(2) Empleo de veneno (art. 391 No1, circunstancia 3a). El envenenamiento es una especie de conducta alevosa que constituye la forma ms insidiosa de prevalimiento: la desprevencin total del envenenado (sin saberlo ni poderlo prever). La separacin legal de la circunstancia 1a obedece tan solo a un factor histrico30 dado por el avance de la toxicologa que al tiempo de la dictacin del Cdigo no era capaz de identificar todas las substancias venenosas.Veneno toda substancia (slida, lquida o gaseosa, como elementos qumicos o tradicionales como el vidrio molida) que incorporada al cuerpo (de cualquier forma) en pequeas cantidades tenga aptitud para causar la muerte de forma imperceptible.La sustancia debe ser capaz de producir en especfico la muerte en el sujeto pasivo. Se trata de un concepto relativo al caso concreto, pues si el agente sabe que la vctima es un diabtico, el azcar puede calificarse de veneno, o el licor de 95 grados sin destilar para un alcohlico crnico, el agua para un hidrpico, etc. El VIH podra ser considerado veneno para efectos del homicidio, de sortearse los problemas de imputacin objetiva que trataremos ms adelante.(3) La premeditacin conocida (art. 391 No1, circunstancia 5a). La ley no define el concepto de premeditacin y de ah las controversias respecto de su alcance. Premeditar significa pensar previamente.Hasta el momento tanto el empleo de veneno como la premeditacin conocida son abarcados por la circunstancia 1a de la alevosa. En principio, atendido el hecho de que en esta calificante concurren elementos propios de la personalidad o carcter del agente, se impide la comunicabilidad de la premeditacin a los partcipes (cmplice o encubridor).(4) Matar a otro por premio o promesa remuneratoria (art. 391 No1, circunstancia 2a). Corresponde a la circunstancia agravante histricamente sancionada por excelencia. La doctrina y jurisprudencia coinciden en que el premio o promesa remuneratoria sean especies o cosas avaluables en dinero, rechazndose cualquier otra satisfaccin psicolgica o sexual.Esta especie de homicidio calificado corresponde a un delito de participacin necesaria pues requiere de a lo menos un concierto de voluntades previas de dos personas: un autor inductor (quien paga el premio o promesa) y un autor material o mandatario (sicario, mercenario u asesino a sueldo). El acuerdo debe ser un pacto sobre determinado pago que puede ser entregado antes o despus de la ejecucin, no siendo punible bajo esta figura el homicidio que luego de haberse efectuado y sin acuerdo de voluntades previo, se entrega una recompensa.La doctrina ms tradicional, como ETCHEBERRY, acentan el carcter vil de este tipo de asesinato por la mayor culpabilidad que significa una motivacin pecuniaria para matar. Bajo esta interpretacin, el mvil subjetivo econmico implica una agravacin dual: para el inductor el mayor reproche estara dado por no ejecutar por s mismo la conducta y en el inducido, por el hecho de valorar el dinero por sobre la vida como esquema motivacional.(5) Homicidio con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido (art. 391 No1, circunstancia 4a). Aunque con variantes en su nomenclatura la idea de crueldad es fundamento de agravacin universalmente considerada en los ordenamientos jurdicos. El ensaamiento se define como el incremento y prolongacin del sufrimiento de la vctima, en forma innecesaria para provocar la muerte.Actualmente la doctrina considera que el ensaamiento posee mayor injusto por afectar otro bien jurdico: la integridad psquica del ofendido. La circunstancia es interpretada como un acto de instrumentalizacin del sujeto pasivo para experimentar un sufrimiento adicional de forma consciente y querida por el autor. La circunstancia entonces se compone de dos elementos: uno objetivo que se traduce en males innecesarios (dolor, sufrimiento, agona, presiones psicolgicas o agobiantes) antes del deceso; y un elemento subjetivo, dado por la intencin deliberada del hechor que acompaa al dolo homicida (hacer sufrir a la vctima con crueldad antes de segarle la vida).Ha sido considerado por nuestra jurisprudencia como ensaamiento lanzar a una vctima agonizante a un matorral de zarzas, en herir a una mujer en las extremidades, en el cuello, cabeza, trax y luego lanzarla todava a un ro y en arrastrar a una persona desde un vehculo en movimiento.Por lo mismo queda excluido el ensaamiento con el cadver (descuartizamientos o profanaciones de partes del cuerpo, como los genitales o cabeza en seal de afrenta) o la produccin de otros males diferentes (la repeticin de disparos por ejemplo, no representa ensaamiento sino la persistencia del nimo homicida). Es necesario recalcar que las agravantes tambin requieren satisfacer el principio de lesividad. Por tanto, respecto al cadver, si bien podemos realizar un reproche tico social pareciera insuficiente para ameritar proteccin penal.4. EL DELITO DE PARRICIDIO (art. 390)En nuestro pas, en cambio, el legislador camina en direccin contraria a esta tendencia mundial, complejizando an ms la dificultad dogmtica. En efecto, la Ley No 20.066/2005 extendi notablemente su mbito de aplicacin al incorporar al que haya sido cnyuge o conviviente como sujeto activo/pasivo del parricidio, adems de la simblica modificacin incorporada por la Ley No 20.480/2010 que agrega