Delitos Contra Vida Indep.matus_Ramirez, Lecciones.2014

CAPTULO 1 DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE

J. BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA VIDA. CLASIFICACIN GENERAL

El Cdigo penal contempla en el l y en el 2 del Ttulo VIII del L. II, los principales delitos contra la vida, de viejo y nuevo cuo: el parricidio, el femicidio, el homicidio simple, el calificado y el infanticidio. La prcti-camente unnime doctrina nacional seala, con razn, que dichos delitos protegen el bien jurdico vida humana en un sentido biolgico-fisiolgico1, pero no toda vida humana, sino aquella delimitada normativamente, en un extremo, a la que es independiente de los sistemas vitales de la mujer embarazada, y en el otro, a la constatacin de la llamada muerte cerebral.

En efecto, por una parte, el extremo inicial de la proteccin de la vida humana a travs de los delitos de homicidio se encuentra delimitado, norma-tivamente, a la constatacin de la independencia vital de la criatura respecto de su madre, dada la existencia entre nosotros de las figuras de aborto del 1 del Tt. VII del L. II del Cdigo penal, que protegen la vida del que est por nacer, el cual no es considerado persona u otro (para los efectos jurdicos), ni por el ordenamiento civil (arts. 55, 74 y 75 del Cdigo Civil) ni por el constitucional (art. 19 N l, inc. zo CPR).

1 N o se contempla, eso s, la proteccin de la vida de partes autnomas de seres humanos (como los rganos durante el perodo en que son separados antes de tras plantarse a otra persona), sino de la del individuo de la especie, en tanto funcin vital integral.

6 JEAN PIERRE MATUS A-Ma CECILIA RAl'vfREZ G.

Sin embargo, aunque lo anteriormente dicho explica por qu no se con-sidere entre nosotros el aborto como una forma de homicidio, slo las razo-nes histricas explican el hecho de que los delitos de aborto se encuentren contemplados entre aquellos que el Cdigo penal estima protegen el orden de las familias y la moralidad pblica, como reza el encabezado del Ttulo del Cdigo en que se contienen2

En la legislacin comparada moderna continental sigue, con todo, siendo relevante la distincin entre el ser humano nacido y el que est por nacer a efectos de la regulacin del tratamiento penal de los ataques que podra sufrir, corno se manifiesta en el hecho de que, a pesar de considerarse la vida del que est por nacer un objeto digno de proteccin en s mismo, en legislacio-nes corno la alemana y la espaola no terminan de asimilarse los delitos de aborto a los de homicidio, ni en su configuracin y ubicacin legal (donde ocupan diversos ttulos). No obstante, esta es una decisin de carcter poltico, como demuestra la asimilacin legal del aborto no autorizado con el homi-cidio, aun en Estados donde existe un amplio plazo y causales para abortar legtimamente, como se puede ejemplificar con la definicin de homicidio del 125.00 del Cdigo penal del Estado de Nueva York: "Homicide means conduct which causes the death of a person or an unborn child with which a Jemal e has been pregnant for more than twenty-four weeks ". 3

Por otra parte, y corno veremos ms adelante, la distincin que plantea nuestra legislacin entre la proteccin de la vida del nacido y puesto "en el mundo" y el que est por nacer no es suficiente para enfrentar todas las cuestiones que se presentan respecto de la delimitacin de la vida humana como objeto de proteccin penal: por un lado, suscitan dudas y discusiones los efectos de los procedimientos de fertilizacin artificial, mejoramiento gentico y prevencin de embarazos no deseados respecto de los gametos

2 La ubicacin que la Comisin Redactora dio a estas figuras segua el criterio sistemtico del CP belga. En cuanto a la calificacin del aborto como delito contra la vida, cfr., por todos, ETCHEBERRY ffi, 17 y S.

3 En la tradicin catlica, el momento en que se diferencia la vida humana como entidad biolgica de la persona como individuo dotado de dignidad sera, en cambio, el de la llamada concepcin o fecundacin, y ello conllevara a una indiferenciacin total y absoluta del ho-micidio con cualquier clase de aborto. Entre nosotros, una propuesta con fundamento en este Magisterio se encuentra en el texto de MENANTEAU H., Hemn, De los Sujetos de los Delitos en Contra de la Vida, Santiago, 2004, especialmente pp. 7-11.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO 7

y el ovocito preimplantacional. Por otro, la estricta regulacin de los de-litos de aborto en nuestro ordenamiento ha generado en la sociedad y el Congreso discusiones en que se plantean seriamente las posibilidades de excepciones a la misma.

En el otro extremo, el desarrollo de la medicina moderna, la valorizacin de la autonoma de los pacientes, la existencia de medios de supervivencia artificial y la necesidad de procurar rganos para trasplantes, ha llevado a considerar necesario delimitar las condiciones y el momento a partir del cual puede autorizarse o no la realizacin o la omisin de intervenciones que acarrearn, necesariamente, el trmino de la vida biolgica del paciente, sea por no proversele medios de subsistencia, sea por privrsele de rga-nos para entregar a terceros. Corno veremos en el desarrollo del presente captulo, la Ley N 20.584, de 24 de abril de 2012, que Regula los Derechos y Deberes que tienen las Personas en Relacin con Acciones Vinculadas a su Atencin en Salud, ha establecido no slo dichas condiciones sino que tambin un concepto normativo de muerte (y, a contrario sensu, de vida humana) que tiene importantes efectos para la interpretacin de las figuras penales que aqu estudiaremos.

Adems hay que sealar que aunque en este Captulo y en el siguiente tra-taremos delitos que el Cdigo concibe corno de dao contra la vida humana, esto es, que para su consumacin se exija la muerte de un ser humano: con vida independiente (persona) en los delitos de homicidio; con vida depen-diente (jeto) en los de aborto, ellos no son todos los delitos en que la muerte de otro es relevante para su configuracin o sancin. As, no se contemplan aqu todos los delitos respecto de los cuales dicho resultado es relevante, y que la ley ha preferido configurar como formas especialmente calificadas de otros delitos, i. e., secuestro y substraccin de menores con homicidio (arts. 141 y 142), homicidio de fiscales y defensores pblicos (art. 63) vio-lacin con homicidio (art. 372 bis), robo con homicidio (art. 433 N 1) y aun los atentados contra autoridades de las Leyes N 12.927 y N 18.314, sobre Seguridad del Estado y Conductas Terroristas, respectivamente. La razn es sencilla: en todos ellos el legislador ha considerado que la muerte de otro, con la gravedad que ello implica, no ha de valorarse aisladamente, sino en relacin con la lesin a otro u otros bienes jurdicos que aparecen tambin como objetos principales de proteccin en dichas figuras. Tampoco se tratan en este lugar ciertos delitos de peligro comn en que la redaccin

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8 JEAN PlERRE MATUS A.- Ma CECILIA RAMREZ .

de la ley supone la produccin de un resultado de muerte como calificante especial, as, en la calificante general del art. 317 para los delitos contra la salud pblica, en el delito de incendio y estragos con resultado de muerte (art. 474), en el de envo de cartas explosivas (art. 403 bis)4, y tambin en el delito de manejo en estado de ebriedad (art. 196 de la Ley del Trnsito).

Finalmente, debemos mencionar que la Ley N 20.603 de 27.06.2012, que modific completamente el sistema de medidas alternativas de la Ley N 18.216, reemplazndolo por uno de penas sustitutivas; excluy por re-gla general de dicho rgimen de sustituciones a los autores de los delitos consumados de parricidio,femicidio y homicidio calificado, permitindola nicamente cuando se cometiere en contexto de violencia intrafamiliar, excepcin del todo desafortunada en su formulacin, por lo que respecto de esta clase de violencia se dir ms adelante.

Hechas las precisiones anteriores, podemos clasificar los delitos contra la vida humana de la siguiente manera:

l. Delitos contra la vida humana independiente

1.1. Homicidio simple (art. 391 N" 2 CP).

1.2. Homicidio calificado (art. 391 N" 1 CP).

1.3. Parricidio ( art. 390 in c. 1 CP).

1.4. Femicidio ( art. 390 in c. 2 CP).

1.5. Infanticidio (art. 394 CP).

2. Delitos contra la vida humana dependiente

2.1. Aborto voluntario (art. 342 N" 3, 344 y 345 CP).

4 En cuanto a la muerte en duelo, del art. 406 CP, ella no ser tratada en este texto, debido a su evidente anacrona que, en general, padecen todas las figuras relativas al duelo, que, como se seala en PoLITOFF/BusTos/GRISOLA, 259, "amenaza desde hace ya bastante tiempo a los contendientes con una de las ms temibles sanciones, la del ridculo".


2.2. Aborto no voluntario (art. 342 N" 1, N" 2 y 345 CP).

2.3. El mal llamado cuasidelito de aborto (art. 343 CP).

2. HOMICIDIO SIMPLE

Suele definirse el homicidio simple como una figura residual que resul-tara del cotejo de los arts. 390, N 1 o y 394 con el art. 391, N 2 CP, en los siguientes trminos: el homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas del parricidio, infanti-cidio u homicidio calificado, 5 y habra que agregar, ahora,jemicidio.

Sin embargo, esta definicin, dando cuenta de un aspecto del problema (que no se impondr la pena del homicidio simple de concurrir los requi-sitos de alguna de las figuras especiales de homicidio calificado, parrici-dio, femicidio etc.), no concuerda con las soluciones que la mayora de la doctrina y la jurisprudencia nacional ofrecen a otros problemas que surgen en la prctica, como son la posibilidad expresamente prevista en el art. 1 o CP de castigar por homicidio a quien objetivamente comete un parricidio, pero desconoce la relacin que lo liga con el ofendido6; o a quien, sin tener objetivamente dicho vnculo, es cmplice del parricida7 En ambos casos,

5 PouTOFFIBusros/GRJSOLiA, 43. Hay tambin otras definiciones propuestas por la doctrina que, por incluir menciones puramente pleonsticas, tales como agregar que la conducta sea injusta o que la destruccin de la vida humana debe ser voluntaria, no sern objeto aqu de mayor anlisis. (Cfr. PourOFF, Elementos, 85 y ss.).

6 Se. 116 Comisin Redactora CP, Actas, pp. 458 y ss. Ver tambin el texto de Busros/ CABALLERO: Comentario al art. 1 o CP, en PouroFFIRTIZiMArus, Comentario, 58 y s.; y GARRmo MONTI 111, 79.

7 As, por la jurisprudencia dominante, cfr. ErcHEBERRY DPJ U, p. 330; y, por la doctrina, CuRY/1\1Arus: Comentario preliminar a los arts. 14-17 CP, en PouroFFIRnz/MArus, Co-mentario, 234 y s. No obstante, un importante sector de la doctrina se manifiesta contra esta solucin, como puede apreciarse en la cada por PouroFF/Busros/GRISOLA, pp. 92 y ss., y actualmente, en el texto de GARRIDO MONTT, HI, pp. 84 y 85, para quien el problema se resuelve nicamente desde el punto de vista del dolo de los intervinientes. Sin embargo, aun con este distinto fundamento, admite GARRIDO MoNTT, op. y loe. cit., que, de no conocer el partcipe la calidad de parientes del autor y la vctima, aqul debiera castigarse nicamente por homicidio simple, solucin que -con otros requisitos- se traduce tambin en admitir en ciertos casos la imputacin a ttulo de homicidio simple para el partcipe y a ttulo de parricidio para el autor.

