1795 consagra mecanismos propios de la
democracia representativa o incluso la caracteriza. Así, el artículo 18 disponía: “Ningún
individuo, ninguna reunión parcial de ciudadanos puede 'atribuirse la soberanía.”
Igualmente, el artículo 20 disponía: “Todo ciudadano tiene igual derecho a
participar, inmediatamente o mediatamente, en la formación de la ley, en el nombramiento
de los representantes del pueblo y de los funcionarios públicos.” Ciertamente, las
condiciones del sufragio eran menos estrictas en comparación con las constituciones de
1791 y 1793.
300
Ibid., p. 195.
72
Asimismo, el artículo 8 disponía: “Todo hombre nacido y residente en Francia,
que, cumplidos los veintiún años, haya sido inscrito en el registro cívico de su cantón, que
ha permanecido durante un año en el territorio de la República, y que pague una
contribución directa, territorial o personal, es ciudadano francés.”
Fue entonces cuando esta intromisión de mecanismos de un modelo democrático en
el otro explica que las nociones fueron utilizadas sin distinción alguna y más bien como
sinónimos. Los profesores Hamon y Troper explican: “La proclamación de la soberanía
nacional o de la soberanía popular no tiene, pues, el significado que le otorga la doctrina
tradicional. Ésta sólo la presta porque concibe el proceso constituyente como una
deducción lógica301
.”
En Colombia, la historia constitucional se divide en dos tiempos, antes y después de
la independencia el 7 de agosto de 1819. En el pasado, la historia constitucional estaba
dividida por constituciones provinciales. La Constitución de Cundinamarca de 1811
disponía así de un modelo representativo en el sentido estricto pero la soberanía se concedía
al pueblo.
Efectivamente, el artículo 15 disponía: "La soberanía reside esencialmente en la
universalidad de los ciudadanos." A pesar de este régimen, los mecanismos utilizados eran
más bien de un régimen representativo en el sentido estricto del término. En esta
Constitución, los tres poderes representaban a la nación.
Así, el artículo 1 de la Constitución disponía: «La Representación Nacional está
compuesta por el Presidente y el Vicepresidente, el Senado de Censura, dos Consejeros del
Poder Ejecutivo; los miembros del legislativo y los Tribunales que ejerce el poder judicial.
» Sin embargo, el Rey era el representante absoluto de la Nación según el artículo 2: «El
Rey es el único Presidente de la representación nacional y, en su ausencia, el Presidente
elegido por el pueblo. »
Además, el sufragio era indirecto y restringido. Era un colegio electoral, el órgano
competente para elegir a los miembros de la Representación Nacional y para ser miembro
de la Representación Nacional, las condiciones estaban previstas en el artículo 14: “Varón
301
Ibid., p. 198.
73
de veinticinco años, titular de su libertad No pueden ser representantes los locos,
sordomudos, y los heridos con graves dificultades para representar a la Nación».
Una vez lograda la independencia, la Constitución de 1886 consagraba un régimen
representativo. El artículo 2 disponía: “La soberanía reside esencial y exclusivamente en la
Nación, y de ella emanan los poderes públicos que se ejercerán en los términos que esta
Constitución dispone”. La calidad de ciudadano y, por tanto, el derecho al sufragio era
exclusiva de los “hombres mayores de veintiún años que ejerzan una profesión, arte u
oficio, o tengan una ocupación lícita u otro medio legítimo y conocido de subsistencia.”
El mecanismo del electorado-función también estaba dispuesto en la
Constitución. El artículo 179 disponía que: “El sufragio se ejerce como función
constitucional. Quién vota o elige no impone obligaciones al candidato, no confiere
mandato al funcionario electo La función legislativa estaba, por otra parte, a la cabeza del
Congreso de la República: La facultad de promulgar leyes reside en el Congreso. El
Congreso está compuesto por el Senado y la Cámara de Representantes.”
En cuanto a la Constitución de 1991, el artículo 3 de la Constitución consagra al
pueblo como titular de la soberanía, pero como en el modelo de la Constitución Francesa de
1958, con una utilización indiferente de los términos: “La soberanía reside exclusivamente
en el pueblo, del que emana el poder público. El pueblo lo ejerce de manera directa o a
través de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”.
Por lo que se refiere al sufragio, ciertamente se ejerce con la ciudadanía. Ésta ya no
depende del género, de la profesión, arte u oficio, ni de los recursos. El artículo 98 dispone
que: “Si la ley no establece otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los 18 años.”
Es cierto que existen restricciones relativas a la nacionalidad y al estatuto de los miembros
de la fuerza pública. Por ejemplo, el artículo 100 dispone: “Los derechos políticos están
reservados a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en
Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal
o de Distrital.” Las restricciones se refieren, pues, a las elecciones a nivel de departamento
y a las elecciones nacionales legislativas y presidenciales.
74
Otro ejemplo, se refiere al estatuto de la Fuerza Pública, el artículo 219 establece la
prohibición: “La Fuerza Pública no es deliberante (…) Los miembros de la Fuerza Pública
no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni
intervenir en actividades, debates de partidos o movimientos políticos.” La prohibición de
deliberar explica la prohibición del voto a los miembros de la fuerza pública. En otras
palabras, la prohibición del voto es una consecuencia de la prohibición de deliberación
entre los miembros de la Fuerza Pública.
Por lo que se refiere al ejercicio directo del poder por el pueblo, la Constitución
dispone en el título IV “De la participación democrática y de los partidos políticos
inclusivos” en el capítulo 1 “De las formas de participación democrática”, el artículo 103:
“Son mecanismos de participación del pueblo en el ejercicio de su soberanía: el voto, el
plebiscito, el referéndum, la consulta popular, el «Cabildo» abierto, la iniciativa
legislativa y la revocación del mandato. La ley los regulará.”
Hay, pues, una consagración del mandato imperativo y del referéndum
paralelamente a la de los representantes de la soberanía. En efecto, el artículo 133 dispone:
“Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán
actuar consultando la justicia y el bien común. El elegido es responsable políticamente
ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su
investidura.”
Así pues, resulta patente afirmar que la Constitución de 1991, aún disponiendo de
un mandato representativo, dispone también de los mecanismos de democracia directa bajo
los cuales se expresa el pueblo. No hay, pues, ni un régimen representativo ni un régimen
directo. Parece más bien tener un régimen de democracia semi-directa.Se aprecia entonces
que esta distinción es, según el Profesor Jean Boudon, falaz y por otra parte habrá que
condenarla por el éxito que ha tenido302
.
302
BOUDON Julien, Manuel de droit Constitutionnel: Théorie générale, histoire, régimes étrangers, Presses
Universitaires de France, 2015, p. 60.
75
En efecto, basándose en los trabajos del profesor Guillaume Bacot, el profesor
Boudon afirma que las nociones de pueblo y nación no se distinguen poco303
. La nación y
el pueblo son una designación del conjunto de los ciudadanos que forman el soberano304
.
Así, no es cierto que cada ciudadano tenga un pedazo de soberanía o que la
soberanía se atomice entre todos ellos305
. La nación y el pueblo son un todo, indivisible.
Del mismo modo, François Terré, al definir al pueblo, recuerda que el sentido más utilizado
es el que “se relaciona con la consideración de una comunidad organizada y soberana, en
la línea de la Ilustración y del pensamiento de Rousseau.” pero según esta definición,
parece que, en efecto, el pueblo puede caracterizarse como nación: “En el camino de la
juridicidad, se da una etapa ulterior cuando uno se ve en el pueblo «la unidad política»
(…) lo que acerca a la nación o al Estado306
.” En este sentido, la noción de Nación no
sería más que una acepción diferente de la palabra “pueblo.” Es un enfoque diferente del
Pueblo: el pueblo como una entidad abstracta, imprescriptible.
Ahora bien, para ejemplificar lo anterior, podría citarse la Constitución
Montagnarde de 1793, en particular el artículo 7 según el cual el pueblo se proclama como
“soberano.”: “El pueblo soberano es la 'universalidad de los ciudadanos franceses.”
Según el profesor Gilles Lebreton, se trata “de una definición esencial que entiende,
con la referencia a «la universalidad”, borrar simbólicamente el particularismo de los
orígenes y de las condiciones307
. » Igualmente, el profesor Lebreton explica que: “La
tradición republicana francesa mantiene así una concepción jurídica del pueblo, que
consiste, en una perspectiva que permita mantener la unidad nacional, en presentarlo
como el conjunto de los ciudadanos que disponen del derecho de voto; descarta, pues, otra
definición, sociológica, que tiende a ver en él al conjunto de la población presente en el
303
Ibid. 304
Ibid. 305
Ibid. 306
TERRÉ François, « Le peuple seul créateur de la norme », in Le peuple et l’idée de norme, Panthéon
Assas, 2012. 307
LEBRETON Guilles, « Le concept de “peuple” dans la Constitution du 4 octobre 1948 », in Le peuple et
l’idée de norme, LGDJ, 2012, p. 179.
76
territorio francés, en un enfoque que hace más hincapié en la diversidad de orígenes
(…)308
”
Así es como el pueblo actuando como nación saca las consecuencias. Habría que
recordar la definición de Ernest Renan en 1882: “Una nación es un alma, un principio
espiritual. Dos cosas que, a decir verdad, no hacen más que una constituyen esta alma,
este principio espiritual. Una está en el pasado, la otra en el presente. Una es la posesión
en común de un rico legado de recuerdos; la otra es el consentimiento actual, el deseo de
vivir juntos, la voluntad de seguir haciendo valer la herencia que se ha recibido
indivisible309
.”
Es este ser en el pasado y en el presente, con una herencia histórica y al mismo
tiempo anclado en el presente, lo que constituye el pueblo. El profesor Breton explica que
el pueblo inspiró la Constitución de 1958 porque “afianza la nación francesa en la
Revolución de 1789 para tomar mejor nota de su existencia, de su soberanía, y de su
voluntad de hacer fructificar su herencia mediante la proclamación de nuevos derechos
sociales y medioambientales310
.”
Así, resulta que el pueblo no es más que una “individualización colectiva311
.” Esta
individualización se encuentra en las decisiones del Consejo Constitucional. Por ejemplo, la
Decisión No. 99-412 DC, de 15 de junio de 1999, relativa a la “Carta Europea de las
Lenguas Regionales o Minoritarias”, consideraba, por ejemplo, que algunas cláusulas de
dicha Carta incluían cláusulas que “vulneraban los principios constitucionales de
indivisibilidad de la República, de igualdad ante la ley y de unicidad del pueblo francés312
”
Esta consideración había sido ya realizado en la Decisión No. 91-290 DC del 9 de
mayo de 1991, sobre la Ley relativa al estatuto de la colectividad territorial de Córcega:
“(…)"pueblo corso, componente del pueblo francés" es contrario a la Constitución, que
sólo conoce al pueblo francés, compuesto por todos los ciudadanos franceses sin distinción
308
Ibid. 309
RENAN E., Qu’est ce qu’une nation?, Discours et conférences, Lévy, 1887. 310
LEBRETON Guilles, op. cit., p. 181. 311
Ibid., p. 180. 312
C.C, décision No. 99-412 DC du 15 juin 1999 concernant la « Charte européenne des langues régionales
ou minoritaires » ; PORF du 18 juin 1999, page 8964. Recueil, p. 71.
77
de origen, raza o religión313
; (…)” Del mismo modo en la Decisión No. 2004-505 DC, de
19 de noviembre de 2004, sobre el Tratado por el que se establece una Constitución para
Europa, consideró que: “En consecuencia, se respetaron los artículos 1 a 3 de la
Constitución que se oponen a que se reconozcan derechos colectivos a cualquier grupo ya
sea definido por una comunidad de origen, cultura, lengua o creencia314
;”
Por lo tanto, aunque en esta fase podría considerarse que el pueblo que actúa como
nación sigue siendo una entidad puramente abstracta, alejada del devenir estatal, el profesor
Lebreton expresa: “Sin embargo, desde 1848, la adopción del sufragio universal y la
abolición correlativa del censo electoral y del censo de elegibilidad han cambiado los
datos del problema: la nación corresponde ahora al pueblo de los ciudadanos. Si es
siempre abstracta, ya no es porque esté concebida como una entidad metafísica que
permite escamotear la soberanía del pueblo, sino por el contrario porque no tiene en
cuenta, para mejor garantizar su soberanía real, que la ciudadanía de los individuos que
la componen, con exclusión de sus diferencias y particularismos315
.”
En consecuencia, la distinción artificial de nación y pueblo debe ser descartada. Ya
no se trata de hacer la falsa distinción entre nación y pueblo. Es el pueblo constituido por la
universalidad de los ciudadanos que representan a la nación y no al revés. Así se expone en
el título III del artículo 1 de la Constitución de 1791 y en el artículo 26 de la Carta de
Derechos de 1793 o en el artículo 3 de la Constitución de 1958. El profesor Lebreton
explica que en la tradición republicana francesa “el pueblo en cuerpo es asimilado a una
nación y al soberano316
.” El profesor Boudon explica también que se trataba de una pasión
de los revolucionarios la concepción de una nación indivisible, unida y no de una
fragmentación de ella317
.
313
CC, décision No. 91-290 DC du 9 mai 1991 sur la Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse ;
PORF du 14 mai 1991, page 6350. Recueil, p. 50. 314
C.C, décision No. 2004-505 DC du 19 novembre 2004 sur le Traité établissant une Constitution pour
l’Europe. PORF du 24 novembre 2004, page 19885, texte no. 89. Recueil, p. 173. 315
LEBRETON Guilles, « Le concept de “peuple” dans la Constitution du 4 octobre 1948 », in Le peuple et
l’idée de norme, LGDJ, 2012, p. 183. 316
Ibid., p. 180. 317
BOUDON Julien, Manuel de droit Constitutionnel: Théorie générale, histoire, régimes étrangers, Presses
Universitaires de France, 2015, p. 60.
78
En cuanto a la utilización de dos términos “Nación” es un enfoque jurídico y pueblo
corresponde más bien a un concepto sociológico318
. Igualmente, tienen una utilización
muy específica porque, como titulares de la soberanía, es el soberano quien cierra las
discusiones adoptando una Carta Constitucional319
. Así, se considera que “el pueblo ha
actuado a costa de una dicción jurídica: el pueblo y la nación no existen, se hace como si
se tratara de de ser reales- y a la condición de limitar la ficción al momento constituyente,
porque el soberano no aparece en el imperio de una Constitución, incluso para
revisarla320
.” es sólo el poder constituyente originario el que es soberano, pero su
intervención es muy concreta: la adopción de una Carta Constitucional o hacerla adoptar.321
Por el contrario, el poder constituyente derivado se encuadra. Su acción está
limitada por la Constitución y es la misma Carta que podrá prohibirle atentar contra
determinadas instituciones como, por ejemplo, la forma republicana del Gobierno.322
A este respecto, el profesor expone un ejemplo relativo a la tercera cláusula del
artículo de 1958, cláusula en su opinión de un contenido «engañoso. » porque: “Una vez
que la Constitución está en vigor, el derecho sólo conoce a ciudadanos y electores: no
importa si el referéndum se refiere a una ley o a una modificación constitucional, el pueblo
no parece ser el único de los electores323
.”
Por lo tanto, según el profesor Gilles Lebreton, el pueblo sólo actuaría a través de un
poder de acción y de reacción.324
Entonces, el ejercicio del poder de reacción por parte de
los ciudadanos sólo en circunstancias excepcionales.325
Este poder consiste, pues, en “resistir a la opresión de los gobernantes, en su caso
al precio de la violación de la Constitución326
.” Este poder está consagrado en el artículo 2
de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que dispone: “El
318
Ibid. 319
Ibid. 320
Ibid., p. 61. 321
Ibid. 322
Ibid. 323
LEBRETON Guilles, « Le concept de “peuple” dans la Constitution du 4 octobre 1948 », in Le peuple et
l’idée de norme, LGDJ, 2012, p. 183. 324
Ibid. 325
Ibid. 326
Ibid.
79
objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión.”
