HONORABLES

MAGISTRADOS

CONSEJO DE ESTADO

E.S.D.

DIEGO FERNANDO BARRERA TENORIO, mayor de edad, identificado con la cédula de

ciudadanía No. XX.XXX.XXX de Bogotá, con domicilio en Bogotá, en mi condición de

ciudadano Colombiano, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el

artículo 84 del Decreto Ley 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo-, de manera

respetuosa concurro ante esta alta corporación para demandar la nulidad de la frase

“mayores de 18 años” del Artículo 1 del Decreto 299 de 2009 proferido por el Presidente

de la República de Colombia, para lo cual solicito se sirva reconocerme personería para

actuar dentro del proceso.

PRESUPUESTOS PROCESALES

A. OPORTUNIDAD: Por impetrarse en el presente caso una acción pública de nulidad de

conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, podrá ejercitarse

en cualquier tiempo a partir de la publicación del acto impugnado.

B. COMPETENCIA: El Honorable Consejo de Estado es competente para conocer de esta

acción de nulidad en razón a lo previsto por el artículo 128 numeral 10 del Código

Contencioso Administrativo.

C. PROCEDIMIENTO: Es el indicado en el Libro V Título XV, artículos 135 y subsiguientes del

Código Contencioso Administrativo.

D. LA PARTE DEMANDANTE: Es parte demandante en la presente acción el suscrito, de

condiciones civiles ya anotadas, quien concurre en su condición de ciudadano Colombiano

y en ejercicio de la potestad otorgada por el articulo 84 del Código Contencioso

Administrativo que prescribe: "Acción de Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o

por medio de representante, la nulidad de los actos administrativos…".

E. PARTE DEMANDADA: Se demanda a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA representada

Legal y Judicialmente por su Director, señor……. o quien haga sus veces, al tenor de lo

dispuesto por el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo.

DEMANDA

La nulidad del siguiente aparte: “mayores de 18 años” del artículo primero del Decreto

299 de 2009, proferida por el Presidente de la República de Colombia, por el cual se

reglamentan algunos aspectos relacionados con la validación del bachillerato en un solo

examen.

FUNDAMENTOS FACTICOS

1. El Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en

especial de las conferidas en los numerales 11 y 21 del artículo 189 de la Constitución

Política, el artículo 89 de la Ley 115 de 1994 y el artículo 38 de la Ley 30 de 1992, expidió

el 4 de febrero de 2009 el Decreto 299, por el cual se reglamentan algunos aspectos

relacionados con la validación del bachillerato en un solo examen.

2. El decreto antes referido, dispuso en su artículo 1:

“Validación del bachillerato. Pueden validar el bachillerato en un solo examen los mayores

de 18 años.

Corresponde al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES-

programar, diseñar, administrar y calificar las pruebas de validación del bachillerato.

También estarán bajo su responsabilidad el registro, inscripción y aplicación de las

pruebas.

La validación del bachillerato en un solo examen será reconocida exclusivamente por el

ICFES a quienes presenten y superen las pruebas escritas o aplicaciones informáticas

realizadas para el efecto.”

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La frase demandada infringe las siguientes disposiciones constitucionales:

1. Artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.”

2. Artículo 44 de la Constitución Política de Colombia.

“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”

3. Artículo 45 de la Constitución Política de Colombia.

“El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.”

PRIMER CARGO.

La frase “mayores de 18 años” del artículo primero del Decreto 299 de 2009, viola el

derecho a la igualdad ya que, es cierto que la Ley 115 de 1994, Ley general de Educación,

le atribuyó de manera abierta al presidente de la república la regulación del artículo 89 de

la Ley 115 de 1994 y el artículo 38 de la Ley 30 de 1992. Este realizó dicha regulación a

través del Decreto 299 de 2009, por el cual se reglamentan algunos aspectos relacionados

con la validación del bachillerato en un solo examen.

Sin embargo, en desarrollo de esa potestad el ejecutivo no cuenta con una libertad

absoluta, pues al determinar tal regulación debe respetar la Constitución y la Ley, por

consiguiente, no puede crear exigencias irrazonables o desproporcionadas que impidan

ejercer ciertos derechos.

El Artículo 1 (primero) del Decreto 299 de 2009, al establecer 18 años como edad mínima

para poder presentar el examen que valida el bachillerato contraría, principalmente, el

derecho a la igualdad, por constituirse en un requisito desproporcionado, toda vez que, si

bien se puede exigir determinado requisito cuantitativo para acceder a cierto servicio, no

es factible imponer una edad mínima sin que sea evidente una razón para que esto sea

así.