10 IEAN PIERRE MATUS A. -M" CECILIA RA\i[REZ G.

la doctrina dominante afirma que al que yerra y al partcipe se le impone la pena del homicidio simple8

A nuestro juicio, la explicacin sistemtica a estas acertadas soluciones no es otra que admitir la calidad de figura bsica del homicidio simple, enten-dindolo nicamente como el delito consistente en "matar a otro", frente al resto de los delitos que, por las particulares circunstancias que los constituyen (parentesco, etc.), han de concebirse como especies del mismo9

De este modo, cada vez que se comete un infanticidio, un parricidio, etc., se cometer tambin un homicidio simple, que por ser la figura genrica no se aplicar en el caso que lo sea la especial (/ex specialis deroga! generalis). Pero, cuando por alguna razn -como en los casos de error y participacin recin expuestos- deban descartarse esas circunstancias particulares y la figura especial no sea aplicable, resurgir la posibilidad de aplicar al im-putado la pena de la figura bsica, cuyos presupuestos tpicos tambin se han dado en el caso que se trata 10

8 Por todos, aparte de los ya cltados, PouTOFF/BusTos/GRTSOLA, 99, donde se denomina al parricidio "tipo callficado por una circunstancia (el parentesco) injertada en el tipo". Una solucin similar, esto es, el resurgimiento de la figura bsica de homicidio simple, ofrecen estos autores para el problema del parricidio culposo (p. 91), y para el de la participacin en el homicidio calificado, cuando no concurren en el partcipe Jos elementos subjetivos de las circunstancias calificantes (p. 126).

9 MArus, Concurso, p. 232. Y es, en definitiva, el parecer de nuestra doctrina mayoritaria, que afirma, particularmente respecto del parricidio, que ste sera un delito especial impropio. (Cfr., por todos, PouroFF/Busros/GRISOLA, 99; GARRIDO MONTT 111, 82). La expresin "en cual-quier otro caso" del art. 391 N 2 se trata, por tanto, de una clusula concursa! que contempla la ley (en referencia al carcter genrico o residual del homicidio simple), sin contenido tpico. Ntese, adems, que de otorgrsele contenido tpico a dicha expresin, a ste habria tambin de referirse el dolo, con los consiguientes problemas que ello traera a nivel de culpabilidad: el que cree que est matando a un pariente del art. 390 inc. 1 CP que no es tal, no cometera panicidio (objetivamente), pero tampoco homicidio simple (subjetivamente), lo que nos llevarla a la absurda conclusin de la impunidad del hechor. A esta misma conclusin haba llegado, para supuestos similares en su texto legal, la doctrina alemana. (As, ya Gnter W ARDA: Grundfragen der strafrechtlichen Konkurrenzlehre, en JuS 1964, p. 90, afirmaba que "lo decisivo para saber si en un supuesto de hecho legal se comprende otro, es slo la comparacin entre aquellos elementos que encarnan el contenido material de los respectivos tipos de delito", excluyendo las llamadas "condiciones objetivas de punibi1idad" y "las meras limitaciones formales" que no inciden en la caracterizacin de] supuesto de hecho correspondiente, como la expresin "sin ser asesino" del antiguo 212 StGB).

10 I\.1Arus, Concurso, pp. 219 y ss.


A. T!PJCIDAD

a) Sujetos

Aunque el sujeto activo del homicidio simple es indiferente, y puede el delito, por tanto, ser cometido por cualquiera, ello es vlido nicamente para los delitos de accin, pues en los de omisin. slo es posible su comi-sin por quienes ostenten un especial deber de cuidado, esto es, quienes se encuentren en posicin de garante.

En cuanto al sujeto pasivo, que en esta clase de delitos se confunde con su objeto material, es ms o menos claro que el "otro" a que hace mencin la ley excluye el castigo a este ttulo del suicidio, el que, al no estar tampoco sancionado en otra disposicin, es impune entre nosotros; aunque no lo es el auxilio al suicidio, castigado como delito autnomo en el art. 393 CP 11

Como ya hemos sealado al referimos al bien jurdico protegido, este otro a que se refiere la ley es un ser humano con vida independiente. Luego, ni los muertos ni los que estn por nacer pueden ser sujetos pasivos de este delito. Los primeros, por tratarse en tal caso de un cadver y no de otro ser humano 12, y los segundos, protegidos a travs de las figuras del abor-to, cuya delimitacin con el homicidio radica en el carcter dependiente o independiente de la vida humana.

(1) Delimitacin entre aborto y homicidio: el paso de la vida humana dependiente a la vida de la persona en cuanto tal

El art. 1 o CPR declara que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, atribuyndoles el carcter de personas, sujetos de derechos, en su art. 19. Mientras ese hecho no se produce, es "la vida del que est por nacer" lo que la propia CPR seala protege la ley. El que est por nacer es sujeto pasivo de aborto; el nacido, de homicidio.

11 PouroFF/Busros/GRISOLA, 53. 12 En estos casos, se tratar de una tentativa absolutamente in idnea, pues nunca ser el caso

que pueda darse muerte a un muerto, impune conforme a nuestro ordenamiento. (Cfr. PouroFFI MArus: Comentario al art. r CP, en PouTOFF/RTIZ/1vfATUS, Comentario, 78).

12 lEAN PIERRE :MArus A. - Ma CECILIA RAMREZ G.

Aunque haciendo un juego con las disposiciones de los arts. 74 CC y 494 CP, Raimundo Del Ro13 , lleg a sostener a mediados del siglo pasado que podra existir alguna diferencia entre el sujeto parido y el nacido, de modo que una criatura pudiera estar parida, pero no nacida; esta doctrina -que llevaba a la creacin de zonas lacuniarias de proteccin penaF4- es rechazada por la doctrina absolutamente dominante en la actualidad, segn la cual "nacimiento" y "parto" (expulsin de la criatura del vientre mater-no) son trminos sinnimos, y slo debe atenderse a la existencia de vida independiente de la madre para fijar el momento en que se nace, esto es, a la existencia autnoma en la criatura de las funciones vitales de respiracin y circulacin sangunea15 . Carece as de trascendencia el hecho de que al momento de darle muerte, est o no cortado el cordn umbilical que une a la criatura con la madre o de que sta no haya sido completamente expulsada del vientre matemo 16, como una antigua y aislada jurisprudencia daba a entender17 Mucho menos se ha de considerar a estos efectos la viabilidad de la criatura nacida que, en tanto persona, es sujeto pasivo del delito de homicidio18 como lo es el moribundo hasta su muerte. 19 Sin embargo, ha de

13 DEL Ro, Raimundo, Derecho Penal (1935), Ill, pp. 369 y ss. 14 PouroFFIBusros/GRJSOLA, 46. 15 Es la tesis que apareciera en la primera edicin del Derecho Penal de ErcHEBERRY, Alfredo

(Santiago 1964-5), t. III, pp. 30 y ss. Su amplia recepcin posterior puede confrontarse, por todos, en GARRIDO MNTT III, 26. ETCHEBERRY impugna la interpretacin del art. 74 del ce en cuanto por "separacin completa" de la madre hubiera que entender una "distancia espacial" entre los cuerpos de la madre y del hijo. La recta interpretacin del citado art. 74 debera hacerse a la luz del art. 55 del mismo Cdigo, el cual define a la persona por la reunin de dos requisitos: "la pertenencia a la especie humana y el tener la calidad de individuo", idea esta ltima que habra que referir a la autonoma de vida y, por ende, a la existencia de las funciones circulatoria y respiratoria inde-pendientes de la madre. A ello agregaba que, de aplicar eri el plano penal el art. 74 CC se llegara al absurdo de no poder castigar el aborto, pues el inc. 2 de dicha disposicin, reputa no existida jams a la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de la madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera.

16 En la doctrina chilena, FuENZALIDA III, 113 y ss., pens que la muerte de la criatura durante el parto no constitua aborto, pero tampoco homicidio.

17 SCA Val paraso, en GT1935-11, 123-414, la que ya haba sido rebatida en un supuesto de hecho parecido por otra de 1973 de la SCA Santiago [ RCP XXXII, 1973, p. 79] (en el primer caso se trataba de la muerte de un criatura durante el parto; en el segundo, de la muerte de la criatura todava unida al cordn umbilical, pero ya expulsada del vientre materno).

18 PoLITOFFIBusTos/GRJSOLA, 49. 19 GARRIDo MoNTI III, 30. En palabras de PoLITOFF/BusTos/GRlSOLA, 49: "constituye igualmente

homicidio dar muerte al moribundo, al enfermo de un mal incurable o al condenado a muerte".


tenerse presente que hoy en da, como veremos ms adelante, la muerte del ser humano se identifica normativamente con la llamada muerte cerebral, lo que introduce la posibilidad de no considerar homicidio causar la muerte de quien ha perdido total e irreversiblemente las funciones enceflicas, as como tampoco aborto la interrupcin de un embarazo cuando la criatura que se gesta es anenceflica al punto de carecer absolutamente de la capacidad de poseer tales funciones, que identifican, normativamente, al ser humano como un sujeto de derechos vivo.

En definitiva: la muerte de la criatura humana dependiente es siempre aborto hasta el trmino del parto y en el sentido del sistema penal vigente el parto termina cuando hay vida humana independiente. A partir de dicho momento el sujeto pasivo lo ser de homicidio20

(a) Excurso: vida humana y manipulacin gentica. La regulacin de la Ley N 20.120

Aunque actualmente no parecen estar del todo desarrolladas las tcnicas que permitan una clonacin de seres humanos o la gestacin de stos en ambientes completamente artificiales21 , son evidentes las posibilidades tericas de dichas tcnicas22 -que ya existen en la naturaleza, como en los

No obstante, otra cuestin es juzgar el tratamiento que ha de drsele al problema de la eutanasia, como veremos Captulo 1. 2.B.

20 PLJTOFF/BUSTOS/GRISOLA, 58. 21 Para un resumen histrico y conceptual, J. R. LACADENA (1998): La clonacin humana,

en Actas del 2a Congreso de biotica de Amrica Latina y del Caribe, Santaf de Bogot, pp. 138-165, y el Cap. 1 del informe del Comit de expertos sobre biotica y clonacin (1999): InfOrme sobre la clonacin: en las fronteras de la vida, Instituto de Biotica de la Fundacin Ciencias de la Salud, Ediciones Doce Calles, Madrid. Vase igualmente National Bioethics Advisory Commission (2000): Ciencia y aplicacin de la clonacin (parte del informe original de 1997 de la NBAC), en Clones y clones. Hechos y fantasas sobre la clonacin humana (M.C. Nussbaun y C. R. Sunstein, eds.), Ctedra, Madrid, pp. 39-48.