En cuanto al poder de acción, este “se ejerce en el marco del Derecho positivo, del
que, por otra parte, es su origen327
.” Así que una manera es aprobar la Constitución y
luego aplicarla. En este caso, el pueblo actúa como «Poder constituyente originario» como
se ha descrito a continuación. Dos ejemplos sobre este punto son el referéndum del 28 de
septiembre de 1958, aprobado por la Constitución Francesa y en Colombia la elección del
11 de marzo de 1990 sobre la opinión positiva del pueblo con el fin de hacer aprobar una
nueva Constitución. La Constitución entraría en vigor el 7 de julio de 1991.
En cuanto al poder del pueblo una vez aprobada la Constitución, éste se ejerce por
cuatro vías: «revisándolo, eligiendo a los representantes cuya existencia prevé, utilizando
los procedimientos de democracia directa que instituye y explotando los recursos de la
democracia de opinión328
. » Habría que explicar brevemente una distinción que habría que
hacer en cuanto a la facultad de revisión. En Francia, el artículo 89 de la Constitución, que
dispone: “La iniciativa de revisión de la Constitución corresponde simultáneamente al
Presidente de la República a propuesta del Primer Ministro y a los miembros del
Parlamento. El proyecto o la propuesta de revisión deberán examinarse en las condiciones
de plazo fijadas en el párrafo tercero del artículo 42 y ser votado por las dos asambleas en
términos idénticos. La revisión es definitiva después de haber sido aprobada por
referéndum. Sin embargo, el proyecto de revisión no se presenta al referéndum cuando el
Presidente de la República decide someterlo al Parlamento convocado en Congreso; en tal
caso, el proyecto de revisión no se aprobará por mayoría de tres quintos de los votos
emitidos. La oficina del Congreso es la de la Asamblea Nacional. No podrá iniciarse ni
proseguirse ningún procedimiento de revisión cuando se atente contra la integridad del
territorio. La forma republicana del Gobierno no puede ser objeto de revisión.”
327
Ibid.. 328
Ibid.
80
Sin embargo, este poder de revisión se denomina a menudo como un “poder
constituyente derivado329
.” Sin embargo, habría que tener en cuenta las observaciones
hechas por el Profesor Lebreton: “Esta denominación es engañosa, ya que tiende a
acreditar la idea de que se trataría de un poder de la misma naturaleza que el poder
constituyente originario. Ahora bien, es profundamente diferente porque está instituido por
la Constitución, limitado por ella y, por tanto, relativo, mientras que éste es anterior a la
Constitución que instituye, ilimitado y, por tanto, absoluto330
.” Por otra parte, tal
calificación permitiría al Congreso imponer al Pueblo, poder constituyente originario, una
transformación progresiva del texto de la Constitución331
.
Igualmente, habrá que precisar el punto relativo a la actuación del pueblo una vez
que se haya aprobado la Constitución. En efecto, en este período, es el pueblo el que actúa a
través de sus electores y no propiamente el pueblo en el sentido del poder que constituye
primero. A la luz de las decisiones del Consejo Constitucional, es precisamente la posición
contraria la adoptada en su decisión No. 62-20, de 6 de noviembre de 1962, sobre el
referéndum del 28 de octubre de 1962 relativo a la elección del Presidente de la República
por sufragio universal adoptado.
En efecto, el Consejo Constitucional consideró “Que de lo anterior se desprende
que ninguna de las disposiciones de la Constitución ni de la ley orgánica antes citada
adoptada con vistas a su aplicación confiere al Consejo Constitucional competencia para
pronunciarse sobre la solicitud mencionada por la que el Presidente del Senado le ha
remitido para apreciar su conformidad con la Constitución, el proyecto de ley aprobado
por el pueblo francés mediante referéndum el 28 de octubre de 1962332
;”
Bajo este considerando, el Consejo Constitucional se negó a apreciar la
constitucionalidad del referéndum, ya que derivaba de una adopción directa por el
pueblo. Por otra parte, este razonamiento es válido en el marco de una Cuestión prioritaria
de Constitucionalidad. En efecto, en la decisión de 25 de abril de 2014, Provincia Sur de
329
Ibid. 330
Ibid. 331
Ibid. p. 184. 332
C.C, décision No. 62-20 du 6 novembre 1962 à propos du référendum sur 28 octobre 1962 concernant
l’élection du Président de la République au suffrage universel adopté. PORF du 7 novembre 1962, page
10788. Recueil, p. 27.
81
Nueva Caledonia No.2014-392, el Consejo consideró que: “El párrafo 1 del artículo 61 de
la Constitución encomienda al Consejo Constitucional la tarea de evaluar la conformidad
con los derechos y libertades que la Constitución garantiza a las disposiciones legislativas,
sin precisar si esa competencia se extiende al conjunto de los textos de carácter
legislativo; que, no obstante, en relación con el equilibrio de poderes establecido por la
Constitución, las disposiciones legislativas que ha querido incluir en su artículo 61-1 no
son las que: adoptadas por el pueblo francés a raíz de un referéndum controlado por el
Consejo Constitucional en virtud del artículo 60, constituyen la 'expresión directa de la
soberanía nacional333
”, y por consiguiente “8. Considerando que de lo anterior resulta
que ninguna disposición de la Constitución o de una ley orgánica adoptada sobre su
fundamento confiere al Consejo Constitucional competencia para pronunciarse sobre una
cuestión prioritaria de constitucionalidad a los efectos de apreciar la conformidad con los
derechos y libertades que la Constitución garantiza a una disposición legislativa adoptada
por el pueblo francés mediante referéndum; que, por consiguiente, no procede que el
Consejo Constitucional conozca de las disposiciones de la ley adoptada por el Pueblo
francés mediante referéndum el 6 de noviembre de 1988334
;”
Sin embargo, el Consejo Constitucional a través de su decisión del 15 de marzo de
1999 No. 99-410 DC admitió que una disposición pudiera contestar la constitucionalidad
de las disposiciones legislativas ya promulgadas al examinar la constitucionalidad de una
nueva ley que la modifique, complemente, restrinja o amplíe el ámbito de aplicación de
esas disposiciones.
En esta decisión, el Consejo reconoció que el Parlamento podía modificar una ley
aprobada por referéndum. “3. Considerando, en primer lugar, que nada se opone, salvo lo
dispuesto en los artículos 7, 16 y 89 de la Constitución, a que el poder constituyente
introduzca en el texto de la Constitución disposiciones nuevas que, en los casos a que se
333
C.C, décision No.2014-392 du 25 avril 2014, Province Sud de Nouvelle Calédonie Province Sud de
Nouvelle-Calédonie. Loi adoptée par référendum - Droit du travail en Nouvelle-Calédonie. PORF du 27 avril
2014 page 7360, texte n° 21.
334
Ibid.
82
refieren, se aparten de reglas o principios de valor constitucional, pudiendo estas
excepciones ser sólo implícitas; que tal es el caso335
.”
Sin embargo, como explica el profesor Boudon, el pueblo no son los electores, ya
que éstos no son más que un órgano de acuerdo con Carré de Malberg336
. Por lo tanto, las
expresiones “el pueblo ha hablado” deben evitarse. Una expresión sobre este propósito
“Pueblo, ¡cuántos crímenes se cometen en tu nombre! “ Una vez que la noción de pueblo se
separa de la de población, la noción de pueblo pierde toda su universalidad337
.
Según el profesor Joseph Louis Elzéar Ortolan, “el pueblo sólo procede a estas
elecciones por medio de los electores; y por grande que sea el círculo de éstos, no es el
pueblo, la nación entera.338
” Los abstencionistas son representados por los electores que
efectivamente votan en las urnas339
. Esta discrepancia es mucho más visible porque
“¿Quién tiene la calidad de elector? ¿Quién está inscrito en las listas electorales (la
gestión es voluntaria en Francia)? ¿Quién participa en las elecciones? Cómo discernir la
voz del pueblo después de elecciones presidenciales o legislativas, sobre el modo «hemos
oído al pueblo», cuando se concede el sufragio a los «nacionales franceses mayores de
edad de ambos sexos, que disfruten de sus derechos civiles y políticos (artículo 3 de la
Constitución de 1958)?340
” Entonces resulta que el pueblo se manifiesta sólo en
circunstancias excepcionales y, fuera de estas circunstancias, el pueblo entrega el ejercicio
de su soberanía a delegados, los electores341
.”
Este razonamiento se encuentra en la jurisprudencia constitucional colombiana. Ya
se encontraba en la jurisprudencia de la antigua Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Colombia. En efecto, mediante sentencia de 28 de noviembre de 1957 relativa al
plebiscito del 1º de diciembre de 1957, la Corte declaró: “El derecho a convocar al pueblo
para que apruebe la reforma no deriva propiamente de todas las normas consignadas en la
335
CC, décision No. 99-410 DC du 15 mars 1999, Loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie. Journal
officiel du 21 mars 1999, page 4234. Recueil, p. 5. 336
BOUDON Julien, Manuel de droit Constitutionnel: Théorie générale, histoire, régimes étrangers, Presses
Universitaires de France, 2015, p. 61. 337
Ibid. 338
Joseph Orotlan, cité par Ibid., p. 162. 339
Ibid., p. 62. 340
Ibid. 341
Ibid.
83
Carta, sino del poder mismo de la revolución, del estado de necesidad en que se encuentra
la realización de tal reforma, y del ejercicio de la soberanía latente en el pueblo como
voluntad constituyente, por lo tanto designado por los proponentes, el momento del pueblo
constituyente342
.”
Después, confirmado por sentencia No. 54 de 9 de junio de 1987, en la que la Corte
declaró: “Cuando la Nación, en el ejercicio de su poder soberano e inalienable, decide
pronunciarse sobre el estatuto constitucional que regirá sus destinos, no está ni puede
estar sujeto a la normatividad jurídica anterior a su decisión. El acto constituyente
primario es, en este sentido, la expresión de la mayor voluntad política, cuyo alcance de
acción por su misma condición escapa a alguna limitación establecida por el
ordenamiento jurídico anterior y, así, se sustrae también a cualquier tipo de dictamen que
tenga por objeto compararlo con los preceptos de ese orden343
.”
Por ello, por Decreto 927 de 1990 «por el que se dictan medidas tendentes al
restablecimiento del orden público» el entonces Presidente de la República, Señor Virgilio
Barco Vargas, disponía: “Que por todo lo anterior el Gobierno Nacional, interpretando la
voluntad de los colombianos y dando cumplimiento a su obligación constitucional de
preservar el orden público y buscar todos los medios necesarios para lograr su
restablecimiento, debe proceder a dictar una norma de carácter legal que faculte a la
Registraduría Nacional del Estado Civil para contabilizar los votos que se produzcan en
torno a la posibilidad de convocar una Asamblea Constitucional, por iniciativa popular.”
También, el artículo 2 de dicho decreto disponía: “La Tarjeta Electoral que
contabilizará la organización electoral, contendrá el siguiente texto: “Para fortalecer la
democracia participativa, vota por la convocatoria de una Asamblea Constitucional con
representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la Nación, integrada
democrática y popularmente para reformar la Constitución Política de Colombia.
SI/ NO”. »
342
Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Constitucional. Sentencia de 28 de noviembre de 1957
relativa al plebiscito de 1 de diciembre de 1957, G.J, t. LXXXVI, No. 2188-2190, pp. 430-448. 343
Corte Suprema de Justicia Colombiana, Sala Constitucional. Sentencia 54 de 9 de junio de 1987, G.J. t.
CXCI. No. 2340, exp. 1566, pp. 612-613
84
Del mismo modo, con el nacimiento de la Corte Constitucional en Colombia en
1991, este razonamiento fue mantenido e incluso reforzado. En este punto, la Corte
Constitucional Colombiana se aleja de la posición adoptada en sus decisiones por el
Consejo Constitucional Francés en el sentido de controlar las leyes surgidas de un
referéndum.
Los límites del control de la Carta están dispuestos en el artículo 241 de la Carta: “A
la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las
siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera
que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.” y el artículo 379:
“Los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de
convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales
cuando se violen los requisitos establecidos en este título. La acción pública contra estos
actos sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo
dispuesto en el artículo 241 numeral 2.”
En efecto, en primer lugar, el Tribunal de Justicia realiza una distinción esencial ya
descrita en lo que se refiere al poder constituyente primario y al poder de reforma o llamado
“secundario.” En la sentencia C-544 del 1ero de octubre de 1992, relativa a “Acción
pública de inconstitucionalidad contra los artículos 380 y 59 transitorios de la
Constitución y 2 del acto constitutivo No. 1 de 1991”, el Tribunal consideró que: “el poder
constituyente es el pueblo, que posee per se un poder soberano, absoluto e ilimitado,
permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, porque sus actos son políticos
fundadores y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la
sociedad” y que “la Asamblea Nacional Constituyente que promulgó la nueva Constitución
Política de Colombia fue un poder comisionado por el pueblo soberano344
.”
Así, se declaró incompetente para revisar la constitucionalidad de los actos
promulgados por el constituyente primario. Esto ha hecho una primera referencia para que
344
C.C.C. Sentencia C-544 de 1 de octubre de 1992. Ref. Exp. Expediente No. D-017, D-051 y D-110.
relativa a «Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 380 y 59 transitorios de la Constitución
y 2 del Acta constitutiva No. 1 de 1991»
85
la Corte Constitucional haya concluido con la sentencia C-551 de 9 de julio de 2003 “Ley
796 de 2003 «por la cual se convoca un referéndum y se cumbre a consideración del
pueblo un proyecto de Revisión Constitucional” a hacer una definición del poder de
reforme o poder constituyente secundario: “hace referencia a la capacidad que tienen
algunos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta ciudadana, de modificar una
Constitución existente, pero dentro de los límites determinados por la propia
Constitución345
.”
En la misma sentencia, el Tribunal precisó el control de las leyes que apelaban al
pueblo en el referéndum. Para ello, hace una interpretación amplia de los términos “vicios
de procedimiento” dispuesto en el párrafo 1 del artículo 241 de la Carta y concluye que:
“El juez constitucional debe examinar solamente el procedimiento de la ley del referéndum
(iniciativa, votaciones, quórum, etc.) pero no tiene ninguna competencia para controlar su
contenido porque la competencia del tribunal sólo cubre los defectos de los procedimientos
de formación346
.”
Igualmente, considera que el defecto de formación incluye el de competencia: “ ya
que en esta proyección de los problemas de competencia, a veces de los vicios de
procedimiento, a veces de los vicios materiales, es clara y por eso la doctrina y la
jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la competencia es un presupuesto
ineludible del procedimiento, hasta el punto de que el procedimiento estaría viciado si el
órgano que dicta un acto jurídico no tuviera competencia aunque el acto haya estado
desprovisto de cualquier vicio347
.”
Este argumento se basa en la distinción entre el poder constituyente originario y el
poder de reforma. El primero, absoluto y el segundo limitado: “Siendo un poder instituido,
el poder de reforma tiene sus límites y está sujeto a los controles. Así, en el caso
colombiano, los artículos 374 y siguientes de la Constitución disponen e instituyen este
poder de reforma, a saber: acto legislativo, referéndum y Asamblea Constituyente (…) Los
límites formales y de procedimiento que la Constitución impone al poder de reforma están
345
C.C.C. Arrêt C-551 du 9 juillet 2003. Réf. Exp. CRF-001 « Contrôle constitutionnel Loi 796 de 2003
« par laquelle est convoqué un référendum et se sommet à considération du peuple un projet de Révision
Constitutionnelle » 346
Ibid. 347
Ibid.
86
establecidos en la Constitución (…) El artículo 374 de la Carta dispone que “la Carta
podrá ser objeto de reforma” Se deriva de esta disposición, y en general el Título XIII de
la Carta, hacen referencia a la Carta Colombiana de 1991, aprobada por Asamblea
Constituyente de ese año que actuó como comisionado del poder soberano del poder
soberano del pueblo colombiano . De una manera literal, resulta pues que lo único que
autoriza la Carta es que la Constitución se reforme pero no que sea sustituida por otra
Constitución. Porque la Constitución ha limitado el poder de reforma, debe entenderse que
la Constitución debe conservar su identidad como tal y en una perspectiva material a pesar
de las reformas introducidas348
.”