lo que se ha dado en denominar femicidio.Fundamento de incriminacin del parricidio:Prevalece actualmente la idea de que no constituye un delito autnomo sino que tan solo una agravacin del homicidio. La interrogante que subsiste es la determinacin sobre cul elemento del delito (injusto o culpabilidad) se ve calificado por el hecho de presentarse alguno de los nexos que exige el art. 391 entre hechor y vctima.Histricamente ha sido consignado cmo el crimen ms antiguo y en su sentido etimolgico se lo ha caracterizado como la muerte del padre por el hijo.Respecto a la introduccin de la calificacin jurdica del femicidio, se ha tratado de sostener que el injusto se agrava respecto a la mujer vctima por el prevalimiento inherente sobre el sexo opuesto al ser, en la mayora de los casos, fisiolgicamente inferior para repeler un ataque y socialmente menos autovalente (econmica y laboralmente) que el hombre. Por otra parte, tambin se ha recurrido en los casos donde se verifica maltrato habitual (violencia intrafamiliar o de gnero) a la concurrencia del bien jurdico de la integridad psquica de la mujer para agravar el homicidio. El problema es que dichas circunstancias no pueden presumirse en todos los casos y en un contrasentido, cuando (generalmente, acorde a estudios criminolgicos) es la mujer quin maltrata psicolgicamente al hombre, el argumento podra esbozarse para sostener una causal de exculpacin del parricida varn, en virtud del art. 10 No9 (fuerza irresistible o miedo insuperable) u por el art. 10 No11 (estado de necesidad exculpante cuya ratio legis fue la violencia intrafamiliar). Como las soluciones son muy concretas y no se ocupan de los casos en que la mujer realiza el parricidio, se corre el riesgo de derivar en un tratamiento discriminatorio en contra del hombre.Tipicidad: sujetos activos/pasivos del parricidioEste delito no difiere mayormente del homicidio simple, sino por la calidad que debe tener el sujeto activo en relacin al sujeto pasivo. De esta forma, el delito abarca el hecho biolgico de la paternidad, el vnculo jurdico creado por el matrimonio y determinadas situaciones de hecho. Los sujetos activos se corresponden con los sujetos pasivos dada la regulacin basada en el hecho objetivo de observarse alguna de las relaciones tipificadas:*En primer lugar se contempla al padre, madre o hijo. El hijo biolgico debe contar con ms de 48 horas de vida, pues en caso contrario se considera infanticidio. Se contemplan actualmente todos los casos de adopcin en virtud de la Ley No 19.620/199938 que establece un solo rgimen nico de adopcin y la modificacin de la Ley No 20.066/2005 que elimin la antigua distincin del art. 390 entre hijos legtimos e ilegtimos.El asunto controvertido es la situacin del adoptado que mata a sus padres biolgicos, an cuando no ha tenido relacin alguna con ellos. Esto depender del fundamento que se esgrima para la calificacin del delito. De asumir que lo violentado son los lazos de sangre, acorde a la historia fidedigna del Cdigo Penal (atentado contra los vnculos naturales derivados de la paternidad y no contra las relaciones jurdicas), habr parricidio. Por otra parte, si consideramos que el fundamento se basa en una intensificacin de la culpabilidad por violentar la barrera moral de las relaciones de afecto y solidaridad, habra un homicidio simple.*En segundo lugar se contempla cualquier otro ascendiente o descendiente, excluyendo la lnea colateral (hermanos). Existe acuerdo en doctrina en limitar la extensin a los parientes consanguneos, con prescindencia de las relaciones de afinidad.*En tercer lugar, se comprende al cnyuge o conviviente, actual o pasado. La actual redaccin excluye toda discusin doctrinaria sobre la incidencia de nulidad o divorcio anterior respecto a los vnculos conyugales, en virtud de la modificacin introducida por la Ley No 20.066/2005. La introduccin de las relaciones de convivencia estables, actuales o pasadas ha planteado dudas por la excesiva ampliacin de una figura tan grave como el parricidio. La interpretacin de la convivencia, en tanto relacin de hecho, no regulada por el Derecho, ha permitido sostener algunos criterios para lograr determinar su alcance en materia penal: Habitar en comn (cohabitacin). Al tenor de la antigua Ley de Violencia Intrafamiliar No 19.325/1994, su art. 1 haca expresa referencia al supuesto fctico de la convivencia mediante la expresin vivir bajo un mismo techo. Esta interpretacin extiende la punibilidad a toda clase de cohabitacin, considerando inclusive la lnea colateral del sujeto activo (sobrinos, hermanos, etc.). Puede sostenerse aplicando el tenor literal de la ley. Que haya vida en comn. Para que se d el supuesto de la convivencia en los trminos que seala el art. 390, es preciso que haya un desarrollo de vida en comn, no bastando con slo compartir una vivienda. Esta situacin debe ser perceptible para terceros, de modo que debe ser manifiesta y notoria, slo as el carcter subjetivo de la vida en comn revestir cierta objetividad para calificar el homicidio. Esta posicin minoritaria aludiendo a la prohibicin constitucional que impone la garanta de la igualdad ante la ley ha sido esbozada para tratar de incluir las parejas homosexuales dentro del parricidio. La situacin de vida en comn debe ser homologable o casi homologable a