22 Un artculo de divulgacin sobre algunas modalidades de clonacin y sus posibilidades teraputicas: L WILMUT (1999): Clonacin confines mdicos, en Investigacin y Ciencia 269: 24-29. Por lo mismo, la cuestin ha sido abordada legislativarnente en muchos pases y, recien-temente, se ha autorizado la clonacin de seres humanos en el Reino Unido. Ver al respecto, la Memoria de Prueba del alumno BARRIENTOS G., Cristin (Dir. Jean Pierre Matus): Delitos relativos a la manipulacin gentica en el derecho comparado y la situacin de la legislacin chilena actual en torno al tema, Universidad de Talca, 2002.

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casos de embarazos gemelares- cualesquiera que sean el desconcierto y la explicable ansiedad y la reprobacin que semejantes perspectivas puedan suscitar en el plano de la tica social23, tanto en cuanto se trata de una pro-duccin de seres humanos con carcter reproductivo como no24

La apreciacin social de que en casos de gemelos, a pesar de compartirse una carga gentica idntica, la separacin fsica de stos permite conside-rarlos personas individuales, hace posible aceptar ese sentido social como el significado de la expresin del art. 55 del Cdigo civil que define a las personas como individuos de la especie humana (art. 55 CC).

Sin embargo, con ello no se superan todas las dificultades que podra crear la creacin prcticamente en serie de seres humanos a medida25 y su desarrollo fuera del vientre materno, en procedimientos de exognesis, como los que se describen en la novela Un Mundo Feliz de Aldus Huxley. En efecto, en tales situaciones, por una parte el ser no es genticamente un individuo producto de una interaccin natural de gametos, sino un ser producido mediante manipulaciones y clonaciones artificiales de gametos

23 En palabras de nuestro Colegio Mdico: "Por tratarse [la clonacin unicelular] de una tcnica que forma un nmero indefinido de individuos de genotipo idntico, se suprime el carcter individual y nico del ser humano. La base biolgica de la dignidad de la persona es su constitucin genotpica nica y exclusiva, irrepetible e irreversible, que le permite tener su propia conciencia, siendo un ser en s mismo, un fin y no un medio, un sujeto y no un objeto. Cada ser humano es nico en la historia de la especie y ciertamente es mucho ms que una ordenacin de molculas de cido Desoxirribonucleico. La diversidad gentica de la humanidad es la clave del predominio y de la supervivencia de la especie humana en nuestro planeta". (Pronunciamiento del Colegio Mdico de Chile, adoptado en las Sesiones N 1 Extraordinaria del 19. 03.97, y No 3 Ordinaria de/26.03.97 del Departamento de tica del H. Consejo General).

24 La discusin pblica al respecto ha sido intensa. Aparte del pronunciamiento de nuestro Colegio Mdico, citado en la nota anterior, puede verse el del Comit de Expertos sobre Biotica y Clonacin (1999): Informe sobre clonacin: en las fronteras de la vida, Instituto de Biotica de la Fundacin Ciencias de la Salud, Ediciones Calles, Madrid, pp. 154-156. No obstante, al menos ya en la prctica privada norteamericana la investigacin sobre la base de clonacin no reproductiva parece ser un hecho, y es legalmente admitida en el Reino Unido, donde la Human Reproductive Cloning Act 2001 de 4 de diciembre de ese ao prohbe en su seccin 1 (1) nicamente la implantacin en una mujer de un embrin obtenido de manera diferente a la fertilizacin, pero no el desarrollo embrional clnico en otro ambiente.

25 Sobre el particular, cfr. FUK.lJYAMA, Francis: Elfin del hombre, consecuencias de la re-volucin biotecnolgica, Trad. Paco Reina, Barcelona 2002, p. 276. El texto completo permite una acabada visin del estado actual de la biotecnologa y las implicancias que para el concepto de ser humano y de la humanidad en general podra tener la manipulacin gentica.


y ovocitos; y por otra, del gestado y nacido en ambientes artificiales, no se puede decir que sea nacido de mujer, concepto que ha identificado tradicio-nalmente a los miembros de la especie humana, desde que se abandonara la distincin entre monstrum -un ser de tal manera deforme que no tena nada de la especie humana (y, por tanto, no estaba sujeto a la proteccin penal del homicidio)- y monstruosum ( ostentum), que se defina como aquel que siendo defectuoso y salindose desde ese punto de vista del molde de la especie, tena sin embargo cara de ser humano, y era sujeto pasivo de un homicidio26

Es por ello que, habindose ya identificado buena parte del mapa gen-tico de la especie humana27 , y tambin buena parte de los procedimientos tcnicos para su clonacin y manipulacin, la Ley No 20.120, de 22 de septiembre de 2006, Sobre la Investigacin Cientfica en el Ser Humano, su Genoma y prohbe la Clonacin Humana, vino a establecer una regulacin precisa para la proteccin del ovocito preimplantacional y la prohibicin absoluta de la clonacin de seres humanos.

As, en su art. 1 o declara que el objetivo de dicha regulacin es "prote-ger la vida de los seres humanos desde el momento de la concepcin, su integridad fisica y psquica, as como su diversidad e identidad gentica, en relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones clnicas".

Nos parece discutible que, en sus trminos, la Ley N 20.120 estime que tanto las personas nacidas, las que estn por nacer y el cigoto sean seres humanos. Sin embargo, por tratarse de una regulacin especial, ello no altera las diferenciaciones existentes en el Cdigo penal respecto de los delitos de homicidio y aborto, ni tampoco el alcance de dichas figuras, limitadas las primeras a la proteccin de la vida del nacido y la segunda a la del que est por nacer, desde el momento de la implantacin del cigoto o embrin en el vientre materno. Tampoco establece esta ley, respecto del vulo fecundado y no implantado, prohibiciones y regulaciones especficas

26 Ver, con referencias bibliogrficas, PouroFF/Busros/GrusoLA, 49. 27 Sobre el estado de estas lnvestigaciones, se puede consultar la informacin proporcio-

nada por el National Center for Biotechnology Information y el National Institute ofHealth, Bethesda MD 20894, USA, en http://www.ncbi.n1m.nih.gov/SCIENCE96/.

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diferentes a las relativas a la eugenesia, la manipulacin gentica y la clo-nacin, permitindose incluso la llamada consejera y la terapia gnicas, por lo que no puede extenderse su alcance a entender la existencia de una prohibicin implcita de los mtodos de reproduccin asistida tales como la fertilizacin in vitro y la transferencia embrionaria, regulados actualmente por la R. Ex. N 1.072 de 1985, del Ministerio de Salud.

En lo que respecta a la manipulacin gentica, la Ley N 20.120, para proteger la vida de los seres humanos desde el momento de la concepcin, prohbe "toda prctica eugensica, salvo la consejera gentica" (art. 3) y la "clonacin de seres humanos, cualesquiera que sean elfin perseguido y la tcnica utilizada" (art. 5). Para estos efectos, el D.S. N 11412010 (Salud), define prctica eugensica como "la aplicacin de las leyes biol-gicas de la herencia al perfeccionamiento de la especie humana" (art. 3 inc. 1 ); consejera gentica como la "orientacin entregada por un profesional de la salud a individuos con riesgo aumentado de tener descendencia con trastorno gentico especfico, incluyendo entrega de informacin respec-to de la probabilidad de tener descendencia con la enfermedad de que se trate" (art. 3 inc. 2); y clonacin de seres humanos como "la generacin asexuada de un organismo o conjunto de clulas genticamente idnticas a su ancestro". Por otra parte, reforzando la prohibicin sealada, en el art. 17 de la Ley N 20.120 se establece un delito especfico, mediante el cual se sanciona con las penas de presidio menor en su grado medio a mximo e inhabilitacin absoluta para el ejercicio de la profesin durante el tiempo de la condena (la que ser perpetua en caso de reincidencia), al que "clo-nare o iniciare un proceso para clonar seres humanos" y al que "realizare cualquier procedimiento eugensico en contravencin al artculo 3 "28

28 La ley contempla, adems, otras figuras especiales, vinculadas con la materia: as, res-pecto de la informacin del genenoma da cada uno, se establece la obligacin de reserva (art. 12), que se refuerza con un dellto especial de violacin de secretos que establece el art. 18 de la ley. Como para mantener dicha reserva se exige la encriptacin de los datos genticos que permitan la identificacin de las personas (art. 13), la ley sanciona con una multa de "hasta mil unidades tributarias" (es decir, pena'de crimen segn el art. 25 del Cdigo penal), al que "omitiere la encriptacin exigida en esta ley" (art. 18). Adems, se sanciona en su art. 19 es-pecialmente la falsificacin y el empleo del acta falsificada en que conste el consentimiento informado de quienes participen en una investigacin cientfica en seres humanos (art. 11 ); y en el20, la realizacin de investigaciones en seres humanos o en su genoma sin las autorizaciones correspondientes, tanto del director del establecimiento en que se realizan como de su Comit


Al respecto, cabe destacar que la ley asimila la tentativa de clonacin a la clonacin propiamente tal y que, a pesar de la aparentemente amplia prohibicin de la eugenesia, al no imponerse la obligatoriedad de mtodos de fertilizacin in vitro que supongan la implantacin de todos los gametos fecundados, es posible, tcnica y legalmente, seleccionar los vulos a im-plantar en dichos procedimientos, sin incurrir en las infracciones punibles, mientras la consejera gentica permita la identificacin de enfermedades potenciales cuya evitacin sea deseada por los futuros receptores de dichos gametos y no suponga tma intervencin fsica o de otra naturaleza sobre los gametos a implantar29

(2) Fin de la vida humana: la muerte

La persona sujeto pasivo del homicidio es otro ser humano vivo, luego, la proteccin penal termina con su muerte. El problema actual es determi-nar en qu consiste exactamente la muerte. Antiguamente, se poda afirmar con Cousio que, si se ignora en qu consiste la vida, mal puede explicarse su cesacin, y "nicamente queda el hecho irrebatible en pie: la realidad misma de la muerte como negacin de la vida. De aqu el que todos deben llegar a una misma definicin aunque ella carezca de todo valor cientfico: la muerte es la cesacin de la vida; tal como si definiramos el color negro como la ausencia de todo color"30

Conforme a la definicin anterior, quien de un disparo hace estallar el corazn de su vctima, le causa la muerte. Sin embargo, tambin se la cau-sara el doctor que extrae el corazn sano de una persona para implantarlo en otra enferma. En ambos casos se hace cesar por un tercero las funciones respiratorias y circulatorias vitales. Esa es la cuestin tica y jurdica que plantean los trasplantes de rganos que, por definicin, han de ser saludables: extraer un corazn que late a un ser vivo es conducirlo a la muerte biol-

tico Cientfico (art. 10) y tambin del paciente, dado el fraseo de la ley, que emplea la voz "autorizar" corno equivalente a "consentir" (art. 11).