El Tribunal dio posteriormente pistas de imposibilidad de reforma: “Por ejemplo,
no puede ser objeto de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho
republicano (art. 1 del CP) por un Estado totalitario, para una dictadura o por una
monarquía porque ello implica que la Constitución de 1991 ha sido sustituida por otra
diferente, a pesar del poder de reforma349
.”
Por tanto, mediante referéndum, los electores no están autorizados a sustituir la
Constitución. El poder de reforma se limita a proponer revisiones sin sustituir la identidad,
el modelo y los pilares de la Carta promulgada. Este razonamiento será confirmado después
por la sentencia C-141 de 26 de febrero de 2010 sobre «el procedimiento de revisión
constitucional de la Ley 1354 de 2009 “Por la cual se convoca un referéndum y se somete
a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.”
En esta sentencia el problema jurídico era la constitucionalidad de una ley relativa a
la convocatoria al pueblo para una segunda reelección consecutiva del Presidente de la
República. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional confirmó los criterios para una
posible sustitución de la Constitución. Así, el Tribunal consideró que: “El poder de
reforma definido por la Constitución Colombiana está sujeto a los límites de
competencia; Estos límites de competencia del poder de reforma pueden revisar la
Constitución pero no sustituirla por otra integralmente diferente; c. Para determinar si una
determinada revisión de la Constitución es, en realidad, una sustitución, es preciso
348
Ibid. 349
Ibid.
87
apreciar los principios y valores del ordenamiento jurídico que la identifican; d. La
Constitución no tiene cláusulas fijas ni principios intangibles. Así, todas sus disposiciones
son susceptibles de reforma; e. El poder de reforma no puede, sin embargo, derogar,
subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; f. Sólo el Constituyente Primario
tendría la posibilidad de hacer tal sustitución350
.” Estos pues son los límites fijados por la
jurisprudencia de la Corte Colombiana al poder de reforma.
Aclarada la noción y límites de la noción «pueblo», en una segunda sección
(Sección II) será necesaria la intromisión evidente de los mecanismos ajenos entre los dos
modelos.
SECCIÓN II: LA INTROMISIÓN EVIDENTE DE MECANISMOS AJENOS
ENTRE LOS DOS MODELOS
En efecto, más que modelos estrictamente directos o representativos, hoy se
encuentran más bien una consagración de modelos mixtos o de modelos propios llamados
“semi-directos.” Según los profesores Ardant y Mathieu, este modelo consiste en
“introducir elementos de democracia directa en el régimen representativo351
.”
En este régimen, el pueblo puede tomar la palabra en ciertas decisiones, pero los
representantes permanecen en este régimen como titulares. Así, el pueblo y los
representantes “comparten” el poder con el pueblo352
. Este modelo puede denominarse
como uno “semi-directo” o “semi-representativo353
.”
Estos regímenes pueden entonces incluir tres mecanismos de intervención del
pueblo: el veto popular, la iniciativa popular y el referéndum. En efecto, este régimen
implica un verdadero reparto o incluso coexistencia del mandato representativo y de la
intervención del pueblo354
.
350
C.C.C. Sentencia C-141 de 26 de febrero de 2010. Ref Exp. CRF-003 sobre «el procedimiento de revisión
constitucional de la Ley 1354 de 2009 «Por la cual se convoca un referéndum y se somete a consideración del
pueblo un proyecto de reforma constitucional. » 351
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 183. 352
Ibid. 353
Ibid. 354
MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand et PACTET Pierre, Droit constitutionnel, Sirey Université, 2019,
p. 87.
88
Estas últimas formas de intervención son la especificidad del modelo semi-
democrático355
. Este modelo se ha difundido y lo que comenzó con la Confederación Suiza
está dispuesto hoy en varias Constituciones. Se podrían citar las Constituciones Francesa,
Colombiana, Alemana, Italiana y Sueca. En el Reino Unido, incluso un sistema
tradicionalmente representativo, recurrió dos veces al referéndum en 1975 y más
recientemente en 2016.
En la Constitución francesa de 1958, la fórmula dispuesta en el artículo 3 fue
calificada como “misteriosa.” El artículo 3 dispone que: “La soberanía nacional
corresponde al pueblo que la ejerce por medio de sus representantes y por medio del
referéndum. Ninguna sección del pueblo ni ningún individuo puede 'atribuir su ejercicio.”
Esta fórmula se ha tomado de la Constitución de 1946, que ya la consagraba.
En un primer momento, esta fórmula podría explicarse como un debate entre los
constituyentes Coste y Floret. Uno por la soberanía popular y otro por la soberanía
nacional. El texto podría ser el resultado de un compromiso entre ambas ideas356
.
Una segunda interpretación sería que la consagración de los dos tipos de modelos
significaría que las consecuencias de ambos se manifestarían en el régimen
constitucional357
. Entonces los dos efectos son manifestados a través de esta disposición:
“quién lo ejerce por sus representantes y por la vía del referéndum.”
Esta visión es criticada por los profesores Hamon y Troper porque, según ellos, este
significado no podía ser posible en la época de los debates de la constituyente358
. En
efecto: “La Asamblea Constituyente debatió después de que el pueblo francés rechazara un
primer proyecto. Ahora bien, este primer proyecto, que proclamaba el principio de la
soberanía popular, no tenía en absoluto las consecuencias prescritas por la doctrina y no
incluía en particular ningún mandato ni referéndum. El compromiso no podía, pues,
significar que se iba a hacer un lugar a una y otra de estas instituciones y, por otra parte,
la Constitución de 1946 sólo preveía el referéndum para la reforma constitucional359
.”
355
Ibid. 356
HAMON Francis et TROPER Michel, Droit Constitutionnel, LGDJ, 2019, p. 198. 357
Ibid. 358
Ibid. 359
Ibid.
89
Los autores utilizan incluso una segunda explicación para descartar esta visión y es
que en ese momento los constituyentes eran libres de utilizar cualquiera de las dos
fórmulas, sin distinción, con una amplia maniobra en la utilización de las reglas relativas al
tipo de modelo360
.
En cuanto a los mecanismos de democracia semi-directa, habrá que empezar por el
veto popular. El veto popular es un mecanismo en el que “el pueblo tiene el derecho y el
medio de oponerse a la entrada en vigor de una ley votada por el Parlamento361
.” En cuanto
a este mecanismo, Suiza ofrece ejemplos a nivel constitucional.
En efecto, En la Constitución federal suiza de 1999, el veto popular se concreta en
el referéndum facultativo. En efecto, el artículo 140 dispone: “1 Se someten al voto del
pueblo, a petición de 50.000 ciudadanos y ciudadanas con derecho de voto o de ocho
cantones: a. las leyes federales; b. las leyes federales declaradas urgentes cuya validez sea
superior a un año; c. los decretos federales, en la medida en que lo prevea la Constitución
o la ley; d. los tratados internacionales que: 1. sean de duración indeterminada y no sean
denunciables; 2. prevean la adhesión a una organización internacional; 3. impliquen una
unificación multilateral del derecho. 2 La Asamblea Federal puede someter a referéndum
facultativo otros tratados internacionales.”
Dado que el Estado Suizo es federal, sus cantones están dotados de constituciones
propias que disponen también de mecanismos de veto popular. Por ejemplo, la Constitución
del Cantón de Zurich de 27 de febrero de 2005 dispone en su artículo 23 que: “La iniciativa
permite en todo momento exigir: (…) b. la adopción, la modificación o la derogación de
una ley (iniciativa legislativa);c. la adopción, la modificación o la derogación de un
decreto del Gran Consejo sujeto al referéndum (…)” La Constitución del Cantón de
Appenzell Rodas-Exteriores del 30 de abril de 1995 dispone en el artículo 51: “La
iniciativa popular puede solicitar: a. la revisión total o parcial de la Constitución; b. la
adopción, derogación o modificación de las leyes y actos sometidos a votación del pueblo.
2 La iniciativa popular debe haber sido firmada por 300 ciudadanos.”
360
Ibid. 361
Ibid., p. 183.
90
En Italia, esta disposición está consagrada en el artículo 75 de la Constitución de 27
de diciembre de 1947: “Un referéndum popular es fijado para decidir la abrogación, total
o parcial, de una ley o de un acto con valor de ley, cuando quinientos mil electores o cinco
consejos regionales lo piden. El referéndum no está permitido para leyes fiscales y
presupuestarias, de amnistía y de remisión de penas, de autorización para ratificar
tratados internacionales. Todos los ciudadanos que eligen la Cámara de Diputados tienen
derecho a participar en el referéndum. La propuesta sometida al referéndum será
aprobada si la mayoría de los electores ha participado en la votación y si se ha alcanzado
la mayoría de los votos válidamente emitidos. La ley establece las modalidades de
aplicación del referéndum.”
En Colombia, el artículo 170 dispone: “Un número de ciudadanos equivalente a la
décima parte del censo electoral, podrá solicitar ante la organización electoral la
convocación de un referendo para la derogatoria de una ley. La ley quedará derogada si
así lo determina la mitad más uno de los votantes que concurran al acto de consulta,
siempre y cuando participe en éste una cuarta parte de los ciudadanos que componen el
censo electoral. No procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tratados
internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o
tributarias.”
En cuanto a la iniciativa popular, es una técnica que permite “al pueblo proponer la
adopción de una disposición constitucional o legislativa362
.” Este mecanismo consiste pues
en el depósito de una iniciativa constitucional o legislativa. Después, son los mandatarios
los encargados de debatir la propuesta y su posterior votación. Si la votación es
desfavorable, la propuesta se someterá a los electores, que decidirán sobre el futuro de la
petición363
.
Como ejemplo, se podría citar a Constitución Suiza dispone en los artículos 192 y
195 disposiciones relativas a la iniciativa del pueblo de revisar la Constitución. El artículo
193 establece: “La revisión total de la Constitución puede ser propuesta por el pueblo o
por uno de los dos consejos, o decretada por la Asamblea Federal. 2. Si la iniciativa
362
MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand et PACTET Pierre, Droit constitutionnel, Sirey Université, 2019,
p. 88. 363
Ibid.
91
emana del pueblo o en caso de desacuerdo entre los dos consejos, el pueblo decidirá si
debe emprenderse la revisión total. 3. Si el pueblo acepta el principio de una revisión total,
ambos consejos son renovados. 4 No deben violarse las normas imperativas del Derecho
internacional.”
Dispuesto a una revisión total de la Constitución, el pueblo tiene también una
iniciativa de revisar parcialmente la Constitución. En efecto, el artículo 194 de la
Constitución dispone: “Una revisión parcial de la Constitución puede ser solicitada por el
pueblo o decretada por la Asamblea Federal. 2 Toda revisión parcial debe respetar el
principio de la unidad de la materia; no debe violar las normas imperativas del derecho
internacional. 3 Toda iniciativa popular encaminada a la revisión parcial de la
Constitución debe respetar además el principio de la unidad de la forma.” Y en ambos
casos, la entrada en vigor está condicionada a la aceptación del pueblo y de los cantones,
como dispone el artículo 195: “La Constitución revisada total o parcialmente entrará en
vigor en cuanto el pueblo y los cantones la hayan aceptado.”
En Colombia, la iniciativa popular está consagrada en el artículo 103: “Son
mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito,
el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la
revocatoria del mandato. La ley los reglamentará. ”
El artículo 106 dispone sobre la iniciativa popular a nivel local: “Previo el
cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los casos que ésta determine, los
habitantes de las entidades territoriales podrán presentar proyectos sobre asuntos que son
de competencia de la respectiva corporación pública, la cual está obligada a tramitarlos;
decidir sobre las disposiciones de interés de la comunidad a iniciativa de la autoridad o
corporación correspondiente o por no menos del 10% de los ciudadanos inscritos en el
respectivo censo electoral; y elegir representantes en las juntas de las empresas que
prestan servicios públicos dentro de la entidad territorial respectiva.”
Sobre la iniciativa legislativa, el artículo 154 dispone que: “Las leyes pueden tener
origen en cualquiera de las Cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del
Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular
en los casos previstos en la Constitución. No obstante, sólo podrán ser dictadas o
92
reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11
y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen
participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen
aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que
decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. Las Cámaras podrán
introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno. Los proyectos de
ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los que
se refieran a relaciones internacionales, en el Senado.”
El artículo 155 de la Carta establece en detalle las condiciones de la petición:
“Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos
igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el
treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será
tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los
proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia. Los ciudadanos
proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las Cámaras en todas
las etapas del tramite.” Como titular de una iniciativa legislativa, el pueblo de Colombia
cuenta también con una iniciativa de revisión de la Constitución.
Así, el artículo 374 dispone: “La Constitución Política podrá ser reformada por el
Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.” y el
artículo 375 precisa además que: “Podrán presentar proyectos de acto legislativo el
Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los
diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del
censo electoral vigente. El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y
consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto
será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de
la mayoría de los miembros de cada Cámara. En este segundo período sólo podrán
debatirse iniciativas presentadas en el primero.”
El pueblo también puede revisar parcialmente la Constitución. En efecto, el artículo
378 dispone: “Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del
artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los
93
miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma
constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de
manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan
positivamente y que votan negativamente. La aprobación de reformas a la Constitución por
vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el
número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo
electoral.”
Otro mecanismo de modelos semidemocráticos es el plebiscito. Según los
profesores Ardant y Mathieu, se trata más bien elementos externos los que permiten
distinguir entre este y el referéndum 364
.
En el plebiscito no se trata de pronunciarse sobre un texto concreto, sino más bien
de conceder, explícita o implícitamente, el apoyo a un político, de su confirmación en el
ejercicio de su mandato, del poder365
. En cuanto a los elementos externos, se tratará de
apreciar el desarrollo de las campañas, la expresión de las opiniones, los argumentos que se
expongan, las condiciones de recuento de los votos para hacer la distinción366
.
Por otra parte, podrá tratarse más bien de un mecanismo ejercido en regímenes con
un poder “personalizado367
.” Como los regímenes presidencialistas especialmente en
América Latina. En cuanto a este modo de distinción, hay que constatar que no es fácil. En
la práctica, es difícil separar la pregunta del autor, aun cuando se trate del Presidente de la
República368
.
Sobre este mecanismo, los profesores Mélin-Soucramanien y Pactet proponen un
punto de diferenciación: “el chantaje de la partida369
.” Así pues, habrá un plebiscito “si el
autor de la pregunta hace de una respuesta positiva la condición de su permanencia en el
cargo, pues invita entonces a los ciudadanos a responder en consideración de su persona y
364
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 185. 365
Ibid., p. 186. 366
Ibid.. 367
Ibid. 368
MÉLIN-SOUCRAMANIEN Ferdinand et PACTET Pierre, Droit constitutionnel, Sirey Université, 2019,
p. 88. 369
Ibid.
94
no de la pregunta370
.” Así pues, habría otros elementos de distinción, como la
personalización del poder en beneficio del autor, la complejidad de la cuestión, la
manipulación de los medios de comunicación, la exigencia de una única respuesta cuando
en realidad hubiera dos preguntas371
.
Por eso el plebiscito en un régimen democrático implica “una presión chocante
sobre el conjunto de los ciudadanos372
.” En Francia, cabe destacar el plebiscito que tuvo
lugar el 21 y 22 de noviembre de 1852. En efecto, el Decreto imperial del 2 de diciembre de
1852 “que promulga y declara Ley de Estado” consideraba: “El pueblo quiere el
restablecimiento de la dignidad imperial en la persona de Luis Napoleón Bonaparte, con
herencia en su descendencia directa, legítima o adoptiva, y le da el derecho de regular la
orden de sucesión al trono en la familia Bonaparte, así como está previsto por el Senatus-
consulta del 7 de noviembre de 1852. " y al mismo tiempo que “el censo general de los
votos emitidos sobre el proyecto de plebiscito dio siete millones ochocientos veinticuatro
mil noventa y nueve (7 824 189) boletines con la palabra sí;Doscientos cincuenta y tres mil
ciento cuarenta y cinco (253 145) boletines en los que se indica que la palabra no es
válida; igualmente, disponía en su artículo 1 que: “El Senatus consulta del 7 de noviembre
de 1852, ratificado por el plebiscito de los días 21 y 22 de noviembre, se promulga y se
convierte en ley del Estado.”