la de una familia. De esta manera, el conviviente debera poder asimilarse al cnyuge. Razones de proporcionalidad llevaran a ser estrictos en los requisitos para constatar una situacin de convivencia, pues al ser un trmino jurdico indeterminado en relacin a un grave delito, debera tenderse a la interpretacin restrictiva. Esta tesis excluye a las relaciones homosexuales fundada en que la historia fidedigna del establecimiento de la norma incorpora la expresin al mismo nivel que la palabra cnyuge, en paralelismo con la institucin del matrimonio civil que en Chile slo admite la modalidad heterosexual.Debido a que la convivencia es una relacin fctica (a diferencia de lo que ocurre con el estatuto jurdico de la filiacin o el matrimonio) tambin se debieran establecer criterios temporales que limiten esta situacin. Sera un absurdo, por ejemplo, considerar que quienes fueron convivientes por dos meses hace 20 aos y luego el hombre mata a la mujer, l fuera considerado autor de femicidio por ese solo hecho. No existe jurisprudencia al respecto, por lo que debe analizarse el contexto situacional en cada caso.El tipo subjetivo en el parricidioEn el tipo de parricidio el legislador incluye una referencia expresa a la faz subjetiva del tipo a travs de la frase conociendo las relaciones que los ligan. Actualmente es mayoritaria la idea de que esta mencin constituye una referencia al dolo directo, excluyendo la posibilidad de un parricidio cometido con dolo eventual o culpa por referirse al nivel de representacin cognitiva del autor.Los autores coinciden en que la mencin constituye una referencia al aspecto cognitivo del dolo, por lo que se exigira una forma ms intensa en la faz subjetiva del tipo de parricidio. El elemento intelectual se satisface con la representacin sobre el vnculo legal, aspecto que tericamente es la base comn de los tres tipos o modalidades de volicin. Son etapas diferenciables, pues la intensidad del elemento volitivo se refiere a la posibilidad de resultar la muerte, no al conocimiento de la relacin que liga al agente. De existir dudas sobre el vnculo que podra unirlos, y a pesar de ello mata, slo se configurara el delito de homicidio.La comisin por omisin en el parricidioLos autores Sergio POLITOFF, Juan BUSTOS y Alfredo ETCHEBERRY rechazan expresamente la posibilidad de la comisin por omisin en el parricidio, pues en cuanto la relacin de parentesco o el vnculo jurdico supone valorar aquellos elementos dos veces, tanto para calificar al sujeto activo de parricida como asimismo fundar una posicin de garante, supondra el quebrantamiento del principio non bis in dem. En principio esta consideracin es adecuada. El problema de la tesis consiste en que no excluye todas las posibilidades de omisin impropia del parricidio cuando puede sostenerse la construccin de una posicin de garante en alguna fuente alternativa (el hacer precedente/injerencia o la estrecha comunidad de vida, por ejemplo):Como postura minoritaria, Mario GARRIDO MONTT y Francisco GRISOLA se oponen sealando que el estado civil en cuanto elemento normativo del tipo es un elemento del delito diferente a la norma extrapenal en que se funda la responsabilidad del garante, que deriva del deber civil de auxilio en las relaciones de familia. En este sentido, constituira el referente tpico para calificar el homicidio (valoracin penal) y por otro lado opera en un nivel diferente creando un deber jurdico de actuacin (que para el autor sera un deber civil).Comunicabilidad en el parricidio (autora y participacin)El parricidio es un delito especial impropio. Ello significa que posee un sujeto activo calificado o intraneus pero que asimismo, tiene correlato en un delito comn, el homicidio. La forma en que se castigue a los intervinientes que no detentan la cualificacin personal del parricidio, denominados extraneus, depender de la teora que se acoja para solucionar el problema.El caso tradicional es el parricidio ejecutado por un intraneus con la participacin de un extraneus. Tal es la situacin donde el hijo da muerte a su padre, auxiliado por un amigo, quien le facilita los medios delictivos.De seguir la teora de la comunicabilidad absoluta (unidad del ttulo de incriminacin), sostenida por NOVOA MONREAL y HERNNDEZ BASUALTO, ambos intervinientes deben ser castigados como parricidas.Por otra parte, de adherir a la incomunicabilidad absoluta antao defendida por ENROIQUE CURY y actualmente por GARRIDO MONTT, el instigador responde de parricidio y el sicario de homicidio calificado, pues no hay problema en calificar un mismo hecho bajo ttulos distintos, pues el injusto naturalmente puede detentar la calidad personal del partcipe o autor. BULLEMORE seala que la mayor reprochabilidad al partcipe extraneus debe ser apreciada conforme al art. 69.A igual solucin concluye la teora mixta43 sostenida por ETCHEBERRY: cabe aplicar los regmenes existentes de parricidio y homicidio calificado.Otro caso controvertido que se presenta es donde a travs de promesa remuneratoria, el autor inductor intraneus (pariente) encomienda al ejecutor material extraneus la muerte de un sujeto calificado. Puede serlo cuando la cnyuge de la vctima se concierta con su amante para darle muerte a su marido y le facilita la entrada a su casa donde duerme la vctima quien es ultimada por el extrao.