29 Con todo, las limitaciones ticas al alcance y oportunidad del consejo gentico son aspectos todava en discusin entre nosotros, como puede verse en GAJARDO U., Alejandra, "El consejo gentico desde una perspectiva biotica personalista", Ars Mdica, 2007, Vol. 13, N'2,pp.l76-180.

3 CousiO, Luis: Manual de Medicina Legal, t. JI, 213.

18 JEAN PIE.RRE MATUS A.- Ma CECILIA RAMREZ G.

gica real, aunque con ello se salve la vida de otro31 . Similares problemas se enfrentan cuando debe decidirse si un enfermo tenninal puede o no ser conectado o desconectado a diversas mquinas que artificialmente mantienen las llamadas funciones vitales.

Por ello que ese concepto tradicional, natural y biolgico de muerte ya no es funcional a las necesidades actuales de la sociedad y ha sido norma-tivamente reemplazado por el de muerte cerebral, en la forma que la define el art. 11 de la Ley N 19.451, de 10 de abril de 1996, que Establece Normas sobre Trasplantes y Donacin de rganos, donde se identifica la muerte con la "abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas". La discusin de principios de siglo acerca del carcter limitado o no de los efectos de esta disposicin -corno se recoga en la anterior edicin de este libro-, ha dejado de tener relevancia con la entrada en vigencia de la Ley No 20.584, que Regula los Derechos y Deberes que tienen las Personas en Relacin con Acciones vinculadas a una atencin en Salud, de 1 de octubre de 2012. En efecto, el art. 19 de dicho cuerpo legal establece que "tratn-dose de personas en estado de muerte cerebral, la defuncin se certificar una vez que sta se haya acreditado de acuerdo con las prescripciones que al respecto contiene el artculo 11 de la Ley N 19.451, con prescindencia de la calidad de donante de rganos que pueda tener la persona", por lo cual, la discutida limitacin de ese art. 11 de la Ley N 19.451 ya carece de relevancia y ha de darse por normativamente delimitado el concepto de muerte al de muerte cerebra/32

31 Dilema tico que el Prof. Annando RoA, Los trasplantes de rganos y la tica, en RCP XXVII, 220, resuma hace ya casi medio siglo de la siguiente fonna "la muerte contra la cual lucha la medicina desde el origen de los tiempos, se la desea ahora secretamente a un sano, a fin de salvar a un enfermo".

32 Se debe reconocer que, de este modo, la ley recoge las anteriores opiniones de PouTOFFI BusTos/GRrsoLA, 52, ErcHEBERRY y GARRIDo. Para ETCHEBERRY 111, 28, la casacin total e irrever-sible de las funciones vitales no poda considerarse como el hecho de la muerte, sino slo como "un signo" de ella, que se producira, a su entender, y conforme al "estado actual de] conoci-miento cientfico", con "la destruccin o lesin del tronco cerebral de tal modo que ya no pueda cumplir [sus} funciones, [lo que} determina el trmino de toda actividad espontnea (aunque sea dbil) de la respiracin y la circulacin, que a partir de ese momento slo pueden mantenerse de forma exclusivamente artificial merced a aparatos mecnicos". Por su parte, GARRIDO Ifl, 30 y ss., trayendo a colacin el mentado art. 11 de la Ley N 19.451 afmnaba derechamente que el concepto de muerte era de carcter normativo (p. 30) y no naturalista, identificndolo con el "criterio de la muerte cerebral" (p. 31), insinuando ms adelante la identificacin de la


De este modo, habr de entenderse que la proteccin de la vida hu-mana, para los efectos del homicidio, termina con la muerte, identificada normativarnente con la llamada muerte cerebral. La cesacin irreversi-ble de las funciones respiratoria y circulatoria sera, desde este punto de vista, slo una forma de diagnosticar la muerte en casos de no contarse con la posibilidad de practicar las pruebas requeridas para acreditar la muerte cerebral, momento desde el cual cesa la proteccin penal del ser humano y pasa a considerarse su cuerpo un cadver, por lo cual, en cierto modo, puede considerarse esa muerte biolgica ms bien un signo de la produccin de la muerte, que permite su diagnstico de manera ms o menos inequvoca, pero que, al igual que los restantes signos cadavricos, su aparicin carece de importancia en cuanto a la determinacin del fin de la vida humana, sirviendo ms bien corno seale.s posteriores de su comprobacin (deshidratacin; la acidificacin de los humores y vsceras; la rigidez cadavrica; la lividez cadavrica y la putrefaccin cadavrica, signo ltimo y evidente de la muerte).

Sobre las irnplicancias que esta importante reforma legislativa tiene en los aspectos relativos a la llamada eutanasia y al concepto mismo de vida humana, para los efectos del aborto, volveremos ms adelante en las secciones pertinentes.

Ahora slo corresponde detallar las exigencias para acreditar la muerte cerebral, conforme a la Ley N 19.451.

vida con la vis psquica, entendida como "la conciencia de la propia existencia y del mundo que nos rodea" (p. 33). Tambin en el mismo sentido de identificar la muerte con un concepto normativo de muerte cerebral se poda leer el fallo de la mayora del Tribunal Constitucional de 13.08.1995, rol Ley N 220, que estim conforme a la Constitucin la definicin de muerte cerebral para los efectos de la Ley de Trasplante, y que obiter dictum, en su considerando 15 da por sentado "que la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca del ser humano". No obstante lo anterior y el claro tenor de la legislacin actualmente vigente, hay que tener presente que desconectar a un ser humano con muerte cerebral de los medios mecnicos de supervivencia, aunque legalmente no constituya el delito de homicidio, parece cerrar la puerta a la porfiada sobrevida de algunos pacientes, como aparece de vez en cuando en las noticias de la prensa diaria (este es el caso del llamado "segundo milagro" del Padre Hurtado, vid. El Mercurio, 2 de abril de 2004, p. A J ). Cfr., para la discusin en el mbito mdico acerca de los dos criterios de muerte existentes en Chile antes de la entrada en vigencia de la Ley N 20.584, GRUPO DE EsTUDIOS DE ncA CtNrcA, "Diagnstico de muerte", en Rev. Mdica de Chile, Vol. 132, No 1, pp. 95-107.

20 JEA.i"l PIERRE MATUS A.- Ma CECILIA RAMREZ G.

Segn el art. 11 de dicho cuerpo legal, se entender que el paciente ha muerto, "cuando se ha producido la cesacin total e irreversible de todas las funciones enceflicas". Esta muerte cerebral, cuando se requiera la desco-nexin de un paciente de los mecanismos de sobrevivencia artificial, sea o no para practicar un trasplante, debe acreditarse mediante una "certificacin unnime e inequvoca" de un equipo de mdicos en que participe al menos un neurlogo o un neurocirujano, debiendo certificar dicho equipo: a) "la certeza diagnstica de la causa del mal"; y b) las condiciones mnimas que permiten verificar la muerte enceflica, a saber:

a) Ningn movimiento voluntario observado durante una hora;

b) Apnea luego de tres minutos de desconexin del ventilador;

e) Ausencia de reflejos tronco-enceflcos33

33 Segn el art. 19 del Reglamento de la Ley N" 19.451, Decreto N" 35 del Ministerio de Salud de 12 de octubre de 2013, la certificacin de la muerte exige, detalladamente, lo siguiente: "La certificacin de la muerte enceflica se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, realizando un diagnstico positivo de dao enceflico estructural, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados.

La certificacin slo podr otorgarse una vez efectuadas evaluaciones mdicas, que debern realizarse independientemente por los mdicos a que se refiere el art. 17 (dos mdicos cirujanos, uno de los cuales debe desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga).

Previo a la realizacin de estas evaluaciones mdicas, deber excluirse toda circunstancia que pueda restar validez o interferir el examen clnico y, especficamente, las siguientes:

1 . La presencia de hipotermia, defmida como temperatura corporal central inferior a 32 C. 2. Intoxicacin con depresores del sistema nervioso central. 3. Severa alteracin metablica o endocrina. 4. Parlisis por bloqueadores neuromusculares. Durante el proceso de evaluacin la persona deber presentar las siguientes condiciones: 1. Estar en coma y sin ventilacin espontnea. 2. No presentar reflejos de decorticacin, ni decerebracin, ni convulsiones. 3. No presentar reflejos fotomotores, comeales, oculovestibulares, farngeos ni traqueales. 4. No presentar movimientos respiratorios espontneos durante la realizacin del test de

apnea efectuado conforme a la metdica que determine el Ministerio de Salud. En los casos de nios menores de dos meses, la evaluacin clnica antes sealada deber

acompaarse de w1 electroencefalograma con resultado isoelctrico y repetirse con un inter-valo mnimo de 48 horas. Dicho intervalo ser de un mnimo de 24 horas respecto de nios mayores de dos meses y menores de un ao, de 12 horas respecto de los mayores de dicha edad y hasta los 10 aos y de 6 horas respecto de los mayores de 10 aos y hasta los 15 aos. En condiciones especiales, como la encefalopata hipxico isqumica, en que es dificil evaluar la


b) La conducta homicida

El art. 391 N 2 contempla como tal nicamente el matar a otro, esto es, quitarle la vida, en la definicin tambin parca de la Real Academia Espaola. Nada se indica en el texto legal que limite los medios-salvo que por el medio utilizado sea aplicable alguna figura especial (como el homicidio calificado en caso del empleo de veneno, etc.)- o las formas de la conducta.

As, por una parte, es indiferente para la configuracin del tipo penal la utilizacin de medios fsicos y morales, incluyendo a la propia vctima, como sera en los supuestos de autora mediata en que se induzca a sta a un suicidio34 o a realizar un acto impmdente que conlleve un "accidente" mortal con que el autor cuenta y contro!a35 Ms dudas han suscitado el empleo de supercheras y otros artilugios destinados a causar impresiones en personas especialmente sensibles a ellas, aunque la doctrina dominante tiende a admitir dichos medios, siempre que el autor cuente con ellos y con-trole su produccin y efectos, pues de otro modo la conducta se encontrara fuera de lo objetivamente imputable36

As, tambin, es plenamente admisible el homicidio por omisin, siempre que se cumplan los requisitos impuestos para esta clase de delitos, a saber,

extensin del dao cerebral, se recomienda lll perodo de observacin de al menos 24 horas y electroencefalograma plano, para todas las edades.

Si no fuere posible cumplir la evaluacin de alguna de estas especificaciones, se recurrir a las tcnicas de laboratorio que determine el Ministerio de Salud".

34 PoLITOFF/BusTos/GrusoLA, 241, quienes sealan los casos de "subordinacin psicolgica por razones sentimentales o por las perturbaciones psquicas de la vfctima", aclarando que "si bien la ley castiga el auxilio al suicidio y no la instigacin al suicidio, es notorio que responder como autor de homicidio el inductor-autor mediato".