Con la promulgación de la Constitución de 1958, algunos autores analizan el
artículo 11 como un mecanismo de plebiscito y no como un referéndum. En cuanto a la
reforma de 1969, una observación sobre este acontecimiento parece expresar malestar con
este mecanismo: «el referéndum siempre ha tenido en Francia un olor de plebiscito, este
último condenado unánimemente (…) Estas críticas se han visto agravadas, por otra parte,
por el hecho de que el Presidente de la República decidió esta reforma sobre la base del
artículo 11 de la Constitución, cuya utilización para modificar la Constitución es
ampliamente cuestionada373
.»
370
Ibid. 371
Ibid. 372
Ibid. 373
PONTIER Jean Marie, « La réforme refusée de 1969 », Encyclopédie des collectivités territoriales, 2017.
95
En Colombia, sigue recordándose el famoso plebiscito del 1 de diciembre de 1957.
En efecto, este plebiscito fue convocado por Decreto 247 de 1957 “sobre plebiscito para
una revisión constitucional.” En esta época, la Junta militar del gobierno de la República
Colombiana convocó al pueblo colombiano sobre un texto que disponía varios puntos. La
igualdad de derechos políticos entre mujeres y hombres (artículo 1), la adjudicación de
puestos entre los partidos liberal y conservador (artículos 2 y 3), el libre nombramiento y
despido de los ministros a juicio del Presidente (artículo 4)la prohibición para los
funcionarios de carrera administrativa de participar en política (artículo 6), las asignaciones
de los miembros del Congreso y Asambleas departamentales (artículo 8), la fijación de un
umbral de inversión en la educación pública (artículo 11)el nombramiento de magistrados
de la Corte Suprema de Justicia según la ley y distribuida entre los partidos políticos
(artículo 12). Ciertamente, más que el apoyo a un político, se trataba de la opinión del
pueblo sobre una revisión constitucional. El título no guardaba relación con el contenido
del decreto.
En 2016, en un contexto de finalización del conflicto armado entre el Estado
Colombiano y las Fuerzas Armadas Revolucionarias Colombianas (FARC), por el artículo
5 del Acto Legislativo 01 del 07 de julio de 2016 “Por medio de la cual se establecen
instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo
del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz a largo
plazo” se dispuso que: “El presente acto legislativo rige a partir de la refrendación
popular del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera.” Así que la entrada en vigor estaba condicionada a la votación por la
ciudadanía u otro mecanismo de legitimación democrática como la votación del Congreso
de la República para aprobar los acuerdos de paz.
A través de la Ley Estatutaria 1806 de 2016 “Por la cual se regula el plebiscito
para la votación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de
una paz estable y a largo plazo” el Congreso autorizó al Presidente de la República a
convocar un plebiscito para que los electores pudieran expresar sus opiniones sobre el
acuerdo suscrito entre las dos partes.
96
En efecto, el artículo 1 de la ley dispone lo siguiente: “Plebiscito para la
refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una
paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los Ministros,
podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual estará
sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la presente ley.”
Sobre el resultado del plebiscito, el artículo tercero de la Ley dispone: “Carácter y
consecuencias de la decisión. La decisión I aprobada a través del Plebiscito para la
Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de
una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo
constitucional y legal del Acuerdo.” Como Ley Estatutaria, la ley fue objeto de control a
priori por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-379 de 18 de julio de 2016 “En
el procedimiento de revisión del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado-156/16
Cámara de Representantes “Por la cual se regula el Plebiscito para la votación del
acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y a
largo plazo.”
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de hacer varias
consideraciones sobre el mecanismo plebiscitario y el resultado de la votación de los
electores sobre el acuerdo final. Un primer considerando sobre el Plebiscito acerca de su
importancia porque: “el plebiscito materializa la democracia participativa, en la medida
en que este mecanismo exprese la voluntad ciudadana como fuente del poder soberano que
ilumina las esferas del estado y exige a las instancias de representación que actúen
conforme al mandato político expresado y sea eficaz374
.”
En esta sentencia, la Corte considera que, a través del Plebiscito, se apela al pueblo
como poder soberano. El Tribual, aclaró que los efectos políticos vinculantes del resultado
del plebiscito se entendieron como una limitación de las competencias del Presidente de la
374
C.C.C. Sentencia C-379 de 18 de julio de 2016. Ref. Exp.PE-045. ««En el procedimiento de revisión del
Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado-156/16 Cámara de Representantes «Por la cual se regula el
Plebiscito para la votación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y a largo plazo». »
97
República. Por lo tanto, sus efectos no han sido oponibles a otros poderes públicos como el
Congreso de la República o el poder judicial.
En resumen, el Tribunal Constitucional consideró en relación con el Plebiscito que:
“Con todo, es importante resaltar que los efectos del plebiscito deben estar circunscritos a
la figura del Presidente, sin que puedan extenderse a otros poderes públicos. Esta
delimitación responde a la necesidad de garantizar la eficacia del principio de separación
de poderes. En efecto, el contenido esencial de dicho principio consiste en que ninguna de
las ramas del poder público está habilitada para superponerse sobre otra, de modo que le
impida el ejercicio cabal de sus competencias constitucionales.”
Y al mismo tiempo: “este principio guarda un estrecho vínculo con la protección
de las libertades públicas de los ciudadanos, las cuales se verían gravemente afectadas por
la concentración de poder en una sola autoridad y órgano del Estado, en abierto
desbalance del sistema de frenos y contrapesos (…)Llevado este argumento al caso del
plebiscito, se tiene que este instrumento de participación democrática no puede ser
utilizado para, a través del pronunciamiento popular, vaciar el contenido de las
competencias de los demás poderes públicos, a través del llamamiento a la voluntad
ciudadana por parte del Presidente y en ejercicio de una competencia que le es
exclusiva. En otros términos, de lo que se trata es evitar que el Gobierno quede investido
de una facultad para desconocer el marco de competencias de los demás poderes, a través
de una validación primigenia de sus decisiones políticas por parte de los ciudadanos375
.”
Así pues, los efectos políticos vinculantes del resultado del plebiscito se entendieron
como una limitación de las competencias del Presidente de la República. Por lo tanto, sus
efectos no han sido oponibles a otros poderes públicos como el Congreso de la República o
el poder judicial.
En resumen, el Tribunal Constitucional consideró en relación con el Plebiscito que:
“(i) puede ser convocado únicamente por el Presidente de la República en aquellos casos
que este lo considere necesario, (ii) para consultar a los ciudadanos una decisión política
de su Gobierno que se encuentre dentro de la órbita de sus competencias. El
375
Ibid.
98
pronunciamiento ciudadano (iii) dota de legitimidad popular la iniciativa del Ejecutivo; y,
además, (iv) tiene un carácter vinculante, en términos de mandato político del Pueblo
soberano. Esta Corporación encuentra necesario insistir en que la decisión del Pueblo de
ninguna manera supone la inmediata inclusión de normas jurídicas en el ordenamiento, ni
es un mecanismo a través del que se puedan introducir reformas a la Constitución. No
obstante, el valor político del mandato popular tiene como consecuencia que el Presidente
de la República lleve a cabo las actuaciones necesarias para dotarlo de eficacia. Como se
argumentó previamente, ello puede implicar en determinados casos un desarrollo
normativo posterior e incluso reformas a la Constitución que en todo caso deben darse
conforme a lo establecido en el artículo 374 de la Carta Política. Esto bajo el entendido
que la decisión popular expresada en el plebiscito vincula jurídicamente solo al Presidente
y, a su vez, preserva las facultades constitucionales de los demás poderes públicos, quienes
podrán adelantar la implementación del mandato popular en ejercicio de dichas
competencias376
.”
Este punto, que parece contrapuesto, se aclara en un considerando posterior en el
que la Corte expresa claramente que: “En otras palabras, el plebiscito implica, de alguna
manera, una participación más directa del poder constituyente que en el referendo, aunque
limitada a una connotación exclusivamente política, no normativa. Mediante el plebiscito
el Pueblo se expresa directamente sobre un asunto que le concierne por ser de
trascendencia nacional y que impacta el Estado, sin que los poderes constituidos hayan
regulado dicha situación social mediante normas.”
La Corte Constitucional también, a propósito del artículo 3 de la Ley relativa al
resultado del Plebiscito concluyó que El Tribunal puso de relieve que: “En conclusión, la
Corte evidencia que el artículo 3º del PLE es compatible con la Constitución, con
excepción del inciso segundo, el cual debe declararse inexequible al afectar la separación
de poderes y la naturaleza constitucional del plebiscito, en tanto mecanismo de
refrendación política y no de reforma al orden jurídico. Esto bajo el criterio que el
carácter vinculante allí previsto refiere exclusivamente al mandato de implementación del
Acuerdo Final por parte del Presidente de la República, sin que el mismo pueda
376
Ibid.
99
comprenderse como una nueva modalidad de reforma constitucional o legal. En tal
sentido, la decisión favorable del Pueblo activará dicha labor de implementación y bajo un
criterio de reconocimiento de la autonomía e independencia de los demás poderes
públicos. A su vez, la decisión negativa del electorado inhibirá dicha implementación del
Acuerdo Final, aunque sin perjuicio de (i) la vigencia de las facultades que la Constitución
confiere al Gobierno para mantener el orden público, entre ellas la suscripción de
acuerdos de paz con grupos armados ilegales y en el marco de la salida negociada al
conflicto armado; y (ii) la posibilidad futura que se someta a consideración del Pueblo un
acuerdo distinto, incluso bajo las reglas del plebiscito especial previsto en el PLE377
.”
Se trata entonces de una decisión política vinculante para el Presidente de la
República para continuar o no con la implementación del Acuerdo de Paz fue el
considerando de la Corte Constitucional sobre la naturaleza del Plebiscito de 2016.
Así por Decreto 1391 de 2016, el Presidente de la República convocó al Plebiscito.
El artículo 1 dispone: “Convócase al pueblo de Colombia para el domingo 2 de octubre de
2016, en ejercicio de su soberanía. Decida si apoya o rechaza el Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción una Paz Estable y Duradera. Con propósito,
el pueblo responderá, sí o no, a la siguiente pregunta: «¿Apoya usted Acuerdo Final para
la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera?» De
conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo de la Ley 1806 de 2016, «se
entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el
obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos
depositados por el no.”
Sin olvidar que según el párrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1806 de 2016: “3. Se
entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí
obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos
depositados por el no.”
Por votación del 2 de octubre de 2016, se conocieron los resultados. Por el “sí”
49,7% o 6,382.901 de los electores y por el No 50,2% o 6.438.552 de votos. En un contexto
377
Ibid.
100
de participación aproximada del 37,43% de participantes del censo electoral en la época, es
decir 13.066.047 de electores según las cifras de la Registraduría Nacional del Estado Civil
y cuantificado aprobado por la Resolución No. 0014 de 19 de octubre de 2016 por el
Consejo Nacional Electoral. Así, después de diálogos y negociaciones posteriores con los
portavoces del «NO» que culminaron en modificaciones al acuerdo del 24 de agosto de
2016, se firmó un nuevo acuerdo el 24 de noviembre de 2016.
Igualmente, habrá que esperar hasta la sentencia C-699 del 13 de diciembre de 2016
para que la Corte Constitucional definió el término refrendación: “En ese contexto preciso,
la refrendación popular designa un (i) proceso, (ii) en el cual haya participación
ciudadana directa, (iii) cuyos resultados deben ser respetados, interpretados y
desarrollados de buena fe, en un escenario de búsqueda de mayores consensos, (iv)
proceso que puede concluir en virtud de una expresión libre y deliberativa de una
autoridad revestida de legitimidad democrática, (v) sin perjuicio de eventuales espacios
posibles de participación ciudadana para la revisión específica de aspectos concretos
ulteriores. Mientras los órganos políticos encargados de aplicar las previsiones del Acto
Legislativo 1 de 2016 se mantengan dentro de esos límites, pueden definir si se ha
cumplido la refrendación popular, que es condición para su entrada en vigencia378
.”
Paso seguido, la Corte detallará, pues, punto por punto el razonamiento en el fondo
de este proceso de refrendación. Se trata de un proceso que tiene por objeto conciliar la
votación del elector como órgano y poder de reforma con el Congreso como mandatario de
la soberanía popular.
En este sentido, en un primer momento, el Tribunal Constitucional a propósito de la
revisión constitucional: “Cuando el artículo 5º del Acto Legislativo 1 de 2016 condiciona
la entrada en vigencia de este último a la refrendación popular del acuerdo final, lo hace
en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, organizado en forma de república
con separación de poderes, y bajo el respeto de los derechos de las minorías (CP
Preámbulo y arts 1, 2, 113). En este contexto institucional, sería inconcebible una
378
CCC. Arrêt C-699 du 13 décembre 2016. Réf. Exp. D-11601. Action publique d’inconstitutionnalité contre
les articles 1 et 2 (partiales) de la Révision Constitutionnelle 01 de 2015 “ Par laquelle se sont établit des
instruments juridiques pour faciliter et assurer l’application et développement normatif de l’accord final pour
la terminaison du conflit et la construction d’une paix stable et durable. ”
101
refrendación popular entendida como un acto único en el cual el pueblo se pronuncie, sin
controles previos o ulteriores, en torno a un asunto de interés colectivo, toda vez que su
intervención podría quedar así despojada de límites, en un Estado que se caracteriza por
limitar el ejercicio del poder constituido. Es por eso que los referendos constitucionales
aprobatorios y los plebiscitos, dos mecanismos que la Corte ha destacado hasta la fecha
como de refrendación popular de acuerdos finales o de sus actos de implementación,
exigen o autorizan la intervención previa y posterior de otros órganos además del cuerpo
electoral (CP arts 104 y 378)379
.”
Y así sigue la Corte considerando que: “En suma, se observa entonces que la
refrendación popular exige participación ciudadana directa, la cual puede darse con o sin
intervención de organismos representativos; al final o de forma previa a la mediación de
las instituciones representativas; tener carácter decisorio, deliberativo o propositivo; y ser
vinculante o no y, si lo es, puede serlo de distinto modo según el mecanismo, sus resultados
y el organismo sujeto a sus efectos.380
”
Este razonamiento ha permitido que la Corte concluya con la posibilidad de que el
Congreso de la República ratificara el nuevo acuerdo de paz firmado el 24 de noviembre de
2016: “No es necesario, sin embargo, que las modificaciones introducidas al acuerdo sean
sometidas a un nuevo mecanismo de participación ciudadana directa, para que ese proceso
equivalga a una refrendación popular. Si son fruto de un proceso en el cual se respeten,
interpreten y desarrollen de buena fe los resultados de la consulta previa a la ciudadanía,
en un escenario de búsqueda de mayores consensos, puede decirse razonablemente que las
modificaciones son un efecto de la participación ciudadana (CP arts 1, 2, 22, 40, 83 y
103381
).”
Así pues, tras la votación del 2 de octubre de 2016 y tras las modificaciones del
acuerdo inicialmente suscrito que condujeron a la firma de un nuevo acuerdo el 24 de
noviembre de 2016, la Corte consideró que el Congreso de la República, como
representante de la soberanía popular, debía ratificar el nuevo acuerdo de paz entre el
Estado colombiano y las FARC.
379
Ibid. 380
Ibid. 381
Ibid.
102
El Tribunal concluyó así: “Aunque es entonces posible que los cambios al acuerdo
para la terminación del conflicto se sujeten a un nuevo mecanismo de participación
ciudadana directa, esto no es necesario ni para implementar el acuerdo modificado, ni
para entender que ha tenido lugar un proceso de refrendación popular por consulta previa
a la ciudadanía. Esta concepción encuentra sustento en la unidad de la Constitución. El
principio de “unidad de la Constitución” impone a su intérprete el deber de leer sus
previsiones como integrantes de “un texto armónico y coherente, que como tal, debe ser
interpretado de manera sistemática, teniendo en cuenta, además, los propósitos y objetivos
perseguidos por el constituyente382
.”