5.- EL DELITO DE INFANTICIDIO (art.394)Tipificado en el art. 394, la figura consiste en darle muerte al hijo nacido dentro de las 48 horas posteriores al parto. Es habitual referirse a esta figura como parricidio privilegiado, toda vez que de no existir ella, la conducta descrita caera bajo aquel gravoso delito. Si bien la Ley No 20.066/2005 no elimin la consideracin a la filiacin ilegtima del delito, se entiende que los sujetos activos son idnticos a los del parricidio.Ha sido tradicional en las legislaciones clsicas establecer un tratamiento penal ms benigno para la madre que mata a su criatura recin nacida, en circunstancias especiales, como perturbaciones psicofsicas del parto y del perodo puerperal, o bien impulsada por el mvil del honor familiar.Como el infanticidio es una especie de homicidio privilegiado, habr sujeto pasivo desde el momento de la autonoma de vida. En lo que se refiere al infanticidio por omisin impropia, no se realizan las mismas crticas que al parricidio pues al constituir una figura privilegiada, la doble valoracin del parentesco beneficia al imputado. Los hechos tpicos de nuestra realidad campestre se fundan en casos donde la mujer procede a parir a una criatura en un pozo sptico y no rescatarla de ah. Finalmente, respecto a la comunicabilidad de la figura, cobra relevancia el caso en que la muerte se comete por alguna de las circunstancias del homicidio calificado. De matar a un menor de 48 horas por medio de veneno con la ayuda de un extraneus, la madre recibira una pena mayor que ejecutar ella misma la macabra tarea. En este delito, por razones de justicia material, los autores admiten quebrantar el principio de accesoriedad en sentido estricto.6. EL DELITO DE HOMICIDIO EN RIA (art.392)Tipificado en el art. 392, corresponde a una figura controvertida para la doctrina, con una penalidad mayor a las lesiones graves pero menor que el homicidio. Se trata de un delito de peligro para la vida. La mayora de los autores consideran que su creacin responde a un problema procesal ante la indeterminacin de un homicida en el contexto de una ria generalizada. Su tipicidad puede resumirse en:Debe producirse la muerte de una persona con indeterminacin del sujeto que causa la muerte, resultado independiente del dolo o imprudencia de los partcipes (en rigor, sera atribucin de una responsabilidad objetiva). La existencia de una ria implica que sea un delito de participacin necesaria donde deben concurrir tres o ms intervinientes en un enfrentamiento tumultuario donde se atacan recprocamente. Por lo mismo entre dos personas o entre varios contra un tercero la ria es imposible, pues existe certeza; como tambin entre una lucha entre dos bandos (concierto previo). La confusin e imposibilidad para determinar con exactitud quin y cmo ha provocado la muerte exige por otro lado, como mecanismo de responsabilidad en escala que agrava la penalidad, acreditar e identificar al que produjo lesiones graves o emple violencia (fsica) en la persona del occiso.Se critica fuertemente el delito pues quebrantara la garanta constitucional de la oficialidad de la persecucin penal y la presuncin de inocencia (principio de culpabilidad) al establecerse una presuncin de Derecho sobre la responsabilidad penal al prescindir de una minuciosa acreditacin de los elementos del delito, imponiendo una pena superior a las meras lesiones. Se tratara de un delito calificado por el resultado.Bajo este entendido, existe una interpretacin armnica con la CPR formulada por los profesores POLITOFF/BUSTOS/GRISOLA, denominando el delito como rias peligrosas con resultado de muerte. Sistematizan el art. 392 como una figura calificada dentro del gnero de rias peligrosas (arts. 392, 402 y 403) en la forma de un delito de peligro concreto. Interpretando las lesiones como delitos de mera actividad, asimilan el contexto de ingresar a una pelea generalizada como la asuncin voluntaria de generar un riesgo socialmente relevante (posibilidad de aplastar a una persona que muere asfixiada bajo el tumulto, por ejemplo) semejante a la injerencia. Aquel riesgo consciente justificara la pena, zanjando el problema de imputacin subjetiva: se castigara participar en un contexto superior de riesgo siendo la muerte una condicin objetiva de punibilidad que restringe la aplicacin de las rias peligrosas, siendo ello el fundamento y no una sospecha presunta.OTRAS FIGURAS DE PELIGRO PARA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTESe trata de dos delitos prcticamente en desuso actualmente. La primera figura se encuentra tipificada en el art. 403 bis47, el delito de envo de cartas explosivas (motivado por casos de correspondencia con cianuro en 1990) y la segunda, las distintas modalidades del duelo (arts. 404 y ss.) acorde a la prctica clandestina decimonnica.La nica utilidad real del primer tipo es constituir una figura privilegiada respecto a hiptesis de homicidio calificado, pudiendo argumentarse como defensa en un concurso aparente por especialidad respecto a una acusacin de ese tipo (homicidio con bomba en que no se consuma la muerte de nadie).Respecto a la regulacin del duelo, podra llegar a argumentarse como una figura especial privilegiada aplicable a determinados casos de la realidad carcelaria o poblacional homologables al procedimiento caballeroso del siglo XIX, aunque la doctrina y jurisprudencia mayoritarias estiman que quedan subsumidas en los delitos de lesiones u homicidio (tentativa o frustracin).

2. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTEComo ya se ha sealado, el feto no es considerado persona por el Cdigo Penal48. La ubicacin de las figuras de aborto en el Ttulo VII del Libro II, Crmenes y Simples Delitos contra el Orden de las Familias, contra la Moralidad Pblica y contra la Integridad Sexual, refleja la concepcin del delito de aborto como proteccin a la sucesin hereditaria familiar. Sin embargo, el art. 19 No1, inciso segundo CPR, reconoce actualmente al no nacido su derecho a la vida en trminos expresos: la ley protege la vida del que est por nacer.Bajo este concepto, surgen algunos problemas interpretativos respecto a la figura. La menor penalidad del aborto respecto del homicidio y la desproteccin respecto a los atentados culposos a su vida y a los atentados dolosos o culposos a su salud e integridad corporal; incluidas, en todos los casos, las causadas por la propia mujer embarazada, indican un desbalance en contra de la proteccin de la vida dependiente.La vigencia del modelo regulativo del siglo XIX protege exclusivamente la vida intrauterina del nasciturus contra atentados dolosos, pues su ubicacin sistemtica impide que sean regulados por la clusula general de los arts. 490 y ss. (Ttulo X, De los Cuasidelitos). Se excluyen los riesgos que han sido introducidos por el desarrollo cientfico posterior a 1874, excluyendo las conductas dolosas e imprudentes (particularmente ante negligencia mdica durante el embarazo) atentatorias contra la viabilidad del feto (modificacin de las condiciones del embarazo, generalmente en situaciones culposas que generan malformaciones o aceleracin del parto) como tampoco a la salud individual (lesiones corporales).El inicio de la vida humana dependiente para efectos de la proteccin penal:Actualmente no se puede discutir que el feto es vida humana, slo que dependiente de la vida de otra persona (la madre). El problema es determinar el momento que se fija como inicio de la vida humana dependiente para efectos penales. Es necesario clarificar que no se trata de establecer desde cundo existe vida (ello es labor de la ciencia u otras ramas del conocimiento), sino desde qu momento es posible y conveniente su proteccin penal. Dos principales teoras se han esbozado para definir desde qu momento es aplicable el delito de aborto, antes del cual la conducta resta impune.

Un sector de la doctrina se inclina por entender que la proteccin penal comienza con la concepcin o fecundacin, pues desde ese momento hay una individualidad gentica, esto es, hay un nuevo cdigo gentico, singular e irrepetible49Actualmente prevalece considerar la anidacin del embrin en el tero materno. Los tipos penales de aborto en el Cdigo Penal, estn construidos sobre la base de la existencia de un embarazo. La ciencia mdica requiere para verificar ese fenmeno, la anidacin (ubicacin del vulo fecundado en el tero), en tanto relacin simbitica que confiere estabilidad entre el cuerpo de la mujer y el del nasciturus.Asumir la concepcin como inicio de la proteccin penal implicara considerar abortivos los tradicionales mtodos de control de la natalidad (inclusive promovidos por el Estado), que impiden tanto la fecundacin (condones) como la anidacin (dispositivos intrauterinos, pastillas anticonceptivas, la pldora del da despus, etc.), como tambin los procedimientos de fecundacin asistida (inseminacin artificial, que elimina de forma legal vulos fecundados).Por tanto, la forma de tipificacin utilizada por la ley en el aborto implica que no se brinda proteccin penal al embrin en el lapso que media entre la concepcin y la anidacin.La proteccin de la vida dependiente y el conflicto de intereses con los derechos de la madre sobre el embarazoDurante 58 aos se contempl una causal de justificacin basada en la indicacin teraputica en el derogado art. 119 del Cdigo Sanitario/1931, subsumible en el ejercicio legtimo de un derecho del art. 10 No10. Con la reforma introducida por la ley 18.826/198950 y nuevo texto vigente actualmente prevalece la opinin de que se contempla una prohibicin absoluta para realizar abortos de forma legtima. Esta situacin plantea la discusin vigente sobre la posibilidad de un eventual conflicto de intereses y la posible resolucin a favor de alguno de los derechos en juego: el derecho de la mujer sobre el embarazo versus el derecho a la vida del nasciturus. En sntesis, las posturas dogmticas tradicionales son las siguientes:

(i) Tendencias absolutas. Bajo esta posicin, sostenida por los sectores ms conservadores de la sociedad (Iglesia Catlica y la gran mayora de la dogmtica constitucional), la vida humana es el bien jurdico ms importante del ordenamiento, siendo imposible construir una ponderacin de intereses entre valores de igual jerarqua. Slo se admitiran casos de aborto teraputico indirecto, que se verifican cuando el embarazo conlleva riesgo vital directo para la madre y se autorizara al mdico para ejecutar el tratamiento curativo que de forma colateral acaba con la vida del feto (consecuencia de la doctrina catlica del doble efecto).