35 La cuestin acerca del homicidio por va indirecta, esto es, llevando a que otro sea el ejecutor de la muerte de la vctima, debe tambin ser reconducida a la averiguacin acerca de si estarnos o no ante w supuesto de autora mediata.

36 PouTOFFIBusTos/GRTSOLA, 62. Luego, la importancia del conocimiento especial no pue-de, en esta clase de supuestos, ser dejada de lado para la imputacin (ver el estado actual de la discusin al respecto en la dogmtica alemana en el Informe sobre las discusiones habidas entre los profesores Claus Roxin, Gnter Jakobs, Bernd Shnemann, Wolfgang Frisch yNichael KOhler en el Seminario Sobre el estado de la teoria del delito, preparado por Jess Maria Silva Snchez, publicado en el texto homnimo, Madrid 2000, pp. 183-189).

22 lEAN PIERRE MATUS A.- M a CECILIA RNvREZ G.

produccin y evitabilidad objetiva del resultado, posicin de garante y su asuncin, y equivalencia de la omisin con la accin tpica37

e) El resultado: la muerte del ofendido

La conducta homicida, cualesquiera que sean los medios empleados, no es tal sino tentativa o frustracin, en su caso, en tanto ella no produzca la muerte del ofendido, en la forma que antes hemos explicado. El principal problema que surge de esta constatacin es establecer la relacin de cau-salidad entre la conducta homicida y la cesacin de la vida de otro, que, generalmente, no suele producirse instantneamente38

Conforme a la doctrina actualmente dominante, dicha vinculacin debe realizarse siguiendo los parmetros de la llamada imputacin objetiva, en la versin propuesta por Roxin39 Los casos problemticos que frecuentemente se citan son los siguientes:

(1) Imputacin objetiva en el delito de homicidio

(a) Resultados extraordinarios (causas concomitantes o preexistentes)

El que simplemente empuja o golpea levemente a otro, quien cae al suelo producto de su estado de embriaguez y muere das despus por el

37 La jurisprudencia ha declarado que un garante puede asumir su posicin de tal tambin mediante un hacer precedente ilicito, como en el caso de los doctores que practican un aborto ilegal y dejan morir a la paciente sin prestarle socorro oportuno ni llevarla a un servicio de ur-gencia (SeA Santiago 19.12.1988, en GJ 102, p. 68). Y en cuanto al requisito de la equivalencia entre la omisin y la accin, puede verse el caso de laSCA Valdivia 24.07.1986 (RDJ L:x::x:x:III, 243), donde se estim que el equipo mdico incurri en una omisin equivalente a la ejecucin activa de un homicidio al no ligar el cordn umbilical de un recin nacido. Divergente, la SCS 04.08.1998, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae Ao ITI No 3 (1999), con comentario crtico de Ivliguel Soto Pieiro, sentencia donde equivocadamente se admite el ha-cer precedente lcito como fuente exclusiva de la posicin de garante, sln que medie contrato u obligacin legal de proteccin.

38 QulNTANO RlPOLLS, Tratado, 93 y s. 39 No obstante, si se quiere, todava es posible recurrir a los tradicionales correctivos de la

conditio, como la prohibicin del regreso y la supresin mental acumulativa, como puede verse en GARruDO MONTT III, 42. No se utiliza aqu la denominacin tradicional de homicidio con causal (LABATUT/ZENTENO TI, 161 ), por ser ya doctrina asentada su impropiedad (PouTOFF/Busros/ GrusoLA, 63; GARRIDO MoNrr ITI, 43) y llevar nicamente a la confusin del estudiante.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHJLENO 23

TEC que le causa la cada, causa esa muerte, pero slo en el sentido de la conditio40

Sin embargo, si aplicamos los criterios de la imputacin objetiva pode-mos sealar que, si bien la conducta del autor no estaba permitida, el riesgo que ella cre (de lesionar) no se materializ en el resultado, sino que lo hizo otro completamente extraordinario. Dicho resultado, por su propio carcter de extraordinario e imprevisible, y por tanto, fuera del control del autor (quien, por lo mismo, no puede quererlo ni evitarlo) no le es imputable objetivamente41.

Por lo mismo, tampoco es autora de tm homicidio la amante que da a su pareja una "pcima de amor" a base de productos marinos -intil para el propsito, pero al mismo tiempo inocua para cualquiera-, a la que el amado reacciona con un shock anafilctico a causa de su alergia al yodo, lo que le provoca la muerte. En este caso, la conducta de la mujer ni siquiera es prohibida por la ley, ya que el hecho corriente de hacer ingerir a otro un alimento es un riesgo permitido.

No obstante, es ms o menos evidente que habramos de juzgar de modo diferente la situacin si, por ejemplo, la amante del caso anterior conociese la alergia que padece su pareja -porque ha recibido una notificacin al res-pecto que ste desconoce-, o el que rasgufla tuviese noticia de la hemofilia de su vctima. En estos casos, el saber especial del autor elimina el carcter extraordinario del resultado y permite su imputacin a ttulo de homicidio,

40 Este es el presupuesto de hecho de la ses 27.01.1998 (FM 470, 2587). En un supuesto similar (en un arrebato de ira golpea a otro con una cuchara de madera, golpe que deriva en un cogulo cerebral que causa la muerte del ofendido, atendida su "debilidad capilar"), la SCA Santiago de 1964 (RDJ LXI, 244), resolvi la cuestin errneamente de acuerdo a la preterintencin (PouroFFIBusTos/GRJSOLA, 72. En cambio, no es extraordinario el resultado mortal de una herida corto punzante en el corazn del ofendido (SeS 11.06.1997, RDJXeN), ni el de una herida en la regin abdominal-aunque el suceso derive en una peritonitis- (SCS 15.12.1952, RDJXLIX, 314).

41 Asi, haciendo hincapi en la imprevisibilidad del resultado, falla el ejemplo propuesto la ses 27.01.1998, en FM 470, p. 2587, aunque sin mencionar la teoria de la imputacin ob-jetiva, pero llegando a similar resultado. El acusado fue nicamente condenado por lesiones simplemente graves del art. 397 N 2.

24 lEAN PIERRE l\1Arus A.- M" CECILIA RAM:REz G.

aunque la accin no aparezca a simple vista como "matadora" ni represente, en trminos generales, un "riesgo morta1"42

(b) Intervencin de terceros (y de la propia vctima)

En el conocido caso de la ambulancia que, por correr precipitadamente al hospital termina incrustada en un poste, muriendo el paciente herido a bala que transportaba; la intervencin de su conductor excluye la imputacin objetiva del resultado mortal a quien dispar: aunque la conducta realizada se encontrase prohibida y el riesgo puesto fuese ciertamente mortal, ese riesgo no se realiz en el resultado, sino otro muy diferente. De antiguo, este es el parecer de nuestra jurisprudencia respecto a los resultados mortales derivados de errores en las intervenciones quirrgicas, no vinculados con las heridas que las provocan43

Lo mismo vale para el supuesto, abordado por nuestra jurisprudencia, de quien, encontrndose herido, rehsa voluntariamente la ayuda de sus agresores compaeros de juerga, y se deja desangrar a la vera del camino. El riesgo producido por la herida, no necesariamente mortal, fue llevado a ese grado por una actuacin voluntaria de la vctima (impedir la asistencia oportuna), no imputable objetivamente a sus autores44

(e) Resultado retardado

Es un hecho de la experiencia diaria que a la conducta homicida no le sigue necesariamente la muerte del ofendido y que sta se puede retardar, a pesar de los esfuerzos infructuosos practicados por terceros.

42 Cfr. nota al pie N 36. La diferencia entre el conocimiento general y el saber e~pecial es lo que permite rechazar la observacin de JIMNEZ DE AsA, Tratado de derecho penal, 3a ed, t. III, Buenos Aires 1962, p. 449 y ss., en orden a que un medio destinado a causar una impresin a otro no es un medio homicida, pues la ley castigara el "matar" no el simple "aterrorizar". Lo cierto es que quien "aterroriza a otro" por hacerle una broma, no puede imputrsele objetivamente la muerte del asustadizo, a menos que conozca precisamente esa calidad de la vctima y la utilice corno medio para conseguir su objetivo criminal.

43 PouroFFIBusTos/GRJSOLA, 64. 44 El supuesto corresponde a la ses 1982 (RDJ LXXIX, 18). En cambio, si la atencin

mdica no se presta por decisin exclusiva del autor de las heridas, siendo ste el nico que poda procurarla, la no intervencin del tercero no le quita el carcter homicida a la conducta del autor (SeS 26.03.1997, FM 459, 153).


Pero si el riesgo no permitido puesto por la conducta del autor era el que se realiz en el resultado, el transcurso del tiempo entre esa puesta real en peligro y el resultado producido es irrelevante: se ha cometido un nico delito de homicidio45

B. CAUSAS DE JUSTIFICACIN: EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO Y EUTANASIA

Antes hemos dicho que la proteccin de la vida humana a travs del delito de homicidio se extiende hasta el momento de su muerte cerebral, as se trate de un enfermo terminal o agonizante.

Sin embargo, la descriminalizacin de jure en los Pases Bajos, seguida luego en Blgica, de la eutanasia activa -cuando se haya practicado en el marco de un tratamiento mdico, respecto de determinados casos y con determinadas exigencias- ha dado nuevo impulso a un complejo debate tico y jurdico que, con diversos alcances, se mantiene desde hace ya casi tres siglos.

Fue Francis Bacon, hombre de estado y filsofo ingls, en su estudio The Advancement ojLearning ( 1605) (al que dio forma definitiva en su Agmentis Scientiarum, en 1623) quien, al referirse al estado del conocimiento en su poca y sus principales defectos, emple, por primera vez, el concepto de eutanasia (del griego: eu, bien, y tanatos, muerte): "El oficio de mdico no consiste nicamente en restablecer la salud -escriba- sino tambin en aliviar los dolores y sufrimientos que acompaan a las enfermedades, y ello no tan slo en cuanto este alivio del dolor contribuye y conduce a la convalecencia, sino asimismo a fin de procurar al enfermo, cuando no haya ms esperanza, una muerte dulce y apacible, porque esta eutanasia no es una parte menor de la felicidad ... ".

45 As, SeS 1970 (RDJLXVII, 129). En este caso, la muerte de la infortunada vctima se produjo cinco das despus de recibidas las heridas, por una peritonitis generalizada causada por dichas heridas. Se estim homicidio, correctamente a nuestro juicio (Oo. ETCHEBERRY DPJ IV, 34), aunque mejores cuidados mdicos pudieron salvar a la vctima, ya que se estableci que "la herida de bala maliciosa fue la causa o condicin de la peritonitis".

26 ]EAN PIERRE :MATUS .- Ma CECJLlA RAMREZ G.