Habiéndose pronunciado la Corte, el legislador promulgó la Ley 1820 de 20 de
diciembre de 2016 “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y
tratamientos penales especiales y otras disposiciones.” Esta ley ratificó el nuevo acuerdo
de paz suscrito el 24 de noviembre de 2016 y por lo tanto permitió la entrada en vigor del
acto legislativo 01 del 07 de julio de 2016.
En efecto, el artículo 1 dispuso que: “Este proceso de refrendación popular
culminó, luego de un amplio debate de control político en el que participaron
representantes de las más diversas posiciones ideológicas de la sociedad civil y con la
expresión libre y deliberativa del Congreso de la República, como órgano de
representación popular por excelencia, mediante la aprobación mayoritaria de las
Proposiciones números 83 y 39 del 29 y 30 de noviembre del presente año en las plenarias
del Senado de la República y la Cámara de Representantes, respectivamente.”
Y así la Corte Constitucional concluyó que: “Por lo tanto, los desarrollos
normativos que requiera el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera que correspondan al Congreso de la
República se adelantarán a través de los procedimientos establecidos en el Acto
Legislativo número 01 de 2016, el cual entró en vigencia con la culminación del proceso
refrendatorio. Este proceso legislativo contará con los espacios de participación
ciudadana previstos en el Capítulo IX la Ley 5 de 1992.”
382
Ibid.
103
Esto fue confirmado por la sentencia C-160 de 09 de marzo de 2017 “Revisión de
constitucionalidad del Decreto-Ley 2204 de 2016 “Por el cual se cambia
administrativamente la Agencia de Renovación del Territorio383
.” Así, el Plebiscito por la
Paz en Colombia fue la oportunidad para un proceso de conciliación entre el voto del
electorado como representante del pueblo y el Congreso de la República como
representante del pueblo. Una paradoja, pero también una delicada conciliación realizada
por la Corte Constitucional. Después, en lo que respecta al referéndum y sus modalidades,
se tratará más bien de apreciar su práctica.
En Francia, bajo la Quinta República, el referéndum sigue siendo un procedimiento
excepcional. Habría que hacer distinciones. Así, la doctrina ha hecho una clasificación
entre estos mecanismos384
. El primero es el referéndum constituyente. Dispuesto en el
artículo 89: “La iniciativa de revisión de la Constitución corresponde simultáneamente al
Presidente de la República a propuesta del Primer Ministro y a los miembros del
Parlamento.” Sin embargo “el proyecto de revisión no se presenta al referéndum cuando
el Presidente de la República decide someterlo al Parlamento convocado en Congreso; en
este caso, el proyecto de revisión no se aprueba que reúne la mayoría de las tres quintas
partes de los votos emitidos. La oficina del Congreso es la de la Asamblea Nacional.” Este
referéndum se utilizó por primera vez el 24 de septiembre de 2000 en el quinquenio
presidencial. Una segunda clasificación se refiere al referéndum consulta.
Este referéndum permite, entre otras, recabar la opinión de los electores de una
parte del territorio para que decidan su permanencia o no en el territorio385
. Este
referéndum se utilizó siete veces, de las cuales en 1962 para Argelia y en 1998 para Nueva
Caledonia. Este referéndum se deriva de las disposiciones del artículo 53 de la
Constitución: “Los tratados de paz, los tratados de comercio, los tratados o acuerdos
relativos a la organización internacional, los que comprometen las finanzas del Estado, los
que modifican disposiciones de naturaleza legislativa, los relativos al estado de las
383
CCC. Sentencia C-160 de 09 de marzo de 2017. Ref. Exp. RDL-001. “Revisión de constitucionalidad del
Decreto-Ley 2204 de 2016 «Por el cual se cambia administrativamente la Agencia de Renovación del
Territorio.” 384
ARDANT Philippe et MATHIEU Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 2019,
p. 189 385
Ibid.
104
personas, los que implican cesión, intercambio o adición de territorio, sólo pueden ser
ratificados o aprobados en virtud de una ley (…)” Enseguida, se encuentra el referéndum
de toma de decisiones local introducido en 2003 en los artículos 72 y 73 de la Carta
Constitucional386
. El párrafo 1 del artículo 72 dispone en efecto: “(…) En las condiciones
previstas por la ley orgánica, los proyectos de deliberación o de acto que sean
competencia de una colectividad territorial podrán, por iniciativa propia, someterse,
mediante referéndum, a la decisión de los electores de dicha colectividad. Cuando se
considere la posibilidad de crear una entidad territorial con un estatuto especial o de
modificar su organización, podrá decidirse por ley consultar a los electores inscritos en las
colectividades interesadas. La modificación de los límites de los entes territoriales también
puede dar lugar a la consulta de los electores en las condiciones previstas por la ley.” Este
referéndum fue utilizado en Martinica, Córcega y Guadalupe.
Finalmente, se encuentra el referéndum legislativo dispuesto en el artículo 11 de la
constitución. El artículo 11 dispone sobre este propósito que: “El Presidente de la
República, bajo propuesta del Gobierno durante las sesiones o bajo propuesta conjunta de
ambas Asambleas, publicada en el Boletín Oficial, podrá someter a referéndum cualquier
proyecto de ley relativo a la organización de los poderes públicos, sobre reformas relativas
a la política económica, social o medioambiental de la nación y a los servicios públicos
que contribuyen a ella, o tendentes a autorizar la ratificación de un tratado que, sin ser
contrario a la Constitución, afectaría al funcionamiento de las instituciones. (…)”
Junto con los profesores Ardant y Mathieu, se puede afirmar que el artículo
contempla 4 hipótesis: la primera relativa a los proyectos de ley que se refieren a la
organización de los poderes públicos; la segunda para los proyectos sobre reformas
relativas a la política económica, social o ambiental de la Nación y a los servicios públicos.
Sobre esta segunda hipótesis fuertemente criticada por ser imprecisa387
.
Del mismo modo, sigue pendiente la cuestión relativa a las problemáticas sociales,
un ejemplo de las cuales fue la ley que autorizó el matrimonio para todos en 2013388
. La
386
Ibid. 387
Ibid. 388
Ibid.
105
tercera hipótesis se refiere a la ratificación de un tratado que tendría repercusiones en el
funcionamiento de las instituciones, como ha sido el caso del Tratado de Maastricht389
.
La cuarta hipótesis se refiere a la ratificación de la adhesión de un Estado a la Unión
Europea. Aquí el referéndum es obligatorio, salvo una mayoría de las tres quintas partes
votadas por el Parlamento. Habría que recordar que “una ley referendaria puede ser
modificada por las Salas pero no puede ser objeto de un control de constitucionalidad.”
Desde 1958 ha habido diez referendos organizados en Francia de los cuales: 1. El 28
de septiembre de 1958 para la aprobación de la Constitución; 2. El 8 de enero de 1961
sobre la política argelina; 3. El 8 de abril de 1962 sobre los acuerdos de Evian; 4. El 28 de
octubre de 1962 sobre la elección del Presidente por sufragio universal directo; 5. El 27 de
abril de 1969 sobre las Regiones y el Senado, 6. El 23 de agosto de 1972 sobre la
ampliación del mercado común; 7. El 6 de noviembre de 1988 sobre el estatuto de Nueva
Caledonia; 8. El 20 de septiembre de 1992 sobre el Tratado de Maastricht; 9. El 24 de
septiembre de 2000 sobre el quinquenio; 10. El 29 de mayo de 2005, sobre la Constitución
Europea.
Un referéndum que sin duda ha planteado varias preguntas se refiere al referéndum
llamado de iniciativa popular y del referéndum de iniciativa compartida Así el artículo 4 de
dicha ley dispone: “Podrá celebrarse un referéndum sobre un asunto mencionado en el
párrafo primero por iniciativa de una quinta parte de los miembros del Parlamento, con el
apoyo de una décima parte de los electores inscritos en el censo electoral. Esta iniciativa
adopta la forma de un proyecto de ley y no puede tener por objeto la derogación de una
disposición legislativa promulgada desde hace menos de un año. Las condiciones de su
presentación y aquellas en las que el Consejo Constitucional controla el respeto de los del
párrafo anterior se determinarán por una ley orgánica. Si el proyecto de ley no ha sido
examinado por ambas asambleas en un plazo fijado por la ley orgánica, el Presidente de la
República lo someterá a referéndum. Cuando el proyecto de ley no sea aprobado por el
pueblo francés, no podrá presentarse ninguna nueva propuesta de referéndum sobre el
mismo tema antes de la expiración de un plazo de dos años a partir de la fecha de la
votación.”
389
Ibid.
106
No fue sino hasta el 6 de diciembre de 2013 cuando se promulgó la Ley Orgánica
2013-1114 la que reguló el referéndum. Este procedimiento se utilizó por primera vez en un
proyecto de ley para la consagración de la actividad de la explotación de los aeródromos de
París como servicio público nacional el 10 de abril de 2019.
Por decisión 2019-1 RIP, el Consejo Constitucional haciendo una interpretación
“estricta390
” declaró la constitucionalidad de la propuesta y abrió así la posibilidad de
recoger los 4,7 millones de firmas391
. En efecto, mediante esta Decisión, el Consejo
consideró que: “Por otra parte, en la fecha de registro de la remisión, no tenía por objeto
la derogación de una disposición legislativa promulgada desde hace menos de un año. Y
ningún proyecto de ley sobre el mismo tema había sido sometido al referéndum desde
hacía dos años.” y que “la proposición de ley, que tiene por objeto 'erigir estas actividades
en servicio público nacional, no implica por sí misma un error manifiesto de apreciación a
la luz del noveno párrafo del Preámbulo de la Constitución de 1946.” y así concluyó que:
“Resulta de todo lo que precede que la proposición de ley es conforme a las condiciones
fijadas por el artículo 11 de la Constitución y por el artículo 45-2 de la Ordenanza de 7 de
noviembre de 1958 tal como están redactados.”
Esta decisión ha sido bastante criticada por la doctrina. Según Cédric Aguzzi, por lo
que se refiere a su posible competencia con el procedimiento parlamentario ya que ambos
proyectos estaban en discusión al mismo tiempo en el Parlamento. Así, según Aguzzi: “La
elección de la interpretación del Consejo Constitucional sobre este punto concreto iba a
tener así una influencia considerable sobre la conveniencia de la utilización de la RIP:
“interpretando estrictamente las disposiciones del párrafo 3 del artículo 11 y del artículo
45-2 de la ordenanza de 7 de noviembre de 1958, daba a la minoría parlamentaria la
posibilidad de competir en el procedimiento legislativo presentando una proposición de ley
con el objeto materialmente idéntico a una ley en debate o adoptada por el
Parlamento392
.”
390
AGUZZI Cédric et GHÉVONTIAN Richard, « Le Conseil Constitutionnel et la concurrence entre
procédure palementaire et procédure du référendum d’initiative partagé: à propos de la décision No. 2019-1
RIP », Constitutions, 2019. 391
Ibid. 392
Ibid
107
A pesar de estas observaciones teóricas, el primer intento de un referéndum de
iniciativa compartida no tuvo el éxito esperado por los Parlamentarios promotores. Con un
total de votos de 1.093.020, la iniciativa fue un fracaso393
. Así se consideró en la decisión
No. 2019-1-8 RIP de 26 de marzo de 2020: “El número de apoyos de electores inscritos en
las listas electorales que debían recogerse era de 4.717.396. 6. Cabe señalar que el
proyecto de ley obtuvo el apoyo de 1.093.030 electores inscritos en el censo electoral. Por
lo tanto, no obtuvo el apoyo de al menos una décima parte de los votantes inscritos394
.”
Habiendo apreciado la injerencia de mecanismos directos en los modelos llamados
de democracia representativa, habrá que considerar en una segunda parte la relativización
teórica-práctica de la utilidad de la modelización. En efecto, como los dos modelos de
democracia directa y representativa son bastante clásicos, se ha demostrado que estos
modelos no existen en su forma más pura. Los mecanismos de ambos modelos se han
entrelazado y han dado lugar al modelo sui generis de democracia “semi-directa.” Como el
caso francés es un modelo clásico representativo, es una prueba irrefutable de la mezcla de
representatividad con la consagración constitucional del referéndum (artículo 3).
Al lado de estos modelos bastante clásicos. Sin embargo, hoy es posible apreciar
otros modelos que han aparecido en el derecho constitucional contemporáneo. Así, por un
lado, estos regímenes han cambiado en función de las exigencias constitucionales o incluso
por el surgimiento de lo que podría denominarse “la era digital.”
CAPÍTULO II: LA RELATIVIZACIÓN TEÓRICO-PRÁCTICA DE LA
UTILIDAD DE LA MODELISACIÓN
La relativización teórica-práctica de la utilidad de la modelización democrática está
actualmente en evidencia. Aunque estos modelos pueden haber tenido una utilidad
pedagógica para explicar las diferencias entre estos dos regímenes, su distinción sigue
siendo artificial.
393
DELPECH Xavier, « Le référendum d’initiative partagé sur la privatisation d’ADP », Dalloz, 2019. 394
C.C, Decisión No. 2019-1-8 RIP de 26 de marzo de 2020, Declaración de 26 de marzo de 2020 relativa al
número de apoyos obtenidos por la propuesta de ley destinada a afirmar el carácter de servicio público
nacional de la explotación de los aeródromos de París; PORF nº 0075 de 27 de marzo de 2020, texto n. 56.
108
Resulta que no existen modelos puramente directos o representativos, pero, por el
contrario, existen modelos sui generis. Modelos sui generis como el modelo llamado “semi-
directa” que vio su aparición ya con la Constitución Suiza y su amplia historia de
referendos populares.
Además, al lado de este modelo tan clásico, resulta que la utilidad de los clásicos es
también teórica y prácticamente contrastada. En primer lugar, la relativización se traduce en
un surgimiento innovador de los modelos democráticos (sección I). Surgimiento de
modelos como el «democrático participativo. »
En un segundo momento, estos modelos clásicos vieron su relativización por la
irrupción vertiginosa de la era digital (Sección II). En efecto, la era digital ha ofrecido
nuevos espacios de participación que los ciudadanos pueden utilizar para expresar su
opinión sobre problemáticas locales, regionales, nacionales o internacionales. La era digital
también acercó a los representantes y al pueblo, cuyo control superior del ejercicio de su
mandato. En resumen, la era digital ha relativizado y reforzado los mecanismos
democráticos que consolidan la relativización del uso de los modelos en la actualidad.
SECCIÓN I: EL SURGIMIENTO NOVADOR DE LOS MODELOS
DEMOCRATICOS
Un primer surgimiento innovador del modelo democrático sería el modelo semi-
directo Definido más arriba. Este modelo es el modelo establecido en la Constitución Suiza.
Tanto citado por el ejercicio de la democracia directa como por la disposición de un modelo
llamado “semi-directo.” Suiza es una confederación formada por el pueblo y los cantones.
Los cantones son soberanos dentro de los límites de la Constitución federal de
1999. (Artículo 3). Las personas tienen el derecho de petición para dirigir peticiones a las
autoridades (art. 33) y la garantía de los derechos políticos que protegen la libre formación
de opiniones y la expresión fiel y segura de su voluntad (art. 34). El título 4 “Pueblo y
cantones” dispone en el capítulo 1 “Disposiciones generales” artículo 136 que “Todos los
suizos y todas las suizas mayores de 18 años que no estén prohibidos por enfermedad
mental o debilidad de espíritu tienen los derechos políticos en materia federal. Todos
tienen los mismos derechos y deberes políticos. Pueden participar en la elección del
109
Consejo Nacional y en las votaciones federales y lanzar y firmar iniciativas populares y
solicitudes de referéndum en materia federal.”