Si se realizara un juicio de proporcionalidad no se pasaría el juicio de adecuación, ya que la

finalidad (validar el bachillerato en un solo examen) que pudiera buscarse con ese

requisito no debe estar sujeto a un mínimo de edad, sino a las calidades, competencias

del menor. Se vulnera el derecho de los menores de edad, porque toda expectativa de

adquirir el atributo de bachiller se ve disminuida para el sector de la población constituido

por el grupo de personas menores a 18 años que no alcanzan a cumplir con la edad

establecida.

Como lo ha establecido la jurisprudencia y la doctrina, en materia de establecimiento de

requisitos, debe buscarse equilibrio entre la protección al derecho a la igualdad y la

búsqueda del cumplimiento de los fines de la administración.

En tratándose del acceso a presentar dicho examen, el ejecutivo debió propender por el

equilibrio entre dos principios de la función pública, a saber: (1) El derecho de igualdad de

oportunidades que tienen todos los ciudadanos para el ejercicio de sus derechos y; (2) la

búsqueda de la eficiencia y eficacia en la Administración, mediante mecanismos que

permitan seleccionar a aquellas niñas y niños que, por su mérito y capacidad, resulten los

más idóneos para ejercer sus derechos.

¿La restricción de un límite en la edad era necesaria?

No. Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir

ningún otro medio alternativo que revista por lo menos la misma idoneidad para alcanzar

el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado.

Se trata, entonces, de una comparación de la medida adoptada con los medios

alternativos disponibles, comparación en la cual se analiza (1) la idoneidad equivalente o

mayor del medio alternativo y (2) el menor grado en que éste intervenga en el derecho

fundamental.

La norma se excede porque la finalidad que persigue la logra a costa de los derechos de

los menores de 18 años, se discrimina a estas personas en razón de su edad, lo cual

implica una agresión directa al derecho de igualdad contemplado en nuestra Carta

Política.

La Sentencia T-789/00, determinó: “la edad también se ha considerado un factor

discriminatorio cuando se comprueba que a través de la imposición de tal límite no se

consigue el fin legítimo perseguido, es decir, cuando no es idónea.”

Así las cosas, una norma jurídica, se torna discriminatoria cuando tanto su contenido

normativo como su ámbito de aplicación no se ajustan a la Constitución, y esa

discriminación surge como consecuencia de un exceso o un defecto en las previsiones que

conforman la ley.

SEGUNDO Y TERCER CARGO.

La frase “mayores de 18 años” del artículo primero del Decreto 299 de 2009, viola los

artículos 44 y 45 de nuestra Carta Política, al desconocer el derecho fundamental a la

educación de los niños, niñas y adolescentes y, no tener en cuenta el inciso que establece,

“Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”

Para hacer una precisión y conocer quién se considera niño en la legislación Colombiana

me remito a la Sentencia C-118/06 “la Corte, con un gran sentido garantista y

proteccionista consideró que es niño, todo ser humano menor de 18 años, siguiendo los

parámetros de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de

1991”

El Doctor Ernesto Durán, miembro del Observatorio sobre Infancia de la Universidad

Nacional de Colombia, en un escrito titulado Los Derechos del Niño argumenta:

“La niñez y la adolescencia no son etapas de preparación para la vida adulta, si no

momentos de la vida, formas de ser persona y tienen igual valor que cualquier otra etapa de

la vida. Son etapas de desarrollo progresivo de la autonomía personal, social y jurídica, no

fases de subordinación a los padres o a otros adultos.”

Además, El artículo 9 del Código de la Infancia y Adolescencia dispone:

"En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba

adoptarse en relación con los niños, niñas y adolescentes, prevalecerán los derechos de

éstos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier

otra persona.

En caso de conflicto entre dos o mas disposiciones legales, administrativas o disciplinarias,

se aplicará la norma mas favorable al interés superior del niño, niña o adolescente".

Norma jurídica que a nuestro criterio, el ejecutivo no observo al momento de escribir

la frase “mayores de 18 años” del artículo primero del decreto reglamentario 299 de

2009.

La jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que el carácter fundamental de las

garantías reconocidas a los niños y niñas, entre las que se cuenta el derecho fundamental

a la educación, se inscribe en el principio de protección especial del menor, reconocido

por la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos. Sobre

este particular, ha explicado que, de tiempo atrás, los niños y niñas han sido proclamados

por el derecho como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y

el Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un

proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el

papel relevante y trascendental que están llamados a cumplir en las sociedades del

mundo.

Mediante Sentencia C- 1068 de 200, la Corte Constitucional estudió el bloque de

constitucionalidad que compone las normas protectoras de los menores de edad. Al

respecto afirmó:

El bloque de constitucionalidad en torno al menor de edad.