Aunque, con su nocin de "buena muerte", Bacon seguramente slo pensaba en hacer ms llevadero el sufrimiento y "ayudar a los agonizantes a abandonar este mundo con ms dulzura y facilidad", en el siglo XIX se generaliz la atribucin de un nuevo sentido y alcance para el concepto de eutanasia, que es el que atae a las cuestiones del mbito del derecho penal: el acto de apresurar el proceso de la muerte del que padece de una enfer-medad incurable, mediante la aplicacin o la omisin de un tratamiento mdico, con el propsito de ahorrar una muerte dolorosa al paciente que reclama una muerte digna y sin sujrimiento46

La pregunta acerca de si es admisible reconocer circunstancias en que se pueda poner trmino a la vida de una persona a su ruego y a quin podra atribuirse tal facultad ha sido materia de encendidas controversias en la doctrina, de que no est ausente la especial cosmovisin de cada escritor, su credo religioso y su definicin filosfica, por comprender asuntos tales como el derecho a la autodeterminacin, el destino del ser humano, el respeto de la vida como valor fundamental y el derecho a una muerte en condiciones de dignidad. A ello se agrega todava la cuestin de poltica criminal: en qu medida corresponde al Estado, a travs del legislador, imponer y hacer cumplir una regulacin penal sobre la materia47

Por otra parte, el desarrollo de la medicina moderna y de los medios tc-nicos para prolongar la vida ha llevado a plantear una solucin al delicado problema del tratamiento penal que ha de darse a las decisiones mdicas relativas a la conexin y desconexin de pacientes a dichos medios.

46 Cabe sealar, de paso, que la palabra eutanasia, utilizada universalmente con el sentido indicado, sigue siendo tab en Alemania, a causa de las atrocidades cometidas en el perodo nacionalsocialista (la orden de Hitler de dar muerte a incapacitados mentales y fsicos, consi-derados "vidas sin valor", que signific la muerte de decenas de miles de inocentes, adultos y nios, exterminados en cmaras de gas, en el marco de la as llamada "Operacin Eutanasia"), por lo que se prefiere emplear, en su reemplazo, la expresin "ayuda a morir" (Sterbehilfe).

47 Que se trata, en efecto, de un asunto concerniente a la tctica poltica del Estado y no solamente relativo al problema moral del respeto a la vida, lo revela el hecho de que la pena de muerte (un asesinato disfrazado segn se ha subrayado por no pocos autores), ha sido ce-honestada por escritores que, como Welzel, piensan que el condenado por el juez conforme a la ley, "por su propia responsabilidad se ha hecho merecedor de la muerte" ( Gesetzmiij3ige Judent6tungen?, en NJW, XVII, 12, 523).


Dos son, pues, los grupos de casos que debemos abordar separadamente: aquellos en que la decisin mdica se basa en la constatacin de la inexisten-cia de un tratamiento teraputico adecuado para salvar la vida del paciente y aquellos donde lo principal es la voluntad de ste de poner trmino a su vida, aunque existan posibilidades de sobrevida. Y en ambas situaciones lo que est en cuestin es una determinada forma de ejercer la medicina, esto es, se trata de decidir en qu condiciones resulta legtimo el ejercicio de la profesin mdica (!ex artis) y no sobre la tipicidad del hecho48

a) El problema de las decisiones mdicas respecto de los medios de sobrevida artificial

Antes de la entrada en vigencia de la Ley N 20.584,publicada en el Dia-rio Oficial el24 de abril de 2012, era generalmente admitido que, respecto de pacientes en estado tenninal, "salvo expresa voluntad del afectado, o de quienes pueden manifestarla por l", "no importa una obligacin inherente al tratamiento mdico" su conexin a medios artificiales de sobrevida49, prctica que responda al mandato tico del art. 23 inc. 3 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile, segn el cual "ante la inminencia de una muerte inevitable, es lcito que el mdico, en conciencia, tome la decisin de no aplicar tratamientos que procuren nicamente una prolongacin pre-caria y penosa de la existencia". De este modo, se daba pie en Chile para admitir la idea de eutanasia pasiva, esto es, la no conexin de un paciente a los medios de mantenimiento artificial de la vida, caso en el cual, no poda castigarse al mdico que la practica como homicida, por realizarse tales actos conforme a la /ex artis. so

Hoy, despus de haber entrado en vigencia la ley mencionada, la situacin ha cambiado radicalmente.

As, en primer lugar, cabe recordar que, tal como se seal a propsito del concepto de muerte, tratndose de enfermos terminales en estado de muerte

48 ETCHEBERRY lll, 42. 49 GARRIDo MoNTT, Ill, p. 33. 50 ETCHEBERRY UI, 40. GARRIDO MoNTT III, 34, llegaba a la misma conclusin, pero afirmando

que faltara la tipicidad del hecho, argumento que nosotros rechazbamos.

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cerebral, la defuncin se certificar una vez que sta se haya acreditado de acuerdo con las prescripciones que al respecto contiene el artculo 11 de la Ley No 19.451. Acreditada la muerte de ese modo, ya no existir obligacin alguna de mantener artificialmente la sobrevida de los otros rganos de un paciente muerto o cadver.

En segundo trmino, la Ley N 20.584 legaliza la eutanasia pasiva al otorgar a los pacientes el derecho de denegar el llamado "encarnizamiento teraputico", esto es, el conjunto de procedimientos de sobrevida, incluyen-do la conexin a mquinas y otros artefactos dispuestos al efecto, que slo prolongan artificialmente la vida del paciente, sin diagnstico teraputico de recuperacin o sobrevida posterior a la desconexin de dichos artefactos. En efecto, el art. 16 de dicha ley seala que "la persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario". La ley establece, adems, en el ltimo inciso de esta disposicin, el derecho a solicitar la desconexin o alta voluntaria de un paciente, para "vivir con dignidad hasta el momento de la muerte" 51

En tercer lugar, esa misma disposicin legal, al establecer el derecho a recibir tratamientos paliativos y a morir con dignidad, una vez denegado el consentimiento para la conexin (o para mantenerse conectado) a medios artificiales de sobrevida, e imponiendo como nica limitacin que ello no tenga por objetivo "la aceleracin artificial del proceso de muerte", legali-za al mismo tiempo la llamada eutanasia indirecta, esto es, la aceleracin

51 Se admite as, ahora legalmente, el consenso existente en el Derecho comparado al res-pecto, donde se afirma incluso no ya la licitud de la eutanasia pasiva, sino su obligatoriedad, cuando el paciente se haya pronunciado claramente en el sentido de que no se prolongue su vida, si los sufrimientos son ineluctables y el deceso es previsible a corto trmino. As lo esta-blece, por ejemplo, expresamente la antes citada ley danesa y lo ha declarado as el Tribunal Supremo alemn. Se proscribe, as, la obstinacin encarnizada del mdico por postergar lo ms posible el momento de la muerte (p. ej. tratando eventuales complicaciones que sobrevengan o recurriendo a la ciruga) al precio de sufTimientos del paclente cuya agona ha comenzado. La admisin de la renuncia al tratamiento en tales casos tiene su fundamento en el derecho de autodeterminacin de las personas, que se garantiza en la mayor parte de las constituciones modernas y que se extiende (corno lo ha reconocido el Tribunal Supremo alemn, en las sen-tencias referidas) tambin al paciente incapaz de expresar su disenso, cuando puede injerirse su voluntad presunta.


no artificial, indirecta, de la muerte del paciente a consecuencia de la administracin de frmacos cuando, no siendo posible con un tratamiento teraputico la curacin del padecimiento, s lo es al menos el alivio de sus penosos y dolorosos efectos, antes generalmente aceptada por la /ex artis mdica bajo la doctrina del doble efecto52

Luego, las nicas limitaciones que establece la actual legislacin para la prctica de la eutanasia son, por una parte, la prohibicin absoluta de la llamada eutanasia activa, esto es, "la aceleracin artificial de la muerte"; y, por otra, la prohibicin relativa de la eutanasia pasiva y de la indirecta cuando, "como producto de la falta de esta intervencin, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pblica" (art. 16 Ley 20.584).

Ms delicada es la situacin en que debe decidirse entre varias personas con posibilidades de sobrevida, quin de ellos ha de beneficiarse con la momentnea ayuda de aparatos de sobrevivencia artificial, siempre es-casos ante situaciones de emergencia (pinsese en catstrofes naturales o accidentes de trnsito, aviacin o ferrocarril masivos). La cuestin debiera resolverse, a nuestro juicio, atendiendo a los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad subyacentes en todas las causales de justificacin, de donde resulta que siempre ha de preferirse salvar una vida que ninguna, por lo que la decisin entre uno y otro paciente slo es justificable cuando existe una prognosis rayana en la certeza acerca de las posibilidades de sobrevida del beneficiado, y siempre que la utilizacin de ese escaso recurso vital sea el nico medio disponible para dicha sobrevida53

52 La aceptacin generalizada de las llamadas eutanasia pasiva e indirecta en el cuerpo mdico haba llevado a que, entre nosotros, se rechazare incluso el llamar a estos procedimien-tos eutanaa, entendindolas ms bien corno casos de tratamiento mdico bajo el principio de la proporcionalidad. As, por ejemplo, puede leerse en el texto de Gmc, Alejandro, "Apuntes sobre la eutanasia", Rev. Mdica de Chile, Vol. 133 (2005). N" 3, pp. 371-375, p. 374: "la de-nominacin de eutanasia me parece inapropiada, ya que no se trata de una eutanasia -entendida como el trmino intencional de la vida, por otra persona, a solicitud de la persona que est muriendo- sino de una conducta teraputica proporcionada, mdicamente lgica y juiciosa, coherente con la condicin terminal del paciente y su irrecuperabilidad".

53 Tales criterios se reflejan, de cierta medida, en la disposicin contenida en el inc. 1 o del art. 23 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile, segn el cual "los procedimientos diagnsticos y teraputicos deben ser proporcionales a los resultados que se pueden esperar de ellos". Cfr. tambin ETCHEBERRY III, 31, quien llega a una solucin similar.

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b) El problema de la eutanasia activa

Como ya hemos dicho, la Ley N 20.584 prohbe expresamente en su art. 14la realizacin de prcticas eutansicas en pacientes que no se encuentran en estado de salud terminal, esto es, de la llamada eutanasia activa. Tales son los casos en que no se trata de omitir un tratamiento en principio intil o de aliviar los sufrimientos de un paciente en estado terminal, sino de abreviar la vida de quien, teniendo an amplias perspectivas de sobrevivencia, no puede, sin embargo, llevar dicha sobrevivencia dignamente (se piensa en el parapljico atado a su camilla de por vida, como el caso expuesto en el filme Mar Adentro de Alejandro Amenbar (2004), o en el enfermo de un cncer que le produce insufribles dolores y padecimientos en su tratamiento, aunque su diagnstico no sea el de una muerte segura, etc.).