Sobre esto ltimo, se ha pretendido contemplar de forma implcita el ejercicio legtimo de un derecho (art. 10 N o10), en relacin al ejercicio de la lex artis mdica por autores como Alfredo ETCHEBERRY y los profesores POLITOFF/MATUS/RAMREZ52Un sector minoritario de la doctrina, representado por RODRGUEZ COLLAO, entiende que el nuevo artculo 119 excluy dicha causal de justificacin, pero en casos excepcionalsimos de un conflicto con la vida de la madre, bastara con reconocer una causal de exculpacin (estado de necesidad exculpante, por ejemplo). El inconveniente de esta solucin resulta en la paradoja de no alterar la situacin actual, pues de concurrir, slo podra producir los efectos propios de su calidad de tal y, por ende, nicamente amparara la conducta de la mujer embarazada y no, en cambio, a los terceros que pudieran intervenir. Debemos recordar que, a diferencia de las causales de justificacin, que operando a nivel de injusto se comunican a los partcipes, las causas de exclusin de la culpabilidad presentan solamente un efecto individual. Ms an, como la conducta de la madre seguira siendo antijurdica, contra ella cabra legtima defensa o, cuando menos, estado de necesidad defensivo, lo que habilitara a cualquier tercero a intervenir, justificadamente para impedir la muerte del nasciturus.En el otro extremo, como teora absoluta, se postula la supremaca de la libertad de autodeterminacin reproductiva de la madre (no slo en la llamada indicacin teraputica), se erige el profesor BASCUN RODRGUEZ. Para el autor, con el embarazo se genera un conflicto de intereses constitucionales que se resuelve en la inexigibilidad para la mujer del deber de tolerar el embarazo, siendo el artculo 119 CS, inconstitucional.(ii) Tendencias relativas. En el otro extremo estn los que sostienen que la vida potencial tiene menor valoracin que la vida independiente. El argumento se refuerza por la deficiente proteccin del nonato en relacin a las personas, vigente en nuestro Cdigo Penal. Esta corriente sostiene que pueden existir bienes jurdicos preponderantes sobre la vida del feto, pues la restriccin de la autonoma y autodeterminacin de la mujer con ocasin del embarazo resulta evidente y dar lugar a un conflicto tan pronto como ella no desee su continuacin: libertad de autodeterminacin (embarazos no deseados, accidentales, arrepentimiento), salud individual (embarazos con efectos colaterales no deseados) e integridad psquica (padecimiento por violacin, falta de viabilidad como anancefalia o enfermedades mentales), dignidad humana (se opone a su consideracin como mero recipiente o instrumento de procreacin), entre otros. La prohibicin de abortar no importa slo la obligacin de omitir dar muerte al nasciturus, sino tambin y, adems, la obligacin de la madre a soportar la intensa restriccin de sus derechos.En sntesis, a falta de un pronunciamiento expreso del legislador, la nica hiptesis viable para justificar el aborto (an con reservas), es la procedencia de la indicacin teraputica basada en el art. 10 No10. A modo ejemplar, se utilizan en el Derecho comparado justificantes amparadas en el sistema de las indicaciones (estrictos requisitos mdicos y tcnicos que excluyen la antijuridicidad de situaciones de aborto teraputico, tico/social, como violaciones, y en algunos casos, embriopticos o eugensicos, cuando no existe viabilidad certera) o bien de los plazos (donde no se exige una investigacin acerca de las causas del aborto al menos durante las tres primeras semanas del embarazo, considerndose en dichos pases que en ese perodo corresponde a una decisin puramente personal de la embarazada).Estructura de las figuras que atentan contra la vida humana dependientei. Aborto realizado por tercero. Se trata de un delito de participacin necesaria. Consentido: Aborto consentido realizado por tercero (art. 342 No3). Aborto del facultativo (art. 345). Figura calificada. Sin consentimiento: Aborto con violencia (art. 342 No1). Aborto del art. 343. Aborto sin violencia (art. 342 No2).ii. Sancin para la mujer (art. 344). Castigo para la madre que ha consentido y la situacin del autoaborto.