Así, este artículo refleja la inclusión de mecanismos propios de la democracia
directa junto a los mecanismos de la llamada democracia representativa. En efecto, el
sufragio está restringido a los nacionales, no prohibido por enfermedad mental o debilidad
mental. Pueden tomar parte en la elección del Consejo Nacional y, por tanto, de los
representantes y en las votaciones federales, pero también lanzar y firmar iniciativas
populares y solicitudes de referéndum. El capítulo 2 regula “la iniciativa y el referéndum.”
El artículo 138 establece la política popular de revisión total de la Constitución:
“100.000 ciudadanos y ciudadanas con derecho a voto pueden, en un plazo de 18 meses a
partir de la publicación oficial de su iniciativa, proponer la revisión total de la
Constitución. Esta propuesta se someterá al voto popular.” Esta iniciativa vale también
para una revisión parcial de la Constitución prevista en el artículo 139 de la Carta. Esta
iniciativa debe respetar el principio de la unidad de la forma, la unidad de la materia y las
normas imperativas del derecho internacional. Si la disposición es contraria, la Asamblea
Federal podrá declararla nula total o parcialmente. El artículo 140 prevé la celebración de
referendos obligatorios.
Algunos referéndums se someten al pueblo y a cantones y otros al pueblo solo. Se
someten al pueblo y a los cantones: “a. Las revisiones de la Constitución; b. La pertenencia
a organizaciones de seguridad colectiva o a comunidades supranacionales; c. Las leyes
federales declaradas urgentes que carezcan de base constitucional y tengan una vigencia
superior a un año; estas leyes deberán someterse a votación en el plazo de un año a partir
de su adopción por la Asamblea Federal. » Se someten al voto del pueblo por sí solo: a. las
iniciativas populares tendientes a la revisión total de la Constitución; a bis. Las iniciativas
populares concebidas en términos generales que tienden a la revisión parcial de la
Constitución y que han sido rechazadas por la Asamblea Federal; c. El principio de una
revisión total de la Constitución, en caso de desacuerdo entre los dos consejos.”
110
El referéndum es opcional para algunos temas. El artículo 141 exige que 50.000
ciudadanos u 8 cantones puedan exigirlo a partir de los 100 días de la publicación del acto
para: “a. Las leyes federales; b. Las leyes federales que se declaren urgentes y tengan una
validez superior a un año; c. Las órdenes federales, en la medida en que la Constitución o
la ley lo prevean; d. Los tratados internacionales que:1. Son de duración indeterminada y
no son denunciables, 2. Prevén la adhesión a una organización internacional, 3.Contienen
disposiciones importantes que establecen normas de derecho o cuya aplicación requiere la
adopción de leyes federales.”
La Constitución limita la intervención del pueblo al prohibir el mandato imperativo.
El artículo 161 lo prohíbe al disponer que: “Los miembros de la Asamblea Federal votan
sin instrucciones. Hacen públicos sus vínculos con grupos de interés. » Según datos de la
Cancillería Federal, desde 1893 han existido 480 iniciativas populares. 132 sin éxito, 342
con éxito, 101 retiradas, 2 clasificadas, 3 declaradas nulas, 216 votadas y 22 aceptadas por
el pueblo395
.
Estas iniciativas abarcaron una amplia gama de temas. La más antigua, la de 1893
se refería, por ejemplo, a la prohibición de sacrificar el ganado sin haberlo aturdido
previamente396
. Al haber sido votado favorablemente, la iniciativa había introducido a nivel
constitucional « Queda expresamente prohibido sangrar a los animales de abasto sin
haberlos aturdido previamente; esta disposición se aplicará a todas las formas de sacrificio
y a todas las especies de ganado. »
En cuanto al ejercicio de los referendos, desde 1875 se han celebrado 229
referendos. De éstos, 194 han prosperado y 35 no han prosperado. Al igual que las
iniciativas populares, los referendos tuvieron por objeto una gran diversidad de temas. Por
ejemplo, el 9 de marzo de 1978 sobre la protección de los animales (LPA) concluyó con un
voto favorable del 81,7%397
.
395
Datos de la Cancillería Federal. Disponible en: https://www.bk.admin.ch/ch/f/pore/vi/vis_2_5_9.html 396
Datos obtenidos de: https://www.bk.admin.ch/ch/f/pore/vi/vis1.html 397
Datos obtenidos: https://www.bk.admin.ch/ch/f/pore/va/19781203/det290.html
111
Un segundo surgimiento de modelo democrático es el llamado de “democracia
participativa.” Una materialización de este modelo se encuentra en Colombia. En efecto, la
Carta Constitucional de 1991 establece varias disposiciones sobre este tema.
El preámbulo dispone que el pueblo de Colombia: “en ejercicio de su poder
soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente,
invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a
impulsar la integración de la comunidad latinoamericana.”
El artículo primero dispone que: “Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista.” El segundo artículo al fijar
los fines esenciales del Estado dispone que uno de ellos es: “facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación;”
Es el artículo 40 que dispone los derechos políticos de todos los ciudadanos: “Todo
ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en
elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación
democrática. 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación
alguna: formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. 4. Revocar el
mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas en
defensa de la Constitución y de la ley. 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble
nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha
112
de aplicarse. Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la
mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.”
El artículo 45 asegura especialmente este derecho de participación a los jóvenes:
“El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los
organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de
la juventud.”
Por otra parte, en lo que concierne a los servicios públicos, entre ellos el de salud, el
artículo 49 dispone que estos estarían organizados: “Los servicios de salud se organizarán
en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.”
Igualmente, para el servicio público educativo dispone: “La comunidad educativa
participará en la dirección de las instituciones de educación.”
La Carta dispone un compromiso de los representantes y también en el pueblo en el
ejercicio democrático hasta el punto de que el artículo 95 sobre los “deberes y
obligaciones” el artículo 95 dispone que: “La calidad de colombiano enaltece a todos los
miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y
dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución
implica responsabilidades. Toda persona esta obligada a cumplir la Constitución y las
leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano : 5. Participar en la vida política, cívica y
comunitaria del país.”
Como fue recordado anteriormente, el título IV “De la participación democrática y
de los partidos políticos.” El artículo 103dispone: “Son mecanismos de participación del
pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta
popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los
reglamentará.”
En cuanto al régimen de las entidades territoriales, el capítulo III del título XI “de la
organización territorial” dispone que: “Al municipio como entidad fundamental de la
113
división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos
que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el
desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social
y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y
las leyes.”
El artículo 318 dispone también un mecanismo de participación a nivel local
llamado “Juntas administrativas locales de elección popular con el fin de asegurar “la
participación ciudadana y administrar los asuntos públicos de carácter local.” Estas juntas
administrativas locales tiene por objetivo: “1. Participar en la elaboración de los planes y
programas municipales de desarrollo económico y social y de obras públicas. 2. Vigilar y
controlar la prestación de los servicios municipales en su comuna o corregimiento y las
inversiones que se realicen con recursos públicos. 3. Formular propuestas de inversión
ante las autoridades nacionales, departamentales y municipales encargadas de la
elaboración de los respectivos planes de inversión. 4. Distribuir las partidas globales que
les asigne el presupuesto municipal. 5. Ejercer las funciones que les deleguen el concejo y
otras autoridades locales. Las asambleas departamentales podrán organizar juntas
administradoras para el cumplimiento de las funciones que les señale el acto de su
creación en el territorio que este mismo determine.”
Igualmente, en lo que concierne el medio ambiente y la explotación de rcursos
naturales, el artículo 330 dispone, a propósito de los territorios indígenas y de los recursos
naturales que: “De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas
estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y
costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 2. Diseñar las
políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio,
en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.” La participación está también presente en
lo relativo a la elaboración de los planes de desarrollo. El artículo 342 dispone que la ley
orgánica dispondrá los procedimientos para hacer efectivo: “la participación ciudadana en
la discusión de los planes de desarrollo, y las modificaciones correspondientes, conforme a
lo establecido en la Constitución.”
114
En lo que concierne su definición, ella se encuentra definida desde las primeras
sentencias de la Corte Constitucional Colombina. Corte nacida con la promulgación de la
Carta de 1991. Desde las primeras sentencias, la Corte comprendió bien que el concepto de
la democracia participativa es un eje de la Constitución porque este modelo está en el
espíritu del pueblo en tanto que constituyente primario.
Asimismo, por sentencia T-002 del 8 de mayo 1992, la Corte consideró que: “En el
texto del papel por el cual el pueblo colombiano votó abruptamente el 27 de mayo de 1990
para la convocatoria de una Asamblea Constituyente con el sólo propósito de “reforzar la
democracia participativa398
.” La sentencia T-415 del 17 de junio 1992 profundiza todavía
la definición al considerar: “En la democracia participativa, se plantea la posibilidad de
que el ciudadano, sin la intermediación de sus representantes, se convierta en vocero
efectivo de intereses generales o comunitarios. Esta posibilidad representa una ventaja
democrática en relación con el sistema anterior, en la medida en que el trámite del
derecho se encuentra al alcance de los ciudadanos399
;”
Sin embargo, se desprende de esta definición que se trata más bien de una
caracterización de la democracia directo y no de la democracia participativa. Por sentencia
T-469 del 17 de julio de 1992, la Corte Constitucional precisa entonces que ella: “En la
Carta de 1991 se pasa de la democracia representativa a la democracia participativa. Ello
implica que los administrados no se limitan a votar cada cierto tiempo sino que tienen una
injerencia directa en la decisión, ejecución y control de la gestión estatal en sus diversos
niveles de gobierno. En este sentido, con el fin de permitir el tránsito de una democracia
representativa a una democracia participativa, la Constitución creó los mecanismos para
que ésta se lleve a cabo, y amplió los campos de intervención de los ciudadanos en las
decisiones políticas para que su resultado sea real y efectivo400
.”
Se aprecia entonces una definición que sobrepasa aquella de la democracia directa.
En la democracia participativa hay entonces una injerencia, influencia en la decisión,
398
CCC. Sentencia T-002 du 8 mai 1992. Réf. Exp. T-644. Pastora Emilia Upegui Noreña 399
CCC. Sentencia T-415 du 17 juin 1992. Ref: Expediente T-101. Fundepúblico. 400
CCC. Sentencia T-469 du 17 juillet 1992. Réf. Exp. T-1708. Egoberto Alvarez et d’autres.
115
ejecución y control de la gestión del Estado y sus colectividades. El ciudadano no se limita
así a iniciativas legislativas o populares. En este modelo, el ciudadano en ejercicio de sus
derechos políticos puede participar al mismo nivel que los representantes en la toma de
decisiones que conciernen el pueblo.
Pero, al lado de esta toma de decisiones, el ciudadano controla, ejecuta, vigila, la
gestión de los asuntos de la sociedad. Esta idea se encuentra en la sentencia T-383 del 15 de
septiembre de 1993: “A diferencia de la anterior, la Constitución hace residir la soberanía
en el pueblo, fuente del poder público. La elección directa del mayor número de
gobernantes, el derecho de petición, la creación de juntas administradoras locales y
regionales, los jueces de paz, son otras manifestaciones del ideario participativo que
informa gran cantidad de preceptos constitucionales y que erige al pueblo y a los
miembros de la comunidad en sujetos activos del proceso político y de la vida social en sus
múltiples facetas401
.”
A través de la sentencia T-418 del 4 de octubre de 1993, la Corte explica las
consecuencias del modelo de la democracia participativa: “Jean Rivero en su libro, A
propósito de la metamorfosis de la administración de hoy en día, manifestó: "la
democracia no es sólo un modo de designación, sino un modo de ejercer el poder". Con el
concepto de la democracia participativa del ciudadano no se limita a sufragar, a ser un
sujeto pasivo en su relación con el Estado, sino que pasa a ser un cogestor de su propio
desarrollo, un forjador del poder público, al consagrarse como deber de la persona y del
ciudadano la participación en la vida política, cívica y comunitaria del país (CP art. 95
numeral 5º)402
.”
En este modelo, pues, la participación se convierte en un principio fundador del
modelo estatal. No basta el mandato representativo o el ejercicio del sufragio para lograr el
objetivo democrático. La democracia participativa implica la participación de los
401
CCC. Sentencia T-383 del 15 de septiembre de 1993. Ref. Exp. T-13216. José Jairo Peña Reyes y Adelina
Porras y otros contra el municipio de Barbosa. 402
CCC. Sentencia T-418 del 4 de Octubre de 1993. Ref. Exp. T-14.813. John Bernardo Ochoa c. Municipio
de Turbo.
116
ciudadanos en la gestión de los asuntos públicos. Siendo el principio participativo un eje
fundamental de este modelo, la participación se convierte en un derecho y por lo tanto en
un derecho fundamental.
Así, la sentencia C-180 de 14 de abril de 1994 sobre la ley estatutaria de
mecanismos participativos consideraba que la democracia participativa: “No comprende
simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en
referendos o en consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido
elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar
permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán
significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de
representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos
desigual. La participación concebida dentro del sistema democrático a que se ha hecho
referencia, inspira el nuevo marco sobre el cual se estructura el sistema constitucional del
Estado colombiano. Esta implica la ampliación cuantitativa de oportunidades reales de
participación ciudadana, así como su recomposición cualitativa en forma que, además del
aspecto político electoral, su espectro se proyecte a los planos de lo individual, familiar,
económico y social403
.”
De ello se desprende que la participación en este modelo sólo se refiere a las
decisiones electorales. Su participación puede ir más allá de estas y puede referirse, en
particular, a las decisiones administrativas. Una concreción de la influencia de este modelo
en la democracia administrativa es el derecho de petición y el silencio administrativo.
En Colombia se trata de un derecho fundamental (artículo 23 de la Constitución):
“Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por
motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá
reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales.”
403
CCC. Sentencia C-180 del 14 de abril de 1994. Ref. Exp. No. PE. 005. Acta No. 23. Control
Constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 02/1992 Senado-282/1993 Cámara “Por la cual se disponen
reglas sobre mecanismos de participación ciudadana.”
117
En la sentencia C-071 del 23 de febrero de 1994 la Corte consideró que: “La
democracia participativa permite que la comunidad conozca los documentos oficiales no
reservados por la ley, por medio del derecho de petición404
.” Después, en lo que concierne
al silencio administrativo, la Corte consideró en la sentencia T-445 del 13 de octubre de
1993 que: “El derecho de petición -y con él la acción de tutela- cumple un doble objetivo:
realiza el derecho a pedir información no reservada por ley y a acceder a los documentos
públicos, al tiempo que protege el derecho correlativo a obtener pronta respuesta. Y el
silencio administrativo, por su parte, sanciona el incumplimiento de la administración al
deber constitucional de responder, en la medida en que agota la vía gubernativa y permite
el inicio de las acciones contenciosas405
.”
Por lo tanto, este modelo participativo coloca al ciudadano en el mismo nivel que
los funcionarios. La administración también está en pie de igualdad con los ciudadanos.
Así, conceptos como el “privilegio de la espera” o el silencio administrativo son
sancionados por el juez por ser contrarios a la Constitución, en particular al modelo
participativo y a los derechos políticos de los ciudadanos.
Así, después de haber estudiado el cuestionamiento de los modelos llamados de
democracia directa y de democracia representativa debido al surgimiento innovador de los
modelos democráticos, habrá que estudiar en una segunda sección, la irrupción vertiginosa
de la era digital.
SECCIÓN II: LA IRRUPCIÓN VERTIGINOSA DE LA ERA DIGITAL
La irrupción vertiginosa de la era digital puede considerarse incluso un segundo
factor de relativización de los modelos democráticos y representativos. La irrupción de la
era digital comienza con la invención de la «world-wide-web» en los años noventa y el
404
CCC. Sentencia C-071 del 23 de febrero de 1994. Ref: Demanda No. D-380. Artículos 10 (parcial) Y 12
(parcial) de la Ley 1º de 1991 “por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras
disposiciones.” 405
CCC. Sentencia T-445 del 13 de octubre de 1993. Ref. Exp.- 11221, *, T-11224, T-11343, T-11347, T-
11357, T-11370 y T-11643. Olga Londoño de Galindo et d’autres contra la Caja Nacional de Previsión.
118
aumento de la participación de los usuarios a través del envío de correos electrónicos406
.