En tales casos, la prohibicin de la eutanasia activa que contempla nues-tra ley es coincidente con los sistemas legales del derecho comparado, en el cual la regla general es mantener la ilicitud penal de la eutanasia activa, es decir, la administracin deliberada por decisin del cuerpo mdico de sustancias letales con la intencin de provocar la muerte, a peticin del enfermo que desea morir.

As, el tratamiento penal de quien, en tales circunstancias, ayuda activa-mente a morir a otro a instancia de ste se previ en algunos cdigos, a fines del siglo XIX y en el curso del siglo XX, como una hiptesis atenuada o privilegiada de homicidio: As, el 216 del Cdigo alemn y el artculo 293 del Cdigo holands, en idnticos trminos, castigan con una pena menor que la prevista para el homicidio al que da muerte a otro "en razn de la peticin expresa y seria de ste". El Cdigo italiano (art. 579) considera una forma atenuada de homicidio el hecho del que "causa la muerte de una persona con su consentimiento". Ms restringido en su fundamento de "homicidio por piedad", el Cdigo noruego fija una pena moderada, con un mnimo bajo, para la causacin de la muerte de una persona que padece de una enfermedad incurable "con el solo propsito de poner trmino a sus sufrimientos". El Cdigo espaol de 1995 requiere, para la aplicacin de una figura atenuada de homicidio, el propsito del hechor de poner fin a los padecimientos de quien se halla en trance de muerte y la splica en tal sentido de la vctima. El art. 143.4 castiga, en efecto, con una pena "inferior en uno o dos grados" a las previstas en los otros nmeros de ese artculo (relativo a la induccin o el auxilio al suicidio) al que "causare o cooperare activamente con actos


necesarios y directos a la muerte de otro, por la peticin expresa, seria e inequvoca de ste, en el caso de que la vctima sufriera una enfermedad grave que conducira necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difciles de soportar".

Entre nosotros, al redactarse nuestro Cdigo, y enfrentada la Comisin Redactora ante el texto del Cdigo Penal espaol que le serva de modelo, fue el parecer de sta suprimir la norma que regulaba la muerte consentida (inc. 2 del art. 409 CP espaol de 1848-1850), con el argumento de que si alguien ayuda a morir a otro "hasta el punto de ejecutar l mismo la muerte", tal hecho "indudablemente constituye un verdadero homicidio y debe ser castigado como tal"54

Y aunque no deja de ser cierto que, admitida la general prohibicin de la eutanasia activa, la cuestin de si acaso el consentimiento del paciente o el motivo piadoso del ejecutor pudiese jugar algn rol en la determinacin de la pena, es, desde este punto de vista, marginal, tambin hay que decir que esta prohibicin no es absoluta en el mundo occidental.

En efecto, hoy en da existen marcadas diferencias de opinin acerca de la existencia o no de un orden normativo (de origen tico o religioso), fundado en una "imagen del hombre", que impedira la legitimacin de la accin de poner fin a la vida del paciente en trance o no de muerte, acce-diendo a su peticin. A ello parece oponerse la tica mdica tradicional, cuyo origen est en el juramento de Hipcrates que prestan los mdicos y que negara formalmente -se afirma-la posibilidad de dar a sabiendas "una droga mortal". Tambin se alegan consideraciones acerca de los posibles errores de diagnstico que pudieran conducir a un abuso de la legislacin permisiva. Del debate sustancial en torno a esos conceptos no corresponde ocuparse aqu. Cabe sealar, sin embargo, que entre los abundantes parti-darios de legitimar la eutanasia activa practicada por el mdico, en ciertos casos extremos -aunque no necesariamente en trance de muerte- y siempre contando con el consentimiento expreso del paciente, se conviene en que no

54 Actas, Sesin 79, pp. 399 y ss. Y as tambin laSCA Santiago 22.06.1979 (GJ26, 24), donde quien dispar a ruego del que muri, fue condenado por homicidio, con el argumento de que el ofendido "careca legtimamente del derecho de disponer de su propia vida", rechazando la solicitud de la defensa en orden a calificar el hecho corno auxilio al suicidio.

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todas las sociedades estaran dispuestas a aceptar que la voluntad de morir de uno pueda legitimar su ejecucin por parte de otro a su ruego.

(1) Excurso: La legalizacin de la eutanasia en los Pases Bajos

Con la dictacin de la "Ley sobre comprobacin de la procedencia de dar muerte a ruego y de auxilio al suicidio y reforma del Cdigo Penal y de la Ley sobre Inhumaciones", de 12 de abril del ao 200 l (en adelante: WTL55), se exime de responsabilidad penal al mdico que, en el marco de su relacin de tratamiento de un paciente, pone fin a la vida de ste o le presta ayuda para hacerlo por s mismo, siempre que se cumplan determinadas exigencias de esmero en la comprobacin de los criterios estrictos para su procedencia, previstos en la misma ley, tanto en el sentido de que se trata de un enfermo sin esperanza de curacin y que sufre de modo insoportable, cuanto en la existencia de un expreso y bien meditado deseo de morir56

55 Wet toetsing van levensbeiiindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding en wijziging van het Wetboek van Strafrecht en van de Wet op de lijkbezorging, Stb. 2001, 194. Por la relacin estrecha que existe entre la eutanasia activa y el suicidio asistido, el legislador holands opt por hacer aplicable la eximente de responsabilidad criminal tanto respecto del tipo delictivo del artculo 293 CP, relativo al homicidio a ruego de la vctima, como del previsto en el artculo 294 CP sobre auxilio al suicidio. Por ]o mismo, volveremos sobre esta cuestin al tratar ms adelante el auxilio al suicidio, que en nuestro Cdigo se sanciona de manera especial en su art. 393 (v. Captulo 4. 2). Por el momento, baste sealar que ha sido por esta va donde algunos Estados, an rechazando la eutanasia activa, han admitido excepciones al castigo penal de quien colabora en la muerte digna de quien no desea ms vivir.

56 Con arreglo a la WTL, la eximente aplicable exige que concurran los requisitos previstos en el artculo 2 de esa ley y que, en conformidad al artculo 7 de la Ley sobre Inhumaciones, se haga la comunicacin respectiva al mdico forense de la comuna. Cada una de las exigencias de esmero, del artculo 2 de la WTL, son "la expresin legal de los criterios que haba desarrollado la jurisprudencia para concluir en la impunidad" (J. R. Blad y P.C. Borgert, Beschikbaarstelling van zelfdodingsrniddelen, DD 32 (2002), 5, p. 449). Tales requisitos consisten, en sntesis, en que el mdico haya logrado el convencimiento de que se trataba de una peticin libre y bien meditada, que exista un sufrimiento insoportable y sin esperanzas del paciente, que el mdico haya informado al paciente acerca de la situacin en que se hallaba y sus perspectivas, que mdico y paciente hayan llegado a la conclusin, en conjunto, que en la situacin en que e] paciente se encontraba no haba razonablemente otra solucin que ofrecer, que el mdico hu-biera consultado a lo menos a otro mdico independiente que haya visto al paciente y que haya dado su opinin por escrito y, por ltimo, que la accin de dar muerte o de auxilio al suicidio se hayan ejecutado con el debido cuidado mdico.


Segn se lee en los materiales de la discusin parlamentaria del proyec-to de ley, el punto de partida de la WTL no puede entenderse como una simple aceptacin del derecho de autodeterminacin de las personas para decidir el trmino de su vida. Ello por dos razones: "en primer trmino, rige la impunidad nicamente para el mdico, que se someta a las normas y a la tica de su profesin y que se sujete, adems, a los criterios estrictos establecidos para que sea imposible que se ponga fin a la vida del paciente sin una solicitud voluntaria y bien meditada de ste. En segundo lugar, la regulacin legal no establece en caso alguno el deber de colaborar a la muerte deseada. De manera que no puede hablarse de un derecho a imponer la voluntad de morir"57

Es notorio que la nueva legislacin en los Pases Bajos (imitada luego en Blgica) vino a superar una importante friccin entre la opinin domi-nante en la sociedad holandesa acerca de la eutanasia (expresada en las numerosas encuestas de opinin, comisiones de estudio, criterios asumidos mayoritariamente por los partidos polticos) y las disposiciones vigentes en el Cdigo Penal. Tal punto de vista dominante se poda inferir asimismo de una jurisprudencia constante que, en los casos extremos a que ahora se refiere la WTL, reconoca la eximente de estado de necesidad o daba lugar al sobreseimiento en virtud del principio de oportunidad, previsto en el Cdigo de Procedimiento Penal, si apareca que el mdico haba procedido con el requerido esmero y en conformidad a su /ex artis58

El derecho holands sobre la eutanasia, al igual que cualquier asunto de un sistema legal extranjero, es inseparable de las ideas y criterios predomi-nantes en la respectiva sociedad acerca de los lmites de la responsabilidad

57 Karnmerstukken 11, 1999-2000, 26 691, N" 6, p. 17. 58 Desde 1996 estaba ya vigente una reglamentacin aprobada por el Parlamento relativa

a las inhumaciones, que permita al Ministerio Pblico sobreseer las causas por homicidio o auxilio al suicidio, si se trataba de interrupcin de la vida realizada a peticin del enfermo, a condicin que la correspondiente comisin regional, integrada por un mdico, un jurista y un especialista en cuestiones ticas, conclua que el mdico que tom la decisin haba actuado con el necesario rigor. Para ello ]a comisin deba comprobar que: a) el paciente haba formulado su peticin libremente, de manera madura y reflexiva; b) los sufrimientos del paciente eran insoportables y sin perspectivas de mejoramiento, segn el concepto mdico predominante en ese momento; e) el mdico haba consultado a lo menos a otro mdico independiente, y d) la interrupcin de la vida se haba practicado con todo el rigor mdico requerido.

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del Estado en la tutela de los derechos de sus ciudadanos. Sin embargo, sus criterios no pueden considerarse slo en el marco de otra cultura social y jurdica, sino como uno de los diversos paradigmas que el derecho de nuestro tiempo ofrece para las opciones que las graves preguntas ticas en tomo a la muerte a ruego plantea para el sistema penal. Pero la respuesta no puede ser ya, como lo demuestra la intensa discusin en el derecho comparado, la sola negacin del problema59

C. CULPABILIDAD EN EL HOMJCIDIO

Como seala acertadamente Garrido Montt, hoy en da, salvo la determi-nacin del contenido del dolo homicida, las restantes cuestiones relativas al mismo (si se admite o no el dolo eventual), la culpa, la preterintencin y el error de tipo, no ofrecen "particulares alternativas en materia de homicidio", atendido su desarrollo y explicacin en los estudios de parte general, a los que nos remitimos60

Sin embargo, al igual que con los problemas de imputacin objetiva, abordaremos aqu resumidamente, junto al problema del contenido del dolo homicida, las principales cuestiones que suelen presentarse en los textos de estudio sobre esta materia.

a) El contenido del dolo homicida

La discusin acerca del contenido del dolo homicida fue introducida entre nosotros por un famoso artculo del Prof. Eduardo Novoa M., quien sostuviera en aquella oportunidad que la ley chilena no exiga un dolo de matar o animus necandi, sino slo bastaba con la intencin genrica e inde-terminada de herir, golpear o maltratar, atribuyndose a esa intencin todos los resultados de tales actos, previstos e imprevistos61 . Las fundadas crticas

59 Incluso en Alemania, con sus limitaciones histricas (vid. nota 47), el tema es ahora materia de discusin acadmica, como puede verse en el texto de RoxrN, Claus, "Zur Strafre-chtlichen Beurteilung des Sterbenilfe", en Rev. Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, N" 1 (1999), 01-10.