La tipicidad objetiva (implcita) del aborto en el Cdigo PenalLa conducta incriminada no se encuentra expresamente tipificada, pues el legislador se limita a declarar que se castiga quin causare u ocasionare un aborto. Ha sido labor de la doctrina definir el verbo rector abortar. En general, el aborto se define como toda interrupcin provocada del proceso fisiolgico de gestacin (embarazo) que ocasiona la muerte del feto (producto de la concepcin). La muerte del sujeto pasivo puede ocurrir dentro o fuera del cuerpo materno (introduccin de instrumentos o bien provocar la expulsin prematura). Lo relevante es la imputacin a una conducta que detone la muerte a partir de la interrupcin del embarazo. Aquel es el curso causal exigido por el tipo. La frustracin puede configurarse si realizada la maniobra abortiva, el feto sigue vivo. De esta forma se concluye que se verifica la autonoma en sus funciones vitales y se erige como sujeto pasivo de las figuras de homicidio. Toda accin posterior a la frustracin constituir alguno de los delitos de infanticidio u homicidio (por ejemplo, cortarle la cabeza con un machete una vez expulsado).Si el feto es expulsado con vida y dejado a la suerte para que muera por falta de viabilidad, se mantiene el curso causal del aborto hasta el deceso, siempre cuando no exista una segunda intervencin del agente. En sentido inverso, provocar la expulsin de un feto que ha muerto con anterioridad constituye un delito imposible.Al corresponder a un delito de resultado, se acepta la comisin por omisin en este delito, con excepcin del aborto violento (que requiere del ejercicio de violencia). La existencia de un embarazo es supuesto de base para realizar el delito, bajo los trminos ya expuestos (anidacin del vulo en las paredes uterinas), considerando asimismo la implantacin del vulo fecundado in vitro o asistida en el vientre materno. Sin perjuicio de ello, en la actualidad tcnicamente es posible replicar el desarrollo de la vida intrauterina completa en un medio artificial, por tanto se trata de casos donde no es posible provocar un aborto en el sentido de la tipificacin vigente.Antes de la revisin de las figuras, conviene destacar el alcance que ETCHEBERRY, en forma minoritaria, ha puesto de relieve en el aborto. El artculo 342 exige que el aborto se haya causado maliciosamente. De acuerdo a la historia fidedigna, el sentido original era reconocer que el aborto poda ser lcito en ciertos casos (y no una referencia al dolo directo como tradicionalmente se afirma). Es decir, alusin expresa a la antijuridicidad de la conducta, que dejara fuera del mbito tpico todos los casos de aborto en que concurra una causal de justificacin. La Comisin Redactora en la sesin 160/1873 decide sustituir la expresin de propsito con el objetivo de evitar el castigo de personas que procedan de buena fe, aunque de propsito como por ejemplo, el mdico que necesita causar el aborto i da remedios con el fin de procurarlo para salvar la vida de una enferma en peligro. Como seala BASCUN RODRGUEZ, tanto en la doctrina penal y la tica mdica hasta principios del siglo XX, subyaca la idea de que la justificacin s era posible; en casos excepcionales el aborto era permitido55La doctrina mayoritaria, tal como ocurre en otros casos en que el Cdigo recurre al empleo de menciones subjetivas, asigna a la palabra maliciosamente el sentido de limitar el tipo al dolo directo. De este modo, las tres figuras del artculo 342, el art. 344 y el 345 requeriran esa exclusivamente aquella forma de dolo.2.1. Aborto realizado por tercero con el consentimiento de la madre (art. 342 No3)Se trata de un supuesto de participacin necesaria donde se castiga como autores tanto a la madre (art. 344) como al tercero que realiza la conducta (art. 342 No3).Como ya se dijo, la figura exige dolo directo, particularmente por la exigencia correlativa del consentimiento expreso de la madre. La posicin minoritaria de ETCHEBERRY sostiene que basta el dolo eventual (conocimiento de que no se est en presencia de situaciones de aborto teraputico).El consentimiento de la mujer permite aplicar esta figura privilegiada ante los casos en que falta la voluntariedad. Se exige generalmente para valorar la libertad de decisin: El punto de vista de un tercero imparcial ante los factores que pueden influir en el La manifestacin de voluntad debe ser explcita para justificar el menor reproche que consentimiento (presin social, pnico, vergenza) para determinar la razonabilidad de la madre.2.2. Aborto del facultativo. Figura calificada (art. 345)El art. 345 corresponde a la figura calificada para el tercero que realiza el aborto cuando reviste la calidad de facultativo. En este caso, se presenta una doble agravacin para el sujeto activo: el vocablo cooperare implica sancionar a todos los partcipes como autores (por ejemplo, recetar una fuerte dosis de medicamentos que en forma conjunta provocan el aborto) adems de aplicar las penas del art. 342 aumentadas en un grado.La doctrina comprende bajo el trmino facultativo a los profesionales universitarios que trabajan en el rea de la salud, de tal modo que su habilitacin laboral56 los coloque en situacin de causar un aborto o cooperar a l.La expresin abusando de su oficio significa, para la doctrina mayoritaria, una forma de limitar la extensin de la expresin facultativo y excluir algunas situaciones en que obviamente la calidad no tiene influencia alguna. Se circunscribe la aplicacin del tipo a los casos en que el facultativo acta como tal, empleando sus conocimientos de propia mano. PACHECO aluda que el fundamento de la agravacin recae en el quebrantamiento de las bases de su profesin y poner a disposicin de una actividad ilcita sus conocimientos especializados (cuya naturaleza es proteger la vida). Antiguamente, en concordancia con ETCHEBERRY, se sostuvo que esta expresin aluda a la licitud del aborto teraputico, interpretacin que fue abandonada por la regulacin expresa en el Cdigo Sanitario del derogado art. 119. Lo castigado en el delito es la tercera profesional y por lo tanto se excluye el caso de una mujer profesional que causa su propio aborto.Por tratarse de deberes personales, la agravacin no se comunica a los particulares no facultativos, como podra ser el inductor del profesional que practica las maniobras abortivas.Pueden darse situaciones de error acerca de la existencia del consentimiento, que como elemento objetivo del tipo penal, deben ser tratados conforme a las reglas del error de tipo. Puesto que respecto del tercero (extrao o facultativo) la existencia del consentimiento de la mujer embarazada constituye una circunstancia que determina su penalidad, resulta aplicable la solucin especial otorgada en el art. 1, inciso tercero, aplicando la figura privilegiada asumiendo el dolo enfocado a dicha condicin objetiva del tipo.El error sobre la procedencia del aborto teraputico corresponde a un presupuesto objetivo de una causal de justificacin que debe tratarse conforme a la prevalente teora limitada de la culpabilidad, excluyendo la punibilidad del hecho por no existir una figura imprudente de aborto que proceda.2.3. Sancin para la madre por su consentimiento y los casos de autoaborto (art. 344 inciso primero)El art. 344 considera dos posibilidades respecto a la madre: la provocacin voluntaria del aborto o autoaborto (como puede ser la ingesta dolosa de medicamentos o sustancias idneas) y el prestar su consentimiento con terceros para su realizacin.La sancin es agravada para la madre respecto a los terceros (salvo el caso del facultativo) cuya justificacin es el deber de proteccin o cuidado sobre el feto.