Con el tiempo, la presencia de los niños en los grupos humanos ha provocado un creciente y

evolutivo interés de parte de la comunidad internacional, en tanto se ha impuesto la

necesidad de reconocer, precisar, proteger y consolidar sus derechos al amparo de unas

categorías políticas y sociales que otorguen suficiente soporte al discurrir de su crecimiento,

desarrollo e integración fundamental en la sociedad, que de suyo abreva desde antiguo en la

irradiación de esa sorprendente inteligencia y demoledora capacidad de cuestionamiento que

protagonizan los niños.

El reconocimiento de esta especial necesidad tuitiva aparece en la Declaración de Ginebra de

1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la

Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y

Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e

instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones

internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Tal como lo pone de presente en sus

considerandos la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General

de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia

a través de la ley 12 de 1991.

La Sentencia C-145/10 expone que:

(…) el tratamiento especial de que es titular el menor, “implica adoptar una forma de

comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como

particular en las materias que los involucran”. En complemento de lo anterior, ha explicado

la Corporación, que el principio de protección especial del menor debe proyectarse sobre

toda la acción del Estado y la sociedad, “de manera que tanto las autoridades públicas

como los particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las

acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho principio,

haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección a la población infantil,

en procura de garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como sus

condiciones de libertad y dignidad”.

En el escenario del Derecho Internacional, el propósito de otorgarle al menor un tratamiento

especial encuentra un claro reconocimiento en el llamado principio del “interés superior del

menor”, consagrado inicialmente en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del

niño, y posteriormente reproducido en otros instrumentos internacionales como la

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración de los

Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23 y 24),

la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa

Rica) y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la

Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; la última de las cuales se refiere al principio

de “interés superior del menor”, en su artículo 3°, numeral 1°, al convenir en él que: “En

todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas

de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,

una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

En lo que a Colombia corresponde, el principio de protección especial del menor se

encuentra previsto en el artículo 44 de la Carta, a través de los siguientes postulados

básicos: (i) se le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y

proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral; (ii) se establece como

principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los

demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar

y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) se reconoce que los niños son titulares

de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados

internacionales ratificados por Colombia(…)

De igual manera, el principio de protección especial del menor ha sido objeto de desarrollo

legislativo, inicialmente, a través del Decreto Extraordinario 2737 de 1989, por el cual se

adoptó el Código del Menor y, en la actualidad, a través de la Ley 1098 de 2006, “por la cual

se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. En este último ordenamiento, el

principio del “interés superior del menor” aparece definido en el artículo 8°, el cual señala

expresamente que “[s]e entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el

imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea

de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”

Con relación a dichos mandatos, ha expresado este Tribunal que los mismos representan

“verdaderos valores y principios que no solo están llamados a irradiar la expedición,

interpretación y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los menores, sino

también a orientar la promoción de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas

al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual; entendiendo dicho bienestar

como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo del sistema

jurídico”.

En el escrito titulado, “De los derechos, garantías y los deberes”, de la Comisión

Colombiana de Juristas, se comenta el artículo 45 de la Constitución Política de Colombia,

así:

La Constitución de 1991 hace un reconocimiento del joven como sujeto de derechos y

deberes y garantiza su participación activa en los organismos públicos y privados que

tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.

El Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 10

establece medidas especiales de protección y asistencia en favor de los adolescentes. La

Carta Política reconoce estos derechos, con lo cual el Estado debe garantizar su respeto y

generar condiciones propicias para el cumplimiento de los deberes correspondientes, o sea

para la participación y el ejercicio de la ciudadanía plena por parte de los jóvenes.

En desarrollo de la norma constitucional, la política de la juventud adoptada por el país

busca integrar esta población a los principales programas del Plan Nacional de Desarrollo,

principalmente a la educación, empleo y acceso a servicios sociales, y se orienta a crear

condiciones que fortalezcan la capacidad del Estado y la sociedad para admitir a los jóvenes

como ciudadnos plenos.

PRUEBAS

Solicito a esa Honorable Corporación decretar y tener como prueba:

1. Copia autenticada del decreto 299 de 2009.

ANEXOS

Copia de la cedula de ciudadanía.

Copia de la demanda para el traslado y el archivo.

Copia autenticada del decreto 299 de 2009.

NOTIFICACIÓN

Recibiré notificaciones en la Secretaría de ese despacho o en… de la ciudad de Bogotá.

La parte demandada recibirá notificación en…………… de la ciudad de Bogotá.

De los Honorables Magistrados,

Atentamente,

DIEGO FERNANDO BARRERA TENORIO.

C.C. No. XX.XXX.XXX de Bogotá

T.P. No. XXXXXXX C.S. de la J.