60 GARRIDo MoNTT, III, 45-46. Otra era la opinin que se sostena todava en PouTOFF/ Busros/GrusoLA, 70.

61 NovoA, Eduardo, El delito de homicidio y la intencin de matar, en RCP VIII, 183 y ss.

LECCIONES DE ERECHO PENAL CHILENO 35

a esta postura, que elimina de raz la diferencia entre homicidio y lesiones a nivel subjetivo, transformando a todas estas figuras prcticamente en delitos calificados por el resultado, llevaron al propio Novoa a rectificaria62, a pesar de su xito en la jurisprudencia de nuestros tribunales63 .

No obstante, la discusin a este respecto puede considerarse de carcter histrico, atendida la unnime postura actual de los autores y el recono-cimiento por parte de nuestra jurisprudencia de la categora dogmtica de dolo directo y dolo eventual64 De este modo, por una parte, al admitirse que tambin acta dolosamente (con dolo eventual) quien se representa el resultado mortal, pero realiza su conducta con indiferencia hacia su pro-duccin6S, aparece como innecesaria la apreciacin de un supuesto dolo especfico de matar (animus necandi)66 ; y por otra, se excluye la nocin de dolo genrico, pues ante la prueba de que el resultado mortal no era siquiera representable, no cabe atribuir al autor dolo eventual y mucho menos directo.

Del mismo modo, la existencia del dolo homicida sin la exigencia de un animus especfico, permite entender que en l se puedan comprender tanto el resultado lesivo para la vida como las lesiones, heridas y daos en gene-

62 NovoA 1, 555. 63 Tanto las crticas a estas consecuencias del planteamiento de NovoA, as como la abun

dante jurisprudencia que lo adopt, a pesar de las crticas, pueden verse en PouroFF/Busros/ GrusoLtA, pp. 70-71.

64 Por los autores, Cfr. GARRIDO MoNTT 111,43, ETCHEBERRY III, 45, PouroFF/Busros/GRl SOLA, 72. Por la jurisprudencia, admitiendo la categora de dolo directo, la SCA San Miguel 03.06.1992 (RDJ LXXXIX, 156); y en cuanto al dolo eventual, ya se admita en laSCA San-tiago 20.04.1970 (RDJXXIX, 75), donde se consider doloso el actuar de quien empuja a otro (ebrio y al borde de un ro caudaloso como el Maipo ), por haber aceptado un resultado que se represent como posible, y ahora tambin en laSCA Santiago 1998 (GJ222, 157), en la que la prueba de que se hiere reiteradamente el cuerpo de la vctima sin discriminar "dnde se asesta el golpe, ni la profundidad de la lesin que se ocasiona", pareci suficiente al Tribunal para apreciar el dolo eventual.

65 ses 21.04.1998 (GJ214, 126). 66 Exigido por alguna jurisprudencia antigua para excluir de este delito resultados ex-

traordinarios, como en el supuesto de quien lanza una pequea silla de nio a su pareja en una disputa conyugal, a causa de lo cual sta fallece por traumatismo encfalo craneano (SCA Santiago 09.09.1963, RDJ LX, 412). Asimilndolo al dolo directo, en LABATUT/ZENTENO 11, 160 parece admitirse el animus necandi, aunque slo sea para diferenciar el homicidio doloso del preterintencional.

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ral a la salud que, como consecuencia necesaria de la conducta homicida, podran sobrevenir67

b) El error en el homicidio

(1) Error en el curso causal. El problema del dolo de Weber

Aunque es claro y admitido que un error inesencial en el curso causal no excluye la punibilidad a ttulo de homicidio, la discusin entre nosotros persiste en tomo a qu ha de entenderse por inesencial o irrelevante para estos efectos, particularmente en el supuesto del llamado dolo de Weber, esto es, de la realizacin de un acto posterior a la conducta homicida, gene-ralmente de ocultamiento de la misma, en la creencia de haber dado muerte a la vctima, la que slo fallece producto de ese acto de encubrimiento.

Garrido Montt afirma que en tales casos debe distinguirse entre el su-puesto en el cual "el sujeto desde el principio de la comisin del delito pretende realizar la segunda actividad" (que denomina dolus generalis), de aqul en que esta segunda conducta slo es decidida una vez realizada la primera objetivamente fallida, pero que errneamente se cree consuma-da, admitiendo slo en este ltimo caso la solucin consistente en juzgar cada hecho conforme su propia subjetividad (homicidio doloso frustrado en concurso real con homicidio culposo consumado); en tanto que, para el caso de dolus generalis, habra que admitir un error no esencial en el curso causal, pues "el dolo inherente a la actividad delictiva comprende o abarca el acto posterior que provoca la muerte"68 .

Sin embargo, esta solucin parece estar basada en la idea de un dolo antecedens atribuible a todo evento al autor, lo que no nos resulta convin-cente, pues la segunda conducta, si realmente es un hecho independiente de la primera, ha de juzgarse por s misma y no por lo que sera un deseo anterior.

67 Comprensin que se refleja en el tratamiento del problema del concurso entre homicidio frustrado y lesiones, como veremos ms adelante, Captulo 1, 2, D, a. l.

68 GARRIDO MNTT III, 4 7.


De nuevo la cuestin debiera resolverse no por la va de admitir un dudoso dolus generalis, sino por la del dolo eventual, cuando corresponda: quien, como podra ser en la mayor parte de los casos prcticos, se representa la posibilidad de la sobrevivencia de su vctima y decide enterrarla de todos modos, responder por el homicidio doloso consumado y no por un hecho culposo69 Pero si nada indica en la causa la presencia de un dolo eventual, la solucin debiera ser el juzgamiento del hecho secundario separadamente del primero.

(2) El error en la persona v. el objecto y la aberratio ictus

Nosotros entendemos que el texto del inc. 3 del art. 1 o del CP -que impone la pena del delito que se comete "aunque el mal recaiga en una persona distinta de la que se propuso ofender"-, hace referencia nicamente a la identidad de la vctima del delito, y no a los casos de aberratio ictus o error en el golpe.

No obstante, parte importante de nuestra doctrina y la jursprudencia mayo-ritaria estiman que, "atendido el tenor del texto y la finalidad que subyace en l", ha de comprenderse en l tanto el error en la identidad de la persona como el error en el golpe, considerando ste como un simple error accidentaz7

A nuestro juicio, de nuevo la cuestin ha de resolverse recurriendo a la distincin entre la culpa consciente y el dolo eventual, esto es, al hecho de

69 Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de ocuparse de un caso similar: un sujeto hiere con un arma punzante a otro y lanza su cuerpo agonizante a un canal, con la ayuda de unos compinches. Puesto que el informe tanatolgico revel que las heridas producidas por el arma punzante eran mortales de necesidad, la Corte de Apelaciones de Santiago no admiti que el segundo acto fuera diferenciable del primero, y conden a su autor por homicidio. Sin embargo, a los compinches que le ayudaron a lanzar al canal el cuerpo todava con vida de la infortunada vctima, los castig nicamente por encubrimiento, ya que la crean muerta (SCA Santiago 08.09.1997, GJ 207, 139). La solucin parece correcta, si se admite que, en verdad, el primer acto no haba fracasado, sino simplemente se haba retardado su efecto (la muerte de la vctima), de donde el lanzarla al agua (y en realidad cualquier acto sobre su cuerpo), sera irrelevante para alterar el curso causal desencadenado por la conducta homicida inicial.

70 La cita textual es de GARRIDO MoNTT III, 48. Una abundante jurisprudencia en este mismo sentido puede verse en ETCHEBERRY DPJ IV, 311 y ss., y en la ms reciente SCA Pedro Aguirre Cerda, 19.11.!986 (GJ77, 48). En este caso, el disparo con un arma de fuego fue desviado materialmente de su curso, por lo que impact en una persona distinta de ]a que iba dirigido.

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si el autor, representndose el resultado mortal en una persona diferente de la que se propone ofender, ha actualizado en su conducta su intencin de no herirla o, por el contrario, ha actuado respecto de este resultado de manera indiferente. As, si se dispara con precisin un arma de fuego y el disparo se desva materialmente por una causa completamente fuera de control del agente (la interposicin de la propia vctima, por ejemplo), la muerte de quien no era el destinatario del disparo a lo ms puede atribuirse a culpa del agente. Pero si con un arma de repeticin se disparan varios tiros contra una persona que se encuentra rodeada de otras, y es alguna de estas otras la que muere, no hay culpa en el autor, sino dolo, al menos eventual y hasta es posible que de consecuencias necesarias; y por tanto, tampoco hay un solo delito de homicidio consumado, sino un concurso entre la tentativa de homicidio del destinatario primigenio de los disparos y el homicidio consumado de la infortunada vctima 71

(3) El homicidio preterintencional

La antigua discusin acerca de cmo habra de sancionarse a quien, que-riendo lesionar a otro, causaba, no obstante, con esas lesiones una muerte no querida, pero previsible, puede considerarse ya superada en la doctrina nacional72

En efecto, es absolutamente dominante entre nosotros la tesis de que en tales circunstancias, probada la falta de dolo homicida -"prueba de suyo

71 Esta es tambin la solucin que ha de darse al caso del envenenamiento indiscriminado: el padre que pone veneno en el alimento de toda la familia, "slo" para matar a su cnyuge, parece que acta con total indiferencia respecto de la muerte o lesiones que sufra el resto de los familiares al consumir el alimento envenenado (SCS 10.10.1967, RDJ LXIV, 289).

72 Una completa exposicin acerca de los trminos de la discusin en el siglo pasado, puede verse en PoLITOFF/Busros/GrusoLA, 72 y ss. Sin embargo, a veces apreciar la diferencia no es del todo tan fcil, como all se seala, al citar una SCA Santiago 1964 (RDJLXI, 244), donde se resolvi de acuerdo a la preterintencin una clarsima situacin dirimente del vnculo de causalidad: se conden al reo que golpe con un cucharn en la cabeza a su conviviente, que muri debido a la fragilidad de sus vasos sanguneos, como autor del delito doloso de lesiones y del delito culposo de homicidio. Puede apreciarse, adems, que la situacin difiere slo en parte del problema de los resultados extraordinarios antes visto, aunque aqu no juegan ningn papel los conocimientos especiales del autor, sino slo se atiende a la previsibilidad

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