2.4. El aborto honoris causa (art. 344, inciso segundo) como figura privilegiada para el autoabortoAl igual que en el infanticidio, el inciso segundo del art. 344 incluye una figura privilegiada cuando se acredita una culpabilidad disminuida en la madre que realiza un autoaborto o consiente motivada por ocultar la deshonra. En un sentido contemporneo, la jurisprudencia ha considerado casos de mujeres solteras que mantienen oculta su vida sexual extramatrimonial, como para mujeres casadas que pretenden con ello ocultar sus relaciones adlteras. Se trata de un privilegio de carcter personal que no se extiende a los partcipes, que respondern de acuerdo al 342 No3.2.5. Aborto no consentido por la madre realizado con violencia (art. 342 No1)

Como se sabe, la violencia se dirige a matar al feto. Su naturaleza puede ser fsica (golpear el vientre o lanzarla desde una escalera) o moral; aunque la admisin de la vis compulsiva es discutida, pero tiende a aceptarse aquella equiparable en intensidad a la metus: amenazas o coacciones en la forma del empleo de violencia fsica inminente de gravedad. Pueden darse casos de autora mediata por constreimiento de la madre.La doctrina en general entiende que la violencia fsica abarca hasta las lesiones menos graves que se pudieran haber ejecutado. Ello es una forma de no quebrantar el non bis in dem para agravar el aborto y configurar en forma independiente el delito de lesiones. En caso de lesiones de mayor entidad, debera configurarse un concurso ideal de delitos. Como se adelant, se entiende que el desvalor del homicidio de la madre absorbe al delito de aborto (sin perjuicio de considerar la violencia a efectos del art. 69); con excepcin de un homicidio tentado o frustrado, caso en que resurge el desvalor del aborto consumado en concurso ideal.2.6. Situacin especial del aborto sin propsito de causarlo (art. 343)El art. 343 seala que se castigar el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Se ha sealado que este tipo penal en nada difiere en sus extremos objetivos del aborto con violencia (art. 342 No1). Por lo mismo, la controversia estriba en el plano de la subjetividad del agente. Se exige negativamente que no haya existido el propsito de causar un aborto, la que unnimemente es traducido como siempre que no haya existido ese propsito.En este sentido, pareciera quedar delimitado que todas las conductas captadas en el artculo 342 incluyen solo los abortos realizados con el dolo de matar al feto; mientras que en el artculo en comento todos los casos en que el dolo se enfoca en lesionar a la madre.La exigencia de que el embarazo sea notorio o le constare al hechor indicara que la muerte del feto al menos hubiere sido previsible a consecuencia del actuar. Las interpretaciones son las siguientes:

La mayora de la doctrina que considera al dolo directo como nica modalidad del aborto en general, considera que la figura abarcara las relaciones subjetivas con la muerte del feto de carcter de dolo eventual (previsible e indiferente) e imprudencia (previsible y no querido). Sostienen esta tesis GARRIDO MONTT y POLITOFF/BUSTOS/GRISOLAUn sector minoritario de los autores representado por CURY y ETCHEBERRY, sostiene que el art. 343 regula la nica hiptesis de aborto culposo (lesionar a una mujer embarazada cuya previsibilidad lgica es la provocacin de una prdida). Juan BUSTOS para rebatir este planteamiento seala que el cuasidelito de aborto llevara una pena mayor que el homicidio imprudente.2.7. Aborto sin consentimiento y sin empleo de violencia (art. 342 No2)A la conducta de dar muerte al feto por un extrao se aade el requisito negativo de ausencia de consentimiento sobre el aborto. El aumento de penalidad sobre el aborto consentido se ha justificado en la concurrencia de otro bien jurdico lesionado, la libertad reproductiva de la madre, relevante asimismo sobre todo para la determinacin judicial (art. 69). En estos casos la mujer quedar exenta de responsabilidad penal.Los casos en que no se verifica empleo de violencia, faltando consentimiento se han discutido, siendo los ms tradicionales cuando por razones externas a la ejecucin del hecho, no existe posibilidad de consultar a la madre: Por estar privada de la capacidad de expresarlo (privada de sentido por algn trastorno momentneo o administracin de psicotrpicos, dormida, inconsciente) Falta de comprensin sobre la ndole de las maniobras. Si se le engaa (fraude) o se emplea violencia moral que no califica en intensidad en el art. 342 No1 (amenazas en contra de terceros, por ejemplo). Manifestaciones inhbiles jurdicamente. El caso de los enajenados mentales y los menores de edad. Esto ltimo ha sido discutido en la doctrina. Sin embargo BUSTOS seala que la adecuada comprensin nace con la imputabilidad penal (14 aos actualmente).