Con el desarrollo de las consecuencias del Internet, durante catorce años, vieron su
aparición las herramientas de “social-media” en 2004 con la aparición de “Facebook” y en
2006 el nacimiento de “twitter.” Estas herramientas han aumentado el poder comunicativo
de Internet, ya que son capaces de captar la atención de un público masivo407
.
Un público más comprometido, informado resulta pues en la visibilidad de los
electores y en una reinvención del pueblo y su papel en los modelos democráticos. En
efecto, estos regímenes han sido fuertemente modificados con el surgimiento de las nuevas
tecnologías de la información (TIC). En primer lugar, hay que subrayar que el interés
político por Internet llegó a principios de los años noventa408
.
Así, una gran diversidad de partidos políticos, parlamentarios o incluso la
administración han optado por aprovechar las herramientas digitales para poder hacer
difusiones verticales de información y entrar en contacto con los ciudadanos409
. Sin
embargo, incluso más allá de la difusión de información, las TIC han visto su fruto en el
estrechamiento del vínculo entre los mandatarios y los electores o, mejor dicho, de los
ciudadanos410
.
Igualmente, la democracia electrónica o en inglés llamada «Electonic Democracy» o
«e-Democracy» podrá definirse ampliamente como la introducción de las TIC en todo el
proceso político411
. Una definición mucho más precisa explica pues que la “”e-
democracia” consiste en todos los medios electrónicos que permiten o un compromiso a
los ciudadanos en su esfuerzo de hacer a los mandatarios bajo control debido a sus
acciones en el espacio público. En lo que concierne a los aspectos de la democracia
promueve, la e-democracia puede utilizar diferentes técnicas: (1) para aumentar la
transparencia en el proceso político; (2) para mejorar la participación directa y la
participación de los ciudadanos; (3) mejorar la calidad de la formación de la opinión
406
DUVIVIER K.K, « E-Legislating », Université d’Oregon, 2013. 407
Ibid. 408
CHATELANAT Cédric, « La démocratie électronique : un catalyseur de participation et de légitimité pour
l’Union européenne ? », Institut Européen de l’Université de Genève, 72, 2011, p. 25. 409
Ibid 410
Ibid 411
Ibid., p. 26.
119
pública abriendo nuevos espacios de información y deliberación412
.” A partir de esta
definición, se desprende de las observaciones que deben hacerse.
En primer lugar, la democracia electrónica puede entenderse como la introducción
de herramientas propias de las TIC que influyen positivamente en la capacidad de todos los
ciudadanos en el control de los mandatarios413
. Después, la democracia tiene elementos
normativos. Habiendo definido así la democracia electrónica, habrá que distinguirla del
concepto de “gobierno electrónico.”
En efecto, éste sólo tiene por objetivo hacer más eficaz la administración, mientras
que la democracia electrónica se refiere al proceso democrático414
. Por lo tanto, en cuanto
a los elementos de la definición, es más bien en el segundo eje que en el tema de esta
trabajo.
Así, la democracia electrónica contribuye a la renovación de la deliberación en los
modelos democráticos415
. Dentro de las herramientas de TIC que fortalecen el proceso
deliberativo está el foro en línea o el foro electrónico416
. Así, según Cédric Chatelanat:
“Estas plataformas en línea proponen espacios de debate en los que se invita a los
internautas a intercambiar y compartir sus opiniones políticas entre ellos. Los defensores
de la democracia electrónica aseguran que la deliberación en línea, gracias a su
accesibilidad, rapidez y comodidad, podría contribuir a revitalizar la formación de la
opinión de los ciudadanos417
.” Estos foros pueden ser organizados por ciudadanos u
organizaciones ciudadanas o por la administración, lo que se refiere más bien a una especie
de democracia vertical.
412
Alexander H. Trechsel, Raphael Kies, Fernando Mendez, Philippe C. Schmitter, “Evaluation of the use of
New Technologies in Order to Facilitate Democracy in Europe: e-Democratizing the parliaments and parties
in Europe”, Parlement Européen, STOA Report, Direction générale de la recherche, 2003, p. 3. Cité par Cédri
Chatelanat.Op. Cit. P.27 413
CHATELANAT Cédric, op. cit., p. 26. 414
Ibid. 415
Ibid., p. 28. 416
Ibid. 417
Ibid.
120
Después, por lo que se refiere a la participación, la democracia en línea constituye
también un vector de renovación. Participación ya sea mediante consultas o mediante la
participación en la adopción de decisiones públicas418
. En cuanto a la consulta, el objetivo
de ésta es más bien obtener un retorno sobre una o varias de las preguntas planteadas419
.
Para lograrlo, se prevén varios mecanismos, como los foros en línea, la creación de blogs o
incluso el correo electrónico que se impone como la herramienta más utilizada para recoger
las opiniones del público420
.
Cabe señalar, sin embargo, que el objeto de las consultas puede ser delimitado por
el círculo de personas consultadas421
. Una herramienta, opuesta a la de la consulta, es la
llamada “e-petición.” A través de este mecanismo, las peticiones electrónicas tienen por
objeto recoger la posición de los ciudadanos sobre un asunto público con el fin de “influir
en las opciones de los gobernantes en la materia.422
”
Esta herramienta abre la posibilidad para que los ciudadanos de las problemáticas
concretas a la agenda de los representantes423
. Junto a este mecanismo habrá que destacar
también el de “e-Voting”, que significa la participación ciudadana en el proceso electoral a
través del voto electrónico, a través de ordenadores. El «e-Voting» tiene dos categorías: “el
e-referéndum” y la “e-elección424
.” La influencia de lo digital en el ejercicio de la
democracia se traduce también en nuevas formas de participación del pueblo. En efecto, la
«e-democracia» refuerza la participación ciudadana y, por tanto, un papel activo y eficaz de
los electores en la sociedad política.
Esta participación en la ciberdemocracia se traduce a menudo en los términos de “E-
participation” o “E-government.” La “E-participations” es definida por la Organización de
las Naciones Unidas como la promoción del compromiso ciudadano y un gobierno abierto a
418
Ibid. 419
Ibid. 420
Ibid. 421
Ibid. 422
Ibid. 423
Ibid. 424
CHATELANAT Cédric, « La démocratie électronique : un catalyseur de participation et de légitimité pour
l’Union européenne ? », Institut Européen de l’Université de Genève, 72, 2011, p. 29.
121
la participación a través de las tecnologías de la información y la comunicación425
(TIC).
Este aumento de la participación ciudadana es digno de elogio, ya que, como destacó el
Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas en relación con
las conclusiones del 6º Foro Mundial, la participación y la gobernanza transparente
permiten a los ciudadanos desempeñar un papel más activo en el proceso político
aumentando la transparencia.
Así, la transparencia reduce la transacción y los costos de información, mejora la
distribución de recursos públicos y privados, aumenta la vigilancia de estos recursos y
limita la corrupción426
. La participación impulsada por la democracia electrónica facilita la
realización de evaluaciones ciudadanas, encuestas, cuestionarios, foros en línea, el voto
electrónico entre otros mecanismos desconocidos en los llamados modelos directos y
representativos.
El Parlamento Europeo, en un informe de 16 de febrero de 2017, destacó estas
ventajas al reconocer el potencial de fortalecimiento del proceso democrático permitiendo a
los ciudadanos participar a través de actividades en línea, entre ellas, la votación en línea,
administración electrónica, gobernanza electrónica, participación en línea y deliberación en
línea427
. El Consejo Europeo, en su Recomendación CM/Rec (2009) 1, destacó los
beneficios de la ciberdemocracia para la participación al establecer que pueden
emprenderse varias formas de participación con la democracia electrónica, como la
provisión de información, la comunicación, la consulta, la deliberación, la transacción, la
participación activa y los procesos de codecisión y de elaboración de la decisión428
.
Enseguida, habría que apreciar el mecanismo de la votación electrónica. El voto
electrónico o el “e-Voting” es un término que implica diferentes tipos de votación que
425
Organización de Naciones Unidas. Departamento de Economía y Asuntos Sociales. Disponible en:
https://publicadministration.un.org/en/eparticipation 426
UNITED NATIONS et GLOBAL FORUM ON REINVENTING GOVERNMENT (dir.), Towards
participatory and transparent governance, United Nations, 2007. 427
ATONDO JÁUREGUI Ramon, « Sur la démocratie en ligne dans l’Union européenne: potentiel et défis »,
Parlement Européen, 2017. 428
Conseil de l’Europe. Recommandation CM/Rec (2009) 1 du Conseil de l’Éurope sur la démocratie
électronique., adoptée par le Comité des ministres le 18 février 2009. Disponible en :
https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2017-0041_FR.html
122
utilizan a veces medios electrónicos de aplicación del voto y medios electrónicos de
contabilidad de los votos429
.
El voto electrónico puede incluir tarjetas perforadas, sistemas de votación de
escaneo óptico y quioscos especializados430
. También podrá incluir la transmisión de las
papeletas de voto y los votos por teléfono, redes privadas de ordenadores o Internet431
.
Puede aumentar la velocidad en el recuento de votos432
.
El voto, pilar de la democracia representativa, es susceptible de ejercicio por vía
electrónica ya sea a través de la instalación de máquinas de votar o terminales electrónicas
o a través de la votación a distancia433
. El voto electrónico se ha difundido especialmente a
nivel europeo. Así ocurre en Estonia. Efectivamente, desde 2005, Estonia ha empezado a
utilizar el e-Voting a nivel nacional. En Bélgica, este país fue uno de los primeros en iniciar
una modernización de los procedimientos de elección434
.
En efecto, desde 1989, Bélgica se ha comprometido a modernizar las operaciones
electorales, y en 1994 y 1998 se adoptaron dos leyes para concretar este objetivo. En
Francia, la Ley de 28 de marzo de 2003 fue la primera en autorizar el voto por correo
electrónico de los franceses establecidos fuera de Francia para las elecciones del Consejo
Superior de los franceses en el extranjero435
. Mediante la Ley de 22 de julio de 2013
“relativa a las listas electorales consulares y al voto de los franceses establecidos fuera de
Francia”, en su artículo 22, dispuso que, en relación con la elección de los consejeros
consulares, los electores pueden “votar por correo electrónico.”
429
SAINI Neha, VERMA Himani et SHARMA Pankaj, « Analytical study of E-voting system »,
International Journal of Recent Research Aspects, 4, 2017, p. 75. 430
Ibid. 431
Ibid. 432
Ibid. 433
« La modernisation des procédures de vote en Europe », Assemblée Nationale, 2004. 434
Ibid. 435
FÉRAL SCHUHL Christiane, Cyberdroit 2020/2021, Dalloz, 2020, p. 271.
123
Así, por primera vez, en 2012, los franceses del extranjero votaron electrónicamente
a las legislativas436
. Otro ejemplo es la creación de nuevos partidos políticos a nivel
mundial comprometidos con el digital. Podría referirse a la parte de internet en Argentina,
el Senator On-Line parte en Australia o Demoex en Suecia. Igualmente, es pertinente citar
el caso islandés en el que la participación democrática surgió en la posibilidad de los
ciudadanos en el ensayo de la redacción de su Constitución Política.
En efecto, tras la crisis económica de 2008, los ciudadanos se reunieron y se eligió
un comité de veinticinco ciudadanos para redactar un nuevo proyecto de Constitución.
Estos ciudadanos han podido redactar el proyecto gracias a las contribuciones en línea y a
las aplicaciones basadas en el crowdsourcing437
.
Aunque el proyecto presentado en 2012 fue rechazado por el Parlamento, el caso
islandés sigue siendo un antecedente que dice mucho de la amplitud de la participación
ciudadana en línea. Otro ejemplo es el e-ePetitioner escocés, un sistema de solicitudes en
línea que desde 2004 permite a los ciudadanos participar en el proceso democrático
planteando temas de interés público en el Parlamento enviando o firmando peticiones o
incluso participando en foros virtuales438
.
En Francia, la participación del público por vía electrónica estuvo dispuesta, en
particular, a las decisiones que pudieran afectar el medio ambiente. En efecto, la Ordenanza
2016-1060, de 3 de agosto de 2016, modificada por la Ley de 10 de agosto de 2018,
dispone en su artículo primero que dicha participación tiene, entre otras finalidades,
“mejorar la calidad de la decisión pública y contribuir a su legitimidad democrática” y
“garantizar la preservación de un medio ambiente sano para las generaciones presentes y
futuras.”
Otro ejemplo se refiere al ámbito del clima a propósito de la convención ciudadana
para el clima, cuyo objetivo es “dar la palabra a 150 ciudadanos representativos de la
436
Ibid. 437
ELKINS Zachary, GINSBURG Tom et MELTON James, « A Review of Iceland’s Draft Constitution »,
Constitutional Review: Iceland, 2012. 438
LINDNER Ralf, GOOS Kerstin, HENNEN Leonhard et al., E-public, e-participation and e-voting in
Europe - prospects and challenges final report., European Parliament, 2011.
124
diversidad de la población francesa para responder a la compleja cuestión del futuro en
términos de política climática de cara al 2030439
.”
Sin embargo, habría que matizar estas palabras sobre la «e-democracia. » En efecto,
para algunos autores no se trata más que de un “tecno-optimismo440
.” Aunque en una
época, con el desarrollo de las redes telefónicas, se trataba de la aplicación del “voto por
teléfono”, que nunca se aplicó. Lo mismo ocurre con la aplicación del “e-Voting”, donde, a
pesar de los ejemplos estudiados, su desarrollo a nivel internacional es bastante limitado441
.
Así, según Frank Bannister y Regina Connolly, el problema con la democracia electrónica
es que “requiere motivación, tiempo, compromiso y persistencia442
.”
Entonces, en la teoría, estas palabras de la democracia electrónica tienen teoría
sólida pero la problemática se encuentra en su realización, su concreción. Los autores
explican además tres problemas entre la relación entre las TIC y la democracia: La primera
se refiere a la integración de las TIC en la administración pública443
.
En efecto, la información es poder y el acceso y el control de la información da a la
información una nueva herramienta de poder que podría derivar en autoritarismo444
. Una
segunda problemática se refiere a la ruptura de la jerarquía de la administración con la
introducción de los modelos de “New public management” o “gobierno empresarial”, lo
que supone una reducción de personal y una concentración del poder445
. La tercera
problemática se refiere a la elaboración de decisiones mediante algoritmos. En efecto,
aunque hay ventajas en cuanto a su tecnicidad, sigue siendo la cuestión de su control446
.
439
RADIGUET Rémi, « Aléa clima est? », AJDA, 2019. 440
Bannister Frank et Connolly Regina, « The fourth power: ICT and the role of the administrative state in
protecting democracy », Information Polity: The international Journal of Gouvernment & Democracy in the
information age., 2018, vol. 23, pp. 307-323. 441
Ibid., p. 311. 442
Ibid. 443
Ibid. 444
Ibid. 445
Ibid., p. 314. 446
Ibid., p. 311.
125
En un sentido material, podría afirmarse que la democracia se funda exclusivamente
en información y procedimientos comunicativos que pueden ser digitalizados a través de las
tecnologías de la información (TIC )447
. La introducción de estas dos tecnologías en ambos
modelos ya ha sido promovida tanto para el modelo directo como para el representativo.
En cuanto al modelo directo, el ex Vicepresidente de los Estados Unidos, Al-Gore,
ya había promovido en 1994, por ejemplo, la introducción de la votación electrónica448
. La
literatura también ha destacado, desde los años sesenta, las ventajas de la introducción de
medios tecnológicos en el modelo directo, ya que consideraba la reducción de los costos
vinculados a la organización de procesos y aumentaba la frecuencia de la votación449
. A
pesar de las ventajas de estas técnicas, Martin Hilbert subraya que éstas no han eliminado
en absoluto los defectos vinculados a la democracia directa, tales como: las capacidades de
los ciudadanos, la ausencia de deliberación y los límites de la libertad de expresión450
.
La introducción del “E-Voting” tiene poco impacto para paliar estos defectos. La
existencia de un “push-button” en la democracia implica pues defectos vinculados a la
ausencia de deliberación, a la imposición de los textos, cuestiones que la introducción de
las tecnologías de la información no puede superar451
.
Del lado de la democracia representativa, las problemáticas de este modelo
contemplan, en términos políticos, la distancia entre el mandatario y el elector452
. En este
modelo, dado que la representación se concibió en una época en la que la era digital no
existía, la problemática consiste más bien en una asimetría de la información entre los
electores453
.
447
M. Hilbert, « The Maturing Concept of E-Democracy: From E-Voting and Online Consultations to
Democratic Value of Jumbled Online Chatter », . Journal of Information Technology & Politics, s.d., vol. 6,
pp. 87-110. 448
Ibid., p. 89. 449
Ibid. 450
Ibid. 451
HILBERT Martin, op. cit., p. 90. 452
Ibid. 453
Ibid.
126
Así, los representantes se enfrentan, día tras día, a opiniones, opiniones que
pretenden influir directamente en él454
. En ese caso, se verían obligados por las
circunstancias a hacer apariciones diarias en los medios de comunicación, a reproducir el
sentimiento de los electores hasta aparecer incluso un personaje de televisión455
. Así que la
era digital podría introducir la manipulación del mandatario como una verdadera
marioneta456
. De allí que los representantes podrían ser forzados a ejercer un auténtico
“populismo.”
Cabe señalar también que el formato numérico ha contribuido también a la
transformación de las sesiones de los órganos representativos. Por ejemplo, a nivel local,
otro ejemplo es la Ley Nº.2019-1461, de 27 de diciembre de 2019, relativa a la
participación en la vida local y a la proximidad de la acción pública, que creó un nuevo
artículo L.5211-11-1 en el Código general de las colectividades territoriales que dispone:
"En las comunidades de municipios, las comunidades de aglomeración, las comunidades
urbanas y las metrópolis, el presidente podrá decidir que la reunión del consejo
comunitario se celebre por teleconferencia, en las condiciones fijadas por decreto en
Consejo de Estado. El quórum se determina entonces en función de la presencia de los
consejeros comunitarios en los diferentes lugares de reunión. Los votos sólo podrán tener
lugar en votación pública. La reunión del consejo comunitario no podrá celebrarse en
varios lugares para la elección del presidente y de la mesa, para la adopción del
presupuesto primitivo, para la elección de los delegados a los establecimientos públicos de
cooperación intermunicipal y para la aplicación del artículo L. 2121-33."
Actualmente frente al contexto de la crisis sanitaria producida por la epidemia del
covid-19, la LOI n ordenamiento. 2020-290 del 23 de marzo de 2020 de urgencia para
hacer frente a la epidemia de covid-19 a, el estado de emergencia sanitaria se declara por
una duración de dos meses.
En efecto, el artículo 4 dispone: “No obstante lo dispuesto en el artículo L. 3131-13
del Código de Salud Pública, el estado de emergencia sanitaria se declarará por un
454
Ibid. 455
Ibid. 456
Ibid.
127
período de dos meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. El estado de
emergencia sanitaria entra en vigor en todo el territorio nacional. Sin embargo, un decreto
emitido por el Consejo de Ministros sobre el informe del Ministro de Sanidad puede limitar
su aplicación a algunas de las circunscripciones territoriales especificadas. La
prolongación del estado de emergencia sanitaria más allá del período previsto en el
párrafo primero del presente artículo sólo podrá autorizarse por ley. Podrá ponerse fin al
estado de emergencia sanitaria por decreto del Consejo de Ministros antes de la
expiración del plazo fijado en el mismo párrafo.”
Frente a esta situación, por Decreto No. 2020-293, de 23 de marzo de 2020, por el
que se prescriben las medidas generales necesarias para hacer frente a la epidemia de covid-
19 en el marco del estado de emergencia sanitaria, el artículo 7 dispuso que: “Se prohíbe
toda reunión, reunión o actividad en que participen simultáneamente más de 100 personas
en un entorno cerrado o abierto en el territorio de la República hasta el 15 de abril de
2020. Las reuniones, reuniones o actividades indispensables para la continuidad de la vida
de la nación pueden ser mantenidas a título excepcional por el representante del Estado en
el departamento, mediante medidas reglamentarias o individuales, salvo cuando las
circunstancias locales lo impidan. El representante del Estado en el departamento estará
facultado, con los mismos fines, para prohibir o restringir, mediante medidas
reglamentarias o individuales, las reuniones, reuniones o actividades no contempladas en
el párrafo primero cuando las circunstancias locales lo exijan.”
Este artículo fue derogado por Decreto No. 2020-545 de 11 de mayo de 2020 “que
prescribe las medidas generales necesarias para hacer frente a la epidemia de covid-19 en
el marco del estado de emergencia sanitaria.”
Así, como se ha explicado anteriormente, la Asamblea Nacional decidió limitar la
presencia física de los Parlamentarios en el seno de la Hemiciclo: “La Conferencia de
Presidentes ha decidido, previa consulta a la Agencia Regional de Salud de Île-de-France,
y habida cuenta de la evolución de la situación sanitaria, flexibilizar las normas de
presencia en sesión pública, en estricto cumplimiento del Decreto n s. 2020-423 de 14 de
128
abril de 2020, que establece que en el territorio de la República está prohibida toda
reunión, reunión o actividad que implique de manera simultánea a más de cien personas en
medio cerrado o abierto. Por consiguiente, a partir del 28 de abril, el hemiciclo podrá
acoger, presidentes de grupo o sus representantes, a 75 diputados, cuya distribución por
grupos será la siguiente: Larem: 40, LR:13, Modem: 5, SOC:4, UDI-Agir: 4, LT: 3, FI: 3,
GDR: 3457
.”
Por lo tanto, y para garantizar una representación nacional a aquellos diputados que
no pudieron sentarse físicamente en el hemiciclo, el numérico se tomó como una alternativa
para paliar el déficit de los parlamentarios. La opción de esta alternativa ha sido el
desarrollo de videoconferencias y audio-conferencias.
Así, frente a esta crisis, por ejemplo, la conferencia de presidentes de la Asamblea
Nacional reunida por teleconferencia: “Para definir las modalidades que permitan
conciliar la continuidad de la vida democrática y el respeto de las recomendaciones
sanitarias, ha decidido, de acuerdo con el Gobierno, reducir la actividad parlamentaria al
examen de los textos urgentes e indispensables vinculados a la crisis del Coronavirus-
Covid19, y al control de la acción del ejecutivo por las cuestiones de actualidad al
gobierno (QAG). Todas las demás actividades de la Asamblea Nacional quedan
suspendidas hasta nuevo aviso. La Asamblea Nacional reanudó sus trabajos el jueves 19
de marzo con una sesión de preguntas de actualidad al Gobierno, y el examen en comisión
y luego en sesión pública del proyecto de ley de finanzas rectificativa, y el proyecto de ley
ordinaria sobre medidas de emergencia relacionadas con la crisis del Coronavirus-
Covid19458
.”
Otro ejemplo del uso de la tecnología digital se ha utilizado para reforzar la
representación del pueblo en el Parlamento. Sobre este tema, la Reunión del martes 31 de
marzo de 2020 se desprende que Misión de información sobre el impacto, la gestión y las
consecuencias en todas sus dimensiones de la epidemia de Coronavirus-Covid 19 en
Francia (…) y que esta misión “trabajará en videoconferencia, sus reuniones podrán ser
457
Asamblea Nacional, «Relación de conclusiones de la Conferencia de Presidentes del martes 21 de abril de
2020 (reunión celebrada en forma de videoconferencia). » , en Asamblea Nacional [en línea]. 458
Assemblée Nationale. Information disponible sur: http://www.assemblee-nationale.fr/lettre/419/
129
objeto de una retransmisión televisiva y en directo, en el sitio web de la Asamblea459
.” o
más recientemente la Reunión del martes 14 de abril de 2020, en la que se decidió sobre las
modalidades de examen en el Comité de Finanzas: El Comité de Finanzas escuchará, en
videoconferencia, a los Sres. Bruno Le Maire y Gérald Darmanin Miércoles, 15 de Abril, a
las 15:30;” Para la votación en sesión sobre el conjunto del proyecto de ley, los diputados
serán considerados como presentes y podrán adoptar una posición diferente de su grupo y
comunicarlo, bien a su grupo, bien al servicio de la sesión, hasta el final del debate sobre
los artículos y las enmiendas. Los diputados no inscritos también podrán votar sobre el
conjunto del proyecto sin estar presentes en el hemiciclo460
.
Así pues, la crisis del covid-19 planteó nuevos desafíos y preguntas frente al
desarrollo del trabajo de los mandatarios del pueblo pero al mismo tiempo ofreció una
alternativa para la continuación de las labores parlamentarias. Nuevas dudas surgen en
torno al equilibrio de poderes: ¿Las circunstancias excepcionales justifican un aumento de
poder de la rama ejecutiva? ¿Cuáles son los límites de este poder en tiempos de
circunstancias excepcionales? ¿Las circunstancias excepcionales justifican que la rama
ejecutiva impida la deliberación en reunión presencial de la rama legislativa? Estas son
cuestiones que quedarán para ser debatidas a medida que pase el tiempo.
459
«Relación de conclusiones de la Conferencia de Presidentes del martes 31 de marzo de 2020 (reunión en
forma de videoconferencia). » , en Asamblea Nacional [en línea]. 460
«Relación de conclusiones de la Conferencia de Presidentes del martes 14 de abril de 2020 (reunión en
forma de videoconferencia). » , sobre Asamblea Nacional [en línea], publicado en abril de 2020.
130
CONCLUSIÓN
131
En la actualidad, no es posible sostener la existencia de los llamados modelos
democráticos directos y representativos en las constituciones vigentes. Ciertamente, esta
utilización de los modelos ha servido, históricamente, para culminar la construcción de
modelos que existen hoy. Sin embargo, no hay que olvidar la existencia de otros modelos,
como el modelo participativo, ni la transformación de los modelos debido a los cambios
impuestos por la era digital.
Las cuestiones que se plantean hoy se refieren, pues, al papel del pueblo en los
modelos democráticos semi-directos y participativos. En efecto, aunque la doctrina haya
aclarado la noción de «pueblo», sigue existiendo la problemática de saber cuál es el alcance
y los límites de su acción con respecto a las otras instituciones democráticas como el
Parlamento.
Resulta igualmente importante concluir entonces que el pueblo únicamente actúa en
épocas de Asamblea Constituyente. En tiempos de la vigencia de la Constitución Política,
no es el pueblo el que declara su voluntad a través de los mecanismos de participación
popular sino los electores quienes lo representan. No podría ser de otra forma, estos
electores están sujetos al respeto de la Carta Política. Así, se deben evacuar
vehementemente la utilización de los términos “pueblo” cuando de algún mecanismo de
participación ciudadana se trata. El “pueblo” no son más que electores que lo representan
como se ha dicho anteriormente.
Igualmente, varias consideraciones podrían hacerse en torno a la amplitud del
concepto de “pueblo”. En efecto, este resulta limitado por cuestiones de edad y
nacionalidad mayoritariamente. En torno a la edad valdría la pena formularse la siguiente
pregunta: ¿Cuál es el criterio para fijar una edad mínima para el derecho el voto? En efecto,
sea 18, 19, 20 o 21 años ¿No se trataría de una edad mínima arbitraria que promovería el
desinterés político de una buena parte del pueblo? En torno a la nacionalidad, en particular,
podría preguntarse si el impedimento para el derecho al voto de extranjeros residentes, que
contribuyen a la hacienda pública, en un territorio no sería una restricción
132
desproporcionada a un derecho político. Lo anterior, teniendo en cuenta el principio
jurídico constitucional del: “No taxation without representation”
Por otra parte, se plantea la cuestión de la integración de las herramientas digitales
en los modelos democráticos. Efectivamente, inexistente en la época de la génesis de la
democracia, se plantea la cuestión de saber el papel de estas herramientas en estos modelos
en relación con las libertades públicas y el desarrollo institucional. Actualmente, en razón
de la crisis del covid-19, se han apreciado los alcances y límites de la aplicación de las TIC.
Sin embargo, todos los esfuerzos para el desarrollo de la democracia electrónica deberían
estar enfocados en permitir un mayor acceso y participación a la información de todos y
cada uno de las ciudadanas y ciudadanos. Una última cuestión podría ser la conveniencia de
disponer un modelo en la constitución o si la caracterización de los modelos correspondería
más bien a la función de la doctrina.
En resumen, la cuestión de los modelos de democracia da a entender un derecho
constitucional que se interroga siempre, incluso sobre temas tan clásicos. El derecho
constitucional evoluciona, se adapta, se cuestiona para decidir bien las cuestiones sobre la
división del poder político. Así pues, esta esfera del derecho sigue siendo, sin duda alguna,
una temática interesante y apasionante para todos.
133
ANEXOS
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T-11347, T-11357, T-11370 y T-11643. Olga Londoño de Galindo y otros contra la Caja
Nacional de Previsión.
C.C.C. Sentencia C-011 de 21 de enero de 1994. Ref. Exp. No. P.E.-001. «Control
constitucional del proyecto de ley estatutario «mediante el cual se regula el voto
programático y se dictan otras disposiciones»
C.C.C. Sentencia C-071 de 23 de febrero de 1994. Ref. Exp. D-380. Control de
constitucionalidad de los artículos 10 (parcial) y 12 (parcial) de la Ley 1 de 1991.
C.C.C. Sentencia C-180 de 14 de abril de 1994. Ref. Exp. No. PE. 005. Acta No. 23.
Control constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 92/1992 Senado-282/1993
Cámara «Por la cual se disponen normas sobre mecanismos de participación ciudadana. »
C.C.C. Sentencia C-179 de 12 de marzo de 2002. Ref. Exp. P.E.-014. Control
constitucional del proyecto de ley 58/00 Senado y 219/01 Cámara de Representantes «Por
el cual se revisan las leyes 131 y 134 de 1994 que regulan el voto programático. »
C.C.C. Sentencia C-551 de 9 de julio de 2003. Ref. Exp. CRF-001 «Control constitucional
Ley 796 de 2003 «por la cual se convoca un referéndum y se cumbre a consideración del
pueblo un proyecto de Acto legislativo»»
C.C.C. Sentencia C-141 de 26 de febrero de 2010. Ref Exp. CRF-003 sobre «el
procedimiento de revisión constitucional de la Ley 1354 de 2009 «Por la cual se convoca
un referéndum y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional. »
C.C.C. Sentencia C-150 de 8 de abril de 2015. Ref. Exp. PE-038. «Control constitucional
del Proyecto de ley estatutario 134 de 2011 Cámara de Representantes (133 de 2011
Cámara)-227 de 2012 Senado» «Mediante el cual se dictan disposiciones relativas a la
promoción y protección del derecho a la participación democrática»
141
C.C.C. Sentencia C-699 de 13 de diciembre de 2016. Ref. Exp. D-11601. Acción pública
de inconstitucionalidad contra los artículos 1 y 2 (parciales) de la Revisión Constitucional
01 de 2015 «Mediante la cual se han establecido instrumentos jurídicos para facilitar y
garantizar la aplicación y desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. »
C.C.C. Sentencia C-379 de 18 de julio de 2016. Ref. Exp. PE-045. «En el procedimiento de
revisión del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado-156/16 Cámara de
Representantes «Por la cual se regula el Plebiscito para la votación del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y a largo plazo. »
C.C.C. Sentencia C-160 de 09 de marzo de 2017. Ref. Exp. RDL-001. «Control
constitucional del Decreto-Ley 2204 de 2016 «Por el cual se cambia administrativamente la
Agencia de Renovación del Territorio. »
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Constitucional. Sentencia de 28 de noviembre
de 1957 relativa al plebiscito de 1 de diciembre de 1957, G.J, t. LXXXVI, No. 2188-2190,
pp. 430-448.
Corte Suprema de Justicia Colombiana, Sala Constitucional. Sentencia 54 de 9 de junio de
1987, G.J. t. CXCI. No. 2340, exp. 1566, pp. 612-613.
